Los determinantes sociales de la salud: más allá del derecho a la salud 8413774209, 9788413774206

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LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD: MÁS ALLÁ DEL DERECHO A LA SALUD

Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho Fco. Javier Ansuátegui (Director) Consejo Asesor Elías Díaz Universidad Autónoma de Madrid

Jesús Ignacio Martínez García Universidad de Cantabria

Eusebio Fernández Universidad Carlos III de Madrid

Luis Martínez Roldán Universidad de Oviedo

Juan Antonio García Amado Universidad de León

Gregorio Peces-Barba (†) Universidad Carlos III de Madrid

José Ignacio Lacasta Universidad de Zaragoza

Javier de Lucas Universidad de Valencia

Antonio E. Pérez Luño Universidad de Sevilla Virgilio Zapatero Universidad de Alcalá

Comité Científico María José Añón Universidad de Valencia

Fernando H. Llano Universidad de Sevilla

Rafael de Asís Universidad Carlos III de Madrid

Ana María Marcos del Cano Universidad Nacional de Educación a Distancia

María del Carmen Barranco Universidad Carlos III de Madrid Francisco Javier Ezquiaga Universidad del País Vasco Cristina García Pascual Universidad de Valencia

Ángel Pelayo Universidad de Cantabria Alberto del Real Universidad de Jaén Julián Sauquillo Universidad Autónoma de Madrid

La colección “Derechos Humanos y Filosofía del Derecho” constituye un espacio en el que se publican trabajos enmarcados en el ámbito de la aproximación iusfilosófica al Derecho y de la consideración de los derechos como elemento central de la teoría de la justicia y de la cultura del constitucionalismo contemporáneo. Pretende constituirse en un espacio en el que concurra la diversidad de enfoques posibilitado por los espacios compartidos por la Filosofía del Derecho, la Filosofía política y la Filosofía moral.

Carlos Lema Añón (Editor)

LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD: MÁS ALLÁ DEL DERECHO A LA SALUD Martín Aldao Isabel Barbosa Antonio Barboza Óscar Cabrera Laura Clérico Christian Courtis María Dalli Horacio Javier Etchichury María José Fariñas Dulce Claudio Guiñazú

Carlos Lema Añón Luis Lloredo Alix Inés Dayana Méndez Aristizábal José Luis Rey Pérez Silvina Ribotta Belén Ríos Fernanda Rodríguez-Pliego Andrés Rossetti Silvia Serrano Guzmán

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 91 702 19 70/93 272 04 07.

Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho Fco. Javier Ansuátegui (Director) Los trabajos publicados han superado un proceso de evaluación anónimo llevado a cabo por especialistas nacionales e internacionales en la materia. Los manuscritos deberán enviarse a la dirección [email protected] en un documento anónimo en el que no se incluyan datos o informaciones que permitan conocer la identidad del autor. En otro documento se incluirán los datos personales y un cv del autor. Puede consultar las instrucciones para los autores en: www.editorialdykinson.com/coleccionderechoshumanosyfilosofiadelderecho.com

© Los Autores Madrid, 2021 Editorial DYKINSON, S. L. Meléndez Valdés, 61-28015 Madrid Teléfonos (+34) 915 44 28 46 – (+34) 915 44 28 69 E-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-1377-420-6 Depósito Legal: M-32951-2021 ISBN eletrónico: 978-84-1122-026-2 Preimpresión e Impresión: SAFEKAT, S.L. www.safekat.com

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN: LOS DETERMINANTES SOCIALES, ¿MÁS ALLÁ DEL DERECHO A LA SALUD? 

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I. EL DERECHO A LA SALUD ANTE LOS DETERMINANTES SOCIALES LOS DETERMINANTES SOCIALES EN EL DERECHO A LA SALUD  1. El derecho a la salud más allá de la asistencia sanitaria  2. Los determinantes sociales de la salud  3. La incorporación de los determinantes sociales de la salud al derecho a la salud  4. Derecho a la salud y desigualdades en tiempo de pandemia  5. Ampliando la perspectiva: las luchas contemporáneas por el derecho a la salud  DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD E INTERDEPENDENCIA DE DERECHOS EN EL CONTEXTO DE COVID-19: REFLEXIONES SOBRE SALUD, VIVIENDA, ALIMENTACIÓN, TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL  1. Breve recorrido por el desarrollo del concepto de los determinantes sociales de la salud 

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Índice

2. Algunos determinantes sociales de la salud en la pandemia del COVID-19  2.1. La vivienda  2.2. La alimentación  2.3. El trabajo y la seguridad social  3. Conclusión  EL DERECHO A LA SALUD Y LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES: UNA APROXIMACIÓN A LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS  1. Introducción  2. El derecho a la salud frente a las enfermedades no transmisibles  3. El giro hacia los determinantes comerciales de la salud  4. Las obligaciones de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud  5. Conclusión 

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II. LA SALUD COMO BIEN COMÚN LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA DESPOLITIZACIÓN Y LA PRECARIZACIÓN: HACIA UNA SOCIEDAD DEL CUIDADO  1. Introducción  2. Despolitización de los derechos sociales  3. Precariedad  4. Blindaje constitucional de los derechos sociales  5. Hacia una Sociedad del Cuidado  LA COMUNALIZACIÓN DE LA SALUD. ENTRE LOS DERECHOS, LOS DEBERES Y LOS COMUNES  1. El derecho a la salud entendido como (bien) común  2. El cercamiento del derecho a la salud: entre el Estado y el mercado  8

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Índice

3. Los lenguajes de la justicia: derechos, deberes, comunes  3.1. La correlatividad de derechos y deberes: una tesis insuficiente para abordar el derecho a la salud  3.2. Por un cambio de modelo teórico: la tríada conceptual de derechos, deberes y (bienes) comunes  4. Conclusión: dos equívocos y algunas experiencias de comunalización del derecho a la salud 

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III. SALUD Y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS LA JUSTA DISTRIBUCIÓN DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD  1. Introducción  2. Salud, determinantes sociales de la salud y desigualdades de salud  2.1. La salud como bien individual y sus determinantes  2.2. La cuestión específica de los determinantes sociales de la salud  2.3. Las desigualdades de salud  3. El lugar de la salud dentro de una concepción general de la justicia: el enfoque rawlsiano de Norman Daniels  3.1. Los principios de justicia rawlsianos  3.2. La igualdad equitativa de oportunidades y la salud  3.3. Problemas del enfoque Rawlsiano: la inconsistencia entre la importancia moral de los determinantes sociales de la salud y su justa distribución  4. La salud como una esfera independiente de la justicia: el «igualitarismo de la suerte» de Shlomi Segall 

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Índice

4.1. Igualdad de oportunidad para la salud: El «igualitarismo de la suerte» de Segall aplicado a la salud.  4.2. Problema de una esfera de justicia para la salud: un enfoque no conclusivo  5. Conclusiones  DERECHO A LA SALUD Y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS EN EL CONTEXTO DE LA COVID-19  1. Introducción  2. Derecho a la salud o a la atención sanitaria  3. Teorías en relación a la distribución de recursos sanitarios  4. La respuesta de la primera ola, ¿fue ética y justa? ¿Quiénes fueron los responsables?  5. Las siguientes olas, ¿qué ocurre con la responsabilidad individual? ¿Debe jugar algún papel en la distribución de los recursos sanitarios? Condicionamientos socioeconómicos  6. ¿Qué hacemos con la(s) vacuna(s)?  7. A modo de conclusión  DERECHO A LA SALUD Y RECURSOS EN LOS TIEMPOS ACTUALES  1. Introducción  2. Tres casos paradigmáticos  3. Economía y derecho a la salud  4. Reflexiones finales 

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IV. DESIGUALDAD, POBREZA Y DERECHO A LA SALUD POBREZA Y DESIGUALDAD COMO PROBLEMA DE SALUD  1. Punto de partida: la naturalización de la pobreza  2. Cuán de injusto es el mundo cuando se lo mira de cerca: pobreza como situación insalubre  10

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Índice

3. Pobreza y desigualdades económicas como problema social  4. Pobreza y desigualdad como problema de salud: eugenesia social e injusticia social  INTERSECCIONES ENTRE LAS POBREZAS Y LA SALUD. LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD EN CLAVE CRÍTICA LATINOAMERICANA  1. Pobreza, desigualdad y salud  2. Pobrezas y determinantes sociales de la salud en clave crítica latinoamericana  2.1. Invocación de la justicia social  2.2. Marco analítico de la causalidad  2.3. Praxis epidemiológica y participación  2.4. Concepción subyacente del sujeto  3. Las luchas por la salud colectiva, ¿Más allá de los determinantes sociales de la salud?  POBREZA Y SALUD: EL INGRESO MÍNIMO VITAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA  1. Los determinantes sociales de la salud  2. Derechos sociales, indivisibilidad e interdependencia  3. El Ingreso Mínimo Vital  4. El IMV y los derechos a la salud, al nivel adecuado del bienestar y a la seguridad y asistencia sociales  5. El IMV como medida de lucha contra la pobreza  6. Conclusión 

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V. VIOLENCIAS INSTITUCIONALES Y SALUD SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES Y LAS DESAPARICIONES INVOLUNTARIAS O FORZADAS: VOCES DESDE LOS MÁRGENES  1. Introducción 

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Índice

2. La historia de Luciano Nahuel Arruga. Desapariciones forzadas, autonomía y pobreza  3. Las voces que generan documentos, los territorios, los cuerpos, los derechos  4. Desapariciones y derechos a la salud, derechos sociales  5. Colectivos oprimidos. Las desapariciones forzadas por condición de pobreza y falta de acceso a derechos sociales  6. Consideraciones finales  LA SALUD SEXUAL, REPRODUCTIVA Y LA MORTALIDAD MATERNA FRENTE A LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA: UNA MIRADA HACIA LAS MÁS EXCLUIDAS  1. La violencia obstétrica  2. la violencia obstétrica y los derechos sexuales y reproductivos en la pandemia  3. La violencia obstétrica de las más excluidas y la mortalidad materna  4. La mortalidad materna y su relación con la violencia obstétrica 

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VI. LA EXIGIBILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD EL DERECHO HUMANO A LA SALUD Y LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO: PERSPECTIVAS DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL  1. Introducción  2. Derecho a la salud y factores socioeconómicos determinantes de la salud  3. Derecho a la salud y obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo: el caso Fábrica de Fuegos vs. Brasil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  4. Conclusión  12

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Índice

DERECHOS, MERCADOS Y CONTRATOS. LA SALUD EN EL GIRO RESTRICTIVO DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA  1. Introducción  2. El rol del Estado en la salud: dos modelos  3. La Corte Suprema argentina: control y discrecionalidad  4. Derecho constitucional a la salud  5. La Corte y el derecho a la salud: veinte años y dos giros  5.1. El «giro amplio»: 2000-2015  5.2. El «giro restrictivo»: de 2015 en adelante  6. Palabras finales 

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AUTORAS Y AUTORES 

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ÍNDICE ONOMÁSTICO 

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ÍNDICE ANALÍTICO 

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INTRODUCCIÓN: LOS DETERMINANTES SOCIALES, ¿MÁS ALLÁ DEL DERECHO A LA SALUD? «La cuestión de la desigualdad social transformada en desigualdad en salud es también la cuestión de las causas sociales, políticas, económicas y ecológicas subyacentes a las enfermedades». T. McKeown

El curso de la pandemia por COVID-19, así como sus tremendas consecuencias sanitarias y sociales, ha traído a primer plano algunas evidencias con relación a la salud y al derecho a la salud. Entre ellos, en primer lugar, el hecho de que concedemos una gran importancia a la salud, que no la consideramos un bien más y que su protección, por el mismo motivo, no debería ser un servicio más entre los muchos que se pueden ofertar en el mercado. En segundo lugar, la salud –y también su protección– es una cuestión global y globalizada: una pandemia es la culminación de ello, pero ni mucho menos su única manifestación. En tercer lugar, y en relación con lo anterior –pero con relevancia no solo global sino también regional, estatal y local– la salud es una cuestión pública, en el sentido de la tradicional salud pública, pero también en el sentido de un 15

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bien común. Por último, la salud es un asunto social, no solo en el nivel más obvio de que la protección de la salud se organiza socialmente, sino también porque la propia producción de salud y enfermedad es mediada socialmente, de tal forma que las fracturas, las opresiones y las desigualdades sociales se encarnan en los cuerpos en términos de salud y enfermedad. La pandemia, efectivamente, nos ha recordado y ha actualizado la importancia que concedemos a la salud. Por un momento pareció ponerse la vida y la salud de todas por delante de intereses económicos y del funcionamiento de una maquinaria sistémica que no suele conmoverse cuando su subproducto es la enfermedad o la muerte. Puede que a la postre acabase siendo un espejismo (los ultrarricos son hoy todavía más ricos y se han sacrificado miles de vidas dejándolas a su suerte), pero ha habido un reclamo general por la vida y la salud frente a las necropolíticas, incluso si ha sido solo como un estallido, una chispa de dignidad. Pero más allá del balance que se haga, se ha puesto de manifiesto que para muchas personas la salud no es un bien más entre otros. En el plano teórico, frente a la pretensión de cierto liberalismo político de que la salud no es un bien especialmente importante y que debe ser considerado como cualquier otra preferencia manifestada por las personas y respecto al que –por tanto– no se justificarían medidas especiales de igual protección. En el plano práctico, frente a las políticas que han puesto a la protección de la salud en el punto de mira de la mercantilización y que solo ven en ella la posibili­ dad de generar enormes beneficios económicos privados. Frente a todo ello, la protección de la salud se ha afirmado como un mínimo político e institucional de decencia democrática, como un test para constatar si los poderes consideran en alguna medida el tratar a las personas con consideración y respeto. Por definición, una pandemia supone la confirmación de que la salud y la protección de la salud es una cuestión global y globalizada. La producción social de morbilidad y mortalidad también lo es. La COVID-19, con la enorme rapidez en que se transformó en una pandemia, es un caso extremo de ello y un culmen de un proceso, el de la mundialización de los gérmenes, 16

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que se inició con la modernidad, diezmando las poblaciones americanas. Pero las pandemias, si bien son el caso más llamativo, no son la única expresión de esta globalización. Las grandes fracturas globales en términos económicos y sociales también son fracturas en términos de salud y enfermedad. Al mismo tiempo, en un mundo materialmente hiperconectado no es posible aislar fácilmente soluciones particulares en términos de salud, por más que algunas personas y colectivos se lleven la peor parte. La crisis ecosocial alberga también, entre sus diferentes facetas, múltiples crisis sanitarias. Por eso la salud es una cuestión pública y común. Ni en el ámbito global, ni en el regional, ni en el estatal es posible adoptar meramente estrategias individualizadas en términos de protección de la salud. Ya no se trata únicamente de que la protección de la salud de las personas se haya hecho enormemente compleja, por la necesidad de aunar sistemas institucionales de salud que movilizan enormes cantidades de recursos, personas, conocimiento, tecnología e innovación. Se trata también de que la perspectiva basada en la terapia individual ha de combinarse con perspectivas más generales, poblacionales y colectivas que tengan en cuenta las causas sociales, económicas y ecológicas de la salud y la enfermedad. La protección de la salud pasa necesariamente por no plantearla exclusivamente a través de la reacción terapéutica a la patología individual, sino a través de procesos y enfoques colectivos que atiendan a las formas en las que las estructuras sociales producen y reproducen salud y enfermedad. Estos elementos hacen, en definitiva, que la salud sea social. Si bien ésta se manifiesta en los cuerpos individuales, lo hace de una forma mediada y determinada por causas sociales, políticas, económicas y ecológicas. Estas determinaciones –estos determinantes sociales de la salud– pueden ser variablemente directas o estructurales y afectan además de forma diferente a personas y colectivos de acuerdo con patrones que son desigualitarios en formas paralelas a las desigualdades, a las opresiones y a las injusticias constitutivas de nuestras sociedades. La salud es, pues, una cuestión social y es una cuestión de 17

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justicia social. Los determinantes sociales de la salud hacen que las desigualdades sociales se transformen en desigualdades en salud, distribuyendo de forma desigual la incidencia de la morbilidad y mortalidad, y, de esta manera, el riesgo de padecer enfermedades o de padecerlas de forma más grave. Cuando estas desigualdades en la distribución de los determinantes de salud interaccionan, como es frecuente, con desigualdades y exclusiones en el acceso a la asistencia sanitaria de calidad o a las medicinas esenciales, los efectos para la salud se multiplican. Pero incluso en los casos en los que no es así, la desigualdad en los determinantes sociales de la salud echa por tierra en buena medida los esfuerzos para que la asistencia sanitaria generalizada se traduzca en resultados de salud equitativos. La lucha por la protección de la salud, entonces, tiene que ser una lucha por la igualdad y la justicia social. Ninguno de estos elementos es nuevo. Ni en los hechos, ni en el conocimiento existente sobre la salud y cómo promoverla. Es decir, no son novedades que vengan producidas por la situación de pandemia, si bien ésta ha podido exacerbarlas en algunos casos. Tampoco es algo que se venga a descubrir ahora, pues existe desde hace tiempo conocimiento sólido sobre todo ello. Incluso el que quizá pueda resultar más llamativo –el de los determinantes sociales de la salud– es un conocimiento bien asentado desde hace décadas –por más que no haya logrado orientar las acciones de promoción de la salud a la altura de ese conocimiento. La pandemia no ha generado nada de esto, si acaso, lo ha hecho todavía más evidente. Por eso este libro no se centra en la pandemia, aunque se haga referencia a ella y sobrevuele o sea también tematizada en muchos de sus capítulos. Los problemas de la salud global estaban ahí y, en la medida en que no sean afrontados, seguirán estándolo. Pero este libro sí que parte de esas cuatro constataciones, para centrarse en el análisis de los Determinantes Sociales de la Salud como un paradigma que ha de ser integrado con la idea del Derecho a la salud y, en general, los derechos humanos, con la convicción de que esa perspectiva puede ofrecer nuevas perspectivas para la protección de la salud global. Es además el 18

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producto del proyecto DER2016-76078-P «Condicionantes sociales de la salud y justicia: los desafíos del derecho a la salud», del Programa Estatal de Investigación Científica y Técnica de Excelencia del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. La primera parte del libro aborda desde una perspectiva sistemática las relaciones entre los determinantes sociales de la salud y el derecho a la salud. En el capítulo Los determinantes sociales en el derecho a la salud, exploro cómo la incorporación del marco de los determinantes sociales de la salud a la consideración del derecho a la salud, obliga a abandonar la identificación que explícita o implícitamente se suele hacer entre derecho a la salud y asistencia sanitaria. Esta consideración permite además avanzar una consideración de este derecho de una forma dinámica en el marco de luchas contemporáneas por el derecho a la salud. Silvia Serrano Guzmán y Fernanda Rodríguez Pliego, en el capítulo Determinantes sociales de la salud e interdependencia de derechos en el contexto de COVID-19 abordan la cuestión de la interdependencia de los derechos y los determinantes sociales de la salud, para constatar que muchos derechos sociales tienen contenidos que son, a su vez, determinantes sociales de la salud. La insatisfacción de esos derechos, como los relativos a la vivienda, la alimentación y el trabajo, pone a determinadas personas y grupos en situación de especial riesgo para la salud. Finalmente, en el capítulo El derecho a la salud y las enfermedades no transmisibles, Óscar A. Cabrera, Isabel Barbosa y Belén Ríos introducen el concepto de los determinantes comerciales de la salud en el marco del análisis de las enfermedades no transmisibles. Tales enfermedades de carácter crónico, como el cáncer, la diabetes, o las enfermedades cardiovasculares, se han convertido en las principales causas de mortalidad en el mundo. Los factores sociales que han incidido en este aumento de su importancia están fuertemente condicionados a su vez por la acción de grandes empresas, tales como las productoras de tabaco, alcohol o alimentos, que en numerosas ocasiones han recurrido a todo tipo de tácticas para impedir acciones de prevención de la salud que afectasen a sus beneficios. 19

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La segunda parte del libro adopta una perspectiva más general para situar la cuestión del derecho a la salud en el contexto político contemporáneo, en el que los derechos sociales han sufrido ataques importantes que comprometen su efectividad. Frente a esta evidencia, se exploran propuestas para vincular los derechos sociales, y en particular el derecho a la salud, con nociones como la de los cuidados y los comunes. En el capítulo Los derechos sociales ante la despolitización y la precarización: hacia una sociedad del cuidado, M.ª José Fariñas Dulce aborda la crisis del constitucionalismo social en las últimas décadas, con la consiguiente pérdida de derechos, aumento de la desigualdad y precarización. Frente a la desconstitucionalización que de facto se está produciendo respecto a los derechos sociales, se propone la introducción de políticas del cuidado desde el paradigma de lo común que hagan frente a la creciente vulnerabilidad y fragilidad de lo humano. Precisamente, el capítulo La comunalización de la salud. Entre los derechos, los deberes y los comunes, de Luis Lloredo Alix, explora esta idea de lo común con respecto a la salud, y propone hablar de la salud como un bien común tanto en sentido material (la salud como algo valioso para la comunidad), como en sentido procedimental, pues para protegerse ha de concebirse como un proceso colectivo que se logre a través de la socialización de los cuidados en diferentes escalas. Para ello habrá de avanzarse hacia sistemas de salud integrales, basados en los principios democráticos y deliberativos que exige la hipótesis de lo común. La tercera parte del libro aborda la cuestión de la salud desde las teorías de la justicia igualitarias en relación con el derecho a la salud, introduciendo la novedad de considerar en primer plano los determinantes sociales de la salud. Antonio Barboza-Vergara, en el capítulo La justa distribución de los determinantes sociales de la salud examina particularmente dos de las aportaciones más relevantes a este debate: el enfoque rawlsiano de Daniels y el «igualitarismo de la suerte» de Segal. Desde este análisis propone la construcción de una esfera de la justicia en salud que incluya el efecto de los determinantes sociales pero que pueda ser incluida en una concepción general 20

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de la justicia que permita establecer el peso relativo de la salud frente a otros bienes. En el capítulo Derecho a la salud y distribución de recursos en el contexto de la COVID-19, José Luis Rey Pérez aborda precisamente esta tarea, contrastando las teorías distributivas en el ámbito sanitario con los problemas de justicia de la salud surgidos al hilo de la pandemia y cómo, en la práctica, los elementos vinculados con los condicionamientos socioeconómicos están íntimamente ligados a la salud de una manera más intensa de lo que suelen suponer las teorías y las políticas efectivas. En el capítulo Derecho a la salud y recursos en los tiempos actuales, Andrés Rossetti, partiendo de tres casos jurídicos, examina las relaciones entre el derecho a la salud y los aspectos económicos vinculados a los recursos necesarios para garantizarlo, pero teniendo en cuenta que, en realidad, la tantas veces mencionada escasez de recursos esconde en no pocas ocasiones un problema de distribución. De entre estas cuestiones de la justicia en salud, dos de las más relevantes abiertas por el marco de los determinantes sociales de la salud, como son la desigualdad y la pobreza, son el objeto de la cuarta parte. En el capítulo Pobreza y desigualdad como problema de salud, Silvina Ribotta aborda el significado de la pobreza y la desigualdad para la salud, desde una perspectiva que combina la consideración de estos aspectos a través de los indicadores disponibles sobre las situaciones reales, con una redefinición rigurosa de lo que implica la relación entre los conceptos de pobreza, desigualdad, vulnerabilidad y autonomía. Claudio Guiñazú, en el capítulo Intersecciones entre las pobrezas y la salud: Los determinantes sociales de la salud en clave crítica latinoamericana, analiza estos conceptos en los contextos latinoamericanos, para avanzar una crítica a las insuficiencias de ciertas aproximaciones a los determinantes sociales de la salud, que, desde un punto de vista burocrático y vertical, no tienen en cuenta los saberes derivados de experiencias de luchas por la salud colectiva. Estas experiencias ofrecerían marcos más productivos por cuanto sitúan la cuestión de la salud colectiva dentro de procesos políticos y sociales más amplios, mejor preparados para abordar opresiones económi21

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cas sociales y culturales enraizadas en estructuras de profunda desigualdad. En el tercer capítulo de esta parte, Pobreza y salud: el Ingreso Mínimo Vital en tiempos de pandemia, María Dalli analiza la experiencia española del ingreso mínimo vital como estrategia de intervención para abordar los determinantes sociales de la salud vinculados a la pobreza, contrastándolo con las exigencias derivadas de los estándares que se exigen desde el reconocimiento de derechos sociales como la salud, la seguridad social, el nivel de vida adecuado, y la asistencia social. La quinta parte aborda cómo ciertas violencias institucionales afectan a los derechos sociales y particularmente a la salud. En el capítulo Sobre los derechos sociales y las desapariciones involuntarias o forzadas: voces desde los márgenes, Martín Aldao y Laura Clérico abordan la relación entre la falta de acceso al goce efectivo de los derechos sociales (en especial el derecho a la salud) y las condiciones materiales que posibilitan el ejercicio del derecho a la autonomía de las personas habitantes de los barrios populares del sur global. Y, por ello, como estas personas son puestas en situación de vulnerabilidad respecto a ser pasibles de desaparición. Inés Dayana Méndez Aristizábal, en el capítulo La salud sexual, reproductiva y la mortalidad materna frente a la violencia obstétrica: una mirada hacia las más excluidas, aborda la cuestión de la violencia obstétrica como violación del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos. El vínculo de la violencia obstétrica con la mortalidad materna, señala que también estamos ante violaciones del derecho a la vida y del derecho a la salud. La última parte del libro aborda la cuestión de la exigibilidad del derecho a la salud y, en concreto, la justiciabilidad de este derecho. Nuevamente, la particularidad del enfoque presentado es la consideración de los determinantes sociales de la salud en este análisis, que se hace con enfoques situados en el derecho internacional y en el derecho interno. En El derecho humano a la salud y las obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo: perspectivas desde el derecho internacional, Christian Courtis, desde el análisis del caso Fábrica de Fuegos 22

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vs. Brasil de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, trata de las relaciones entre el derecho a la salud y las obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo en el derecho internacional de los derechos humanos. El punto de partida de este análisis es considerar las condiciones de trabajo como un factor socioeconómico determinante de la salud, destacando cómo la Corte entendió una situación de desigualdad estructural e interseccional, incluyendo factores de etnia, género, condición socioeconómica y residencia geográfica. Horacio Javier Etchichury, en el capítulo Derechos, mercados y contratos analiza la justiciabilidad del derecho a la salud en la experiencia de la Corte Suprema Argentina. De cómo se pasó durante este siglo desde una experiencia de utilización de un enfoque amplio en materia de derecho a la salud, con una apertura a su garantía jurisdiccional, hasta una línea restrictiva, que en última instancia refuerza la visión mercantil de la salud y pone en peligro la propia idea del derecho a la salud. Todos los trabajos recogidos en este libro parten de la necesidad de un compromiso teórico y práctico con el derecho a la salud. Conciben como un imperativo el que la atención sanitaria de calidad y el acceso a los medicamentos necesarios estén al alcance de todas las personas y comunidades en condiciones de universalidad. Pero a la vez consideran que esto no es suficiente: el derecho a la salud y el compromiso con la protección de la salud exige una visión más amplia, que considere los factores sociales, económicos, políticos, culturales y ambientales que determinan la producción de salud y enfermedad. Y confían que este esfuerzo teórico pueda contribuir a pensar en cómo lograrlo. Carlos Lema Añón

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I. EL DERECHO A LA SALUD ANTE LOS DETERMINANTES SOCIALES

LOS DETERMINANTES SOCIALES EN EL DERECHO A LA SALUD Carlos Lema Añón Universidad Carlos III de Madrid

1. EL DERECHO A LA SALUD MÁS ALLÁ DE LA ASISTENCIA SANITARIA Anuk tiene 16 años y muchos proyectos. Ha vivido siempre en una aldea cercana a Yandongi en la República Democrática del Congo, pero pronto se irá a la capital, a Kinsasha, para buscar nuevas oportunidades junto a sus primos. Se considera afortunada, al menos en comparación con muchos de sus vecinos. Ha sobrevivido a dos de sus hermanos, que no llegaron a cumplir cinco años, ha logrado completar toda la escuela y no es portadora de VIH, como algunos de sus compañeros de clase. Siempre ha tenido buena salud y, al contrario que sus padres, recibió las principales vacunas más o menos a tiempo. No es que tuviera facilidades para ver a los médicos, pero a unas horas de camino hay un viejo centro de salud en el que se garantizaban las atenciones básicas. Al menos mejor que cuando unas décadas atrás este centro había sido, sin saberlo, un foco en la expansión de la primera epidemia conocida de 27

Carlos Lema Añón

ébola 1. Pero los problemas en la aldea ahora son otros. La nueva concesión minera a una empresa canadiense para la explotación de cobalto ha traído algunos puestos de trabajo en las aldeas vecinas, aunque para muchas mujeres la perspectiva no sea especialmente halagüeña. Y río abajo, donde está la aldea de Anuk, ya no hay más pesca y muchos son conscientes de que están siendo envenenados. La capital es más prometedora: sus primos viven en un denso barrio periférico algo precario, en una casa provisional sin alcantarillado, pero cree que tendrá más oportunidades que en su aldea. Joe lleva ya un tiempo jubilado en el mismo barrio de la ciudad de Manchester que lo vio nacer. Arrastra su dolor crónico de espalda y la presión arterial se ha disparado de forma preocupante. Pero no se considera especialmente desafortunado con su salud. Después del ataque que tuvo hace unos años es como si hubiera vuelto a nacer. Tuvo acceso a un excelente hospital público y a buenos médicos, sobrecargados de trabajo pero que lo atendieron con gran profesionalidad. Así ha sido toda su vida, desde que nació en 1948, el mismo año que también nació el Sistema Nacional de Salud, por lo que permitirse los tratamientos médicos nunca ha sido un problema. Últimamente no es fácil que el médico de familia te dedique demasiado tiempo y lleva ya unos meses esperando para una pequeña intervención en su mano izquierda, pero confía que si vuelve a tener otro ataque todo saldrá bien de nuevo. El resto no ha ido tan bien. En 1966 entró a trabajar como aprendiz en una empresa auxiliar de locomoción, en la que a base de trabajo duro y habilidad fue ascendiendo, creó una familia y logró adquirir una vivienda en su barrio de siempre. Las cosas cambiaron en 1985, cuando se anunció que la fábrica cerraría, porque –decían– los componentes que producían podían comprarse más baratos en otro lugar. Le siguieron meses de huelgas e incertidumbre, pero desde que finalmente echaron el cierre,

1  Véase Garrett, Laurie, The Coming Plague. Newly Emerging Diseases in a World Out of Balance, Nueva York, Picador 1994, esp. pp. 100-154.

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Los determinantes sociales en el derecho a la salud

Joe no ha vuelto a conseguir otro trabajo similar. Siguieron años de alternar el seguro de desempleo con chapuzas temporales hasta alcanzar la jubilación. Ahora lo que a Joe le preocupa es que las perspectivas de sus hijos no son mucho más halagüeñas. María Fernanda vive en Madrid desde hace quince años, desde que dejó a su bebé en Ecuador al cuidado de la abuela. Le ha ido bastante bien en España: siempre ha trabajado en la limpieza y ha podido enviar dinero y ahorrar para casi comprar una casa en su ciudad de Santo Domingo. Lo ha hecho con grandes sacrificios, madrugones con jornadas interminables, soportando más de un desprecio, en el metro y ahorrando hasta el último céntimo. Pero siempre se sintió arropada y ayudada, como ahora ella ayuda a su sobrina, recién llegada, y con la que hasta comparte habitación. Su plan siempre ha sido regresar a Ecuador, pero ahora más que nunca, porque cada vez se le hace más difícil trabajar con sus dolores de articulaciones. Los médicos no acaban de darle una solución, pero hasta en esto se siente afortunada. Aunque estuvo unos años como irregular, nunca le faltó la posibilidad de ir al médico y cuando en 2012 se retiraron cientos de miles de tarjetas sanitarias, ella ya había regularizado su situación. Pero ahora está perdiendo demasiadas jornadas y como no está dada de alta como trabajadora sus ingresos se resienten. Aunque, sobre todo, le resulta cada vez más doloroso trabajar, por lo la idea de volver le ronda cada vez más, aunque sabe que en Ecuador las cosas no serán fáciles. Los casos de Anuk, Joe y María Fernanda son ficticios. Pero son lo suficientemente típicos o incluso estereotípicos como para ser, no solo perfectamente plausibles, sino incluso representativos e idealizados de situaciones lo suficientemente comunes en sus respectivos contextos. Y efectivamente el contexto aquí lo es todo, puesto que las vidas y las vicisitudes de Anuk, Joe y María Fernanda, también sus posibilidades y expectativas, así como los resultados de sus decisiones, no se explican si no es a través de esos contextos. El hecho de personalizarlos y de hacerlo de forma estereotipada, permite en todo caso trasladar de forma visible e individualizada lo que son 29

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procesos que se producen a nivel colectivo y estructural. La traducción a cada caso individual es variable y dependiente de la suerte: en ocasiones solo a través de la pura suerte y en otras por una suerte mediada por decisiones y actuaciones personales concretas (lo que se ha dado en llamar «suerte opcional» 2). Por ello la influencia del contexto es muchas veces opaca en términos individuales. Y por eso cuando hablamos de derechos y del derecho a la salud tendremos que afrontar el problema de en qué medida, lo que en términos colectivos y estructurales determina el acceso a las condiciones necesarias para una vida sana (acceso que es independiente de las decisiones y elecciones de cada quien), puede ser plenamente capturado y, consiguientemente protegido, a través de la idea de derecho individual. Pero por el momento estos ejemplos típicos nos permitirán hacer transparente esta mediación entre lo estructural y lo individual, ya que Anuk, Joe y María Fernanda van a ser ejemplos perfectamente representativos de su posición en el tiempo, en el espacio y en las respectivas estructuras sociales. Cuando Anuk nació, en 2005, su esperanza de vida era de 53,7 años 3, 20 años menos que el hijo de María Fernanda, que nació en Ecuador, y 27 años menos que una coetánea suya nacida en España. Como es bien sabido, gran parte de la diferencia en la esperanza de vida al nacer entre países tiene que ver con la diferencia existente en la mortalidad infantil. Y efectivamente, cuando Anuk nació, las posibilidades de haber muerto antes de llegar a los cinco años de vida eran casi treinta veces mayores que si hubiera nacido en España (13,83 % frente a 0,43 %). Pero esa abismal diferencia de expectativas no se explica sólo por la mortalidad infantil. Cuando Anuk cumplió los 10 años en 2015,

2   Dworkin, Ronald, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, Cambridge, 2000, p. 73. 3   https://ourworldindata.org/life-expectancy. Tomamos aquí la media del país; particularmente habría que corregirla ligeramente al alza por ser mujer, pero también a la baja por haber nacido en una zona rural.

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y con ello sobrevivió a la etapa crítica de la infancia, su expectativa de vida restante ya era incluso mayor que al nacer, pues era de 57,7 años. Pero esa hipotética coetánea suya que vive en España, tras su décimo cumpleaños, tiene una expectativa por delante de 73,5, casi 17 años más. Las perspectivas para Anuk han sido, con todo, mejores que las de sus padres, que no llegaban a los 50 años de esperanza de vida al nacer. Y si Anuk tuviera una hija en los próximos años, su expectativa de vida al nacer ya superaría los 60 años, un progreso notable en dos décadas, aunque muy lejos todavía de lo que ya es habitual en países ricos. Y las posibilidades de que esa hija llegase a cumplir los 5 años se habrían incrementado y superarían el 90 %, pero todavía tendría 30 veces más posibilidades de no hacerlo que si naciese en España. El hipotético embarazo conllevaría cierto riesgo, pues la mortalidad maternal en la República Democrática del Congo era (datos de 2015) de 693 por cada 100.000, la mitad que Sierra Leona, el país del mundo en el que la tasa es más elevada, pero 139 veces mayor que en España. Comparativamente, la situación de Joe ha sido mucho mejor. Nacido en la postguerra, siempre ha tenido acceso a un Sistema Nacional de Salud que, por más que ha sufrido cierto deterioro en las últimas décadas, producto de políticas conservadoras nada favorables a lo público, sigue contándose entre los mejores del mundo tanto en eficiencia como en equidad. Sin embargo, a pesar de tener acceso a esos cuidados médicos de calidad de forma no significativamente limitada por su capacidad para pagarlo, su esperanza de vida al nacer fue menor en varios años a los miembros más acomodados de su sociedad 4. Todavía en el momento de su jubilación la diferencia de esperanza de vida parcial –los años de vida que le restarían– respecto a las personas con alto nivel de educación (que se relaciona con la posición social) se acercaría a los tres años, más todavía si consideramos

4   Inequalities in Health: The Black Report and the Great Divide, Penguin Books, Londres, 1982, esp. Capítulo 2.

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los años saludables de vida 5. Por otra parte, cuando nacieron los hijos de Joe, aunque la mortalidad infantil estaba en un nivel muy bajo, tanto en términos históricos como comparado con otros países, el riesgo de muerte era casi el doble que el que afrontaban los hijos de familias acomodadas  6. Su posición social, por lo tanto, ha sido más relevante para sus expectativas y resultados de salud que el acceso a la asistencia sanitaria. La igualdad en el acceso a la asistencia sanitaria no ha evitado la desigualdad en sus resultados de salud, que se han reproducido de acuerdo con la desigualdad social. Tanto es así, que quienes en su mismo país –en situaciones vitales más precarias– se sitúan en una posición social inferior tenderán a tener unos resultados e indicadores de salud todavía peores que los suyos. Algo así le ocurrirá a María Fernanda. Es cierto que en España ha tenido la suerte de no verse privada tampoco de la asistencia sanitaria pública, como sí les ocurrió a muchas personas en situaciones similares a la suya. Pero es claro que distintos factores sociales e institucionales han pasado factura a su salud. La propia situación administrativa irregular que arrastró varios años, ha sido fuente de desazón y de estrés. Rehuir de las autoridades por miedo a inciertas consecuencias, la inseguridad, el no atreverse a levantar demasiado la voz, el sentir y que te hagan sentir que este no es tu sitio o que no eres una ciudadana plena, pasa factura. También la inseguridad laboral, la subordinación, la informalidad y –como no– las miradas, las palabras y las acciones que estereotipan, racializan y –a veces– desprecian. Pero además de estos factores psicosociales, también las condiciones de vivienda –cada vez más inasequible–, el transporte y los servicios públicos en su barrio son en general de peor calidad que otras zonas más acomodadas de la ciudad. No en vano la esperanza de vida media allí es inferior en varios años a otras

5   Mackenbach, Johan P. et al., «Determinants of inequalities in life expectancy: an international comparative study of eight risk factors», The Lancet Public Health, Vol. 4/10, 2019, pp. e529-e537. 6  https://ourworldindata.org/child-mortality.

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zonas más céntricas, en una ciudad crecientemente segregada en la que la ubicación es, cada vez más, un indicador de clase social. Sus expectativas de salud no solo se ven atravesadas por la desigualdad y la posición de clase. También por el género, pues si bien esperanza de vida suele ser mayor en las mujeres, no ocurre lo mismo con la esperanza de vida saludable 7. He dicho que estos casos son representativos de varios aspectos importantes. Quiero hacer ahora hincapié en dos de las características buscadas de estos ejemplos. En primer lugar, ninguna de estas personas ha tenido una especial mala suerte en términos de salud. Sus casos son típicos y significativos, pero dentro de ello no han sufrido situaciones particularmente graves de salud, más allá de lo que es normal en sus posiciones sociales. Pero a pesar de haber sido, incluso, personas afortunadas, han sufrido –o es probable que sufran en el futuro– ciertas consecuencias de salud que, por un lado, habrían sido evitables y, por otro, vienen dadas como consecuencia típica de su posición social. La otra característica es que ninguno se ha visto privado de la asistencia sanitaria en los términos en los que esta se presta en su contexto, de forma precaria en el primer caso y en términos de derecho universal en los dos segundos. Y a pesar de ello, su salud se ha visto afectada por circunstancias debidas a su posición social, su entorno y sus condiciones se existencia. La asistencia sanitaria disponible, accesible, aceptable y de calidad 8, siendo importantísima, no lo es todo en términos de la protección de la salud tanto a nivel individual como colectivo. Otros factores de carácter social son también, al menos, tan significativos para la producción de salud y enfermedad. Por

7   Solé-Auró, Aïda et al., «Do women in Europe live longer and happier lives than men?», European Journal of Public Health, V. 28, I. 5, 2018, pp. 847–852. 8   Utilizo aquí los cuatro criterios de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos económicos Sociales y culturales de Naciones Unidas (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000. Doc. ONU E/C.12/2000/4).

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eso se hace necesario volver la mirada a ellos para cualquier examen que quiera ser completo del derecho a la salud. Son lo que se denominan los Determinantes Sociales de la Salud. 2. LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD Los determinantes sociales de la salud (DSS) hacen referencia a los factores sociales que inciden en la salud de las personas y de las poblaciones y que son responsables, además, de desigualdades en salud que se distribuyen de forma no azarosa sino acorde con la desigual distribución de esos factores. Aunque la forma en que se organiza la asistencia y los cuidados médicos son también en última instancia dependientes de factores sociales –de tipo institucional, organizativo, financiero o tecnológico– la noción de DSS no los incluye, precisamente para señalar y analizar separadamente los factores no médi­ cos que afectan a la salud. Tal y como se recoge en la Declaración política de Río sobre determinantes sociales de la salud (2011): «Las inequidades en materia de salud se deben a las condiciones de la sociedad en la que una persona nace, crece, vive, trabaja y envejece; esas condiciones se conocen como determinantes sociales de la salud. Ello abarca las experiencias de los primeros años, la educación, la situación económica, el empleo y el trabajo digno, la vivienda y el medio ambiente, y sistemas eficaces de prevención y tratamiento de los problemas de salud. Estamos convencidos de que para actuar sobre esos determinantes, tanto en el caso de grupos vulnerables como en el de toda la población, es esencial conseguir una sociedad integradora, equitativa, económicamente productiva y sana.»

Efectivamente, uno de los aspectos más significativos de los Determinantes Sociales de la Salud es su relación con la equidad. Los Determinantes Sociales de la Salud típicamente se distribuyen según patrones de desigualdad social más o menos acentuados, generando por ello desigualdades en salud que 34

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–como hemos insistido– se producen con independencia del acceso a la asistencia sanitaria. Estas diferencias se dan tanto a nivel global como a nivel interno en cada país. Las diferencias entre distintos países son muy pronunciadas y bien documentadas y conocidas desde hace tiempo. Los ejemplos mencionados en el apartado anterior, con indicadores de salud tan abismalmente diferentes entre la República Democrática del Congo y España o Reino Unido no resultan sorprendentes al sentido común. Y cuando se buscan explicaciones a estas diferencias, las explicaciones históricas, económicas y sociales aparecen de manera inmediata: la diferencia en desarrollo económico, el colonialismo y la brecha norte-sur global, las estructuras demográficas, las debilidades institucionales y la corrupción, etc. En cambio, las diferencias en salud determinadas socialmente a nivel interno en cada país han sido menos evidentes. Su tematización y estudio ha sido mucho más reciente y la consciencia de su existencia, así como de los mecanismos sociales a través de los que operan, todavía no están incorporadas al sentido común. La evidencia y la discusión del papel de los determinantes sociales de la salud a nivel interno es relativamente reciente. Si bien existía una cierta tradición social en la práctica y la investigación médica 9, durante mucho tiempo las evidentes diferencias de salud por motivos sociales pudieron quedar relativamente enmascaradas, principalmente por dos motivos. Por un lado, porque podían ser atribuidas a diferencias en el acceso a la atención médica, siempre en mejores condiciones para las clases pudientes y muchas veces fuera del alcance de capas amplias de la población. Por otro lado, aunque en menor medida, porque las diferencias en salud entre clases sociales podían ser muchas veces atribuidas a carencias materiales absolutas –«dickensianas»– debidas a la miseria, problemas de alimentación, de saneamiento, hacinamiento, condiciones de trabajo extremas, etc. Por este motivo, el «Black Report», un informe

9   Lema Añón, Carlos, Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud. Historia del derecho a la salud en el siglo xx, Dykinson, Madrid 2012, pp. 22-26.

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oficial publicado en el Reino Unido en 1980 fue especialmente importante para visibilizar y tematizar los determinantes sociales de la salud 10. Entre sus principales hallazgos estaba que los indicadores de salud –y particularmente la esperanza de vida– estaban vinculados con la posición socioeconómica de las personas. Y, a pesar de que las dos anteriores circunstancias no podían explicarlo. Por un lado, el Sistema Nacional de Salud británico funcionaba –como hemos visto– desde 1948 ofreciendo atención sanitaria pública de calidad a todas las personas, gratuita y sin barreras económicas en el momento de su uso. Así, la desigualdad no podía explicarse por una diferencia significativa en el acceso a los tratamientos médicos. De la misma manera, se constataba que el acceso igual a los tratamientos médicos durante tres décadas no había logrado acabar con las desigualdades en salud. Al mismo tiempo, se hacía patente que las causas de esta desigualdad social trasladada a desigualdad en salud, tampoco se debían a situaciones de carencia absoluta. Por un lado, las causas de mortalidad y morbilidad no eran diferentes entre las distintas clases sociales. No es que en un caso fueran, digamos, enfermedades infecciosas o accidentes laborales. En realidad, todas las personas enfermaban y morían por las mismas causas típicas de sociedades económicamente desarrolladas del norte (enfermedades cardiovasculares, cáncer, etc.). Pero las personas de las clases subalternas enfermaban más y morían antes. Por otro lado, las diferencias no se producían únicamente en los extremos de la escala social y particularmente no es que las diferencias se explicasen por unos resultados extremos de los más excluidos. Al contrario, las diferencias en salud se producían a lo largo de toda la escala social, en un fenómeno que se ha denominado «gradiente socioeconómica» 11. Una vez que no es la pobreza absoluta la causante de

  Inequalities in Health: The Black Report and the Great Divide, cit.   Daniels, Norman, Kennedy, Bruce, Kawachi, Ichiro, «Justice is good for our health», en J. Cohen y J. Rogers (eds.), Is Inequality bad for our health?, Beacon Press, Boston 2000, p. 17. 10 11

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estas diferencias, la propia desigualdad socioeconómica aparece como el factor más relevante para su traducción a desigualdades en salud 12. Los resultados de desigualdad en salud socialmente determinada, incluida la gradiente socioeconómica no son privativos de este caso particular. En investigaciones posteriores, se han encontrado resultados análogos en otros lugares, haciendo de los determinantes sociales de la salud un ámbito de investigación muy rico y productivo que se ha ido desarrollando en muchos contextos con resultados muy destacados. La forma y los mecanismos en que las diferencias socioeconómicas se transforman en diferencias de salud, así como cuáles son los determinantes sociales más decisivos ha sido objeto de discusión, existiendo diferentes teorías alternativas más o menos compatibles entre sí 13. Pero aquí cabe distinguir entre las teorías sobre los determinantes sociales de la salud, de mayor o menor solidez y siempre sometidas a escrutinio, y el hecho de las diferencias en salud socialmente determinadas. Este último es un hecho innegable –más allá de qué teoría dé mejor cuenta de él– y consisten en que las desigualdades socioeconómicas se transforman en desigualdades en salud. Hay, en todo caso, consenso en que cabe distinguir entre determinantes de carácter estructural frente a otros que tienen un carácter más inmediato, si bien estos vienen marcados por los anteriores. De carácter más mediato aparecen las estructuras sociales y de clase, las políticas macroeconómicas, la

12   Wilkinson, Richard, Pickett, Kate., The Spirit Level. Why Equality is Better for Everyone, Penguin, Londres, 2010, pp. 15 y ss. 13   Sobre estas teorías puede verse: Hofrichter, Richard (ed.), Health and Social Justice: Politics, Ideology, and Inequity in the Distribution of Disease, Jossey-Bass, San Francisco, 2000; Bartley, Mel, Health inequality. An introduction to theories, concepts and methods, Polity Press, Cambridge, 2004; Marmot, Michael, Wilkinson, Richard, Social Determinants of Health, Oxford University Press, Nueva York, 2006; y Braveman, Paula, Egerter, Susan, Williams, David R., «The Social Determinants of Health: Coming of Age», Annual Review of Public Health, 32 (1), 2011, pp. 381-98.

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estructura del mercado laboral, los mecanismos y políticas de protección social y de redistribución, etc. Y relacionadas con ellas, los distintos ejes de discriminación y de diferencias de poder, que además se relacionan de manera interseccional, tales como la clase social, el género, la etnia, la edad, la nacionalidad, el territorio, etc. De una forma más inmediata, actúan los factores materiales tales como las condiciones de empleo y trabajo, la carga de trabajo no remunerada de reproducción y cuidados, los ingresos y la situación económica, la vivienda, el transporte, el entorno residencial, etc. Y a su vez esos factores materiales se retroalimentan con elementos psicosociales como puedan ser la falta de control sobre la propia situación laboral y la subordinación, la experiencia de discriminaciones, el estrés, las violencias de distintos tipos, la calidad de las redes de apoyo, etc. Los determinantes sociales de la salud no solo han constituido un programa de investigación extremadamente rico y productivo en los ámbitos de la medicina social, la epidemiología y la sociología de la salud, entre otros. También han gozado de una cierta aceptación a nivel institucional desde principios del siglo xxi, con la pretensión –por ahora más una promesa que otra cosa– de que estos hallazgos puedan traducirse en políticas e iniciativas para la reducción de las desigualdades en salud. La OMS estableció en 2005 una Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud, que entregó su informe tres años después 14. Como consecuencia inmediata de esta iniciativa, en el mes de octubre de 2011 tuvo lugar la Conferencia Mundial sobre Determinantes Sociales de la salud, que aprobó una declaración posteriormente adoptada por la 65º Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2012. En esta declaración se asumía la necesidad de actuar sobre los determinantes sociales de la salud como forma de reducir las

14  CSDH, Closing the gap in a generation: health equity through action on the social determinants of health. Final Report of the Commission on Social Determinants of Health, World Health Organization, Ginebra, 2008.

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inequidades en salud a través sobre todo de tres medidas: «mejorar las condiciones de vida; luchar contra la distribución no equitativa del poder, el dinero y los recursos, y medir la magnitud del problema, analizarlo y evaluar los efectos de las intervenciones» 15. En esta misma línea, la sección europea de la OMS publicó en 2016 un informe sobre los determinantes sociales de la salud en la que, como rasgo destacado, se hacía una especial consideración al marco de los derechos humanos 16. En España, el Ministerio de Sanidad puso también marcha la «Comisión para Reducir las Desigualdades Sociales en Salud en España», que elaboró un documento publicado en 2015, el cual destaca especialmente por la inclusión de una serie de recomendaciones para la reducción de las desigualdades sanitarias 17. Estas medidas abarcan desde las conducentes a la distribución de poder, riqueza y recursos, hasta las relacionadas con la mejora de las condiciones de vida, trabajo y entorno, entre otras. 3. LA INCORPORACIÓN DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD AL DERECHO A LA SALUD En otro lugar me he referido a que la perspectiva de los determinantes sociales de la salud supuso una «revolución», al permitir un cambio de mirada hacia lo que significa la salud, hacia los modos de producción social de salud y enfermedad,

15   El texto de la Declaración puede consultarse en https://www.who.int/ sdhconference/declaration/Rio_political_declaration_Spanish.pdf?ua=1. 16  WHO, Social justice and human rights as a framework for addressing social determinants of health. Final report of the Task group on Equity, Equality and Human Rights. Review of social determinants of health and the health divide in the WHO European Region, WHO, Copenhague, 2016. 17   Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Comisión para reducir las desigualdades sociales en salud en España. Avanzando hacia la equidad. Propuestas de políticas e intervenciones para reducir las desigualdades sociales en salud en España, Madrid, 2015.

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así como al abrir nuevas visiones sobre las estrategias y políticas de protección y promoción de la salud 18. La productividad de este marco ha sido variable, seguramente más avanzado en la producción de conocimiento sobre el modo en que operan los determinantes sociales de la salud, que en la elaboración y puesta en marcha efectiva de políticas que aprovechen ese conocimiento. Pero, sin duda, donde esta labor está poco avanzada es en el ámbito jurídico, y en particular en lo que respecta al derecho a la salud. Lo que esa revolución de los determinantes sociales de la salud significa para el derecho a la salud, está en buena medida, por desarrollar. Es decir, es necesaria una reflexión sobre si, a la luz de los determinantes sociales de la salud, hay que entender el derecho a la salud de forma diferente a cómo se venía haciendo, hay que considerar que su contenido ha variado, hay que modificar la forma en que este derecho ha de ser garantizado y, en definitiva, hay que suponer que todo ello impone nuevas obligaciones o matiza aquellas derivadas de ese derecho. En suma, se trata de que esa «revolución» de los determinantes sociales de la salud alcance al propio derecho a la salud. Hay que advertir, de todas formas, que la ausencia relativa de los determinantes sociales de la salud en la consideración del derecho a la salud es más marcada en unos ámbitos que en otros. La ausencia es especialmente llamativa en el ámbito de la discusión y la caracterización académica del derecho a la salud, que en general ha tendido a identificarlo explícita o implícitamente con el derecho a la asistencia sanitaria y, si acaso, con algunas pinceladas relativas a la salubridad pública. Y esto ha ocurrido tanto en las aproximaciones de carácter netamente jurídico, como en las de carácter filosófico preocupadas por el fundamento del derecho y su relación con la justicia social, si bien en este último ámbito últimamente ha habido una cierta

18   Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, nº XXXVI, 2020, pp. 289-317.

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apertura a la perspectiva de los DSS 19. En lo que respecta al desarrollo jurídico del derecho a la salud y sus garantías a nivel interno, la relación con los determinantes sociales tampoco ha sido demasiado desarrollada 20. E inversamente, los esfuerzos por evaluar el alcance de las desigualdades en salud debidas a los determinantes sociales y proponer medidas para paliarlos, en general, no han tenido en cuenta la perspectiva de los derechos humanos y del derecho a la salud en particular 21. Considero, ante todo ello, que hay al menos dos razones por las cuales el discurso y la práctica de los derechos, y particularmente el derecho a la salud, debe vincularse con el marco de los determinantes sociales de la salud. En primer lugar, porque la propia definición, formulación y trayectoria del derecho a la salud –particularmente en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos– incorpora una tradición en la cual éste es entendido en una perspectiva social y de conexión con

  Lema Añón, Carlos, «El lugar de la teoría de la justicia de Rawls en el debate sobre la equidad en la salud», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 55, 2021, pp. 307-331. 20   Así, en España la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública incluye un capítulo sobre la prevención de problemas de salud y sus determinantes que hace una referencia a los determinantes de la salud definiéndolos como «los factores sociales, económicos, laborales, culturales, alimentarios, biológicos y ambientales que influyen en la salud de las personas» (art. 19.9). Si bien es destacable esta inclusión, no hay en la ley un desarrollo de la cuestión o alguna orientación sobre qué debe implicar concretamente esto en términos de derechos o de políticas públicas. 21   Es el caso de los trabajos de la ya mencionada Comisión para Reducir las Desigualdades Sociales en Salud en España, que publicó sus conclusiones en 2015. Se trata de un documento muy valioso tanto en el análisis, en la orientación general, como en las propuestas, que enfatizan la necesidad de un compromiso con la equidad en salud en todas las políticas, incluyendo las cuestiones relativas a las políticas fiscales y de gasto social, vivienda, trabajo, infancia, etc. Pero en todo caso la vinculación con el marco de los derechos es escasa y las referencias al derecho a la salud se limitan a la asistencia sanitaria y a la necesidad de garantizar su universalidad en condiciones de igualdad, un asunto sin duda importantísimo, pero que comparte una visión limitada del derecho a la salud. 19

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otros derechos que entronca con los hallazgos más importantes en el ámbito de los determinantes sociales de la salud. En segundo lugar, los determinantes sociales de la salud afectan, en lo que aquí interesa, de dos formas a los resultados de salud. Por un lado, inciden en el nivel general de salud tanto de las personas como de las poblaciones. Por otro lado, inciden –teniendo en cuenta la desigual distribución de esos determinantes– en las desigualdades en los resultados de salud entre personas y grupos. Ambas cosas son importantes para el derecho a la salud y para su garantía, pues por un lado la atención a los determinantes sociales de la salud puede contribuir a alcanzar mejores estándares de protección de la salud y por otro, la corrección de su desigual distribución puede contribuir a que el derecho a la salud sea un derecho igual e igualmente protegido para todas las personas, lo que es un elemento indispensable de la propia noción de derechos. De esta manera, la integración del marco de los determinantes sociales de la salud con el discurso y la práctica de los derechos, y particularmente del derecho a la salud, podrá ser relevante y tener implicaciones para su concepto, su contenido y sus garantías. Pero lo hará desde una continuidad con lo que histórica y conceptualmente ha venido siendo el derecho a la salud, así como con una comprensión sin prejuicios de lo que son sus exigencias. Veamos ambas razones por separado. Como decíamos, la formulación y la trayectoria del derecho a la salud no es ajena a lo que ha venido a enfatizar el marco de los determinantes sociales de la salud, es decir, la relación entre la producción de salud y enfermedad con factores sociales. Así, si consideramos, por ejemplo, la formulación del derecho a la salud en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, veremos que, si bien no está definida con total precisión, en cambio es bien clara su vinculación tanto con factores sociales como con otros derechos generalmente entendidos como sociales y particularmente con la idea del «nivel de vida»: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y 42

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los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad». La salud está aquí, efectivamente vinculada con el nivel de vida, y relacionada con factores tales como la alimentación, la vivienda y la protección social, al tiempo que la asistencia médica es un elemento más, pero no el definitorio. Es cierto que la formulación es imprecisa y que los distintos elementos no están bien trabados, por lo que tampoco podemos –y esa no es la pretensión– ver en ella una especie de reconocimiento avant la letre del marco de los determinantes sociales de la salud. Pero el reconocimiento de la dimensión social de la salud está presente no solo en este documento, sino en toda una tradición que se remonta a las primeras discusiones embrionarias muy anteriores en el tiempo a la positivación de este derecho. Esta tradición ha estado vinculada, por un lado, a las luchas y reivindicaciones populares de sectores sociales subalternos y particularmente del movimiento obrero que, desde finales del siglo xviii en adelante, no dejaron de incluir la cuestión de la salud de las demandas conducentes a mejorar sus condiciones sociales. Por otro, ha estado también ligada a la tradición social de la medicina, con figuras como Rudolf Virchov en el siglo xix y con el desarrollo de la escuela latinoamericana de medicina social en el siglo xx 22. Incluso si la formulación canónica del derecho a la salud en el ámbito internacional no abunda en los aspectos sociales de forma meridiana, tampoco se puede decir que esta dimensión esté ausente. Y, sobre todo, su interpretación sí que tiene que tener en cuenta este aspecto social y lo relativo a los determi-

22   Waitzkin, Howard et al., «Social Medicine then and Now: Lessons from Latin America», American Journal of Public Health, 91 (10), 2001, pp. 1592-1601; y Peña, Florencia, López Arellano, Oliva, «Health and Society. Contributions of Latin American Perspectives», Social Medicine, 1 (3), 2006, pp. 156-174.

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nantes sociales. Efectivamente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, que marca el estándar internacional en lo que se refiere a este derecho, establece en su artículo 12 el «derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» 23. Por un lado, la referencia al medio ambiente y a las condiciones de higiene en el trabajo también incluidas en este artículo, si bien resultan insuficientes, abren claramente la perspectiva de los determinantes sociales de la salud, al mencionar dos elementos que se pueden ubicar entre ellos. Pero, sobre todo, la interpretación y la determinación de su contenido sí que permiten entender que los determinantes sociales de la salud están incluidos. En primer lugar, por la referencia al propio artículo 25 de la Declaración Universal, que efectivamente incluye la idea de las condiciones sociales y las condiciones de vida adecuada como requisitos del respeto al derecho a la salud, en una tradición a la que el artículo 12 no es ajena. Pero además, esto se acentúa si acudimos al documento más importante para la interpretación del alcance del artículo 12 del PIDESC, la Observación General nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de la ONU 24. En este documento, siguiendo la tradición de interpre-

23   «Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de agregar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad». 24   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000. Doc. ONU E/C.12/2000/4.

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tación del derecho a la salud que hemos mencionado, se insiste en la relación entre el «derecho al más alto nivel posible de salud física y mental» con otros derechos humanos. No por casualidad, muchos de estos derechos son precisamente los que aseguran aspectos que han sido identificados como determinantes sociales de la salud, tales como el derecho a la alimentación, vivienda, trabajo, educación, vida, dignidad humana, no discriminación, igualdad, prohibición de torturas, vida privada, acceso a la información, etc. 25. La propia Observación General hace una referencia explícita a los determinantes sociales de la salud al afirmar que el derecho a la salud «abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano» 26. En la línea de esta interpretación del derecho a la salud, vinculado con otros derechos que garantizan el acceso a los determinantes de la salud se puede decir que las propias ideas de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos implican la necesidad de tener en cuenta los determinantes sociales de la salud 27. Por este motivo, se puede considerar que el derecho a la salud, en su formulación del «derecho al más alto nivel posible de salud» ha de ser interpretado como «un derecho a los determinantes de la salud controlables social-

  Sobre la relación entre los derechos humanos y la salud –más allá del derecho a la salud–, se puede mencionar Chapman, Audrey R., «Globalization, human rights, and the social determinants of health», Bioethics, nº 23 (2), 2009, pp. 97-111; Fox Ashley, Meier, Benjamin, «Health as freedom: addressing social determinants of global health inequities through the human right to development», Bioethics, nº 23 (2), 2009, pp. 112-22. 26   Observación General nº 14, cit. 27   Braveman, Paula, «Social conditions, health equity, and human rights», Health and Human Rights, nº 12 (2), 2010, pp. 31-48. 25

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mente» 28, es decir. como el derecho a un acceso igual a esos determinantes. Esto nos conduce a la segunda razón por la cual los determinantes sociales de la salud –y todo lo que desde el punto de vista científicos se conoce sobre su funcionamiento– son relevantes para el derecho a la salud. Los determinantes sociales de la salud, así como su distribución social, afectan tanto al nivel de salud obtenido, como a las desigualdades de salud entre personas y grupos. Todo ello es importante para el derecho a la salud, ya que, si se trata de garantizar para todas las personas el más alto nivel posible de salud –y no es otro, como hemos visto, el contenido de este derecho–, está claro que incidir sobre esos determinantes es una de las estrategias posibles. Efectivamente, el nivel de salud y la igualdad en resultados de salud son dos aspectos en los que inciden los determinantes sociales de la salud. Y son precisamente los dos principales elementos del derecho a la salud: «el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Los determinantes sociales inciden, efectivamente en el nivel de salud de las poblaciones. Si el contenido del derecho a la salud es garantizar el más alto nivel posible de salud, es claro que la actuación sobre los determinantes sociales de la salud es un paso necesario para ello. Esto plantea al menos dos cuestiones. La primera sobre si es posible y deseable esta incidencia y la segunda sobre cuál es la relación de este aspecto con la forma que tradicionalmente se ha privilegiado en el derecho a la salud, como es la asistencia sanitaria. La primera cuestión hace referencia a si es exigible, como decisión colectiva y políticas públicas, incidir en esos determinantes y hasta qué punto estas actuaciones son efectivas. La duda ha venido planteada sobre todo a nivel teórico en el ámbito de la filosofía política por quienes creen, desde un liberalismo conservador, que este tipo de acciones exceden las atribuciones de los Estados. Pero inclu-

28   Hassoun, Nicole, «The Human Right to Health: A Defense», Journal of Social Philosophy, 51, n. 2, 2020, p. 158.

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so un autor más moderado como Rawls ha sembrado la duda en torno a si una cuestión como la propia promoción de la salud es algo que pueda quedar bajo el control de las instituciones sociales básicas 29. En realidad, esta duda solo se puede plantear bajo unos presupuestos sobre la salud en términos extremada e irrealísticamente individualistas. Lo que precisamente muestra el modelo de los determinantes sociales de la salud es que esas instituciones sociales básicas sí inciden en el nivel y en la distribución de la salud de las personas, incluyendo precisamente aquellas instituciones que atribuyen y distribuyen derechos, oportunidades y bienes. Y lo hacen incluso sin pretenderlo, o sin que necesariamente exista la conciencia de que inciden en el nivel de salud y en las desigualdades en salud. Pero, precisamente, una vez que el modelo de los determinantes sociales de la salud muestra que las instituciones políticas, sociales y económicas inciden en la salud, el compromiso con el derecho a la salud exige que todas estas instituciones sean orientadas en sentidos compatibles con la consecución del máximo nivel de salud para todas las personas. La segunda cuestión hace referencia a la relación entre el acceso a la asistencia sanitaria y las políticas dirigidas a incidir en los determinantes sociales de la salud como formas de cumplimiento del derecho a la salud. El acceso a la asistencia sanitaria ha sido la forma privilegiada en que se ha manifestado la garantía del derecho a la salud, ofreciendo en sus mejores versiones una «ciudadanía social de la salud» vinculada a esta asistencia, pero que solo de forma muy fragmentaria ha incluido aspectos sociosanitarios vinculados a los determinantes sociales de la salud. El modelo de los determinantes sociales de la salud exige que estos sean tenidos en cuenta a la par que la asistencia sanitaria. La importancia relativa de los determinantes sociales de la salud no debe ser desestimada. De hecho, hay buenas razones para sostener que, en términos de influencia

29   Lema Añón, Carlos, «El lugar de la teoría de la justicia de Rawls en el debate sobre la equidad en la salud», cit.

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real en la salud, los determinantes sociales son incluso más relevantes para el nivel de salud de una población que el propio acceso a la asistencia sanitaria 30. De hecho, así ha ocurrido históricamente durante el último siglo, en el que las mejoras de los niveles de salud se ha producido sobre todo a través de mejoras en términos de derechos sociales, seguridad alimentaria, salubridad pública, etc. 31. No se trata, de todas formas, de plantear una competición entre ambas estrategias. Con el modelo de los determinantes sociales de la salud no se trata de oponer una cosa a la otra, pues se trata de estrategias de promoción de la salud que, por un lado, son compatibles y, por otro, se refieren a necesidades de salud diferentes. La promoción de la salud en términos de determinantes sociales de la salud puede obtener unos resultados excelentes a nivel de población y significar ganancias en años de vida saludable, pero ante una patología puntual –independientemente de si algún factor social pueda haberla favorecido o incluso provocado– la asistencia sanitaria de carácter individual resulta insustituible. El modelo de los determinantes sociales de la salud, en lo que se refiere al derecho a la salud, no plantea sustituir la visión médica por la social, sino su combinación. Lo que sí plantea de forma inequívoca es que el derecho a la salud no puede ser entendido meramente como un derecho a la asistencia sanitaria, por más que este aspecto sea irrenunciable. Además del nivel de salud, los determinantes sociales de la salud afectan a la igualdad en los resultados de salud. O, más bien, la desigualdad en la distribución de los determinantes sociales de la salud genera desigualdades en salud. Esto es relevante para un segundo aspecto del derecho a la salud, como es

30   House, James S., Williams, David, «Understanding and Reducing Socioeconomic and Racial/Ethnic Disparities in Health», en R. Hofrichter (ed.), Health and Social Justice. Politics, ideology, an inequity in the distribution of disease, cit., p. 97. 31   Wilkinson, Richard, Unhealthy Societies. The Afflictions of Inequality, Routledge, Londres, 1996, p. 30. Hofrichter, Richard, «The politics of health inequities. Contested terrain», cit., p. 2.

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el derecho igual o, en la formulación del artículo 12.1 del PIDESC, el derecho de «toda persona». No está de más que se incluya esta apostilla en el artículo, pero de alguna manera este carácter de igual derecho está implícito en la propia lógica de los derechos. Por un lado, lo está en el rasgo de la universalidad de los derechos en cuanto sus titulares, de forma que si no se asume que es un derecho de todos difícilmente se está hablando de derechos. Por otro lado, el carácter igualitario de los derechos se manifiesta tanto en el principio de no discriminación, que se vulnera si el acceso al derecho no es igual, como en la propia configuración de los derechos fundamentales. La propia estructura jurídica de lo que constituye un derecho fundamental implica ese derecho igual de todos 32, es decir, su atribución igual no depende del contenido concreto del derecho, sino de la propia noción y estructura de lo que es un derecho. En el caso particular del derecho a la salud será –con las fórmulas que hemos usado– un derecho igual a los determinantes de la salud controlables socialmente. La conexión de los determinantes sociales de la salud con la igualdad ofrece, además, otro elemento relevante para la redefinición de lo que significa el derecho a la salud. Lucas Grosman ha llamado la atención sobre que el derecho a la salud, considerado desde el punto de vista del necesario elemento igualitario que contiene, puede ser entendido, según como interpretemos su contenido, como un derecho a de cada uno un igual mínimo de salud (que denomina «salud mínima») o a un derecho de cada uno a una igual cantidad de recursos en la protección de la salud (que denomina «gasto mínimo») 33. Ante esta disyuntiva, habitualmente la interpretación del derecho de la salud mayoritaria ha sido la del gasto mínimo, entendido como que todas las personas tienen derecho a que el Estado

32   Ferrajoli, Luigi, «Derechos Fundamentales», en Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, p. 37. 33   Grosman, Lucas, Escasez e igualdad. Los derechos sociales en la Constitución, Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 103.

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invierta una cantidad mínima igual de recursos en la protección de su salud, significando una vulneración del derecho si alguien es excluido de ello. En general el derecho a la salud –y su carácter igualitario– es entendido desde esta perspectiva, ya que esto permite establecer un límite a las obligaciones de cumplimiento que genera: un gasto menor supondría una vulneración del derecho, pero más allá de este gasto, los esfuerzos adicionales para la protección de la salud (mayor gasto, mayores prestaciones, mayores medios…) no son exigibles para obtener el cumplimiento del derecho y su omisión no constituye una violación del mismo. No es de extrañar, por eso, que esta forma de entender el derecho a la salud sea la más aceptada, pues parece adaptada a una comprensión del derecho a la salud exclusivamente desde la perspectiva de la asistencia sanitaria. Si hablamos de asistencia sanitaria, entonces, la versión del gasto mínimo ofrece la posibilidad de determinar un umbral de cumplimiento del derecho a la vez que establece también un límite, ya que no parecería razonable –en términos realistas y de sostenibilidad económica– que cualquier demanda de protección de la salud se viera amparada por el derecho con independencia de la cantidad de recursos que exigiera movilizar. Estaría, además, en coherencia con un entendimiento de que el «máximo nivel posible» de salud, que marca el estándar de protección internacional del PIDESC, supone tener en cuenta las restricciones económicas u organizativas existentes. Pero la toma en consideración de los determinantes sociales de la salud permite –y creo que exige– ver las cosas de forma diferente. Si en lugar de considerar únicamente que el derecho a la salud implica la asistencia sanitaria –lo que necesariamente supone establecer límites al gasto sanitario– consideramos otros factores que afectan a la salud, entonces varía la forma en que se ha de considerar igualitariamente el derecho a la salud. Si consideramos los determinantes sociales de la salud, es más plausible entender el derecho a la salud como un derecho a igual mínimo de salud, en lugar de un derecho a igual gasto mínimo en salud. En realidad, al igual que ocurre en otros aspectos del derecho a la salud que hemos examinado, cuando 50

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se introduce el modelo de los determinantes sociales de la salud no se trata de rechazar el derecho a la asistencia sanitaria. No se trata de plantear una alternativa ni de rechazar las conquistas históricas que para el derecho a la salud ha consistido la extensión del acceso igual a la asistencia sanitaria. De lo que se trata es de rechazar la visión que la considera, reduccionista y unilateralmente, su único aspecto relevante. Así pues, no se trata de optar exclusivamente por el derecho a un igual mínimo de salud, sino seguramente admitir que –junto con un gasto mínimo– las dimensiones de igualdad en salud han de ser consideradas en relación con los determinantes sociales de la salud. De esta forma, la igualdad en salud, el igual mínimo de salud o la igualdad en resultados de salud, han de ser consideradas como exigencias del derecho a la salud, una vez tenidos en cuenta los determinantes sociales de la salud. Y con ello, las desigualdades en salud –que se han abierto paso como cuestiones de justicia social en los últimos años– han de ser consideradas también desde esta perspectiva como potenciales vulneraciones del derecho a la salud. Así pues, desde el modelo de los determinantes sociales de la salud, las desigualdades en salud, esto es, no las desigualdades en el acceso a la asistencia sanitaria, sino las desigualdades en resultados de salud, han de considerarse, como una posible vulneración del derecho a la salud. Hay que admitir que la cuestión de las desigualdades y en qué medida éstas son injustas introduce la necesidad de considerar una serie de criterios de justicia. No parece que cualquier desigualdad en resultados de salud sea necesariamente injusta. Pero las desigualdades en salud que se manifiesten de forma estructural por una distribución injusta de los determinantes sociales no solo serán sospechosas en términos de justicia, sino también en términos de una vulneración de derechos humanos. En definitiva, los determinantes sociales de la salud afectan a dos elementos centrales del derecho a la salud, como son el nivel general de salud y la igualdad en salud. Dicho en positivo, es posible pensar en una actuación sobre los determinantes sociales de la salud como forma de incidir sobre el nivel gene51

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ral de salud y de promover la igualdad en salud, como garantía del derecho a la salud. Hay que tener en cuenta que, siendo objetivos diferentes, es pensable que puedan ser potencialmente conflictivos. Es decir, por ejemplo que medidas que agregadamente logren un aumento general del nivel de salud podrían al mismo tiempo incrementar las desigualdades 34. Probablemente este conflicto es más teórico que real, dado que los ejemplos de actuaciones sobre los determinantes sociales de la salud no han sido tan intensos como para que se den estos casos. Pero, en cualquier caso, ambos objetivos forman parte del contenido de un derecho a la salud que va más allá de la asistencia sanitaria. 4. DERECHO A LA SALUD Y DESIGUALDADES EN TIEMPO DE PANDEMIA La pandemia por COVID-19 presenta un ejemplo muy evidente del funcionamiento de los determinantes sociales de la salud como generadores de desigualdad en salud y de cómo todo ello afecta al derecho a la salud. En los primeros momentos de la pandemia por COVID-19 fueron comunes las apelaciones a que todas las personas estábamos igualmente expuestas, a que era una enfermedad que no hacía distinciones y a que ponía de manifiesto nuestra vulnerabilidad común. Si bien, en algunas ocasiones, esto no pasaba de ser una bienintencionada forma de destacar el carácter común y global de la amenaza, así como de favorecer la necesidad de respuestas colectivas y solidarias 35, en no pocos casos suponía una reiteración del tópi-

34   Para esta discusión puede verse Preda, Adina y Voigt, Kristin, «The Social Determinants of Health: Why should we Care?», The American Journal of Bioethics, 15:3, 2015, pp. 25-36 (esp. pp. 33-34). 35   Así por ejemplo, Slavoj Žižek en el texto «Coronavirus is ‘Kill Bill’-esque blow to capitalism and could lead to reinvention of communism» (https:// www.rt.com/op-ed/481831-coronavirus-kill-bill-capitalism-communism/) publicado el 27 de febrero de 2020, daba la razón a las declaraciones del vice-

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co de la sabiduría convencional de que las enfermedades –y particularmente las epidemias– afectan a todos por igual. No obstante, si algo se ha ido haciendo evidente para cualquiera que haya observado con atención el desarrollo de la pandemia, es la relación existente entre la enfermedad y la desigualdad y la forma en que las relaciones sociales, la marginación, el racismo, la explotación y la exclusión median y determinan la incidencia de la enfermedad. No es que el virus, naturalmente, sea diferente, o haga distinciones sociales. Pero aquellas son el marco en el cual la enfermedad –si bien nadie está libre de sufrirla– afecta de forma desigual 36. Es claro, en primer lugar, que las respuestas efectivamente desplegadas ante la enfermedad y las capacidades para hacerlo en distintos lugares afectan de forma intensa a la profundidad de los efectos de la pandemia. Por solo poner un ejemplo, Alemania contaba con 29,2 camas de cuidados intensivos hospitalarios por cada 100.000 habitantes, mientras que –en el otro extremo– Uganda contaba con solo 55 para sus 43 millones de habitantes (lo que supone 0,12 por cada 100.000 habitantes); Brasil, que cuenta con 10 camas de UCI por cada 100.000 habitantes, las tiene en su mayoría en clínicas privadas, lo que virtualmente excluye a la mayoría de la población 37. Pero más allá de las respectivas

ministro de salud iraní Iraj Harirchi –él mismo aquejado de la enfermedad– cuando decía que el virus era democrático, pues no distinguía entre el rico y el pobre o entre el hombre de estado y el ciudadano ordinario. 36   En este sentido, como escribía J. Butler el 30 de marzo de 2020, el virus no discrimina y resulta una amenaza que sitúa todas nuestras existencias como precarias, pero las estructuras de desigualdad radical y explotación «encuentran formas de reproducirse y fortalecerse» en la pandemia (Butler, Judith, «Capitalism Has Its Limits», https://www.versobooks.com/ blogs/4603-capitalism-has-its-limits). 37   Schuklenk, Udo, «The ethical challenges of the SARS-CoV-2 pandemic in the global south and the global north – same and different», Developing World Bioethics, nº 20, 2020, pp. 62-64. Lógicamente esto es solo un ejemplo de las distintas realidades y las capacidades materiales de cada país para hacer frente a emergencias sanitarias llegado el caso, porque a 31 de diciembre de 2020 Estados Unidos –que cuenta con más camas hospitalarias de cui-

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capacidades sanitarias y de salud pública que existan en cada lugar, es todavía más llamativo cómo efectivamente afectan las desigualdades socioeconómicas, a través de los determinantes sociales de la salud y de las desiguales condiciones previas de salud, sobre todo en la prevalencia de previas enfermedades crónicas. La forma en que esto opera es fundamentalmente a nivel de cada estructura social, a nivel interno, generando un impacto desigual de la enfermedad que afecta desproporcionadamente a los grupos socialmente desfavorecidos y marginalizados. No es una novedad que traiga la pandemia por COVID-19. Desde un punto de vista histórico, hoy en día está bien asentado, gracias fundamentalmente a disciplinas como la bioarqueología, que las desigualdades sociales y económicas han dado forma al desarrollo de las epidemias, no solo en el mundo moderno, sino también en el mundo antiguo y medieval. La forma en la que se relacionan históricamente las desigualdades socioeconómicas y las epidemias es de doble dirección. Por un lado, las personas y grupos más pobres, desfavorecidos y marginalizados se ven afectados en mayor medida por la enfermedad, así como por la exclusión del acceso al cuidado médico. Por otro, las propias epidemias afectan a las desigualdades sociales, bien debilitando o reforzando las estructuras de poder existentes 38, si bien en el largo plazo han tendido precisamente a reforzarlas y a generar desigualdades muy persistentes 39. Con respecto a lo primero ya hay evidencia de resultados diferenciales según la posición en la estructura social en la epidemia de peste negra que entre los años 1347 y 1351 mató

dados intensivos que Alemania– había acumulado 61.066 casos de COVID-19 por millón de habitantes y 345.955 muertes, por los 776 casos por millón de habitantes y 251 muertes de Uganda. 38   Wade, Lizzie, «An unequal blow», Science, 15 May 2020: Vol. 368, Issue 6492, p. 700. 39   D ávalos , Liliana M. et al, «Pandemics’ historical role in creating inequality», Science, 19 Jun 2020, Vol. 368, Issue 6497, p. 1322.

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entre el 30 % y el 60 % de los europeos 40. Las décadas anteriores a la epidemia, coincidentes con malas cosechas y hambrunas como la de 1315-1317 (que había matado al 15 % de la población en Inglaterra y Gales) habían presenciado un aumento enorme de la desigualdad social y un aumento en la concentración de la riqueza. El estudio de los huesos y las dentaduras en excavaciones en cementerios medievales ingleses ha permitido detectar estas circunstancias a partir de signos de malnutrición, problemas de crecimiento o enfermedades. De todo ello es posible concluir que, frente a la asunción de que todo el mundo estaba expuesto a la enfermedad, el estado de salud previo, determinado a su vez por el estatus económico, tuvo efectos sensibles, estimándose que en Inglaterra entre 1348 y 1349 la mortalidad entre los propietarios de tierras habría estado en torno al 27 %, frente a un 40 % al 70 % de los campesinos. En definitiva, las condiciones de desigualdad económica hicieron de la epidemia de peste fuese en general todavía más dañina de lo que tendría que haber sido 41. Hay muchos otros ejemplos históricos de la influencia de la desigualdad y de las condiciones sociales en la agudización de las consecuencias de las epidemias y en su impacto desigual en los distintos grupos sociales. Así, es bien conocido que las enfermedades infecciosas del Viejo Mundo, como la viruela, sarampión, gripe o tifus, diezmaron a los indígenas americanos desde 1942 42. Ahora bien, la violencia y la opresión colonial crearon las condiciones para que los resultados fueran todavía más mortíferos, como cuando se forzaba a comunidades indígenas a abandonar sus tierras y con ello el acceso al agua o a la alimentación 43, por no mencionar los ejemplos en que se utili-

  Wade, Lizzie, «An unequal blow», cit., p. 700.  Id. 42   La referencia clásica es la obra de Alfred W. Crosby, The Columbian Exchange: Biological and Cultural Consequences of 1492, publicada en 1972 (30th Anniversary Edition, Praeger, Westport-Connetticut, 2003). 43   Wade, Lizzie, «An unequal blow», cit., p. 702. 40 41

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zaron los propios patógenos como armas de guerra 44. La gripe de 1918, que acabó con la vida de unos 50 millones de personas en todo el mundo, también afectó de forma desigual en términos sociales. Así, por ejemplo, en Estados Unidos las muertes entre la población indígena fueron proporcionalmente cuatro veces mayores que en el resto del país 45. Del mismo modo, hay evidencia histórica de que los migrantes recientes pobres se suelen ver más afectados por las epidemias que quienes ya están asentados en un territorio, algo que también resulta relevante en el momento actual 46. El ejemplo relativamente reciente de la pandemia de gripe de 1918 ha permitido un estudio más profundo de las desigualdades socioeconómicas, desde que ya en 1931 el economista y estadístico norteamericano Edgar Sydenstricker desafió la creencia asentada sobre la neutralidad de esta enfermedad, al mostrar una incidencia mayor de la enfermedad entre las clases trabajadoras. Estudios más recientes sobre esa pandemia de gripe han confirmado de forma clara una serie de desigualdades tanto en las tasas de mortalidad como en las de prevalencia, siendo estas mayores en los países más pobres, en los barrios con menos riqueza, entre los grupos sociales más desaventajados y en las zonas urbanas con respecto a las rurales 47. Como ejemplos de ello, la tasa de mortalidad en la India fue cuarenta veces más alta que en Dinamarca. Hay que destacar además que, si bien en la mayoría de países estudiados la incidencia fue mayor entre las clases trabajadoras, los pobres urba-

44   Diamond, Jared, Guns, Germs, and Steel: The Fates of Human Societies, W. W. Norton, Nueva York-Londres , 1999, p. 199. 45   Wade, Lizzie, «An unequal blow», cit., p. 702. La tasa de mortalidad por gripe entre los blancos durante el peor momento de la pandemia no fue mayor que la que ya sufrían los afroamericanos por enfermedades infecciosa previamente a la gripe de 1918. 46   Galanaud, Pierre, Galanaud, Anne, «Recent immigrants at increased pandemic risk», Science, Vol. 368, Issue 6497, 2020, p. 1323. 47   Bambra Clare, et al, «The COVID-19 pandemic and health inequalities», Journal of Epidemiology and Community Health, 74, 2020, p. 964.

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nos, los desempleados y las minorías racializadas, en los países con menores desigualdades socioeconómicas preexistentes (fue el caso de Nueva Zelanda, por ejemplo), no hubo diferencias significativas de carácter socioeconómico en la mortalidad 48. No cabe pensar que estas desigualdades en la incidencia por razones socioeconómicas sea cosa del pasado. Noventa años después de la pandemia de la gripe de 1918, con la pandemia de H1N1, la diferente incidencia en términos socioeconómicos fue incluso mayor, con mayores diferencias en las tasas de mortalidad entre países y en el interior de los mismos 49. La segunda cuestión hace referencia a cómo afectan las epidemias a las desigualdades sociales. En este caso la respuesta es más compleja: frecuentemente refuerzan las jerarquías y las desigualdades, aunque también se han ofrecido ejemplos de lo contrario. Así, por ejemplo, entre los siglos xiv y xix la tendencia ascendente de la desigualdad social y concentración de la riqueza en Italia solo se revirtió una única vez –de acuerdo con los registros sobre impuestos– precisamente tras la epidemia de peste negra de mediados del siglo xiv. En el siglo xx la desigualdad cayó en Europa tras la epidemia de gripe de 1918, aunque no se puede atribuir a la misma, ni mucho menos considerarla como una causa única, sin tener en cuenta las dos guerras mundiales 50. A pesar de estos ejemplos en contrario, el hecho de que las epidemias afecten desproporcionadamente a los pobres, excluidos y colonizados, ha contribuido también a generar y mantener desigualdades y exclusiones de largo recorrido histórico que han persistido durante siglos, como puede ser la de exclusión de los pueblos indígenas en América 51.

 Id.   En Inglaterra, la tasa de mortalidad por la enfermedad fue tres veces más grande en vecindarios desfavorecidos respecto a los que no lo son (Bambra Clare, et al., «The COVID-19 pandemic and health inequalities». cit., p. 964). 50   Wade, Lizzie, «An unequal blow», cit., p. 701. 51   Dávalos, Liliana. M. et al., «Pandemics’ historical role in creating inequality», cit., p. 1322. 48

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Con estos antecedentes históricos –algunos tan recientes como la pandemia de H1N1 de 2009-2010– resultaba esperable que tanto la incidencia como la mortalidad asociadas a la COVID-19 estuvieran influidas por factores sociales y atravesadas por las enormes y crecientes desigualdades socioeconómicas. O, como lo expresa gráficamente L. Wade, el SARS-CoV-2 no es un «asesino igualitario» 52, por más que –como ya hemos insistido– ese no sea un rasgo intrínseco al virus, sino el resultado de su interacción con las desigualdades sociales preexistentes. Todavía es prematuro –en el momento de escribir este texto y en plena pandemia– y se carece de los datos y las investigaciones necesarias para caracterizar en qué medida las desigualdades socioeconómicas están afectando exactamente a la incidencia y a la tasa de mortalidad en cada contexto concreto. O qué desigualdades en concreto resultan más agravantes, o de qué forma actúan interseccionalmente. Todo ello teniendo en cuenta que los resultados serán diferentes en diferentes países y regiones por motivos relacionados con muchas otras variables. Pero sí que a estas alturas tenemos dos elementos que nos permiten discutir esta cuestión. En primer lugar, sí que hay ya –y las ha habido muy tempranamente– evidencias de desigualdades en la incidencia de la COVID-19 relacionadas con desigualdades socioeconómicas. En segundo lugar, existe un marco teórico basado en evidencias empíricas –entre las cuales están los precedentes examinados– relacionado con los determinantes sociales de la salud que nos permite prever que las variables socioeconómicas serán relevantes: esto permitirá, por un lado, la investigación sobre cómo efectivamente se acabarán concretando –es decir, proporciona un programa de investigación– y, por otro, también la posibilidad de desarrollar medidas y políticas que palíen, en los posible, estos resultados que son tanto trágicos como injustos. Hay pues, ya, ciertas evidencias que apuntan a que las desigualdades sociales se trasladan fácilmente a desigualdades en

  Wade, Lizzie, «An unequal blow», cit., p. 700.

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la incidencia y la mortalidad de la COVID-19. En Estados Unidos, con datos acumulados al 8 de diciembre de 2020, el número de muertes por COVID-19 por cada 100.000 habitantes era de 133 entre indígenas y 123,7 para afroamericanos, comparado con 75,7 para blancos y 51,6 para asiáticos 53. De forma análoga, las tasas de hospitalización por 100.000 habitantes eran de 445 para indios americanos, 390,8 para afroamericanos y 368,5 para hispanos, frente a 146,4 y 135,4 para blancos y asiáticos respectivamente 54. También en España hay indicios que apuntan en este sentido, con una incidencia mayor de la enfermedad en zonas más pobres respecto de las más ricas en ciudades como Madrid 55 y Barcelona 56, a lo que contribuye, entre otras muchas razones, las peores condiciones habitacionales (que dificultan confinamientos y aislamientos) y las menores oportunidades para el teletrabajo. El propio Ministerio de Sanidad español, en un informe sobre la equidad en salud y la COVID-19, reconocía el estrecho vínculo entre la vulnerabilidad social y la vulnerabilidad epidemiológica 57. Y, en segundo lugar, como decíamos, existe el marco teórico basado en la evidencia existente sobre determinantes sociales de la salud que permite integrar estos elementos ya conocidos sobre la incidencia desigual de la pandemia, presuponer que

53   Los datos están recogidos y actualizados en https://inequality.org/facts/ inequality-and-covid-19/, del Institute for Policy Studies. 54   https://inequality.org/facts/inequality-and-covid-19/, con datos actualizados a 21 de noviembre de 2020. 55   Pérez Mendoza, Sofía, Sánchez, Raúl, «La realidad detrás de los contagios en el sur de Madrid: «Nos preguntan que cómo se aíslan si viven en una habitación», Eldiario.es, 26-8-2020, https://www.eldiario.es/madrid/realidad-detras-contagios-sur-madrid-preguntan-aislan-si-viven-habitacion_1_6183895. html. 56   «Coronavirus en Catalunya: casos por municipios y barrios», El Periódico de Catalunya, 20-5-2020, https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20200331/mapa-coronavirus-catalunya-7911845. 57   Ministerio de Sanidad, Equidad en Salud y COVID-19. Análisis y propuestas para abordar la vulnerabilidad epidemiológica vinculada a las desigualdades sociales, Madrid, 2020.

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estos efectos serán importantes y, eventualmente, llevar a cabo medidas para corregirlo. El marco teórico de los determinantes sociales de la salud actuando en una situación de pandemia sugiere introducir el concepto de «sindemia». El concepto de «sindemia» fue desarrollado por el antropólogo médico ­Merrill Singer desde los años 90 del siglo pasado, para conceptualizar las interacciones entre las enfermedades y las epidemias –y particularmente la de VIH/SIDA– con las situaciones de pobreza, desigualdad o violencia estructural que agravan dichas enfermedades 58. De manera notable –aunque no fue el primero en hacerlo– el propio editor en jefe de la revista The Lancet, propuso en septiembre de 2020 considerar la pandemia por COVID-19 más bien como una sindemia. Con ello quería destacar cómo las infecciones por COVID-19 interactuaban en determinadas poblaciones junto con otra serie de enfermedades no comunicables que a su vez tenían incidencias especialmente importantes determinadas socialmente, de forma que tales condiciones se agregaban de acuerdo con «patrones de desigualdad profundamente enraizados en nuestras sociedades (…) en un trasfondo de desigualdades sociales y económicas que exacerban los efectos adversos de cada enfermedad por separado» 59. Todo ello para recomendar que el análisis de la pandemia se hiciera teniendo en cuenta sus causas sociales, así como la vulnerabilidad especial de determinados colectivos, y con ello poder adoptar medidas no únicamente biomédicas, sino también teniendo en cuenta las desigualdades existentes en la sociedad. Efectivamente, los grupos y comunidades desaventajadas, los que viven en áreas deprimidas, los que se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad o en situación de marginalidad, suelen tener tasas mayores de enfermedades no comu-

58   Singer, Merril, Introduction to Syndemics: A Systems Approach to Public and Community Health, Jossey-Bass, San Francisco, 2009. 59   Horton, Richard, «COVID-19 Is Not a Pandemic», The Lancet (British Edition) 396, nº 10255 (2020), p. 874.

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nicables, así como de los factores de riesgo que incrementan la severidad y mortalidad por COVID-19, tales como hipertensión, diabetes, enfermedades respiratorias, coronarias, cáncer, obesidad o tabaquismo 60. Estas mayores incidencias en enfermedades crónicas vienen dadas por una exposición desigual a los determinantes sociales de la salud, en lo que se refiere al desempleo y las condiciones de trabajo, vivienda y servicios, etc. Pero incluso para las personas que en estos grupos y comunidades no tienen estas condiciones de salud subyacentes, los determinantes sociales de la salud operan de forma que también padecen una mayor vulnerabilidad a la enfermedad, a través sobre todo de mecanismos psicosociales 61. Por otra parte, la incidencia de la COVID-19 en las desigualdades de salud no solo viene dada por la susceptibilidad a la infección y la mortalidad asociada. También las medidas que se han tomado para hacer frente a la pandemia, en muchos casos han distribuido de forma desigual las cargas y los riesgos asociados. Las medidas de distanciamiento social y de confinamiento, así como las crisis sociales y económicas asociadas, impactan de forma muy desigual en distintos sectores sociales, dependiendo de cómo hayan visto afectadas sus fuentes de ingresos y trabajo, de la posibilidad de teletrabajo o de trabajo en sectores más expuestos, etc., así como del alcance las medidas de protección social puestas en marcha 62. Las condiciones laborales precarias, en el ámbito de la economía sumergida o en sectores deficientemente regulados o protegidos han dado numerosos ejemplos de ello. Son los casos, entre otros, del ­trabajo doméstico, del trabajo sexual o del trabajo agrícola temporal, en el que la feminización y la condición de migrante también juegan un papel destacado en la generación de vulnerabilidades sociales y sanitarias. Cosa similar se puede decir en

60   Bambra Clare, et al., «The COVID-19 pandemic and health inequalities», cit., p. 965. 61   Ibíd., p. 966. 62   Ministerio de Sanidad, Equidad en Salud y COVID-1, cit., p. 28.

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el ámbito de la vivienda, desde las situaciones de hacinamiento, las viviendas colectivas o la situación de personas sin hogar. Hay que enfatizar la idea de que estas desigualdades en la incidencia y en la mortalidad de la enfermedad se producen incluso con independencia de la equidad en el acceso al cuidado médico. Por supuesto que si también existen inequidades o exclusiones en el acceso a los cuidados las desigualdades en los resultados de salud se incrementarán de forma muy notable 63. Pero por los motivos que acabamos de analizar, se producen incluso cuando las condiciones de acceso igual a la asistencia médica están garantizadas. De esta manera, como hemos visto, la respuesta a estas desigualdades en los resultados de salud, de acuerdo con el marco explicativo de la sindemia y de los determinantes sociales de la salud, exige una respuesta de carácter sociosanitario, no solo centrada en los aspectos biomédicos sino también sociales de la enfermedad, con intervenciones en forma de políticas públicas que aborden las causas que determinan esas desigualdades en la distribución de los determinantes sociales de la salud que se traducen en desigualdades en salud. Pero inversamente, la existencia de estas desigualdades en los determinantes sociales y en los resultados de salud también ha de ser tenida en cuenta en el ámbito puramente sanitario, al menos en determinadas ocasiones. Si bien con carácter general, las consideraciones socioeconómicas y las desigualdades en los determinantes sociales de la salud subyacentes no deben ser tenidas en cuenta para el acceso a los cuidados sanitarios, sino que estos han de ser ofrecidos en condiciones de igualdad de acuerdo con los criterios de necesidad y sin discriminación alguna, existe al menos un ámbito

63   El informe del Ministerio afirma: «Una de las principales barreras identificadas es la falta de una cobertura sanitaria universal efectiva, sobre todo en casos de estancia temporal, situación administrativa irregular y otras situaciones relacionadas con el estatus migratorio» (p. 19). Para el caso español, este propio documento reconoce que a pesar del Real Decreto-ley 7/2018 de 27 de julio, sobre acceso universal al Sistema Nacional de Salud, se han detectado este tipo de barreras de acceso (p. 20).

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en el que las cosas pueden ser diferentes. Se trata de la cuestión del acceso a la vacunación. La diferencia con otro tipo de tratamientos es que el acceso a la vacunación no tiene que ver con la inclusión o exclusión del tratamiento, sino con la priorización en el calendario de vacunación de acuerdo con la disponibilidad de las dosis o con la capacidad logística de administrarlas. En el caso de las vacunas, pues, parece razonable que entre los criterios de priorización se cuenten los aspectos relativos a una mayor vulnerabilidad epidemiológica, incluso –como ha propuesto Schmidt– considerando también los grupos histórica y estructuralmente desaventajados 64. 5. AMPLIANDO LA PERSPECTIVA: LAS LUCHAS CONTEMPORÁNEAS POR EL DERECHO A LA SALUD Como ocurre en general con los derechos fundamentales, el derecho a la salud puede ser examinado desde la perspectiva puramente jurídica, analizando su reconocimiento normativo, sus garantías, la extensión de su contenido, las decisiones jurisprudenciales que le dan forma y contribuyen a su delimitación, así como también, en otro plano, su efectividad. Es una perspectiva útil y valiosa que, desde un punto de vista práctico, puede contribuir a su consolidación, ampliación y respeto, a través de los mecanismos jurídicos diseñados al efecto. Pero también es posible, ampliando la perspectiva, examinar ese derecho a través de los campos de lucha, que son jurídicos, pero también políticos, en los que se define en la práctica su suerte en términos de extensión o reducción de su alcance. El modelo de los determinantes sociales de la salud, con su énfasis en los aspectos sociales y políticos que inciden en los resul-

64   Schmidt, Harald, «Vaccine Rationing and the Urgency of Social Justice in the Covid-19 Response», The Hastings Center Report, vol. 50, nº 3, 2020, pp. 46-49.

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tados de salud de las personas y comunidades, así como en la mayor o menor equidad de los mismos, es en sí mismo una invitación a adoptar esta segunda perspectiva. Los campos de lucha por el derecho a la salud, de todas formas, se dan en distintas escalas, desde el nivel local al nivel global, por lo que resulta imposible abarcarlos todos. Así mismo, las luchas y encrucijadas más amplias como pueden ser las relativas al cambio climático y la necesaria transformación de un modelo civilizatorio con visos de insostenibilidad ambiental tendrán consecuencias para la suerte del derecho a la salud. Pero con estas prevenciones, creo que es posible destacar cuatro campos de lucha contemporáneos por el derecho a la salud: las políticas de austeridad y la salud, los ataques directos al derecho a la salud, el acceso a las medicinas esenciales en los mercados globales y la desigualdad en la salud. Por lo que respecta al primero de los campos, en efecto, las políticas de austeridad pueden tener consecuencias apreciables para la salud y comprometer en alguna medida los logros alcanzados en la protección del derecho a la salud. Stuckler y Basu realizaron un análisis general sobre los efectos para la salud de las políticas de ajuste estructural y de austeridad llevadas a cabo como respuesta a recesiones económicas  65. Lo hicieron, además, a partir comparaciones hechas posible por ciertos «experimentos naturales» entre países con trayectorias socioeconómicas paralelas en los que en tales momentos se aplicaron políticas diferentes, como puede ser la trayectoria respecto a las privatizaciones masivas en los años 90 en Rusia, comparado con Bielorrusia, o entre Tailandia y Malasia en 1997. En ambos casos, Rusia y Tailandia, aplicaron estrictamente las medidas de ajuste estructural promovidas por los organismos económicos internacionales (al contrario que Bielorrusia y Malasia), y sufrieron unas consecuencias para la salud de la población mucho más severas. Y es que, en efecto,

65   Stuckler, David, Basu, Sanjay, The Body Economic. Why Austerity Kills, Allen Lane, Londres, 2013.

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en sí mismas las crisis económicas –al margen de las consecuencias negativas que tengan en otros ámbitos– no necesariamente suponen un empeoramiento de la salud de la población, algo que ya ha sido observado en numerosos ejemplos 66. Stuckler y Basu, a partir del análisis de estos casos, ponen el acento en los peligros para la salud pública que residen no en las recesiones, sino en las políticas de austeridad llevadas a cabo como salida a las mismas. Más allá de cómo afecten en cada caso concreto, lo que lógicamente puede variar de acuerdo con múltiples factores, desde el punto de vista conceptual, las políticas de austeridad pueden afectar a la salud a partir de dos mecanismos. En primer lugar, en la medida en que exijan o impliquen medidas en los sistemas de protección de la salud, tales como recortes presupuestarios en los servicios públicos de salud, restricciones en las coberturas, o restricciones en el acceso. En segundo lugar mediante el denominado «efecto de riesgo social» vinculado al aumento del desempleo, de la pobreza y de la desigualdad, entre otros factores, incluyendo los recortes en los programas de bienestar que podrían mitigar estos riesgos para la salud 67. Por este motivo, en momentos de crisis económica, el mantenimiento de los programas de protección social en sectores diferentes al sistema sanitario, puede ser tan importante para la protección de la salud como evitar los retrocesos presupuestarios en el propio sistema de salud 68. La conexión de este campo de lucha por el derecho a la salud –mediante el rechazo de las políticas de austeridad– con los determinantes sociales de la salud es meridiana. De hecho, precisamente estos ejemplos ponen en evidencia, de forma dramática, la conexión entre

66   Ruhm, Christopher J., «Are Recessions Good for Your Health?», Quarterly Journal of Economics, v115(2 May), 2000, pp. 617-650. 67   Stuckler, David et al., «Austerity and health: the impact in the UK and Europe», European Journal of Public Health, Vol, 27, 4, 2017, pp. 18-21. 68   Karanikolos, Marina et al., «Financial Crisis, Austerity, and Health in Europe», The Lancet (British Edition) 381, nº 9874, 2013, pp. 1323-331, p. 1326.

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salud y entorno social, político y económico. Aunque quizá sean más visibles en estos momentos, no hay que suponer, de todas formas, que los determinantes sociales de la salud solo operan en tiempos de crisis, de recortes o de austeridad. Pero las políticas que inciden en una mayor desigualdad en la distribución de los determinantes sociales de la salud sí que hacen más evidente su presencia. El segundo campo de lucha contemporáneo por el derecho a la salud tiene que ver con los ataques directos, explícitos y regresivos al mismo. Acabamos de mencionar que uno de los posibles mecanismos por los que las políticas de austeridad pueden afectar a la salud es precisamente mediante medidas de recortes presupuestarios en el sector sanitario, así como las restricciones en las coberturas y en el acceso a las prestaciones. Si bien el derecho a la salud, de acuerdo con su configuración en el derecho internacional de los derechos humanos, es un derecho de realización progresiva y toda regresión ha de constituir una excepción, que además debe estar jurídicamente sometida a límites estrictos 69, existen numerosos ejemplos efectivos de medidas de regresividad. Podríamos clasificar estas medidas regresivas de ataque al derecho a la salud en recortes, privatizaciones y expulsiones. Todas ellas constituyen no solo regresiones en el derecho a la salud, sino de manera más general, ataques a la propia idea de ciudadanía de la salud, como manifestación en este ámbito de la ciudadanía social 70. Los recortes en programas

  Añón, María José, «¿Hay límites a la regresividad de derechos sociales?», Derechos y Libertades, 34, 2016, pp. 57-90; Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006 y, en este volumen en concreto, sobre el derecho a la salud: Parra, Óscar, «El contenido esencial del derecho a la salud y la prohibición de regresividad», pp. 53-78. 70   La noción de «ciudanía social» es la bien conocida fórmula de Thomas H. Marshall (Ciudadanía y clase social [1950], Alianza, Madrid, 1988); la noción aplicada a la salud como «ciudadanía de la salud» se debe a Dorothy P orter (Health, Civilization and the State. A history of public health from ancient to modern times, Routledge, Londres y Nueva York, 1999). 69

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de salud, pueden pasar tanto por mecanismos tales como la supresión de determinados servicios o prestaciones, como por la participación de los afectados en el pago en el momento de la prestación, lo que genera barreras de acceso e inequidad 71. Las privatizaciones, por su parte, han de ser entendidas como mecanismos de remercantilización de un ámbito que en el que la ló­ gica de derechos sociales había excluido –parcialmente al menos– del mercado, para garantizar su prestación igual a la ciudadanía. Las tendencias privatizadoras, entonces, buscan que el gasto público destinado a políticas sociales resulte atractivo al capital privado, lo que genera que las prioridades en el ámbito de la salud tengan en numerosas ocasiones un sesgo orientado hacia la producción de equipamiento e infraestructuras, no necesariamente desde una evaluación real de la eficiencia en términos de salud pública. Las expulsiones, por último, (de la que un ejemplo evidente fue la ocurrida en España en 2012 en la que se privó del derecho a la asistencia sanitaria pública a cientos de miles de personas), constituyen únicamente el caso extremo de una tendencia más generalizada y no limitada al ámbito de la salud  72. Frente a estos ataques se han levantado también movimientos de resistencia y por la ampliación y consolidación del derecho a la salud. El ejemplo en España de las Mareas Blancas es patente en este sentido, al haber generado alianzas entre profesionales de la salud y amplios sectores de la ciudadanía. Las olas de solidaridad y reconocimiento hacia las personas que trabajaban en la protección salud haciendo frente a la pandemia por COVID-19 también vinieron acompañadas de un sentimiento de apreciación renovado por

71   Gemmill, Marin C., Thomson, Sarah, Mossialos, Elias, «What impact do prescription drug charges have on efficiency and equity? Evidence from high-income countries», International Journal of Equity in Health, 7, 12, 2008. 72   Sassen ha advertido que las lógicas de expulsión están crecientemente vinculadas con las políticas neoliberales, que incluyen la expulsión de la propia pertenencia en al contrato social (Sassen, Saskia, Expulsions: Brutality and Complexity in the Global Economy, The Belknap Press Cambridge-Londres, 2014).

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el valor de los sistemas públicos de salud. Con todo, no está ni mucho menos asegurado que esto se vaya a traducir necesariamente en un fortalecimiento del derecho a la salud y de los mecanismos públicos para su garantía. El tercer campo de lucha por el derecho a la salud tiene que ver con el acceso a las medicinas esenciales. Durante el proceso de desarrollo de las vacunas contra la COVID-19, así como en su distribución, se ha puesto de manifiesto que el acceso a las mismas, incluso si acabase siendo generalizado, se hará en unas condiciones de enorme desigualdad mediada por consideraciones económicas y geopolíticas. El esfuerzo de carácter científico ha logrado grandes resultados en poco tiempo, posibilitado por la financiación y respaldo público y por su carácter colectivo, para acabar constituyendo sobre todo un gigantesco negocio para grandes compañías farmacéuticas. A pesar de las iniciativas globales para hacer accesibles las vacunas, las barreras económicas no presagian que la vacunación alcance a los más excluidos con la prontitud necesaria. No se trata, en todo caso, de una novedad. El sistema globalmente vigente para el desarrollo y la distribución de medicinas, esencialmente diseñado desde los acuerdos de la OMC de 1994 sobre protección de la propiedad intelectual, supone un sistema de incentivos orientados al beneficio privado –cuando no a la privatización del saber común–, no a las necesidades sanitarias. Con ello supone un obstáculo real al acceso universal a los medicamentos esenciales. El cuarto campo de lucha por el derecho a la salud se manifiesta en el ámbito de la desigualdad, tanto a nivel internacional, como a nivel interno. El marco de los determinantes sociales de la salud permite ver cómo pobreza y desigualdad son generadoras de graves problemas de salud y cómo a la vez la pobreza y desigualdad socioeconómica generan y amplifican desigualdades en salud. Por este motivo, la lucha contra la pobreza y la desigualdad y la lucha por el derecho a la salud están conectadas. En términos generales, la forma más efectiva de garantizar el derecho a la salud sería la reducción de la pobreza y de la desigualdad, tanto a nivel interno como a nivel internacional. Se ha llegado a discutir si las abismales diferen68

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cias de salud a nivel global constituyen un problema relacionado de igualdad. Así, Scanlon ha defendido que a nivel global es incorrecto hablar de una brecha en cuanto a esperanza de vida y hacerlo en términos de igualdad de la misma manera que sí lo podemos hacer a nivel interno. De acuerdo con su punto de vista, estas enormes diferencias resultan terribles porque son evitables y serán injustas en la medida en que vengan determinadas por el robo colonial de recursos, pero no porque se trate de una cuestión de igualdad 73. Hay un ápice de realismo en esta visión, pues subyace el problema institucional de que los principales mecanismos de redistribución en términos de justicia social están asociados a los Estados. Pero este estado de cosas no es sino una limitación que señala la necesidad de trascender lo que Fraser ha llamado el modelo westfaliano-keynesiano de Estado y de Justicia social 74. No un motivo para considerar que las enormes diferencias de salud en un mundo globalizado no suponen un problema de justicia e igualdad que ha de ser afrontado en el marco de las luchas por el derecho a la salud, pues como afirma Van Parijs, «todo intento de resistir la expansión a la humanidad en su conjunto de los principios igualitarios –cualesquiera que sean– que defendemos a nivel interno es un intento de construir una frágil valla filosófica alrededor del autointerés colectivo de la parte rica del mundo» 75. De los cuatro campos contemporáneos de la lucha por el derecho a la salud que hemos destacado, dos de ellos se relacionan principalmente con el acceso a la asistencia sanitaria (y a las medicinas esenciales) y los otros dos principalmente con el ámbito de los determinantes sociales de la salud. Esta es una razón más para creer que ambos aspectos deben ir de la mano para una garantía real del derecho a la salud.   Scanlon, Thomas, Why Does Equality Matter?, Oxford University Press, Oxford, 2018, p. 11. 74   Fraser, Nancy, «Reframing Justice in a Globalizing World», New Left Review, nº 36, 2005, pp. 69-88. 75   Van Parijs, Phillipe, «Just Europe». Philosophy & Public Affairs, 47, 2019, p. 19. 73

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DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD E INTERDEPENDENCIA DE DERECHOS EN EL CONTEXTO DE COVID-19: REFLEXIONES SOBRE SALUD, VIVIENDA, ALIMENTACIÓN, TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Silvia Serrano Guzmán y Fernanda Rodríguez Pliego Georgestown University

En este capítulo nos proponemos analizar conceptos que no son nuevos pero que han cobrado especial relevancia en el contexto de la pandemia del COVID-19, como la interdependencia de los derechos y los determinantes sociales de la salud. En particular buscamos mostrar cómo la pandemia ha visibilizado con múltiples ejemplos que la satisfacción inadecuada de ciertos derechos sociales que a su vez son determinantes de la salud marcaron diferencias radicales en la situación de personas y grupos frente a una crisis sanitaria como la que estamos viviendo que es, a su vez, una crisis social y humanitaria. Organizaremos el artículo en tres secciones. En la primera, haremos un breve recorrido por el desarrollo del concepto de los determinantes sociales de la salud con algunas referencias a la interdependencia de derechos. En la segunda y más extensa, nos centraremos en las múltiples y diversas manifestaciones de la insatisfacción de ciertos derechos que también son determinan71

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tes sociales en la pandemia del COVID-19, con especial énfasis en la vivienda, la alimentación, el trabajo y la seguridad social, como factores que han marcado riesgos agravados de contagio; posibilidades de acceso oportuno a bienes y servicios de salud para diagnóstico y atención; así como riesgos agravados de muerte. En el tercera, presentaremos algunas conclusiones. 1. BREVE RECORRIDO POR EL DESARROLLO DEL CONCEPTO DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD La comprensión de la salud en el sentido de estar interrelacionada con otros derechos e incorporar una serie de factores sociales determinantes no es nueva. Desde la regulación del derecho a la salud en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) en 1966, se indica que dentro de las medidas que deben adoptar los Estados para asegurar la plena efectividad del «derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental» están «la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; (…) el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; (…) la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas» 1. Esto, por supuesto en adición a bienes y servicios de salud en caso de enfermedad. Este enfoque fue complementado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, Comité DESC), que en su Observación General No. 14 del año 2000 señaló que: «(…) el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese dere-

1   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12.

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cho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano» 2.

El Comité DESC en su misma Observación General señaló que dentro de las obligaciones básicas de los Estados en materia de derecho a la salud están las de «asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre» y «garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable» 3. Es decir, no solamente se entiende que estos factores son relevantes al momento de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, sino que el Comité DESC consideró que estos factores hacen parte del abanico de las obligaciones más básicas de los Estados. Dado que muchos de estos determinantes sociales de la salud también se encuentran comprendidos bajo otros derechos previstos en el PIDESC, también es útil revisar las Observaciones Generales del Comité DESC sobre tales derechos (por ejemplo, las Observaciones Generales sobre los derechos a una vivienda adecuada, a una alimentación adecuada, a condiciones justas y equitativas de trabajo y a la seguridad social) en las que se incorporan consideraciones sobre la relación entre sus contenidos y la salud. Incorporaremos algunas de estas consideraciones en la sección 2 de este artículo. Sobre la interdependencia del derecho a la salud con otros derechos, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (en adelante, Relator de la ONU sobre derecho a la salud) tam-

2   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000. Doc. ONU E/C.12/2000/4. 3   Ibídem, párr. 43; ver también: párr. 3, 11, 22, 36 y 37.

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bién se ha pronunciado extensamente destacando, entre otros, el derecho a la alimentación, a la vivienda y al trabajo 4. Igualmente ha enfocado el tema desde la perspectiva de los determinantes sociales al señalar que el derecho a la salud «no sólo comprende la atención médica sino también los factores subyacentes determinantes de la salud, como el agua potable, el saneamiento adecuado, condiciones laborales y ambientales sanas y la no discriminación» y que «con demasiada frecuencia se dedica una atención excesiva a la asistencia médica, a expensas de los factores subyacentes determinantes de la salud 5». Por su parte, la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS) define a los determinantes sociales de la salud como «las circunstancias en que las personas nacen, crecen, viven, trabajan y envejecen, incluido el sistema de salud» que son la explicación de «la mayor parte de las inequidades sanitarias, esto es, de las diferencias injustas y evitables observadas en y entre los países» 6. La preocupación de la OMS por los determinantes sociales de la salud llevó a la creación de la Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud (en adelante la Comisión DSS) que en el año 2008 adoptó un informe sobre el tema denominado «Subsanar las desigualdades en una generación: Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud» 7. En dicho informe la Comisión DSS elaboró un diagnóstico sobre los determinantes sociales de la salud y

4   Informe del Relator Especial, Sr. Paul Hunt, presentado de conformidad con la resolución 3003/31. E/CN.4/2003/58, 13 de febrero de 2003, párr. 31. 5   Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt. A/HRC/7/11, 31 de enero de 2008, párr. 45. 6   Organización Mundial de la Salud, Determinantes sociales de la salud. Disponible en: https://www.who.int/topics/social_determinants/es/. 7   COMISIÓN SOBRE DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD, Subsanar las desigualdades en una generación: alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud: resumen analítico del informe final, World Health Organization, 2008, https://apps.who.int/iris/handle/10665/69830.

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formuló una serie de recomendaciones a los Estados. Las tres grandes recomendaciones fueron: «1. Mejorar las condiciones de vida; 2. Luchar contra la distribución desigual del poder, el dinero y los recursos; y 3. Medir la magnitud del problema, analizarlo y evaluar los efectos de las intervenciones» 8. Además, la Agenda 2030 (en adelante, Agenda 2030) para el Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas y la definición de los objetivos y metas, también refleja el consenso sobre la importancia de los determinantes sociales de la salud 9. Este breve y no exhaustivo recorrido por algunas de las fuentes principales, pone en evidencia un claro consenso y compromiso formal de los Estados en cuanto a la salud, su interrelación con otros derechos y sus determinantes sociales, tanto en el ámbito de los derechos humanos, de la salud pública y del desarrollo sostenible. Sin embargo, este consenso y compromiso fueron puestos a prueba con la pandemia del COVID-19. 2. ALGUNOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD EN LA PANDEMIA DEL COVID-19 El impacto de la pandemia del COVID-19 varía de país en país y depende de múltiples factores. Algunos identificados por Naciones Unidas en su «Marco de la ONU para la respuesta socioeconómica inmediata ante el COVID-19» son: la situación de pobreza que ya existía, la capacidad del sistema de salud, la existencia o no de protecciones sociales robustas y la brecha digital 10. Además, se señalan otros factores más individuales   Organización mundial de la salud. Comisión sobre determinantes sociales Subsanar las desigualdades en una generación: Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, OMS, Ginebra, 2008, p. 2. 9   Asamblea General de las Naciones Unidas, Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, A/RES/70/1, 2015. 10   Naciones Unidas, Marco de la ONU para la respuesta socioeconómica inmediata ante el COVID-19. Disponible en: https://unsdg.un.org/sites/default/ files/2020-06/ES_UN-Framework-Report-on-COVID-19.pdf. 8

de la salud,

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dentro de los que se encuentran las condiciones personales (como el género o la raza), condiciones sociales (como la pobreza o la pobreza extrema), condiciones legales (como el estatus migratorio), ocupación (como ser trabajador/a informal o esencial) y ubicación (como áreas rurales con precariedad en servicios básicos, centros de detención, campos de refugiados o el hecho de vivir en situación de calle) 11. Entendiendo que existe una multiplicidad de factores que interactúan de manera compleja en determinar el impacto de la pandemia del COVID-19 en personas y grupos, en esta sección nos concentraremos en algunos de esos factores (la vivienda, la alimentación, y el trabajo y la seguridad social) como determinantes sociales de la salud en el contexto de la pandemia, entendiendo que, a su vez, son derechos que imponen obligaciones jurídicas a los Estados desde el derecho internacional de los derechos humanos. Para ello, tomaremos elementos de dicho marco normativo –puntualmente la manera en que el Comité DESC ha enfocado la interrelación e interdependencia entre estos derechos y el derecho a la salud– y recordaremos algunas consideraciones de la Comisión DSS sobre cada uno de los temas. Luego, en cada subsección, ejemplificaremos la manera en que la pandemia del COVID-19 ha sido un recordatorio perturbador de que el consenso y compromiso formal sobre los determinantes sociales de la salud todavía dista mucho de dialogar con la realidad. 2.1. LA VIVIENDA En su Observación General Nº 4 sobre el derecho a una vivienda adecuada previsto en el artículo 11.1 del PIDESC, el Comité DESC desarrolló el concepto de «adecuación» aplicable a la vivienda, destacando que aunque está determinado por «factores sociales, económicos, culturales, climatológicos, ecológicos y de otra índole (…) aun así, es posible identificar algunos aspec Ídem.

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tos de ese derecho que deben ser tenidos en cuenta a estos efectos en cualquier contexto» 12. Específicamente, al referirse a la «disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura» indicó que «una vivienda adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición» y que «todos los beneficiarios del derecho a una vivienda adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia» 13. Al referirse a la «habitabilidad» señaló que una vivienda adecuada debe «de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad» 14. También indicó que una vivienda adecuada debe encontrarse «en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención para niños, escuelas y otros servicios sociales» y que «no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes» 15. El Relator de la ONU sobre el Derecho a la Salud, al desarrollar en más detalle el contenido de accesibilidad a bienes y servicios de salud sin discriminación, considerando el lugar donde viven personas, comunidades y poblaciones desfavorecidas, se ha referido a la necesidad de que los Estados establezcan «programas de proximidad» eficaces 16 y aseguran una dis-

12   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 4: El derecho a una vivienda adecuada, cit., párr. 8. 13   Ibídem, párr. 8, inciso b). 14   Ibídem, párr. 8, inciso d). 15   Ibídem, párr. 8, inciso f). 16   Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, A/HRC/7/11, 31 de enero de 2008, párr. 42.

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tribución equitativa de los servicios e instalaciones relacionados con la salud, para que haya, por ejemplo, un equilibrio aceptable entre las zonas rurales y urbanas 17. Por su parte, la Comisión DSS de la OMS concluyó que el lugar donde vive la gente afecta su salud y sus posibilidades de tener una vida próspera. Señalamos tan sólo algunos de los puntos abordados por esta Comisión en cuanto a la relación entre vivienda y salud. Indicó que «la urbanización está modificando los problemas de salud de la población, en particular entre los pobres de las ciudades, favoreciendo las enfermedades no transmisibles, los traumatismos por accidente y causas violentas, y la mortalidad y los efectos derivados de las catástrofes ecológicas» 18. También señaló que las condiciones en que vive la población inciden de forma importante en la equidad sanitaria y que «el acceso a una vivienda y un alojamiento de calidad, a agua salubre y a servicios de saneamiento es un derecho de todo ser humano y una condición indispensable para una vida sana» 19. Agregó que «para alcanzar la equidad sanitaria, es esencial que haya comunidades y barrios que tengan acceso a bienes básicos, gocen de cohesión social, hayan sido concebidos para promover el bienestar físico y psicológico y protejan el medio ambiente» siendo necesario «centrar la gestión y la planificación urbana alrededor de la salud y la equidad sanitaria» y «promover la equidad sanitaria entre las zonas rurales y las zonas urbanas mediante inversiones sostenidas en el desarrollo rural» 20. También indicó que no es suficiente el acceso a una vivienda, sino que también «son factores fundamentales para la salud, la calidad y los servicios asociados (…), tales como el abastecimiento de agua y saneamiento», destacando que «muchas ciudades, tanto de los países ricos como de

  Ibídem, párr. 51, b) y c).   Organización Mundial de la Salud, Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud. Subsanar las desigualdades en una generación, cit., p. 6. 19  Ídem. 20  Ídem. 17 18

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los pobres, se enfrentan a una crisis por la falta de disponibilidad de viviendas de calidad a un costo razonable y el acceso desigual a ellas, lo que agravará las desigualdades sociales en general y las sanitarias en particular» 21. Otra de las recomendaciones planteadas es que se elaboren «proyectos de urbanización que promuevan la actividad física invirtiendo en el transporte activo; fomenten la alimentación saludable definiendo la ubicación de las tiendas de alimentos a fin de propiciar la disponibilidad de los alimentos y el fácil acceso a ellos» 22. En el contexto de la pandemia del COVID-19 el lugar y las condiciones de vivienda se ha constituido en un claro factor de empeoramiento de la posición de personas y grupos tanto frente al virus como frente a las medidas de salud pública. Así, quienes viven en condiciones de hacinamiento están más expuestas al contagio 23. En algunos países, vivir en zonas rurales o en ciertas zonas urbanas implica menor accesibilidad geográfica a bienes y servicios de salud, por lo que, tanto el diagnóstico como la atención por COVID-19 puede darse de manera tardía 24. En Chile, por ejemplo, al estudiar la dinámica de los contagios en la ciudad de Santiago, se reveló un «patrón muy desigual según estratos sociales, ya que las más afectadas son las comunas de menos ingresos (…) el crecimiento y la expansión de la pandemia mostró trayectorias muy diferentes según el estrato socioeconómico (…) las comunas de clase media, así como en las de estratos populares, la expansión del COVID-19 fue más intensa y se prolongó por más tiempo», siendo las condiciones de hacinamiento y el tamaño de la vivienda, algunos de los factores que crean un ambiente social y epidemiológico

 Ídem.  Ídem. 23   Ver, por ejemplo: Sachs, Jefrey D., «Cómo la desigualdad alimenta las muertes por COVID-19», Proyect Syndicate, 2020, párr. 7. 24   Con referencia a zonas rurales alejadas de bienes y servicios de salud en México ver, por ejemplo: Ortiz Hernández, Luis y Pérez Sastre, Miguel A., «Inequidades sociales en la progresión de la COVID-19 en población Mexicana», Revista Panamericana de Salud Pública, 2020;44:e106, pp. 2. 21 22

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propicio para la expansión del virus, así como de sus efectos negativos sobre la salud y muerte de la población, constituyendo, entre otras, «condiciones de mayor vulnerabilidad» 25. Además de la mayor vulnerabilidad al contagio, en el mismo estudio se analizaron las implicaciones de vivir en comunas de «barrio alto», en comparación con las de «estratos medios y bajos» en el acceso a bienes y servicios de salud de calidad, destacando que las personas que viven en los segundos se atienden «sobre todo a través de los hospitales y postas del sistema público, los cuales, además de encontrarse saturados todos los días, no ofrecen atención ni servicios de salud del mismo nivel y calidad que el sector privado», traduciéndose «en un mayor riesgo de muerte para los pacientes de COVID-19» siendo la tasa de mortalidad de estos pacientes en los hospitales públicos prácticamente el doble que el de las clínicas privadas 26. En Colombia, un estudio sobre Bogotá que comparó la situación de las personas que viven en los distintos estratos, indicó que «para alguien que vive en estrato uno resulta 10 veces más probable ser hospitalizado o fallecer por el virus y seis veces más probable ir a parar a la UCI, comparado con una persona de estrato seis» 27. En Argentina, un análisis de las Naciones Unidas en el contexto de la pandemia, también destacó la situación de mayor riesgo en que se encuentran, por ejemplo, las personas que viven en situación de calle o en asentamientos informales en condiciones de enorme precariedad socioeconómica 28. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en adelante, CEPAL) y la Organización Panamericana de la Salud

  Canales Cerón, Alejandro I., «La desigualdad social frente al COVID-19 en el Área Metropolitana de Santiago (Chile)», Notas de Población, CEPAL, nº 11, 2020, pp. 13-42. 26  Ídem. 27   Grupo de Investigación en Macroeconomía de la Facultad de Economía en la Universidad de los Andes, «El Patrón del COVID. El Caso de Bogotá», Nota Macroeconómica, Universidad de los Andes, nº 23, agosto 2020, p. 1. 28   Naciones Unidas, Análisis inicial de las Naciones Unidas, COVID-19 en Argentina: impacto socioeconómico y ambiental, ONU Argentina, 19-6-2020. 25

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(en adelante, la OPS), han coincidido con estos estudios de varios países, al señalar que las condiciones de hacinamiento y la falta de acceso a agua, saneamiento y servicios básicos por las zonas en las que viven, aumentan el riesgo de infección de las personas en situación de pobreza, particularmente la población urbana, a lo que se suma que presentan muchas más dificultades para mantener el confinamiento y la distancia física, inhibiendo la efectividad de las medidas de salud pública 29. En este mismo informe se indica que la concentración en lo urbano no debe llevar, en todo caso a las personas que viven en zonas rurales «porque sus condiciones sanitarias y sociales son más débiles y la expansión del COVID-19» puede ser devastadora 30. El Comité DESC en su Declaración sobre COVID-19 señaló que hay «grupos muy expuestos al contagio, como quienes están en residencias o viviendas comunales, (…) además de los residentes de asentamientos informales u otras zonas que carecen de un acceso adecuado al agua, el jabón o el desinfectante» 31. Por otra parte, dentro de las medidas que recomendó el Comité DESC para para proteger y mitigar los efectos de la pandemia en grupos vulnerables, están la imposición de una moratoria para los desalojos o las ejecuciones hipotecarias de viviendas durante la pandemia 32. 2.2. LA ALIMENTACIÓN En su Observación General Nº 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada, el Comité DESC indicó que este dere CEPAL-OPS, Salud y economía: una convergencia necesaria para enfrentar el COVID-19 y retomar la senda hacia el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS), 2020, p.14. 30  Ídem. 31   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales, 2020. E/C.12/2020/1, párr. 5. 32   Ibídem, párr. 15. 29

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cho está «inseparablemente vinculado a la dignidad inherente de la persona humana y es indispensable para el disfrute de otros derechos humanos» 33. Precisó que «el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada», así como «la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos» 34. En la misma Observación General se desarrollan en mayor detalle cada uno de estos aspectos del derecho a la alimentación adecuada, todos de especial relevancia cuando se analiza en relación con el derecho a la salud 35. También la Relatoría Especial sobre el derecho a la alimentación ha reconocido la urgencia de adoptar medidas para prevenir la obesidad y malnutrición en el mundo y reconoció el impacto de las dietas no saludables en la salud 36 y ha indicado, entre otras cosas, que «tomando en consideración los efectos perjudiciales para la salud, debería interpretarse que la inocuidad alimentaria incluye el valor nutricional de los productos alimenticios» 37. Por su parte, en el informe de la Comisión de DSS de la OMS el tema de alimentación y su relación la salud aparece de manera reiterada. Por ejemplo, se indica que «una buena alimentación es fundamental y empieza en el útero materno, lo que exige que la madre se alimente correctamente» y que «los niños necesitan vivir en un entorno seguro, salubre, protector,

  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº12: El derecho a una alimentación adecuada (artículo 11 del Pacto), párr. 4. 34   Ibídem, párr. 8. 35  Ídem. 36   Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, Oliver De Schutter. ONU A/HRC/19/59, 2011. 37   Informe provisional de la Relatora Especial sobre el derecho a la alimentación, Hila Elver. ONU A/71/282, 2016, párr. 74. 33

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acogedor, receptivo, que favorezca su desarrollo» 38. También indica que es esencial la coherencia política en estos temas y que ello implica que las políticas públicas deben «complementarse, en lugar de contradecirse, con el fin de promover la salud y la equidad sanitaria» ejemplificando que «una política comercial que fomente la producción, comercialización y consumo sin restricciones de alimentos ricos en grasas y azúcares, en detrimento de la producción de frutas y verduras, va en contra de una política sanitaria que recomiende un consumo relativamente limitado de alimentos ricos en grasas y azúcar, y un mayor consumo de frutas y verduras» y concluyendo con que «una acción intersectorial en favor de la salud, esto es, la puesta en marcha de políticas y acciones coordinadas entre el sector sanitario y los sectores no sanitarios, puede ser una estrategia clave» 39. En esa línea, se recomienda «reforzar el papel fundamental del Estado en la prestación de servicios básicos esenciales para la salud (tales como el agua y el saneamiento) y en la reglamentación de bienes y servicios con consecuencias importantes para la salud (como el tabaco, el alcohol y los alimentos)» 40. En cuanto a la alimentación y las enfermedades asociadas a la mala alimentación como determinantes de una desventaja frente al COVID-19, un análisis global reciente indicó que, a finales de 2020, las tasas de mortalidad eran diez veces más altas en países donde la prevalencia del sobrepeso excede al 50 % de los adultos en comparación con países donde dicha prevalencia está por debajo de dicho porcentaje 41. Según este estudio la evidencia sugiere que los países con poblaciones físicamente menos activas y que consumen niveles más altos de

  Organización Mundial de la Salud, Comisión sobre Determinantes SociaSalud, Subsanar las desigualdades en una generación, cit., p. 4. 39  Ibídem, p. 16. 40  Ibídem, p. 20. 41   Compilado por Tim Lobstein, World Obesity: COVID-19 and Obesity: The 2021 Atlas, the cost of not addressing the global obesity crisis, World Obesity Federation, London, 2021, p. 15. 38

les de la

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alimentos ultra-procesados, tienen más probabilidad de una tasa de mayor mortalidad COVID-19 42. La OMS también se ha referido a este tema al señalar que el COVID-19 ha impactado de manera desproporcionada a las personas que viven con enfermedades no transmisibles 43 y la relación biológica y epidemiológica entre las enfermedades no transmisibles, particularmente la obesidad, está ampliamente documentada 44. Dentro de otros ejemplos que, además relacionan ciertas enfermedades asociadas a la mala alimentación con la posición socioeconómica 45, está el estudio citado anteriormente sobre México, en el que se indicó que «las prevalencias de los indicadores de gravedad de COVID-19 fueron más altas» entre otros grupos, entre «quienes tenían más comorbilidades cardiometabólicas», agregando que en México, conforme disminuye la posición socioeconómica es más probable tener hipertensión, diabetes y obesidad 46. También el estudio sobre Santiago, Chile, señala que «se constata una gran desigualdad en cuanto a las condiciones de morbilidad y salud de la población, en especial en los padecimientos que favorecen la expansión y reproducción del COVID-19 (…) el nivel de obesidad, tanto en adul-

  Ibídem, pp. 22.   Organización Mundial de la Salud, Rapid Assessment of Service Delivery for NCDs During the COVID-19 Pandemic, 2020. Disponible en: https://www. who.int/publications/m/item/rapid-assessment-of-service-delivery-for-ncds-during-the-COVID-19-pandemic. 44   Por ejemplo, con relación a la obesidad, ver: Popkin, Barry M., Du, Shufa, Green, Williams M., et al., «Individuals with obesity and COVID-19: A global perspective on the epidemiology and biological relationships», Obesity Reviews, 2020; 21:e13128. https://doi.org/10.1111/obr.13128. 45   Sobre la prevalencia de las enfermedades no transmisibles, incluyendo las asociadas a la mala alimentación, ver: WHO, Factsheet on Non-communicable diseases, 2018. Disponible en: https://www.who.int/news-room/factsheets/detail/noncommunicable-diseases. 46   Ortiz Hernández, Luis, Pérez Sastre, Miguel A, «Inequidades sociales en la progresión de la COVID-19 en población mexicana», cit., p. 5. 42 43

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tos como en menores, es significativamente superior en los estratos populares que en las comunas del barrio alto» 47. Nuevamente, la CEPAL y la OPS confirman lo anterior, al señalar que la población pobre está particularmente expuestas a los impactos de la pandemia, entre otras razones, porque la cobertura de los servicios de salud y el acceso a ellos suelen ser menores entre esta población y su riesgo de muerte es mayor por la incidencia más alta de condiciones preexistentes de salud como enfermedades pulmonares, cardiovasculares y diabetes 48. En similar sentido, el Comité DESC en su Declaración sobre COVID-19 indicó que en la poblaciones más vulnerables –los pueblos indígenas, los refugiados, los solicitantes de asilo y las personas que viven en países o regiones afectados por conflictos– en muchos casos, carecen de acceso adecuado a agua, jabón o desinfectante, y no pueden acceder a infraestructuras para la realización de pruebas de detección del virus, ni a servicios sanitarios o información, a pesar de que «en estas poblaciones suele haber porcentajes más elevados de personas con enfermedades crónicas y trastornos de salud subyacentes, lo que incrementa su riesgo de desarrollar complicaciones graves de salud a causa de la COVID-19» 49. 2.3. EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL En su Observación General Nº 18 sobre el derecho al trabajo, el Comité DESC indicó que «el derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una

47   Canales Cerón, Alejandro I., «La desigualdad social frente al COVID-19 en el Área Metropolitana de Santiago (Chile)», cit., pp.13-42. 48  CEPAL-OPS, Salud y economía: una convergencia necesaria para enfrentar el COVID-19 y retomar la senda hacia el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, cit., p. 12. 49   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales, cit., párr. 9.

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parte inseparable e inherente de la dignidad humana» y que «toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad» 50. Agregó que «la alta tasa de desempleo y la falta de seguridad en el empleo son causas que llevan a los trabajadores a buscar empleo en el sector no estructurado de la economía», lo que genera que carezcan de protección. Frente a ello, el Comité DESC indicó que los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, tanto legislativas como de otro tipo, para reducir en la mayor medida posible el número de trabajadores informales 51. En cuanto al derecho a la seguridad social, en su Observación General Nº 19, el Comité DESC también se refirió a este tema de los trabajadores informales indicando que «Los Estados Partes deben adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para que los sistemas de seguridad social incluyan a las personas que trabajan en la economía no estructurada» entendida como «el conjunto de actividades económicas desarrolladas por los trabajadores y las unidades económicas que, tanto en la legislación como en la práctica, están insuficientemente contempladas por los sistemas estructurados o no lo están en absoluto». Sobre esto, el Comité DESC indicó que «en algunos Estados Partes con importantes sectores de economía no estructurada se han adoptado programas que atienden las necesidades del sector no estructurado, por ejemplo proporcionando planes de pensiones y de salud universales que incluyan a todas las personas» 52. Como se verá más adelante, aunque a simple vista no pareciera un asunto directamente relacionado con la salud de las personas, más allá de la posibilidad de acceder a un seguro de salud, la desatención por parte de los Estados al problema de

50   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 18: El derecho al trabajo (artículo 6 del Pacto), párr. 1. 51   Ibídem, párr. 10. 52   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 19: El derecho a la seguridad social (artículo 9 del Pacto), párr. 34.

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la informalidad en el empleo ha sido uno de los factores principales de desventaja de este grupo de trabajadores frente al COVID-19. Otro tema que ha sido determinante es el de la existencia o no de protecciones sociales mínimas, lo que incluso ha reactivado con fuerza los debates en materia de renta básica universal 53. Sobre este tema, el Comité DESC consideró como una de las «obligaciones básicas» en materia de seguridad social, la de «asegurar el acceso a un sistema de seguridad social que ofrezca a todas las personas y familias un nivel mínimo indispensable de prestaciones que les permita obtener por lo menos atención de salud esencial, alojamiento y vivienda básicos, agua y saneamiento, alimentos y las formas más elementales de educación» 54. Por su parte, dentro de los muchos temas entre los que relacionó el trabajo con la salud, la Comisión de DSS de la OMS señaló que «el empleo y las condiciones de trabajo tienen efectos importantes en la equidad sanitaria», pues «cuando son buenos aportan seguridad financiera, posición social, desarrollo personal, relaciones sociales y autoestima, y protegen contra los riesgos físicos y psicosociales» 55. Indicó que «el trabajo es el ámbito donde muchos de los aspectos importantes que afectan a la salud ejercen su influencia», lo que «engloba las condiciones de trabajo y la propia naturaleza del mismo» 56. Por ejemplo, «se considera que una mano de obra flexible beneficia la competitividad económica» pero «la precariedad laboral que percibe el trabajador tiene importantes efectos perjudiciales

  Ver, por ejemplo, CEPAL, El Desafío Social en Tiempos de Covid. Disponible en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/45527/5/ S2000325_es.pdf 54   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general Nº 19: El derecho a la seguridad social (artículo 9 del Pacto), cit., párr. 59 inciso a). 55   Organización Mundial de la Salud, Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud, Subsanar las desigualdades en una generación, cit., p. 8. 56  Ídem. 53

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para su salud física y mental». Otro aspecto analizado por la Comisión DSS es el de las condiciones laborales y su impacto en la salud y a la equidad sanitaria, pues «las malas condiciones de trabajo pueden hacer que el individuo se vea expuesto a toda una serie de riesgos físicos para la salud, que tienden a concentrarse en los trabajos de nivel inferior» 57. Agregó que «la aplicación de prácticas justas en el empleo y el respeto de condiciones de trabajo dignas (…) pueden contribuir a erradicar la pobreza, mitigar las desigualdades sociales, reducir la exposición a riesgos físicos y psicosociales, y aumentar las oportunidades de gozar de salud y bienestar», por lo que «se deben ofrecer empleos de calidad suficientemente remunerados, teniendo en cuenta el costo real y actual de una vida sana» y los gobiernos deben explorar «mecanismos que permitan calcular el costo que supone una vida saludable a fin de estimar el salario de subsistencia» 58. Sobre la relación entre las condiciones de trabajo y las protecciones en materia de seguridad social con los impactos más perjudiciales del COVID-19 también hay múltiples ejemplos y análisis. En su Declaración sobre COVID-19, el Comité DESC llamó la atención, desde inicios de la pandemia sobre que los programas sociales han quedado debilitados tras decenios de inversión insuficiente, por lo que no estaban debidamente dotados para responder con eficacia y rapidez a la intensidad de la actual pandemia 59. También indicó que «ciertas categorías de trabajadores, como los repartidores, los empleados del servicio de recogida de basura, los trabajadores manuales y los del sector agrícola, están expuestos a mayores riesgos de infección, puesto que, debido a la naturaleza de su labor, no pueden aprovechar las

 Ídem.  Ídem. 59   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración sobre la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales, cit., párr. 4. 57 58

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dispensas para trabajar desde casa empleando la tecnología digital» 60. Agregó que «diversos grupos se están viendo gravemente perjudicados por las consecuencias económicas de las medidas adoptadas en varios países para contener la propagación de la COVID-19» como «los trabajadores precarios de la economía bajo demanda o del sector informal, junto con otros grupos de trabajadores que han de hacer frente a recortes o a la pérdida de salarios y prestaciones sociales, como los trabajadores domésticos de muchos países» 61. Dentro de las medidas que recomendó el Comité DESC para para proteger y mitigar los efectos de la pandemia en grupos vulnerables, están «programas específicos para proteger los empleos, los salarios y las prestaciones de todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes sin papeles», así como «la puesta en marcha de programas de ayuda social y de apoyo a los ingresos para garantizar la seguridad alimentaria y económica de todos los necesitados» 62. Además, señaló que «todos los trabajadores deben estar protegidos de los riesgos de contagio en el trabajo, y los Estados partes deben adoptar medidas reglamentarias apropiadas para garantizar que los empleadores reduzcan al mínimo los riesgos de contagio con arreglo a las mejores prácticas en materia de normas de salud pública» y que «mientras no se adopten esas medidas, no se puede obligar a los trabajadores a trabajar y se les debe proteger de la aplicación de sanciones disciplinarias o de otra índole por negarse a trabajar sin la protección adecuada» 63. La CEPAL y la OPS llamaron la atención sobre que «un grupo particularmente vulnerable a la pérdida del empleo y de los ingresos en el contexto de la respuesta a la pandemia es el de los trabajadores informales, en su mayoría mujeres, que representan el 54 % del empleo total en la región y que general-

    62   63   60 61

Ibídem, párr. 5. Ibídem, párr. 5. Ibídem, párr. 15. Ibídem, párr. 16.

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mente no disponen de ahorros suficientes para enfrentar la crisis y a menudo carecen de cualquier tipo de acceso a la protección social, lo que agudiza su indefensión en caso de contagio» 64. Agregaron que «buena parte de los trabajadores migrantes, que han sido claves para la mantención de diversas actividades económicas durante la pandemia, frecuentemente en condiciones de desprotección sanitaria, se encuentran en el sector informal» 65. Igualmente, en este informe se resaltó como factores que muestra que la población en situación de pobreza está más expuesta a los impactos de la pandemia, «la imposibilidad de trabajar desde el domicilio, la necesidad de salir a trabajar para sobrevivir» 66. Otras fuentes también señalan la relación entre condiciones de trabajo y desventaja frente al COVID-19, apuntando al tipo de trabajo que se realiza particularmente en trabajos que son de bajos ingresos pero que en el contexto de la pandemia deben seguir con sus labores 67. Otro factor vinculado a la situación laboral que se consideró en el estudio citado sobre Santiago, Chile, es el de la movilidad, aspecto en el que «afloran las grandes desigualdades sociales» particularmente en lo relativo a «la movilidad por razones de trabajo, esto es, a los desplazamientos que diariamente debe realizar la población trabajadora desde su residencia hasta el lugar de trabajo, destacando que un vector del salto de contagios a los barrios bajos fue la alta movilidad cotidiana de trabajadores desde sus lugares de resi-

 CEPAL-OPS, Salud y economía: una convergencia necesaria para enfrentar el COVID-19 y retomar la senda hacia el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, cit., pp. 10, ver también: Organización Internacional del Trabajo, Mujeres y hombres en la economía informal: un panorama estadístico, tercera edición, OIT, Ginebra, 2018. 65  CEPAL-OPS, Salud y economía: una convergencia necesaria para enfrentar el COVID-19 y retomar la senda hacia el desarrollo sostenible en América Latina y el Caribe, cit., p. 14. 66   Ibídem, p. 12. 67   Sachs, Jefrey D., «Cómo la desigualdad alimenta las muertes por COVID-19» cit., párr. 7. 64

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dencia en las comunas populares hacia sus lugares de trabajo en las comunas del barrio alto y de clase media 68. En este estudio se concluyó que pese a ser de alta relevancia para la definición de políticas frente a la epidemia, este dato no fue debidamente considerado en el diseño e implementación de las mismas por parte del gobierno 69. En el estudio sobre Colombia se indica que los datos apuntan a una mayor probabilidad de contagiarse para las personas más vulnerables en lo socioeconómico, comparadas con personas de las mismas edades y dentro de las hipótesis que lo explican se encuentra que las personas más pobres tienen menos probabilidad de aislarse, en parte porque «no pueden darse el lujo de quedarse en casa». Esto también se ve reflejado en la mayor prevalencia de sanciones por incumplimiento de las medidas de cuarentena, en los estratos socioeconómicos más bajos 70. 3. CONCLUSIÓN Al inicio de la pandemia del COVID-19 algunos (¿ingenuos?) se animaron a calificarla como democratizadora porque podía afectar a todos, ricos y pobres, y a los países del norte y del sur global. Pero esta ingenuidad quedó desmentida rápidamente cuando se empezaron a identificar los múltiples y diversos impactos desproporcionadamente adversos para ciertas personas y grupos de personas. Impactos desde mayor riesgo de contagio por factores ajenos a las dinámicas propias del virus hasta un riesgo agravado de complicaciones y mortalidad por factores no necesariamente biológicos. La lista de ejemplos   Canales Cerón, Alejandro I., «La desigualdad social frente al COVID-19 en el Área Metropolitana de Santiago (Chile)», cit., pp.  13-42. 69  Ídem. 70   Grupo de Investigación en Macroeconomía de la Facultad de Economía en la Universidad de los Andes, «El Patrón del COVID. El Caso de Bogotá», cit., p. 1. 68

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de estos impactos desproporcionadamente adversos es interminable. Vivimos en un mundo en el que, ante una pandemia, millones de personas llanamente no están en condiciones de adoptar las medidas sanitarias más básicas como lavarse las manos o aislarse físicamente para protegerse del contagio; y en el que ciertas razas, etnias o estatus socioeconómicos están sobrerrepresentados en las cifras de mortalidad. Tuvo que venir una pandemia para visibilizar la gravedad de esta fotografía tan radical como normalizada. En este breve capítulo intentamos mostrar que aunque las ideas de interdependencia de los derechos y de determinantes sociales de la salud, son de larga data y están consolidados tanto en el discurso de los derechos humanos, como de la salud pública y del desarrollo sostenible, pasados casi medio siglo de la adopción del PIDESC, dos décadas de la Observación General Nº 14 del Comité DESC, doce años del Informe de la Comisión DSS y cinco años de adopción de la Agenda 2030; la pandemia del COVID-19 nos mostró que el incumplimiento de niveles esenciales de los derechos a la vivienda, la alimentación adecuada, el trabajo y la seguridad social operaron como factores determinantes de una posición de grave desventaja frente a ella. Con todos estos ejemplos afirmamos que la pandemia del COVID-19 no sólo ha venido a confirmar la pertinencia de la interdependencia de los derechos y de la noción de los determinantes sociales de la salud, sino a mostrar la necesidad urgente de que recobren atención prioritaria tanto en lo que queda de esta pandemia, como en la agenda transformadora que debe activarse tras las lecciones aprendidas.

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EL DERECHO A LA SALUD Y LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES: UNA APROXIMACIÓN A LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS Oscar A. Cabrera, Isabel Barbosa y Belén Ríos Georgestown University

1. INTRODUCCIÓN En estos tiempos marcados por la COVID-19, la salud se ha vuelto un tema central en el debate público, incluso, por supuesto, en el ámbito de las ciencias jurídicas. El presente capítulo explora el derecho a la salud –y las obligaciones correspondientes de los Estados– en un contexto quizás menos conocido, pero igualmente importante: las enfermedades no transmisibles (ENT). Las ENT, también llamadas enfermedades crónicas, son afecciones de larga duración con una progresión generalmente lenta. Las principales enfermedades que pueden definirse como ENT son el cáncer, las enfermedades cardiovasculares, las enfermedades respiratorias y la diabe93

Oscar A. Cabrera, Isabel Barbosa y Belén Ríos

tes  1. La Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que las ENT matan 41 millones de personas cada año, lo que equivale al 71 % de las muertes que ocurren en todo el mundo. De estas, llama la atención que 15 millones sean de personas de entre 30 y 69 años –muertes prematuras–, el 80 % de las cuales son atribuibles justamente a estos cuatro principales tipos de ENT  2. Pese a estas cifras alarmantes, las ENT no suelen estar en el centro del debate de políticas públicas en salud. Históricamente, la gobernanza de la salud global se ha enfocado sobre todo en las enfermedades infecciosas, como la propia COVID-19. Esto es absolutamente comprensible, puesto que, en definitiva, las enfermedades infecciosas han representado una gran amenaza para la humanidad a través de los siglos 3. Sin embargo, lo mismo puede decirse sobre las ENT, las cuáles han ido ganando cada vez más fuerza, al punto de convertirse en la principal causa de mortalidad en el mundo 4. Este aumento de las ENT no ocurre de manera fortuita, sino que es resultado de una combinación de elementos relativos a las condiciones en que las personas nacen, crecen, trabajan, viven y envejecen 5; que, en su conjunto, se conocen como determinantes sociales de la salud 6. A su vez, estas circunstan-

1   Organización Mundial de la Salud, 10 datos sobre las enfermedades no transmisibles. Disponible en: https://www.who.int/features/factfiles/noncommunicable_diseases/es/. 2   Organización Mundial de la Salud, Enfermedades no transmisibles. Disponible en: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/noncommunicable-diseases. 3   Gostin, Lawrence O., Global Health Law, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2014, p. 383. 4   Organización Mundial de la Salud, The Global Health Observatory. Disponible en: https://www.who.int/data/gho/data/themes/noncommunicable-diseases. 5   Gostin, Lawrence O., Global Health Law, cit. pp. 383-411. 6   Organización Mundial de la Salud. Social determinants of health. Disponible en: https://www.who.int/health-topics/social-determinants-of-health#tab=tab_1.

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cias son fuertemente condicionadas por la conducta de una gama de empresas  7, algunas de las cuales cobran especial importancia en el contexto de las ENT. Específicamente, las principales ENT tienen en común cuatro factores de riesgo modificables: la alimentación no saludable, el uso del tabaco, el consumo del alcohol y la inactividad física 8. Los tres primeros han sido comprobadamente impulsados por actores del sector privado, que ha empleado una serie de tácticas que van desde declaraciones engañosas sobre sus productos, pasando por el mercadeo dirigido a personas en situación de vulnerabilidad, hasta un gran esfuerzo por frenar la regulación efectiva de sus actividades, como se explorará a continuación 9. Por esta razón, el enfoque de este capítulo será la alimentación no saludable, el uso del tabaco y el consumo del alcohol, dejando afuera la inactividad física. El hecho de que las ENT estén asociadas a estos factores de riesgo modificables, muchos de los cuales guardan una estrecha relación con la conducta de determinadas empresas, hace que estas enfermedades sean en gran medida prevenibles. De ahí que las cifras anteriores resulten todavía más alarmantes 10. Así, en su Plan de acción global para la prevención y el control de las enfermedades no transmisibles 2013-2020 11, la OMS estableció el claro objetivo de reducir los factores de riesgo modificables, sugiriendo una serie de intervenciones que los Estados deberían implementar 12. Esta iniciativa es parte de un esfuer-

  Mialon, Melissa, «An overview of the commercial determinants of health», Globalization and Health, Vol. 16:74, 2020. 8   Organización Mundial de la Salud, Global Action Plan for the Prevention and Control of Noncommunicable Diseases 2013-2020, OMS, Ginebra, 2013, p. 7. 9   Ver Freudenberg, Nicholas, Lethal but Legal: Corporations, Consumption, and Protecting Public Health, Oxford University Press, Oxford, 2016. 10   Gostin, Lawrence O., Global Health Law, cit., p. 384. 11   Traducción no oficial. 12   Organización Mundial de la Salud, Global Action Plan for the Prevention and Control of Noncommunicable Diseases 2013-2020, cit., pp. 29, 66-70. 7

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zo amplio de búsqueda de soluciones, que va más allá del ámbito de la OMS, extendiéndose, por ejemplo, al debate alrededor de empresas y derechos humanos. De todos modos, considerando la urgencia de la crisis sanitaria de las ENT, conviene pensar la problemática también a partir de otros marcos normativos existentes, como el derecho internacional de derechos humanos, y en particular el Sistema Universal de Derechos Humanos. Con ese fin, este capítulo: (i) explorará el contenido del derecho a la salud en relación con las ENT; (ii) analizará el rol de empresas o sectores industriales que amenazan la realización de este derecho, haciendo un giro desde los determinantes sociales de la salud hacia los determinantes comerciales de la salud; y (iii) hará una aproximación a las obligaciones internacionales de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud en este escenario, en el contexto del Sistema Universal de Derechos Humanos. Al final, se presentarán algunas reflexiones sobre cómo la acción o inacción del Estado frente a las industrias de alimentos, tabaco y alcohol pueden comprometer su responsabilidad internacional en el Sistema Universal de Derechos Humanos. 2. EL DERECHO A LA SALUD FRENTE A LAS ENFERMEDADES NO TRANSMISIBLES El derecho a la salud se encuentra plasmado en diversos instrumentos internacionales del Sistema Universal de Derechos Humanos. Entre ellos, la Declaración Universal de De­­ rechos Humanos, que establece que «toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud…» 13, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que desarrolla dicho dere-

  Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos, artícu-

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lo 25.

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cho con mayor profundidad, incluso citando medidas dirigidas a garantizar su plena efectividad 14. Otros ejemplos de instrumentos internacionales que consagran el derecho a la salud son la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial 15, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer 16, y la Convención sobre los Derechos del Niño 17. En primer lugar, es importante analizar el contenido del derecho a la salud, y las obligaciones que se desprenden de ese derecho. El derecho a la salud se entiende como el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud. Este concepto se erige sobre la idea de que la salud depende de una serie de factores determinantes, entre los cuales se encuentran las condiciones biológicas y sociales 18. En el contexto de las ENT, por ejemplo, la propensión genética se consideraría un determinante biológico, mientras que la incidencia de factores de riesgo modificables como la alimentación no saludable, el uso del tabaco y el consumo de alcohol se consideraría un determinante social 19, como se explicó anteriormente. Si bien se conoce hace tiempo que la alimentación no saludable, el uso del tabaco y el consumo de alcohol son determinantes sociales de la salud, en muchas ocasiones el análisis de dichos elementos se ha centrado en un enfoque individual. Ello parte de la idea de que las enfermedades asociadas con estos factores de riesgo modificables se deben a «estilos de vida», lo 14   Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12. 15   Naciones Unidas, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, artículo 5, e), iv. 16   Naciones Unidas, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 11, 1., f). 17   Naciones Unidas, Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 24. 18   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000. Doc. ONU E/C.12/2000/4, párr. 9. 19   Organización Mundial de la Salud, Enfermedades no transmisibles, cit.

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que suele reflejar un discurso de culpabilización de la víctima 20, algo que notoriamente ocurre en el ámbito de la salud pública (basta pensar en ejemplos como el VIH/SIDA o incluso la COVID-19). En cambio, la OMS ha buscado visibilizar las circunstancias socioeconómicas que definen el riesgo al cual están sometidos los individuos en relación con las ENT 21. En segundo lugar, el derecho a la salud no se limita a la asistencia sanitaria, sino que también abarca los determinantes sociales de la salud. En este sentido, hay obligaciones que se desprenden del derecho a la salud que van más allá de la dimensión prestacional enfocada en garantía de acceso a bienes y servicios. De esta manera, forman parte de este derecho asuntos que guardan relación con las circunstancias socioeconómicas de las personas, así como la participación de la población u otros actores en procesos de toma de decisiones, por ejemplo 22. Cabe señalar que el concepto de determinantes sociales de la salud –y por ende el contenido del derecho a la salud– se ha ido replanteando frente a los retos sanitarios de la humanidad, como lo indicó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) en su Comentario General Nº 14 23. Quizás ningún ejemplo sea tan poderoso como el de la COVID-19, enfermedad que ha puesto en evidencia el rol de diversos factores determinantes en la realización del derecho a la salud, como las alarmantes inequidades socioeconómicas o raciales 24. Asimismo, la combinación de la COVID-19 con las ENT ha ilustrado la intersección entre la asistencia sanitaria y

20   Organización Mundial de la Salud, Global status report on noncommunicable diseases, OMS, Ginebra, 2010, pp. viii-ix. 21  Ídem. 22   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 10-11. 23  Ídem. 24   Coates, Anna; Castro, Arachu; Marmot, Michael, Mújica, Oscar J.; Eijkemans, Gerry y Victoria, César G., «Just societies: A new vision for health equity in the Americas after COVID-19», Rev Panam Salud Pública Vol. 44:e137, 2020.

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los factores determinantes –ya sean biológicos o sociales– de la salud. Por ejemplo, la llegada de la COVID-19 se dio en conjunto con una asistencia sanitaria previamente sobrecargada por las ENT, las cuales, a su vez, están asociadas con factores de riesgo modificables como la alimentación no saludable, el uso del tabaco y el consumo de alcohol 25. En tercer lugar, el derecho a la salud va más allá de la dimensión prestacional, de tratamiento, y también comprende la prevención de enfermedades, tal como explícitamente establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 26. La prevención exige, entre otras cosas, que se establezcan programas para hacer frente a las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento de las personas, a la vez que el tratamiento comprende la creación de un sistema de salud capaz de responder, con urgencia, a epidemias y otros peligros análogos 27. En efecto, prevención y tratamiento son dos caras de la misma moneda. La prevención efectiva de amenazas a la salud, incluyendo la alimentación no saludable, el uso del tabaco o el consumo del alcohol, lógicamente termina por reducir la presión sobre la asistencia sanitaria. La prevención está conectada a la dimensión colectiva del derecho a la salud, la cual guarda una estrecha relación con la salud pública, basándose en enfoques que son esencialmente dirigidos a grupos poblacionales 28. En este sentido, el elemento de prevención en el derecho a la salud va más allá de la dimensión clínica/médica, pues abarca también aspectos estructurales. Mientras la medicina analiza la morbilidad y mortalidad a

  The Lancet Editorial, «COVID-19: a new lens for non-communicable diseases», The Lancet, Vol. 396, Issue 10252, P642, 2020. 26   Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 12, 2. c). 27   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 16. 28   Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2011. Doc. ONU A/HRC/17/25. Párr. 29. 25

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partir de condiciones pato-fisiológicas, la salud pública busca las causas que se encuentran en la raíz de estas condiciones. La salud pública se enfoca en las condiciones que permiten o limitan la posibilidad de que las personas puedan vivir vidas saludables 29 . De esta forma, los determinantes sociales de la salud como la alimentación no saludable, el uso del tabaco y el consumo de alcohol deben ser tenidos en consideración 30. Queda claro, por lo tanto, que la dimensión colectiva del derecho a la salud requiere que la prevención de enfermedades se entienda de manera amplia. Por último, el tema de las ENT –y particularmente de sus factores de riesgo– ha sido previamente identificado como parte integrante del derecho a la salud bajo el Sistema Universal de Derechos Humamos. Así, el Comité DESC analizó el uso del tabaco en Argentina en el 2018, ocasión en que recomendó al Estado adoptar medidas de prevención del tabaquismo, especialmente la prohibición de publicidad, el aumento de impuestos a un nivel suficiente para disuadir el consumo, y la adopción de medidas de información sobre el impacto negativo del tabaco en la salud 31. Igualmente, el Comité DESC analizó las ENT en relación con la República de Mauricio en el 2019, expresando su preocupación ante la alta incidencia de las ENT e instando al Estado a adoptar medidas eficaces para reducir los factores de riesgo asociados a este tipo de enfermedades 32. A su vez, dos ex Relatores Especiales de las Naciones Unidas para el derecho a la salud, Anand Grover y Dainius Pūras,

29   Institute of medicine, The Future of Public Health, National Academy Press, Washington, DC, 1988. 30   Gostin, Lawrence y Wiley, Lindsay F., Public Health Law: Power, Duty, Restraint, University of California Press, Berkeley, California, 2016, p. 15. 31   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina. 2018, Doc. ONU E/C.12/ARG/CO/4, párr. 51-52. 32   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre el quinto informe periódico de Mauricio. 2019, Doc. ONU E/C.12/ MUS/CO/5, párr. 51-52.

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han abordado estas cuestiones por medio de informes temáticos o pronunciamientos oficiales. En 2014, en un informe temático sobre los alimentos no saludables, Grover indicó claramente que el marco del derecho a la salud exige que el Estado adopte medidas para prevenir las ENT, enfocándose en la modificación de factores de riesgo como la alimentación 33. A su vez, en 2020, en un pronunciamiento enfocado en el etiquetado frontal de advertencia en alimentos y bebidas, Pūras analizó esta intervención como una medida regulatoria necesaria para hacer frente a las ENT, siendo respaldado por el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación y el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas 34. Habiendo sentado las bases del derecho a la salud en relación con las ENT, con un enfoque en la alimentación no saludable, el uso de tabaco y el consumo de alcohol, se pasará a analizar cómo las empresas amenazan la realización de ese derecho. 3. EL GIRO HACIA LOS DETERMINANTES COMERCIALES DE LA SALUD En los últimos años, la academia ha desarrollado un nuevo marco conceptual con el fin de analizar los factores determinantes de la salud a partir de la actuación de las empre-

33   Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los alimentos poco saludables, las enfermedades no transmisibles y el derecho a la salud, 2014. Doc. ONU A/HRC/26/31, párr. 13. 34   Naciones Unidas, Statement by the UN Special Rapporteur on the right to health on the adoption of front-of-pack warning labelling to tackle NCDs., 27 de julio de 2020. Disponible en: https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/ DisplayNews.aspx?NewsID=26130&LangID=E#:~:text=Front %2Dof %2Dpackage %20warning %20labelling %20allows %20consumers %20to %20identify %20more,high %20content %20of %20critical %20nutrients.

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sas, transcendiendo tanto el enfoque en la responsabilidad de los individuos por sus «estilos de vida», como el enfoque en las circunstancias socioeconómicas más amplias en que se inscriben. En esa línea, y sobre la base de los determinantes sociales de la salud, se ha acuñado el concepto de los determinantes comerciales de la salud, definido como «estrategias y enfoques utilizados por el sector privado para promover productos y elecciones que son prejudiciales a la sa­­ lud» 35 36. Conforme sintetiza Mialon, los determinantes comerciales de la salud cubren tres áreas en general. En primer lugar, se refieren a los productos que tienen un impacto negativo sobre la salud. En segundo lugar, se refieren a las prácticas comerciales, mercadológicas y políticas que son perjudiciales para la salud, y que se utilizan para vender estos productos y garantizarles un entorno favorable. En tercer lugar, se refieren a los factores propulsores de la mala salud a nivel global, como la economía de mercado y la globalización, las cuales han facilitado el uso de estas prácticas nocivas 37. Bajo este marco teórico 38, las empresas llegan a considerarse vectores de transmisión de las ENT, ocupando el lugar que, en el contexto de las enfermedades infecciosas, pertenecería a los agentes biológicos 39. Son de especial interés los casos en que no solamente los productos de determinadas empresas tienen un impacto nega35   Kickbusch, Ilona, Allen, Luke, Franz, Christian, «The commercial determinants of health», Lancet Global Health, Vol. 4, Issue 12, e895-e896, 2016. 36   Traducción no oficial. 37   Mialon, Melissa, «An overview of the commercial determinants of health», Globalization and Health, Vol. 16:74, 2020. 38   Para fines de este capítulo, se utiliza el concepto de determinantes comerciales de la salud como análogo al concepto de determinantes industriales de la salud. Para un análisis más detallado, ver: Mialon, Melissa, «An overview of the commercial determinants of health. Globalization and Health», cit. 39   Moodie, Rob, et al., «Profits and pandemics: prevention of tobacco, alcohol, and ultra-processed food and drink industries», Lancet, 381, 670-79, 2013, p. 671.

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tivo sobre la salud, sino que la propia conducta de estas empresas contribuye a la epidemia de las ENT 40. Ahora bien, muchas industrias, entre ellas las de alimentos ultra procesados y bebidas, tabaco y alcohol, han utilizado estrategias comunes para avanzar sus intereses comerciales a costa de la salud pública. Freudenberg las ejemplifica en los siguientes términos: utilizan la ciencia para aumentar su lucro de formas que perjudican la salud; promueven de manera agresiva sus productos sin antes testear el impacto en la salud; hacen declaraciones falsas o engañosas sobre supuestos beneficios de sus productos para la salud, mientras tratan de mitigar la información sobre los daños para la salud (o poner en cuestión la ciencia que los demuestra); ponen precios bajos a productos no saludables para incrementar su penetración en el mercado; transfieren los costos de su actividad a los consumidores (y al gobierno), lo que les permite mantener los precios bajos y los lucros altos, afectando a las familias (y al gobierno) que luego deberán soportar los costos de asistencia sanitaria; incentivan patrones de consumo que conocidamente representan un riesgo a la salud, especialmente a grupos de personas en situación de vulnerabilidad, como los niños, niñas y adolescentes; construyen lealtad a la marca con productos riesgosos, jugando con las inseguridades, miedos y adicciones de las personas; minan regulaciones establecidas para proteger a la salud pública, cuando dichas regulaciones amenazan su posicionamiento en el mercado; y distorsionan la democracia misma al financiar campañas para mitigar el apoyo popular a medidas de salud pública 41. En líneas generales, estas prácticas podrían cuadrar en dos grandes grupos. Por un lado, las industrias de alimentos ultra procesados y bebidas, tabaco y alcohol, entre otras, emprenden esfuerzos para promover productos perjudiciales a la salud.

40   Freudenberg, Nicholas, Lethal But Legal: Corporations, Consumption, and Protecting Public Health, cit., capítulo 2. 41  Ídem.

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Por el otro, minan las medidas regulatorias que buscan mitigar los riesgos a la salud de sus actividades. Esta dualidad permite que las empresas puedan buscar eximirse de responsabilidad bajo el argumento de que se atienen a la regulación vigente, al tiempo en que evitan que esta misma regulación efectivamente logre cumplir el objetivo de salud pública. Retomando la perspectiva de vectores de enfermedad, quizás el reto esté justamente ahí: a diferencia de los agentes biológicos, las empresas efectivamente diseñan estrategias sofisticadas para minar la salud pública 42. Parte de este esfuerzo del sector privado es la propuesta de auto-regulación o colaboraciones público-privadas, las cuales han sido cuestionadas debido a la falta de evidencia sobre su eficacia. Sobre la auto-regulación, el sector privado argumenta que el mercado, movido por decisiones informadas, es capaz de corregir los resultados negativos causados por los productos no saludables. Sobre las colaboraciones público-privadas, argumentan que contar con la participación de las empresas, en vez de excluirlas, lleva a mejores resultados. Sin embargo, la realidad es que las industrias de alimentos ultra procesados y bebidas, tabaco y alcohol, por ejemplo, solo logran mantener sus márgenes de lucro si detienen los intentos de regular estos productos, o si las personas los siguen consumiendo de cualquier manera, ninguno de los cuales es deseable desde la perspectiva de la salud pública 43. El contexto de las ENT amerita prestar especial atención a la actuación de las industrias de alimentos ultra procesados y bebidas, tabaco y alcohol en los países en desarrollo, los cuales están atravesando una transición epidemiológica desde las enfermedades infecciosas hacia las ENT. Dicha transición ha sido motivada no solamente por tendencias demográficas, sino también por otros determinantes sociales de la salud, como la

42   Moodie, Rob et al., «Profits and pandemics: prevention of tobacco, alcohol, and ultra-processed food and drink industries», cit., p. 671. 43  Ídem.

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alta penetración de estas empresas en el mercado  44. Tales empresas frecuentemente son transnacionales, lo que les permite estructurar su operación global con subsidiarias en países en desarrollo, cuyo marco regulatorio en torno a sus productos es esencialmente débil. En otras palabras, estas empresas sacan provecho financiero de operar en países en desarrollo 45, pero dejan atrás un enorme rastro de enfermedades. La complejidad de esta situación presenta retos que no han pasado desapercibidos por el derecho. Por ejemplo, se ha discutido explícitamente la necesidad de regular a las empresas transnacionales, con el fin de impedir que sus actividades comerciales vulneren el derecho a la salud. Sobre ello, el ex Relator Especial para el derecho a la salud de Naciones Unidas, Anand Grover, mencionó que, en gran medida, se ha confiado en que las propias empresas transnacionales frenarían sus actividades nocivas por su propia voluntad, lo que ha resultado inefectivo para lograr la defensa del derecho a la salud 46. Específicamente en el contexto de las ENT, otro ex Relator Especial para el derecho a la salud de Naciones Unidas, Dainius Pūras, aterrizó la problemática al comportamiento de la industria de alimentos frente al etiquetado frontal de advertencia. Entre otras prácticas, mencionó el intento de encubrir el impacto negativo en la salud de los productos con exceso de nutrientes críticos, así como una serie de acciones dirigidas a

44   Reeve, Belinda y Gostin, Lawrence, «‘Big’ Food, Tobacco, and Alcohol: Reducing Industry Influence on Noncommunicable Disease Prevention Laws and Policies: Comment on ‘Addressing NCDs: Challenges from Industry Market Promotion and Interferences’», Int J Health Policy Manag., Vol. 8(7): 450454, 2019. 45   Skinner, Gwynne L., Chambers, Rachel y McGrath, Sarah, Transnational Corporations and Human Rights, Cambridge University Press, Cambridge 2020, capítulo 1. 46   Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2014, Doc. ONU A/69/299, párr. 4.

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comprometer la adopción o la implementación de esta medida regulatoria. Llegó a calificar la conducta de la industria de alimentos como una interferencia indebida en el proceso de decisión de los gobiernos, la cual debería ser enfrentada para garantizar una regulación efectiva de sus productos 47. Después de analizar cómo las empresas pueden amenazar la realización del derecho a la salud, particularmente en el caso de las industrias de alimentos ultra procesados y bebidas, tabaco y alcohol, se pasará a analizar las obligaciones de los Estados frente a esta situación. 4. LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR, PROTEGER Y GARANTIZAR EL DERECHO A LA SALUD Los Estados tienen una serie de obligaciones respecto al derecho a la salud, las cuales, por supuesto, también se extienden al ámbito de las ENT. Partiendo del rol de las empresas en el contexto de las ENT, bajo el marco teórico de los determinantes comerciales de la salud, se harán algunas aproximaciones a tales obligaciones en el Sistema Universal de Derechos Humanos. Ante todo, es clave comprender que tales obligaciones pueden ser inmediatas o de cumplimiento progresivo; es decir, hace años se superó la idea equivocada de que los derechos económicos, sociales y culturales estarían enteramente sujetos a una realización progresiva debido al carácter limitado de los recursos disponibles 48. Ello tiene aun más relevancia en el contexto de las ENT, puesto que se ha comprobado que existe una gama de medidas costo-efectivas para prevenirlas y controlar-

47   N aciones U nidas , Statement by the UN Special Rapporteur on the right to health on the adoption of front-of-pack warning labelling to tackle NCDs., cit. 48   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párrs. 30-31.

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las, algunas de las cuales incluso generan ingresos para el Estado 49, como se explorará adelante. La primera obligación en cabeza del Estado es la de respetar el derecho a la salud, lo que implica abstenerse de injerir directa o indirectamente en su disfrute 50. Al analizar esta obligación específica en la Observación General Nº 14, el Comité DESC se enfocó primordialmente en cuestiones de asistencia sanitaria, como la denegación o limitación del acceso a servicios de salud. Pese a que sí mencionó los determinantes sociales de la salud, no los desarrolló a profundidad en lo que corresponde a las ENT  51 . En efecto, la obligación de respetar derechos humanos quizás sea la más difícil de imaginar en este contexto. Considerando que se tiene una gran cantidad de información sobre el rol de las empresas en la epidemia de las ENT, es mucho más común que se hable de las fallas del Estado como ente regulador de las actividades del sector privado. Sin embargo, existen situaciones en que es el propio gobierno quien claramente compromete el disfrute del derecho a la salud. Por ejemplo, cuando realiza determinados cambios legislativos y/o regulatorios que interfieran en este derecho, o cuando alguna de sus conductas tiene la probabilidad de resultar en morbilidad o mortalidad prevenibles 52. En el ámbito de la alimentación, es fácil encontrar situaciones que materializan dichas hipótesis. Sobre la primera, se destaca la discusión sobre el etiquetado frontal de advertencia que ha tenido lugar en Uruguay, donde el gobierno alteró elementos clave de la política pública por vía de decretos. Este cambio regulatorio comprometió la eficacia de esta medida regulatoria en relación

49   Organización Mundial de la Salud, Global Action Plan for the Prevention and Control of Noncommunicable Diseases 2013-2020, cit. p. 7. 50   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 33. 51   Ibídem, párr. 34. 52   N aciones U nidas , Statement by the UN Special Rapporteur on the right to health on the adoption of front-of-pack warning labelling to tackle NCDs., cit.

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con el objetivo de salud pública 53. Sobre la segunda, se destacan los subsidios del gobierno de Brasil a la producción del jarabe que la industria de gaseosas utiliza no solamente en este país, sino también en otros de Sudamérica. Por medio de una estrategia tributaria, el gobierno beneficia a las empresas de gaseosas, permitiéndoles ahorrar tres billones de reales (aproximadamente medio billón de euros) todos los años 54. Otras situaciones –quizás menos obvias– también han dado margen para plantear el incumplimiento de la obligación de respetar el derecho a la salud por parte de los Estados. Por ejemplo, ¿qué pasa cuando el gobierno deja de tomar decisiones guiado por el interés público, sino que se deja cooptar por intereses privados? Potencialmente, empiezan a mezclarse el Estado y los actores privados. Desde un enfoque regional de protección a los derechos humanos, se ha explorado cómo la conducta del Estado en relación con algunas empresas asociadas a las ENT podría entenderse, bajo la doctrina de complicidad, como una forma de amparo, protección, coordinación, permisibilidad, tolerancia, inacción o auspicio de estas actividades nocivas, lo que podría implicar un incumplimiento de la obligación de respetar derechos humanos. Igualmente, se ha argumentado que la transgresión flagrante y sostenida en el tiempo del deber de prevenir violaciones de derechos humanos, por parte del Estado, también podría constituir un incumplimiento de esa misma obligación 55.

  «Etiquetado de alimentos: cambian criterios y suben valores que definen cuándo un contenido es excesivo», El País, 28 de enero de 2021. Disponible en: https://www.elpais.com.uy/informacion/salud/etiquetado-alimentos-cambian-criterios-suben-valores-definen-contenido-excesivo.html. 54   Johns, Paula, Ramos, Adriana y Casara, Marques, «A destruição da Amazônica e o subsídio aos refrigerantes», Nexo, 13 de septiembre de 2020. Disponible en: https://www.nexojornal.com.br/ensaio/2020/A-destrui % C3 %A7 %C3 %A3o-da-Amaz %C3 %B4nia-e-o-subs %C3 %ADdio-aos-refrigerantes. 55   Barbosa, Isabel, Ríos, Belén y Tovar Ramírez, Ariadna, «State Obligations in the Context of Unhealthy Diets: Paving the Way within the Inter-Ame53

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La segunda obligación que tiene el Estado es la de proteger el derecho a la salud, lo que implica adoptar medidas para impedir que terceros interfieran en su disfrute 56. Igual que en el caso de la obligación de respetar, en su Observación General 14, el Comité DESC se enfocó bastante en la asistencia sanitaria, abordando los determinantes sociales de la salud en algunas situaciones específicas, y en la sección específica de violación a la obligación de proteger hizo referencia a la necesidad de regular actores privados –corporaciones–, mencionando específicamente la obligación de desincentivar la producción, comercialización y el consumo de tabaco, y otro productos dañinos 57. Adicionalmente, el ex Relator Especial para el derecho a la salud de Naciones Unidas, Anand Grover, aterrizó esa obligación a las actividades del sector privado, utilizando como ejemplo la necesidad de que el Estado asegure que la industria de alimentos proporcione información precisa y de fácil comprensión sobre sus productos 58. Recientemente, también en el contexto de alimentación, el otro ex Relator Especial para el derecho a la salud de las Naciones Unidas, Dainius Pūras, hizo énfasis en que ello implica regular el sector privado, incluso, si es necesario, restringiendo el mercadeo de algunos productos 59. Cabe señalar que la obligación de proteger derechos humanos es un referente por excelencia a la hora de evaluar la actua-

rican Human Rights System», Revista Internacional de Derechos Humanos, Vol. 11, Nº 1, 2021. 56   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 33. 57   Ibídem, párrs. 35 y 51. 58   Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los alimentos poco saludables, las enfermedades no transmisibles y el derecho a la salud, cit., párr. 15. 59   N aciones U nidas , Statement by the UN Special Rapporteur on the right to health on the adoption of front-of-pack warning labelling to tackle NCDs, cit.

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ción del Estado frente a actividades empresariales. Constituye, incluso, uno de los pilares de los Principios Rectores sobre las Empresas y Derechos Humanos, según los cuales se deben adoptar medidas apropiadas para prevenir, investigar, castigar y reparar estos abusos, mediante, entre otros factores, reglamentación  60. Por un lado, esta obligación requiere que los Estados mantengan un marco normativo adecuado para asegurar la protección de los derechos humanos, incluso frente a acuerdos políticos sobre actividades empresariales, como los acuerdos de inversión. Por el otro, implica que los Estados garanticen la coherencia política, disponiendo de las leyes, políticas y procesos necesarios para efectivamente implementar las obligaciones que emanan de las normas internacionales de derechos humanos 61. En el contexto de las ENT, es especialmente importante destacar dichos deberes de mantener e implementar un marco normativo adecuado, puesto que, históricamente, los intentos de regulación de actores del sector privado han encontrado amplia resistencia. Por ejemplo, existen casos referentes a la regulación de productos de tabaco en los que las tabacaleras se opusieron a las medidas de salud pública tomadas por el gobierno, con base en obligaciones comerciales que supuestamente se estarían infringiendo. Sobre ello, el tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) reconoció el ejercicio del poder regulador del Estado con el fin de proteger la salud pública 62. En el mismo sentido, el Grupo de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) sostuvo que los costos asociados a una determinada reglamentación no implican

60   Naciones Unidas, Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’, ONU, Nueva York y Ginebra, 2011., p. 3. 61   Ibídem, pp. 12-13. 62   Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. v. República Oriental del Uruguay (Caso CIADI N.° ARB/10/7), párrs. 288, 432.

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necesariamente una barrera al comercio 63. Así, incluso frente a acuerdos de inversión, se ha establecido que «los Estados deben asegurarse de que retienen las facultades normativas y regulatorias para proteger los derechos humanos» 64. La tercera obligación que tiene el Estado es la de garantizar el derecho a la salud, lo que implica adoptar medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para darle plena efectividad 65. En este caso, en su Observación General Nº 14, el Comité DESC sí enfatizó los determinantes sociales de la salud, mencionando, incluso, el tema de la alimentación saludable, así como el carácter nocivo del uso del tabaco y alcohol. Entre otras cosas, mencionó que, como consecuencia de la obligación de garantizar el derecho a la salud, los Estados tienen el deber de adoptar medidas contra cualquier amenaza que se determine mediante datos epidemiológicos 66 (como es el caso –sin lugar a duda– de las ENT). En relación con la obligación de garantizar el derecho a la salud, llama la atención particularmente el tema presupuestario. Las discusiones alrededor del derecho a la salud frecuentemente se enmarcan a partir la asistencia sanitaria, tanto por su innegable importancia en la realización de este derecho, como por la cuestión pragmática de que suele ser objeto de litigio 67. Un tema recurrente en este análisis es la preocupación por la

  Dispute Settlement DS467: Australia – «Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging», p. 467, párr. 7.1234. 64   Naciones Unidas, Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar’, cit., p. 13. 65   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 33. 66   Ibídem, párr. 36. 67   Flood, Colleen M. y Gross, Aeya, «Introduction: Marrying Human Rights and Health Care Systems. Contexts for a Power to Improve Access and Equity», en Flood, Colleen M. y Gross, Aeyal (eds.), The Right to Health at the Public/Private Divide. A Global Comparative Study, Cambridge University Press, Cambridge, 2014. pp. 1-16. 63

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distribución de recursos destinados a la salud 68. Por ejemplo, se ha argumentado que el derecho a asistencia sanitaria prácticamente ilimitada comprometería otros principios constitucionales, como la equidad y la universalidad 69. Sin embargo, en el caso de las ENT, la discusión frecuentemente se invierte: existen múltiples medidas costo-efectivas para prevenir y controlar las ENT que, implementadas en gran escala, tienen el potencial de acercar a los países a sus objetivos de salud pública 70. Igualmente, muchas de estas medidas cuestan poco o nada para el Estado; y, en algunos casos, incluso generan ingresos. En su Plan de acción global para la prevención y el control de las enfermedades no transmisibles 2013-2020 71, la OMS enumeró una serie de estas medidas que incluían, por ejemplo, restricciones de mercadeo y el aumento de impuestos 72. De lo anterior, queda claro que existen diferentes formas a través de las cuales el Estado puede incumplir sus obligaciones de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud en relación con las ENT en el Sistema Universal de los Derechos Humanos. Aunque las hipótesis mencionadas son meramente ejemplificativas, deberían ser lo suficientemente claras para preocuparle al Estado en caso de que no quiera comprometer su responsabilidad internacional. 5. CONCLUSIÓN Las ENT constituyen una gran amenaza para la salud pública frente a la que el derecho puede –y debe– responder. Pese al

 Ídem.   Ferraz, Octávio Luiz Motta y Viera, Fabiola Sulpino, «Direito à saúde, recursos escassos e equidade: os riscos da interpretação judicial dominante», Dados: Revista de Ciências Sociais, Vol. 52 (1), 2009, p. 223. 70   Organización Mundial de la Salud, Global Action Plan for the Prevention and Control of Noncommunicable Diseases 2013-2020, cit., p. 11. 71   Traducción no oficial. 72   Organización Mundial de la Salud, Global Action Plan for the Prevention and Control of Noncommunicable Diseases 2013-2020, cit., pp. 66-70. 68 69

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carácter disruptivo de la COVID-19, las cifras indican que las ENT quizás sean el gran reto de estos tiempos. Para hacerles frente, es preciso abordar los factores de riesgo modificables de las ENT, así como enfrentar las empresas que los impulsan. Mientras se buscan soluciones para estos problemas en el ámbito de la OMS, o en el debate alrededor de empresas y derechos humanos, nada impide que se consideren otras herramientas disponibles en el ámbito del derecho internacional. Por el contrario, es deseable que se exploren todos los caminos posibles. Precisamente a esto se propuso este capítulo, enfocándose particularmente en el Sistema Universal de Derechos Humanos. Es indiscutible que el contenido y el alcance del derecho a la salud se ha ampliado desde su consagración en los instrumentos internacionales anteriormente mencionados, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El propio Comité DESC ha reconocido este movimiento, señalando que se trata de una manera a hacer frente a las amenazas de salud de cada época 73. Así como el VIH/SIDA, en su momento, redefinió el entendimiento de la relación entre salud y derechos humanos 74, lo mismo debe ocurrir ahora frente a una mejor comprensión de las ENT, pasando por el reconocimiento de la centralidad de las industrias de alimentos, tabaco y alcohol. Bajo esta perspectiva, se destacaron algunos aspectos del contenido del derecho a la salud: que el mismo no equivale al derecho a estar sano; que abarca no solamente la asistencia sanitaria, sino también los determinantes sociales de la salud; que comprende tanto la prevención como el tratamiento de enfermedades; y que claramente incluye las ENT, así como sus factores de riesgo, conforme ha quedado establecido en el Sistema Universal de Derechos Humamos. En seguida, se analizó

73   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., párr. 10. 74   Gostin, Lawrence O., Global Health Law, cit. pp. 243-269.

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el rol de las empresas que amenazan la realización del derecho a la salud en el contexto de las ENT –particularmente, las industrias de alimentos, tabaco y alcohol– bajo el marco teórico de los determinantes comerciales de la salud. De este modo, se transcendió tanto el enfoque en la responsabilidad de los individuos por sus «estilos de vida», como el enfoque en las circunstancias socioeconómicas más amplias en que se inscriben. Por último, partiendo del contenido del derecho a la salud, y teniendo como referente la conducta de los actores privados, se hizo una aproximación a las obligaciones internacionales de respetar, proteger y garantizar en cabeza del Estado en el Sistema Universal de Derechos Humanos. El resultado fue una reflexión –no exhaustiva– sobre hipótesis en que la acción o inacción del Estado en el contexto de las ENT podría comprometer su responsabilidad internacional. Frente a la situación alarmante de las ENT, no quedan dudas de que los Estados son llamados a cumplir las obligaciones internacionales contraídas en el Sistema Universal de Derechos Humanos hacia la plena realización del derecho a la salud. Ello puede tomar diversas formas: desde dejar de subsidiar empresas cuya conducta atenta contra la salud pública, pasando por regular de manera efectiva el comportamiento de esas mismas empresas, hasta reformar las normas tributarias para desincentivar productos no saludables, por ejemplo. Finalmente, las ENT no son un tema ajeno al derecho, ya que la ciencia jurídica suele encargarse de la búsqueda de soluciones. Tal vez el Sistema Universal de Derechos Humanos no sea exactamente una solución, pero al menos es una caja de herramientas útil, que seguramente vale la pena explorar.

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II. LA SALUD COMO BIEN COMÚN

LOS DERECHOS SOCIALES ANTE LA DESPOLITIZACIÓN Y LA PRECARIZACIÓN: HACIA UNA SOCIEDAD DEL CUIDADO María José Fariñas Dulce Universidad Carlos III

1. INTRODUCCIÓN Tenemos la certeza de que desde comienzos del siglo xxi estamos perdiendo muchos de los elementos éticos y estéticos conquistados durante los dos siglos anteriores. La lógica del beneficio global sin límite está destruyendo las bases de la solidaridad social orgánica y del orden moral que lo sustentaba. En las últimas décadas, se han ido introduciendo algunos cambios fundacionales en el constitucionalismo social que fue consagrado a partir de la Constitución de Weimar de 1918. Los derechos sociales y económicos están transitando desde su inicial reconocimiento constitucional, pasando por una situación de debilidad estructural y financiera, hasta su cuestionamiento teórico actual. No son derechos, se dice desde las teorías neoliberales, son «distorsiones del libre funcionamiento del mercado». La mistificación del mercado ha conducido a normalizar las desigualdades socioeconómicas como algo natural e inevi117

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table, incluso trasladando la culpa de las mismas a los indi­ viduos. Pero tras esto se oculta la realidad de que, durante las últimas cuatro décadas, los ciudadanos hemos ido perdiendo derechos sociales, se han privatizado muchos servicios públicos esenciales, se han precarizado las condiciones laborales y se han disminuido exponencialmente las rentas del trabajo en favor de las del capital. Los Estados de Derecho y sus democracias liberales han hecho dejación de cualquier tipo de función de emancipación social y han ido abandonando a los ciudadanos a su suerte. En el trasfondo de todo esto está la progresiva desconstitucionalización del derecho al trabajo y la pérdida de su carácter político. A lo que estamos asistiendo ahora, tras la irrupción del neoliberalismo económico (con sus procesos de desregulaciones jurídicas, privatizaciones, externalizaciones y deslocalizaciones laborales, automatización y robotización del trabajo, etc.…) es a la pérdida del trabajo como motor central de la estructuración democrática de nuestras sociedades 1. El proceso de desindustrialización, junto con las diferentes oleadas de externalización laboral, y el tránsito del capitalismo productivo al capitalismo financiero y especulativo, han roto el equilibrio societario entre capital y trabajo en favor de aquél. El capitalismo ha triunfado. Además, se ha ido instalado en el imaginario social –y esto es un triunfo también del capitalismo global neoliberal– la idea de que cualquier acción colectiva consciente, cuyo objetivo sea imponer cierto control social, es equivalente a totalitarismo 2.

 Cfr. Barcellona, Pietro, Postmodernidad y Comunidad. El regreso de la vinculación social, Trotta, Madrid, 1996, quien alertaba de la progresiva pérdida del carácter central del conflicto entre capital y trabajo, lo que dificultaría cualquier movimiento de cambio del sistema. 2   Al respecto, Žižek, Slavoj, En defensa de las causas perdidas, Akal, Madrid, 2011, llama la atención sobre la necesidad de recuperar algunas aportaciones positivas de los relatos revolucionarios emancipadores de los siglos pasados, cuya muerte se certificó prematuramente, pero que ahora podrían ser útiles para construir movimientos de resistencia. 1

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Ha ganado la visión liberal de que es mejor construir un mecanismo (el mercado) y dejarlo operar ciegamente, aunque nos lleve a la catástrofe ecológica, mantenga la explotación del hombre por el hombre y genere pérdidas significativas de derechos. Por eso es tan difícil actualmente articular movilizaciones sociales de resistencia o de reforma del sistema. La sociedad se ha escindido, las clases trabajadoras están fragmentadas y los conflictos socioeconómicos se han culturizado o etnificado, haciendo que los trabajadores se enfrenten entre sí por el color de la piel o la religión trasmitida, y que entren además en una competencia cainita por el acceso a los recursos públicos. Frente a lo colectivo, se ha impuesto el individualismo de la desposesión, del que no tiene nada, del desclasado, del empobrecido, que se ve abocado a la lógica de un individualismo sistémico, a la vez que narcisista. La desigualdad socioeconómica está produciendo ya no sólo conflictividad social, sino también conflictos políticos, está minando las bases igualitarias de la democracia liberal y está afectando a la fundamentación de los derechos sociales y a su desarrollo normativo en tanto que garantes de las necesidades de los colectivos más vulnerables de las sociedades. Todo esto pone a prueba la teoría jurídica de los derechos sociales y económicos, en tanto que Derechos Humanos, a la vez que hace imprescindible la conexión de la misma con ámbitos no jurídicos, pero nada ajenos a lo que en los ordenamientos jurídicos se hace y se ha hecho con aquellos. El resultado de este proceso no va a depender solamente de la situación actual, sino de toda una serie de actuaciones y decisiones tomadas durante décadas. 2. DESPOLITIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES Se podría decir, de manera inmediata, que despolitizar los derechos humanos en general implica vaciarlos de su significación política, es decir, dejarlos al margen del debate sociopolítico, desligarlos del conflicto social y de los antagonismos que 119

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subyacen a la existencia de los mismos, a la vez que obviar las responsabilidades y deberes colectivos de una sociedad democrática. En definitiva, supone descontextualizarlos de su realidad, de sus mecanismos comunicativos, relacionales y de sus procesos concretos de lucha social  3. Consecuentemente, la despolitización reconduce la problemática de los derechos y las libertades a un debate técnico, administrativo, pretendidamente desideologizado y mínimamente moral, que allana el camino en muchos casos a procesos de desregulación, privatización (o transferencia indebida de lo público a lo privado) y (re)mercantilización de los mismos. La despolitización está afectando en las últimas décadas de manera severa a los derechos sociales, prestacionales y a los de emancipación social, que se han visto sometidos a una espuria inversión ideológica de consecuencias todavía no previstas. La desregulación del mercado de trabajo y la flexibilización laboral tienen consecuencias directas en la estructuración democrática de las sociedades y en sus regulaciones jurídicas, porque ahora el trabajo, formal y remunerado, ha dejado de ser el elemento central sobre el que había pivotado la estructuración democrática de las sociedades modernas, es decir, el eje central de la construcción de todo el sistema de garantías sociales y la vía de acceso al disfrute de las mismas. Con ello se ha quebrado el principal vínculo de la integración social y política de los ciudadanos con su sociedad, esto es, su derecho constitucional al trabajo y los derechos a él asociados, no sólo los derechos laborales en sentido estricto sino también los derechos de emancipación social, como la sanidad, la educación, las pensiones, las ayudas a la dependencia, es decir, se ha quebrado la vía del acceso a la protección social en general. Con esta desregulación del mercado laboral se ha abierto un camino hacia la privatización de los vínculos sociales de consecuen-

3   Más ampliamente en Fariñas Dulce, María José, Los derechos humanos: desde la perspectiva sociológico-jurídica a la «actitud postmoderna», 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2006.

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cias inciertas, aunque algunas de ellas las estamos vislumbrando ya con la gestión política de la crisis de la pandemia global del COVID-19. En el trasfondo está la progresiva (des)constitucionalización del derecho fundamental al trabajo, la pérdida de su carácter político y, consecuentemente, una regresión en el desarrollo del constitucionalismo social que está poniendo frenos al acceso a los diferentes sistemas de protección social vinculados directamente con el disfrute de un puesto de trabajo formal y garantizado. La consolidación del Estado Moderno como Estado Liberal se fue articulando en torno al mito fundacional de la propiedad privada entendida como un derecho natural inscrito en una metafísica razón humana universal. Con ello se elevó a categoría política la defensa de la propiedad privada y de la libertad contractual, en tanto que supuestos derechos naturales (anteriores al pacto social) del hombre libre, propietario, blanco y judeocristiano, cuya defensa y garantía deberían ser el principal objetivo a alcanzar por el Estado. La intervención del Estado Liberal en la política social y económica se justificaba, entonces, en favor de la defensa de los intereses propietarios y colectivos de las élites económicas y empresariales. Tras las revoluciones obreras y sindicales del siglo xix se llega a un pacto tácito entre capital y trabajo o entre economía y sociedad (con la renuncia implícita a la revolución por parte de la clase trabajadora). Este pacto implicó la incorporación del trabajo en las Constituciones del siglo xx, como un derecho constitucional de carácter individual y colectivo, lo cual conllevaba su reconocimiento como categoría política susceptible también de protección y de garantía constitucional 4, a la vez que su reco-

4   Baylos, Antonio, «El derecho al trabajo: significado e importancia para la recuperación económica tras la crisis», en Baylos.BlogsPost.com, 10, enero, 2021, manifiesta en este mismo sentido que: «El derecho al trabajo se configura como un derecho político que integra la condición de ciudadano de un país determinado en tanto se reconoce la centralidad social, económica e ideológica del trabajo como elemento de cohesión social y como factor de integración política de las clases subalternas en las modernas democracias».

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nocimiento como vector fundamental de la paz social y como soporte para la construcción de una vida digna que es, en definitiva, el presupuesto básico para el ejercicio de los demás derechos y libertades. De esta manera se convirtió el trabajo, y los derechos a él asociados directa e indirectamente, en el eje central de la estructuración democrática de las sociedades modernas y, sobre todo, en el principal vínculo de la integración social y política. Los que no tenían el poder, la única manera que tenían de integrarse en la sociedad era a través de su trabajo, los derechos laborales y del reconocimiento universal de los derechos de emancipación social (educación, asistencia sanitaria y sistema público de salud, seguridad social, pensiones públicas, dependencia). Este ajuste social en la Constitución material fue limitativo del poder económico, introduciendo nuevos principios rectores en la política social y económica de los Estados, tales como la igualdad material, la solidaridad pública, la redistribución social y la progresividad fiscal. En ese momento histórico las estructuras político-jurídicas de los Estados democráticos de Derecho comenzaban a intervenir también en favor de aquellos ciudadanos que no tenían otra manera para sobrevivir que un trabajo remunerado. Se aceptó la opción moral de que el Estado de Derecho tenía también que asumir una responsabilidad universal en el bienestar de todos los ciudadanos, y no solo en el de sus élites empresariales y económicas. Sin embargo, la irrupción del neoliberalismo global en las últimas décadas ha abierto un proceso de deconstrucción de derechos y libertades, un proceso deconstituyente. Se están produciendo preocupantes brechas entre lo que se dice en los textos constitucionales y la realidad socioeconómica que se pretende imponer. Estamos entrando en un proceso de anomia constitucional o, incluso, en una situación de tensión o de alarma constitucional, con un cambio en los objetos formales y materiales de la regulación. Por un lado, se produce una inobservancia generalizada de las normas jurídicas y, especialmente, una interpretación espuria de las normas constitucionales 122

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en beneficio de sujetos e intereses concretos y privados; y, por otro, se olvidan cuáles son los fines generales perseguidos por las normas jurídicas, a saber, la satisfacción de expectativas y derechos para la mayoría 5. El proceso de la desindustrialización, junto con las diferentes oleadas de externalización laboral y el tránsito del capitalismo productivo al financiero, han roto el equilibrio societario entre capital y trabajo en favor de aquél. El capitalismo ha triunfado y el trabajo se ha precarizado y pauperizado hasta el punto de que tener trabajo hoy día ya no es garantía de una vida digna e incluso de poder superar el umbral de la pobreza. La disminución exponencial de las rentas del trabajo, la precarización del mismo, la pérdida de derechos a él asociados, producen pobreza e incrementan la desigualdad social, económica, educativa y sanitaria. Todo ello está produciendo una crisis en el constitucionalismo garantista de los derechos fundamentales y, en definitiva, una crisis en las instituciones de las democracias liberales. De esta manera los Estados democráticos de Derecho han hecho dejación en las últimas décadas de su poder ideológico, quedándose sólo con el poder coercitivo y represivo. Este sí que es un problema. 3. PRECARIEDAD La progresiva destrucción de empleo, que se ha incrementado ahora por los efectos de la pandemia del COVID-19, la desregulación del mercado laboral, llevada a cabo durante las últimas décadas por las políticas neoliberales, junto con la puesta en marcha del proceso de digitalización, automatiza-

  Véase el análisis de Escudero Alday, Rafael, «La anomia constitucional (o cómo la realidad ha acabado por desmontar el constitucionalismo)», en I Congreso de Filosofía del Derecho para el Mundo Latino: http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/; y la réplica de Poggi, Fr., Relatoría del Tema Cuarto «Anomia y Estado de Derecho», Revista I-Latina, 2007: i-Latina 0 (2017): 1-19 DOI: 10.14198/i-Latina.2017.0.05. 5

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ción y robotización de muchos trabajos de la mano de la revolución informática, ha producido un aumento brutal del empobrecimiento y de la degradación social de amplias capas de la población mundial. Como consecuencia de ello (y junto a otros condicionamientos sociales de carácter estructural 6), muchos ciudadanos están siendo golpeados en su calidad de vida, en su salud física y mental, en su educación y en sus proyectos existenciales, aumentando con ello su situación de vulnerabilidad y de riesgo de una manera impredecible. Conviene recordar que la precariedad es también una construcción social (incluso, a veces, una prescripción ideológica), que se ha ido naturalizando, normalizando y generalizando hasta tal punto que la precariedad sin alternativa se ha convertido en la manera permanente en la que los sectores más débiles, degradados y vulnerables tienen para insertarse mínimamente en la sociedad. Asistimos, de esta manera, a una normalización de la excepción en los diferentes escenarios globales como nuevo paradigma político. Según el último Informe de la OIT sobre Tendencias Sociales y Perspectivas del Empleo 2020, «la insuficiencia de empleos remunerados afecta a casi 500 millones de persona en el mundo» 7. Todo esto está dando lugar a transformaciones importantes en el ámbito de la política, la economía, el derecho y las políticas públicas de protección social. El reto inmediato, como veremos, creo que se centra en poner en marcha políticas y leyes de

  Una interesante reflexión sobre condicionamientos sociales de la salud la ha realizado Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, 2020 (XXXVI), pp. 289-317. 7   La falta de trabajo decente asociada al aumento del desempleo y a la persistencia de las desigualdades, hacen cada vez más difícil que las personas se puedan construir una vida mejor gracias a su trabajo, según la edición más reciente del informe mundial de la OIT sobre las tendencias sociales y del empleo. Véase Informe sobre Perspectivas Sociales y del Empelo – Tendencias 2020 de la OIT: https://www.ilo.org/global/research/global-reports/weso/2020/ lang--es/index.htm. 6

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protección económica, laboral, sanitaria y habitacional para garantizar una vida digna para todos, a la vez que recuperar la confianza de los ciudadanos en las instituciones democráticas. La lógica del beneficio sin límite está destruyendo las bases de la solidaridad social y, lo que es peor, del orden moral que lo sustentaba, alterando las relaciones entre la ciudadanía y el Estado. La privatización de los vínculos sociales y la ruptura de los mecanismos de la integración social tienen una consecuencia directa, que afecta al compromiso de la ciudadanía (ahora precarizada, ninguneada, asustada y frustrada) con las normas de la regulación. Se va generando una ausencia de compromiso ético con las normas y los valores que las sustentan, destruyendo las bases morales de la ciudadanía (especialmente de las clases bajas y medias desclasadas), y provocando un individualismo sistémico, basado en el cálculo de las ventajas individuales obtenidas dentro de un grupo social, y una desafección democrática que va convirtiendo la democracia en una técnica meramente gubernamental. Pero lo cierto es que, sin un orden moral mayoritariamente aceptado, los seres humanos no están en condiciones de comportarse como ciudadanos, es decir, como sujetos morales con derechos, obligaciones y compromisos solidarios. Y una acción pública para poder reconstruir el orden moral requiere de ciudadanos, no de personas cuyo individualismo implica un rechazo de la política como tarea colectiva. El problema está no sólo en la quiebra de la autoridad legal y judicial, sino en que sin el compromiso con un orden moral que sustente a la regulación jurídica pública, los individuos no pueden comportarse como ciudadanos, sino como seres aislados cuyo individualismo sistémico implica un rechazo a la regulación como tarea colectiva y recíproca, a la vez que una cierta apatía política y democrática. Además, en ausencia de proyectos políticos de justicia social, los individuos pueden buscar seguridad en estructuras religiosas fundamentalistas o en regresiones ultra nacionalistas, cuyos mensajes de prosperidad, trabajo y salud les proporcionan una aparente tranquilidad frente a las incertidumbres cotidianas. 125

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Estamos asistiendo ahora a un renovado auge de los derechos del mercado y compatibles con el mercado 8 (seguridad física, libertad contractual, propiedad privada y autonomía individual) en detrimento de los derechos de los seres humanos concretos (los derechos que tienen que ver con la vivienda, la educación, la sanidad, el trabajo y las condiciones del mismo, la seguridad social, el medio ambiente, el desarrollo humano, el reparto solidario y, en definitiva, la vida digna), lo cual está afectando, incluso, a las estructuras democráticas liberales de las sociedades modernas. Lo difícil es saber cómo se puede mantener ahora el apoyo popular al modelo triunfante de un capitalismo global descontrolado, cuando en muchos países desarrollados se destruye empleo constantemente, se rebajan los salarios y se pierden derechos adquiridos legalmente, pero se incrementan los precios en necesidades básicas como la sanidad, la educación, las prestaciones sociales o las pensiones. Cómo conseguir el apoyo de amplios sectores de la población cuando ven reducido su nivel de vida, su ecosistema, frustradas sus legítimas aspiraciones de mejora social y fracasada su vida a causa de las crisis económicas. Muchos países desarrollados siguen teniendo y, sin duda, tendrán fuertes resistencias sociales, que derivarán también en problemas políticos, para adaptarse a las nuevas estructuras de expansión y repliegue generadas por el proceso de la globalización, que ahora se han incrementado con la aparición en la escena global de la pandemia del COVID-19. Es preciso buscar nuevos elementos de generación de confianza ciudadana en nuestras instituciones públicas, especialmente ante la puesta en marcha de los inevitables procesos de transición (energética, ecológica, demográfica, digital, …) y los consecuentes cambios estructurales que se vislumbran. Los ciuda-

8   Más ampliamente en Hinkelammert, Frank J., «El socavamiento de los derechos humanos en la globalización actual: la crisis de poder de las burocracias privadas», Realidad: Revista de Sociales y Humanidades, n.º 87, 2002, pp. 315-330; y en Totalitarismo del mercado, Akal, Ciudad de México, 2018.

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danos necesitan comprometerse públicamente si aspiran a mejoras democráticas y a transformaciones sociales en sus sociedades. 4. BLINDAJE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES En las últimas décadas se han ido introduciendo cambios fundacionales en el constitucionalismo social. Los derechos sociales han transitado desde su inicial reconocimiento constitucional, pasando por una situación de debilidad estructural supeditada a condicionamientos políticos y fácticos, por su cuestionamiento teórico, hasta llegar a la reciente imposición económica de la estabilidad presupuestaria y techo de gasto en las Constituciones internas de muchos Estados. El horizonte normativo de los derechos sociales, como se ve, siempre ha sido realmente incierto y ahora lo es mucho más desde la imposición en toda Europa de la denominada «regla de oro», que garantiza constitucionalmente el equilibrio presupuestario 9 y establece límites al endeudamiento público. Por lo tanto, muchos de estos derechos han sido sacrificados en el altar de una mal entendida liberalización económica, bajo la falacia de la libre elección, obviando que también el mercado es una construcción social. Esto está conduciendo a una cierta anomia constitucional o a una (des)constitucionalización de facto de algunos derechos sociales. Parafraseando a Norberto Bobbio, frente al tiempo de los derechos, que caracterizó una etapa pasada, estamos ahora

9   En España dicha regla se introdujo entre agosto y septiembre de 2011, con la «polémica» reforma del artículo 135 de la CE, que fue posteriormente desarrolla por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Mediante esta reforma se estableció la prioridad del pago de las deudas crediticias frente a cualquier otro gasto como aquellos derivados de las prestaciones sociales y de la garantía de los derechos sociales, económicos y culturales.

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transitando por el tiempo de la deconstrucción de los derechos. O estamos ante lo que otros autores han calificado como «momento deconstituyente» (Ferrajoli) y contra deliberativo, o de erosión constitucional e, incluso, de crisis del paradigma constitucional. La mistificación del mercado ha conducido a justificar las desigualdades socioeconómicas como algo natural e inevitable, incluso trasladando la culpa de las mismas a los individuos, y obviando toda posible responsabilidad colectiva. Pero la realidad es que, durante las últimas tres décadas, los ciudadanos hemos ido perdiendo derechos sociales, se han ido privatizando servicios públicos esenciales, se han precarizado las condiciones laborales, el trabajo estable (formal y garantizado) va desapareciendo y se han disminuido las rentas del trabajo en favor de las rentas del capital. El Estado, bajo la presión neoliberal, ha hecho dejación de su función de emancipación social y ha ido abandonando a los ciudadanos a su suerte en lo que respecta a sus situaciones contingentes de riesgo, viéndose estos abocados en muchos ámbitos a relacionarse «vis a vis» con el mercado sin redes jurídicas de garantías. Ante esto, creo que el constitucionalismo actual no puede seguir anclado en el inmovilismo. Recientemente, por ejemplo, Pérez Luño ha propuesto la necesidad de constitucionalizar un «derecho a una existencia digna» 10, como alternativa a lo que 10   Pérez Luño, Antonio Enrique, «El Derecho a una Existencia Digna en tiempos de Pandemia», en Sánchez Rubio, David, Sánchez Bravo, Álvaro (Eds.), Temas de Teoría y Filosofía del Derecho en tiempos de Pandemia, Dykinson, Madrid, 2020, pp. 17-29, argumenta que es más adecuada esta expresión desde un punto de vista terminológico, «que proyectar la noción de “mínimos” en el ámbito de los derechos fundamentales»: «Quienes se remiten al derecho al mínimo vital no dudan en establecer nexos hermenéuticos sistemáticos, que conectan este derecho con otros valores y derechos fundamentales. Entre esas remisiones se incluyen la dignidad, la igualdad, la solidaridad, la vida, la calidad de vida o la integridad física. Es fácil advertir la incongruencia y perplejidad que se derivaría de un reconocimiento constitucional de «un mínimo de dignidad», de «un mínimo de igualdad», de «un mínimo de solidaridad» … En el caso del derecho a la integridad física, postular un reconocimiento mínimo

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se ha consolidado ya en las legislaciones, en la jurisprudencia y en la doctrina constitucionalista como «el derecho al mínimo vital» o «el derecho a una renta básica», y que permitiría reducir la ansiedad generada por las situaciones de desempleo y precariedad. Una propuesta, que comparto plenamente, pasa por el reconocimiento de la fundamentalidad de los derechos sociales, especialmente hoy día, frente al proceso de despolitización y deconstrucción por el que muchos derechos están pasando tras el giro neoliberal de las cuatro últimas décadas. Para revertir esa tendencia, creo que se hace imprescindible romper con la jerarquización entre derechos que la doctrina tradicional y liberal ha hecho y que se plasmó en los textos constitucionales del siglo xx (textos fundamentalmente liberales/conservadores), estableciendo diferentes niveles de garantías jurídicas en la defensa de los derechos reconocidos en la Constitución. Contamos además con numerosas aportaciones doctrinales y con reiteradas declaraciones de organismos internacionales (Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Carta Social Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, …) a favor de defender la indivisibilidad y la interdependencia de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales y medioambientales para una adecuada estructuración democrática de las sociedades, así como para corregir las desigualdades y procurar una mejora continua de las condiciones de la existencia humana. En mi opinión, la efectividad y el coste de los derechos constitucionales no se puede ni se debería medir de manera aislada ni con criterios jerarquizados de garantía. Es preciso romper también con la falacia de que los derechos sociales son muy costosos, mientras que los derechos civi-

podría dar lugar a consecuencias del todo perversas y antitéticas con lo que es la propia razón de ser de los derechos. Así se podría considerar tolerable aplicar la tortura siempre que dejara a salvo un mínimo de salud corporal…» (p. 21).

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les y políticos son baratos. Aceptar esta premisa supone una simplificación, a la vez que un desconocimiento de cómo funcionan los mecanismos políticos, jurídicos, administrativos y policiales de que disponen los poderes públicos para hacer efectivos todos los derechos y las libertades. Todos ellos (civiles, políticos, sociales, culturales, medioambientales, …) tienen un costo y el ejercicio de los mismos está siempre interrelacionado. Pero el verdadero problema no es si cuestan más o menos unos u otros derechos, sino quién paga, es decir, que la cuestión se encuentra en cuál es el diseño del sistema impositivo. Las políticas fiscales son, sin duda, cruciales para resolver problemas de desigualdad, junto con las políticas de educación y sanitarias 11. La decisión está en optar, o bien entre políticas fiscales para ricos y sistemas impositivos que pivotan sobre el consumo e incrementan la desigualdad socioeconómica, o bien entre políticas fiscales para paliar las desigualdades estructurales, para redistribuir la renta, la riqueza y el poder, para desmercantilizar las relaciones sociales y, por lo tanto, para democratizar y hacer más inclusivas nuestras sociedades. Se suele argumentar en contra de la tesis de la fundamentalidad de los derechos sociales señalando que las cuestiones presupuestarias, que están tras los derechos prestacionales, solo pueden estar en manos del poder legislativo y del ejecutivo. Y que el poder judicial no puede adoptar nunca funciones de distribución o redistribución porque esta es una labor política que no le corresponde y que conduciría a un desmedido activismo judicial, poniendo en tela de juicio el equilibrio de poderes del Estado democrático de Derecho. Quizá olvidan los que así argumentan, que los derechos fundamentales, civiles y políticos también están bajo las cuestiones presupuestarias del Esta-

11   Esta afirmación puede parecer una vuelta a viejas propuestas socialdemócratas del bienestar, que algunos piensan ya superadas. Sin embargo, así lo ha puesto de manifiesto el Informe del Fondo Monetario Internacional de 2017: IMF Fiscal Monitor: Tackling Inequality, October 2017 (https://www.imf. org/en/Publications/FM/Issues/2017/10/05/fiscal-monitor-october-2017).

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do. Creo que este no es el problema. La cuestión está en cómo buscar acciones judiciales adecuadas para la protección de los derechos sociales y económicos. Es una cuestión de buscar nuevas técnicas jurídicas, por una parte, y de voluntad política para reforzar la protección de algunos derechos sociales y económicos, por otra parte. Los sistemas jurídicos modernos han pivotado hasta ahora sobre técnicas jurídicas de protección patrimonialista de los derechos civiles y de libertad, que han obstaculizado un igualitario y equitativo acceso a estos derechos y libertades, a la vez que han perpetuado un acceso jerarquizado al disfrute de los bines materiales e inmateriales. Por otra parte, la fundamentalidad de los derechos sociales solamente obligaría a los jueces a constatar la violación o no de un derecho, incluso con acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, así como el incumplimiento por parte del poder legislativo y del ejecutivo de la obligación constitucional de desarrollo de dichos derechos. El poder judicial no entraría, pues, a realizar funciones políticas de prestación o redistribución socioeconómica que, efectivamente, no le corresponde, sino que su función sería la de declarar, por ejemplo, la regulación en contra o al margen de los derechos sociales, amparando constitucionalmente tales derechos. Por otra parte, creo que quizá haya que desvincular la protección jurídico-constitucional de algunos derechos sociales y prestacionales del marco regulativo del trabajo (formal, estable e integrador) y de derechos laborales clásicos, sobre los que siempre han pivotado y dependido. Independientemente del contexto laboral o precisamente por la especial situación de devaluación del mismo y del tránsito hacia nuevos modelos de empleo e, incluso, de crisis de la sociedad salarial, hoy más que nunca se hace necesario repensar las técnicas jurídicas de garantía constitucional de los derechos sociales y económicos de carácter no laboral. El proceso de desindustrialización desarrollado en las últimas décadas, junto con las teorías neoliberales de la desregulación han introducido cambios sustanciales en la estructuración social y laboral, que hacen imprescindible el reconocimiento constitucional de un derecho a un mínimo 131

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vital, a unos recursos mínimos garantizados o una «renta de ciudadanía», como un derecho social fundamental con plenas garantías jurídicas. Creo, además, que necesitamos volver a conectar el principio de la solidaridad con los derechos fundamentales  12, para frenar la deriva mercantilista en la que algunos derechos sociales (salud y educación, fundamentalmente) se han visto inmersos en las últimas décadas. Y esta conexión ha de hacerse ahora desde la perspectiva de un constitucionalismo no sólo nacional-estatal, sino también desde un constitucionalismo cosmopolita, global, solidario, cooperativo, común y «gradual» 13. En este sentido, y frente a la erosión producida durante años del ideal universal de los Derechos Humanos son varias las voces, especialmente la de Ferrajoli, que abogan por el desarrollo de la figura normativa de un constitucionalismo global de carácter social y medioambiental 14. Para los autores más optimistas, este constitucionalismo global se postularía frente a un cierto constitucionalismo empresarial, corporativo, desordenado, plural e incierto, quizá pivotado sobre las acciones llevadas a cabo por la Organización Mundial del Comercio (OMC), que parece que se ha impuesto de facto sobre los derechos estatales y las garantías constitucionales. Ferrajoli ha realizado últimamente una propuesta audaz que aboga por la necesidad de construir un constitucionalismo

  Rodotà, Stefano, Solidarietà. Un`Utopia necessaria, Laterza, Roma-Bari, 2014, ya advertía que el principio jurídico de la solidaridad debería ser replanteado en el contexto del constitucionalismo europeo como la única solución posible para evitar una fragmentación social irreversible. Debería ser un «principio unificador» del orden democrático en el futuro. 13   En el mismo sentido se ha manifestado recientemente, De Julios-Campuzano, Alfonso, «Por un cosmopolitismo gradual. Derecho y Constitución en el orden supranacional», en De Julios-Campuzano, A. (Ed.), Itinerarios constitucionales para un mundo convulso, Dykinson, Madrid 2016, pp. 331-362. 14   Propuesta realizada, entre otros, por Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo más allá del Estado, Trotta, Madrid 2018. 12

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global –como reza el título de su último libro– más allá del Estado que fuese capaz de garantizar los derechos fundamentales, pero también los sociales, los ambientales, así como la estabilidad y la paz mundial. Evidentemente esta idea cosmopolita, que pasaría por crear la figura normativa de la ciudadanía global, requiere que el Estado renuncie a su total soberanía externa y a su monopolio jurídico regulativo. Según esto, ¿sería posible crear ahora una Constitución Global? De hecho, con la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Creación de las Naciones Unidas podríamos decir, que se comenzó una cierta limitación de la soberanía externa de los Estados. De aquí habría que partir para llegar a la puesta en marcha de la utopía de una Constitución Global, pasando por una necesaria y profunda reformulación de la Organización de Naciones Unidas, ya que esta organización es el producto de una interacción entre Estados-nación, donde no estaban incluidos los nuevos actores políticos, jurídicos, sociales y económicos que se han ido incorporando en las últimas décadas, ni la multiplicidad de centros de decisión y de poder que han ido apareciendo. Las nuevas formas de (re)regulación y los espacios de regulación inter y transnacionales deberán ir construyendo una cultura de la legalidad que el mundo necesita ahora, con unos valores compartidos por todos (paz, solidaridad, igualdad, salud y medicamentos, derechos fundamentales, sociales y medioambientales), unos mecanismos de transparencia y unas redes de confianza para sus destinatarios, unos criterios de respeto a la diversidad biocultural y unos mecanismos eficaces para resolver los conflictos (que no van a desaparecer), así como unos criterios globales de equidad distributiva y una fiscalidad global más justa y progresiva 15.

15  Cfr. Piketty, Thomas, El Capital en el Siglo xxi, Fondo de Cultura Económico de España, Madrid, 2014, viene insistiendo en la necesidad de implementar criterios de fiscalidad global de carácter progresivo como paso imprescindible para civilizar al capitalismo financiero global.

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Pero lo más importante es ir creando y consolidando paulatinamente espacios públicos globales que operen como mecanismos de defensa cívica y humanitaria. Esta es la tesis, sin duda utópica, recientemente defendida por Ferrajoli y otros, de la necesidad urgente de desarrollar una «esfera pública global regida por un constitucionalismo de alcance universal» o una denominada «Constitución de la Tierra». Una propuesta que, desde el optimismo 16 metodológico del autor, permitiría «constitucionalizar la globalización o globalizar la garantía constitucional» 17, con instituciones de gobierno y de garantías en un espacio público con claras connotaciones habermasianas e incluso kantianas 18. De hecho, Habermas ya había argumentado últimamente a favor de un proyecto cosmopolita de modelos constitucionales de carácter supranacional y de cooperación institucional. Pero, a pesar de las necesarias limitaciones a la soberanía externa que dicha propuesta implica, esto no tiene porqué significar el fin del Estado, ni de sus ordenamientos jurídicos. Al contrario, se necesitan ahora unos Estados más activos con una multiplicidad de niveles de gobierno 19, que sepan renovar sus estrategias de gobernanza, de regulación y de garantías.

  Coincido con Axel Honneth, quien en una entrevista concedida al diario El País, en 2015, señalaba que toda teoría crítica «tiene ahora la obligación moral del optimismo» para que la ciudadanía tome consciencia de su capacidad para mejorar la sociedad. 17   Ferrajoli, Luigi, «Por qué una Constitución de la Tierra?». Texto de la intervención de Luigi Ferrajoli en la inauguración de la escuela «Constituente Terra», en la Biblioteca Vallicelliana de Roma, el día 27 de diciembre de 2019. Texto publicado por El Diario Digital Nuestro País, elpais.cr., el 13 de octubre de 2020, pp.1-26. 18   A favor de un constitucionalismo global, cosmopolita y común se viene manifestando Habermas, Jürgen, El derecho internacional en la transición hacia un escenario posnacional, Katz, Madrid, 2008. 19   En este sentido también, Rodrik, Dani, «Sense and Nosense in the Globalization Debate», Foreign Policy, summer, 1997, pp. 19-37. 16

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5. HACIA UNA SOCIEDAD DEL CUIDADO El reto ahora está en tomar conciencia de un cierto estado de depresión colectiva o de tedio cívico frente a la euforia neoliberal del consumo y de la producción compulsiva de desigualdades de todo tipo, que se ha hecho más evidente con la crisis de la actual pandemia global del COVID-19. La desigualdad socioeconómica está produciendo también desigualdad política, civil, territorial, medioambiental, así como nuevas manifestaciones de un cierto racismo difuso y neo autoritario contra «los otros» dentro de las sociedades democráticas. Por ello, gestionar las desigualdades crecientes, recomponer los sistemas de protección social, habilitar nuevos espacios públicos y comunitarios de debate democrático y recuperar la defensa de los bienes comunes, deberían ser los grandes retos políticos y jurídicos de siglo xxi. Necesitamos sociedades que se hagan cargo de la creciente vulnerabilidad y fragilidad en la que se encuentra la humanidad en el comienzo de la tercera década del siglo xxi. Las políticas del cuidado han de incorporarse a la agenda política, constitucional y legislativa de los Estados democráticos de Derecho, reforzando el valor ético de la solidaridad pública en su conexión con la igualdad, como criterios integradores de las sociedades democráticas del siglo xxi. Creo que el Estado, por muy liberal que sea, no debería renunciar a buscar el bienestar de todos sus ciudadanos, mejorando los diferentes aspectos de la vida en común y de las actividades del cui­ dado. Lo que parece claro, especialmente tras la irrupción de la pandemia del COVID-19, es que sin salud no puede haber una situación económica sostenible, y sin cuidados para todos los seres humanos la sociedad se deshumaniza en favor de los intereses de unos pocos. Pero hasta ahora, la lógica especulativa del mercado ha puesto permanentemente en riesgo la seguridad sanitaria de amplias capas de la población mundial, a la vez que ha introducido desigualdades permanentes en el acceso a la misma. 135

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Aquí es donde cobra sentido el tránsito de la tradicional economía de mercado hacia una economía de los cuidados, cuya centralidad se debería situar en el horizonte de desligar la salud y el bienestar social de una perspectiva meramente economicista, burocrática y/o tecnócrata, que ha conducido a los servicios públicos y a las prestaciones sociales a una situación verdaderamente pauperizada. Supondría poner en marcha una revolución de «los bienes comunes» 20 como alternativa al neoliberalismo, en base a la cual los derechos redistributivos e igualitarios deberían surgir de las condiciones materiales concretas en la que los seres humanos viven 21, rompiendo con el acceso jerarquizado a los bienes materiales e inmateriales que el sistema capitalista naturalizó, y con las relaciones de poder frecuentemente ocultadas y olvidadas. El debate sobre los «bienes comunes» 22 no es un tema nuevo (y tiene un amplio recorrido reivindicativo en el denominado Sur Global), pero ahora cobra una importancia central porque, en mi opinión, es imposible recuperar las políticas sociales y (des)mercantilizar los derechos sociales y económicos sin incorporar su dimensión comunitaria y relacional, como base de la construcción de lo

20   Importantes acciones jurídicas colectivas por la defensa de los «bienes comunes» han acompañado el desarrollo del denominado nuevo constitucionalismo latinoamericano, especialmente, en países como Ecuador, Bolivia o Perú, en la defensa de un desarrollo sostenible, de la protección del medioambiente, la agricultura local, la biosfera, en definitiva, de luchas sociales por un control popular de los recursos, especialmente, el agua. 21   Un buen análisis sobre las condiciones materiales de la existencia humana y su conexión con la posibilidad de que los seres humanos sean autónomos y capaces de construirse una vida digna, lo realiza Ribotta, Silvina, «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía. El jaque de la desigualdad a la libertad», Revista del Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, nº 48, enero-abril 2021, pp. 149-182, con afirmaciones contundentes como: «la desigualdad impide a las personas ser libres porque no les permite ser autónomas» (p. 30). 22   Sobre una etiología de lo «común», véase Laval, Christian y Dardot, Pierre, Común: Ensayo sobre la Revolución del Siglo xxi, Gedisa, Barcelona, 2015.

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común, del interés general e, incluso, de una democracia de lo común como alternativa a la democracia liberal capitalista. Existen cuestiones urgentes que es necesario abordar, por ejemplo, el progresivo envejecimiento de la población en los países más desarrollados provocará una necesidad creciente de recursos sociales, asistenciales y médicos (quién y cómo se ocupará de su jubilación y de su salud), al tiempo que la población en edad laboral disminuirá (cómo se costearan los sistemas públicos de pensiones, las residencias de mayores, los sistemas de cuidados, ayuda y apoyo a la dependencia…). Además de las profundas crisis ecológica, climática, energética, demográfica, sanitaria y alimenticia que la humanidad lleva arrastrando durante décadas 23, y que han pivotado sobre la clasificación binaria de los bienes privados y los bienes públicos y la lógica economicista de potenciar lo privado e individual sobre lo común. Esta revolución de «los bienes comunes» no se ubica ya simplemente en los criterios redistributivos propios del Estado de Bienestar, sino que va más allá en el sentido de acceder al reparto y la gestión del poder con vistas especialmente a garantizar la subsistencia de las generaciones futuras en un entorno ecológicamente sostenible. Con ello se hace imprescindible la renovación de los pactos sociales y políticos de convivencia entre diferentes y de solidaridad entre desiguales, que han estado en la base del constitucionalismo moderno 24, y que actualmente parecen quebrados por la vuelta al egoísmo individual como modus operandi. Aunque yo añadiría también un pacto

  Sobre las consecuencias de la combinación de factores que confluyen en algunas de estas crisis, véase los datos contenidos en el Informe Groundwell: Preparase para la Oleada de Migración Interna causa por el Clima, del Banco Mundial, 2018. 24   Ferrajoli, Luigi, «¿Por qué una Constitución de la Tierra?», cit., p. 26. La alternativa es clara: «el desarrollo de una esfera pública global regida por un constitucionalismo de alcance universal, o bien la regresión a los viejos nacionalismos en conflicto, y a los poderes desenfrenados de los mercados, en espera de la próxima catástrofe». 23

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sobre la memoria histórica, porque la memoria y el recuerdo han de ser instrumentos de construcción de democracia, ciudadanía y paz social. Es decir, un pacto por el recuerdo de los hechos pasados (ámbito individual), para la construcción de los principios políticos de convivencia (ámbito público) para la estructuración de la sociedad civil. En este horizonte utópico, creo que deberíamos incorporar también una interesante propuesta realizada en 1998 por José Saramago al recibir el Premio Nobel de Literatura, y que finalmente se plasmó en la denominada «Carta Universal de los Deberes y Obligaciones de los Seres Humanos» redactada en México en 2018 25. La propuesta consiste en reforzar la idea de los deberes y las obligaciones a nivel global y de manera tanto individual como colectiva. Se trataría, por ejemplo, de constitucionalizar globalmente el deber de actuar solidariamente con las personas y con el entorno medioambiental, el deber de no contaminar, de erradicar el hambre y no desperdiciar alimentos en ninguna parte del mundo, de compartir conocimiento técnico y pericia para ayudar a la salud integral, de no discriminar ni realizar mensajes supremacistas, de dar un uso responsable a los bienes materiales e inmateriales, de velar por la veracidad de la información transmitida, de no incitar al odio ni a la violencia, de participar responsablemente en la toma de decisiones colectivas, de respetar lenguas y culturas ajenas y de proteger la biodiversidad y responsabilizarse de su degradación, el pluralismo, los animales y el medio ambiente, entre otros puntos. Deberes, que deberían ser regulados para todos, personas individuales y organismos públicos y privados, apelando así a una responsabilidad cívica global más allá de los Estados e, incluso, más allá de los derechos reconocidos. En mi opinión esta propuesta puede evitar que se consolide un uso individualista, patrimonialista, egoísta, despolitizado e,

25   Cfr. el texto de la Carta y las adhesiones a la misma en la página de la Fundación Saramago, 26 de abril de 2018.

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incluso, narcisista de los derechos humanos que cada vez aparece con más frecuencia 26. Este uso hace que los derechos y las libertades sean insostenibles, porque son desligados de su vinculación con los compromisos interpersonales e intergeneracionales, y de los bienes comunes de la humanidad, a la vez que convierte a los titulares de los derechos en consumidores acríticos de derechos y libertades, en una especie de sujetos racionales guiados únicamente por su propio egoísmo personal, de clase, de raza o de grupo. Debería ser urgente que podamos paliar la falta de desarrollo y de protección de los derechos y libertades, a la vez que aportar elementos de convivencia y de igual dignidad para todos, especialmente, en el complejo contexto actual de la necesaria reconstrucción económica, sanitaria, jurídica, política y cultural ante la imprevisibilidad surgida con la pandemia del COVID-19. Pero también lo debería ser, la gestión de las emociones difusas y de las demandas expresivas de reconocimiento político, inclusión social y autonomía personal, que alientan los diferentes tipos de protestas y movilizaciones sociales. No se trata sólo de dar una inmediata respuesta a las, a veces urgentes, demandas materiales (derivadas de la creciente precariedad laboral, salarial, sanitaria, alimentaria y habitacional), que también, sino de saber afrontar las demandas de valores y, especialmente, las demandas democráticas del ideal igualitario y de las utopías a medio plazo de justicia social. En definitiva, creo que ahora el dar respuesta a las necesidades democráticas y éticas de la sociedad ha de ser una obligación moral tanto de teóricos y prácticos del derecho, como de gobernantes. Lamentablemente, ha tenido que ser una pan-

26   Sobre la importancia de volver a reconfigurar «los deberes» en el momento actual para reconstruir una visión crítica y efectiva de los derechos humanos, véase Martínez de Bringas, Asier, «Esbozo de una Teoría de los Deberes en tiempos de precariedad y exclusión», Política y Sociedad, Universidad Complutense de Madrid, 54(3) 2017, pp. 761-780.

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demia sanitaria la que ha provocado una vuelta a lo común, a la cooperación y a la solidaridad como valor público frente al individualismo privatista, productivo y competitivo impuesto durante décadas por la doctrina neoliberal que ha pretendido convertir algunos derechos en un negocio.

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LA COMUNALIZACIÓN DE LA SALUD. ENTRE LOS DERECHOS, LOS DEBERES Y LOS COMUNES Luis Lloredo Alix Universidad Autónoma de Madrid

1. EL DERECHO A LA SALUD ENTENDIDO COMO (BIEN) COMÚN Son muchos los problemas que hoy aquejan a la salud, tanto individual como colectiva  1. Además, hablar de salud es mucho más que hablar de ausencia de enfermedad y, por tanto, se convierte en un debate que nos lleva a plantear cuestiones como la de los hábitos nutricionales, la pobreza, el trabajo en condiciones de explotación –que imposibilita el desarrollo de una adecuada salud física y mental–, la de­sigualdad en el acceso a los sistemas de asistencia sanitaria, los elevados costos de vacunas y medicamentos, el mercado de patentes farmacéuti1   La investigación que ha dado pie a este capítulo se inscribe dentro del proyecto BICOM: «Bienes comunes: articulación cívica y jurídica» (CAMUAM), referencia SI/PJI/2019-00474, y en el marco de un contrato de investigación Ramón y Cajal, referencia RYC2019-028316-I, financiado por la Agencia Estatal de Investigación y el Fondo Social Europeo.

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cas y sanitarias, o las dificultades de acceso al agua, tanto para consumo personal, como para higiene y para regadío de los terrenos agrícolas mediante las que nos alimentamos. Es decir, plantear el derecho a la salud –de sus condiciones y sus exigencias– nos abre la puerta a un sinnúmero de cuestiones derivadas que nos obligan a conectarlo con una tupida red de determinantes jurídicos, económicos y sociales: sin la presencia de unas condiciones básicas de bienestar, no puede cabalmente hablarse de salud. Es verdad que la identificación precisa o la medición exacta de los parámetros que afectan a la salud resulta un ejercicio inabordable hasta sus últimas consecuencias, pero eso no le resta ni un ápice de verdad a las afirmaciones anteriores 2. La creencia de que sólo las cosas plenamente mensurables son reales, y que sólo así adquieren una consistencia ontológica digna de tener en cuenta para elaborar políticas públicas, es una pulsión que probablemente arranca de Bentham 3, pero que se ha agudizado de forma extraordinaria a partir de la inflexión neoliberal. A nadie se le escapa cómo todos los as­­­ pectos de nuestras vidas están cada vez más condicionados e inoculados por la cultura de los ránkings, las estadísticas, los índices y toda clase de instrumentos de categorización y cuantificación 4. En ciencias sociales, se han llevado a cabo numero-

  No obstante, existen numerosas evidencias empíricas que acreditan el nexo entre determinados condicionantes sociales y económicos (es decir, no estrictamente médicos) y la salud: la correlación entre posiciones socialmente desventajosas y baja esperanza de vida –y viceversa– es claramente identificable. Vid. Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario De Filosofía Del Derecho, nº 36, 2020, pp. 289-317, pp. 291-295. 3   Ekelund, Robert F. y Hébert, Robert F., Historia de la teoría económica y de su método (3ª ed.), Mc Graw-Hill, México DF, 2006, pp. 137 ss. 4   Davis, Kevin E., Kingsbury, Benedict, Merry, Sally E., «Introduction: Global Governance by Indicators», en Davis, Kevin E., Fisher, Angelina, Kingsbury, Benedict, Merry, Sally E. (eds.), Global Governance by Indicators. Global Power through Quantification and Rankings, Oxford University Press, Oxford, 2012, pp. 3-28. 2

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sas propuestas de medición de cuestiones tales como la felicidad, el nivel de implementación y satisfacción de los derechos humanos, el grado de desigualdad, etcétera 5. Muchas de estas propuestas constituyen herramientas valiosas de análisis y se han convertido en piezas clave para el estudio de las inequidades en el mundo. Y, sin embargo, por lo que se refiere al objeto de este artículo, no está claro hasta qué punto el perfeccionamiento ilimitado de los indicadores biométricos contribuye siempre a una mayor eficacia de las políticas públicas en materia de salud. De hecho, como nos sugiere Javier Padilla, el auge de esta clase de indicadores es un fenómeno fuertemente conectado a la mercantilización de la salud que está teniendo lugar en el contexto neoliberal 6. Pero nada de esto es nuevo para las teorías de la justicia. Desde las aportaciones de Martha Nussbaum y Amartya Sen, que pusieron sobre la mesa el enfoque de las capacidades humanas, parece haberse ido imponiendo la idea de que el bienestar y la salud dependen de un complejo sistema de relaciones económicas, políticas y sociales. Más directa y explícitamente, aunque Sen no se atreviera a dar ese paso, hoy parece relativamente claro que hablar de justicia exige la satisfacción de una serie de necesidades básicas, dentro de las cuales ostenta un puesto preeminente la de una salud adecuada 7. Precisamente, la investigación acerca de los determinantes sociales de la salud lleva varias décadas estudiando con detalle cuáles y cómo deben ser esas relaciones económicas, políticas y sociales

5   Aymerich Ojea, Ignacio, García Cívico, Jesús, «Los indicadores como metodologías de investigación sobre los derechos humanos», en De La Cruz, Cristina, Morondo, Dolores, La Spina, Encarnación (coord.), La investigación en derechos humanos. Posición y método, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2020, pp. 217-236. 6   Padilla, Javier, ¿A quién vamos a dejar morir? Sanidad pública, crisis y la importancia de lo político, Capitán Swing, Madrid, 2019, p. 14. 7   Ribotta, Silvina, «Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una propuesta igualitaria de necesidades básicas», Derechos y libertades, nº 24, 2011, pp. 259-299, pp. 285 ss.

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para cumplir razonablemente el imperativo de una buena salud. Y el resultado de estas investigaciones –al menos uno de ellos– es que la consecución de una salud adecuada no exige tanto el establecimiento de un sistema sanitario que proporcione atención médica para tratar la enfermedad de forma individualizada, sino más bien una batería de medidas destinadas a procurar una sociedad igualitaria en sentido amplio. En otras palabras, la salud de los individuos, así como la salud global de una determinada comunidad, dependen de la puesta en marcha de mecanismos colectivos de solidaridad social. Por eso, y aquí es donde encuentra sentido el enfoque que desarrollaré en las próximas páginas, hay buenas razones para tratar el derecho a la salud desde la perspectiva de los bienes comunes. O sea: creo que sería oportuno hablar de la salud como un bien común, en el sentido material de la expresión –la salud es un bien común, algo valioso para la comunidad, que debe protegerse como tal– y también en el sentido procedimental: para alcanzar ese nivel de tutela deseado, la salud debe comunalizarse, es decir, concebirse como un proceso colectivo que se logra a través de la socialización de los cuidados en diferentes escalas 8. Pensemos un momento en este doble sentido de «lo común» que acabo de esbozar. Primero: la salud puede y debe concebirse como un bien común, es decir, no individual, en la medida en que se trata de un estado de cosas preciado para todos y que se encuentra más allá de nuestras respectivas esferas privadas: del hecho de que haya un buen estado de salud global depende que también individualmente poseamos una buena salud, o

  Más adelante se harán algunas precisiones respecto a la noción de bienes comunes, comunes, commoning, u otras que se encuentran en la literatura y el activismo contemporáneos. No todas ellas significan lo mismo. Para mantener un cierto orden expositivo, de momento usaré varias de ellas de forma un tanto laxa, pero poco a poco se irá especificando con mayor precisión el sentido que me interesa retener. Por ahora, reenvío a un trabajo en el que propuse distinguir cinco concepciones diferentes de los comunes: Lloredo Alix, Luis, «Bienes comunes», Eunomía. Revista en cultura de la legalidad, nº 19, 2020-2021, pp. 214-236. 8

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que, al menos, sea más probable vivir libres de enfermedad 9. La salud es, en efecto, un circuito de ida y vuelta entre lo individual y lo colectivo, que sólo se deja atrapar conceptualmente en los términos de una lógica comunitaria: como ya demostró Roberto Esposito, inmunidad y comunidad son dos ideas intrínsecamente relacionadas 10. Por poner un solo ejemplo: si todos nosotros, o la mayoría de nosotros, estamos sanos, habrá menos probabilidades de que se produzcan contagios. La vacunación de poco sirve como escudo individual, no sólo en los tiempos de pandemia en que vivimos, sino con carácter general: vacunarse de la polio, del sarampión, de las paperas, de la rubeola, y de tantas otras patologías que hoy están sustancialmente erradicadas, siempre fue un acto de auto-protección y al mismo tiempo de protección colectiva. Nos vacunamos, en efecto, para contener las enfermedades, es decir, para no convertirnos en un vector de contagio para nuestros prójimos. Además, a falta de vacuna, nos ponemos mascarilla o nos confinamos en nuestras casas para no contraer la enfermedad, pero sobre todo para no difundirla. De esta manera, contribuimos a ese bien común que es la salud colectiva, que repercutirá a su vez en la salud individual de cada cual. Segundo: la salud puede y debe concebirse como un bien común en el sentido procedimental de la expresión –sería preferible, entonces, hablar de común a secas 11–, es decir, como el 9   Y digo salud global en un sentido literal: desde la «unificación microbiana» que tuvo lugar a principios de la Modernidad, con la conquista de América, el proceso de globalización de las enfermedades no ha hecho sino aumentar. El impacto de la pandemia del COVID-19 es una muestra particularmente fehaciente de que las cuestiones de salud trascienden, con mucho, la esfera individual, y que dependen de la estructura económica, política y social de las relaciones globales. Vid. Lema Añón, Carlos, Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 59-66. 10   Esposito, Roberto, Communitas. Origen y destino de la comunidad, Amorrortu, Buenos Aires-Madrid, 2012, passim. 11   Éste es un aspecto en el que ha incidido buena parte de la literatura crítica en torno a los comunes. Hablar de común, y no de bienes comunes, es algo importante para buena parte del activismo y el pensamiento que ha tra-

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fruto de un proceso de comunalización de los cuidados. Si la salud es un estado de cosas complejo en el que operan factores sociales de variada índole, que van mucho más allá de las prestaciones estrictamente médicas, entonces su consecución será el resultado de un conjunto muy amplio de políticas de cuidado. Esta es la razón por la que algunos colectivos activistas en pro del derecho a la salud, partiendo del marco de análisis de los determinantes sociales de la salud, proponen sustituirlo por un «derecho al cuidado» de más amplio alcance 12. Desde este punto de vista, el derecho a la salud involucraría una socialización de los cuidados hacia las personas vulnerables que, por ejemplo, por razones de edad –infancia, mayores–, por tener alguna clase de diversidad funcional, o por otras causas, necesitan altos niveles de atención. Esta socialización de los cuidados puede instrumentarse a través de las instituciones estatales –éste es el enfoque de Angela Davis, por ejemplo 13– o mediante prácticas comunitarias auto-organizadas, como sugiere Silvia

bajado en este terreno, porque ello tiende a des-objetualizar el concepto. Según esto, los comunes no son un conjunto circunscrito de bienes que, por su naturaleza intrínseca, sean universales o inapropiables, sino que cualquier cosa es susceptible de devenir común, en la medida en que una comunidad auto-organizada decida gestionar determinado recurso (físico o inmaterial), determinado espacio o determinada práctica de forma cooperativa y deliberativa, sin apropiárselo con exclusividad. En este sentido, vid. Laval, Christian, Dardot, Pierre, Común. Ensayo sobre la revolución en el siglo xxi, Gedisa, Barcelona, 2015, pp. 27 ss. También Mattei, Ugo, Il benicomunismo e i suoi nemici, Einaudi, Torino, 2015, pp. 42 ss. 12   Pérez, Marta et al., «La salud como cuidado colectivo», en Méndez de Andés, Ana, Hamou, David y Aparicio, Marco (eds.), Códigos comunes urbanos. Herramientas para el devenir-común de las ciudades, Icaria, Barcelona, 2020, pp. 157-166. Entre las aproximaciones desde el derecho constitucional o la teoría de los derechos fundamentales, pueden citarse Igareda, Noelia, «El derecho al cuidado en el Estado social de Derecho», Anuario de Filosofía del Derecho, nº XXVIII, 2012, pp. 185-206; Marrades, Ana, «Los nuevos derechos sociales. El derecho al cuidado como fundamento del pacto constitucional», Revista de derecho político, nº 97, 2016, pp. 209-242. 13   Davis, Angela, «El trabajo doméstico toca a su fin: una perspectiva de clase», en Davis, Angela, Mujeres, raza y clase, Akal, Madrid, 2005, pp. 221-239.

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Federici 14. También desde el punto de vista de la comunalización de los cuidados, el derecho a la salud implicaría una mutación radical de la atención sanitaria en sentido estricto. Esto significa que, por un lado, debería abandonarse la lógica «hospitalocéntrica» en favor del fortalecimiento y la densificación de la atención primaria, a través de una red de centros de asistencia socio-sanitaria territorialmente distribuidos, con el ánimo de desactivar la centralización, la burocratización y la deshumanización del trato a las que tiende la lógica hospitalaria 15. Por otro lado, también debería replantearse el principio de la derivación con el que suele funcionar la atención primaria –el médico de familia como un mero distribuidor de pacientes, que se reenvían a especialistas que suelen operar de forma sectorial, desconsiderando así el carácter integral de la salud–, en favor del principio de la conexión permanente, «donde el profesional se hace cargo de esa necesidad e inventa, junto con las personas afectadas, maneras de abordarla activando los recursos disponibles» 16. 2. EL CERCAMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD: ENTRE EL ESTADO Y EL MERCADO Todo esto puede sonar algo abstracto en una primera instancia. Puede llegar a parecer, incluso, que se trata de un ejer14   Federici, Silvia, «El feminismo y las políticas de lo común en una era de acumulación primitiva», en Federici, Silvia, Revolución en punto cero. Trabajo doméstico, reproducción y luchas, Traficantes de Sueños, Madrid, 2012, pp. 243-259. 15   Padilla, Javier, ¿A quién vamos a dejar morir?, cit., pp. 10-15. Hace muchos años que la importancia de fortalecer la atención primaria pasó del terreno de las recomendaciones médicas y epidemiológicas al estrictamente jurídico, plasmándose en numerosos instrumentos normativos a escala internacional. Con base en ello, Fernando Rey ha propuesto la inclusión del “derecho a la atención primaria” en una hipotética reforma constitucional del derecho a la salud: Rey Martínez, Fernando, «Protección de la salud, atención primaria y derechos fundamentales», Teoría y realidad constitucional, nº 41, 2018, pp. 881-296. 16   Pérez, Marta et al., «La salud como cuidado colectivo», cit., p. 164.

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cicio de palabrería más bien hueca. Pero lo que se quiere decir es más concreto. Para ir precisando a qué me refiero cuando sugiero hablar de la salud como un común, quizá conviene proceder con una constatación fáctica, que ilustra hasta qué punto la protección de nuestra salud se encuentra asediada por imperativos político-económicos de gran envergadura, y por qué es necesario tematizarla desde la óptica de los comunes. Pensemos en el acto cotidiano de acudir al médico. Estoy convencido de que todos hemos pasado por experiencias similares. Para empezar, habremos sentido frustración por las largas listas de espera que implican desatender el problema que nos aqueja durante semanas, meses e incluso años, ya sea como consecuencia de la frecuente derivación del «caso» a especialistas que suelen recibirnos varios meses después de que hayamos iniciado el proceso, ya sea porque la atención que necesitamos exige la realización de pruebas que se demoran mucho tiempo, ya sea porque, sencillamente, los centros de atención primaria escasean y las largas esperas se reproducen también cuando únicamente aspiramos a la atención de nuestro médico de familia. Después, una vez traspasado el umbral del consultorio, tanto en atención primaria como en la especializada, es habitual que el profesional que nos atienda apenas nos mire o nos examine. Sentado frente a la pantalla de un ordenador, nos escuchará mientras toma una serie de notas apresuradas –ciertamente valiosas para configurar un historial médico que, llegado el caso, podrá ser esencial para hacer un buen diagnóstico en ocasiones futuras– y mientras nosotros, previamente armados con un discurso concebido en términos estratégicos para que nos tomen en serio, intentamos enhebrar una explicación lo más eficaz y precisa posible, a sabiendas de que, detrás de nosotros, hay muchísimas personas esperando y de que el profesional que nos escucha tiene los minutos contados –literalmente– para analizar nuestra historia, emitir un diagnóstico y proponernos algún remedio. Además, este remedio consistirá, en un buen número de ocasiones, en la derivación a otro médico que seguramente se comportará de forma similar al primero, porque se encuentra atenazado por las mismas constriccio148

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nes temporales y burocráticas. Al final, lo más probable será que, ante este cúmulo de dilaciones y de frustraciones, aquellos que tengan la capacidad económica suficiente terminen recurriendo a la sanidad privada. Si nos fijamos bien, la conclusión que se perfila tras el esbozo anterior es que la atención sanitaria se encuentra atrapada en un circuito vicioso cuyos ejes son la falta de recursos públicos, aunada a una burocracia atenazadora, y un correlativo proceso de privatización, que se presenta como la única salida a dichos males. En otras palabras, lo que está ocurriendo es que la falta de financiación estatal ha ido provocando un paulatino empeoramiento de la sanidad pública, lo cual ha facilitado la coartada perfecta para fomentar el crecimiento del sector privado en la atención a la salud. Así pues, parece que la asistencia sanitaria se encuentra varada en la traicionera encrucijada de lo público y lo privado, que se suele esgrimir como una disyuntiva inapelable: ¿optamos por una sanidad pública, proverbialmente lastrada por los presuntos males de la burocratización y la ineficiencia económica, o nos decantamos por el modelo de la salud privada, que resulta inequitativa –qué le vamos a hacer, pensarán o dirán sus apologetas: siempre ha habido ganadores y perdedores– pero que se suele presentar como resolutiva, moderna, rentable? Evidentemente, se trata de una de esas «síntesis disyuntivas» de las que nos hablaba Deleuze, que en realidad son falsos dilemas y que en su mera formulación esconden la preferencia por uno de los dos polos de la ecuación 17. Precisamente, esta dicotomía asfixiante entre lo público y lo privado es la que motivó, hace ya al menos dos décadas, el paulatino florecimiento del discurso sobre «lo común»; un discurso que se postulaba, en sus versiones más moderadas, como un mero complemento de la dualidad público-privado. Según este enfoque, existiría una clase de bienes, los bienes comunes,

17  Vid. Badiou, Alain y Žižek, Slavoj, Philosophie und Aktualität. Ein Streitgespräch. hrsg. von P. Egelmann, Passagen, Wien, 2005, pp. 52-56.

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que deben situarse fuera del juego del mercado, pero también de la absorción del Estado. En definitiva, libres del posible cercamiento –y el consiguiente fenómeno de apropiación exclusiva– por parte de agentes tanto públicos como privados. Se trataría de determinados recursos que, por su naturaleza intrínseca y por su contribución esencial al sostenimiento de la vida –el sol, el agua, el aire, los bosques, etcétera– deberían quedar en manos del común, protegidos de cualquier clase de cercamiento. Frente a esta visión de los comunes, que no renuncia a la summa divisio público-privado, ni tampoco impugna el orden del capitalismo global –sólo lo atempera mediante el blindaje de algunos bienes– surgió otro filón de prácticas y teorías que entienden lo común de manera mucho más radical: como un principio político para generar o ampliar espacios de cooperación y autogestión fuera del circuito mercantil, pero al mismo tiempo de la lógica asistencial del Estado. En este segundo caso, lo común es más bien una hipótesis de transformación del modo de vida con tintes libertarios 18, que se sitúa en coordenadas abiertamente anticapitalistas y que apuesta por el «devenir-común» del espacio público en sentido amplio 19. Eso implica un proceso de re-significación de lo público, que

18   No obstante, las corrientes que existen tras la reivindicación de los comunes son múltiples. De hecho, como ha escrito Silvia Federici, el auge de los estudios y las prácticas que se colocan bajo dicha bandera se debe a que los comunes se han convertido en un punto de confluencia para muchos movimientos dentro de la izquierda: anarquistas, feministas, ecologistas, marxistas no ortodoxos… Vid. Federici, Silvia, «Introducción», en Federici, Silvia, Reencantar el mundo. El feminismo y la política de los comunes, Traficantes de Sueños, Madrid, 2020, p. 37. También las corrientes republicanas, e incluso algunas orientaciones socialdemócratas, han asumido versiones moderadas de las «commons-theories». Vid. p. e. Ramis, Álvaro, Bienes comunes y democracia. Crítica del individualismo posesivo, Lom, Santiago de Chile, 2017. 19   Méndez de Andés, Ana, Hamou, David y Aparicio, Marco, «Herramientas para el devenir-común de lo público», en Méndez de Andés, Ana, Hamou, David y Aparicio, Marco (eds.), Códigos comunes urbanos, cit., pp. 21-50. Vid. también De Angelis, Massimo, Omnia sunt communia. On the Commons and the Transformation to Postcapitalism, Zed Books, London, 2017, pp. 201 ss.

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debería abandonar la lógica vertical-paternalista del Estado y pasar a articularse mediante formas de organización horizontales, autogestión cooperativa de servicios o recursos, procedimientos deliberativos de toma de decisiones, etcétera. Como ha escrito Massimo De Angelis, «para referirse a eso que hoy llamamos comunes, los radicales de antaño usaban términos como auto-organización, auto-valorización, comunidad y autonomía. Todos éstos son rasgos importantes para la comprensión actual de los comunes, cuyo carácter sistémico los incluye a todos, pero sin agotarlos» 20. Así las cosas, y por regresar al asunto específico que nos ocupa, hablar de la salud como un común es algo exigente en términos de diseño institucional: no sólo se trata de entonar un cántico colectivista con afán ornamental, sino de profundizar en la idea de que la salud pública debe ser universal, en que debe quedar fuera del juego del mercado ­­–y eso incluiría, entre otras cosas, des-mercantilizar paulatinamente la industria farmacéutica, así como la atención oftalmológica, psicológica o bucodental–, en que las distintas políticas que afectan a la salud deben elaborarse y ejecutarse de la forma más participativa que sea posible, y en que el derecho a la salud es mucho más que el derecho a la asistencia sanitaria, porque implica el establecimiento de una profusa red de medidas tendentes a una sociedad igualitaria 21. Esta serie de principios pueden llevarse a efecto de muy diversas maneras, que serán variables en fun20   De Angelis, Massimo, «The Strategic Horizon of the Commons», en Barbagallo, Camille, Beuret, Nicholas y Harvie, David (eds.), Commoning with Georges Caffentzis and Silvia Federici, Pluto Press, London, 2019, p. 210. 21  Vid. Lema Añón, Carlos, «El derecho a la salud ante sus cuatro flagelos: mercantilización, recortes, exclusión y desigualdad. Por una ciudadanía de la salud democrática y en igualdad», en De Lucas, Javier y Rodríguez Uribes, José Manuel (eds.), Derechos humanos y Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 610 ss. Carlos Lema concreta una agenda de principios que bien podría servir como guía para la paulatina comunalización del derecho a la salud: 1) universalización plena; 2) una perspectiva basada en derechos; 3) des-mercantilización de la protección de la salud; 4) buena financiación pública; 5) sistema de salud integral; 6) democratización del sistema de salud; y 7) equidad en salud.

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ción del contexto en el que se desplieguen. Pero el horizonte que debe presidir toda actuación orientada a institucionalizar la salud como un común es el de la resistencia frente al cercamiento: comunalizar la salud implica poner barreras frente a su mercantilización –trazando límites severos a la salud privada, a las aseguradoras, a las farmacéuticas– restituir los servicios de salud al ámbito del Estado y democratizar al máximo, a su vez, la prestación de dichos servicios, institucionalizando canales de participación y arbitrando sistemas de control ciudadano que eviten su cercamiento público o privado. La resistencia frente al cercamiento puede consistir, a veces, en el uso de algunas formas del derecho público, como la mancomunidad, para distribuir la titularidad de un bien o un servicio en diversas entidades territoriales –municipios, por ejemplo–, con el ánimo de dificultar una potencial enajenación futura de dicho bien o servicio a agentes privados. Otras veces, en cambio, resistir frente al cercamiento puede significar el empleo de formas del derecho privado, como las servidumbres, para blindar determinados espacios naturales frente a las posibles apropiaciones públicas o privadas motivadas por intereses extractivos 22. En otras ocasiones, en fin, puede recurrirse a formas híbridas como las empresas de derecho público, tal y como se hizo en el proceso de re-municipalización del servicio de agua del ayuntamiento de Terrassa, que constituye un interesante ejemplo de comunalización de un servicio esencial y técnicamente complejo, cuyo resultado es iluminador a los efectos del presente trabajo 23. En efecto, comunalizar no sig-

  Míguez, Rodrigo, «Note minime per una conversione ecologica della proprietà del suolo», Rassegna di diritto civile, nº XL, 4, 2019, pp. 1072-1104. 23   El caso de Terrassa es enjundioso, porque parte de un largo proceso de movilización social capitaneado por el movimiento de la Taula de l’Aigua y que se ha concretado en una serie de dispositivos político-jurídicos que incluye, entre otras cosas, un Observatorio ciudadano –Observatori de l’Aigua de Terrassa–. Vid. Bagué, Edurne, «La Remunicipalización del Agua en el marco de la Re-Definición de la Democracia. El Caso De Terrassa», Clivatge. Estudis i testimonis sobre el conflicte i el canvi socials, nº 8, 2020, pp. 134-193. 22

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nifica necesariamente trabajar de espaldas a las instituciones estatales, sino transformar la naturaleza de lo público, en aras de hacerlo más democrático, y de romper la connivencia entre el Estado y el mercado; una connivencia que puede acreditarse desde los mismos orígenes del capitalismo contemporáneo, como bien demostró Polanyi  24, y que está en la base de la reclamación de los comunes como alternativa frente a una dualidad que nunca fue tan tajante como se presume 25. Ahora bien, el discurso de los comunes, al contrario que el del «bien común», es de orden materialista: no plantea la existencia de un estado de cosas ideal al que encaminarnos, ni busca agregar preferencias o necesidades con el afán de encontrar el «común denominador» al que las políticas públicas deberían tender, como si de un horizonte regulativo se tratase. Al contrario, lo que defiende es que los comunes son «sistemas sociales» concretos, en los que un grupo de personas auto-organizadas gestionan determinado recurso –o servicio, o espacio– con arreglo a una serie de procedimientos participativos y cooperativos, bajo la premisa de que aquello que se gestiona debe ser universalmente accesible 26. Esto quiere decir, entonces, que los comunes se definen en función de la co-actividad y que son de naturaleza situada, variable y contingente. Así pues, el espacio de los comunes es algo que se va tejiendo en función de los lazos asociativos que se vayan generando en torno a determinados bienes, espacios o servicios. Por eso, autores como Federici, Caffentzis, Laval o Dardot son críticos –o al menos suspicaces– con las ideas que subrayan el «bien común de la humanidad» 27. Y esto, preci-

  Polanyi, Karl, La gran transformación. Crítica del liberalismo económico, La Piqueta, Madrid, 1989. 25   Mattei, Ugo, Bienes comunes. Un manifiesto, Trotta, Madrid, 2013. 26   Sobre esto, vid. De Angelis, Massimo. Omnia sunt communia, cit., pp. 32 ss. 27   Federici, Silvia y Caffentzis, George, «Comunes contra y más allá del capitalismo», en Federici, Silvia, Reencantar el mundo, cit., pp. 137-153. Laval, Christian y Dardot, Pierre, Común. Ensayo sobre la revolución en el siglo xxi, Gedisa, Barcelona, 2015, pp. 32 ss; 608 ss. 24

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samente, es lo que ocurre con el derecho a la salud: lejos de proteger un bien concreto fácilmente identificable, se trata de un dispositivo jurídico que debe concretarse en una miríada de principios políticos, económicos y sociales. Así visto, por tanto, el derecho a la salud no salvaguarda un «bien común», sino que define un paradigma teórico y un marco de actuación práctico bajo el que deben articularse varios sistemas comunitarios de protección 28. En definitiva, hablar de la salud como un común es tanto como hablar de una «comunidad de comunes». Para entender mejor a qué me refiero con esto, quizá sea conveniente hacer un breve recorrido por la teoría de los derechos. 3. LOS LENGUAJES DE LA JUSTICIA: DERECHOS, DEBERES, COMUNES 3.1. LA CORRELATIVIDAD DE DERECHOS Y DEBERES: UNA TESIS INSUFICIENTE PARA ABORDAR EL DERECHO A LA SALUD Históricamente, la pregunta acerca de la justicia se ha formulado mediante lenguajes muy diversos. Suele diferenciarse,

28   Esto es importante: solemos pensar en los comunes como un modo de organización y, en ese sentido, le damos una gran relevancia a los arreglos institucionales que deben orquestarse para gestionar con éxito un determinado recurso. Sin embargo, los comunes tienen también una dimensión epistémica que está en la base de la praxis: comunalizar exige un cambio de paradigma mental, el de la política de la cooperación, y la producción de habilidades y conocimientos compartidos: no basta con buscar reglas de funcionamiento y procedimientos que habiliten espacios de autogestión cooperativa; es necesario, además, que las comunidades involucradas generen conocimientos técnicos o administrativos, presididos por la lógica de la comunalización. Vid. Sennent, Daniel, Juntos. Rituales, placeres y política de la cooperación, Anagrama, Barcelona, pp. 15 ss. y 347 ss. Vid. también Méndez de Andés, Ana, Hamou, David y Aparicio, Marco, «Conclusiones. Propuestas para construir lo público en común», en Méndez de Andés, Ana, Hamou, David y Aparicio, Marco, Códigos comunes urbanos, cit., pp. 176-178.

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por ejemplo, entre las teorías que entienden que la justicia se alcanza por medio de normas jurídicas, frente a aquellas que prefieren poner el acento en las virtudes personales. En el primer lado de la trinchera, podríamos citar a Kant y, por extensión, a casi todas las teorías liberales: el derecho es la instancia que debe encargarse de establecer las reglas que conduzcan a generar una sociedad justa, puesto que la virtud es un atributo estrictamente personal que atañe al terreno de la moral y, por tanto, se concibe como un asunto privado. En el segundo lado de la trinchera, podríamos citar a Aristóteles o a Lao-Tse 29, que recelaban de las normas generales y preferían radicar la justicia en el terreno concreto de las virtudes personales, que devenían así, al mismo tiempo, virtudes cívicas. A medio camino, y como consecuencia de este dinamismo que arranca del buen comportamiento individual, pero aterriza en la justicia colectiva, tendríamos apuestas como la de Confucio: partidario de un denso sistema de obligaciones ético-sociales –algo parecido a lo que se denominaba Sitlichkeit en la tradición alemana–, pero contrario al conductismo de castigos y recompensas que se derivaba de un sistema coercitivo basado en leyes generales, Confucio entendía la justicia como el producto de un entramado de deberes que se desplegaban en distintos niveles de la vida pública y privada: las relaciones familiares, las vecinales, las políticas, etcétera. Podría citarse también, en un lugar intermedio entre aquellas dos trincheras, el enfoque de Montesquieu: a su juicio, junto al poder de la coerción y de las leyes, era necesario un «resorte de más», la virtud cívica 30. Existen otras clasificaciones. Es habitual distinguir, por ejemplo, entre teorías de la justicia basadas en la idea de liber-

29   Digo Lao-Tse, y no el taoísmo en general, porque en la historia del pensamiento chino también se ha dado algún intento, a priori paradójico, de conciliar el taoísmo con el legismo. Vid. por ejemplo Han Fei-Zi, EL arte de la política (Los hombres y la ley), Trad. de Yao Ning y Gabriel García Noblejas, Estudio preliminar de Pedro San Ginés, Tecnos, Madrid, 2010. 30   Vid. al respecto Cerezo Galán, Pedro (ed.). Democracia y virtudes cívicas, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005.

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tad, teorías consecuencialistas y teorías comunitaristas o de la virtud. Ésta es, por ejemplo, la tripartición que maneja Michael Sandel en su ya clásico Justicia. ¿Hacemos lo que debemos? 31. También es típico plantear una cesura entre teorías de la justicia basadas en derechos y teorías no basadas en derechos, un criterio que serviría para trazar una división entre las orientaciones liberales, por un lado, y las comunitaristas y las utilitaristas, por el otro lado  32. Por último, aun sin vocación de exhaustividad, es relativamente usual diferenciar entre aproximaciones basadas en derechos y aproximaciones basadas en deberes: en este sentido, sería posible distinguir, por ejemplo, aquellos planteamientos histórico-teóricos que han propendido a ver la justicia como un agregado de derechos individuales que podemos esgrimir frente a los demás o frente al Estado, de aquellos otros que han preferido poner el acento en los deberes que tenemos respecto de los demás o de la cosa común. Como todas las clasificaciones, se trata de cartografías de ocasión, frágiles y frecuentemente fallidas cuando tratamos de entender el pensamiento de figuras o corrientes concretas. No obstante, como todos los mapas, sirven para orientarse a vista de pájaro. Me gustaría poner el foco en una de ellas, a saber, la que distingue entre teorías de los derechos y de los deberes. Porque, más allá de si entendemos lo jurídico como un mecanismo cuya finalidad es engranar los derechos de cada uno con los del otro –ésta es la perspectiva liberal–, o si lo entendemos como un orden del que emanan deberes objetivos que nos vinculan –el enfoque pre-liberal–, lo cierto es que los derechos y los deberes parecen implicarse mutuamente. La postura clásica es la de la correlatividad: a todo derecho le corresponde un deber como contraparte. Las cosas pueden complejizarse mucho, en función de si diferenciamos entre facultades, potestades, inmunidades,

31   Sandel, Michael, Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, Debolsillo, Barcelona, 2016, pp. 14 ss., 29 ss. 32   González Amuchastegui, Jesús, Autonomía, dignidad y ciudadanía, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 99 ss.

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competencias, sujeciones, derechos subjetivos en sentido estricto, etcétera. En cualquiera de los casos, hay cierto consenso respecto a la idea general enunciada más arriba, a saber: a todo derecho le corresponden uno o varios deberes correlativos. Ahora bien, en la práctica, la realidad es más entreverada, porque la enunciación jurídica de los derechos –ya sea en sede constitucional, legal o jurisprudencial– no siempre obedece a las exquisiteces de la lógica. Sucede frecuentemente que la formulación de un derecho, por ejemplo, encubre varios «sub-derechos». Pensemos en el derecho al trabajo. En realidad, se trata de un «derecho racimo» que engloba muchas posiciones jurídicas al mismo tiempo, algunas de las cuales son libertades, otras prestaciones, otras inmunidades, etcétera: el derecho a elegir profesión u oficio, a una prestación o subsidio por desempleo, a un salario mínimo, a medidas de higiene y seguridad en el trabajo, a la sindicación, a la negociación colectiva… 33. Además, los sujetos obligados a cumplir ese derecho son múltiples y, por tanto, los deberes que de él emanan afectan a muchos agentes: las administraciones públicas, el empleador, los sindicatos o la patronal –entre otros– se convierten así en los obligados por el derecho al trabajo. Pensemos en otro ejemplo típico: el derecho a la educación. Se trata de un caso endiablado, ya que no sólo se concreta en una densísima red de deberes, sino que los titulares del propio derecho son de naturaleza esencialmente asimétrica: por un lado, el derecho a la educación protege la necesidad de los niños de recibir una educación con unos estándares mínimos; por otro lado, en cambio, el derecho a la educación protege la pretensión de los padres o tutores de que se respete su libertad ideológica. En consecuencia, los intereses que protege este derecho son tan distintos, que no son pocos los casos en los que unos y otros entran en flagrante colisión.

33   Laporta, Francisco, «Los derechos sociales y su protección jurídica. Introducción al problema», en Betegón, Jerónimo, Laporta, Francisco, Prieto, Luis y De Páramo, Juan Ramón (coords.), Constitución y derechos fundamentales, Presidencia del Gobierno, Madrid, 2004, pp. 300 ss.

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Sería posible mencionar otros ejemplos, pero todos ellos abocan a la misma conclusión: la praxis resulta bastante más compleja de lo que evoca la idea, aparentemente simple, de la correlatividad de los derechos. Así y todo, uno podría suscribir esta tesis de manera sofisticada, y sostener que, por supuesto, todo derecho lleva aparejado al menos un deber; dependiendo de la manera en la que esté formulado en el respectivo texto jurídico, podrá tratarse de uno o de varios deberes, y estos deberes podrán predicarse respecto de uno o varios sujetos, al mismo tiempo que su ejecución podrá asumir diferentes formas: prestaciones, abstenciones, políticas públicas u otras. Este planteamiento complejiza la tesis de la correlatividad original, que se basaba en una ontología jurídica de raigambre decimonónica, según la cual el derecho –en su sentido objetivo– es una suerte de engranaje de relaciones bilaterales: una amalgama de derechos subjetivos, predicables de todos los individuos, que tiene como contrapartida un entramado simétrico de deberes, que obligan a otros tantos sujetos. Como quizá pueda entreverse, se trata de un modelo explicativo basado en el molde del derecho privado, que trató de exportarse a otros ámbitos, aunque con éxito desigual: la noción de la representación política, la teoría del contrato social, la doctrina de los derechos público-subjetivos, la ficción de la personalidad jurídica, entre otros, son algunos ejemplos de traslación de conceptos tradicionales del derecho privado a la arena de las relaciones colectivas. Son ejemplos que muestran cómo, al igual que en todo fenómeno de traducción, el trasiego se deja cosas por el camino. Me parece que algo así es lo que ocurre con el intento de seguir reformulando los derechos con la pauta de la bilateralidad. De hecho, a la luz de la evolución de la cultura jurídica en los siglos xx y xxi, esta visión de las cosas resulta un tanto obsoleta, por cuanto arroja una teoría de los derechos simplista. Y no me refiero sólo al hecho, ampliamente reconocido, de que existan deberes sin derechos –no así lo contrario–, sino a la misma lógica bilateral de derecho-deber, que a duras penas sirve para describir un mundo de vínculos y relaciones muchísimo más complejo. 158

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En mi opinión, esta obcecación en la tesis de la correlatividad ha conducido a algunos debates un tanto estériles, que se hallan enzarzados en la pregunta respecto a cuál de los dos polos debe gozar de primacía: el derecho o el deber. Encontramos así posturas que reivindican la faceta «liberal», subrayando que los deberes son meramente funcionales al derecho, mientras que otras tesis prefieren acentuar el elemento del deber: tenemos una serie de deberes que cumplir, sin los cuales hablar de derechos es puro papel mojado, con efectos simbólicos o propagandísticos, pero dudosamente jurídicos 34. Hay posiciones intermedias, como la de Luigi Ferrajoli, que ha diseñado un esquema dicotómico según el cual una cosa es el «derecho» y otra la «garantía» de ese derecho 35. Según esto, podrían darse casos de derechos sin deberes correlativos, en la medida en que tales deberes van apareciendo, concretándose y densificándose poco a poco. Y existen planteamientos inteligentes, como el de Juan Ramón Capella, que ha sostenido que los deberes son el propio «contenido» de los derechos; no la contraparte, sino su misma esencia. Capella, además, coloca el concepto de los «derechos» en el más ancho mundo de las relaciones políticas, por lo que la pregunta respecto a qué es y qué implicaciones tiene un derecho sólo puede responderse en un marco sociocultural e ideológico concreto: los derechos son «piezas de una imaginería cultural colectiva» 36, que dependen de las relaciones de fuerza y el contexto político-social, independientemente de la formulación jurídica que adopten y de las técnicas de protección asociadas.

34   Sobre todo esto, vid. Atria, Fernando, «¿Existen derechos sociales?», Discusiones, nº 4, 2004, pp. 15-59. También Laporta, Francisco, «Sobre el concepto de derechos humanos», Doxa. Cuadernos de filosofía del derecho, nº 4, 1987, pp. 25 ss. 35   Vid. por ejemplo Ferrajoli, Luigi, Los derechos y sus garantías. Una conversación con Mauro Barberis, Trotta, Madrid, 2012, pp. 56 ss. 36   Capella, Juan Ramón, «Derechos, deberes: la cuestión del método de análisis», en Estévez Araújo, José A. (Ed.), El libro de los deberes. Las debilidades e insuficiencias de la estrategia de los derechos, Trotta, Madrid, 2013, pp. 39-57, p. 40.

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3.2. POR UN CAMBIO DE MODELO TEÓRICO: LA TRÍADA CONCEPTUAL DE DERECHOS, DEBERES Y (BIENES) COMUNES Ahora bien, por mucho que sofistiquemos el paradigma bilateral subyacente a la idea de la «correlatividad», nos seguiremos moviendo en un lecho de Procusto. Como no dispongo ni del tiempo ni del espacio suficientes, me limitaré a indicar dos razones por las cuales deberíamos cambiar nuestra forma de comprender los derechos. En primer lugar, no me parece recomendable insistir en la tesis de la correlatividad, si nos tomamos en serio la indivisibilidad e interdependencia de los derechos. Según estas dos ideas, no podemos dividir los derechos en bloques, otorgando primacía a algunos sobre los demás, porque todos ellos se necesitan recíprocamente para existir, y ello en virtud de un circuito reticular –no bilateral– que conecta a cada derecho con todos los demás, mediante una densa malla de condicionamientos multipolares 37. Por ejemplo, no podría hablarse de derecho a la vida sin el derecho a la salud, ni de derecho al voto sin derecho a la educación, ni del derecho a la negociación colectiva sin el derecho de asociación. Difícilmente cabría pensar la libertad de conciencia sin los derechos civiles, y es muy dudoso que pueda hablarse de derechos sociales –y no de beneficencia 38– si a la vez no existen derechos de participación política. La idea de la interdependencia ha sido refrendada numerosas veces en textos jurídicos de diferente naturaleza –declaraciones internacionales, jurisprudencia, doctrina– y resulta bastante evidente a ojos de cual-

37   Rodríguez Palop, María Eugenia, «Reformular los derechos desde una visión relacional. El fin de la inmunidad y la autosuficiencia», Derechos y Libertades, nº 36, 2017, pp. 135-166. 38   Lloredo Alix, Luis, «Derechos políticos y derechos sociales: una crítica historiográfica e ideológica a su distinción», en Arrigada, María Beatriz y Squella, Agustín (Eds.), Sobre los derechos sociales (Revista de ciencias sociales. Universidad de Valparaíso. Volumen monográfico extraordinario), Edeval, Valparaíso, 2015, pp. 175-207.

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quiera. Ahora bien, si así son las cosas, la conceptualización de los derechos desde la teoría de la bilateralidad resulta un tanto raquítica: para asegurar un derecho, es necesaria una cantidad abrumadora de dispositivos jurídicos, políticos y económicos que sólo de forma enormemente simplificadora pueden describirse en términos de «deber» o «deberes» del Estado o de los particulares. Esos dispositivos, en efecto, se concretan en medidas e instituciones de muy variada índole, que proveen de los bienes, recursos y sistemas sociales necesarios para dar cumplimiento a tal derecho. De hecho, me gustaría sostener que un esquema más adecuado para describir las cosas incluiría el concepto de comunes: la existencia de un derecho implica un conjunto de deberes –individuales y colectivos– encaminados a construir, mantener, organizar y proteger determinados comunes, de cuya salvaguarda y buen funcionamiento dependerá en última instancia la satisfacción de un determinado derecho. Es decir, propongo un esquema triádico que conjuga las clásicas categorías de derecho y deber, pero lo completa con la noción de bienes comunes, que se constituyen así en la pieza que vincula a unos con otros: lo que tendríamos, así, son deberes de cuidado respecto de ciertos comunes, que se convierten, a su vez, en la fuente de la que manan ciertos derechos que nos asisten 39. Pensemos en el derecho a la salud. Si nos tomamos éste como algo más que la asistencia sanitaria, y si suscribimos la idea de los determinantes sociales de la salud, entonces no que39   No opto aquí por una definición instrumental de los comunes, según la cual éstos serían una serie de bienes funcionales a la satisfacción de un determinado derecho. Más bien se trataría de plantear una relación orgánica entre los derechos, los deberes y los comunes, de acuerdo con la cual el derecho protege un espacio de solidaridad y organización comunitaria, estructurado mediante una retícula de deberes colectivos, que a su vez se constituye en el referente social y material necesario para la producción y reproducción de los sistemas que abastecen dicho derecho. Vid. Aparicio, Marco, «Ante el abismo. Emergencias y derecho constitucional en el siglo xxi», Estévez Araújo, José (Ed.). El derecho ya no es lo que era: las transformaciones jurídicas en la globalización neoliberal, Trotta, Madrid, 2021, pp. 335-370.

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da más remedio que adoptar una concepción holística del mismo. Derecho a la salud significaría mucho más que un cauce procesal para reclamar individualmente en caso de vulneración de determinada prestación. De hecho, la satisfacción de ese derecho implica el establecimiento de un complejo sistema de comunes, para cuya organización y reproducción es necesario colaborar mediante una frondosa malla de deberes colectivos: un sub-sistema de código abierto para la producción y distribución de medicamentos, un sub-sistema de instituciones hospitalarias y de atención primaria territorialmente distribuido y organizado en escalas de proximidad –con participación de las comunidades afectadas–, un sub-sistema de centros de atención a la dependencia –por razones de edad, diversidad funcional u otras causas– que no esté orquestado mediante una lógica paternalista, un sub-sistema de financiación colectiva y solidaria que abastezca a todos los anteriores dispositivos, etcétera 40. No puedo elaborar un catálogo fijo de cuántos sistemas deberían comunalizarse en aras de una protección cabal del derecho a la salud, porque la definición de qué es un común depende de las propias comunidades, por lo que, a priori, sólo puede ofrecerse una aproximación en negativo. En este sentido, el derecho a la salud implica resistir frente a varios cercamientos que lo amenazan desde frentes diversos. Daré sólo dos ejemplos. 1) El cercamiento derivado del carácter expertocrático de la profesión médica, que a veces tiende a producir un tipo de saber y de praxis innecesariamente herméticos, que levantan barreras de indefensión en los pacientes, y que convierte en conocimiento especializado lo que debería ser atributo de toda la comunidad 41. Es significativo, por ejemplo, cómo los saberes

 Vid. Padilla, Javier, ¿A quién vamos a dejar morir?, cit., capítulo 10.   Sobre cómo determinados saberes se convierten en «expertos» sin existir razones objetivas –alta complejidad técnica, aprendizaje costoso– que justifiquen tal especialización, vid. Moreno Pestaña, José Luis, Retorno a Atenas. La democracia como principio antioligárquico, Siglo XXI, Madrid, 2019. 40

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relativos a la crianza o la lactancia han sido fagocitados por la pediatría, dilapidando un caudal ancestral de sabiduría colectiva de las mujeres y trazando así un cercamiento respecto de prácticas y conocimientos que antaño formaban parte del acervo social. Lo han hecho, además, en colusión con los intereses de la industria médico-farmacéutica –que han visto un atractivo nicho de mercado en la generalización de la leche de fórmula– y con el control estatal del cuerpo y el espacio de las mujeres. Silvia Federici o Maria Mies, entre otras feministas involucradas en el activismo y la teoría de los comunes, han estudiado en profundidad cómo la medicina moderna se erigió gracias a la expropiación de conocimientos femeninos tradicionales y a una definición gremial y exclusivista del campo científico 42. 2) El cercamiento de los conocimientos técnico-científicos destinados a la investigación y producción de medicamentos y equipamiento sanitario, un circuito tremendamente hermético que está en la base de la gigantesca industria farmacéutica de nuestros días. Éste es un asunto en el que, además, se da el clásico fenómeno de connivencia entre el Estado y el mercado, que ha dado pie al florecimiento de los comunes como alternativa frente a esa práctica de puertas giratorias que ha llegado a hacer indiscernibles ambas esferas 43. La propiedad intelectual y la propiedad industrial se alzan aquí como dos bastiones que apuntalan un descomunal proceso de expropiación de los avances técnicos y científicos que, en realidad, son frutos de la cooperación social y que, por tanto, deberían ser tratados como comunes. Tenemos el ejemplo de las vacunas particularmente cercano, pero esta consideración va mucho más allá: pensemos en el mercado de los fármacos en general o en el desarrollo de tecnologías médico-hospitalarias, dos negocios que se asientan

42  Vid. Federici, Silvia, Calibán y la bruja. Mujeres, cuerpo y acumulación originaria, Traficantes de Sueños, Madrid, p. 278 ss; Mies, Maria, Patriarcado y acumulación a escala mundial, Traficantes de Sueños, Madrid, p. 166 ss. 43   Mattei, Ugo, Bienes comunes. Un manifiesto, cit., pp. 28-37.

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en el saqueo sistemático de un conocimiento que, fundamentalmente, es financiado y generado en establecimientos públicos 44. Decía antes que me proponía indicar dos razones por las que vale la pena transformar nuestra forma habitual de comprender los derechos. La primera se refería a cómo el atributo de la interdependencia, tomado en serio, debería llevarnos a abandonar la concepción «bilateral» de los derechos, en favor de una teoría que vincule derechos, deberes y comunes al mismo tiempo. La segunda razón puede parecer algo menos evidente, porque se interna en las regiones de la genealogía de las ideas, pero creo que es reveladora. Y es que, si prestamos atención, esa dialéctica que ha llevado a algunos a insistir en el polo de los derechos, mientras que otros prefieren subrayar el elemento de los deberes, hunde sus raíces en una tensión constitutiva de la cosmovisión jurídica occidental, que a su vez entronca con la gran dicotomía público-privado. Por un lado, podemos comprender el derecho como una especie de sumatorio de derechos subjetivos, un enfoque del que se destilará una concepción más bien privatista del fenómeno jurídico. Por otro lado, podemos entender el derecho como un orden objetivo de deberes a los que estamos sometidos, de donde se desprenderá una percepción más bien publicista de lo jurídico. O sea: todo derecho es derecho privado o todo derecho es derecho público; el derecho como artefacto de conciliación de intereses individuales o el derecho como depósito orgánico de la normatividad inherente al grupo social. Atrapada en esta enredadera conceptual, de profundidad casi insondable y de ramificaciones no siempre perceptibles, es como surge y se desenvuelve la dicotomía de «derechos» frente a «deberes».

44   Pelacho, Maite, Rodríguez, Hannot, Broncano, Fernando et al., «Science as a Commons. Improving the Governance of Knowledge through Citizen Science», en Vohland, Katrin et al. (Eds.), The Science of Citizen Science, Springer, Cham, 2021, pp. 57-78.

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Pues bien, me parece que la introducción del punto de vista de los comunes es vivificadora en este sentido, por las mismas razones por las que habitualmente se emplea para impugnar la dicotomía de lo público y lo privado. Entender los derechos como un ensamblaje institucional en el que se anudan al mismo tiempo deberes y bienes comunes nos sirve para dar cuenta de la naturaleza compleja de los derechos, que son individuales y colectivos a un mismo tiempo 45, que son el fruto de la solidaridad y la cooperación sociales, y que no sólo atañen a la esfera estrictamente jurídica, sino que se despliegan en el mundo de la ética, la política y la cultura lato sensu. En particular, me parece que esta forma de comprender los derechos contribuye a diluir la paradoja histórico-conceptual que Fernando Atria quiso ver en los derechos sociales: a su juicio, impulsadas por una ontología comunitaria de la vida, las corrientes socialistas se vieron forzadas a enunciar sus propuestas políticas mediante la «forma burguesa» del derecho subjetivo, lo cual hizo que los derechos sociales fuesen, desde sus mismos orígenes, una suerte de extravagancia conceptual, cuyas contradicciones se han hecho palpables a lo largo de toda su historia 46. Asumiendo que la tesis de Atria sea cierta –pese a algunos elementos ciertamente discutibles 47–, creo que la comprensión «comunalista» de los derechos aquí propuesta los redimensiona de una

  Así se pronunciaba en 2007 la Declaración Universal de Derechos Humanos Emergentes de Monterrey: «Reconoce en el mismo plano de igualdad los derechos individuales y los derechos colectivos y busca rebasar el debate entre estas categorías, así como entre los derechos individuales y los derechos sociales […]. No hay ninguna justificación para mantener una bipartición clásica entre estos derechos. Todos los derechos humanos son individuales y todos tienen a la vez una dimensión colectiva». 46   Atria, Fernando, Derechos sociales y educación: un nuevo paradigma de lo público, Lom, Santiago de Chile, 2014, pp. 33-54. 47   Arriagada, María Beatriz, «Derechos sociales y liberales. Un balance sobre la discusión de 2004», Discusiones, nº 15/2, 2014, pp. 247-291. Arriagada, María Beatriz, «Tres problemas de Atria sobre los conceptos jurídicos ilustrados en el concepto de derecho subjetivo», Revista chilena de derecho, nº 45/1, 2018, pp. 7-31. 45

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forma compatible con esa ontología comunitaria que, en efecto, estaba tras las reivindicaciones sociales que solemos asociar a derechos como los de educación, salud, vivienda, etcétera. 4. CONCLUSIÓN: DOS EQUÍVOCOS Y ALGUNAS EXPERIENCIAS DE COMUNALIZACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Como casi siempre que se aborda el asunto de los comunes, la pregunta que seguramente resuena en la conciencia de quien está leyendo es la de cómo se puede llevar a cabo el cambio de enfoque aquí propuesto. La lógica de los bienes comunes exige, en el sentido político que he defendido, una profundización radical de los procesos democráticos. Ahora bien, ¿será posible huir de la lógica burocrática de la atención sanitaria brindada por el Estado? ¿Cómo hacemos para introducir márgenes de deliberación en un ámbito tan fuertemente técnico como el de la medicina? ¿En qué medida puede la ciudadanía auto-organizarse para la gestión de todos los sub-sistemas sociales que son necesarios para hablar de derecho a la salud en un sentido pleno? Obviamente, no me encuentro en condiciones de responder a todas estas cuestiones. Primero, por evidentes razones de tiempo y espacio. Y segundo, porque ello me llevaría a formular un indeseable breviario de recomendaciones para la acción, que sería incoherente con el espíritu de la comunalización, ya que ésta sólo puede ser impulsada desde la praxis de los movimientos sociales, no desde la atalaya del filósofo o del científico social. Así pues, a modo de conclusión, me limitaré a deshacer un par de posibles malentendidos y a enumerar algunas experiencias concretas de comunalización de la salud. El primer malentendido que me gustaría esquivar tiene que ver con un problema clásico de la teoría de los comunes, y podría formularse como sigue: ¿en qué medida es deseable la auto-organización ciudadana ante la ausencia culpable del Estado? Es decir: en aquellos casos en los que el Estado no cumple su papel de garante de unos servicios mínimos, ¿debe 166

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la ciudadanía erigir sistemas comunitarios de protección en aras de abastecer necesidades básicas que no son satisfechas por las instituciones públicas? ¿O más bien debe articularse en movimiento de protesta para exigirle a las administraciones que hagan su trabajo? Es un dilema táctico interesante que, no obstante, a mi juicio tiene una respuesta muy clara: en primer lugar, no se trata de estrategias mutuamente excluyentes; en segundo lugar, incluso aunque lo fueran, la auto-organización tiene siempre un valor positivo, sobre todo si logra tejer lazos de cooperación duraderos, que vayan más allá de colaboraciones episódicas ante situaciones extraordinarias, como las que se han producido, por ejemplo, en el contexto de la pandemia. Se ha dicho a menudo que los comunes sólo pueden existir con base en comunidades. Esto es verdad, pero ocurre que las comunidades no son agrupaciones de personas vinculadas por lazos metafísicos de pertenencia, sino que emergen de la praxis de puesta en común. Por eso, establecer canales de organización colectiva contribuye a levantar el andamiaje sobre el que después, quizás, puedan construirse sistemas de cooperación más robustos. La razón de traer este dilema a colación tiene que ver con el hecho de que, cada vez con más frecuencia, se están produciendo fenómenos de delegación de competencias por los sistemas de salud de muchos países: ante el adelgazamiento de las estructuras sociales proporcionadas por el Estado –como consecuencia de la constitución neoliberal del mundo– y la correlativa sobrecarga de los servicios públicos, algunos países están apelando al «auto-cuidado» y al «autoservicio sanitario» como respuesta ante la colosal crisis de cuidados en la que nos hallamos inmersos 48. En paralelo a esta reivindicación del «care yourself» –autoadministración de vacunas, medicinas u otras prestaciones, que además suele terminar recayendo en el trabajo de cuidados proporcionado por mujeres en situación de pre-

48  Vid. Federici, Silvia, «Sobre el trabajo de cuidados y los límites del marxismo», Federici, Silvia, Revolución en punto cero, cit., pp. 205-222.

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cariedad 49– suelen discurrir algunas corrientes de optimismo tecnológico desaforado, que siguen fiando la solución de la crisis de los cuidados a la generación de una maquinaria cada vez más inteligente y sofisticada: los llamados care-bots. Según estas orientaciones, podemos seguir viviendo en nuestras cómodas burbujas solipsistas, porque alguna salvífica tecnología vendrá a sacarnos del trance 50: los robots podrán reemplazar a los humanos en las gravosas tareas de cuidar y, por ende, harán innecesaria la institucionalización de fatigosos sistemas de atención sociosanitaria. Evidentemente, no es a esto a lo que apelan las apuestas por comunalizar la salud. Las prácticas de delegación en la que están incurriendo algunos sistemas de salud consisten en externalizar sus servicios, ya sea privatizando determinadas prestaciones y, por tanto, mercantilizando la atención sanitaria, ya sea reenviando la asistencia a los propios particulares, tanto directamente como por omisión. Pero eso es justamente lo contrario de comunalizar, porque lo que están haciendo es sustraer prerrogativas, funciones y servicios de la arena pública para dejarlas desatendidas, o bien para lanzarlas en manos del mercado. En cambio, la comunalización de la que se ha hablado en páginas anteriores exige la creación de «comunidades de cuidado», «contratos solidarios», «redes de crianza», «grupos de lactancia» y tantas otras experiencias que, en el marco del trabajo social, del activismo o de la auto-organización feminista, han ido erigiendo sistemas de protección colectiva de la salud –no individual– ante diversas circunstancias 51. El reto estaría en

  Ezquerra, Sandra, «Hacia una reorganización de los cuidados: ¿entre lo público y lo común?», Viento Sur, nº 130, 2013, pp. 78-88. 50   Para una reconstrucción del mesianismo tecnológico, vid. Almazán, Adrián, Técnica y tecnología. Cómo conversar con un tecnolófilo, Pról. de Jorge Riechmann, Taugenit, Madrid, 2021, p. 122 ss. 51   Ezquerra, Sandra, Rivera, Marta y Álvarez, Isabel, «Diálogos entre la economía feminista y la economía de los comunes: la democratización de los cuidados», en Rebeldías en común. Sobre comunales, nuevos comunes y economías cooperativas, Libros en Acción, Madrid, 2017, pp. 69-90. Federici, Sil49

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llevar a cabo todo eso sin seguir reproduciendo la división sexual del trabajo de cuidados y, sobre todo, en que el Estado no aproveche el impulso de la sociedad auto-organizada para abdicar de funciones que le corresponden. Como dice Sandra Ezquerra, «¿quién nos asegura que «lo común», de manera similar a conceptos como emprendedoría o capital social, no es cooptado por el propio estado para justificar y paliar su propia retirada de «lo público», del bienestar social y de lo colectivo?» 52. Esto enlaza con el segundo equívoco al que me quería referir, que tiene precisamente que ver con el espacio de lo público y de lo común. Cuando uno habla de «comunalizar» la salud, inmediatamente se piensa en modelos de organización de la salud de espaldas al Estado, en la estela de algunas corrientes del pensamiento libertario. En parte, es una imagen acertada de lo que puede significar una salud comunitaria. De hecho, hay una buena cantidad de experiencias históricas de inspiración utopista o anarquista que recorrieron esa senda y apostaron por el diseño de sistemas comunitarios de atención a la salud. En Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud, Carlos Lema recuerda la anécdota de un grupo de saint-simonianos que, ante la epidemia de cólera que asoló París en 1831, decidió establecer un «sistema de atención médica gratuita por parte de médicos pertenecientes al grupo» 53. Con carácter general, muchos de los diseños institucionales de los así llamados socialistas utópicos incluían sistemas comunitarios de ­cuidado de la salud. Piotr Kropotkin, en su clásico El apoyo mutuo, proporciona ejemplos de formas asociativas de cuidado en materia de dependencia –especialmente entre madres– y celebra las formas de autogestión surgidas de tales experienvia, «Sobre el trabajo de cuidados de los mayores y los límites del marxismo», cit. 52   Ezquerra, Sandra, «Hacia una reorganización de los cuidados», cit., p. 85. 53   Lema Añón, Carlos, Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud. Historia del derecho a la salud en el siglo xx, Dykinson, Madrid, 2012, p. 25.

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cias 54. Con el mismo espíritu analítico, aunque laudatorio al mismo tiempo, Richard Sennett analizó varios casos de organización comunitaria –casas de acogida como la Toynbee Hall en Chicago o la Hull House en Londres– destinados a paliar las duras consecuencias de la pobreza en las grandes ciudades, en el contexto de la «cuestión social» de finales del siglo xix, entre cuyas funciones estaba la de proporcionar cuidados sanitarios a quienes así lo requerían 55. Por poner un último ejemplo, el anarquista español Ricardo Mella, en su Nueva Utopía, preveía la institucionalización de «casas de corrección médica» auto-gestionadas. Además, lo hacía con un enfoque que se encuentra en perfecta sintonía con la idea de los determinantes sociales de la salud y con algunas ideas que ya se apuntaron en las primeras páginas de este artículo: frente al principio burocrático del profesional de la salud como un mero agente «derivador», Mella reivindicaba la importancia de la conexión permanente y de la atención reticular: «el médico tiene sobradas penalidades con el cuidado y curación de sus semejantes; es necesario en la escuela, en el taller, en el campo y en el hogar» 56. Es decir, de lo que se trataría, en su opinión, es de generar sistemas de atención a la salud descentralizados, que se repliquen en diversos intersticios de la vida social, teniendo en cuenta los diversos contextos en los que nos desenvolvemos, y no de esa forma centralizada y burocrática con la que se administra la salud desde la lógica hospitalaria: «con éstas [las prisiones] han sido también suprimidos los hospitales, creación de una mentida filantropía, de una falsa caridad fuera de moda. Estos centros epidémicos, esas prisiones de los delincuentes físicos, los enfermos por la miseria,

54   Kropotkin, Piotr, El apoyo mutuo. Un factor de evolución, 3ª ed., Pepitas de calabaza, Logroño, 2020, p. 337 ss. 55   Sennett, Richard, Juntos. Rituales, placeres y política de cooperación, cit., p. 78 ss. 56   Mella, Ricardo, «La nueva utopía», en Gómez Tovar Luis y Paniagua, Javier (Eds.), Utopías libertarias españolas. Siglos xix-xx, Ediciones Tuero, Madrid, 1991, p. 130.

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no tienen lugar donde la miseria es un mito […]. ¡Ni hospitales ni cárceles!» 57. Y un poco más adelante, al hablar del sistema de seguros conforme al que debería articularse todo este entramado socio-sanitario, Mella se pronunciaba así: «la asistencia y la seguridad no están representadas por el hospital y la fuerza, por la limosna y el sable como en otros tiempos. Las asociaciones de medicina y farmacia tienen organizado el primero de estos servicios de modo que en ninguna ocasión ni lugar puede el ciudadano verse desamparado contra las incorrecciones necesarias de la naturaleza, las enfermedades. Las instalaciones médicas son tan numerosas como demandan las necesidades públicas, y los profesores de esta ciencia se reparten por toda la comunidad prestando generosa y sabiamente su poderosa ayuda al desgraciado. Este servicio se completa con su correlativo, la seguridad. Para organizarla existen agrupaciones dedicadas exclusivamente a la propagación del seguro, y lo organizan en su propio seno» 58. En definitiva, existen numerosos ejemplos –teóricos y empíricos, históricos y actuales– de organización de sistemas de salud en paralelo al Estado y al mercado, es decir, de acuerdo con una lógica comunalista en sentido estricto. Sin embargo, no es la única posibilidad para plantear la comunalización del derecho a la salud y, desde luego, no es la que me gustaría sugerir aquí. Creo que, adoptando un enfoque materialista – que es tanto como decir que debemos trabajar con lo que tenemos– la alternativa más clara pasa por reinventar lo público a la luz del principio de lo común. A esto es a lo que se referían Aparicio, Méndez de Andés y Hamou cuando planteaban la noción del «devenir-común de lo público» que ya mencioné páginas atrás. También a esto es a lo que apelan Laval y Dardot cuando reivindican que «los servicios públicos deben convertirse en instituciones de lo común». De lo que se trataría, según este punto de vista, es de emplear las estructuras ya

  Mella, Ricardo, «La nueva utopía», cit., p. 124.   Mella, Ricardo, «La nueva utopía», cit., p. 133.

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existentes y profundizarlas de acuerdo con lógicas democráticas, mediante instituciones gestionadas paritariamente por personal médico, funcionarios y representantes de la ciudadanía, y a través de mecanismos deliberativos en los que las comunidades afectadas pudieran participar en los procesos decisorios. Todo esto puede orquestarse mediante fórmulas diversas: elección de cargos, sorteos, rotaciones, rendición de cuentas… La ingeniería institucional que debe desplegarse no debería seguir una única receta y, sobre todo, no debería ser fruto del cálculo de estadistas o juristas encumbrados en su torre de marfil, sino más bien el resultado de movilizaciones sociales o de replicar experiencias ciudadanas ya existentes, en las que se haya realizado alguna clase de comunalización de los servicios sanitarios. En este sentido, hay ya un acervo no despreciable de prácticas y de movimientos sociales que están trabajando por de un modelo diferente de salud pública, de los que podemos obtener lecciones interesantes. El colectivo Entrar afuera en España, que a su vez está inspirado por el movimiento Entrare fuori italiano, se ha planteado el derecho a la salud desde un enfoque del derecho al cuidado integral, y además lo ha hecho, como su propio nombre indica, con esa vocación social e institucional al mismo tiempo: utilizando las instituciones públicas, pero avanzando hacia un modelo comunitario de los servicios de salud: «nos planteamos que la pregunta sobre el acceso al derecho a la salud debía incorporar una investigación y una reflexión crítica sobre la organización del cuidado a la salud desde la institución pública, y su relación con el afuera»  59. Según la propia indicación del colectivo Entrar afuera, uno de sus referentes fue un proyecto desarrollado en la ciudad italiana de Trieste en los años noventa, que desembocó en una descentralización de los servicios médicos a través de un sistema de «distritos sanitarios» y que después evolucionó hacia las denominadas «microáreas» en los años dos

  Pérez, Marta et al., «La salud como cuidado colectivo», cit., p. 160.

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mil 60. El objetivo, como ya puede imaginarse, era desburocratizar y aproximar los servicios sanitarios a las pequeñas comunidades, en una línea no tan lejana del ideal propugnado por Mella en su «Nueva Utopía». Por poner un último ejemplo, vale la pena hacer constar la experiencia de clínica auto-organizada que se puso en marcha en Grecia en el año 2011, en el contexto de la grave crisis de la deuda que sacudió al país heleno. Impulsado por los numerosos movimientos de protesta social que tuvieron lugar en aquellos años, y gracias a la colaboración con profesionales de la medicina involucrados en un planteamiento comunitario de la salud, este proyecto alcanzó resultados asombrosos en términos de democratización de los servicios sanitarios: «hoy día existen por encima de sesenta clínicas médicas en toda Grecia, cuarenta y ocho de la cuales están definitivamente auto-organizadas y se denominan «clínicas solidarias» […]. Estas clínicas proveen de casi todos los servicios que necesita la gente en su día a día, desde medicina general, obstetricia, pediatría, cuidado dental, psicología y psiquiatría, así como otros servicios. También incorporan farmacias libres, basadas igualmente en servicios y mercancías que se obtienen de donaciones o del voluntariado […]. Auto-organizamos las clínicas solidarias mediante asambleas horizontales, que tienen lugar en cada especialidad, dentro de la clínica entera y por último a escala nacional. Es una nueva experiencia que queremos continuar» 61. Podrían seguir acumulándose ejemplos, pero creo que la idea ha quedado suficientemente bosquejada a los efectos de esta contribución. El desafío de generar sistemas de salud integrales, basados en los principios democráticos y deliberativos

60   Rotelli, Franco, Gallio, Giovanna, «Futuro anterior de la ciudad social. Reflexiones desde la experiencia de atención sanitaria territorial en Trieste», en Vega Solís, Cristina, Martínez Buján, Raquel y Pareces Chauca, Myriam (Eds.), Cuidado, comunidad y común: Experiencias cooperativas en el sostenimiento de la vida, Traficantes de Sueños, Madrid, 2018. 61   Bethymouti, Ilektra, «Greek self-organised clinics», en De Angelis, Massimo, Omnia sunt communia, cit., pp. 46-48.

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que exige la hipótesis de lo común, es sin duda de proporciones considerables. Es necesario superar el recelo expertocrático de nuestras instituciones médicas, políticas y administrativas; es necesario superar nuestra propia inexperiencia, así como un imaginario de impronta neoliberal que nos ha enseñado a vivir de forma enormemente individualista. Y es necesario, sobre todo, esquivar los obstáculos de un sistema político-económico que tiende a la mercantilización de todas las esferas de la vida. Pero creo que, si nos paramos a pensarlo, nada de lo que se ha propuesto es particularmente extravagante. De hecho, me atrevería a decir que, en general, la idea de comunalizar los servicios de salud encaja bastante bien con la idea de una sociedad organizada de acuerdo con principios racionales. Otra cosa es que el capitalismo, convertido en pulsión irracional o en religión –como nos enseñó la escuela de Frankfurt– se encuentra frecuentemente alejado de este ideal.

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III. SALUD Y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS

LA JUSTA DISTRIBUCIÓN DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD Antonio Barboza-Vergara Universidad EAFIT

1. INTRODUCCIÓN Diferentes concepciones de la justicia coinciden en reconocer que una vida larga y saludable es un bien moralmente relevante y cómo tal debe ser objeto de consideración de la justicia  1. Cada concepción diría que una buena salud física y psicológica constituye una gran parte de aquello que, de manera general, es considerado valioso desde el punto de vista de la justicia, esto es, del bienestar, las oportunidades, las capacidades humanas, las necesidades básicas, los recursos, etc. Por

1   Este texto está basado en apartes de mi tesis doctoral titulada «Justicia y salud pública: Dos concepciones igualitarias de la justicia distributiva: igualitarismo rawlsiano versus igualitarismo de la suerte», elaborada en el Departamento de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra bajo la dirección de Paula Casal, que defendí en el 2018 ante el tribunal integrado por Silvina Ribotta, Carlos Lema y Pablo Aguayo. Quiero expresar mi profundo agradecimiento a mi directora y a los miembros del tribunal, por sus comentarios y sugerencias.

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ello, es que tiene sentido preguntarse en qué consiste una distribución justa de la salud. Es posible identificar dos maneras de aproximarse a dicha cuestión: un enfoque directo o independiente y otro enfoque indirecto o integral. Para el primero, la salud constituye una «esfera de la justicia» autónoma, tomando prestada la expresión de Michael Walzer, que demanda principios distributivos propios, sin atender a consideraciones más generales de la justicia social. De acuerdo con este enfoque, cada bien social –la educación, el trabajo, la seguridad, los recursos naturales, la alimentación, la vivienda, los ingresos, etc.– requiere sus propios principios distributivos; por ejemplo, para Walzer los servicios médicos deben ser distribuidos a todos en proporción a la necesidad 2. Para el enfoque directo o independiente el objetivo consiste en alcanzar la justicia en el ámbito de la salud con independencia de la realización de la justicia en otras esferas, como, por ejemplo, en materia de ingreso o riqueza 3. Por su parte, para el enfoque indirecto o integral la búsqueda de la equidad en la salud debe estar integrada con el propósito de la justicia social en general 4. Para este enfoque, la cuestión cen  Otro ejemplo de un enfoque independiente es la posición de Bernard Williams sobre la distribución de los servicios médicos. Para Williams (Williams, Bernard, «The Idea of Equality», en Problems of the Self. Philosophical Papers 1956-1972, Cambridge University Press, Cambridge 1973, p. 239) debe distinguirse entre aquellos bienes demandados por necesidad y aquellos que se pueden ganar por mérito; en el primer caso el criterio adecuado de distribución es la necesidad y en el segundo el principio distributivo debe ser la igualdad de oportunidades. Según Williams, el tratamiento médico en caso de enfermedad es una típica necesidad, que debe ser distribuido de acuerdo con la necesidad del tratamiento. Pese a las diferencias profundas entre los enfoques de Walzer y de Williams, tienen en común que ambos hacen depender de la naturaleza del bien la selección del criterio de distribución apropiado, sin atender a consideraciones generales y sistemáticas sobre la justicia social. 3  Ver Peter, Fabienne, «Health Equity and Social Justice», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, Oxford University Press, New York, 2004, pp. 93-106, p. 97. 4   Esta distinción coincide en parte con la identificación de dos vías para evaluar la justicia de las desigualdades de salud: una vía directa y otra indirec2

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tral es determinar el lugar de la salud dentro de una concepción general de la justicia, mientras que, para el primero, es justificar por qué la salud es un bien especial que deba ser tratado de manera independiente y cuál debe ser la senda distributiva del mismo –la igualdad, la prioridad o la suficiencia. La selección de los dos enfoques que serán comparados aquí, el enfoque rawlsiano de Norman Daniels y el «igualitarismo de la suerte» de Shlomi Segall, se justifica en tanto son un fiel reflejo de las dos aproximaciones anteriormente descritas. Así, mientras el enfoque rawlsiano de Daniels sostiene que no se deben separar las cuestiones de justicia en materia de salud de la justicia social en general, el «igualitarismo de la suerte» de Segall propone hacer de la salud una esfera de la justicia separada. Sostendré que el enfoque rawlsiano de Norman Daniels, aunque es indirecto y busca integrar a la salud dentro de una concepción más amplia de la justicia, no termina dándole la importancia requerida, por su contribución a la salud, a los diferentes factores que la afectan; mientras que el igualitarismo de la suerte de Shlomi Segall, si bien se ocupa directamente de la salud, al construir la esfera de justicia a partir de las desigualdades individuales de salud, ignora otras consideraciones de justicia en la distribución de los determinantes sociales de la salud. Aunque dichos enfoques han sido ampliamente examinados y ameritan muchos más comentarios críticos, mi análisis se concentra en los problemas relacionados con la selección de un enfoque separado o integrado de la justicia en salud.

ta. De acuerdo con Lema, el enfoque directo evalúa la justicia de las desigualdades de salud con independencia de sus causas, para lo cual bastarían que fueran evitables; mientras que para el indirecto la justicia de la desigualdad de resultados de salud depende de la justicia de las causas que la producen (Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, nº 36, 2020, pp. 289-317, p. 309). Sobre este punto, volveremos en la sección 2.3. sobre las desigualdades de salud.

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A modo de conclusión, sugeriré que estas críticas ilustran de manera muy general y preliminar cómo debe construirse una esfera de la justicia para la salud y cómo debe integrarse la misma dentro de una concepción general de la justicia. En concreto, estas críticas sugieren la construcción de una esfera de la justicia que incluya tanto el efecto de los determinantes sociales sobre la salud que conduzca darle un peso a dichos determinantes, para luego, incluirla dentro de una concepción general, que permita establecer su peso relativo frente a otros bienes de la justicia que demandan criterios propios de distribución 5. A esta visión subyace la idea de Amartya Sen de que la equidad o justicia en salud es un concepto «inescapablemente multidimensional», por lo cual no puede ser analizada de manera aislada ni limitarse a la cuestión de las desigualdades de resultados de salud 6. 2. SALUD, DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD Y DESIGUALDADES DE SALUD 2.1. LA SALUD COMO BIEN INDIVIDUAL Y SUS DETERMINANTES Tanto el enfoque de la salud como esfera autónoma de la justicia como el enfoque integral requieren definir qué es aquello que entendemos por salud –lo que podríamos denominar «la moneda» de la justicia en salud, esto es, qué es aquello que consideramos valioso desde el punto de vista de la justicia–, para así proceder a justificar una particular distribución del

5   Esta propuesta está inspirada en la idea de Lema («La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 312), quien plantea que los enfoques directo e indirecto para evaluar la justicia de las desigualdades de salud pueden ser combinados, tratando de corregir los problemas de cada enfoque. 6  Ver Sen, Amartya, «Why Health Equity», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, cit., p. 21.

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mismo –lo que podríamos llamar «el cómo de la justicia», es decir, el patrón o senda que debe seguir la distribución de dicho bien 7. Para darle contornos específicos a la esfera de la justicia en salud o al bien salud como elemento de la «moneda de la justicia», necesitamos, al menos como punto de partida, una definición que permita diferenciar dicho bien o esfera de otros bienes de la justicia. Quizás por ello, la definición de la Organización Mundial de la Salud, según la cual la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, sea demasiado amplia para este propósito, en tanto que transforma en asunto de salud toda cuestión de filosofía social y de políticas sociales. Tomaré como punto de partida la concepción biomédica de salud de Boorse, adoptada por Norman Daniels, según la cual ésta consiste en el estado del individuo de normal funcionamiento físico y mental acorde al respectivo ciclo de vida  8. Según esta definición, la salud individual es ausencia de patología, que a su vez es definida como cualquier desviación del funcionamiento normal o típico de la especie humana 9. Esta definición tiene el problema contrario a la anterior, esto es, puede ser muy estrecha al desconocer que existen condiciones que requieren tratamiento médico que no son patológicas, como sería el caso de los tratamientos anticonceptivos o la

  La expresión «moneda de la justicia» fue acuñada por G. A. Cohen para referirse a la cuestión de qué aspectos, dimensiones, condiciones o bienes de las personas deben contar como fundamentales a efectos de la realización de la justicia en la sociedad, ver Cohen, Gerald Alan, «On the Currency of Egalitarian Justice», Ethics, vol. 99, nº 4, 1989, pp. 906-944. 8  Ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, Cambridge University Press, New York, 2008, p. 36. 9   Como bien lo ha señalado Hausman (Hausman, Daniel M., «Egalitarian Critiques of Health Inequalities», en Eyal, Nir et al. (eds.), Inequalities in Health: Concepts, Measures, and Ethics, Oxford University Press, Oxford 2013, p. 107), la definición de Boorse se enfoca en el funcionamiento normal de una parte o de un proceso del organismo humano, no alude al normal funcionamiento de una persona como un todo. Esto último sería una extensión del concepto de Boorse realizada por Daniels. 7

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atención médica del parto y excluye las intervenciones médicas que serían consideradas «mejoras» de la salud y no «tratamientos de patologías» 10. La discusión sobre cuál es el concepto apropiado de salud, a efectos de determinar la relevancia moral del mismo desde el punto de vista de la justicia, excede el alcance de este trabajo. Por lo pronto, el concepto biomédico nos permite afirmar que estamos ante un bien que, a diferencia de los ingresos o la riqueza, no podemos redistribuir directamente, razón por la cual la justicia sobre la distribución del mismo se ha concentrado en la justicia de los factores que afectan la salud 11. ¿Cuáles son entonces aquellos factores que afectan la salud? 12. Un factor importante es el acceso a la asistencia sanitaria o atención médica, que entendida en sentido amplio incluye 10   Es posible distinguir conceptualmente entre el tratamiento médico y el mejoramiento humano. Esta distinción está basada en la idea de que es posible identificar niveles de funcionamiento biológico normales que definen un estado de completa salud; de modo que los tratamiento o terapias llevan al funcionamiento biológico a niveles de normalidad cuando se está por debajo de dicho nivel, mientras que las intervenciones biomédicas de mejoras consisten en hacer funcionar el organismo humano por encima del nivel de completa salud. Sobre este punto coinciden Daniels (Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 149) y Segall (Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, Princeton University Press, Princeton 2010, p. 123). 11   La concepción biomédica de salud ha sido criticada porque presta mucha atención a la enfermedad y a su remedio, por lo cual se corre el riesgo de perder de vista cuestiones como por qué la buena salud es importante para la gente, qué significa buena salud para ellos, cuál es el contexto social más amplio en el cual se busca la salud y se dan las respuestas a la enfermedad; sobre esta crítica ver Peter, Fabienne, «Health Equity and Social Justice», cit. p. 96. Daniels responde a esta crítica incluyendo a la epidemiología social entre las ciencias que sirven de fuente para la determinación de las necesidades de salud, ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 37. 12   Como esta primera sección tiene una vocación analítica y descriptiva la pregunta sobre los factores que afectan la salud individual está planteada de forma amplia, para dar una respuesta inicial a modo de un inventario de factores potencialmente relevantes. Algunas concepciones de la justicia le darán relevancia a algunos de ellos.

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tanto a los servicios médicos individuales como a los programas tradicionales de salud pública. La atención médica o sanitaria puede ser vista desde una perspectiva curativa o reparadora (medicamentos, diagnóstico, hospitalización, intervenciones quirúrgicas, etc.) como desde una perspectiva preventiva (medidas de salud pública tales como las campañas de inmunización, control y vigilancia sobre la calidad de los alimentos y del agua, investigaciones científicas sobre diversos aspectos sanitarios, etc.). La salud de las personas también depende factores naturales, la composición genética de los individuos. También depende de factores socioeconómicos, como la educación, los ingresos, el trabajo, la contaminación ambiental. Finalmente, gozar de un buen estado de salud es algo que también depende del comportamiento de los individuos, especialmente de la adopción de ciertos estilos de vida. Así, por ejemplo, fumar, consumir bebidas alcohólicas en exceso, ingerir sustancias alucinógenas, tener sexo sin protección y comer cierto tipo de alimentos afectan negativamente y en gran proporción la salud de las personas, mientras que hacer ejercicio, descansar y llevar una dieta adecuada contribuyen positivamente a tener una buena salud. 2.2. LA CUESTIÓN ESPECÍFICA DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD La epidemiología social en las últimas tres décadas se ha ocupado de establecer la correlación entre los resultados de salud y ciertos factores sociales que no eran capturados por la idea de salud pública tradicional. Este campo de investigación ha demostrado que existe una fuerte correlación entre la salud y los siguientes factores sociales: el nivel relativo de ingresos, la educación, la crianza familiar en los primeros años de vida, la disponibilidad de redes sociales, las condiciones de trabajo, entre otros. La mayoría de la literatura describe y analiza el impacto sobre la salud del estatus socioeconómico, el cual sería el resultado de los ingresos, la educación, el rango, la clase 183

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social y la ocupación. Los estudios se han enfocado en la relación entre el ingreso (la posición económica individual) y la salud porque el ingreso, en sociedades capitalistas, es un determinantes de otras variables centrales o un indicador sustituto de las mismas, y no solo de la educación 13. Aunque hay una fuerte evidencia sobre la correlación entre ingreso y salud, no hay consenso sobre cómo opera causalmente dicha relación. Al respecto es posible distinguir dos teorías explicativas rivales. La tesis del ingreso absoluto señala que la causa está en los recursos a disposición de las personas, los cuales afectan las circunstancias materiales de vida, tales como una vivienda inadecuada, la desnutrición, el acceso a agua potable, la ropa inadecuada y lugares de trabajo riesgosos. En síntesis, este enfoque se basa en el efecto de la pobreza sobre la salud. Por su parte, para la tesis del ingreso relativo la jerarquía social en sí misma daña la salud. La tesis del ingreso relativo se basa en la existencia de un «gradiente social en salud», esto es, la existencia de un nivel de salud diferente asociado a cada posición dentro de la jerarquía social, el cual ha sido confirmado en cada país rico 14. Este gradiente no solo afecta a los más  Ver D avidson , Alan, Social determinants of health. A comparative approach, Oxford University Press, Oxford 2015. 14   Esta tesis está inspirada en las investigaciones Whitehall Studies I y II, las cuales comparaban el estado de salud de los funcionarios del servicio civil británico, buscando factores de riesgos de enfermedad coronaria, tales como el índice de masa corporal, el nivel de actividad física y el consumo de cigarrillo. El primero de los estudios se realizó en 1967 e incluyó en el análisis a 18.000 funcionarios públicos (solo hombres); en el segundo realizado en 1985 ya participaron mujeres, llegando a un total de 10.308 funcionarios públicos. Estos estudios encontraron que los empleados con los salarios más altos, con cargos de mayor estatus, gozaban de una mayor salud de acuerdo con una variedad de indicadores, y que los factores de riesgo sólo explican una parte pequeña de la incidencia de la enfermedad. En estos estudios la mayor parte de la diferencia fue atribuida al salario, el nivel de educación y las condiciones de trabajo. En particular, en el Whitehall Study II los investigadores examinaron las características de cada puesto en cada uno de los grados de empleo, concluyendo que las diferencias se debían en parte al grado de control de los trabajadores sobre su trabajo. Al respecto, ver Wilkinson, Richard y 13

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pobres, sino a todas las posiciones sociales, aún a los más ricos, quienes gozarían de una expectativa de vida mayor si vivieran en una sociedad más igualitaria 15. Para este enfoque, el problema no es la pobreza sino la desigualdad. La causalidad es explicada a partir de los efectos sobre la salud del estrés psicosocial generado por el bajo estatus social 16. En síntesis, la disputa entre estos dos enfoques radica en determinar si existe un efecto independiente de la desigualdad en sí misma sobre la salud, más allá del efecto que surge de tener una cantidad de recursos individualmente disponibles. A pesar del desacuerdo sobre la causalidad, ambos enfoques demandan políticas de redistribución económica (del ingreso y la riqueza) para corregir los efectos de la distribución de los ingresos sobre la salud 17. Es importante tener presente Pickkett, Kate, The Spirit Level. Why More Equal Societies Almost Always Do Better, Allen Lane, London, 2009, p. 75. 15   En palabras de Wilkinson Y Pickett: «It’s worth repeating that health disparities are not simply a contrast between the ill-health of the poor and the better health of everybody else. Instead, they run right across society so that even the reasonably well-off have shorter lives than the very rich. Likewise, the benefits of greater equality spread right across society, improving health for everyone – not just those at the bottom» (Wilkinson, Richard y Pickkett, Kate, The Spirit Level, cit., p. 84). 16  Ver Wilkinson, Richard y Pickkett, Kate, The Spirit Level, cit., pp. 84-87 y Marmot, Michael, «Social Causes of Health Inequalities in Health», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, cit., pp. 37-61. Ahora bien, la explicación psicosocial no es la única asociada a la tesis del ingreso relativo. Los efectos de la desigualdad de ingresos sobre la salud también operan a través del bajo capital social y la baja participación política, que suelen ser mucho menores en los estados con la desigualdad de ingresos más alta, que tienen una red de seguridad social mucho menos generosa, ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 89). Angus Deaton, crítico de la tesis de la tesis del estatus social, sostiene que el mecanismo a través del cual la desigualdad económica afecta la salud no es del «tipo efecto de polución», sino a través de la desigualdad política, ver Deaton, Angus, «What Does the Empirical Evidence Tell Us About the Injustice of Health Inequalities?», en Eyal, Nir et al. (eds.), Inequalities in Health: Concepts, Measures, and Ethics, cit., pp. 277-276. 17   Incluso la tesis de la privación material tiene un componente psicosocial, como lo ha señalado Michael Marmot, quien afirma que «ahora se ha

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que en los países en desarrollo la tesis del ingreso absoluto tiene un poder explicativo mayor que la tesis del ingreso relativo porque en estos países sigue siendo esencial elevar el nivel de vida, especialmente el de las personas más pobres 18. Desde el punto de vista normativo, la cuestión que emerge consiste en determinar en qué consiste la justicia de la distribución de dichos determinantes teniendo en cuenta su efecto sobre la salud. Como estos determinantes sociales están relacionados con otros bienes que también son relevantes desde el punto de vista de la justicia, pareciera entonces que se requiere un enfoque integrado de la justicia en salud. 2.3. LAS DESIGUALDADES DE SALUD Las desigualdades de salud son disparidades o diferencias de resultados de salud entre individuos o entre grupos 19. Para comparar los niveles de salud suelen emplearse medidas como la expectativa de vida al nacer, la mortalidad infantil, la morbilidad, la expectativa de vida saludable medida a través de los métodos DALY (Disability-adjusted life years) 20 o QALY (Quali-

ampliado la definición de lo que significa estar en la «línea del pan». También significa la imposibilidad de entretener a los amigos de los niños, comprarles ropa nueva, irse de vacaciones, dedicarse a un pasatiempo o una actividad de ocio. En otras palabras, la depravación material en un contexto moderno puede significar la incapacidad de participar plenamente en la sociedad y de controlar la propia vida», ver Marmot, Michael, «Social Causes of Health Inequalities in Health», cit., p. 51. 18  Ver Wilkinson, Richard y Pickkett, Kate, The Spirit Level, cit., p. 30. 19   La epidemiología social reporta tanto desigualdades de salud entre países como al interior de los mismos. Como este texto se centra en las cuestiones de justicia doméstica (o al interior de los estados) y no en las cuestiones de justicia global, que merecen un tratamiento aparte, solo son de interés las desigualdades al interior de los países. 20   El método DALY combina el tiempo vivido en enfermedad y el tiempo perdido debido a la muerte prematura. Los años perdidos por muerte prematura son estimados con respecto a una expectativa de vida estándar en cada

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ty-adjusted life years) 21. Aunque algunas desigualdades reportadas por la epidemiología aluden a condiciones de salud específicas, como las tasas de infarto o cáncer, la mayor parte de la literatura se enfoca en mediciones del estado general de la salud como la longevidad, los QALYS y DALYS. Estas desigualdades pueden ser clasificadas de acuerdo con tres criterios: i) ¿desigualdad entre quiénes?, ii) la causa u origen de la desigualdad, y iii) el número de variables comparadas. De acuerdo con el primer criterio, las desigualdades de salud pueden ser grupales o individuales. Las grupales de salud son aquellas que miden y comparan la salud promedio entre grupos de una misma sociedad, como por ejemplo las desigualdades de salud entre ricos y pobres, mujeres y hombres, entre blancos y afroamericanos, y entre ciudadanos nativos e inmigrantes; y las desigualdades individuales miden y comparan la salud de cada individuo. De acuerdo con el segundo criterio, las desigualdades pueden ser sociales o naturales; las desigualdades sociales son aquellas disparidades en niveles de salud que son producidas directamente por las instituciones sociales o por factores que están bajo su control, es decir, son el producto de desigualdades en la distribución de los determinantes sociales de la salud 22, y las desigualdades naturales serían aquellas

edad. Los años de vida bajo enfermedad son traducidos en su equivalente a años perdidos, a través de una escala de pesos que refleja la reducción en capacidad funcional. Como los DALY son definidos en términos de tiempo perdido, ellos son considerados algo «negativo» que debe ser prevenido o minimizado. Al respecto, ver Anand, Sudhir y Hanson, Kara, «Disability-Adjusted Life Years: A Critical Review», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, cit., pp. 183-186. 21   El método QALY asume que un año adicional de vida tiene el mismo valor con independencia de la edad de la persona que lo recibe, asumiendo así que los diferentes años de vida son comparables en calidad. Al respecto, ver Brock, Dan, «Ethical Issues in the Use of Cost Effectiveness Analysis for the Prioritisation of Health Care Resources», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, cit., p. 207. 22   Las desigualdades sociales de niveles de salud son diferentes a las desigualdades de salud causadas por un desigual acceso a la asistencia sanita-

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causadas por factores exclusivamente naturales como la lotería genética. Siguiendo este criterio, es posible pensar en tercer tipo de desigualdades, aquellas que tienen origen en las elecciones personales vinculadas a los estilos de vida 23. De acuerdo

ria en sentido amplio. Las disparidades en los resultados de salud pueden ser producto de la existencia de diferentes niveles de acceso efectivo de la población a servicios médicos, bien sea porque el sistema no tiene cobertura universal o porque teniéndola dentro del mismo existen planes o paquetes de servicios diferentes según la capacidad de pago de las personas; también pueden ser el resultado de barreras culturales, raciales, geográfica al acceso de los servicios médicos garantizados formalmente, esto es legalmente, a toda la población. 23   Como en la realidad las desigualdades suelen ser producidas por factores sociales, naturales y personales conjuntamente, surge la cuestión de si es posible trazar y poner en práctica esta diferenciación. La diferencia de expectativa de vida al nacer entre hombres y mujeres es un buen ejemplo para ilustrar la complejidad del asunto. Las mujeres viven más años que los hombres en casi todos los países. Para el periodo 2005-2010 la expectativa de vida al nacer global de las mujeres fue de 68,76 años y la de los hombres de 64,52 años. En la producción de esta desigualdad intervienen factores tanto naturales como sociales (sobre este punto, ver Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., pp. 106-107). Entre los factores naturales está el efecto del estrógeno en la salud de las mujeres, el cual prolonga por una década más o menos la resistencia a enfermedades cardiovasculares; y entre los sociales figuran que los hombres fuman y consumen bebidas alcohólicas mucho más que las mujeres, que adoptan comportamientos arriesgados con mayor frecuencia, y que están expuestos a mayores riesgos laborales. Es discutible si los factores sociales anotados realmente lo son o si pertenecen al ámbito de las decisiones sobre estilos de vida tomadas libremente. Algunos de los factores sociales indicados no pueden ser atribuidos al ámbito de la responsabilidad individual; este es el caso de la mayor exposición de los hombres a los riesgos laborales en los países en desarrollo. En estos países para miles de hombres el trabajo riesgoso que realizan no es una cuestión de elección voluntaria. También es posible discutir en qué medida estos factores, como el mayor comportamiento imprudente de los hombres, son también naturales en tanto resultados directos de altos niveles de testosterona. Esta hormona hace que los hombres sean propensos a la agresión, a tomar riesgos, a la preocupación sexual y a la insensibilidad frente a los sentimientos de los otros. Sobre la relación entre testosterona y criminalidad, ver C asal , Paula, «Sexual Dimorphism and Human Enhancement», Journal of Medical Ethics, vol. 39, nº 12, 2012, p. 3.

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con el número de variables medidas, el enfoque binario mide la distribución de la salud y de otro atributo de manera conjunta, es decir, reporta la existencia de una correlación entre la salud y otra variable o indicador social, que puede ser el ingreso, la riqueza, el nivel de educación, la raza, la etnia. El enfoque unitario (o de variable única) examina la distribución de la salud entre los individuos de una población sin asociarla con otro factor o variable 24. Ahora bien, desde el punto de vista moral, la cuestión relevante consiste en justificar cuáles de estas desigualdades son injustas o inequitativas 25. Los estudios de epidemiología social suelen concentrarse en las desigualdades de salud entre grupos, que tienen una causa social y que reportan la correlación entre la salud y otra variable 26. Como bien lo anota Lema, a estas investigaciones empíricas subyacen ciertas asunciones normativas 27. En particular, quienes sostienen que este tipo de desigualdades son injustas asumen un enfoque indirecto o integrado, según el cual la justicia de las desigualdades depende de la justicia de las causas que las producen 28. Un buen ejemplo de   Sobre el enfoque unitario y unitario, ver Asada, Yukiko, «A Summary Measure of Health Inequalities: Incorporating Group and Individual Inequalities», en Eyal, Nir et al. (eds.), Inequalities in Health: Concepts, Measures, and Ethics, cit., p. 38). 25   En la literatura de epidemiología social la expresión que suele emplearse para referirse a las desigualdades sociales injustas es inequidades en salud. Sobre este punto ver Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 301, nota al pie nº 30. 26   No obstante, también se ha producido en dicho ámbito un intenso debate sobre la importancia de la medición de las desigualdades individuales para las políticas sanitarias, a raíz de la propuesta presentada por la Organización Mundial de la Salud en el año 2000 elaborada por Chris Murray, Emmanuela Gakido y Julio Frenk. Al respecto, ver Asada, Yukiko, «A Summary Measure of Health Inequalities: Incorporating Group and Individual Inequalities», cit., p. 40. 27  Ver Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 302. 28   Sobre el enfoque indirecto, ver la nota al pie nº 4. 24

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este enfoque lo encontramos en la definición de Bravevan y Gruskin, de acuerdo con la cual «la equidad en salud es la ausencia de disparidades sistemáticas en salud (o en los principales determinantes sociales de la salud) entre grupos sociales que tienen diferentes niveles de ventaja/desventaja –esto es, diferentes posiciones en la jerarquía social» 29. Esta definición sugiere que las desigualdades sistemáticas, de grupo y con causa social son las relevantes moralmente porque ellas expresan desventajas sociales generales, consideradas injustas. Para determinar esto último se requiere un enfoque general sobre la justicia social. Justamente, como veremos en la siguiente sección, la extensión de la teoría de la justicia de Rawls a las cuestiones de salud formulada por Norman Daniels pretende dar respuesta a este asunto. De otro lado, si para el enfoque o vía directa de la justicia de las desigualdades de salud, lo que importa son los resultados de salud en sí mismos con independencia de sus causas, quienes asuman este enfoque deben justificar por qué limitar la injusticia a las desigualdades que tienen una causa social y por qué se deberían excluir las desigualdades que tienen causa natural, pero que podrían ser remediadas o compensadas. Además, para el enfoque directo deberían importar las desigualdades de salud entre individuos y no las grupales, al menos desde el punto de vista normativo, porque, si lo que importan son los resultados de salud exclusivamente (bien sea por su contribución al bienestar o porque la salud es un componentes significativo de las capacidades humana), entonces no resulta claro

  Esta cita es tomada de Lema (Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 309). Aunque hay cierta ambigüedad en la definición, como bien lo ha señalado Lema (ídem, p. 309), en tanto disparidades de resultados de salud no es lo mismo que disparidades en la distribución de los determinantes sociales, en cualquier caso estamos ante un enfoque indirecto porque la justicia de la distribución de ambos depende de una concepción sobre las ventajas y desventajas de las posiciones sociales dentro de la jerarquía social y de su injusticia. 29

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por qué lo que importa moralmente es el promedio de la salud entre grupos, cuando ello conduce a ignorar las desigualdades entre los integrantes del grupo, y tampoco podría proporcionar un criterio para determinar cuáles son los grupos relevantes para la comparación (el enfoque indirecto sí lo puede hacer apelando a su concepción de las desventajas sociales generales) 30. En síntesis, para un enfoque directo deberían importar las desigualdades individuales, debería ser irrelevante la causa natural o social y la medición es de única variable 31. La cues30   T emkin , Larry S., Inequality, Oxford University Press, New York, 1993; L ippert -R asmussen , Kasper, «When Group Measures of Health Should Matter», E yal , Nir et al. (eds.), Inequalities in Health: Concepts, Measures, and Ethics, cit. pp. 52-65 y Asada, Yukiko, «A Summary Measure of Health Inequalities: Incorporating Group and Individual Inequalities», cit., quienes sostienen que el foco principal de análisis deberían ser las desigualdades entre individuos antes que entre grupos, reconocen que en la práctica puede resultar conveniente enfocarse en las desigualdades grupales, pero en todo caso debe tenerse presente que en última instancia la preocupación moral recae sobre las desigualdades entre los miembros de los grupos. 31   De acuerdo con Lema (L ema A ñón , Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 308), «en la aproximación directa a la equidad en salud, cualquier tipo de desigualdad evitable en salud observada será considerada injusta». De acuerdo con la propuesta de Whitehead y Dahlgreen, si una desigualdad de salud es inevitable entonces no es injusta, por lo cual las desigualdades naturales al ser inevitables serían injustas. Pero, como ya lo he anotado, si el enfoque directo evalúa las desigualdades de resultado en sí mismas con independencia de la justicia de sus causas, no es claro por qué las naturales no son relevantes. Podría haber otro argumento, pero no sería simplemente la mera inevitabilidad. Por ejemplo, Thomas Nagel sostiene que la noción de injusticia debe ser restringida a específicas causas sociales de la desigualdad y que las desigualdades puramente naturales son un asunto que corresponde al ámbito de las consideraciones humanitarias por aquellos que están en situación de necesidad. Pero, Nagel defiende una concepción deontológica de la justicia, según la cual los criterios de justicia evalúan cada sistema social con base en las características intrínsecas del procedimiento, y no con fundamento en el tipo de resultado que probablemente cada sistema tiende a producir (ver Nagel, Thomas, «Justice and Nature», Oxford Journal of Legal Studies, vol. 17, nº 2, 1997, pp. 303-321, esp. pp. 304-307). Pero la concepción de

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tión que emerge desde este punto de vista es por qué las desigualdades de resultados de salud entre individuos son injustas en sí mismas. El igualitarismo de la suerte de Shlomi Segall, que analizaremos en la sección 4, pretende responder esta cuestión afirmando que cualquier desventaja de salud es injusta cuando no es elegida 32. 3. EL LUGAR DE LA SALUD DENTRO DE UNA CONCEPCIÓN GENERAL DE LA JUSTICIA: EL ENFOQUE RAWLSIANO DE NORMAN DANIELS 3.1. LOS PRINCIPIOS DE JUSTICIA RAWLSIANOS Aunque Rawls expresamente excluyó de su teoría de la justicia las cuestiones relacionadas con la salud en general y con los servicios médicos en particular, algunos autores consideran que dicha teoría puede ser corregida para cubrir las cuestiones de la justicia en salud 33. Así que, para éstos la cuestión central consiste en buscar un lugar apropiado para la salud y los servi-

Nagel es incompatible con un enfoque que evalúa directamente los resultados de salud. 32   La definición de equidad en salud de Whitehead y Dahlgreen, formulada en 1992, ya incluía el elemento de la responsabilidad personal, puesto que las desigualdades originadas en «comportamientos nocivos o peligrosos para la salud libremente escogidos» no son injustas (ver Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 304, nota al pie nº 37). 33   Una de las ideas sobre la cual está organizada su teoría es la de sociedad como un sistema de cooperación equitativo a través del tiempo, de una generación a otra; razón por la cual su teoría asume que las personas, en tanto ciudadanos, tienen todas las capacidades que les permiten ser miembros cooperantes de la sociedad; en otras palabras, las partes de la posición original seleccionan principios de justicia para una sociedad que en principio no tiene enfermos y discapacitados que no puedan cooperar (ver Rawls, John, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 15 y 20).

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cios médicos dentro de los principios de justicia rawlsianos 34. Por ello, resulta conveniente detenernos un momento en el alcance y contenido dichos principios. Para Rawls, la justicia es la principal virtud de las instituciones sociales que conforman la estructura básica de la sociedad, la cual es el objeto de evaluación de sus principios de justicia. La teoría de la justicia de Rawls propone los siguientes dos principios para la evaluación de la estructura básica de la sociedad: Primer principio: Cada persona tiene el mismo derecho irrevocable a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos 35. Segundo principio: Las desigualdades socioeconómicas tienen que satisfacer dos condiciones: en primer lugar, tienen que estar vinculadas a cargos y posiciones abiertos a todos en condiciones en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y, en segundo lugar, las desigualdades deben redundar en un mayor beneficio de los miembros menos aventajados de las sociedad 36.

Estos dos principios están ordenados lexicográficamente, teniendo prioridad el primero sobre el segundo. Esta prioridad tiene dos implicaciones. La primera consiste en no permitir transacciones (trade-offs) entre las libertades básicas y los beneficios económicos y sociales; en otras palabras, una libertad sólo puede ser limitada por el bien de otra libertad también básica y no en razón de la producción de un mayor bienestar económico y social agregado. La segunda consiste en que el

34   Esta cuestión central no es la única a resolver, puesto que su respuesta implica ajustes o revisiones de otros 35  Ver Rawls, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, Barcelona, 2002, p. 73. 36  Ídem.

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segundo principio siempre debe ser aplicado dentro del marco de las instituciones de fondo que satisfacen los requerimientos del primer principio 37. En relación con el primer principio es importante detenernos en dos aspectos que tienen relevancia para la distribución de los determinantes sociales en el enfoque de Daniels. En primer lugar, Rawls inicialmente excluyó como criterio de satisfacción del primer principio la posesión de los medios para disfrutar o sacar provecho de los respectivos derechos, salvo para el caso de las libertades políticas 38; pero, posteriormente Rawls acepta, en respuesta a sus críticos, que el primer principio podría estar precedido lexicográficamente por un principio que ordena la satisfacción de las necesidades básica, al menos en la medida en que sea necesario para que los ciudadanos comprendan y puedan ejercer fructíferamente esos derechos y libertades 39. En segundo lugar, en relación con las libertades políticas incluidas en el primer principio, Rawls defendió que debía garantizarse su «valor equitativo», de acuerdo con el cual ciudadanos similarmente dotados y motivados deben tener una oportunidad aproximadamente igual de influir en la política del gobierno y de alcanzar posiciones de autoridad, independientemente de su clase económica y social 40. Este componente del primer principio demanda la redistribución de recursos para corregir la influencia de las desigualdades socioeconómicas en el ejercicio de las libertades políticas. Por su parte, el segundo principio está compuesto por dos subprincipios: el principio de igualdad equitativa de oportunidades y el principio de la diferencia, los cuales también están ordenados lexicográficamente. La igualdad equitativa de opor-

 Ver Rawls, John, Justice as Fairness. A Restatement, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2001, p. 47 y p. 111. 38  Ver Rawls, John, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge 1971, p. 204. 39   Rawls, John, Political Liberalism, cit., p. 7. 40  Ver Rawls, John, Justice as Fairness. A Restatement, cit., p. 77. 37

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tunidades regula el acceso a los cargos y a las posiciones sociales y busca eliminar las barreras surgidas por la clase social de origen que pueden enfrentar los individuos en la competencia por ellos. Tal y como fue definido por Rawls, este principio no corrige las diferencias naturales de talentos y habilidades. La igualdad de prospecto exigida por este principio es sólo entre quienes poseen el mismo nivel de habilidad y la misma disposición para emplearla. Las dos exigencias institucionales para la realización de este principio consideradas inicialmente por Rawls fueron la existencia de instituciones dirigidas a evitar la acumulación excesiva de riqueza y la financiación pública del sistema educativo, razón por la cual este principio también tiene implicaciones redistributivas 41. La aplicación del principio de la diferencia consiste en comparar los esquemas de cooperación realizables en una sociedad, determinando cómo les va a los menos aventajados en cada esquema, y seleccionar aquel en el cual los menos aventajados están mejor que en cualquier otro esquema 42. De acuerdo con Rawls, como los mayores ingresos de las personas mejor situadas sirven para cubrir los costos de entrenamiento y educación, para marcar las posiciones de responsabilidad y alentar a las personas a que las ocupen, las desigualdades admitidas por este principio actúan como incentivos 43. Ahora bien, para establecer quienes están mejor y peor situados en la sociedad, Rawls propuso el concepto de bienes sociales primarios. En su formulación inicial, los estos bienes son todas aquellas cosas que toda persona racional presumiblemente desea tener y cuya distribución está directamente bajo el control de la estructura básica de la sociedad, es decir, se trata condiciones sociales y

  Rawls, John, A Theory of Justice, cit., p. 73.   Un esquema de cooperación es un conjunto de reglas públicas que organizan la producción, y determinan la división del trabajo, asignando roles y salarios diferentes a quienes participan en la cooperación, ver Rawls, John, Justice as Fairness. A restatement, cit., p. 63. 43   Rawls, John, Justice as Fairness. A Restatement, cit., p. 95. 41

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de medios de uso universal 44. Posteriormente, Rawls sostuvo que se trata de aquellos bienes «necesarios para que los ciudadanos puedan desarrollarse adecuadamente y ejercer plenamente sus dos facultades morales, y para que puedan promover sus concepciones específicas del bien» 45. El listado de los bienes primarios sociales incluye los derechos y las libertades básicas, los poderes y las oportunidades, los ingresos y la riqueza, y las bases sociales del autoestima 46. Como se trata de un listado de bienes diferentes, para su aplicación se requiere establecer el peso relativo de cada uno de los componentes. Rawls asumió que existe una correlación entre el nivel del conjunto de los bienes sociales y el nivel de ingreso 47. 3.2. LA IGUALDAD EQUITATIVA DE OPORTUNIDADES Y LA SALUD El lugar dentro de la teoría de la justicia del Rawls escogido por Daniels para tratar las cuestiones relativas a la salud es el principio de igualdad equitativa de oportunidades. Éste es solo un punto de partida porque, como veremos, Daniels también se vale de otros principios para evaluar la distribución de algunos determinantes sociales. Para Daniels la satisfacción de las nece-

  Rawls, John, La justicia como equidad. Una reformulación, cit., p. 90.  Ídem. 46   Las bases sociales de la autoestima son aquellos aspectos de las instituciones básicas normalmente esenciales para que las personas tengan una clara conciencia de su valor como persona y sean capaces de promover sus fines con autoconfianza (ver Rawls, John, Justice as Fairness. A Restatement, cit., p. 59). 47   Amartya Sen criticó la insensibilidad de los bienes sociales primarios hacia las variaciones de necesidades de salud entre los individuos; al respecto sostuvo que el concepto de bienes primarios no permite considerar en especial posición de desventaja a las personas que tiene una discapacidad física o mental, por lo cual tampoco podría justificarse una asignación de mayores recursos para dichas personas (Sen, Amartya, «Equality of What?» en McMurrin, S. (ed.), Tanner Lectures on Human Values, Volume 1, Cambridge University Press, Cambridge, 1980, pp. 215-219. 44 45

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sidades de salud tiene una importancia moral especial porque contribuye a proteger las oportunidades de los individuos; y tales necesidades son «aquellas cosas que necesitamos para mantener, restaurar o proporcionar equivalentes funcionales (cuando sea posible) al funcionamiento normal de las especies (para la clase de referencia apropiada por género y edad)» 48. Esta noción va más allá de los servicios médicos individuales y de las medidas tradicionales de salud pública y busca incluir algunos determinantes sociales. Para defender esta tesis Daniels tuvo que ampliar el concepto de oportunidades porque en la teoría rawlsiana estaba vinculado a la competencia equitativa por los cargos y empleos. En este nueva versión el rango normal de oportunidades en una sociedad determinada es el conjunto de «planes de vida que es probable que las personas razonables desarrollen por sí mismas» 49. Al igual que Ralws, la igualdad equitativa de oportunidades de Daniels demanda eliminar las barreras sociales derivadas de la clase social de nacimiento que limitan el acceso a los planes de vida y la «cuota equitativa de oportunidades» de cada individuo está determinada por sus respectivos talentos y habilidades 50. Pero, a diferencia de Rawls, la nueva versión

48   Inicialmente Daniels limitó su análisis a la asistencia sanitaria, pero luego lo extendió de manera general a la salud. Su idea de necesidades de salud incluye: (a) adecuada nutrición, (b) vivienda y lugar de trabajo seguro, y no contaminado, (c) ejercicio y descanso y algunas prácticas relacionadas con los estilos de vida, (d) servicios médicos personales curativos, preventivos, rehabilitantes y compensatorios, (e) servicios no médicos de apoyo social y personal, y (f) adecuada distribución de otros determinantes sociales de la salud (ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., pp. 42-43). 49  Ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 43. Vale la pena resaltar que «el conjunto de oportunidades es un concepto socialmente relativo, es decir, depende del desarrollo histórico, la riqueza material, el desarrollo tecnológico, y de los rasgos culturales de la sociedad respectiva» (Ibídem, p. 43). 50  Ver Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 61.

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demanda que la «cuota individual de oportunidades» no se vea limitada por el deterioro del normal funcionamiento de la especie humana. Pero, como las desigualdades de ingreso que subsisten a la aplicación del principio de igualdad equitativa de oportunidades son también un determinante de la salud y en la teoría de Rawls están gobernadas por el principio de la diferencia, Daniels debe completar su análisis con este último principio. De acuerdo con lo anterior, Daniels sostiene que las desigualdades de ingreso permitidas por dicho principio deben llevar a los peor situados a la mejor posición posible y no simplemente a una situación un poco mejor, y la determinación de los menos aventajados debe hacerse con referencia a todo el índice de bienes sociales primarios y no simplemente a los ingresos 51. Como claramente el principio de la diferencia conduce a la existencia de desigualdades de ingreso consideradas justas, tenemos también que ciertas desigualdades de salud producidas por dichas desigualdades también serían justas 52. En todo caso, ni la salud como tal, ni algunos de sus determinantes sociales, entraron como un componente del índice de bienes primarios, los cuales sólo son considerados de manera indirecta a través del concepto de oportunidades que sí es uno de dichos bienes 53. La siguiente tabla sintetiza la posición de Daniels sobre los principios de justicia que gobiernan la distribución de los determinantes sociales de la salud:

  Un problema de la teoría de Rawls es que asumió que existe una correlación entre el nivel de otros bienes sociales y el nivel de ingreso (Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., 2008, p. 94). 52   Sobre las desigualdades residuales de salud, ver Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., pp. 313-315. 53  Ver Daniels, Norman, Kennedy, Bruce y Kawachi, Ichiro, «Health and Inequality, or, Why Justice is Good for Our Health», en Anand, Sudhir, Peter, Fabienne y Sen, Amartya (eds.), Public Health, Ethics, and Equity, cit., p. 78. 51

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Determinante social de la salud 54

Principio de justicia que gobierna su distribución

Participación política

Igualdad equitativa de libertades políticas

Educación

Igualdad equitativa de oportunidades

Ingresos y riqueza

Principio de la diferencia

Como vimos entonces, para el enfoque rawlsiano de Daniels la justicia de las desigualdades de salud depende de la justicia de la distribución de los factores socialmente controlables, por lo cual su objetivo de justicia en salud no es la igualdad de salud en sí misma, sino la distribución justa de sus determinantes sociales, los cuales son distribuidos con fundamentos en razones no relacionadas directamente con su impacto sobre la salud 55.

54   Estos son los determinantes de la salud tratados directamente por la teoría ideal de la justicia de Rawls; otros determinantes, como la raza y el género, son tratados por la teoría no ideal. También podría alegarse que algunos determinantes sociales de salud relacionados con la satisfacción de las necesidades básicas están gobernados por el primer principio de justicia, en tanto Rawls admitió que dicho principio requería al menos la satisfacción de las necesidades básicas para que los individuos pudieran sacar provecho de las libertades básicas (ver Rawls, John, Political Liberalism, cit., p.7). 55   Como bien lo ha anotado Lema (Lema Añón, «El lugar de la teoría de la justicia de Rawls en el debate sobre la equidad en la salud», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, nº 55, 2021, p. 324), el enfoque de Daniels la justicia de las desigualdades de salud depende de una «feliz coincidencia» entre lo que ordenan los principios de justicia y lo que es bueno para la salud y la reducción de las desigualdades de niveles de salud.

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3.3. PROBLEMAS DEL ENFOQUE RAWLSIANO: LA INCONSISTENCIA ENTRE LA IMPORTANCIA MORAL DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD Y SU JUSTA DISTRIBUCIÓN La ventaja de un enfoque integrado de la justicia en salud radica en la posibilidad de valorar la igualdad de salud frente a otras consideraciones relevantes para la justicia como la desigualdad de ingreso. Pero esto no es posible hacerlo dentro del enfoque rawlsiano propuesto por Daniels porque hay una inconsistencia entre la fundamentación de la importancia moral de la salud y de sus determinantes sociales y los principios de justicia propuestos para la distribución de los mismos. La importancia moral de los determinantes sociales fue fundamentada a partir del principio de igualdad equitativa de oportunidades. Al respecto Daniels afirmó que: […] health is of special moral importance because it contributes to the range of opportunities open to us. Therefore, the socially controllable factors that promote health –medical services, traditional public health and the distribution of the broader social determinants of health– derive special importance from their contribution to protecting opportunities (énfasis añadido) 56.

Esta fundamentación basada en el principio de igualdad equitativa de oportunidades sugiere entonces que tanto la salud como sus determinantes sociales deben distribuirse de una manera más igualitaria que otros bienes sociales cuya distribución está regulada por el principio de la diferencia, como es el caso de los ingresos y la riqueza 57. Pero como vimos, la justicia

  Daniels, Norman, Just Health. Meeting health needs fairly, cit., p. 21.   Esta era una de las implicaciones de la tesis inicial de Daniels según la cual eran los servicios médicos quienes tienen importancia moral especial. Afirmar esto implicaba sostener que la asistencia sanitaria debía ser distribuida con independencia de la distribución de otros bienes sociales, particular56

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de algunas desigualdades de ingreso que afectan la salud no fue determinada a partir de su afectación a la salud. Claramente, los determinantes sociales de la salud como la educación y los ingresos, a diferencia de la asistencia sanitaria, no son valorados únicamente por su contribución a la salud, es decir, existen razones de justicia para ocuparse de la distribución de dichos bienes que no se limitan a la contribución que hacen a la salud de las personas. La cuestión que surge entonces es si tratar a los ingresos como un bien especial en virtud de su efecto en la salud exige anular aquellas distribuciones de ingreso que podrían ser justas de acuerdo a otras consideraciones de justicia, para así asegurar una determinada distribución de la salud. Pero, la teoría de Daniels no ofrece una respuesta a esta cuestión, porque el principio de la diferencia evalúa las distribuciones de ingreso con independencia de su impacto en la salud. De tal suerte que, argumentar a favor del papel de los determinantes sociales de la salud en la determinación de las oportunidades equitativas de los individuos termina teniendo poco peso en la orientación de la justa distribución de los mismos. Como bien lo sostiene James Wilson, cuando la cuestión consiste en determinar cómo se relaciona la justicia en el ámbito de la salud con una teoría general de la justicia, el asunto clave consiste en determinar qué peso debe atribuirse a la salud comparada con otros bienes que la teoría considera importantes desde la perspectiva de la justicia como los ingresos, la libertad y las bases sociales de la autoestima, etc 58. Esta que sería una ventaja de un enfoque integrado de la justicia en salud, no puede ser proporcionada por el enfoque rawlsiano de Daniels.

mente de la riqueza y los ingresos; concretamente que el acceso a los servicios médicos no debería depender de la capacidad de pago. 58  Ver Wilson, James, «Not so Special After All? Daniels and the Social Determinants of Health», Journal of Medical Ethics, vol. 35, nº 1, 2009, p. 5.

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4. LA SALUD COMO UNA ESFERA INDEPENDIENTE DE LA JUSTICIA: EL «IGUALITARISMO DE LA SUERTE» DE SHLOMI SEGALL El «igualitarismo de la suerte» surge a partir de la crítica a cierto déficit igualitario de la concepción rawlsiana en relación con el tratamiento de las desigualdades naturales de talentos 59. En su origen también está presente la idea de desplegar todas las consecuencias de la intuición rawlsiana del carácter moralmente arbitrario de los atributos naturales y de la posición social de nacimiento 60. Debido a su defensa de la igualdad de resultado y a su preocupación por el bienestar como «moneda de la justicia», los «igualitarios de la suerte» abrieron las puertas a las consideraciones relativas a la responsabilidad personal y a la noción moral de mérito, en tanto la igualdad de bienestar estricta e inmodificada parece inequitativa, al garantizar cuotas distributivas iguales a laboriosos y perezosos. Por ello, para el «igualitarismo de la suerte» en general las desigualdades de bienestar son justas cuando son el producto de una decisión

59   El nombre «igualitarismo de la suerte» fue acuñado por Elizabeth Anderson, para referirse a diferentes concepciones de la justicia que incorporan a su idea de justicia consideraciones relativas a la responsabilidad personal, especialmente a aquellas concepciones que, siguiendo a Ronald Dworkin, distinguen entre desigualdades que son el resultado de la suerte opcional (option luck) y las producidas por la suerte bruta (brute luck). La primera consiste en la suerte que resulta de las apuestas deliberada y calculadas, es decir, «es cuestión de si alguien gana o pierde al aceptar un riesgo aislado que debería haber anticipado y podría haber rechazado»; y un resultado es producto de la suerte bruta cuando el mismo no tiene nada que ver con la idea de elección en un sentido pertinente. Para Dworkin, las desigualdades de recursos entre las personas en virtud de la suerte opcional no deben ser compensadas, mientras que las originadas en la suerte bruta sí (Ver Dworkin, Ronald, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, Cambridge, p. 75). 60   Sobre los pasajes de la obra de Rawls que son muestra de un incipiente «igualitarismo de la suerte», ver Kymlicka, Will, Contemporary political philosophy: an introduction, Oxford University Press, New York, 2002, p. 75.

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voluntaria, de una conducta imprudente o de factores que están bajo el control de los individuos 61. 4.1. IGUALDAD DE OPORTUNIDAD PARA LA SALUD: EL «IGUALITARISMO DE LA SUERTE» DE SEGALL APLICADO A LA SALUD. El enfoque de Segall distingue entre una teoría general de la justicia distributiva, cuya base de las comparaciones interpersonales es el bienestar, y una teoría particular o especial de la justicia aplicada a un bien particular como la educación, el empleo, la asistencia sanitaria o la salud. Inicialmente en Health, Luck and Justice Segall sostuvo que los servicios médicos constituyen una esfera de justicia autónoma y que las desigualdades de salud constituyen otra esfera distinta, siendo relevantes desde el punto de vista de la justicia las desigualdades de «expectativa de vida saludable», medidas en DALY o en QALY 62. Posteriormente, Segall en Equality and Opportunity sostiene que los servicios médicos y las desigualdades de niveles de salud constituyen conjuntamente una única esfera de justicia. Esta última manera de construir la esfera de la salud es atractiva porque

61   Entre los defensores del «igualitarismo de la suerte» figuran G. A. Cohen, Larry Temkin, Richard Arneson y John Roemer. Una de las formulaciones más comunes del principio de justicia defendido por el igualitarismo de la suerte sostiene que: «es injusto que algunos estén peor que otros sin culpa o elección propia», (ver Temkin, Larry, Inequality, Oxford Universisty Press, Oxford, 1993, p. 13). Más allá de esta idea muy general, resulta difícil caracterizar al «igualitarismo de la suerte» debido a sus diferencias internas en relación con los tres aspectos centrales de su doctrina: i) la métrica adecuada de las comparaciones interpersonales, ii) la senda o patrón distributivo, y iii) el papel de la suerte o de las decisiones individuales, esto es, el aspecto relativo a la responsabilidad individual. Por ejemplo, mientras Temkin, Arneson y Segall defienden el bienestar como métrica de las comparaciones interpersonales, Dworkin defiende una métrica basada en una concepción amplia de los recursos. 62  Ver Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, pp. 96-97.

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trata de manera igual a los servicios médicos y a los determinantes sociales de la salud como instrumentos que contribuyen a mejorar la salud de las personas, por lo cual la valoración y distribución de ambos dependería de su aporte a la igualdad de salud. El principio de justicia defendido por Segall sostiene que es injusto que unas personas tengan una peor salud que otras debido a factores que no controlaron 63. Del anterior principio de justicia se derivan las siguientes características del enfoque de Segall en materia de desigualdades de salud: i) tiene un componente relativo a la responsabilidad; ii) defiende la igualdad estricta como criterio distributivo; iii) las desigualdades sociales y las naturales son igualmente importantes; y iv) las desigualdades individuales son las relevantes moralmente. En relación con el primer aspecto, Segall sostiene que la «suerte bruta» debe ser entendida como el resultado de acciones (incluidas las omisiones) que no habría sido razonable esperar que el agente evitara (o no evitara, en el caso de omisiones) 64; en concreto, el criterio consiste en establecer si la sociedad puede razonablemente demandar que los individuos hubiesen actuado de otra manera 65. En relación con la igualdad estricta como principio distributivo, Segall sostiene que la injusticia consiste en estar peor situado que otros, por lo cual deben compararse los niveles de salud entre los individuos; su enfoque se fundamenta en el deber de justificar toda 63  Ver S egall , Shlomi, Equality and Opportunity, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 178. 64   Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., p. 20. 65   Este principio implica que la reducción de las desigualdades de salud producto de las decisiones de los individuos, por ejemplo, aquellas asociadas con malos hábitos de salud tienen una prioridad menor frente a la reducción de las desigualdades de salud de las cuales los individuos no son responsables. Este aspecto fue criticado por Elizabeth Anderson, quien planteó la potente crítica conocida como el abandono de los imprudentes, según la cual todo principio distributivo sensible a la responsabilidad deja sin compensación a aquellas personas que sufren debido a las consecuencias de tomar riesgos prudentes que terminan mal; ver Anderson, Elizabeth, «What is the Point of Equality?», Ethics, vol. 109, nº 2, 1999, pp. 287-337, esp. pp. 295-296.

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desigualdad, aunque la misma solo pueda ser corregida nivelando hacia abajo 66. Para el enfoque de Segall es irrelevante la distinción entre causas sociales y naturales de las desigualdades de salud porque en ambos casos estaríamos ante factores que están más allá del control de los individuos; de tal suerte que para este enfoque tanto las diferencias de propensión genética a la enfermedad entre individuos serían injustas, por lo cual deben ser rectificadas o compensadas 67. Finalmente, para el «igualitarismo de la suerte» la preocupación última recae sobre los individuos y no sobre los grupos, aunque Segall por razones prácticas se centra en los grupos porque se enfoca en los individuos que están ex ante en peor situación y porque la esperanza de vida es en su mayor parte un atributo de un grupo.

66   Segall en Equality and Opportunity (cit, 2014) defiende una concepción deóntica de la igualdad distributiva y evitando toda consideración sobre el valor (instrumental o no instrumental) de la igualdad de resultados. En sus propias palabras: «Mi enfoque es más deóntico que teleológico. Es decir, no me pregunto, al menos no directamente, «por qué es mala la desigualdad», ni me pregunto, en consecuencia, «por qué es buena la igualdad». Me pregunto, más bien, por qué debemos luchar por la igualdad, independientemente de cualquier característica beneficiosa que pueda tener. Y me pregunto, en consecuencia, por qué la desigualdad es problemática y por qué debemos frenarla, independientemente de cualquier maldad que pueda albergar», ver Segall, Shlomi, Equality and Opportunity, p. 18. Sobre la diferencia entre la concepción teleológica y deóntica de los principios distributivos, Derek Parfit sostuvo que para la primera su propósito es establecer qué es aquello que hace mejor a un determinado resultado y la segunda determinar qué debemos hacer o cuál es el procedimiento a seguir, ver Parfit, Derek, «Equality or Priority?», en Williams, Andrew y Clayton, Matthew (eds.), The Ideal of Equality, Palgrave Macmillan, London 2002, p. 101. De acuerdo con lo anterior, para el deóntico de la igualdad, como su objeto de preocupación moral es aquello que debemos hacer, si no es posible hacer nada para aliviar la desigualdad entonces no hay nada problemático en ella; mientras que para el teleológico un estado de cosas puede ser malo, aunque nada se pueda hacer para cambiarlo. 67  Ver Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., p. 109 y Segall, Shlomi, Equality and Opportunity, cit., p. 186.

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4.2. PROBLEMA DE UNA ESFERA DE JUSTICIA PARA LA SALUD: UN ENFOQUE NO CONCLUSIVO Un riesgo evidente de una teoría de la justicia separada para cualquier bien consiste en que sus prescripciones terminen afectando las recomendaciones de la justicia en general. Frente a ello, Segall sostiene que, como la salud es un componente básico del bienestar –y esta es la métrica de las comparaciones interpersonales de su concepción general de la justicia–, entonces es posible esperar que las prescripciones de la justicia para la esfera de la salud no se aparten de las recomendaciones de la teoría general de la justicia 68. El problema radica en que su enfoque conduce a afirmar que la desigualdad de expectativa de vida entre hombre y mujeres a favor de las mujeres constituye una injusticia. Se trata de una desigualdad en la que intervienen tanto factores genéticos como sociales y, aunque se tratara de una desigualdad producida únicamente por factores naturales, también sería injusta 69. Como la esfera de la salud propuesta por Segall incluye tanto las desigualdades de salud originadas en el desigual acceso a la asistencia sanitaria como en la distribución de los determinantes sociales de la salud, entonces corregir o compensar la desigualdad de salud entre hombre y mujeres podría conducir a sugerir dar una prioridad menor a las mujeres en el acceso a los servicios o en la distribución de los determinantes sociales. Pero ello sería moralmente inaceptable desde la perspectiva de la teoría general de la justicia, puesto que las mujeres tienen un peor bienestar general que los hombres (menores ingresos, menos oportunidades de autorrealización y menos poder político) 70.

  Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., p. 95   Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., p. 107. Ver nota al pie

68

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nº 22. 70   Amartya Sen sostiene que esta recomendación sería moralmente inaceptable porque ignora las exigencias de la equidad procesal, la cual requiere que ningún grupo sea discriminado de esa manera en el acceso a ciertos bienes vitales, pero para llegar a esta conclusión debemos ir más allá

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A esta crítica Segall inicialmente respondió que se trata de «una consideración de peso, y debería obligarnos a tener en cuenta que al perseguir la justicia en salud estamos, al fin y al cabo, persiguiendo la justicia parcial» 71. Posteriormente, sostuvo que al «igualitarismo de la suerte» lo que finalmente le importa son las desigualdades generales de bienestar, y no todas las desigualdades de salud contribuyen a ello 72, y este sería el caso de las desigualdad de expectativa de vida al nacer entre hombre y mujeres. Pero esta última respuesta implica abandonar la idea de que la justicia de las desigualdades de salud puede ser determinada de manera separada e independiente de una concepción general de la justicia. Lo anterior sugiere que debemos reflexionar sobre la naturaleza de la condición humana y el bien, sobre qué es lo más necesario, central y valioso para la vida humana, sobre cómo se relacionan y distribuyen los componentes del bienestar, las diferentes capacidades o recursos, según cual sea la moneda de la justicia defendida. Cómo bien lo ha afirmado Larry Temkin, hasta que estas cuestiones no sean resueltas es imposible determinar cuál es el compromiso exacto de los igualitarios, y para hacerlo no basta un enfoque directo o separado de la justicia en salud 73. En definitiva, el enfoque directo de Segall puede decirnos que estamos ante una injusticia prima facie, pero no si estamos de la evaluación de los resultados de salud, ver Sen, Amartya, «Why Health Equity», cit., p. 30. 71   Segall, Shlomi, Health, Luck and Justice, cit., p. 95. 72   Segall, Shlomi, «Health», Olsaretti, Serena (ed.), The Oxford Handbook of Distributive Justice, Oxford University Press, Oxford, 2018, p. 473. 73  Ver Temkin, Larry S., «Inequality and Health», en Eyal, Nir et al. (eds.), Inequalities in Health: Concepts, Measures, and Ethics, cit., p. 23. Ahora bien, toda teoría de la justicia distributiva, cuya métrica de las comparaciones interpersonales reconoce la existencia de una pluralidad de bienes relevantes que son recíprocamente irreducibles, se enfrenta a la necesidad de establecer el peso relativo de dichos bienes dentro de su «moneda de la justicia» a efectos de determinar la injusticia general de una situación o de las instituciones sociales básicas.

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ante una injusticia definitiva. Para poder hacer esto último, debemos integrar a la salud dentro de una concepción general de la justicia, que permita determinar su peso relativo en relación con otros componentes del bienestar, las capacidades o los bienes primarios. 5. CONCLUSIONES Para Daniels la justicia de las desigualdades de salud depende de la justicia de la distribución de los factores socialmente controlables, esto es, el objetivo de la justicia no es la igualdad de salud en sí misma, sino la distribución justa de sus determinantes sociales, la cual en algunos casos se determina con independecia su aporte a la salud. Si estos están justamente distribuidos entonces las desigualdades de salud que dicha distribución produce son justas también. No hay un criterio de justicia independiente para la distribución de los resultados de salud. Para Segall, por el contrario, su objeto de consideración directo son los niveles de salud entre los individuos, con independencia de la causa de los mismos. El principal atractivo de la teoría de Daniels es su carácter integrado a la teoría general de la justicia, puesto que permitiría determinar el peso relativo de la salud frente a otros bienes valiosos desde el punto de vista de la justicia como la educación y los ingresos. Pero, esta virtud es difícil de explotar dentro de la concepción rawlsiana de los bienes primarios, la cual se opone a incluir dentro de dicho listado a factores que no puedan ser evaluados de manera pública y centra su atención en los bienes distribuidos directamente por las instituciones sociales, el cual no es el caso de la salud, que está también determinada por factores naturales y por las elecciones personales. Esta es quizás la principal razón para que Daniels se opusiera a incluir la salud de manera directa dentro de los bienes primarios. Por su parte, una desventaja clara del enfoque separado de Segall es que omite la cuestión de la relación de la salud con otros componentes del bienestar, dejando sin resolver 208

La justa distribución de los determinantes sociales de la salud

qué hacer cuando la corrección de las desigualdades de salud está en tensión con las desigualdades de otro tipo de bienes. Lo anterior sugiere que una concepción adecuada de la justicia debería incluir el análisis directo de las desigualdades individuales de niveles de salud, pero incorporado dentro del marco de una teoría general que incluya otros bienes sociales y sean puestos en relación unos a otros.

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DERECHO A LA SALUD Y DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS EN EL CONTEXTO DE LA COVID-19 José Luis Rey Pérez Universidad Pontificia Comillas-ICADE

1. INTRODUCCIÓN El tema del derecho a la salud y la distribución de recursos es una cuestión que se ha abordado desde hace mucho tiempo por la literatura académica. El hecho de que los recursos sanitarios con los que contamos son escasos, ha provocado que se planteen debates, desde las diversas teorías de la justicia y la idea de igualdad, sobre la forma más justa de distribuirlos: posturas más libertaristas que vienen a negar que la atención sanitaria sea un derecho, hasta posturas más liberal igualitarias como la de Dworkin o Rawls que contemplan la salud en sus teoría de la justicia, y, por otra parte, el debate entre el igualitarismo, el prioritarismo y el suficientarismo que ha venido siendo protagonista en estas discusiones. En nuestro país, sin embargo, esto era más objeto de debates doctrinales que de la práctica diaria. Por suerte contamos con un sistema universal de salud, que dejó de serlo durante 211

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unos años 1 y que, aunque es universal podríamos decir que fragmentariamente universal (véase MUFACE, ISFAS o Seguridad Social) donde quizá estas discusiones se presentaban en casos como los trasplantes de órganos o la investigación y cura de las llamadas enfermedades raras, pero no tanto en la atención sanitaria ni en los hospitales. Por otra parte, y como queda de manifiesto en muchos de los capítulos de este volumen, el derecho a la salud parece haberse reducido a identificarlo con el derecho a la asistencia sanitaria, sin tener en cuenta que muchas veces son las circunstancias sociales y las desigualdades que se vienen acentuando en nuestras sociedades, uno de los elementos a los que habría que prestar atención primordial si de lo que estamos hablando es de la protección de la salud. La pandemia del SARS-Cov2, que en el momento de escribir estas líneas seguimos sufriendo, ha puesto estas cuestiones sobre la mesa. No ya solo por la escasez de recursos sanitarios, sino también porque estamos viendo cómo hay personas que no pueden mantener la cuarentena obligatoria en el caso de ser positivos o contacto estrecho de un positivo por su precariedad laboral. En la primera ola, con la saturación de nuestros hospitales, se tomaron decisiones que es preciso valorar desde la perspectiva de la ética y los derechos humanos, porque hubo mucha gente que falleció sin tener acceso a un hospital (los mayores en residencias, por ejemplo) o negándoseles el tratamiento con una serie de criterios que bien merecen ser analizados desde una perspectiva moral y jurídica. En la segunda ola, parece que no se llegó a ese punto, pero ante la tercera, cuarta y quinta se ha optado por un modelo que prioriza la economía sobre la salud y que está teniendo como consecuencia un alto número de contagiados, personas hospitalizadas y fallecidas. Por otra parte, la cuestión de la forma de distribución de las   El Real Decreto Ley 16/2012 puso fin a la sanidad universal en medio de una gran polémica porque se restringía la atención sanitaria (no urgente y no de madres embarazadas) a los ciudadanos y residentes regulares en activo. En 2018, seis años después, un nuevo Real Decreto devolvió la universalidad a nuestro sistema sanitario (Real Decreto Ley 7/2018 de 27 de julio). 1

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Derecho a la salud y distribución de recursos en el contexto de la COVID-19

tan prometidas y ansiadas vacunas es algo que también debe evaluarse desde una perspectiva ética y desde el enfoque de derechos humanos. En este capítulo pretendo reflexionar sobre el derecho a la salud y sus determinantes sociales desde la realidad de la pandemia del SARS-Cov2 que estamos viviendo. Quizá no es esta enfermedad la que tenga un mayor índice de mortalidad, pero la rapidez del contagio, las medidas adoptadas, el número elevado de muertes que se incremente cada día, su enfoque global, nos obliga a replantearnos muchas cosas que creíamos solucionadas, sin olvidar, como digo, otras muchas enfermedades que dejan también diariamente muchos fallecidos (el cáncer, el suicidio constantemente silenciado…). 2. DERECHO A LA SALUD O A LA ATENCIÓN SANITARIA Normalmente se suele hablar del derecho a la salud. Los médicos tradicionales chinos precisamente se centraban en la salud de sus pacientes de forma que cuando alguno de ellos enfermaba dejaban de percibir una remuneración. La salud es una necesidad fundamental para que podamos vivir y desarrollarnos como personas; ahora bien, en muchas ocasiones el tener o no salud es algo que escapa de nuestras manos. Hay personas que nacen con enfermedades incurables, o enfermedades que surgen a lo largo de la vida inevitablemente hasta que llegamos a la muerte. La salud y su ausencia forman parte de la vida en general. Al final, muchas enfermedades, como todas las virológicas se originan, no sé si de seres vivos como tales, pero sí de las condiciones de vida en el planeta. Los virus existieron antes que nosotros y van a seguir existiendo cuando el ser humano haya desaparecido de la faz de la tierra. Y como una especie más, como los virus mismos, los animales humanos nos empeñamos en sobrevivir; de ese esfuerzo por la supervivencia surge la medicina y el estudio de las enfermedades que nos aquejan a los humanos. Por eso creo que hablar de derecho a la salud no tiene mucho sentido desde el momento en que el 213

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Derecho y los derechos son construcciones humanas que nos hemos dado para ayudarnos en nuestra vulnerabilidad, para satisfacer nuestras necesidades básicas. Decir de que tenemos un derecho a la salud, así, en general, sería como decir que tenemos derecho a la belleza. Y el Derecho tanto no puede porque el ser humano no es ni será nunca capaz de vencer las enfermedades, de vencer a la muerte. Y es bueno que así sea porque la inmortalidad sería una enorme y trágica distopía. ¿Qué puede hacer entonces el Derecho? Como señala Ana Marcos lo que se entiende por derecho a la salud alcanza dos derechos distintos; en primer lugar, el derecho a la protección de la salud y, en segundo lugar, el derecho a la asistencia sanitaria 2. El primero tiene que ver con la protección de un estado de bienestar físico, mental y social que se relaciona con condiciones económicas, de salubridad, sociales, de educación, de alimentación, y de higiene y no solo con cuestiones sanitarias. Es importante subrayar esto porque la salud viene muy condicionada por las condiciones de vida, de estrés, de alimentación que tienen las personas. Hay estudios que correlacionan la escasez de recursos con la aparición de enfermedades. La pobreza, que es la mayor vulneración de derechos, se acaba manifestando en una peor salud de los colectivos menos favorecidos 3.

  Marcos del Cano, Ana María, «El derecho a la protección de la salud: delimitación y alcance en el contexto actual», en Marcos del Cano, Ana María (dir.), El derecho a una asistencia sanitaria para todos: una visión integral, Dykinson, Madrid, 2017, p. 27. 3   Vid., entre otros: Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, vol. XXXVI, 2020, pp. 289-317. López i Casasnovas, Guillem, «Crisis económica, gasto sanitario y desigualdades en salud. Reflexiones desde la Economía de la Salud», Icade, nº 99, 2016, pp. 17-43. Lema Añón, Carlos, «Los desafíos del derecho a la salud: justicia social y condicionantes sociales de la salud», en Ribotta, Silvina y Rossetti, Andrés (eds.), Los derechos sociales y su exigibilidad: libres de temor y miseria, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 293-310. Farías, Paula, «Salud y pobreza. Los cabos de una madeja», Eidon, nº 32, 2009-2010, pp. 54-58. 2

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El segundo derecho, más concreto, se refiere a ofrecer el tratamiento y los medicamentos necesarios en caso de la aparición de una enfermedad o un accidente. Una amplia doctrina entiende que el derecho a la salud alcanza las dos cosas, aunque las formas de garantía de uno y otro son distintas y las políticas que se derivan de ellos también. Cuando hablamos del derecho a la protección de la salud, su objeto es muy amplio y de él se derivan obligaciones tanto positivas como negativas para el Estado y los particulares. El Estado tiene que desarrollar acciones para prevenir determinadas enfermedades, pero también se debe abstener de otras, como permitir ciertos objetos si estos pueden resultar una amenaza. Lo mismo ocurre con los particulares, deben hacer lo mejor que puedan para evitar dañar su salud, pero también están obligados a hacer cosas para mejorarla. Pero además la salud, al ser un concepto con múltiples dimensiones, afecta y se conecta con otros derechos sociales, como el derecho a la educación, los derechos laborales, etc. En cambio, el objeto del derecho a la atención sanitaria es más concreto porque se refiere fundamentalmente a cuatro dimensiones o niveles de protección en opinión de Daniels 4: medidas preventivas para minimizar la posible aparición de enfermedades; medidas de diagnóstico, tratamiento y curación cuando las enfermedades se manifiestan; medidas de tratamiento y reducción del dolor en el caso de enfermedades crónicas y personas muy mayores; y, por último, medidas de cuidado para los enfermos terminales o personas gravemente afectadas por determinadas discapacidades que les impiden desarrollar casi cualquier actividad. Aunque hay doctrina que entiende que el derecho a la salud se tiene que circunscribir a la asistencia sanitaria, hay otro sector que entiende que alcanza los dos derechos antes enumerados sobre todo si asumimos una visión global de la salud que no la entiende simplemente como la ausencia de la enferme-

4   Daniels, Norman, Just Health. Meeting Health Needs Fairly, Cambridge University Press, Cambridge, 2008, pp. 72-73.

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dad. Por ello, y por la dificultad de delimitar un contenido material de lo que es salud, gran parte de los autores prefieren hablar de un derecho a la protección de la salud, circunscribiéndolo así a un contexto eminentemente jurídico  5. Sin embargo, reducirlo a eso supone no entender que la salud, como derecho, está muy interrelacionado con otros derechos sociales, como el derecho a unas condiciones dignas de trabajo, el derecho al descanso, el derecho a una vivienda digna, el derecho a la educación o el derecho a una alimentación sana y equilibrada. Pues bien, el derecho a la salud en su doble dimensión, la más general, de promoción de un estado de bienestar general para los titulares del derecho que aparece conectado con otros derechos sociales y de libertad, y el más concreto, el que lo interpreta como un derecho a la asistencia sanitaria que incluye las dimensiones que enumera Daniels 6, es un derecho fundamental por la centralidad de la salud en la vida. Sin salud, sin protección de la salud, sin tratamiento de la enfermedad, uno no está en condiciones de ejercer sus derechos como ciudadano. En palabras de Rawls «la fuerza de las exigencias de asistencia sanitaria está ligada al mantenimiento de nuestra capacidad para ser miembros normales de la sociedad y al restablecimiento de esa capacidad cuando cae por debajo del mínimo requerido» 7. Como indica el propio Rawls, la asistencia sanitaria tiene que ver con la igualdad de oportunidades, su no satisfacción vulnera ese principio y constituye una severa injusticia.

  Lema Añón, Carlos, Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid, 2009. Marcos del Cano, Ana María, «El derecho a la salud desde el punto de vista ético jurídico», Ius et Scientia. Revista electrónica de Derecho y Ciencia, vol. 2, nº 2, 2016, pp. 14-27. Marcos del CAno, Ana María, «El derecho a la protección de la salud: delimitación y alcance en el contexto actual», cit. 6   Daniels, Norman, Just Health, cit. 7   Rawls, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Ed. de Erin Kelly, Paidós, Barcelona, 2002, p. 231. 5

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No obstante, no se puede negar que el derecho a la atención sanitaria ha supuesto una creciente y obsesionante medicalización de la sociedad, al menos en las sociedades del mundo capitalista occidental. Hoy todos estamos medicalizados; Antonio Escohotado dice que ciertamente no se nos quiere sanos, sino enfermos y que la medicina preventiva, tan de moda ahora, no es otra cosa que el crearnos la angustia y la preocupación por la enfermedad que vendrá, que seguro que vendrá, y para la cual me hago análisis y pruebas y siempre, claro, falla algo porque no somos máquinas perfectas. Esto da un terrible poder al médico y a las industrias farmacéuticas 8. Y no es que yo esté en contra ni de unos ni de otras porque como todos, yo soy una persona medicalizada. Pero los médicos son los que deciden qué drogas tomamos y cuáles no y lo hacen siguiendo los criterios de las farmacéuticas que no son hermanitas de la caridad, sino grandes multinacionales con el objetivo de incrementar su beneficio. Cuanto más tiempo estemos enfermos más tiempo estaremos tomando pastillas, cuanto más nos alarguen la vida, más tiempo seremos consumidores de este tipo de productos. Ahí hay un poder, el médico y el farmacéutico, que escapa del control democrático, porque por mucho que se diga que se está abandonando el paternalismo médico este sigue estando presente, por mucho que diga la Ley de Autonomía del Paciente que tenemos derecho a rechazar un tratamiento, no estamos en una relación en igualdad de condiciones, sino que los pacientes enfermos que tenemos miedo al dolor, caemos bajo el discurso, no pocas veces oscuro, del médico para someternos a lo que nos diga 9.

8   Escohotado, Antonio, «Nuestro derecho a las drogas», Festival XtraTónal y Colectivo Laika de Valladolid. 10 octubre de 2018. Disponible en: https://m.youtube.com/watch?v=K5g7-jSVRZY. 9  Vid. Rey Pérez, José Luis, «¿La automedicación como nuevo derecho?», en Adroher Biosca, Salomé, De Montalvo Jääskelainen, Federico, Corripio Gil-Delgado, María de los Reyes y Veiga Copo, Abel (coord.), Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2008, pp. 701-714.

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En línea con la fundamentación de los derechos humanos a partir de las necesidades básicas, los derechos se construyen desde la idea de vulnerabilidad. Todos somos seres vulnerables, y los derechos nos ayudan a recomponernos de esa vulnerabilidad, nos dan un arma para que intentemos reconstruirnos cuando la vulnerabilidad nos ha acosado, herido. Y nuestra mayor debilidad es el miedo al dolor físico y psicológico. No se puede vivir una vida con infinito dolor. El derecho a la asistencia sanitaria trata de paliar eso en cierta medida. Como todos somos vulnerables, como todos tenemos la necesidad básica de vivir sin dolor, el derecho a la atención sanitaria es universal al menos en un plano moral, pues como todos sabemos hay muchos países que no lo tienen reconocido como tal y se garantiza también de diversas maneras a lo largo y ancho del mundo. Ahora bien, y como cuestión de principio, creo que los derechos universales deben ser garantizados con garantías universales. La lógica de la universalidad no debe quedarse en los derechos, sino alcanzar a sus garantías, a las instituciones que tratan de hacer efectivo el contenido de los derechos como bien ha señalado Ferrajoli 10. 3. TEORÍAS EN RELACIÓN A LA DISTRIBUCIÓN DE RECURSOS SANITARIOS Digamos que todas las teorías de la justicia escritas desde John Rawls plantean la cuestión de la justa distribución de los recursos. Voy a dejar a un lado el libertarismo a lo Nozick porque para esta corriente la atención sanitaria es algo exclusivamente privado. Pagar impuestos para sostener un sistema público de salud sería un ataque a su concepción de la propiedad y de la vida misma 11. 10   Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999. 11   Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Basic Books, Nueva York, 1974.

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No dicen lo mismo las teorías liberal-igualitarias aunque entre ellas hay diferencias importantes. En estas teorías está presente siempre la distinción entre la responsabilidad que se deriva de nuestras elecciones (lo que Dworkin denominaba la option luck) y la que se deriva del azar (la brute luck) 12; en el primer caso, la idea liberal de la responsabilidad nos debe obligar a hacernos cargo de las malas elecciones que hayamos tomado. En el segundo, como es algo que escapa de nuestra libertad, no tiene sentido atribuirnos esa responsabilidad. Rawls específicamente no abordó la justicia distributiva sanitaria, pero su concepto de bienes primarios la puede incluir: si, de acuerdo con su teoría, los bienes primarios son aquellos que necesitamos para desarrollar nuestros planes de vida, bienes que él concretaba en derechos y libertades básicas, poderes y prerrogativas que acompañan a determinados puestos o cargos, responsabilidad, ingresos y riquezas, sin un mínimo de atención sanitaria nunca podremos desarrollar nuestras elecciones de vida. Y de hecho, no en la Teoría de la Justicia 13 pero sí en Liberalismo político cuando hace referencia al primer principio de su teoría de la justicia habla de que «puede ir precedido de un principio léxicamente anterior que exigiera que queden satisfechas las necesidades básicas, al menos en la medida en que su satisfacción es una condición necesaria para que los ciudadanos entiendan y sean capaces de ejercer fructíferamente los derechos y libertades básicos» 14. Ahora bien, Rawls no lo concreta más y cabría preguntarse si está en una posición igualitarista de asegurar a todo el mundo una igual atención sanitaria o una postura quizá más prioritarista o suficientista. Hay muchos estudiosos de Rawls que han discutido

  Dworkin, Ronald, Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, Cambridge, 2000. 13   Rawls, John, Teoría de la Justicia, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1995. 14   Rawls, John, Liberalismo político, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1995, p. 75. 12

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esto y no me voy a meter en ello ahora 15. Pero sí quiero llamar la atención sobre otro de sus principios de justicia porque nos puede dar la clave para entender más en concreto la cita de Rawls. En efecto, me refiero al principio de diferencia que admitía las desigualdades siempre que eso redundara a favor de los menos aventajados 16. Creo que si combinamos ambas visiones y como buen norteamericano que era, Rawls no tendría por qué estar a favor de un sistema universal de salud como el de España, por ejemplo, porque para él la competencia entre seguros privados de salud podría beneficiar a los menos aventajados, reduciendo el precio, y así siendo asequible a ellos un seguro de salud. ¿Qué ocurre con personas que, por ejemplo, tienen enfermedades graves que ningún seguro privado cubriría? Creo que ahí Rawls sí podría ser partidario de detraer una parte de los beneficios de las compañías aseguradoras para cubrir esas necesidades. Algo no muy distinto de lo que ya ocurre en el sistema estadounidense donde existe una especie de asistencia caritativa para aquellos que no tienen seguro de salud. El problema es que no se está garantizando la asistencia sanitaria en igualdad de condiciones a todas las personas y esta depende al final del grado de riqueza que cada uno tenga. Algo que está alejado de la concepción de la asistencia sanitaria como derecho. Dworkin, por su parte, sí parece estar más cerca de un sistema de garantía universal del derecho a la asistencia sanitaria con su esquema de subasta + seguro 17. Este autor parte tam15   Vid. el excelente libro de Ribotta, Silvina, John Rawls: sobre (des)igualdad y justicia, Dykinson, Madrid, 2009. 16   Sobre el principio de diferencia hay una amplia bibliografía que por razones de espacio es imposible citar aquí. Pero quizá uno de sus mayores críticos ha sido Cohen, Gerald A. en obras como Self-Ownership, Freedom and Equality, Cambridge University Press, Cambridge, 1995; o Si eres igualitarista, ¿cómo es que eres tan rico?, Paidós, Barcelona, 2001. 17  Originalmente, Dworkin, Ronald, planteó esto en dos famosos artículos: «What is Equality? Part 1. Equality of Welfare», Philosophy and Public Affairs, vol. 10, nº 3, 1981, pp. 185-246, y «What is Equality? Part 2. Equality of Resources», Philosophy and Public Affairs, vol. 10, nº 4, 1981, pp. 283-345.

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bién de una posición inicial que es incierta ya que, por un lado, presupone que todos los individuos que participan en la subasta son racionales y se van a comportar de forma parecida y, por otro, porque presupone que cualquiera que fuera «la cantidad destinada a la salud en esa sociedad (y esa cantidad no sería sino la suma de los gastado por cada uno de sus miembros) esa sería la cantidad justa y cualquiera que sea la forma en que quede distribuida la protección de la salud, esa sería la distribución justa» 18. Además, Dworkin considera que se evolucionaría a un sistema público de salud por razones de economía agregada y reducción de costes, pero esto, en mi opinión, no parece que esté suficientemente justificado. Por último, y por no extenderme más, estas teorías igualitaristas se enfrentan de alguna forma con otras dos teorías que en la distribución de los recursos sanitarios son muy relevantes. En primer lugar, está el suficientarismo; dado que la asistencia sanitaria siempre va a ser un recurso escaso, es preciso garantizar un mínimo nivel de cobertura a todas las personas y eso hace que otras queden excluidas. Por ejemplo, parece lógico que la salud pública costee un trasplante o un tratamiento para intentar frenar el avance de un cáncer, pero que no lo haga de una operación de cirugía estética (salvo en el caso de que la persona haya sido víctima de un incendio o haya sufrido un cáncer; entonces la operación entra dentro de lo que se considera el tratamiento para la dolencia que afecta a esa persona). Esto lleva a que en España tengamos una cartera de servicios básicos esenciales de salud 19, donde entran determinados tratamientos y otros quedan fuera aunque para una persona pudiera tener una importancia relevante, por ejemplo, hacerse un implante de pelo. De acuerdo con Casal, el suficientarismo   De Lora, Pablo y Zúñiga Fajuri, Alejandra, El derecho a la asistencia sanitaria. Un análisis desde las teorías de la justicia distributiva, Iustel, Madrid 2009, p. 145. 19   Disponible para su consulta en https://www.mscbs.gob.es/profesionales/prestacionesSanitarias/CarteraDeServicios/ContenidoCS/Home.htm (último acceso 8/2/2021). 18

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puede dividirse en dos tesis, una positiva que subraya la necesidad de que las personas tengan lo suficiente para vivir, y una negativa que indica que una vez alcanzado ese nivel de suficiencia no habría más motivos para distribuir 20. Pero además hay dos cuestiones que requieren algo de reflexión: por un lado, puede que un enfoque suficientarista nos lleve a excluir determinadas enfermedades que son minoritarias (por ejemplo, el tratamiento y la investigación de lo que se conoce como enfermedades raras), porque en este caso estaríamos discriminando por una razón simplemente numérica. ¿No somos todos titulares del derecho a la salud? ¿Por qué alguien puede verse negado de la garantía de ese derecho simplemente porque su enfermedad no es mayoritaria o generalizada? Por otra, porque el suficientarismo aunque algo tiene de igualitario, permite crear un mercado privado de salud para las coberturas que no quedan dentro de esa cartera básica, aunque sean mayoritarias y generalizadas, y encuentran un nicho de mercado que acentúa la desigualdad en el acceso y tratamiento; es lo que ocurre en nuestro país con el mercado de la salud buco-dental que provoca que las personas con menos recursos queden excluidas de tratamientos que podrían necesitar. Por eso, para defender el suficientarismo habría que responder a tres cuestiones que señala Wendt 21 y que no son en absoluto pacíficas: ¿qué se considera suficiente y de acuerdo con qué criterio? ¿Cómo se distribuye debajo del umbral de lo suficiente, con un criterio igualitarista o con otros criterios? Y ¿cuándo se supera el umbral de lo suficiente qué ocurre, la justicia no tiene nada que decir? Por su parte, el prioritarismo, establece que se deben priorizar determinadas necesidades sanitarias o determinadas personas sobre otras atendiendo a la probabilidad que tienen de

20   Casal, Paula, «Why Sufficiency is not Enough», Ethics, vol. 117, nº 2, 2007, pp. 296-326. 21   Wendt, Fabian, «Three Types of Libertarian Suficientarian Libertarianism», Res Publica, vol. 25, 2018, pp. 301-318.

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salvarse o de curarse 22. El prioritarismo, en mi opinión, tiene dos caras, porque su oportunidad o no, va a depender del criterio en el que basemos la prioridad, no en el hecho de priorizar en sí mismo. Lo veremos ahora en relación a la primera ola del SARS-Cov2. 4. LA RESPUESTA DE LA PRIMERA OLA, ¿FUE ÉTICA Y JUSTA? ¿QUIÉNES FUERON LOS RESPONSABLES? La primera ola del SARS-Cov2 pilló a casi todo el mundo desprevenido. Y desprevenido porque pese a que se trataba de un virus de la familia de los coronavirus que se vienen estudiando desde hace décadas y quizá con mayor profundidad después del MERS y el SARS, el origen de este coronavirus es todavía un misterio. La ciencia, por el momento, parece apostar por un origen animal en el virus que se transmitió a un humano, pero se trata de una hipótesis que no se ha logrado demostrar y, por tanto, podría ser falseada. La otra hipótesis por la que la ciencia no ha querido seguir en tanto la primera no esté descartada es que tuviera su origen en un laboratorio o en el escape accidental de un laboratorio en la ahora famosa ciudad china de Wuhan. En torno a todo esto, debería haber más transparencia y claridad. Primero, porque los datos que ha ofrecido China en relación al número de muertos e infectados no parecen reales viendo lo que ha ocurrido con posterioridad en otros países; en segundo lugar, porque China es un país autoritario y poco transparente que recientemente ha castigado con pena de muerte a quien filtre datos sobre el origen del SARS-Cov2 y que solo un año después ha permitido que inves  Sobre el prioritarismo, vid. entre otros: Arneson, Richard, «Luck Egalitarianism and Prioritarism», Ethics, vol. 110, nº 2, 2000, pp. 339-349; Arneson , Richard, «Equality, Priority and Compassion», Ethics, vol. 113, nº. 4, 2003, pp. 145-163; y Ribotta, Silvina, «Redistribución de recursos y derechos sociales. La tensión entre igualdad y prioridad», Derechos y Libertades, nº 35, 2016, pp. 235-264. 22

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tigadores internacionales y neutrales se desplacen allí para conocer lo ocurrido. Es más, aquí se ha vuelto a poner de manifiesto como las potencias mundiales son las que controlan la situación. Ya en diciembre Taiwan informó a la OMS del peligro de un nuevo coronavirus y como la OMS no reconoce a Taiwan y depende económicamente de China hizo caso omiso de la advertencia. Es decir, si tuviéramos que determinar un responsable a nivel mundial, aunque solo fuera por su opacidad, China lo sería por no alertar a tiempo de la gravedad de lo que estaba pasando y la OMS por ser su cómplice e ir siempre por detrás. En mi opinión, el prestigio de la OMS se ha visto muy comprometido con esta crisis y no creo que sea ya del todo recuperable. Pero dejando esto a un lado, cuando el virus llegó a España, ¿se actuó correctamente? También en España ha habido problemas de falta de transparencia. Los datos de la primera ola sin contabilizar el exceso de número de muertos de la media de los pasados años hacen sospechar de que pudo haber más de 20.000 personas fallecidas por culpa directa o indirectamente de la COVID-19. El gobierno nos ha tratado muchas veces a los ciudadanos como niños pequeños sin reconocer, al principio, la utilidad de las mascarillas como medida de protección simplemente porque no se disponía de ellas en España, pudiendo ocasionar con ello mayores contagios. En cualquier caso, en los meses de marzo, abril y mayo de 2020 vivimos momentos muy duros de colapso sanitario. Ahí sí hubo escasez de todo tipo de recursos: escasez de personal en los centros médicos que llevaban desde la crisis financiera de 2008 recortando en recursos humanos, escasez de trajes de protección adecuados que han dado como resultado que España sea uno de los países con mayor número de sanitarios infectados y fallecidos, escasez de camas en los hospitales y en las UCIs. ¿Qué criterio se siguió para administrar esta escasez? Aunque todavía no está muy claro, parece que el criterio que se siguió fue el del prioritarismo y se decidió priorizar a las personas más jóvenes sobre aquellas que tenían más edad, a las que no tenían otras patologías sobre las que presentaban asociadas 224

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más enfermedades, etc. Todo esto sin un criterio muy claro: está por ver si, por ejemplo, en Madrid o en Cataluña, hubo un protocolo que evitaba trasladar a los ancianos de las residencias a los hospitales, pero todo indica que sí, si atendemos al número de fallecidos en residencias (no conocemos, por ejemplo, el número de personas con discapacidad que se han visto afectadas por la enfermedad ni cuántos centros residenciales de personas con discapacidad están en la lista de residencias afectadas; los datos se tienen pero no se facilitan como viene denunciando el CERMI). ¿Es ético este criterio de priorización? ¿Es conforme a los derechos humanos? Lo vivido no es nuevo, porque existe mucha literatura al respecto. Lo que ha ocurrido en España es que se ha tratado de priorizar a los que se consideraba que tenían más posibilidades de supervivencia. Ahora ¿esto no choca con el discurso de los derechos humanos? Antes he señalado que los derechos son la ley del más débil, como dice bellamente Ferrajoli 23, que se construyen sobre la idea de la vulnerabilidad precisamente para proteger a aquellos que son más vulnerables. Si esto es así, resulta inmoral no atender a los ancianos que vivían en residencias, negarles el derecho a la asistencia sanitaria simplemente porque eran más vulnerables y no podían presentarse en las urgencias de cualquier hospital. En mi opinión, el prioritarismo solo se justifica cuando la prioridad se hace atendiendo a los derechos, atendiendo a los más débiles; son aquellos que merecen más protección los que deben ser nuestra prioridad. Lo contrario vulnera la idea de dignidad de la persona que es el fundamento trasversal de todos los derechos. Por otra parte, el hecho de que en algunos sitios los hospitales privados siguieran funcionando generó una desigualdad: las personas con recursos económicos, aunque fueran de esas que el criterio de prioridad utilizado postergaba, podían tener la atención que a otros, en su misma situación, se les negaba. Cuando hablamos del derecho a la asistencia sanitaria en circunstancias de excep-

  Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, cit.

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ción como la que hemos vivido, y es necesario elegir, optar, hay que hacerlo siempre por aquel que tenga una mayor necesidad (sin llegar, es obvio, al encarnizamiento terapéutico), al que está más desprotegido, al que es más débil. Porque los derechos dan o deben dar la vuelta al discurso del poder y proteger a los que no tienen poder, a los que más sufren. En mi opinión, a la inversa del criterio de priorización que se utilizó en muchos de los hospitales de España. 5. LAS SIGUIENTES OLAS, ¿QUÉ OCURRE CON LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL? ¿DEBE JUGAR ALGÚN PAPEL EN LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS SANITARIOS? CONDICIONAMIENTOS SOCIOECONÓMICOS España fue uno de los primeros países a los que llegó la segunda ola del SARS-Cov 2. Si en la primera no teníamos apenas información sobre el virus y su forma de transmisión, en la segunda y siguientes ya contábamos con un conocimiento suficiente de qué conductas hay que evitar para no contagiarse, las medidas higiénicas adecuadas, la obligatoriedad de las mascarillas, la distancia social, etc. Si esto es así, ¿puede jugar la responsabilidad individual algún papel en el derecho a la atención sanitaria? Este debate no es nuevo. Se lleva muchos años discutiendo, por ejemplo, si los fumadores que desarrollan un cáncer pueden ser considerados responsables de esa dolencia y por tanto podrían ser pospuestos a la hora de realizar un trasplante de pulmón. El argumento es que se debe tener en cuenta el comportamiento de un potencial beneficiario cuando distribuimos recursos que son escasos. Wilkinson ha denominado a esto el «argumento de la restauración»  24: «si ante la necesidad

24   Wilkinson, Stephen, «Smokers´ Right to Health Care: Why the «Restoration Argument» is a Moralising Wolf in a Liberal Sheep´s Clothing», Journal of Applied Philosophy, vol. 16, nº 3, 1999, pp. 255-269.

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de asignar un recurso escaso el factor de haber desarrollado a conciencia una conducta arriesgada, sabiendo y asumiendo dicho riesgo, no resulta decisivo, aquellos que no han desplegado dicho comportamiento habrán estado costeando un estilo de vida privado y pernicioso»  25. Vemos en las noticias casi todos los lunes, fiestas clandestinas con más personas de las toleradas en casas, locales, sin guardar la distancia de seguridad y sin mascarilla. ¿En caso de que esas personas se contagiasen, deberían ser postergadas? Roemer defendió hace años que como las cosas no son blancas o negras, habría que comparar el comportamiento de un individuo con el comportamiento medio de su grupo socio-económico. Por ejemplo, si la media de años que fuma un profesor universitario son 10 y, en cambio, la media de años que fuma un trabajador de la construcción son 30, si A es profesor universitario, ha fumado 10 años y ha desarrollado un cáncer del pulmón y B es trabajador de la construcción, ha fumado 30 años y ha desarrollado el mismo cáncer, los dos tendrían derecho a la misma asistencia sanitaria y no tendría sentido establecer una priorización del primero sobre el segundo porque ha fumado menos años 26. Roemer aquí lo que intenta poner de manifiesto es que la salud muchas veces viene condicionada por factores sociales, económicos y educativos. Junto a esto, además, cuando hablamos de medicina no existen relaciones de causalidad puras. Una persona puede fumar toda la vida y no desarrollar cáncer de pulmón y otra puede no haber fumado nunca y desarrollar ese cáncer. En la segunda y siguientes olas del virus hemos visto que los hogares con más personas y con menos espacio se contagiaban más o más rápidamente, hemos visto gente que, aunque había dado positivo o por ser contacto estrecho y que debía mantener una cuarentena, se la saltaba porque dependía de la economía informal. Es decir, la desigualdad socioeconómica ha

  De Lora, Pablo y Zúñiga Fajuri, Alejandra, op. cit., p. 282.   Roemer, John, «Equality and Responsability», Boston Review, vol. XX, nº 2, pp. 3-7. 25 26

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afectado al virus, a un virus que ya no es solo una enfermedad, sino que es también una crisis económica que está dejando a mucha gente en la calle sin ningún tipo de recurso. Esto nos debe hacer reflexionar sobre la temática a la que está dirigido este volumen: si entendemos el derecho a la salud como algo más que el simple derecho a la asistencia sanitaria, la salud está muy condicionada por aspectos socioeconómicos. ¿Quiénes pueden teletrabajar? Aquellos que poseen un nivel de rentas y de cualificación elevado. ¿Qué niños son los que han podido seguir las clases on-line? Aquellos que en su casa disponían de conexión a internet y de ordenador o tablet. La economía de nuestro país está muy orientada al sector servicios (hostelería, turismo, servicios de todo tipo). Las PYMES conforman el tejido empresarial fundamental de nuestra economía porque son ellas las que más empleo ofrecen. Una crisis como la que estamos viviendo destruye la economía de los servicios porque es necesario cerrarlos o limitar su aforo. Por ello, son sus empleados los que más están sufriendo la alarmante subida del desempleo y los que al mismo tiempo más expuestos han estado al virus con trabajos cara al público. Si bien es cierto que el virus ha terminado por afectar a todo el Estado y a todos los barrios, sean estos de ingresos más o menos elevados, la posibilidad de cumplir con las restricciones sanitarias de aislamiento y de cuarentena solo han estado disponibles para personas con niveles de renta elevados. Creo que aquí el Estado debería haber puesto más facilidades en estas situaciones. Esto es, utilizar por ejemplo hoteles para que las personas en cuarentena pudieran aislarse o poner más facilidades con el tan traído y anunciado Ingreso Mínimo Vital que finalmente no está llegando a todos los hogares que lo necesitan, sino tan solo a un 5 % de los mismos. Si una persona tiene que elegir entre dar de comer a su familia o quedarse en casa dos semanas, es comprensible que se salte el confinamiento. El peligro aquí es que está poniendo en riesgo vidas ajenas, pero no creo que se le pueda hacer plenamente responsable por ello. La salud entendida en un sentido amplio tiene que ver con unas condiciones de bienestar y de alimentación mínimas que 228

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en España no se cumplen cuando más del 20 % de la población está en situación de riesgo de exclusión social y de pobreza. Si queremos que estas personas se comporten responsablemente, el resto como sociedad, debe ser responsable con ellos, se les deben facilitar los medios. De ahí que no crea que se deba negar o posponer la atención sanitaria a estas personas en caso de ser necesario. Cosa distinta es cuando esto se hace no por necesidad, sino por pura diversión. Las fiestas que normalmente vemos en los telediarios no son precisamente de gente con escasez de recursos, sino todo lo contrario. En este caso, habría que exigirles una responsabilidad (que no fuera solo la de la correspondiente sanción administrativa) sin negarles la atención sanitaria a la que tienen derecho, pero, por ejemplo, obligándoles a un copago o posponiéndolos hasta el final en el proceso de vacunación. 6. ¿QUÉ HACEMOS CON LA(S) VACUNA(S)? El mundo tiene puestas sus esperanzas en las vacunas que actualmente se están administrando y desarrollando por parte de distintos laboratorios en un esfuerzo coordinado de investigación que antes no se había visto en el mundo. Con las vacunas se ve ya la luz al final del túnel de esta pandemia que tanto nos ha afectado a nivel global. Con todo, las variantes que como reacción a las vacunas pueda desarrollar el virus hacen pensar que esto no va a acabar aquí y que probablemente sea necesario que nos vacunemos periódicamente (o cuanto menos, ciertos sectores vulnerables de la población). Por eso, en contra de lo que de una forma un tanto populista los gobiernos de los distintos países nos quieren hacer creer, ciertamente el fin de la pandemia no está ahí y todavía hará falta uno o dos años si las vacunas funcionan para que podamos volver a lo que se ha denominado la «vieja normalidad», a la que quizá no habría que volver nunca. 229

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Con todo, las vacunas ponen sobre la mesa tres dilemas éticos a los que solo brevemente haré referencia: en primer lugar, el orden de prioridad a la hora de administrar las vacunas, en segundo lugar, la desigualdad que en el proceso de vacunación se va a producir entre países ricos y pobres y, por último, el negocio que la industria farmacéutica saca con todo esto. Comenzando con el primer punto, parece obvio que si la vacuna va a llegar de forma progresiva según se vaya fabricando es necesario establecer un orden de prioridad en la vacunación. Estamos, de nuevo, ante un recurso escaso y aquí, a diferencia de lo que ocurrió con el acceso a hospitales, UCIs y demás, se ha optado con buen criterio, en mi opinión, porque sean los colectivos más vulnerables los que se vacunen primero, aunque obviamente hay determinados colectivos vulnerables que han quedado fuera de la priorización. Esto sí es coherente con la lógica de los derechos de proteger a los más débiles. No obstante, habrá que estar muy atentos no vaya a ser que el remedio sea peor que la enfermedad. Y obviamente, creo que de acuerdo con nuestra legislación actual donde la Ley de Autonomía del Paciente reconoce el derecho a rechazar un tratamiento, resultaría difícil imponer la obligación de vacunarse. Quizá el único argumento que podría justificar aquí una medida tan paternalista como esa sería la de la protección a terceros, aunque yo creo que no tienen un peso suficiente si seguimos manteniendo las medidas necesarias para evitar los contagios como el uso de mascarillas, la distancia social, o la higiene de manos. Y menos cuando las vacunas que tenemos hasta ahora lo que hacen es prevenir la enfermedad, pero no son esterilizantes ni previenen el contagio. Obviamente aquí habría que hacer una ponderación entre el mal que se quiere evitar con la restricción de la libertad individual que supone obligar a vacunarse. Si en el confinamiento pesó más la protección de la salud sobre las libertades individuales, en este caso, cuando hablamos de la imposición de una vacuna, creo que la ponderación no resulta tan sencilla de realizar siempre que la persona asumiera, por un lado, el riesgo que corre de infectarse y desarrollar la enfermedad quizá de forma grave, y por otro, la obligación de mantener 230

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una serie de medidas que también limitan su libertad, pero que serían el precio a pagar por la negativa a vacunarse. Por suerte, la mayor parte de los países que ya están administrando la vacuna lo hacen de una manera gratuita. Pero de nuevo aquí nos podemos encontrar, según avance el proceso de vacunación, con sectores de la población que no tengan acceso a ella, como los migrantes irregulares. Por otra parte, en el orden de vacunación no solo debería primar un criterio de vulnerabilidad entendido en un sentido exclusivamente sanitario, sino también observarlo desde una perspectiva amplia de la salud, donde elementos sociales y económicos también hacen más vulnerables a las personas y esto es algo que no se está teniendo en cuenta. En segundo lugar, y como siempre, son los países ricos los que han comprado la producción de la vacuna de aquí a un tiempo. ¿Y qué va a ocurrir con los países menos desarrollados? Que van a ser los últimos en vacunarse, con lo que a la pobreza de esos países y las dificultades sociales y económicas en las que vive mucha gente hay que añadir el riesgo de la enfermedad y de la muerte. Por eso creo que desde una perspectiva de derechos humanos que atiende a los más débiles deberían haberse puesto a disposición de los países con más dificultades sociales y económicas las vacunas primero, en un esfuerzo de solidaridad internacional y global comprometido con el derecho al desarrollo de estos países. Esto enlaza con el tercer problema. Los grandes beneficiados de la pandemia son las industrias farmacéuticas que han firmado contratos multimillonarios con los países desarrollados o con la UE. ¿No hay aquí una causa de fuerza mayor para dejar en suspenso los derechos de propiedad sobre las vacunas? ¿No pesa más la protección de la salud a nivel global que la propiedad intelectual de las mismas? Más, si cabe, cuando muchas de las investigaciones que pueden dar como resultado vacunas están siendo financiadas, al menos en parte, por los impuestos de los países. Si esto es así, las patentes de las vacunas deberían considerarse un bien común y no un bien privado que explotan las industrias farmacéuticas cuya moralidad es más que cuestionable porque juegan con la salud como un bien mercantil no solo en esta cuestión sino en todas o casi todas. 231

José Luis Rey Pérez

7. A MODO DE CONCLUSIÓN El derecho a la salud, entendido en sentido amplio como derecho social, tiene íntimas conexiones con el resto de derechos, no solo el más evidente como es el derecho a la vida, sino también el resto de derechos sociales, económicos y culturales. La salud está íntimamente relacionada con las condiciones de ausencia de recursos, pobreza, falta de empleo o empleos extenuantes que en un mundo de precariedad cada vez más generalizada, está deteriorando la salud de las personas. La pandemia del SARS-Cov2 que estamos viviendo está dejando un montón de desempleos, de colas del hambre, que están dañando la salud de las personas, por ejemplo, la salud mental, hasta el punto que un reciente estudio publicado en The Lancet habla de que esa puede ser la próxima pandemia 27. En esta pandemia, aunque ha habido infectados y muertos de todas las clases sociales, se ha visto cómo el efecto ha sido mayor sobre las personas más vulnerables no solo en un sentido físico, sino también social. Que haya habido tantos ancianos que hayan muerto en residencias sin recibir la asistencia sanitaria, esto es, un derecho del que eran titulares, no solo supone una discriminación por razón de edad, sino también porque muchas de las personas que viven en este tipo de centros no tienen recursos para recibir asistencia personal como la recibirían en sus casas en caso de disponer de medios socioeconómicos suficientes. Algo similar ha ocurrido en los confinamientos de aquellas personas que han resultado positivas o contacto estrecho de un positivo: la imposibilidad de aislarse si en un domicilio viven varias personas y no se cuenta con habitaciones suficientes o un baño separado, la necesidad de ir a trabajar aun estando   Towsend, Ellen, «Covid-19 policies in the UK and consequences for mental health», The Lancet, vol. 7, nº 12, 2020, 15 de octubre. Para mayor detalle vid. Pierce, Matthias, Hope, Holly, Ford, Tamsin et al. «Mental Health before and during the COVID-19 Pandemic: a longitudinal probability sample survey of the UK population», Lancet Psychiatry, vol. 7, 21 de julio, pp. 883992. 27

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Derecho a la salud y distribución de recursos en el contexto de la COVID-19

contagiado porque se trabaja en el sector informal o porque el empresario amenaza con el despido en caso contrario, ponen de nuevo sobre la mesa que la clase socioeconómica está íntimamente ligada a la salud. Cuando todo esto pase, no sé si habremos aprendido algo. Probablemente se siga sin prestar la suficiente atención a la pobreza que es la mayor vulneración de los derechos humanos, porque no es ya que afecte al derecho a un nivel de vida digno, sino que afecta al resto de derechos y, en particular, al derecho a la salud. Esto que ya se sabía, se ha puesto en evidencia con la pandemia del SARS-Cov2. Que se desarrollen políticas públicas centradas en los más vulnerables con un enfoque de derechos es una asignatura que tenemos pendiente y a la que, lejos de la palabrería fácil de declaraciones grandilocuentes, nuestra clase política no le presta la atención debida.

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DERECHO A LA SALUD Y RECURSOS EN LOS TIEMPOS ACTUALES Andrés Rossetti Universidad Nacional de Córdoba

1. INTRODUCCIÓN En este texto me propongo reflexionar, en forma breve, sobre el derecho a la salud fundamentalmente teniendo presente su vínculo con los aspectos económicos que le rodean 1. En el mundo «jurídico» –inescindiblemente ligado con lo político, las relaciones internacionales, entre otros muchos campos– este enfoque no es siempre trabajado 2 y sin embargo es clave

1   Por cierto, cabe aclarar, además, que todos los derechos –entre ellos obviamente también el derecho a la salud– se encuentran siempre interconectados entre sí. Entre los muchos textos que lo tratan en forma general y completa ver Clérico, Laura, Ronconi, Liliana, Aldao Martín (coordinadores), Tratado de derecho a la salud, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013 (3 tomos) o Wolff, Jonathan The Human Right to Health, Norton & Co., Nueva York, 2012. 2   O no es siempre trabajado en forma adecuada. Existe un fuerte avance en lo que se denomina «análisis econonómico del derecho». Esta corriente de estudio intenta justamente relacionar el campo económico con el mundo de lo jurídico y tiene un fuerte desarrollo en el mundo académico anglosajón.

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en las diferentes decisiones políticas y judiciales que se vinculan con los derechos, su exigencia y cumplimiento. El análisis se vale de tres ejemplos concretos que pretenden ayudar a visualizar la cuestión presentada. «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades» dice el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud establecida en 1948. Esta definición no sólo sirve de base al accionar de dicha organización mundial, sino que suele ser citada al analizar el derecho a la salud. Sin embargo, esto no obsta a que la misma tenga algunos aspectos que no quedan incluidos en la misma 3.

Dos exponentes de relevancia son Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 3ª Edición, Wolters Kluwer, Nueva York, 1986 y Calabresi, Guido, The future of Law and Economic. Essays in Reform and Recollection, Yale University Press, New Haven, 2016. La receptividad en el mundo hispanoamericano es menor. Un estudio, entre los diferentes que hay, que me permito recomendar es el de Chiassoni, Pierluigi, El Análisis Económico del Derecho Orígenes y métodos del Law & Economics en los EEUU, Palestra, Lima, 2013. 3   Por ejemplo, Gavidia, Valentín y Talavera, Marta, «La construcción del concepto de salud» en Didáctica de las ciencias experimentales y sociales, nº 26, 2012, después de explicar las dificultades de conceptualizar el término diciendo lo que sigue: «La palabra “salud” tiene tres características que hacen muy difícil encontrar una visión única y universal: a) Puede ser usada en muy diferentes contextos; b) Se parte de presupuestos básicos distintos; c) Resume aspiraciones e ideales en torno al estado de vida que se desea alcanzar» (p. 162). Sobre la definición citada manifiestan, después de elogiarla, que «Sin embargo, muchos autores discrepan de esta definición por considerarla utópica, estática y subjetiva (Salleras, 1985). Utópica, porque el “completo” estado, tanto de salud como de enfermedad, no existe ya que no se trata de condiciones absolutas y entre ambos extremos siempre existen gradaciones intermedias; así mismo el término «completo» es más la expresión de un deseo que una realidad alcanzable. Estática, porque considera la salud como un «estado», una situación, un nivel-estanco, y no como un proceso dinámico. Subjetiva, porque la idea de bienestar, como la de malestar es subjetiva y depende del propio individuo. Una persona se puede encontrar mal, pero es un sentimiento difícilmente objetivable, cuantificable. El bienestar o malestar no son aspectos observables y medibles con una unidad que pueda servir para todos» (p. 167). Un análisis de la definición puede verse en Alcántara Moreno, Gusta-

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Derecho a la salud y recursos en los tiempos actuales

El derecho al reconocer su protección tiene una enorme cantidad de aristas y puede ser enfocado y cumplimentado desde diferentes maneras. Por de pronto, se trata de un derecho con todo lo que esto debería comportar. No supone un derecho a estar sano, debido a que ello escapa a cualquier posibilidad y control debido a que no es posible para nadie asegurarlo. Tiene una dimensión individual pero también tiene una dimensión social y colectiva. La conexión del derecho a la salud con los demás derechos es particularmente intensa. Esto puede verse en relación con el derecho a la vida, al medio ambiente sano, a los derechos laborales, a la educación, a la alimentación, a la vivienda adecuada, a la dignidad humana y tantos otros derechos con los que la salud está intrínsecamente unida y que la condicionan y repercuten en ella. Los y las titulares activos/as del derecho a la salud son, en principio, las personas, más allá de lo complejo que puede resultar, en algunas circunstancias extremas, determinar la calidad de tal 4 y

vo, «La definición de salud de la Organización Mundial de la Salud y la interdisciplinariedad», Sapiens. Revista Universitaria de Investigación, vol. 9, nº 1, junio, 2008, pp. 93-107, Universidad Pedagógica Experimental Libertador, Caracas, Venezuela. Sobre ella, se afirma que «Lo que cuente por “completo bienestar” es indisociable de la percepción subjetiva del enfermo y de las diferentes concepciones culturales de la salud y la enfermedad, de modo que no parece razonable alcanzar una posición única y universal sobre cómo garantizar ese “completo bienestar” a todo el mundo sin que aparezcan problemas filosóficos serios», Puyol, Ángel, «Del derecho a la salud a la ética del racionamiento sanitario», Anales de la Cátedra Francisco Suarez, nº 52, 2018, pp. 43-65, en p. 46. Más adelante en el texto, el autor afirma (p. 47) «En el año 2000, la OMS volvió sobre el asunto del derecho a la salud con un texto todavía más concreto y extenso a fin de clarificar de qué modo hay que interpretar y garantizar ese derecho. En dicho texto, se aclara que el derecho a la salud no consiste en estar sano, sino en disfrutar de los bienes y servicios necesario para llegar a estar sano, y que la obligación de los Estados con respecto al acceso a esos bienes y servicios no es absoluta, sino que debe realizarse progresivamente, es decir, en función de los recursos disponibles» (nota al pie omitida). 4   Entre los muchos textos destaco Hierro, Liborio Los derechos humanos. Una concepción de la justicia, Marcial Pons, Madrid, 2016, quien en el capítulo 3 analiza la cuestión.

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existen derechos que sólo se reconocen a determinadas categorías de sujetos en razón de circunstancias especiales, sean ellas temporales, intrínsecas o de otro tipo, como por ejemplo, derechos para pacientes terminales, o bien derechos para niños/as o adultos/as mayores, entre tantas otras muchas categorías posibles. La dimensión individual y la colectiva en relación con el derecho está relacionada con quienes éste se vincula y con el tipo de regulación de que se trate. Más complejo aún es la determinación de los/as titulares pasivos/as del derecho, es decir quienes se encuentran obligados/as por el mismo. Se trata de a quienes se les exigen conductas (activas o pasivas) para que el derecho se cumpla. La activa comporta un hacer o dar, sea organizar un hospital, dar una vacuna o medicación, proporcionar atención sanitaria y que ésta se brinde con criterios objetivos para todas y todos con parámetros de calidad, entre otras tantas cuestiones que entran dentro de ellas. El Estado y quien gobierna por cierto se encuentra involucrado, pero también los demás sujetos que conforman la sociedad. La pasiva es una abstención, o sea no contaminar, no diseminar un virus o una enfermedad, no hacer algo que dañe la salud de otras/os, y controlar, en general, que no sucedan situaciones disvaliosas que perjudiquen la salud individual o colectiva, etc. Quienes se encuentran involucrados/as son los/las mismos/as que en relación con las conductas activas. El derecho, se supone, pretende obediencia, en distintas formas, de parte de todos/as quienes integran la respectiva sociedad en la que tiene vigencia. En particular, cuando el derecho a la salud está regulado y consagrado 5 éste prescribe y exi-

5   Y lo está en casi todos los ordenamientos jurídicos. Por de pronto, es considerado un derecho humano básico consagrado en diferentes normas de derechos humanos. Las más importantes son el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que dice «Toda persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado que el asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros

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ge conductas variadas. En primer término, la protección de la salud empieza por la adopción de medidas preventivas que pueden ser muy diferentes y que incluyen el modelo socioeconómico-cultural que la sociedad adopta y que según cuál sea, las repercusiones en relación con este derecho variarán. El derecho a la salud tiene una «naturaleza inherentemente expansiva» tal como sostienen Glopen y Roseman ya que «Los derechos de la salud son inherentemente expansivos pues las necesidades dependen de lo que es posible tratar, un ámbito cuyas fronteras se encuentran en expansión permanente. Por eso las potenciales consecuencias financieras de otorgar los derechos de la salud son enormes y ejercen inmensa presión sobre los presupuesto, en una medida que no suele ser igualada por otros derechos» 6. A su vez, las conductas reguladas, ya en lo más específico y ampliando lo ya dicho, establecen desde la abstención de realizar acciones que pongan en peligro la salud de la población como puede ser la propagación de enfermedades 7 o la limitación de otras conductas posibles que son clara-

casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad» y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996 (con entrada en vigencia en 1976) y que afirma «Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental». Asimismo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, que monitorea el cumplimiento del Pacto, ha sostenido en su Observación General nº 14 del año 2000 (U.N.Doc. E/C.12/2000/4) que no se trata de un derecho a estar sano sino de un conjunto de libertades y derechos, entre los cuáles se incluye el derecho «a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud». 6   Gloppen, Siri, Roseman, Mindy Jane, «Introducción. ¿Pueden los litigios judiciales volver más justa la salud?», en Yamin, Alicia Ely, Gloppen, Siri (coordinadoras), La lucha por los derechos de la salud. ¿Puede la justicia ser una herramienta de cambio?, Siglo XXI, Buenos Aires, 2013, pp. 13-30, pp. 17-18. 7   La pandemia del COVID-19 en curso mientras escribo ha comportado en casi todos los países del mundo durante buena parte del año 2020 y en los comienzos del 2021, la limitación o restricción –en forma excepcional debido a la emergencia que se vive– de la circulación o de las reuniones y de otros

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mente diferentes que parten desde la más clara obligación de prestar asistencia sanitaria a quienes lo necesitan y requieren por encontrarse en situaciones de enfermedad o necesidad frente a problemas de salud en sus diversas y combinadas formas hasta otras conductas de asistencia en aspectos psicológicos u otros. Las obligaciones recaen en el Estado –en forma directa o indirecta– pero también en los particulares y privados –tanto en forma personal o institucional– en lo que se refiere al cumplimiento del derecho a la salud. Las conductas exigidas dependen de varios factores y el modelo sanitario estipulado y su funcionamiento en cada sociedad son determinantes en ello. Al respecto, las alternativas son variadas: solo público/estatal; solo privado o bien, como sucede en la mayoría de las sociedades, un mixto –con gradaciones diversas– entre lo estatal y lo privado que conviven en combinados y diferentes sistemas. En todos los modelos la función del Estado es determinante, pero en un sistema público su intervención es plena mientras que en el exclusivamente privado es fundamentalmente de supervisión y control, con el inmenso mapa de situaciones intermedias entre estas dos posturas extremas. ¿Cuál podría considerarse –a priori y en teoría– el mejor «sistema» de prestación en relación con el sistema sanitario para cubrir la atención sanitaria y el derecho a la salud en general que, por cierto, no se centra exclusivamente en lo primero? ¿Qué ventajas y desventajas pueden plantearse en relación con cada una de las alternativas? ¿Cómo podrían ser las alternativas «mejores»? Las respuestas pueden ser múltiples y dependen, por cierto, de la ideología de quien conteste, de cuáles sean las prioridades y los valores que se tengan, de las circunstancias sociales, económicas, culturales, climáticas y demás de cada sociedad, entre muchos otros aspectos. De todos modos, en los dos extremos planteados, tenderechos –educación, comercio, etc.– frente al alto riesgo de la difusión del virus y sus devastadores efectos. He analizado el tema en Rossetti, Andrés, «Los derechos de circulación, reunión y participación en tiempos de pandemia», en Boholavsky, Juan Pablo (editor), Covid-19 y Derechos Humanos. La pandemia de la desigualdad, Biblos, Buenos Aires, 2020, pp. 407-421.

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dencialmente en una sociedad que pretenda garantizar ciertos niveles importantes de igualdad –con lo determinante que esto es para el cumplimiento de los derechos humanos en general y el derecho a la salud en particular, en forma universal, es decir para todos los seres humanos 8– en su población debería con  Sobre el tema ver, por ejemplo, Benach, Joan; Vergara-Duarte, Montse y Muntaner, Carles, «Desigualdad en salud: la mayor epidemia del siglo xxi», en Llambías-Wolff, Jaime (editor), La enfermedad de los sistemas de salud. Miradas críticas y alternativas, Ril editores, Santiago de Chile, 2015, pp. 15-26. Allí se manifiesta: «En las ventanas del alma, los ojos, se expresa lo más íntimo del ser humano. Cuando nuestra mirada es capaz de percibir las condiciones de vida y trabajo, los rostros de dolor, el sufrimiento y la lucha de las personas y de los pueblos, mirar es comprender (Benach y Muntaner, 2005). Pero, además, necesitamos cuantificar la magnitud de lo que estamos viendo. Las cifras reflejan dramas colectivos: una niña nacida hoy en Suecia puede vivir 43 años más que una niña nacida en Sierra Leona. Pero la muerte desigual no solo se produce entre Suecia y Sierra Leona, sino en un puñado de países ricos y Malí, Haití, Mozambique, Uganda, Nepal, Bangladesh…. La desigualdad se evidencia, sobre todo, entre los países ricos, “sobredesarrollados” (Riechmann, 2001), y los más de 2.000 millones de personas que viven en los países más pobres del planeta. En los países “en desarrollo”, que mejor habría que llamar “países arrollados por el desarrollo ajeno” (Galeano, 1998), aproximadamente el 40 % de los infantes de dos años tienen una estatura menor de la que les corresponde y las tasas de mortalidad materna son, en promedio, 30 veces las de los países ricos. El riesgo de que una mujer sueca muera durante el embarazo o el parto es de 1 entre 17.400, mientras que el de una afgana es de 1 entre 8. En Uganda 200 de cada 1.000 niños nacidos en los hogares más pobres morirá antes de su quinto cumpleaños, mientras que en los países ricos solo morirán 7 de cada 1.000. Entre adultos también hay claras desigualdades: la probabilidad de morir entre los 15 y 60 años es más de 10 veces superior en Lesoto, al sur de África, que en Suecia. En Australia los varones indígenas viven unos 17 años menos como promedio que aquellos de origen no indígena (CSDH, 2008). El impacto que hechos como estos tienen sobre la salud pública del planeta es gigantesco. Si toda la Tierra consiguiera alcanzar el nivel de mortalidad infantil que hoy tiene Islandia (el más bajo del mundo en 2002), cada año podría evitarse la muerte de más de 11 millones de niños (OMS, 2003). Tres datos sirven de referencia para valorar la importancia de este hecho: en el año 2002 murieron más de 1 millón y medio de personas de tuberculosis, más de 1 millón de malaria y casi 3 millones de SIDA (OMS, 2003). No obstante, si cada civilización crea sus propias enfermedades y sus propias epidemias, la 8

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centrarse y reforzar lo público. Un sistema centrado en lo privado pareciera tener una menor preocupación por la igualdad –aun cuando esto depende también de otros factores– y si bien suele esgrimirse en su defensa que éste posibilita una (eventual) mejor calidad o eficiencia en los servicios, seguramente estos solo serían –de ser así– para algunos/as y no la totalidad de la población. 2. TRES CASOS PARADIGMÁTICOS Las situaciones en las que se está frente a cuestiones vinculadas con el derecho a la salud son extremadamente variadas. Casi siempre, se acepte o no –lo que vale para todos los derechos– tanto cuando se implementan políticas públicas –del tipo que sea– como cuando se deben resolver controversias –también del tipo que sea, pero en particular en el ámbito jurisdiccional– entran en juego tensiones y conflictos entre diferentes derechos que están involucrados 9. A su vez, en ello generalmente se encuentran implicados muchos otros aspectos como el económico en particular. Lo que resulta sorprendente es que la cuestión de los recursos y sus problemas para la resolución de casos concretos o bien se suele soslayar o, cuando se la considera, se lo hace fundamentalmente en casos sobre derechos

enfermedad más importante de nuestra época, su epidemia más devastadora, no es la tuberculosis, la malaria, o el SIDA, sino la desigualdad en salud» (p. 16, citas bibliográficas omitidas). 9   He trabajado sobre el conflicto de derechos en Rossetti, Andrés, «El derecho frente a la protesta social (o sobre la «flexibilidad» de los derechos)», Anuario IX (2006) del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Buenos Aires, La Ley, 2007, pp. 199-215. Entre la infinidad de textos que tratan el tema, cito solamente el reciente libro de García Godínez, Miguel Ángel, González Carvallo, Diana Beatriz (Coordinadores), Conflictos entre derechos. Ensayos desde la filosofía práctica, Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2020.

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«sociales» 10 para rechazarlos. Ello no suele suceder en igual forma con los casos vinculados con derechos civiles y políticos, lo que no sólo no es «natural» sino que carece de una fundamentación «razonable» y se debe, principalmente, a razones ideológicas, económicas, políticas y de poder 11. La relación del derecho con estos últimos campos no es novedad, por cierto, pero el trato fuertemente desigual que se suele dar en los casos y el tratamiento entre las categorías de derechos es alarmante de parte de la doctrina dominante y de una importante cantidad de las decisiones políticas y judiciales, al menos en los países del llamado «mundo occidental». La intención en este punto es, precisamente, presentar tres, entre un ilimitado número de otros casos posibles, ejemplos que lleven a pensar lo planteado en este texto, pero en relación con situaciones concretas que se dan en la realidad cotidiana en forma constante en diferentes puntos del planeta. Caso 1: M., F. G y otro c/ OSDE s/amparo de salud en Argentina 12: Este es un caso en el que parece no encontrarse, a priori, involucrado el derecho a la salud. Fue resuelto por el máximo tribunal en Argentina, su Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Un niño con síndrome de Down –por medio de sus representantes– interpuso una acción reclamando que su 10   En el sentido de derechos económicos, sociales y culturales. Por tales, asimismo, me limito a considerar los que así se consideran en una posición mayoritaria y se concentran en los consagrados en el ya citado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y documentos similares en las distintas esferas regionales. 11   He analizado el tema en Rossetti, Andrés, «Algunos mitos, realidades y problemas en torno a los derechos sociales», Ribotta, Silvina, Rossetti, Andrés, (editores), Los derechos sociales en el siglo xxi. Un desafío clave para el derecho y la justicia, Dykinson, Madrid, 2010, pp. 101-126. Remito al texto y la bibliografía allí señalada. 12   M. F. G y otros c/ OSDE. Amparo de salud, Fallo de la CSJN del 10 de Agosto del 2017 (CCF 2932/2010/lIRHl) y el Dictamen del Procurador General es del 11 de Noviembre del 2015.

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obra social de medicina prepaga le cubriera económicamente su educación en forma integral en un instituto de escolaridad común con integración. La obra social se opuso pese a que la ley le obliga a cubrir prestaciones educativas, incluida la educación general básica. Ésta se limitó a ponerse a disposición para la búsqueda de una escuela común pública sin ofrecer una alternativa concreta y sin brindar argumentos descalificando el establecimiento escogido por los padres. Un peritaje médico realizado destacó que no sería adecuado el cambio de institución educativa para el niño. La parte demandada argumentó que lo previsto es que a las personas con discapacidad únicamente se les cubre cuando no exista la posibilidad de acudir a una escuela común pública sosteniendo que obligar a las obras sociales a brindar cobertura total, en cualquier institución privada que los padres elijan, implicaría una discriminación irrazonable frente a las demás personas que no tienen una discapacidad, afirmando que la empresa se ha ocupado de probar y poner a disposición establecimientos educativos alternativos que satisfacían adecuadamente las necesidades del niño. El tribunal inferior le dio la razón al accionante ordenando a la obra social a dar la cobertura solicitada manifestando que ella debía ocuparse concretamente de probar una alternativa entre sus prestadores que proporcionara un servicio educativo análogo al que se persigue en el juicio, así como demostrar la exorbitancia o sinrazón de la elección de los padres. El régimen sobre discapacidad se vería desnaturalizado si se dejara sin cobertura una necesidad central, con único fundamento en la ausencia de una prueba negativa –referida a la ausencia de una oferta educativa estatal adecuada– que la ley no exige. La empresa se había puesto a disposición de los padres para la búsqueda de una escuela común pública pero no ofreció una alternativa concreta ni dio razón para descalificar la opción hecha por los progenitores. Sin embargo, la CSJN –luego de haber dictaminado el Procurador General quien considera que debe rechazarse el recurso y mantener la sentencia apelada en razón que «el actor es una persona en situación de múltiple vulnerabilidad –por su condición de niño y de persona con discapacidad– 244

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y, en consecuencia, sus derechos deben ser objeto de una protección especial»– abre el caso y manifiesta que la discusión en el fallo inferior se concentró en la carga probatoria que pesa sobre las partes. La CSJN está compuesta por cinco magistrados/as. Tres de ellos, la mayoría, revocó la sentencia y le dio la razón a la obra social en contra de los derechos del niño con una débil argumentación en la que critica la sentencia que se apelaba, pero sin profundizar las cuestiones y derechos tratados en el caso. En efecto, la posición de la mayoría de la CSJN no tiene en cuenta el derecho a la salud del niño y demás derechos invocados por el accionante. Los otros dos (un hombre y la única integrante mujer) rechazaron el recurso con un argumento procedimental que no requiere fundamentación  13, dejando firme la sentencia inferior que le reconocía el derecho al niño 14. Cabe cuestionarse, con este caso, que es, o que debiera ser, lo determinante para decidirlo: a) el derecho a la salud en juego; b) el informe del médico que precisamente lo invoca; c) en si hay o no hay diferencia entre las escuelas públicas y privadas y la necesidad, o no, de cobertura de la obra social y quien tiene que probar; d) La situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentra el accionante; e) La invocada «discriminación» por parte de la obra social en caso de acoger el pedido; f) Todas las cuestiones señaladas o incluso otras. Lo que se quiere destacar aquí es que el derecho a la salud era un elemento central en el fallo ya que éste involucra un sinnúmero de otros aspectos y derechos que se relacionan y vinculan con la salud, en este caso, el derecho a la educación, el derecho de niños/as y de personas con discapacidad, entre otros, que no son considerados por la CSJN. En cierto sentido,   En efecto, a la CSJN la ley le permite con la sola invocación de un artículo del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación (el 280), rechazar los recursos (extraordinarios) que le lleguen para su tratamiento. 14   El voto de mayoría está compuesto por los jueces R. Lorenzetti, J. C. Maqueda y C. Rosenkrantz. La disidencia es compartida por H. Rosatti y la vocal E. Highton de Nolasco. 13

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lo más sorprendente es que la CSJN en su conjunto (mayoría y disidencia, salvo el Procurador) no tengan presente el derecho a la salud del niño y que no consideren el caso como vinculado con el mismo pese a que la pericia médica parecía determinante en este sentido en el fallo apelado: un cambio de establecimiento para el niño sería altamente perjudicial para su salud mental. Esto no sólo es relevante para la parte demandada sino también para el Estado que debe bregar siempre por el efectivo cumplimiento de los derechos y que, en este caso, con los del niño, no lo hace. Esto sirve, asimismo, para señalar que la salud en muchas ocasiones se la relaciona sólo con lo «físico» lo cual comporta una visión estrecha de la misma ya que la salud mental se entremezcla con la física y forman una integralidad que no puede ser separada ni divida. Caso 2: «Alfie Evans» en el Reino Unido 15. En este caso 16 un niño, Alfie Evans, que nació el 9 de mayo de 2016 en la ciudad de Liverpool fue ingresado en diciembre de ese mismo año en un hospital infantil, el Alder Hey Children's NHS Foundation Trust, tras sufrir una serie de convulsiones. Le diagnosticaron una enfermedad neurológica degenerativa que no se pudo identificar inequívocamente. El niño entró en un estado semi-vegetativo del que nunca se recuperó. Los padres y el personal médico entraron en conflicto sobre la cura, que devino en presentaciones judiciales y en un debate público. 15   El caso tuvo varios pronunciamientos judiciales. Los más relevantes son el de la High Court of Justice (Family division), Alder Hay Children’s NHS Fundation Trust c. Evans, Mr. Justice Hayden, del día 20 de febrero del 2018; el pronunciamiento de la Supreme Court, Tomas Evans and Kate James c. Alder Hey Children’s NHS Foundation Trust, del 20 marzo del 2018 y la decisión de la Supreme Court of UK, In matter of Alfie Evans del 20 de abril del 2018. 16   Ver, por ejemplo, la nota de Pablo Guimón en el diario El País del 28 de abril del 2018 titulada Muere Alfie Evans, el bebé en el centro de una batalla legal en Reino Unido. Una descripción detallada del caso puede verse en Barbareschi, Simone, «Do judges make …. life? Una cronaca della vicenda giudizaria del caso Alder Hey Children’s NHS Foundation Trust c. Evans», Cultura Giuridica e diritto vivente, Vol. 5, 2018, pp. 1-10.

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En efecto, la ley británica concede a los padres el derecho a decidir lo que suceda con su hijo, incluido el de negarse a que reciba tratamiento médico. De todos modos, si las decisiones de los padres entrañan el riesgo de perjudicar al niño se puede acudir a la justicia para cambiar esa decisión. Esto hizo el hospital en diciembre de 2017 alegando que las pruebas médicas mostraban en el niño «una degradación catastrófica de su tejido cerebral» señalando que «continuar con el tratamiento sería no solo inútil, sino cruel e inhumano» y que mantenerlo en vida iba en contra del proprio interés del niño. Todo el año 2017 éste estuvo internado en el hospital sin ninguna mejoría y a fin de año la institución solicitó judicialmente frenar el soporte vital del que dependía. En efecto, en diciembre de ese año se le solicitó al tribunal competente (la Alta Corte) quitarles a los padres sus derechos de decisión e interrumpir la ventilación que lo mantenía en vida. Los padres expresaron su desacuerdo y pidieron permiso para trasladar a su hijo al hospital Bambino Gesu, en Roma, Italia, donde se les había ofrecido tratamiento generando esperanzas de prolongarle la vida 17. El equipo del hospital consideró que el transporte podría generar aun mayores daños al cerebro en el niño. La Alta Corte se pronunció en favor de lo sostenido por el hospital el día 20 de febrero del 2018 manifestando que la situación era irreparable. Los padres apelaron, pero el 6 de marzo la Corte de Apelación confirmó la sentencia, ya que consideraron que ella había sido «meticulosa y profunda» y que el niño estaba en un «coma profundo». Llevado a la última instancia, la Corte Suprema del Reino Unido rechazó la apelación y también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (28 de marzo del 2018) consideró inadmisible el caso, al igual que sucedió con otros intentos jurídicos. El 23 de abril del 2018 se le quitó al niño el soporte de ventilación, en medio de la aún fuerte batalla legal y éste continuó respirando por cinco días para finalmente fallecer el 28 de abril del 2018.

17   También como alternativa se propuso un hospital en Munich, Ale­ mania.

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El caso tiene innumerables lecturas posibles y desde variadas visiones y con relación a muchos derechos. El derecho a la vida –aun cuando ésta puede ser brevísima y precaria– de una persona; el derecho a la dignidad; el derecho de los padres con respecto a sus hijos/as; el derecho a la circulación y muchos otros tantos, a más del derecho a la salud, se encontraban en juego y daría para un largo análisis detenerse en ello 18. Lo que se pretende resaltar aquí es, ahora, el espinoso aspecto de los recursos y los costos que el caso genera. La manutención en vida del niño comportaba un alto costo económico (a más de psicológico y otros) y esto lleva a incorporar este tema –menos trabajado– en el análisis del caso. ¿Se pueden invertir –muchos o incluso pocos– recursos públicos en casos tan complejos, irrecuperables y extremos? ¿Vale la pena «gastar recursos» (máxime cuando son muy altos) para mantener o prolongar vidas en situaciones trágicas, incurables o similares? ¿Es relevante si esos recursos provienen del Estado o bien de particulares? ¿Es adecuado que sea un juez, una jueza o un tribunal quien defina controversias como la planteada en este caso? Las preguntas e interrogantes pueden continuar, pero es claro que al momento de decidir los costos de los derechos deben tener alguna relevancia y las circunstancias –en situaciones de escasez– deben ser tenidas en cuenta y consideradas. En efecto, las proporciones, los balanceos, los componentes culturales, económicos, sociales, geográficos, temporales, psicológicos, las circunstancias concretas y tantos otros elementos deben contar siempre en general y en cada caso en particular, ya que tienen un importante impacto en el resultado del cumplimiento efectivo de todos los derechos en juego, teniendo en claro que en los conflictos entre derechos, los que se encuentran involucra  Remito a D’Aloia, Antonio, «Editoriale. Il caso Alfie Evans e la ‘fragile’ potenza del diritto», BioLaw Journal –Rivista di Biodiritto, nº 2, 2018, pp. 1-4 y el número de la revista. Otro texto que puede visualizarse es Boto Álvarez, Alejandra, «El derecho público en la determinación del interés superior de menores terminales en el Reino Unido», Revista de Administración Pública, 211, 2020, pp. 161-184. 18

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dos suelen ser un cúmulo amplio de ellos y no sólo dos como a veces, con fines didácticos, suelen ser presentados. Caso 3: Fallos de la Corte Suprema de Chile 19: Según relata en un breve artículo Morales en relación con un caso puntual resuelto por la Corte Suprema de Chile, que no se menciona en el texto, en el que una madre –sin contar con los recursos necesarios para adquirir el único tratamiento disponible para que su hijo continúe con vida y ante la negativa de las instituciones públicas– recurre al poder judicial para requerir la provisión de un medicamento sumamente costoso que le permita cubrir el primer año de tratamiento. La Corte Suprema chilena hace lugar al planteo y decide por mayoría basándose en que el artículo 19.1 de la Constitución que garantiza el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. El fallo tuvo críticas en el ámbito chileno por el alto costo del tratamiento y, además, por considerar que los/as magistrados/ as no pueden hacer «activismo judicial», algo frecuente cuando este tipo de decisiones afloran. Por ejemplo, la Corte sostiene «Que al respecto, y como ya se ha resuelto por esta Corte (en autos rol N° 43.250-2017, N° 8523-2018 y N° 2494– 2018), es preciso considerar que, si bien es cierto las consideraciones de orden económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y a la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que preva-

19   El análisis de este punto se inspira en el artículo de Morales, Leticia, «Judicialización de la salud en aumento», El Desconcierto del 21 de Noviembre del 2018. Página web: https://www.eldesconcierto.cl/opinion/2018/11/21/ judicializacion-de-la-salud-en-aumento.html. El caso señalado por la autora se enmarca en otros similares fallados por el más alto tribunal chileno: Ver autos Nº 43.250-2017; Nº 8523-2018 y Nº 2494-2018, y posteriores como el Fallo 27.591-2019.

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lece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por los recurridos» y agrega «Que de lo razonado en los fundamentos que anteceden ha quedado de manifiesto que, con la negativa de los recurridos a proporcionar un medicamento indispensable para la sobrevida e integridad física del hijo de la recurrente, sobre la base de consideraciones de índole económica, éstos han incurrido en un acto arbitrario que amenaza una garantía fundamental, puesto que la actora no se encuentra en condiciones de adquirirlo, de modo que la determinación impugnada en autos no permite el acceso a aquel fármaco, único y exclusivo, para el tratamiento de la patología que sufre C.A.F.D. y, en tal virtud, procede que se adopten las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía conculcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho, mismas que han de consistir en que las instituciones contra las cuales se dirige el recurso realicen las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco identificado como XNXHHPSJXY 12 Spinraza o Nusinersen, mientras los médicos tratantes así lo determinen, con el objeto de que se inicie en el más breve lapso el tratamiento del citado menor con este medicamento» 20. ¿Tiene razón la Corte chilena o sus críticos en relación con el caso relatado? Se puede continuar preguntando: ¿Debe el Estado hacerse cargo de respetar el derecho a la salud de un individuo «a costa» de no respetárselo a otros, máxime cuando los montos para ello son sumamente altos? ¿Pueden (y/o deben) hacerse este tipo de especulaciones y cálculos «utilitaristas» y «economicistas» cuando de derecho a la salud (y de derechos) se trata? ¿El derecho a la salud (y los derechos en general) debe considerarse exclusivamente como un derecho individual o, en cambio, tiene un contenido social? ¿Cuánto   Causa rol 17.403-2018 de la Tercera Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile del dia 6 de noviembre del 2018, considerandos 8 y 11 respectivamente. El caso puede verse en este link: https://www.cooperativa.cl/noticias/ site/artic/20181107/asocfile/20181107170022/cobertura_tratamiento_ame_ fonasa_suprema.pdf 20

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cambia si uno lo considera de una forma o la otra? He sostenido en otro lugar  21 que el cumplimiento de los derechos humanos no debiera ser considerado satisfecho «con mínimos» sino en relación con proporciones. Esto lleva a medir parámetros de igualdad en forma ineludible y, por tanto –sin descuidar la protección de los derechos a nivel individual– considero que lo social y colectivo es determinante al estudiar, analizar y resolver aspectos vinculados con el derecho a la salud en particular y los derechos humanos en general, lo que no siempre sucede. En este apartado se han presentado tres ejemplos. Todos ellos involucran a niños/as pero lo abordado vale también para adultos. No se pretendía cubrir el amplio campo de posibilidades que el tema abarca. Sirven como motivadores concretos –con tensiones y contradicciones entre ellos– para reflexionar sobre la cuestión y complementar la visión teórica en relación con lo que aquí se reflexiona. 3. ECONOMÍA Y DERECHO A LA SALUD La relación entre el derecho, la economía y los derechos es muy fuerte. La economía condiciona las decisiones y las políticas públicas. Los derechos, a su vez, se mueven, como regla, en contextos de escasez moderada que hacen que ellos –siempre involucrados en aquellas– deban no sólo ser tenidos en cuenta, sino que sean en buena medida limitados precisamente por aquellas. Esto resulta bastante claro. Toda decisión o política pública comporta alguna limitación en relación con algunos derechos. Lo que no siempre se manifiesta es que todos los derechos –y no solo los «sociales»– tienen un costo –directo o

21   Rossetti, Andrés, «¿Mínimos o proporciones? Reflexiones sobre el cumplimiento y respeto de los derechos (sociales)» en Ribotta, Silvina, Rossetti, Andrés (editores), Los derechos sociales y su exigibilidad. Libres de temor y miseria, Dykinson, Madrid 2015, pp. 37-63.

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indirecto– económico 22. Esto es, por tanto, determinante al momento de abordar el estudio de un derecho. En el caso del derecho a la salud lo económico, por cierto, tiene una parte gravitante para que pueda respetarse. Lo dicho se da en la realidad cotidiana de las decisiones jurídicas. Sin embargo, en lo que podría llamarse «el laboratorio del derecho» y en un ejemplo ficticio, pero con el fin de pensar el real, valen los interrogantes sobre los recursos, los derechos, sus conflictos y balanceos, sus proporciones, sus prioridades y sus repartos con criterios jurídicos, pero también éticos, morales, de parámetros de justicia y demás. Traigo a colación, entonces, ese «común» ejemplo que suele ponerse con fines didácticos sobre el presupuesto y el derecho a la salud. En un planteo hipotético extremo, si el presupuesto es de 100 unidades (sean pesos, dólares, euros o el valor que fuere) tenemos las dos siguientes situaciones: 1. Hay que realizar una operación para salvarle la vida a una persona que exige la utilización de todo ese presupuesto. 2. La campaña de vacunación de niños/as del país contra la poliomielitis exige utilizar todo el presupuesto, lo que repercute positivamente en la salud de una importante cantidad de miembros de la sociedad. Pueden pensarse un sinnúmero de ejemplos más, la mayoría de ellos, a su vez, con combinaciones y variaciones. En la primera situación, la respuesta, por cierto, es un contundente sí, sólo desde una perspectiva o enfoque de derechos, en el sentido que se debe realizar la operación en base al respeto del derecho en juego a la salud. Desde lo económico, político o incluso jurídico en sentido amplio, la respuesta puede variar según muchos factores que entran en juego siempre –no sólo en relación con el derecho a la salud o los derechos sociales– que se vincula con el poder, la política y otros campos. Al mismo tiempo, la

22   Es algo obvio, pero no siempre se clarifica: todos los derechos «cuestan». Sobre la cuestión hay mucho escrito. Señalo aquí solo el ya clásico libro de Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., The cost of rights. Why liberty depends on taxes, W. W. Norton, Nueva York, 1999.

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segunda situación presentada parece no dejar dudas en que la política pública de vacunación debe ser realizada en base a la exigencia del derecho a la salud y otros derechos normativamente consagrados como derechos humanos, por lo que el presupuesto, también aquí, debe ser invertido en pleno en dicha campaña. La respuesta vuelve a ser un contundente sí. El problema, evidente, es que las dos respuestas afirmativas, en estas circunstancias, son incompatibles y no pueden realizarse ambas simultáneamente. ¿Debe utilizarse el presupuesto para esta o para aquella opción? Hay siempre otras muchas alternativas: se puede reclamar el aumento del presupuesto, redistribuirlo en variadas formas y muchos otros aspectos, pero lo que queda claro es la relación inescindible entre la economía y el derecho a la salud (y con los demás derechos). Las políticas públicas y sus controles se enfrentan, cotidianamente, a situaciones como las descriptas, en gradaciones grisáceas y no en blanco y negro como las he presentado. Por cierto, en el contexto del capitalismo actual, máxime en su vertiente neoliberal dominante a nivel global en los tiempos que corren, la desigualdad económica es determinante en relación con los derechos y su «relatividad». En efecto, ellos se dan para algunos/as, sí, para otros/as no. La tan seriamente declamada universalidad de los derechos humanos es, claramente en concreto y, de hecho, una ficción, una más, entre tantas otras. Por ello es tan determinante concentrarse en la relación entre la igualdad y los derechos, en general y la igualdad con el derecho a la salud en particular. En relación con lo último, hay muchos elementos a considerar, como el precio de los medicamentos o de los tratamientos que son claves. Esto se visualiza en la actualidad en forma contundente con enfermedades que provocan muertes fácilmente evitables con vacunas o tratamientos de escaso valor económico pero que no se implementan por imposibilidad económica o en la distribución, tal como se está verificando con las vacunas para combatir el COVID-19 en las distintas partes del planeta en buena medida en relación con la capacidad económica de los estados. 253

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«El indicador de salud de un pueblo se torna cada vez más el reflejo del nivel de equidad de cada sociedad» 23 afirma Llambias Wolff acertadamente. Lema Añón dice «Resumidamente: en el mundo desarrollado, no son los países más ricos los que tienen mejor salud, sino los más igualitarios, por lo que parece que la desigualdad es mala para la salud» 24. Lo paradójico es que, pese a los discursos, las supuestas medidas, normativas y demás, el mundo avanza en forma incesante sin preocuparse seriamente por disminuir los ya enormes índices de desigualdad. Es más, durante la pandemia, en el año 2020, la desigualdad ha crecido y la concentración de la riqueza en unos pocos se ha reforzado 25, con la fuerte consecuencia que esto trae en relación con el mayor incumplimiento de los derechos en general y de los «sociales» en particular para los/las muchos/as que tienen cada vez menos, los/las «nadies» 26. El derecho a la salud no es naturalmente, al igual que el resto de los derechos «sociales», diferente a los demás derechos (por ejemplo, con los llamados «civiles y políticos»). Se intenta hacer creer que el derecho deriva de lo natural o directamente que es «natural» mientras que en el derecho no hay nada natural. Este es un instrumento –fundamentalmente del poder, o mejor dicho «los poderes»– que deriva de lo que éste(os) lo haga(n) derivar. El derecho a la salud, como todos los derechos sociales, recibe un maltrato de parte de muchos Estados (y

23   Llambías-Wolff, Jaime La crisis de los sistemas de salud: paradigmas y proposiciones alternativas, cit., p. 186. 24   Lema Añón, Carlos, «Los desafíos del derecho a la salud: Justicia social y condicionantes sociales de la salud», en Ribotta, Silvina, Rossetti, Andrés (Editores), Los derechos sociales y su exigibilidad. Libres de temor y miseria, cit., pp. 293-310, p. 301. 25   Ver por ejemplo OXFAM, El virus de la desigualdad. Cómo recomponer un mundo devastado por el coronavirus a través de una economía equitativa, justa y sostenible, (Disponible en: https://oxfam.app.box.com/s/m7lab231vgyee3hti2qigu8qvc6o9wd1/file/764560693154?sb=/details). 26   Según los llama «gráficamene» Galeano, Eduardo El libro de los abrazos (Buenos Aires, Siglo XXI, 2010, p. 59).

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otros actores) y sus instituciones, en forma clara en el llamado mundo «occidental». Mediante falacias se busca «naturalizar» la defensa de derechos que fomentan el mercado, el capitalismo incluso en su versión neoliberal, en desmedro de derechos que protegen la subsistencia y las necesidades de los sectores más postergados. No es casual. Se permite –y hasta impulsa de hecho– la desigualdad y ello, repercute negativamente en los derechos en general y en el derecho a la salud en particular. 4. REFLEXIONES FINALES Lema Añón señala la conexión de los derechos con la globalización, con la pobreza y con la vulneración de otros derechos (laborales, a la vivienda, a la alimentación, por ejemplo), no solo a la salud. Manifiesta algo obvio, pero que no se suele aclarar: «Se puede decir sin exageración que la desigualdad es el principal problema de salud pública y que la injusticia es mala para la salud» 27. O sea, el gran problema no son solo las carencias materiales o la falta de asistencia sanitaria en el sistema de salud sino, fundamentalmente, las desigualdades intrasociales. Y este mensaje, para alguien que está relacionado con el derecho, es clave. En efecto, las desigualdades (en general y en salud en particular) son inequitativas cuando son evitables. La mayoría lo son y cuando es así no sólo son innecesarias, sino también injustas y contrarias a los «declamados» derechos humanos. Esto vale mucho para quien está vinculado con el derecho porque, el derecho se va haciendo, se va construyendo y esto sucede mediante decisiones, algunas muy importantes, otras menos, pero decisiones que se toman día a día, hora a hora, segundo a segundo en distintos puntos, por distintos órganos con diferentes competencias y que repercuten en los ámbitos

27   Lema Añón, Carlos, «Los desafíos del derecho a la salud: Justicia social y condicionantes sociales de la salud», op. cit., p. 300.

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respectivos. Estamos condicionados/as hoy, por tantas y tantas decisiones del pasado que nos presentan el mundo actual como inmodificable, como ya dado. A esto se suma que ciertas decisiones –que repercuten en todo el globo terráqueo– se toman en centros de poder cada vez más concentrados y que cuentan con la ayuda de instrumentos que sirven para cimentarlas mediante los canales de información, internet, las redes sociales y demás, que tienen capacidad, en importante dosis, de convertir lo ficticio en más real que lo real, si así lo desean. Es el tiempo de la llamada «post-verdad» y sus efectos 28. En este contexto, las políticas públicas principales –decisiones sobre patentes medicinales, hospitales, vacunas y mucho más– adoptadas hasta hoy, a nivel global, nacional o local, para garantizar el derecho a la salud no siempre nos han dirigido hacia una mejoría para todos/as. En efecto, como nos muestran las estadísticas, no hay más y mejores hospitales, médicos, medicinas, vacunas, menos contaminación y tanto más para todos los seres humanos. Lo hay sólo para algunos/as. Sin embargo, nada dice que con (otras) decisiones no se pueda cambiar. ¿Ahora bien, esas decisiones pasan, sólo, por aspectos de políticas públicas en el campo de la salud? Es claro que no sólo, aunque por cierto comportaría un avance. Considero importante recordar, además, que en cada decisión –en los estados de derecho– suele presentarse, así está establecido, una cuota de argumentación que busca justificar la decisión que se toma. Es lo que se suele decir y enseñar, que lleva incluso a que muchos consideren que la argumentación es un elemento determinante de lo jurídico y se encuentra fuertemente conectada y ligada con el mismo. Fundamentalmente hay, más bien, una cuota de poder, porque esa argumentación se hace en base a variados mecanismos que hacen que podamos llegar a una solución o a otra. Quien decide es, en definitiva, quien puede

28   Hay mucho escrito sobre el tema. Un texto interesante es Zuboff, Shoshana, Il capitalismo della sorveglianza. Il futuro dell’umanità nell’era dei nuovi poteri, Luiss, Roma, 2019.

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ejercer ese poder 29, pero debe –en los estados de derecho– argumentarlo. Lo jurídico se construye en base a su relación con el poder. Todos/as –algunos/as más, otros/as menos– pero todos/as en alguna forma tenemos una cuota de poder y, con esto, una cuota de responsabilidad en y de la sociedad en que vivimos. Si pensamos en lo que se da en llamar «sociedad global», no quedan dudas que ella desde el punto de vista de la distribución de la salud (entre otros tantos parámetros) es injusta (horrorosa, indigna, violatoria de derechos humanos básicos y tanto más podría agregarse). La pandemia de COVID-19 actual muestra esto con crudeza. Lamentablemente no hay serias esperanzas que la post-pandemia comportará algo diferente. En la vuelta a la «anormalidad» en que vivíamos –que curiosamente seguimos llamando normalidad pese a lo injusto y violatoria de derechos humanos que era esa realidad– debiera ser una oportunidad para tratar de cambiar. La esperanza que esto suceda es mínima, pero depende de todas y todos luchar y bregar porque el cambio suceda y pasemos a tener sociedades igualitarias en el campo global, nacional y local para con ello tener, entre tantas otras cosas positivas, mucho más derecho a la salud para todos los seres humanos que habitamos el planeta.

29  Ver Rossetti, Andrés, «Interpretación constitucional: aspectos teóricos, metodológicos y prácticos», en Guillermo Lariguet (compilador), Metodologia de la investigación jurídica. Propuestas contemporáneas, Brujas, Córdoba, 2016, pp. 403-413.

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IV. DESIGUALDAD, POBREZA Y DERECHO A LA SALUD

POBREZA Y DESIGUALDAD COMO PROBLEMA DE SALUD Silvina Ribotta Universidad Carlos III

1. PUNTO DE PARTIDA: LA NATURALIZACIÓN DE LA POBREZA Asumimos que millones de personas viven en condiciones de pobreza y marginación social como parte de la realidad de nuestro paisaje mundial. Y, a la vez que festejamos los grandes logros que hemos alcanzado como humanidad en desarrollo tecnológico, político o social, incluso traspasando las fronteras de nuestro sistema planetario, invisibilizamos la realidad de falta de alimentos, de carencias de agua potable, de medicamentos, de tratamientos adecuados, de viviendas dignas, de acceso a escuelas, de medicina preventiva, de violencias institucionales severas en las que malviven millones de seres humanos en el mundo. Vidas en condiciones inhumanas y sus eventuales muertes que se asumen como un coste natural de la sociedad en la que vivimos, como efectos colaterales inevitables y lógicos para mantener el statu quo que legitima los actuales sistemas políticos en los que vive gran parte de la humanidad: 261

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Estados de Derecho formalmente democráticos, liberalismos vaciados de compromisos igualitarios y moralmente (y paradójicamente) conservadores como ideología dominante, y capitalismo extractivista insostenible ecológica, social y económicamente como único modelo de gestión de los recursos. Y atravesados por dinámicas heteropatriarcales, coloniales, racistas, capacitistas, entre otras condiciones agravantes de desigualdad que alejan a gran parte de la humanidad de lo que podríamos considerar una vida digna o condiciones adecuadas de vida, y les condenan a una muerte prematura e injusta. Y son millones de personas, y cada vez más si lo juzgamos como consecuencia de la crisis epidemiológica actual; ya que, como nos ha enseñado la historia de todas las pandemias y epidemias que hemos sufrido, ninguna enfermedad, virus, tragedia o crisis, impacta por igual, sino que lo hace de manera diferenciada según el lugar que cada persona ocupa en la estructura de clase de su sociedad y del mundo 1. Lo que nos ocurre como desventaja, como daño, resulta altamente sensible a la estratificación social en la que estamos distribuidos, y que nos reparte, según ese estricto orden: oportunidades vitales y ejercicio de derechos y libertades, vida, calidad de vida, enfermedad y muerte. Nadie desarrolla sus capacidades independientemente del lugar, aventajado o desaventajado, que ocupa en la estructura de clases, en la estructura de sexo-género, en la estructura de raza-etnia, en la estructura capacitista y, en general, en las estructuras sociales, políticas, culturales y económicas del injusto mundo que habitamos. Pobreza resulta, por lo tanto, la descripción empobrecida de contenido crítico con la que calificamos la forma en la que malviven millones de seres humanos en el mundo, sin cuestionarnos lo que realmente conlleva en las cotidianeidades de

1  Ver Garrett, Laurie, The coming plague: Newly Emerging Diseases in a World out of Balance, Picador, Nueva York, 2020 (Penguin Books, 1995) y Wade, Lizzie, «An unequal blow. In past pandemics, people on the margins suffered the most», Science, nº 368-6492, 2020, pp. 700-703.

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estas personas, lo imposibilitante para el desarrollo de cualquier plan de vida posible, lo incompatible que resulta con los valores de libertad, igualdad, dignidad, solidaridad, que supuestamente fundamentan nuestros sistemas políticos de democracias modernas, lo sangrantemente injusto e ilegal en relación al marco internacional de derechos humanos, de derecho internacional humanitario y de gran parte de los derechos constitucionales internos. Y hasta lo ineficaz que resulta incluso para el mismo capitalismo. Una situación que adrede ha sido y es excluida del debate político e incluso académico, que no protagoniza las discusiones de la ciudadanía ni forma parte de reclamos electorales, y que se asume como inevitable por quienes no forman parte de esos colectivos y que son, obviamente, los privilegiados del mundo, aquellos que habitamos los espacios donde la democracia tiene contenido, las libertades pueden ser escogidas y las igualdades se reclaman. Aquellos que también somos los que escribimos las leyes, diseñamos las políticas públicas y construimos los discursos que legitiman el propio sistema en el que vivimos, y que ha convertido en abismo a la brecha que separa a la humanidad entre ricos y pobres, entre mundo desarrollado y no desarrollado, o los eufemismos de «en vías de desarrollo», o «desarrollo humano medio» o «desarrollo humano bajo» con que creemos difuminar la imposibilidad del desarrollo que conlleva la pobreza. En el presente capítulo lo que pretendo es discutir sobre pobreza como problema de salud, pobreza como obstáculo para el desarrollo de cualquier plan de vida libre, negadora de genuinas igualdades de oportunidades y del acceso a las libertades y derechos. Y, a la vez, criticar la conceptualización política e ideológicamente interesada que se realiza de la pobreza como fenómeno natural, inevitable y vinculado a la responsabilidad individual de las personas pobres, para desnudar las causas estructurales de la misma y las posibles estrategias para disminuir las brechas de desigualdad, al menos para no permitir los niveles en que la pobreza resulta una situación insalubre. Pobreza como causa de muerte, de enfermedades, de exclusión, de violencias, de marginaciones y maltratos; ya que las perso263

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nas pobres son las que tienen más probabilidades de enfermar por las condiciones inadecuadas de vida en todo sentido, vinculadas a calidad y cantidad de alimentación, calidad de la vivienda, del sistema educativo y sanitario al que acceden, garantías y calidad del trabajo que desempeñen, acceso a la justicia, relación con las políticas públicas y con las autoridades públicas, entre otras condiciones que se transforman en desventajas comparativas, en inequidades de salud. Para ello, partiré de un análisis sobre la realidad de pobreza y desigualdad del mundo contemporáneo, para mostrar la dimensión que se intenta ocultar de la mirada colectiva y que pone en cuestión todo lo que comprendemos como calidad de vida y salud, para luego analizar qué entendemos por pobreza desde las desigualdades económicas, explicando por qué la pobreza es una condición en la que se encuentran personas o colectivos debido a la manera en la que hemos organizado el sistema jurídico, político y social. Explicando la pobreza desde las condiciones materiales de los orígenes sociales y de las situaciones sociales que habitamos y que condicionan, o impiden, el disfrute y ejercicio de derechos y libertades y el desarrollo de planes de vida en condiciones humanas de salud adecuadas, visibilizando el marcado rol legitimador de la injusticia de nuestros sistemas de derechos democráticos modernos, incluso del sistema de derechos humanos 2. 2. CUÁN DE INJUSTO ES EL MUNDO CUANDO SE LO MIRA DE CERCA: POBREZA COMO SITUACIÓN INSALUBRE Sabemos que los números muestran sólo una dimensión de los procesos sociales, y más cuando son altamente complejos,

2   He desarrollado estos temas en Ribotta, Silvina, «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía. El jaque de la desigualdad a la libertad», Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, nº 48 (Enero-Abril), 2021, pp. 149-182.

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como la pobreza y la desigualdad. Pero tienen una potencia abrumadora cuando los utilizamos para mostrar la foto del mundo con la crudeza comparativa de expectativas de vida, de desarrollo entre países o de desigualdad dentro del mismo país o la situación de determinados colectivos, como las mujeres, lxs 3 migrantes, lxs niñxs, poblaciones originarias, colectivos y personas LGBTIQ+, adultxs mayores, personas con discapacidad, trabajadores precarios, enfermxs crónicos, entre otros. Cuando hacemos que los números nos cuenten cómo es la calidad de vida en el mundo de las personas según el lugar que habitan, las oportunidades que les esperan y las que les serán negadas y las diferentes violencias que pueden vivir, el relato que se construye le da voz a las historias de exclusión y marginación que se perpetúan endémicamente en determinadas partes del mundo o en determinados sectores dentro de países, como producto de segregación racial, residencial, cultural, de sexo-género, entre otras, y que ponen claramente de manifiesto las hipocresías del sistema de libertades y meritocracia de la que presumen nuestras democracias modernas. Podemos, y debemos, analizar e interpretar los datos de diversas maneras, pero la realidad no se puede negar. Dentro de las diversas fuentes que pueden ilustrarnos sobre pobreza y desigualdad en todo el mundo, comparando países, regiones, colectivos, utilizando diferentes mediciones y variables, recolectadas por diferentes Organizaciones Internacionales u ONG, prefiero centrarme en los Informes que realiza cada año Naciones Unidas a través del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo-PNUD, porque compara todos los países del mundo y utiliza variables e indicadores altamente sensibles y eficaces para valorar la desigualdad comparativa entre países y también al interior de los mismos, la desigualdad de género, la pobreza multidimensional, entre otras variables. El Informe del PNUD de 2019 resulta muy esclarecedor porque representa el último

3   En adelante utilizaré la «x» como marcador de género inclusivo no binario.

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informe del mundo pre-COVID, y donde llamaba la atención gravemente sobre la enorme desigualdad en aumento que afectaba a todo el mundo y que ha marcado la forma en la que hemos enfrentado y abordado la pandemia y sus efectos en cada país, y define las previsiones sobre cómo podemos continuar en el mundo post-COVID 4. El último informe, el Informe del PNUD de 2020, analiza el mundo transcurriendo la pandemia, poniendo el foco en el impacto medioambiental y los desequilibrios que hemos generado como especie en nuestras interacciones entre seres humanos y con el ecosistema global del que somos parte 5. Mirando ahora los datos del mundo desde estos informes, salta a la vista claramente la inmensa brecha, que es abismo, entre sectores del mundo, el norte y el sur político más que geográfico, con las relaciones de colonialismo que se han reacomodado a las vestimentas modernas, y que siguen exponiendo a gran parte de la humanidad a condiciones de vida que podríamos definir como insalubres. Si analizamos el desarrollo humano de los 189 países que valora el Informe PNUD 2020, asumiendo que los países como entidades políticas comparables invisibilizan las diferencias en cantidad de habitantes de cada país, no encontramos sorpresas entre aquellos en donde se disfruta la mejor calidad de vida y aquellos en los cuales la pobreza y la exclusión forman parte de la realidad cotidiana. Noruega, Irlanda, Suiza, Hong Kong (Región Administrativa Especial de China), Islandia, Alemania, Suecia, Australia, Países Bajos y Dinamarca son los 10 países con índice de desarrollo humano más alto del mundo, mientras que los 10 países con índice de desarrollo humano más bajo son Níger, República

  N aciones unidas (P rograma de N aciones U nidas para el D esarro Más allá del ingreso, más allá de los promedios, más allá del presente: Desigualdades del desarrollo humano en el siglo XXI, PNUD, Nueva York, 2019. 5   United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020. The next frontier: Human Development and the Anthropocene, UNDP, Nueva York, 2020. 4

llo-PNUD),

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Centroafricana, Chad, Sudán del Sur, Burundi, Mali, Sierra Leona, Burkina Faso, Mozambique y Eritrea 6. De Noruega a Níger, el ancho y desigual mundo que habitamos, atravesando países con índice de desarrollo humano alto y medio. Tal como podríamos imaginar, el mundo presenta un norte político opulento y poderoso, especialmente concentrado en Europa y al que se suma Australia, frente a todo un continente africano de pobreza, hambrunas, guerras y explotación de los recursos naturales y humanos, pasando por los continentes asiático y americano, convulsos y altamente desigualitarios. Distribución de países que nos muestra lo polarizadas histórica y endémicamente que se encuentran la pobreza y la desigualdad, pero también nos viene a confirmar, con la tozudez de la realidad, que sería posible organizar las reglas sociales, políticas, económicas y jurídicas de forma que posibiliten mayor justicia social, y que la clave para hacerlo pasa por fortalecer los Estados Sociales como modelos políticos de garantía y protección eficaz de derechos sociales, económicos y culturales genuinamente democráticos. Los 10 países con desarrollo humano más alto del mundo, y la mayoría de los que componen el grupo de países con desarrollo humano más alto del mundo, presentan modelos de Estado Sociales que resultan eficaces y sostenibles económicamente, a la par que también ostentan las tasas de corrupción más bajas del mundo 7. Esta6   United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020, cit., especialmente Tabla 1: Índice de Desarrollo Humano y sus componentes, pp. 343-346, que mide el desarrollo humano valorando 3 dimensiones básicas: los años de vida y la vida saludable, el conocimiento y el estándar de calidad de vida. Muy relevante resulta también la valoración del Índice de Pobreza Multidimensional, pp. 365-367. 7   Notando la particularidad de organización política que representa Hong Kong, Región Administrativa Especial de la República Popular China. Estados Unidos de América solía ser una excepción más difícil de explicar, porque solía ocupar lugares relevantes entre los 10 países con índice de desarrollo humano de los más altos del mundo. Un podio del que ha tenido que bajarse –y continúa descendiendo–, mientras profundiza las grandes brechas de desigualdad y neoliberalización de su modelo de Estado y políticas públi-

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dos Sociales que son, obviamente, de economía capitalista, y algunos con profundas tensiones ecológicas, pero que, comparando con el resto de los países del mundo, presentan modelos altamente representativos de calidad de vida igualitaria garantizada con sólidas políticas públicas para las personas que los habitan, y representan experiencias de modelos de Estado y de políticas de las que podemos (y deberíamos) extraer lecciones sobre cómo es posible organizar sociedades más justas. Un indicador que resulta particularmente demostrativo de la inequidad de salud y calidad de vida en la que vivimos es el índice de expectativa de vida al nacer, que muestra un abismo de más de 30 años en la expectativa de vida de las personas según el país que habiten, y que causalmente guarda relación con los países con más altos indicadores de desarrollo humano. Por ello, las expectativas de vida más altas y las más bajas del mundo se concentran en los países que presentan índices de desarrollo humano de los más altos y de los más bajos. Así, tenemos el record de 84,6 años en Japón, entre 83-84 años en Suiza, Islandia, España, Italia, Australia, Hong Kong-China, Singapur, Israel y más de 82 años en Noruega, Irlanda, Suecia, Francia, Grecia, Canadá, Nueva Zelanda, Países Bajos y Portugal. Mientras que encontramos millones de personas con la más baja expectativa de vida del mundo en República Centroafricana con 53,3 años, 54 años en Chad, Sierra Leona, Lesoto, cas. Actualmente ocupa el lugar número 17 (en los 189), lo que evidencia la enorme riqueza y poderío que ostenta, pero ya no lidera el desarrollo en calidad de vida, y la tendencia desigualitaria se agrava. Sobre corrupción, ver Transparency International, Corruption, Perceptions, Index 2020. En el Informe, se analizan datos de 180 países del mundo sobre corrupción, especialmente estudiando el impacto de COVID-19, y donde se puede constatar que los países con menos corrupción del mundo se encuentran también entre los que tienen desarrollo humano de los más altos del mundo, según PNUD-2020. Mientras que entre los países con mayores índices de corrupción se encuentran no sólo países con desarrollo humano bajo, mostrando la complejidad de las causas de la corrupción y su impacto en la estabilidad democrática y en los modelos de Estado. https://images.transparencycdn.org/images/CPI2020_ Report_EN_0802-WEB-1.pdf.

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Nigeria, con menos de 60 años se suman millones de personas en Costa de Marfil, Guinea Bissau, Mali y Sudán del Sur, y hasta 62 años otros millones en Benín, Togo, Gambia, Guinea, Mozambique, Burkina Faso y Burundi 8. Un dato que se torna todavía más dramático si ponemos atención a la cantidad de habitantes que cada país representa, donde podemos observar la escasa representación poblacional de algunos países comparado con otros altamente poblados y con expectativas de vida de las más bajas del mundo, como Nigeria, el país más poblado de África  9. Así, concordando con el desarrollo humano, se vive más cantidad de años y mejor en el norte político, mientras que se vive menos años y en peores condiciones en África: 30 años menos espera vivir un recién nacido africanx si los patrones de las tasas de mortalidad por edad que existen en el momento del nacimiento se mantienen a lo largo de su vida. Expectativa de vida que se hace aún más dramática si lo relacionamos con la cantidad de mujeres que mueren por cada 100.000 niñxs nacidos vivos, que es la tasa de mortalidad materna, valorando que la salud reproductiva produce el mayor impacto lesivo en la calidad de vida de las mujeres 10. El abismo se da entre las 2 a 4 mujeres que mueren por cada 100.000 niñxs que nacen vivos en Noruega, Finlandia, Israel, Italia, Chequia, Grecia, Polonia, España, Islandia, Suecia, Dinamarca,

  United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020, cit., Tabla 1: Índice de Desarrollo Humano y sus componentes, pp. 343-346. 9   Si observamos la expectativa de vida según la cantidad de habitantes en los 10 países con mayor cantidad de población del mundo, vemos que China (1.433 millones) tiene 76 años, India (1.366 millones) tiene 69 años, Estados Unidos de América (329 millones) 78 años, Indonesia (270 millones) 71 años, Pakistán (216,5 millones) 67 años, Brasil (211 millones) 75 años, Nigeria (200 millones) tiene 54 años, Bangladesh (163 millones) 72 años, la Federación Rusa (145,8 millones) con 72 años y México (127,5 millones) con 75 años de expectativa de vida. Ver https://worldpopulationreview.com/countries 10   United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020. The next frontier: Human Development and the Anthropocene, cit., Tabla 5: Índice de Desigualdad de Género, pp. 361-364. 8

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comparadas con 829 mujeres mueren en República Centroafricana y 912 en Nigeria. Y las sangrantes cifras record de 1120 mujeres que mueren por cada 100.000 niñxs nacidos vivos en Sierra Leona, 1140 en Chad y 1150 en Sudán del Sur 11. Un profundo abismo de injustica social que muestra una de las caras más duras de la inequidad en salud en la interseccionalidad entre pobreza y género, entre las 2 a 4 mujeres que mueren en países con índice de desarrollo humano de los más altos del mundo como Noruega, Islandia, Suecia o Dinamarca, y las más de 1000 que mueren en Nigeria, Sierra Leona o Sudán del Sur. Desigualdad que no puede escindirse de los condicionamientos heteropatriarcales y capitalistas en la calidad de vida de las mujeres, como explica también el hecho que, en todos los países del mundo, desde Noruega a Níger, las mujeres reciben retribuciones monetarias ampliamente desigualitarias en relación a los hombres. En efecto, los ingresos anuales de las mujeres y su impacto en el ingreso per cápita nacional es menor al de los hombres, aún con similar ratio de participación en la fuerza de trabajo –salvo prohibiciones jurídicas o culturales en algunos países–, y sin poder valorar el invisibilizado trabajo doméstico y de cuidados que recae de manera directa en trabajo que realizan las mujeres, dentro o fuera del ámbito familiar 12.

  Entre los dos extremos, las 19 que mueren en Estados Unidos, las 30 a 40 que mueren en Cuba, Argentina, Egipto, México, Tailandia, Sri Lanka, China y Líbano, entre 50 a 70 en Panamá, Brasil, Ecuador, El Salvador, Jordania, entre 70 y 90 en Bahamas, Perú, Colombia, Paraguay, Jamaica, Libia, Marruecos, Irak, entre 90 y 130 en República Dominicana, Guatemala, Nicaragua, Santa Lucia, Argelia, Surinam, Sudáfrica, Venezuela, Filipinas e India y entre 140 y 200 que mueren en Pakistán, Bolivia, Namibia, Myanmar. Y las enormes cifras de entre 300 y 400 mujeres que mueren en Kenia, Gana, Congo, Guinea Ecuatorial, Togo, Senegal, entre 400 y 500 en Haití, Eritrea, Etiopía y República Democrática del Congo, entre 500 y 600 en Camerún, Tanzania, Burundi, Gambia, Mali, Guinea, Níger y Lesoto, entre 600 y 800 en Afganistán, Guinea Bissau, Liberia y Mauritania, 12   United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020, cit., especialmente Tabla 4: Índice de Desarrollo de 11

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Situación que también se manifiesta en las esferas de participación política de las mujeres, como muestra el escaso porcentaje de mujeres en los parlamentos del mundo. Tan sólo en Ruanda, Cuba y Bolivia el porcentaje es algo mayor al 50 %, mientras que en el resto de países del mundo las mujeres no llegan a tener la mitad de representación, como en Alemania con un 31 %. En muchos países se encuentran muy lejos de lograrlo, como en Perú, Uruguay, Chile, Brasil, Colombia, Grecia e Israel y también en Suiza, Irlanda, Reino Unido y USA con menos del 30 % de representación de las mujeres en los parlamentos, y con menos del 10 % en República Centroafricana, Nigeria, Yemen e Irán 13. A las desigualdades entre países se unen las desigualdades al interior de los países lo que nos permite cuestionar realidades que presentan comparativamente un desarrollo humano alto o muy alto en el país, pero a costa de una gran injusticia social al interior del mismo entre las personas que lo habitan 14. Siguiendo el Informe PNUD 2020, los países con más desigualdad interna del mundo son Brasil y Comoras, tendencia de los últimos años, seguidos de Sudáfrica, Hong Kong, Panamá, Surinam, Singapur, Namibia, México, Sudáfrica, Colombia, Estados Unidos, Chile, Turquía, Costa Rica y España. Dentro de los muchos análisis que se pueden realizar desde esta infor-

Género, pp. 356-360. Para esta cuestión véase especialmente Davis, Angela. Mujeres, raza y clase, Akal, Madrid, 2005, especialmente pp. 221-239; Federici, Silvia, Revolución en punto cero. Trabajo doméstico, reproducción y luchas feministas, Traficantes de Sueños, Madrid, 2013, especialmente pp. 53-70 y 207-222; y Mies, María, Patriarcado y acumulación a escala mundial, Traficantes de Sueños, Madrid 2019, pp. 83-100. 13   United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020, cit., especialmente Tabla 4: Índice de Desarrollo de Género, pp. 356-360. 14   Ibídem, especialmente Tabla 3: Índice de desarrollo humano ajustado a desigualdad, pág. 351 a 355, que valora el desarrollo humano de cada país en relación a la desigualdad interna del mismo, representado por los lugares que deberían bajar en el índice de desarrollo humano general si se contemplara la desigualdad interna.

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mación, me centraré en destacar el sector geopolítico en el que se concentran los países desigualitarios y en analizar el modelo de organización de los Estados y de sus políticas públicas. Desde estos dos ejes, claramente América se presenta como el continente de la desigualdad, mientras que África lo es de la pobreza, y presentan más desigualdad interna aquellos países que no garantizan políticas públicas igualitarias desde modelos de Estados Sociales sólidos y eficaces. En efecto, gran parte de los países de América presentan los mayores niveles de desigualdad interna, mostrando el gran desajuste entre calidad de vida de todas las personas que habitan un país y el lugar generalizado que ocupa comparativamente en el desarrollo humano; ya que muchos de estos países de América tienen también índices de desarrollo humano muy alto (como Estados Unidos, Chile, Argentina, Uruguay, Panamá, Bahamas y Costa Rica) o países con índice de desarrollo humano alto (como Colombia, México o Brasil). Estas situaciones de serias y estructurales injusticias sociales al interior de las fronteras latinoamericanas pueden explicarse desde claves políticas, económicas, históricas y culturales, resaltando los largos y profundos períodos de neoliberalización radical de las economías en muchos de estos países. Un ejemplo es Chile, que tiene el desarrollo humano más alto de América luego de Canadá y Estados Unidos, que desde la década de los 70 ostenta records de desigualdad interna consecuencia de las políticas aplicadas desde la dictadura militar de Pinochet, que permitió introducir e implementar políticas de neoliberalización en todo el continente a golpe de dictaduras militares en otros países vecinos, sirviendo el caso chileno como campo de prueba de las políticas económicas de la Escuela de Chicago, desde Milton Friedman hasta la actualidad 15.

15   Como lo explica y documenta Klein, Naomi, The Shock Doctrine: The Rise of Disaster Capitalism, Random House of Canada, Canadá, 2007, entre muchos otros estudios sobre el tema.

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Otro de los posibles ejes de análisis de la desigualdad al interior de los países, se vincula al modelo de Estado y de políticas públicas que implemente, y la calidad y eficacia de las mismas, entendiendo que la mayoría de los países con desigualdad interna profunda no están organizados como Estados Sociales y, cuando lo están, no ofrecen eficaces e igualitarias políticas públicas. O incluso, habiéndolas tenido, han sufrido también procesos de neoliberalización de sus economías como recortes de recursos en políticas públicas, privatizaciones de servicios públicos o precarizaciones, muchas veces como presiones de organismos financieros internacionales o regionales. En esta tensión entre el modelo de Estado Social y el reconocimiento real de políticas públicas igualitarias y eficaces, es posible identificar cuatro grandes modelos según el reconocimiento normativo de derechos sociales, la eficacia de los mismos y el resultado en la calidad de vida de sus habitantes 16. Un primer grupo de países que presenta un fuerte reconocimiento normativo de derechos sociales dotados de alta eficacia, con sólidas políticas públicas y donde se alcanza también un desarrollo humano muy alto, y otro segundo gran grupo de países que también presenta fuerte reconocimiento normativo de derechos sociales pero con deficientes políticas públicas, y donde se obtiene menor desarrollo humano 17. Un tercer bloque de países con menor reconocimiento normativo de derechos

16  Ver Ribotta, Silvina, «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía. El jaque de la desigualdad a la libertad», cit., especialmente pp. 176 y 177. 17   En el primer grupo podemos mencionar a Noruega, Suiza, Irlanda, Alemania, Australia, Islandia, Suecia, Países Bajos, mientras que en el segundo grupo, con diferentes realidades políticas y avances normativos, podemos encontrar a Colombia, Ecuador o el Estado Plurinacional de Bolivia, los tres con desarrollo humano alto, pero con el 27 %, el 23 % y el 36 % de su población, respectivamente, viviendo por debajo de la línea nacional de pobreza, y Colombia con una de las mayores desigualdades económicas del mundo. Ver United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020, cit., pp. 320 y 321.

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sociales, pero que ofrece saludables y eficaces políticas públicas, y donde es posible encontrar desarrollo humano muy alto 18. Y, por último, un grupo de países que no tiene reconocimiento normativo de derechos sociales y que, por ende, ofrece a sus habitantes debilitadas, empobrecidas o inexistentes políticas públicas que desembocan en desarrollo humano bajo y sociedades endémicamente pobres 19. Lo que nos lleva a reivindicar el rol que los derechos sociales cumplen en la estructura de derechos, pero también a exigir que sean acompañados de sólidas políticas públicas, lo que requiere adecuada y comprometida voluntad política de todos los actores sociales y políticos involucrados. Sobre este tema, vale de ejemplo el caso de España, país ubicado en el tercer grupo de modelos de Estado comentado porque, aunque tiene un reconocimiento tibio de derechos sociales a nivel constitucional, ofrece políticas públicas que le permiten disfrutar de un índice de desarrollo humano muy alto (puesto 25 entre los 189 países que analiza el Informe PNUD), expectativas de vida de las más altas del mundo (83,6 años) y sólidos indicadores de calidad de vida, pero que actualmente se encuentra en el grupo de los países con mayor desigualdad interna, al nivel de Estados Unidos. España manifiesta la tensión entre desarrollo humano muy alto, Estado Social fuerte y profunda desigualdad interna y por ello resulta peculiar dentro del grupo de países con alta desigualdad interna porque, precisamente, es el único del grupo que tiene

  España es un ejemplo de este grupo, con índice de desarrollo humano muy alto, que no reconoce la máxima garantía constitucional a los derechos sociales al negarles la categoría de derechos fundamentales y entenderlos como principios rectores de la política social y económica. Pero que ofrece políticas públicas que garantizan salud pública y educación pública de calidad y cuyos habitantes aspiran a una de las expectativas de vida más altas del mundo, aunque con profunda y en aumento desigualdad económica interna. 19   Como ejemplo, los países con índice de desarrollo humano más bajo del mundo, como Níger, República Centroafricana, Chad, Sudán del Sur, Burundi, Mali, Eritrea, Burkina Faso, Sierra Leona, Mozambique, entre otros, donde también encontramos las expectativas de vida más bajas. 18

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(todavía y en términos comparativos) Estado Social con relevantes políticas públicas, pero que en los últimos años ha experimentado la aplicación de las llamadas políticas de recortes de derechos sociales que han llevado a aumentar de manera grave la desigualdad interna, ubicándolo en el preocupante grupo de los países más desigualitarios del mundo y con tasas de pobreza en aumento 20. Lo que hace predecir que, de no cambiar la política de inversión social, peligra el desarrollo humano alcanzado, la expectativa de vida y la solidez del Estado. La desigualdad al interior de los países también debe analizarse desde la llamada objeción del levelling down (la objeción a la igualación por abajo), ya que a contrario de estos países con desigualdad interna alta encontramos dos grandes grupos con las desigualdades internas más bajas del mundo. Por un lado, países como Finlandia, Islandia, Dinamarca, Bélgica, Austria, Suecia, Países Bajos, Noruega, Reino Unido, que se encuentran entre los países con índice de desarrollo humano más alto del mundo y con los más sólidos Estados Sociales del mundo. Y, a la vez, otro grupo de países también con desigualdad baja pero que se ubican entre los que presentan índices de desarrollo humano de los más bajos del mundo, como República Democrática del Congo, Malawi, Etiopía, Yemen, Burkina Faso, Burundi, Mozambique, Mali o Níger. Obviamente, la igualdad a la que se aspira en la crítica a la desigualdad interna que realizo contempla esta polarización y la comprende en sentido igualitario, con lo que la disminución de la desigualdad se debe dar desde las políticas del levelling up mediante un criterio igualitario corregido que implique «nivelación a la intermedia bajo el test de la igualdad de la satisfacción de las necesidades

20   Véase el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Philip Alston en su visita a España a comienzos de 2020, antes de la declaración de la pandemia, donde expone y analiza esta situación. Naciones Unidas, Declaración del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, Philip Alston, sobre la conclusión de su visita oficial a España en 2020, realizada entre el 27 de enero y el 7 de febrero de 2020.

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básicas que permita el desarrollo igualitario de las capacidades humanas» 21. Se trata, por consiguiente, no sólo de disminuir la desigualdad interna, sino haciéndolo a la vez que se aumenta la calidad de vida de toda la población. 3. POBREZA Y DESIGUALDADES ECONÓMICAS COMO PROBLEMA SOCIAL El panorama mundial nos muestra, en efecto, un planeta partido con enormes abismos de desigualdad y calidad de vida, polarizado entre un norte desarrollado, rico, poderoso y colonial, frente a unos sures diversos, empobrecidos, con enormes riquezas naturales y profundas desigualdades y pobrezas internas, frente a las cuales entender qué es pobreza, cuáles son sus complejas causas y sus múltiples consecuencias no resulta tan sencillo como pareciera. De hecho, se han extendido definiciones de pobreza poco rigurosas que banalizan las causas y las consecuencias, desde las que la presentan como un fenómeno natural e imposible de cambiar, o paradójicamente, vinculada a la responsabilidad individual y producto de la decisión individual o grupal. Generalmente es comprendida desde indicadores objetivos, como la disposición o no de determinados recursos, los niveles de ingresos o de gastos, los costes de determinados bienes básicos, entre otros, desde los cuales se suelen delimitar líneas de pobreza. O diferenciando entre pobreza extrema o absoluta y pobreza relativa, pobreza estática o dinámica, pobreza transitoria o crónica, o explicándola desde la cultura de la pobreza 22. También es posible encontrar análi-

21   Desarrollé este tema en mayor profundidad en R ibotta , Silvina, «Defendiendo la igualdad de la objeción de nivelar a la baja», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 36, 2017, pp. 149-168 y Ribotta, Silvina, «Redistribución de recursos y derechos sociales. La tensión entre igualdad y prioridad», Derechos y Libertades, nº 35, 2016, pp. 235-264. 22   La bibliografía sobre pobreza es amplísima, valgan como recomendaciones: Arnsperger, Christian, «Poverty and human rights: The issue of syste-

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sis de la situación de pobreza en la que viven de determinados grupos sociales, como mujeres o grupos LGBTIQ+, grupos étnicos, etarios, colectivos por condición migratoria, por capacidades, desde la situación laboral de las personas o, incluso, desde la polémica y clásica categoría de grupos vulnerables. Dentro de la inmensa variedad de aproximaciones a la pobreza, destaco los que aportan análisis críticos y propositivos, deteniéndose en la complejidad que el fenómeno de la pobreza entraña, en lo estructural de sus causas y en lo enmarañado de sus consecuencias. Aportes que muestran las carencias de libertades que sufren las personas en situaciones de pobreza, que reflejan la diversidad de cada ser humano y de los distintos espacios que habitamos y ponen el foco en las interseccionalidades que la pobreza presenta cuando se la mira más

mic economic discrimination and some concrete proposals for reform», International Social Science Journal, 180, 2004, pp. 289-299; Atkinson, Anthony Barnes, The Economics of Inequality, Clarendon Press, Oxford, 1983 (1975), capítulo 10: «Poverty», pp. 224-255; Atkinson, Anthony Barnes, Poverty and Social Security, Wheatsheaf, Nueva York, 1989; los diferentes aportes en Dazinger, Sheldon y Haveman, Robert (editores), Understanding Poverty, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 2001; Dasgupta, Partha, An Inquiry into Well-Being and Destitution, Clarendon Press, Oxford, 1993, Capítulo 10: «Poverty and the Environmental Resource Base», pp. 269-296; los aportes varios en Klisberg, Bernardo (compilador), Pobreza. Un tema impostergable. Nuevas respuestas a nivel mundial, Fondo de Cultura Económica, México, 1993; Lister, Ruth, Poverty, Polity Press, Cambridge, 2005; Little, Daniel, The Paradox of Wealth and Poverty: Mapping the Ethical Dilemmas of Global Development, Westview Press, Colorado 2003; López-Aranguren, Eduardo, Problemas sociales. Desigualdad, pobreza, exclusión social, Biblioteca Nueva, Madrid, 2005; Malem seña, Jorge, Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica, Marcial Pons, Madrid 2017; N ussbaum , Martha, Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades, Herder, Barcelona 2002; los diferentes aportes en Pogge, Thomas (ed.), Freedom from Poverty as a Human Right: Who Owes What to the Very Poor?, Oxford University Press, Oxford, 2007; Sen, Amartya, Poverty and Famines. An Essay on Entitlement and Deprivation, Clarendon Press, Oxford, capítulo 2: «Concepts of Poverty», pp. 9-23 y capítulo 3: «Poverty: Identification and Agregation», pp. 24-38, entre muchos otros aportes.

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de cerca, cuando se la estudia desde la vida de las personas que viven en situación de pobreza, desde sus carencias de libertades y oportunidades, desde lo precario que resultan las estructuras democráticas en situación de pobreza, desde el maltrato que la pobreza implica, desde lo incompatible con la vida y la calidad de vida, y las relaciones entre pobreza, autonomía y ejercicio de derechos, la salud democrática y los modelos de Estado. Entre ellos, destaco el concepto de pobreza multidimensional de Naciones Unidas 23, y los análisis que vinculan pobreza con necesidades básicas insatisfechas y el desarrollo de las capacidades humanas básicas, y la comprende como una consecuencia directa de la forma en la que están distribuidos los recursos mundiales, en la tensión entre escasez y distribución injusta de recursos. Desde Sen, la pobreza se explica como la privación de capacidades-funcionamientos que sean intrínsecamente importantes para humanos diversos y situados en contextos heterogéneos, poniendo atención a los fines que las personas tienen razones para perseguir y a las libertades necesarias para hacerlo  24. Sen presenta el análisis de la pobreza vinculado a las

23   El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo incorpora el concepto de pobreza multidimensional desde el Informe del año 2010, vinculando educación, salud y calidad de vida a través de indicadores concretos como años de escolarización, mortalidad infantil y materna, nutrición, saneamiento, agua potable, entre otros. Y elabora el Índice de Desarrollo Humano ajustado a Desigualdad, el Índice de Desarrollo Humano ajustado a Género y el Índice de Pobreza Multidimensional: Onu-Pnud, Human Development Report 2011: Sustainability and Equity– A Better Future for All, New York, UNDP, pp. 169173 y Onu-Pnud, Human Development Report 2020. The Next Frontier: Human Development and the Anthropocene, New York, UNDP, 2020. 24   Sen, Amartya, Nuevo examen de la desigualdad, Alianza, Madrid, 1999, pp. 50 y ss.; Sen, Amartya, On Economic Inequality (expanded ed.), Clarendon Press-Oxford University Press, Oxford-Nueva York, 1973, pp. 227 y ss.; y Sen, Amartya, Desarrollo y libertad, Planeta, Barcelona, 2000, pp. 100 y 350. Ver también Nussbaum, Martha, Las mujeres y el desarrollo humano. El enfoque de las capacidades, Herder, Barcelona, 2002, especialmente pp. 110 a 148, donde expone algunas diferencias con el análisis seniano.

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capacidades como funcionamientos humanos de personas situadas en contextos heterogéneos, capacidades vitales para alcanzar determinados niveles mínimamente aceptables de desarrollo de planes de vida, los cuales se ven obstaculizados por carencias en los ingresos y otros factores relacionados a la situación personal, familiar y social que predisponen a tener y a reproducir una vida pobre. Así, el resultado de las privaciones o carencias que viven las personas depende de diversos elementos asociados, que se relacionan con la heterogeneidad personal y las condiciones sociales, la distribución de los recursos dentro de la unidad familiar, la situación geográfica, histórica, cultural y política, la diversidad relacionada con el medio ambiente, el clima, las condiciones epidemiológicas, y las diferencias de perspectivas relacionales marcadas culturalmente, entre otros factores configuradores del escenario situacional en el que las personas se encuentren desarrollando sus vidas 25. Por ende, la pobreza no es solamente una cuestión de escaso bienestar, sino de incapacidad para conseguir bienestar debido a la ausencia de medios, entre los cuales los ingresos y recursos juegan un papel fundamental pero no decisivo, porque no pueden analizarse independientemente de las posibilidades reales de convertir los ingresos y los recursos en capacidades. Lo que se ve influido por las condiciones personales y sociales, como edad, estado de salud, sexo-género, condición administrativa, entre otros factores que hacen que las personas tengan más dificultades o reduzcan su capacidad para percibir ingresos. Así, lo relevante no es tanto lo poco que las personas tengan, sino lo insuficiente que les resulta aquello de lo que disponen para generar capacidades mínimamente aceptables y para que puedan desarrollar los planes de vida que hayan escogido desde su particular situación social. Se vincula, entonces, pobreza a libertades y ejercicio de derechos; ya que la capacidad es principalmente un reflejo de la libertad para alcanzar

25   Sen, Amartya, Commodities and Capabilities, Elsevier Science Publishers, Amsterdam, 1985, pp. 9-10 y 25-26.

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funcionamientos valiosos según las alternativas reales que tienen las personas, la libertad de cada persona para alcanzar bienestar 26. Por consiguiente, la pobreza es un estado en el que se encuentran los seres humanos o los grupos de personas o los Estados, que están en situación de pobreza y no que son pobres, sino que están pobres o, mejor dicho, empobrecidos, vinculado a las causas en las que se produce la pobreza y que impactan en las decisiones políticas al respecto. Y, claramente, en la comprensión ideológica de un fenómeno complejo como la pobreza y las desigualdades económicas. Si entendemos que las personas son pobres, asumimos la pobreza como un rasgo cuasi-identitario de las mismas, que involucra caracteres propios, rasgos culturales, comportamientos, y la asociamos a la responsabilidad individual, a los merecimientos y a la culpa de estas personas y colectivos. A la vez, paradójicamente que se asocia la pobreza a acciones de responsabilidad individual, se la valora como natural y, por lo tanto, se asocia a la imposibilidad de modificar la situación, que aparece con vocación de permanencia, frente a la cual sólo parece posible disminuir sus efectos más graves, como la pobreza extrema. Pero, si cambiamos el paradigma de comprensión de la pobreza y asumimos que las personas están pobres, en situación de pobreza o empobrecidas, trasladamos el peso de la situación del individuo/ colectivo concreto a la situación socio-política, económica, cultural e histórica en la que se encuentran, y a las concretas responsabilidades que el Estado, los gobiernos y lxs representantes políticos tienen con esta situación. Así, la pobreza ya no se entiende como un rasgo cultural o escogido de determinados colectivos, producto del orden natural y consecuencia de la   Cohen se refiere a pobreza como falta de libertad, como falta de acceso a las ventajas sociales de la sociedad en la que se desarrolle, en Cohen, Gerald Allan, Self-Ownership, Freedom and Equality, Cambridge University Press, Cambridge, 1995, pp. 56-59 y en Cohen, Gerald A., «Equality of What? on Welfare, Goods, and Capabilities», en Nussbaum, Martha y Sen, Amartya, (eds.), The Quality of Life, Claredon Press, Oxford 1989, pp. 9-29. 26

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escasez de recursos o de las decisiones individuales o colectivas, sino que se entiende de manera estructural, estrechamente asociada a cómo hemos organizado las reglas económicas, sociales, políticas y también jurídicas para distribuir los recursos mundiales, tanto económicos y materiales, como libertades, oportunidades, poder y ejercicio de derechos 27. Trasladamos el foco de análisis a la condición socio-económica en la que se vive la pobreza, valorándola como un estado que puede cambiar y modificarse, una condición en la que las personas se encuentran y en la cual la responsabilidad individual puede jugar un rol relevante, pero no acaba de explicar completamente el resultado de pobreza, y menos en el sentido de culpabilidad 28. En efecto, la responsabilidad y merecimientos pueden estar relacionados con la pobreza y las carencias, pero no de manera directa en las acciones de la persona y el resultado de la situación total de pobreza; sino que se vinculan fuertemente con el escenario socioeconómico y con las condiciones situacionales generales en las que la persona vive, relacionándose más estrechamente con la responsabilidad social y política. De esta manera, la respuesta a qué es pobreza exige una postura ideológica frente a por qué se produce, qué implica y cuáles pueden ser las estrategias de abordaje y superación. Estrategias que no son sólo individuales, sino que están interco-

 Ver Ribotta, Silvina, «Pobreza, hambre y justicia en América Latina y el Caribe. Debatiendo sobre la justicia mientras 53 millones de latinoamericanos sufren hambre», Revista Electrónica Iberoamericana (REIB), Vol. 4, Nº 1, 2010 y Ribotta, Silvina, «Vulnerabilidad y pobreza: sobre el concepto de vulnerabilidad socio-estructural», Revista Tiempo de Paz, nº 138, otoño 2020, pp. 36 a 46. 28   Sobre el relevante tema de los méritos, responsabilidad y la hipocresía liberal de la igualdad de oportunidades, ver Arrow, Kenneth; Bowles, Samuel y Durlauf, Steven (eds.), Meritocracy and Economic Inequality, Princeton University Press Princeton, 2000; Barry, Brian, «Equal Opportunity and Moral Arbitrariness», en Bowie, N. (ed.), Equal Opportunity, Westview Press, Boulder, 1988, pp. 23-46; y Cohen, Gerald A., «Socialism and Equality of Opportunity», en Rosen, M. y Wolff, J. (eds.), Political Thought, Oxford University Press, Oxford, 1999, pp. 354-358; Roemer, John, Equality of Opportunity, Harvard University Press Cambridge, Massachusetts, 1998. 27

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nectadas con las posibilidades de la sociedad en las que se viva y del sistema-mundo y el desarrollo global alcanzado; remarcando la vinculación entre el grado total de desarrollo económico alcanzado en una sociedad, la forma y modelo de Estado y la desigualdad económica interna en la que vivan todxs sus integrantes. Ello hace móvil el grado en que la pobreza y la desigualdad económica se tornan injustas y exige contemplar prioridades en el campo de actuación política, económica y jurídica para la disminución de la pobreza y sus nefastas consecuencias y frente a las posibilidades de reclamo de justicia social. Y supone, también, pronunciarnos sobre las explicaciones causales de la pobreza y desigualdad, vinculado a la escasez de recursos. Razonablemente, se asume que los recursos en el mundo son finitos y, por ello, cobran relevancia las advertencias de la severa crisis ecológica que estamos viviendo y la desmesurada huella ecológica que está poniendo en serio riesgo recursos imprescindibles para el mantenimiento de la vida, como el agua o los cultivos, como demuestran las emergencias hídricas o la desertificación. Pero, en el desigualitario mundo que habitamos y que hemos analizado someramente desde las cifras de pobreza y calidad de vida comparativamente entre los distintos países del mundo, asumimos que estas carencias no se presentan generalizadas sino localizadas en determinadas partes del mundo o en las periferias de los países, y afectando más a determinados grupos de personas, lo que se explica desde lo escaso que resultan ciertos recursos en determinados lugares del planeta o de los países y para determinadas personas o colectivos debido al modelo económico y político de dominación estructurado sobre una forma desigualitaria de producir y redistribuir los recursos mundiales. Capitalismo, heteropatriarcado, colonialismo, racismo y capacitismo explican mejor la pobreza y la desigualdad en el mundo que la natural escasez de recursos finitos 29. La cues-

29   Wright, Erik O, Cómo ser anticapitalista en el Siglo XXI, Akal Madrid, 2020; y Piketty, Thomas, El Capital en el Siglo XXI, Fondo de Cultura Económico de España, Madrid, 2014, entre otros.

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tión no radica, esencialmente, en la cantidad del recurso sino en la forma en que están distribuidos y en el acceso que tienen a los mismos las personas diversas y situadas en escenarios heterogéneos, lo que impacta de manera radical en cuáles deben ser las estrategias de genuina superación de la pobreza y las injusticias sociales vinculadas a procesos políticos, económicos, sociales, culturales y jurídicos. Acabar con la pobreza es, sin duda, una decisión política, y por lo tanto requiere políticas sociales y económicas eficaces para lograrlo 30. Por ello, la desigualdad económica producto del modo de organización capitalista, heteropatriarcal y colonial es la causa de la pobreza y, representa, a la vez, la prueba fáctica de la existencia de recursos y bienes suficientes para eliminar o, al menos, disminuir los grados de pobreza que atentan la calidad de vida y al desarrollo de las capacidades humanas. Así, siempre que haya desigualdad económica habrá, indiscutiblemente, algún grado de pobreza, al menos relativa, y los grados que la conviertan en problema social, en condición insalubre, dependerá de cuán profunda sea la brecha entre ambos polos de desigualdad, en lo adecuadamente cubiertos que estén los mínimos imprescindibles para la vida y el desarrollo de las capacidades, en cuán bajo sea el límite inferior y en si es suficiente y adecuado para cubrir las necesidades básicas de seres humanos diversos y situados en contextos heterogéneos  31. Y 30   Sobre este tema, ver Alegre, Marcelo, «Extreme Poverty in a Wealthy World: What Justice Demands Today», en Pogge T. (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 237-254, p. 237; Alston, Philip, «Extreme inequality as the antithesis of human rights», Open democracy, 2015, pp. 1-3; y Pogge, Thomas, «Severe Poverty as a Human Rights Violation», en Pogge, T. (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, cit., pp. 11-53, especialmente pp. 16-51. 31   Traté en profundidad el tema de las necesidades en Ribotta, Silvina, «Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una propuesta igualitaria de necesidades básicas», Derechos y Libertades, 24, 2011, pp. 259-299 y Ribotta, Silvina, «Necesidades y derechos: Un debate no zanjado sobre fundamentación de derechos (consideraciones para personas reales en un mundo real)»,

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dependerá, también, de las posiciones sociales que ocupan las personas en la estratificación social, vinculadas a las formas que tradicionalmente han provocado mayores discriminaciones, como la desigualdad por sexo-género, por etnia-raza y por pertenencia a una clase socio-económica, a las que también se suman desigualdades por edad, capacidades-discapacidades, ciudadanía-nacionalidad, religión, entre otros 32. Desigualdades que se relacionan e influencian en la vida de las personas según el contexto social, el momento histórico, político o económico, impactando en la calidad de vida y en el acceso y disfrute de los derechos y libertades. Y donde la desigualdad económica, desde el prisma de la pobreza, ostenta una mayor potencialidad lesiva y de condicionamiento a las otras desigualdades sociales, agudizando el daño por la coincidencia de pertenecer a un grupo desfavorecido económicamente y complejizando las posibles estrategias de superación de las mismas. Efecto de la interseccionalidad, la desigualdad económica actúa como condición agravante de desigualdad, de vul-

Revista Jurídicas, Vol. 5, nº 1., 2008, pp. 29-56. Igualmente, ver Añón Roig, María José, Necesidades y Derechos. Un Ensayo de Fundamentación, Centro de Estudios Constitucionale, Madrid, 1994; Braybrooke, David, Meeting Needs, Princeton University Press Princeton, 1987; Doyal, Len, Gough, Ian, A Theory of Human Need, Guilford Press, Nueva York, 1991; Galtung, Johan et al., Human Needs. A Contribution to the Current Debate, Oelgeschlager, Gunn & Hain Publishers, Cambridge, 1980, pp. 55-125. 32   Diferencia como término descriptivo, vinculada a la condición humana, a la diversidad de los seres humanos y la heterogeneidad de los espacios sociales que habitamos y que no deben ser relevantes a los fines de la justicia, mientras que la desigualdad está ligada a la estratificación social y a la existencia de clases sociales. Diferencia como natural, igualdad como constructo y criterio de justicia, y desigualdad como fenómeno social, histórico, cultural y jurídico que discrimina y genera injusticia social. Ver De Lucas, Javier, «La igualdad ante la ley», en Garzón Valdés, E., Laporta, F., El Derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Trotta, Madrid, 1996, pp. 493-500; López Aranguren, Eduardo, Problemas sociales. Desigualdad, pobreza, exclusión social, Biblioteca Nueva, Madrid 2005, pp. 60 ss. y Kerbo, Harold R., Social stratification and inequality: class conflict in historical, comparative, and global perspective, 4º ed., McGraw-Hill, Boston, 2000, pp. 10 y ss.

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nerabilización y de discriminación, evidenciando la circularidad dañina que la hace endémica por la desigualdad de herencia de oportunidades basada en el sistema desigualitario de estratificación social en el que vivimos 33. 4. POBREZA Y DESIGUALDAD COMO PROBLEMA DE SALUD: EUGENESIA SOCIAL E INJUSTICIA SOCIAL Vivir en condiciones de pobreza, en síntesis, implica vivir en condiciones insalubres para el desarrollo de las capacidades humanas básicas. La pobreza y las desigualdades económicas implican carencias en los satisfactores de las necesidades para el desarrollo de los planes de vida situados de lxs humanos, con lo cual, siempre que haya pobreza que conlleve insatisfacción de necesidades básicas estaremos hablando de personas que no tienen acceso ni disfrute de niveles adecuados de salud compatibles con calidad de vida humana, vida digna y, en muchos casos, ni siquiera compatible con la vida. La pobreza, por consiguiente, es una forma de opresión social y de violación de todos los derechos, desde los civiles y políticos a los sociales; ya que siempre viene acompañada por la violación del derecho a la vida, a la salud, a la educación, a la vivienda, al trabajo, al acceso a la justicia, al poder político, y a la libertad en todas sus manifestaciones. Y, también, vinculada a situaciones de carencias (no siempre reguladas como derechos) en el acceso al agua potable, a medicinas esenciales, a condiciones sanitarias igualitarias y de calidad, acceso a servicios básicos (como saneamiento, recogida de basura, electricidad, insumos para calefacción), acceso a gestión de recursos públicos y políticas públicas y, en general, imposibilidades para el disfrute en condiciones adecuadas y saludables para el desa33   Desarrollé este tema en Ribotta, Silvina, «Igualdad de oportunidades y talentos en escenarios de injusticia social», Sistema. Revista de Ciencias Sociales, nº 219, 2010, pp. 61-84 y Ribotta, Silvina, «Igualdad de oportunidades en sociedades desiguales», Revista Tiempo de Paz, nº 121, 2016, pp. 33-40.

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rrollo de la vida, como un ambiente libre de contaminación. Sin olvidar las condiciones estructurales adecuadas para el desarrollo de la vida, como las políticas de prevención de diferentes tipos de violencias, ya sean directas o institucionales, como violencia de género, violencia sobre las mujeres, sobre lxs niñxs, sobre lxs adultos mayores, sobre las personas con discapacidad o colectivos vulnerabilizados, prevención de tortura y malos tratos, prevención de abusos policiales y judiciales y, en general, de todo tipo de abuso de autoridad; ya que todas ellas tienen mayor potencialidad lesiva en las personas que viven en condiciones de pobreza y exclusión 34. Por ello, la pobreza se vincula, de manera directa, con las condiciones materiales en que las personas desarrollan sus capacidades humanas básicas y que condicionan la propia autonomía. Las personas que están en condiciones de pobreza no pueden desarrollar sus capacidades humanas ni los planes de vida que hayan escogido, y no son genuinamente autónomas 35. En este sentido, Nino argumenta que la satisfacción de las necesidades básicas es requisito de la autonomía personal, y que impacta tanto en el momento en que las personas escogen los planes de vida que desean, como en el momento en que los desarrollan. Tanto para la elección/creación de los planes como para la materialización de éstos, las personas requieren dispo-

 Ver Arnsperger, Christian, «Poverty and human rights: The issue of systemic economic discrimination and some concrete proposals for reform», International Social Science Journal, 180, 2004, pp. 289-299; Gargarella, Roberto (ed.), El derecho a resistir el derecho, Miño y Dávila, Madrid, 2006; Pogge, Thomas (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right. Who Owes What to the Very Poor?, cit. pp. 11-15; Sengupta, Arjun, «Poverty Erradication and Human Rights», en Pogge, Thomas (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right, cit., pp. 324-325 y Ribotta, Silvina, «Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad y la vulnerabilidad de las y los latinoamericanos pobres para el acceso a la justicia», Revista Electrónica Iberoamericana (REIB), Vol. 6, 2012, pp. 77-114. 35   Nino, Carlos S., «Sobre necesidades básicas», Doxa, nº 7, 1990, p. 24 y Ribotta, Silvina, «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía. El jaque de la desigualdad a la libertad», cit., pp. 149-182. 34

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ner de recursos adecuados, porque no tiene sentido elegir planes de vida que no puedan desarrollarse, ni realizar planes de vida que no hemos elegido. Ser autónomxs pasa, naturalmente, por haber satisfecho las necesidades vitales, estrictamente humanas que nos permiten mantenernos con vida. Y luego, la satisfacción de las necesidades que nos definen como humanos, con proyectos vitales y libertades. La autonomía requiere desarrollo de las capacidades humanas, y por lo tanto exige adecuadas condiciones materiales para hacerlo, adecuados satisfactores en cantidad y calidad e igualdad y libertad en el acceso y disposición a estos. La pobreza conlleva, por ende, violencia estructural y, claramente, violencia directa materializada en diversos ataques contra la propia supervivencia de lo humano y el ejercicio de sus libertades básicas. Por ello, es posible comprenderla como procesos de eugenesia social de colectivos y grupos humanos que viven, enferman y mueren en condiciones de pobreza, particularmente determinadas personas, colectivos, países, partes del mundo, que se evidencian especialmente en circunstancias tan graves como la actual pandemia que estamos viviendo y frente a la indiferencia de los poderes políticos 36. Y, en muchos casos, frente a la acción directa de decisiones políticas que continúan acrecentando las condiciones de pobreza en la que malviven millones de seres humanos, alimentando políticas xenófobas, clasistas, racistas, sexistas, capacitistas, con espíritu marcadamente aporofóbicas. Políticas que abarcan diferentes frentes de acción, desde la mercantilización de la vida y la calidad de vida, la mercantilización de la salud, de los medicamen-

  Relevantes análisis sobre los efectos de la actual pandemia en EuroCommission (European network of legal experts in gender equality and non-discrimination), European Equality Law Review, Issue 2, 2020; Organización de Estados Americanos-Comisión Interamericana de Mujeres, Covid 19 en la vida de las mujeres. Razones para reconocer los impactos diferenciados, 2020; Naciones Unidas, Informe de Políticas: Las repercusiones de la COVID-19 en mujeres, Abril 2020; y World Bank Group, Reversal of Fortune. Poverty and Shared Prosperity 2020, Washington DC, 2020. 36

pean

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tos y tratamientos médicos, el extractivismo y ecocidio, el colonialismo neoliberal en las relaciones comerciales con países pobres, recortes de políticas públicas y debilitamiento de Estados Sociales, políticas de segregación y exclusión de migrantes, personas LGBTIQ+, mujeres, niñxs, y diversos colectivos vulnerabilizados incluso utilizados para lucrar con sus vidas, sus órganos, su fuerza laboral, para el comercio de y con sus vidas, como somos testigos en la actual gestión de la pandemia y sus efectos devastadores especialmente en concretos lugares en el mundo o sobre especiales personas o grupos. Es ésta inequidad en salud en la que viven las personas en situación de pobreza la que la convierte en un ataque contra la propia supervivencia de lo humano y el ejercicio de sus libertades básicas e implica violencia económica sobre toda la sociedad 37. Como fenómeno evitable, injusto, ilegal e ineficaz social y económicamente, la pobreza es, sin duda, una decisión política, jurídica y económica que implica siempre responsabilidad política y social. Las claves, por lo tanto, para comprender por qué vivimos en escenarios tan injustos nos obliga a analizar de manera crítica el modelo político y económico neoliberal capitalista que funciona como marco de referencia de los estados modernos, en cómo ejercemos la ciudadanía y los derechos políticos, y cómo estructuramos las democracias y definimos la justicia; ya que la erradicación de la pobreza no es sólo un imperativo moral y ético, sino también un imperativo jurídico. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 lo dejó claro desde el comienzo cuando establece que toda persona y su familia tienen derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (artículo 25.1). Obligaciones que luego fueron mejoradas en 1966 con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Dere-

37   Fleurbaey, Marc, «Poverty as a Form of Oppression», en Pogge, Thomas (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right, cit., p. 141.

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chos Civiles y Políticos y sus respectivos Protocolos Facultativos posteriores, junto a otras obligaciones del Derecho Internacional y del Derecho Internacional Humanitario, que refuerzan el deber de los Estados del mundo para instrumentar los mecanismos para abordarla y eliminarla, garantizando el desarrollo adecuado de las capacidades humanas y el ejercicio de los derechos y libertades. Obligaciones que también recogen sentencias del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, doctrina de la ex-Comisión Europea de Derechos Humanos, de Tribunal Europeo de Derechos Humanos e Informes de expertos de Naciones Unidas, que valoran la pobreza como una forma de tortura, trato cruel, inhumano y degradante  38. A la vez, son

 Ver Barcelona, Javier, «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la pobreza», Ivs Fvgit, 20, 2017, pp. 323-370; Gialdino, Rolando, «La pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y a no ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos», Jurisprudencia Argentina, 26-2-2003, 2003, pp. 1079-1100 y Parra Vera, Óscar, «Derechos Humanos y Pobreza en el Sistema Interamericano», Revista IIDH, 56, 2012, pp. 273-320. La pobreza ha sido valorada como trato degradante o, incluso, tortura según la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Sentencias de la CIDH: «Niños de la calle –Villagrán Morales y otros– vs. Guatemala», sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C Nº 63; «Loayza Tamayo vs. Perú», sentencia de 17 de septiembre de 1997, Serie C Nº 33; «Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay», sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C Nº 112; «Servellón García y otros vs. Honduras», sentencia de 21 de septiembre de 2006, Serie C Nº 152, entre otras). También en la doctrina de la ex-Comisión Europea de Derechos Humanos («Van Volsen contra Bélgica», Decisión de la Comisión de 9 de mayo de 1990, demanda nº 14641/89 y «F.N. contra Francia», Decisión de 10 de octubre de 1994, demanda Nº 18725/91). Igualmente en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos («Moldovan y otros contra Rumanía», nº 2, Sentencia de 12 de julio de 2005, demandas nº 41138/98 y 6432/01; «M.S.S. contra Grecia y Bélgica», Sentencia de 21 de enero de 2011, demanda nº 30696/09; «S.H.H. contra Reino Unido», Sentencia de 29 de enero de 2013, demanda nº 60367/10; «F.H. contra Grecia», Sentencia de 31 de julio de 2014, demanda nº 78456/11; «V.M. y otros contra Bélgica», Sentencia de 7 de julio de 2015, demanda nº 60125/11; «A.S. contra Suiza», Sentencia de 30 de junio de 2015, demanda nº 39350/13; «Amadou contra Grecia», Sentencia de 4 de febrero de 2016, demanda nº 37991/11, entre otros) y por expertos de Naciones Unidas. 38

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innumerables las referencias de los derechos constitucionales modernos a las diferentes obligaciones respecto a la calidad de vida y la prevención de la pobreza dentro de las regulaciones nacionales, algunas claramente vinculadas a la garantía y eficacia de derechos sociales. La pobreza, por ende, es consecuencia de la desigualdad económica, producto de una concreta organización desigualitaria de los recursos (regionales, nacionales y mundiales) y está fortalecida y legitimada por un modelo jurídico, político, económico y cultural, parida de la combinación entre el sistema económico capitalista neoliberal actual, un liberalismo de mercado no comprometido con la efectividad de derechos humanos y sistemas políticos de democracias (sólo) formales vaciadas de compromiso con exigencias materiales de derechos y reales condiciones para el ejercicio de las libertades. Por consiguiente, lo evitable, injusto, ilegal e ineficaz social y económicamente de la pobreza nos interpela porque hay acciones políticas, sociales, económicas y jurídicas que podemos (y debemos) hacer para cambiar la situación estructural, para cambiar las reglas que producen los resultados de pobreza y que impactan en todos los niveles de la autonomía individual y social. Porque la pobreza implica, ante todo, carencias de autonomía, carencias de recursos satisfactores de las necesidades y que se traducen en carencias de poder económico, de poder social, político y jurídico. Carencias de autonomía que imposibilitan a las personas pobres ejercitar sus libertades y derechos. Pero, pese al armado normativo, siempre mejorable, y a las evidencias económicas y sociales de ineficacia y de incluso mayor impacto en la huella ecológica de la humanidad en el planeta 39, seguimos como sociedad mundial permitiendo, legi-

39   El último Informe del PNUD-2020 denuncia que la COVID-19 es consecuencia de la elevada presión que ejercemos sobre el planeta, y reclama la urgencia imprescindible de poner límites y redefinir la forma en que explotamos los recursos mundiales y controlamos las interacciones entre lxs humanos y con todos los seres vivos que compartimos el mundo; previendo que, si

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timando e, incluso, aumentando, la pobreza y la desigualdad en el mundo. Incontables Informes de diversos organismos nacionales e internacionales denuncian la situación y analizan los efectos de la pobreza y la desigualdad en la calidad de vida de las personas, en la estabilidad de las democracias, y en la efectividad de todos los derechos. Como recuerda el actual Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, la comunidad internacional y las Organizaciones de derechos humanos deben afrontar de manera directa que la desigualdad extrema lesiona los derechos humanos, y que hay límites concretos respecto a cuánta desigualdad puede ser compatible con la dignidad, la igualdad, las libertades y los derechos humanos  40. Por ello, Alston llama la atención a Naciones Unidas sobre el imprescindible y relevante rol que desempeña en el mundo como organización de Estados junto al papel de cada uno de los Estados, todos en el compromiso genuino con la democracia y los derechos humanos frente al deber improrrogable de reducir drásticamente la desigualdad extrema y la pobreza, haciendo de la efectividad de los derechos sociales un eje central de las políticas públicas y del fortalecimiento de los Estados democráticos del mundo. Nino vincula, como se ha explicado, la satisfacción de las necesidades, la autonomía y la democracia; ya que recuerda que si las necesidades son la precondición de la autonomía y la autonomía es la precondición de la democracia, tenemos que replantearnos la relevancia de los derechos que garantizan la

no nos replantamos y mejoramos nuestra relación con la naturaleza y el planeta y entre la sociedad, este nuevo coronavirus no será el último. United Nations (United Nations Development Programme), Human Development Report 2020. The next frontier: Human Development and the Anthropocene, cit., especialmente pp. 45-63. 40   Alston, Philip, «Extreme inequality as the antithesis of human rights», cit.; Alston, Philip y Reish, Nikki, Tax, Inequality, and Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2019; y Fleurbaey, Marc, «Poverty as a Form of Oppression», en Pogge, Thomas (ed.), Freedom for Poverty as a Human Right, cit., p. 133.

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satisfacción material de las necesidades como de alta relevancia en la estabilidad democrática. Así, los derechos políticos y algunos civiles no deberían ser los únicos considerados como núcleo de derechos imprescindibles para la democracia, sino que deberíamos incorporar a ciertos derechos sociales vinculados con las necesidades más elementales, porque aseguran el valor epistémico de la democracia 41. En el núcleo de derechos a priori, reclama Nino, deberíamos incorporar un mínimo de recursos y bienes que deben garantizarse a todas las personas como prerrequisitos de la ciudadanía democrática; ya que la pobreza y las desigualdades económicas provocan insatisfacción de necesidades básicas que impiden el desarrollo adecuado de las capacidades humanas y la creación y desarrollo de la autonomía, lesionando la democracia y afectando los prerrequisitos de todo sistema democrático. En efecto, la pobreza, la existencia de graves desigualdades y necesidades básicas insatisfechas implican no sólo una violación de derechos, sino un grave atentado a la democracia y a los valores sobre los que hemos construido la modernidad y el sistema de derechos humanos. Por lo que la denuncia de la pobreza y la desigualdad como violación de derechos y libertades y de los principios democráticos, implica asumir la reivindicación de los derechos sociales, económicos y culturales visibilizando las interrelaciones conceptuales, empíricas y de eficacia conectada entre todos los derechos. Comprendiendo, en el mismo sentido, que fortalecer las democracias y los Esta-

41   Nino, Carlos, S., Fundamentos de Derecho constitucional, Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pp. 208-210. Ver los análisis de Etchichury, Horacio, Igualdad desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución argentina, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2013, pp. 52-53, Fazio, Federico y Aldao, Martín, «Los derechos sociales fundamentales en Carlos S. Nino. Una línea fértil para la metodología jurídica», Doxa, n 38, 2015, pp. 301-317 y Maurino, Gustavo, «Pobreza, Constitución y democracia: aportes desde la autonomía personal», en Gargarella, Roberto (Ed.) Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, tomo II, 2009, pp. 893 y 905-907.

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dos de Derecho modernos obliga a implementar medidas redistributivas adecuadas con políticas fiscales sólidas e igualitarias, junto a políticas de transparencia, rendición de cuentas y lucha contra la corrupción, con las cuales hacer realidad un sistema eficaz, igualitario, de calidad y universal de derechos sociales para toda la sociedad 42. Y, dentro de los derechos sociales centrales o altamente relevantes para el desarrollo de autonomía, el derecho a la salud tiene un rol esencial vinculado a las consideradas necesidades estrictamente humanas, aquellas que se relacionan con el mantenimiento de la vida y la reproducción de la vida humana 43. Por ello, en condiciones de pobreza y desigualdades económicas que impiden a las personas satisfacer sus necesidades y desarrollar sus capacidades humanas básicas, claramente se lesiona no sólo el ejercicio de todos los derechos y de los sistemas democráticos, sino de manera directa, la propia vida. La pobreza enferma y mata, con la misma cadencia que las injusticias sociales que éstas provocan lesionan y debilitan la estabilidad democrática. La salud de las personas no puede analizarse de manera independiente a la salud de las sociedades y de las democracias de los Estados que habitan, con lo que pobreza, salud y democracia se permiten (o impiden) de manera recíproca. Es este estado de eugenesia social mundial contemporáneo, que continúa la marcada tendencia desigualitaria en todo el planeta que analizamos previamente, lleva a Preciado a denun-

42   Sobre la relación entre políticas fiscales y efectividad de derechos humanos, corrupción y exigencias de transparencia y rendición de cuentas, ver Alston, Philip y Reisch, Nikki, Tax, Inequality, and Human Rights, cit., especialmente parte III: «The Responsibilities of Governments: The Case of Transparency» y Malem Seña, Jorge, Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica, cit. 43   Sobre la clasificación de necesidades que manejo y el concepto de necesidades estrictamente humanas, ver Ribotta, Silvina, «Necesidades, igualdad y justicia. Construyendo una propuesta igualitaria de necesidades básicas», cit., pp. 282 y ss.

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ciar que lo que estamos disputando en la actual crisis epidemiológica y socio-económica mundial es «cuáles serán las vidas que estaremos dispuestos a salvar y cuáles serán sacrificadas» 44. La gestión política de la COVID-19 nos ha mostrado y nos está mostrando, que estamos administrando la situación de la más dramática crisis que hemos atravesado desde la segunda guerra mundial con las mismas herramientas que ya teníamos: capitalismo, heteropatriarcado, colonialismo, democracia liberal formal, conservadora y neoliberal. Por lo tanto, hablar de pobreza y desigualdades como un problema de salud, individual, colectiva, democrática y de sistema sociopolítico, en todo sentido, no solo sigue siendo necesario, sino que se ha vuelto imprescindible. La conclusión es clara. La injusticia social atenta contra la vida, la calidad de vida, el ejercicio de derechos y la estabilidad democrática. La pobreza y las desigualdades impactan de manera directa en las posibilidades que las personas tienen de desarrollar sus vidas en igualdad y disfrutando de las libertades reconocidas por los marcos jurídicos nacionales e internacionales, porque afectan de manera directa al acceso a las ventajas sociales que le permitirían desarrollar los planes de vida situados que hubieran escogido. Impactan, por ende, en la salud que disfrutan las personas, y también las sociedades y las democracias. La pobreza es un problema de salud grave y que puede ser mortal. Pero tiene prevención, vacuna y cura, y todas estas estrategias pasan por mayor, mejor y genuina justicia social.

44   Preciado, Paul, «Aprendiendo del virus», en Sopa de Wuhan. Pensamiento contemporáneo en tiempo de pandemias, ASPO-Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, 2020, pp. 163-185 especialmente p. 173.

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INTERSECCIONES ENTRE LAS POBREZAS Y LA SALUD. LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD EN CLAVE CRÍTICA LATINOAMERICANA Claudio E. Guiñazú Universidad Nacional de Córdoba

1. POBREZA, DESIGUALDAD Y SALUD Millones de personas en el mundo sobrellevan su vida en condiciones de pobreza extrema, sin acceso al agua potable, a medicamentos esenciales, a una vivienda adecuada, a una alimentación saludable, ni a servicios de saneamiento. Millones de niñas y niños fallecen cada año por causas evitables. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), 820 millones de personas carecieron de alimentos suficientes durante 2018, lo que implica un incremento frente a los 811 millones de 2017. Se trata de un aumento constatado por tercer año consecutivo 1.

1   OMS, Comunicado de prensa del 15/07/2019 «El hambre en el mundo lleva tres años sin disminuir y la obesidad sigue creciendo». Disponible en: https://www.who.int/es/news/item/15-07-2019-world-hunger-is-still-not-goingdown-after-three-years-and-obesity-is-still-growing-un-report. El ACNUR

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Claudio E. Guiñazú

Los beneficios del desarrollo industrial, científico y tecnológico no se han distribuido por igual entre los Estados, ni entre sus habitantes al interior de aquéllos. Antes bien, con el auge de la globalización 2 y bajo la impronta de políticas comprometidas con el neoliberalismo, tal distribución ha acrecentado las desigualdades, que resultan funcionales a este último 3, y son claramente observables entre el Norte y el Sur globales 4. Es moralmente escandaloso e inquietante el incremento –cada vez mayor– de la brecha que separa a los incluidos de los excluidos. Los primeros, una minoría integrada por quienes gozan de las ventajas del desarrollo; y los segundos, una gran mayoría conformada por quienes no acceden a condiciones mínimas necesarias para una existencia digna. Tanto más, si se repara en que los círculos de exclusión se concentran principalseñaló en 2019 que 8500 niños mueren cada día de desnutrición, refiriendo que se estima que 6,3 millones de niños menores de 15 años murieron en 2017 por causas, en su mayoría, prevenibles. ACNUR, Comité Español, «¿Cuántos niños mueren de hambre al día y qué puedes hacer para evitarlo?» Disponible en: https://eacnur.org/blog/cuantos-ninos-mueren-de-hambre-al-dia-tc_alt45664n_o_pstn_o_pst/. 2   La Asamblea General de la ONU expresó que «…si bien la globalización ofrece grandes oportunidades, el hecho de que sus beneficios se reparten de forma muy desigual y sus costos se distribuyen desigualmente es un aspecto del proceso que afecta al pleno disfrute de todos los derechos humanos, particularmente en los países en desarrollo», Asamblea General (ONU), La globalización y sus consecuencias para el pleno disfrute de todos los derechos humanos, Res. 67/165, del 20/12/2012 (Doc. A/RES/67/165), pto. 6. 3   Para los partidarios del neoliberalismo «la desigualdad no es un resultado no deseado de la competencia y el libre mercado, es la condición fundamental para su funcionamiento, es la que coloca a los sujetos en situación de tener que moverse, buscar, desplazarse, innovar, crear. La igualdad supone una condición conservadora que conduce a la quietud, la desigualdad es una fuerza vital que conduce a la movilidad», Giavedoni, José G., «La pobreza es un problema político. Neoliberalismo, desigualdad y pobreza», en Campana Alabarce, Melisa (comp.), La pobreza es un problema, UNR, Rosario, 2020, p. 31. 4   Dalli Almiñana, María, «Universalidad del derecho a la salud e igualdad material: desigualdades económicas y sociales y desigualdades en salud», Universitas, N° 22, julio 2015, p. 21.

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Intersecciones entre las pobrezas y la salud. Los determinantes sociales…

mente en mujeres, niñas y niños, pertenecientes a los colectivos más marginados en cada sociedad. En América Latina, un subcontinente signado por acentuadas desigualdades socioeconómicas y culturales 5, 185 millones de personas se encontraban en situación de pobreza («bajo la línea de pobreza») durante el año 2018, de las que 66 millones subsistían en condiciones de «pobreza extrema»  6. En esta región, caracterizada por la vulnerabilidad social 7, la incidencia de la pobreza y de la pobreza extrema es mayor entre los residentes de zonas rurales, las niñas, niños y adolescentes, las mujeres, las poblaciones indígenas y afrodescendientes  8. Durante más de dos siglos la matriz racista y discriminatoria respecto de estos últimos dos colectivos estuvo solapada en la región, bajo el velo legal de la igualdad formal 9. Este panorama 5  Cfr. Stiglitz, Joseph E, El precio de la desigualdad, Taurus, Buenos Aires, 2012, p. 136; y Ferreira, Francisco H. y Walton, Michael, La desigualdad en América latina ¿Rompiendo la historia? Banco Mundial y Alfaomega Colombiana, Bogotá, 2005, p. 5. 6  Fuente: CEPAL, Panorama Social de América Latina 2019, disponible en: https://www.cepal.org/es/publications. 7   «Desde la constitución de los estados independientes, la pobreza y la mala distribución del ingreso estuvieron presentes en el capitalismo subdesarrollado latinoamericano. A estos fenómenos se agrega la vulnerabilidad social como rasgo específico de la forma que ha adoptado el capitalismo en los últimos años: economía de libre mercado, abierta al mundo y con “estado mínimo”», Pizarro, Roberto, La vulnerabilidad social y sus desafíos. Una mirada desde América Latina, CEPAL, Santiago, 1999, p. 7. 8   Según la CEPAL, estas desigualdades ya habían sido constatadas en estudios anteriores, y «…son claras manifestaciones… de los efectos de la cultura del privilegio y los abusos, [que] no se habían modificado en 2018. La incidencia de la pobreza alcanzaba tasas superiores al 40 % entre los residentes de zonas rurales, los niños, niñas y adolescentes de 0 a 14 años, la población desocupada y las personas indígenas. En cuatro de los cinco países de América Latina que disponen de información acerca de la incidencia de la pobreza según condición étnico-racial…, la tasa de pobreza de la población afrodescendiente era significativamente más alta que la de la población no indígena ni afrodescendiente», CEPAL, op. cit. 9   «Pero este idealismo legal enmascaró los acuerdos que las élites eurodescendientes realizaron para mantener sus privilegios y administrar las jerar-

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desigualitario encuentra un subcapítulo específico en el acceso a la salud, donde presenta matices particulares. Como expresa Marchirori Buss: «La pobreza y la inequidad continúan siendo el principal origen de los problemas de salud de la región (...). En América Latina, la brecha en los parámetros de salud es una de las más inequitativas del planeta, y se manifiesta tanto entre los países de la región como al interior de ellos (entre los géneros y los diferentes grupos poblacionales) (...). Las urbes latinoamericanas muestran la presencia creciente de barrios pobres y condiciones de vida infrahumanas. Por otro lado, con una economía basada en el uso intensivo de los recursos naturales, las zonas rurales de la región atraviesan un proceso de modernidad incompleta. Este concepto, acuñado por el geógrafo brasileño Milton Santos, hace referencia a los conflictos suscitados por la posesión de la tierra, la deforestación, el grave deterioro o la escasez de recursos naturales e hídricos, la utilización de agroquímicos y otros productos nocivos para los trabajadores y la cadena alimentaria, además de la fragilidad en materia de mecanismos eficaces de gestión ambiental y un marco regulador que refleje el valor ecológico en las decisiones económicas» 10.

quías sociales. En última instancia, esto dio lugar a la discriminación estructural: los afrodescendientes y los pueblos indígenas no se hallaban de facto situados de forma idéntica a los “blancos”, eran ignorados desde el punto de vista legal y excluidos socialmente de la comunidad de iguales», Góngora-Mera, Manuel, «Articulaciones transregionales entre la ley y la raza en América Latina. Una genealogía legal de la desigualdad», en Jelin, Elizabeth, Motta, Renata y Costa, Sérgio (edit.), Repensar las desigualdades, Siglo XXI, Buenos Aires, 2020, p. 66. «Las desigualdades tienen en América Latina expresiones pico en términos étnicos y de color. Se estima así que más del 80 % de los 40 millones de indígenas de la región están en pobreza extrema. También son muy contrastantes las disparidades entre los indicadores básicos de la población blanca y la población afroamericana», Kliksberg, Bernardo, «América Latina: la región más desigual», en Mariani, Rodolfo (coord.), Democracia/ Estado/Ciudadanía: Hacia un Estado de y para la Democracia en América Latina, PNUD: Lima, 2008, p. 365. 10   Marchirori Buss, Paulo, «La salud en el desarrollo sostenible», Rev. Argent. Salud Pública, Vol. 3, Nº 13, 2012, pp. 36-37.

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La pandemia por la COVID-19, declarada por la OMS en 2020, recrudeció las desigualdades, tanto a nivel global  11 como en la región latinoamericana 12, puesto que tanto esta enfermedad como las medidas adoptadas por los Estados para prevenir su propagación 13, presentan un impacto diferenciado en las condiciones de vida de las personas y grupos que –en la «normalidad» preexistente 14– ya veían cotidianamente vulnerados su acceso al agua potable, a la alimentación, a la salud, al empleo registrado, a la vivienda y a servicios de saneamiento. Existen relaciones estrechas entre la pobreza, la desigualdad y la salud. Se señala que la pobreza condiciona los modos de vida y la salud, por lo que los pobres suelen enfermar en

11  Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), Declaración sobre la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales, del 17/04/2020 (Doc. E/C.12/2020/1), párr. 2. 12   «Las Américas es la región más desigual del planeta, caracterizada por profundas brechas sociales en que la pobreza y la pobreza extrema constituyen un problema transversal a todos los Estados de la región; así como por la falta o precariedad en el acceso al agua potable y al saneamiento; la inseguridad alimentaria, las situaciones de contaminación ambiental y la falta de viviendas o de hábitat adecuado. A lo que se suman altas tasas de informalidad laboral y de trabajo e ingresos precarios que afectan a un gran número de personas en la región y que hacen aún más preocupante el impacto socioeconómico del COVID-19. Todo esto dificulta o impide a millones de personas tomar medidas básicas de prevención contra la enfermedad, en particular cuando afecta a grupos en situación de especial vulnerabilidad». Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA), Res. 1/2020, del 10/04/2020, Pandemia y derechos humanos en las Américas, p. 3. 13  Cfr. Pericàs, Juan M. y Benach, Joan, «Las políticas para afrontar la pandemia pueden mejorar la salud pero aumentar las desigualdades», Contexto, Nº 264, Sept. 2020. Disponible en: https://ctxt.es/es/20200901/Firmas/33549/ politicas-publicas-confinamientos-desigualdad-salud-juan-pericas-joan-benach.htm. 14   Sobre la normalidad pre-Covid 19 como «parte del problema» ver: Bohoslavsky, Juan P., «Introducción: Covid 19, desigualdad y derechos humanos», en Bohoslavsky, Juan P. (edit.), Covid 19 y derechos humanos. La pandemia de la desigualdad, Biblos, Buenos Aires, 2020, p. 17.

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mayor proporción y morir antes que quienes son más ricos 15. Y que, a su vez, la mala salud es un factor que contribuye a mantener a las personas en condición de pobreza, por lo que el vínculo entre pobreza y mala salud refleja una relación de causalidad bidireccional 16. Se ha sostenido incluso que la epidemia más devastadora de nuestra época es la desigualdad en salud 17, en referencia a los diferentes recursos y oportunidades vinculados con la salud de que disponen las personas según su clase social, sexo, territorio o etnia, lo que se traduce en una peor salud en los colectivos socialmente menos favorecidos 18. Estas relaciones encuentran una matriz de análisis particular en los denominados determinantes sociales de la salud (DSS) 19, un campo de investigación empírica desarrollado en las últimas décadas, que puso de relieve los «factores» sociales que inciden significativamente en la salud, originando resultados diferentes entre las poblaciones o al interior de una misma población 20. Tales diferencias no se remiten a causas meramente naturales, sino que responden a causas sociales, relacionadas

15   Benach, Joan; Vergara-Duarte, Montse y Muntaner, Carles, «Desigualdad en salud: La mayor epidemia del siglo XXI», en Llambías Wolff, Jaime (edit.), La enfermedad de los sistemas de Salud. Miradas críticas y alternativas, Ril Editores, Santiago (Chile), 2015, p. 18. 16   Wagstaff, Adam, «Pobreza y desigualdades en el sector de la salud», Rev. Panam. Salud Pública, Nº 15 (5/6), 2002, p. 316. 17   Benach, Joan, Vergara-Duarte, Montse y Muntaner, Carles, Op. cit., p. 16. 18   Borrell, Carme y Artazcoz, Lucía, «Las políticas para disminuir las desigualdades en salud», Gac. Sanit, 2008, 22 (5), p. 465. 19   Según la definición de la OMS: son las condiciones en las que las personas nacen, crecen, viven, trabajan y envejecen. Esas circunstancias están moldeadas por la distribución de dinero, poder y recursos a nivel global, nacional y local. Los determinantes de la salud son los principales responsables de las inequidades en salud, las diferencias evitables e injustas en el estatus de salud entre y en el interior de los países. (https://www.who.int/social_ determinants/sdh_definition/en/). 20   Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, Nº 36, 2020, pp. 290-291.

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con estructuras, instituciones y políticas, tratándose de factores socialmente controlables, con incidencia relevante en la salud de las poblaciones 21. Aun cuando los sistemas de salud y los tratamientos médicos son componentes sociales, por convención, el abordaje de los determinantes sociales de la salud suele excluirlos, a los efectos de enfatizar, analizar separadamente y evaluar la importancia de otros factores que afectan la salud más allá de los sistemas y de las instituciones que se ocupan específicamente de su cuidado 22. Por ejemplo, respecto de un indicador indirecto en salud como la diferencia en esperanza de vida al nacer, en distintos países –según cifras de la OMS– en 2019 este indicador oscilaba entre los 50,7 años de Lesotho y los 84,3 años de Japón 23. Esta diferencia de más de 33 años en la esperanza de vida puede explicarse por el diferente grado de desarrollo socioeconó-

21   «Múltiples estudios científicos muestran cómo, en comparación con las personas que tienen más riqueza, educación y poder, las personas de clases sociales más pobres y explotadas son quienes tienen los peores perfiles de exposición a factores biológicos, conductuales y a servicios de salud que, finalmente, se manifiestan en un peor estado de salud. Entre los factores sociales destacan las malas condiciones de empleo con una mayor precariedad laboral, el no poseer una vivienda digna y bien acondicionada, el no disponer de agua limpia, la falta de protección y servicios sociales, o el no tener los recursos económicos, educativos y las oportunidades necesarias para llevar una vida saludable como tienen las personas en mejor situación económica, cultural o política. La combinación “tóxica” de factores sociales daña la salud de las personas en peor situación social y empeora también otros factores de riesgo que a su vez dañan la biología, generan enfermedad y aumentan el riesgo de fallecer. Así pues, el origen de la desigualdad en salud deriva del conjunto de determinantes sociales, económicos y políticos que anteceden a la generación de causas como las citadas entre y dentro de los países; es decir, de la desigual distribución en el poder económico y social existente entre y dentro de los países, que condiciona las políticas sociales y económicas y que a su vez influye en la salud de las personas», Benach, Joan, Vergara-Duarte, Montse y Muntaner, Carles, op. cit., p. 21. 22   Lema Añón, Carlos, op. cit., p. 291. 23   Datos para ambos sexos agregados. Disponibles en: https://apps.who. int/gho/data/node.main.688?lang=en.

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mico entre ambos países, confirmando la relación entre la pobreza y la salud, pero podría aún obedecer a las diferencias entre los sistemas de salud de ambos países. Esta última variable resulta insuficiente para explicar todas las desigualdades en salud. Así, se ha indicado que «en Estados Unidos de los treinta años de esperanza de vida que se ganaron durante el siglo xx apenas unos cinco se deberían poner en el haber de la mejora de la medicina. En el mismo sentido, en igualdad de condiciones, tampoco el mayor o menor gasto sanitario de un país se traduce necesariamente en una mejora equivalente de la salud» 24. Se ha apuntado que al interior de los países también se constatan diferencias, incluso en los que disponen de sistemas de salud «universales», como el Reino Unido, donde la diferencia en la esperanza de vida de los profesionales y directivos en contraste con la de los trabajadores es de casi diez años; lo que indica que la posición social es relevante en los resultados en salud, más allá del acceso a servicios médicos. Tales diferencias no se manifiestan sólo en los extremos, puesto que están presentes a lo largo de la escala social, fenómeno denominado gradiente socioeconómica 25. Por otra parte, coexisten distintas acepciones y conceptualizaciones acerca de la pobreza, debido a su carácter polisémico 26. En otra oportunidad hemos sostenido que, en rigor, debería emplearse el plural y hablar de «las pobrezas», puesto que existen muchas y variadas formas de pobreza, que dependen de la particular condición o situación de la persona o grupo adjetivado como «pobre», y en virtud de su carácter multidimensional 27. La condición y las razones del empobrecimiento son dife-

  Lema Añón, Carlos, op. cit., p. 292.   Ibídem, p. 293. 26   Campana Alabarce, Melisa, «La pobreza es un problema teórico epistemológico», en Campana Alabarce, Melisa (comp.), La pobreza es un problema, cit., p. 10. 27   Guiñazú, Claudio E., «Abordajes jurídicos de la(s) pobreza(s)», en Ribotta, Silvina y Rossetti, Andrés (edit.), Los derechos sociales y su exigibilidad. Libres del temor y la miseria, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 189-191. En la 24 25

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rentes en cada lugar, según una particular combinación de componentes y relaciones políticos, sociales, económicos y culturales; al tiempo que a partir de la modernidad aparece precisamente como rasgo significativo la heterogeneidad de las pobrezas 28. Aunque resulte en algún sentido paradójico, el empleo del plural permite rescatar lo singular. Es decir, lo particular de la condición de la persona o grupo en situación de pobreza, y de los componentes, procesos y relaciones que la determinan y perpetúan 29. Singulares también son los nexos que pueden establecerse con la salud en cada caso. Sin perjuicio de componentes comunes, como el género o la edad, las personas pueden vivir en la pobreza y ver afectada su salud de diverso modo y según una diferente convergencia de tales componentes. Así, apoyándonos en postales locales de la desigualdad, no es equiparable la situación de las mujeres y niñas de familias rurales empobrecidas en el Noroeste de la

misma línea, se ha señalado que «(l)a pobreza es tan multidimensional, multinivelada y vasta, y resultado a su vez de tantas y tan diferentes causas, que en realidad no se debería hablar de pobreza sino de pobrezas», Ruiz-Restrepo, Adriana, «El derecho como estrategia de reducción de la pobreza», Perspectiva, Nº 24, 2010, disponible en: www.revistaperspectiva.com. 28   Bengoa, José, «La pobreza de los modernos», Temas sociales, Nº 3, marzo de 1995, disponible en: www.archivochile.com. 29   Por el contrario, el empleo del singular –cuando se hace referencia a «la pobreza»– crea una apariencia de homogeneidad entre situaciones divergentes, la que resulta en cierto modo matizada por la variedad de clasificaciones que se han establecido respecto de la pobreza. Asimismo el empleo del singular enmascara y opaca la diversidad de relaciones y procesos que determinan la circunstancial existencia de una persona o grupo en tal condición, así como su permanencia. Entre las clasificaciones se ha distinguido entre pobreza objetiva y subjetiva, absoluta y relativa, estática y dinámica, transitoria y permanente, por atraso y por modernización, etc. También se suele hablar de cultura de la pobreza, o analizar la particular situación de determinados colectivos en situaciones de pobreza, sea desde la perspectiva de género, de grupos étnicos, de grupos etarios, de inmigración, etc. Sobre los conceptos de pobreza ver Ribotta, Silvina, Las desigualdades económicas en las teorías de la justicia. Pobreza, redistribución e injusticia social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2010, pp. 72 y ss.

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provincia de Córdoba 30 (Argentina), que llevan un modo de vida «campesino» y padecen históricamente un limitado acceso al agua 31; con la situación de las mujeres, niñas y familias que viven en el Barrio «Pueblos Unidos», un espacio urbano ubicado al sur de la ciudad de Córdoba (capital de la provincia homónima), ocupado mayoritariamente por inmigrantes procedentes de Bolivia y Perú, y emplazado sobre terrenos «tomados» que en 1970 fueron un basural a cielo abierto «no controlado», donde se registró la presencia de metales pesados –como plomo y cromo– y de residuos hospitalarios e industriales 32. Este último caso resulta fecundo para el análisis en clave de desigualdades sociosanitarias, puesto que «los procesos de urbanización inciden en la producción y reproducción de las desigualdades sociales» 33. Existe además abundante bibliografía que lo ha analizado.

30   Considerada la región más pobre del territorio provincial. Cfr. BaroAlfredo M. y Vianco, Ana, «Vulnerabilidad diferenciada en localidades de Córdoba», Ciencias económicas, 8 (1), 2010, p. 10. 31   «En el territorio el problema de la escasez del agua es serio, comprende en forma total a los departamentos San Alberto, San Javier, Pocho, Minas, Cruz del Eje, Ischilín, Sobremonte, Tulumba y Río Seco. Y de manera parcial, a Punilla. Si se analiza la cobertura de hogares con agua corriente de red, de acuerdo con la información del Censo Nacional de… 2010 (INDEC), en el departamento Pocho más del 50 % de los hogares no disponen de agua de red pública». Sánchez, Carina, Caracterización del territorio Noroeste de la provincia de Córdoba, INTA, Córdoba, 2013, p. 13. Ver además Paz, Luciana M., «Córdoba (Argentina): Problemática del agua en zonas con predominio de economía doméstica (o campesina). Intervenciones institucionales y perspectiva de los beneficiarios», Pacarina del Sur, N° 29, 12-2016, disponible en: https://ri.conicet.gov.ar/handle/11336/100165?show=full. 32   Brandán Zehnder, María G., De la Vega, Candela, Ferrero, María M., Pares, Facundo, Avila Castro, María P., Graglia, Leandro E. y Machado Ibars, Milena M. «Tomar la tierra, hacer ciudad. Estrategias de construcción de territorialidades sociales en tres casos de tomas de tierra en la ciudad de Córdoba, Argentina», STUDIA POLITICÆ, UCC, N° 30, invierno 2013, pp. 56-57. 33   Capdevielle, Julieta M., «Espacio urbano y desigualdades: las políticas públicas y privadas en la ciudad de Córdoba, Argentina (1990-2011)», Cuadernos Geográficos, Vol. 53, N° 2 (2014), p. 137.

nio,

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También existen diversos modelos teóricos desde los que se abordan los determinantes sociales de la salud 34, que se apoyan en concepciones diferentes de justicia, por lo que ofrecen distintas explicaciones y legitiman diferentes modalidades de intervención. Así, pueden identificarse distintas articulaciones entre las pobrezas y los determinantes sociales de la salud, en las que se hacen evidentes –explícita o implícitamente– las diferentes perspectivas teóricas, políticas e ideológicas. Sin pretensiones de exhaustividad, en las páginas que siguen se trazarán algunas intersecciones entre las pobrezas y la salud, en el escenario conceptual de los determinantes sociales de esta última. A tal efecto, se describirá cómo se inscriben las pobrezas en el referido escenario, desde las perspectivas críticas latinoamericanas, que han cuestionado algunos aspectos de la propuesta formulada en 2008 por la Comisión de Determinantes Sociales de la Salud (CDSS), creada por la OMS tres años antes. El análisis se complementa con breves referencias a un conflicto colectivo sanitario, que –a modo de postal de desigualdades locales– permite ilustrar sobre sobre ciertos procesos y relaciones, en un enclave urbano latinoamericano; así como las diferencias en su abordaje, según cómo se entiendan los DSS. Finalmente, se expondrán algunas consideraciones finales, a modo de conclusión. 2. POBREZAS Y DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD EN CLAVE CRÍTICA LATINOAMERICANA Con el objetivo de sistematizar los conocimientos científicos sobre «determinantes sociales: pobreza, desigualdad y las causas de las causas», en términos de morbilidad y mortalidad, la OMS instituyó en 2005 la Comisión sobre Determinantes

34   López-Lara, Rocío, «El análisis de situación de salud poblacional en América Latina y el Caribe, entre 2000 y 2017. Reflexiones y desafíos», Rev. Fac. Nac. Salud Pública, 2018, 36(3), p. 23.

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Sociales de la Salud 35, presidida por Michael Marmot, que tuvo como principales motivaciones la búsqueda de justicia social, el respeto por la evidencia científica y la necesidad de implementar acciones que disminuyan la brecha en salud 36. Su Informe final fue entregado en 2008 y se dirigía a los gobiernos, los organismos internacionales y las ONG, persiguiendo generar una acción global que promoviera criterios de salud social, con el objeto de intervenir en los determinantes de las desigualdades en salud. El modelo explicativo propuesto por la Comisión distingue dos clases de DSS: los determinantes estructurales y los determinantes intermedios. Los «determinantes estructurales» hacen referencia a la estratificación social «definida por el estatus socioeconómico individual, que produce riesgos diferenciales a la salud de acuerdo con su origen social, posición en la jerarquía del poder y del acceso a los recursos económicos» 37. Por su parte, en los «determinantes intermedios» se cuentan las condiciones y factores que inciden en la salud, según una clasificación en bloques, comprensivos de las «circunstancias materiales», las «circunstancias psicosociales», el «estilo de vida», y el «acceso a los sistemas de salud». Destaca Almeida Filho que: «Las circunstancias materiales están vinculadas al ambiente físico (vivienda, consumo, trabajo, vecindario), mientras las ­circunstancias psicosociales se relacionan con experiencias individuales y situaciones estresantes, que incluyen la falta de apoyo social. El estilo de vida comprende variables comportamentales, como nutrición, actividad física, tabaquismo y abuso

35  OMS, Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud, «Cerrar la brecha en una generación: equidad en salud mediante la acción sobre los determinantes sociales de la salud», 2008. Disponible en: https://apps.who.int/ iris/handle/10665/69832. 36   Rubio, Diana C., «Causalidad, derechos humanos y justicia social en la Comisión de Determinantes Sociales en Salud», Rev. Fac. Nac. Salud Pública, 2013: 31 (Supl. 1), p. 88. 37   Almeida Filho, Naomar, «Desigualdades en salud: nuevas perspectivas teóricas», Salud Colectiva, Vol. 16, 2020, p. 20.

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de alcohol. Además de estos, el acceso a los sistemas públicos de salud es reconocido como un determinante social de salud importante, en el sentido de que puede reducir riesgos y vulnerabilidades y garantizar cuidados, por lo que mejora los pronósticos y la recuperación de casos» 38.

La Comisión formula tres recomendaciones: «a) la mejoría de las condiciones de la vida diaria, b) el abordaje de las condiciones estructurales, y c) medir el problema, evaluar las acciones, expandir el conocimiento, capacitar personal y concientizar sobre el tema» 39. A partir de la «justicia social» como prioridad, estas recomendaciones persiguen reducir las inequidades en salud, materializadas en injusticias manifiestas, ante las cuales pueden adoptarse medidas razonables para disminuir la brecha en salud. Se postula como meta cerrar la brecha en una generación, lo que se podría lograr a través de acciones sociales que nivelen el «gradiente social en salud»  40 a fin de igualar a las personas con los más saludables 41. Desde las perspectivas de la «epidemiología crítica latinoamerica-

 Ídem.   Rubio, Diana C., op. cit., p. 88. 40   «Los más pobres entre los pobres, en todo el mundo, son también los que tienen peor salud. Dentro de los países, los datos muestran que en general cuanto más baja es la situación socioeconómica de una persona, peor salud tiene. Existe un gradiente social de la salud que discurre desde la cúspide hasta la base del espectro socioeconómico. Se trata de un fenómeno mundial, observable en los países de ingresos altos, medianos y bajos. La existencia de un gradiente social de la salud implica que las inequidades sanitarias afectan a todos. Por ejemplo, se si consideran las tasas de mortalidad de los menores de 5 años en función de los niveles de riqueza doméstica, se observa que, dentro de un mismo país, la relación entre el nivel socioeconómico y la salud muestra un gradiente. Los más pobres tienen las tasas de mortalidad de menores de 5 años más altas, y la población del segundo quintil de riqueza doméstica tiene tasas de mortalidad en su progenie más altas que las de la progenie del quintil más rico», OMS, Comisión de Determinantes Sociales de la Salud, «Conceptos clave». Disponible en: https://www.who.int/social_determinants/ final_report/key_concepts/es/. 41   Rubio, Diana C., op. cit., p. 88. 38 39

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na» 42 se han cuestionado diversos aspectos de la propuesta formulada por la CDSS en el citado informe final, tales como la invocación vacua de la «justicia social», el empleo del «marco analítico de la causalidad», la implicancia de la participación en la praxis epidemiológica, y la concepción subyacente del sujeto, entre otros aspectos. 2.1. INVOCACIÓN DE LA JUSTICIA SOCIAL Se ha objetado la apelación a la «justicia social» por parte de la Comisión, puesto que no expone una discusión previa

  «Bajo el influjo social de los 70 se crearon las condiciones para que varios núcleos de la medicina social de América Latina se enfocaran en la relación entre el orden social capitalista y la salud, escenario en que nos fue posible proponer de manera directa y pormenorizada el uso de la noción de determinación social de la salud en la epidemiología. Categoría que desarrolla una crítica del paradigma empírico-funcionalista de la epidemiología y propone una herramienta para trabajar la relación entre la reproducción social, los modos de vivir y de enfermar y morir. Herramienta teórico metodológica que alimentó y animó la construcción de la epidemiología crítica latinoamericana, forjada en el debate y la ruptura con el canon de la epidemiología clásica y su multicausalismo lineal, luego frente al modelo empírico-funcionalista de la epidemiología ecológica, y ahora, frente al de la epidemiología de los llamados «determinantes sociales de la salud». Cabe aclarar que la epidemiología crítica latinoamericana si bien se fraguó en escenarios académicos, tuvo siempre como fuelle y motivo de inspiración la lucha de nuestros pueblos por superar un régimen social centrado en la acumulación de riqueza, y no las preocupaciones burocráticas de la llamada gobernanza. El carácter crítico de la propuesta se fundamenta en la vinculación con las luchas de los pueblos por superar un régimen social centrado en la acumulación de la riqueza y el reconocimiento de la incompatibilidad del sistema social imperante y el modo de civilización que lo reproduce, frente a la construcción de modos de vivir saludables. No es su objeto descifrar conexiones empíricas para promover medidas de simple reforma y representar la entelequia de la salud en una sociedad estructuralmente patógena. La epidemiología crítica no puede ser otra cosa que radicalmente emancipadora», Breilh, Jaime, «La determinación social de la salud como herramienta de transformación hacia una nueva salud pública (salud colectiva)», Rev. Fac. Nac. Salud Pública, Vol. 31 (supl 1) 2013, p. 14. 42

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acerca de qué se entiende por tal; pese a lo cual la presenta como un ideal, bajo la forma de un imperativo cuya meta es la disminución de las desigualdades sociales que originan desigualdades en salud 43. Detenerse en tal discusión resulta ineludible si se repara que, a partir de diferentes perspectivas morales, existen distintas concepciones rivales sobre la justicia en la actualidad 44, que tienen su correlato en las discusiones acerca del modo de entender la «equidad/inequidad» en salud, en el marco de los debates entre aquellas concepciones. En efecto, aun cuando se trate de un presupuesto no siempre explicitado, un juicio o valoración en términos de equidad en salud resulta tributario de la previa adhesión a una concepción de la justicia, puesto que la inequidad «denota disparidades evitables e injustas, expresa desigualdades innecesarias e indeseables desde el

  Rubio, Diana C., op. cit., p. 89. No se trata, no obstante, de una crítica exclusiva de la epidemiología crítica latinoamericana, puesto que desde otras vertientes teóricas se ha destacado la necesidad de discutir las teorías de justicia subyacentes a las desigualdades en salud y de fundamentar las asunciones normativas que se suelen dar por supuestas. Lema Añón, Carlos, op. cit., p. 300-304. 44   «(D)esde el momento en que no nos contentamos con las definiciones mínimas (la igualdad de derecho), sobre las cuales no podría edificarse un estado providencia, es forzoso constatar que no hay teoría posible de la justicia. La justicia es siempre incierta, derivada del debate público con cuyos elementos se construye el contrato social…». Rosanvallon, Pierre, La nueva cuestión social, Manantial, Buenos Aires, 2004, p. 60. «(T)enemos demasiados conceptos morales dispersos y rivales (...) distintos y rivales conceptos de ­justicia (...) (N)uestra sociedad no puede esperar alcanzar el consenso moral. (...) Los conceptos de justicia y la fidelidad a tales conceptos son parte constitutiva de las vidas de los grupos sociales, y los intereses económicos a menudo se definen parcialmente en términos de tales conceptos y no viceversa (...). Marx estaba (...) en lo cierto al contemplar al conflicto y no el consenso como corazón de la estructura social moderna. No es sólo que convivamos con diversos y múltiples conceptos fragmentados, sino que éstos se usan al mismo tiempo para expresar ideales sociales y políticas rivales e incompatibles y para proveernos de una retórica política pluralista, cuya función consiste en ocultar la profundidad de nuestros conflictos», MacIntyre, Alasdair, Tras la virtud, Crítica, Barcelona, 2004, p. 310. 43

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punto de vista político, en poblaciones humanas y sus colectivos… Aquí significa lo opuesto a equidad, o sea, ausencia de justicia en lo referente a políticas distributivas sociales y de salud» 45. De allí la importancia de las discusiones sobre la equidad en salud, en articulación con los debates sobre la justicia en salud 46. Se ha exigido a la Comisión una comprensión más complejizada sobre ambas cuestiones 47. Explicitar cuál es la concepción de justicia social a la que se adscribe resulta igualmente necesario cuando se abordan las pobrezas, ya que incide en su conceptualización, clasificación y medición, en las que resultan ineludibles las derivaciones morales 48 e ideológicas 49. De la concepción que se adopte se inferirán diferentes criterios para juzgar la legitimidad de las políticas públicas en materia de salud colectiva, y una mayor o menor extensión del ámbito de lo público frente a lo

  Almeida Filho, Naomar, op. cit., p. 17.   Sobre estas discusiones ver: Lema Añón, Carlos, «El lugar de la teoría de la justicia de Rawls en el debate sobre la equidad en la salud», Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 55 (2021), pp. 307-331; y Hernández-Álvarez, Mario, «El concepto de equidad y el debate sobre lo justo en salud», Rev. salud pública, 10 sup (1), 2008, pp. 72-82. 47   Rubio, Diana C., op. cit., p. 89. 48   Campana Alabarce, Melisa, op. cit., p. 17. Siguiendo a Supiot, hemos abordado dos tradiciones morales antagónicas respecto de la pobreza, ambas con profundas raíces religiosas, que subyacen en el derecho contemporáneo en Guiñazú, Claudio E., «Abordajes jurídicos de la(s) pobreza(s)», Op. cit. 49   Por ejemplo, desde el prisma neoliberal la justicia social «es “un espejismo” y conduce a la “servidumbre”. Por tanto, la seguridad social no tiene razón de ser ni debe, desde luego, ser procurada por las autoridades públicas. Si alguien quiere protegerse, no tiene más que comprar un seguro en el mercado. En cambio, el Estado tiene el deber de proteger la vida de sus nacionales y por lo tanto debe –para respetar el derecho a la vida– hacer todo lo necesario para evitar que las personas se mueran de hambre. Esta es la razón por la que los neoliberales aceptan una lucha contra la pobreza extrema, pero se pronuncian constantemente contra la protección social incluyendo servicios públicos y seguridad social», Mestrum, Francine y Özden, Melik, «La lucha contra la pobreza y los derechos humanos», CETIM, Cuaderno crítico N° 11, junio 2012, p. 5. Disponible en: http://cetim.ch/es/publications_cahiers.php. 45

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privado, así como del modo en que se articulan y delimitan ambas esferas 50. Piénsese, por ejemplo, que la valoración del «estilo de vida» –entre los determinantes sociales intermedios– desde una perspectiva neoliberal conduciría tendencialmente a asignar mayor peso a la responsabilidad individual de quienes forman parte de un grupo empobrecido en un contexto determinado, lo que incidiría en el modo de juzgar la razonabilidad de una medida adoptada para reducir la brecha en salud respecto de ese grupo. Así, respecto de la situación de las y los inmigrantes que habitan el barrio «Pueblos Unidos», emplazado al sur de la ciudad de Córdoba sobre lo que fuera un basural, en un terreno luego declarado «inhabitable» por las autoridades municipales, una lectura neoliberal llevaría a depositar en ellas y ellos la mayor parte de la responsabilidad por la ocupación ilegal de terrenos contaminados. Y, en todo caso, a brindar una ayuda «excepcional» sólo a aquellas familias que acrediten encontrarse en una situación desesperante y de extrema vulnerabilidad, a fin de que accedan a un terreno habitable, adquiriéndolo en el mercado inmobiliario. Pero lo cierto es que las oportunidades de que disponían las y los inmigrantes de mención para acceder a una vivienda por fuera de ese mercado resultaban extremadamente escasas, habiendo optado por ocupar los terrenos, aun so riesgo eventual para su salud. Se ha indicado que, ante la incertidumbre, sus expectativas respecto del poder público pasaban más por el «reconocimiento» de la habitabili-

  «La definición entre la esfera de responsabilidad de cada individuo y la responsabilidad colectiva, entre lo que es una mercancía y entre lo que corresponde proteger como un derecho estructura las nociones vigentes respecto de la justicia social, es uno de los ejes principales de la lucha política y social y encarna el nivel de autonomía que los individuos y grupos sociales logran establecer respecto de la dependencia del mercado», Arcidiácono, Pilar y Gamallo, Gustavo, «Derechos sociales, justiciabilidad y desigualdades sociales», Rev. Debate Público. Reflexión de Trabajo Social, Año 6, Nº 12, 2016, p. 93. 50

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dad del suelo que ocupan, que por la legalidad de tal ocupación 51. 2.2. MARCO ANALÍTICO DE LA CAUSALIDAD La epidemiología crítica latinoamericana ha cuestionado además el «marco analítico de la causalidad» entre los DSS, que fuera adoptado por la Comisión, «donde se asume que las brechas o inequidades en salud son causadas a la interacción multinivel que tienen múltiples factores, y que se expresan en el gradiente socioeconómico de la salud» 52. Empero, se objeta que tal postura teórica de corte determinista presupone que el nexo causal es valorado como conexión lineal, no compleja, unívoca y –como tal– dimensionable, lo que impide comprender los aspectos dialécticos, dinámicos, dialógicos y relacionales del mundo 53. Por contraste, la epidemiología crítica latinoamericana busca analizar estas relaciones adoptando la perspectiva de la «determinación», entendida como un proceso donde un objeto social «deviene y adquiere sus propiedades en el contexto de sistemas dinámicos irregulares y caóticos, de los

51   «La prueba científico-técnica de la «inaptitud» del suelo se debate contra la experiencia urgente e inmediata de la necesidad de vivienda; y en el debate se ponen al desnudo un par de alternativas aparentemente excluyentes para los nuevos vecinos: o vivir en suelos contaminados, con posibles consecuencias negativas para su salud; o no tener un lugar propio donde vivir. O la salud o la vivienda: para los sectores populares (...), la cuestión de la «elección del hábitat» se muestra sólo dentro de esas alternativas. Lo anterior viene acompañado por la incertidumbre respecto de la intervención estatal. Un patrón de uso del suelo que no autoriza la urbanización resuelve por la negativa la acción del Estado en lo que representa la provisión de infraestructura y servicios urbanos. En este marco, los vecinos priorizan la demanda al gobierno por el reconocimiento y autorización del uso urbano del suelo en las tierras tomadas, sin importar la condición legal/ilegal de la tenencia de las mismas», Brandán Zehnder, María G. (et alt.), op. cit., p. 58. 52   Rubio, Diana C., op. cit., p. 88. 53   Ibídem, p. 89.

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cuales ya no se puede predicar la objetividad de la medición sino que, dada la mutación de sus procesos, evidencian la contradicción y la incertidumbre» 54. En la misma línea, apuntando a romper con el empirismo lineal, expresa Breilh que el paradigma de la denominada «epidemiología social» impulsado por la CDSS constituye un causalismo de transición, que si bien se abre a lo estructural continúa sirviéndose de la noción causal para explicar el orden 55. Aunque lo reconoce como superador de la visión más restrictiva que imperaba en la epidemiología convencional, estima que no llega a configurar un cambio de paradigma: «en tanto convierte las estructuras sociales en variables y no en categorías de análisis del movimiento histórico de la acumulación. Con esto no es posible ofrecer una crítica directa de la organización social de la sociedad de mercado y de sus rotundas consecuencias en la salud; ni analizar el proceso radical de acumulación económica/exclusión social, como eje de una reproducción ampliada de la inequidad social, ni abordar el metabolismo sociedad naturaleza (...). Escogen la vía causal deificando categorías analíticas en factores o causas estructurales, que aparecen como abstracciones sonoras pero vaciadas de contenido crítico y de movimiento.» 56.

Como se indicó precedentemente, la variedad de relaciones y componentes que determinan que una persona o grupo sobrelleve su vida en condiciones de pobreza, y la diversidad de situaciones que pueden ser comprendidas por tales condiciones, hacen necesario hablar de las pobrezas, en plural. Y si bien es posible identificar algunos componentes globales, existen también componentes locales propios de cada país o grupo de países, o incluso de ciertas regiones dentro de un país 57, o  Ídem.   Breilh, Jaime, op. cit., p. 17. 56   Breilh, Jaime, op. cit., p. 18. 57   Guiñazú, Claudio E., «Abordajes jurídicos de la(s) pobreza(s)», op. cit., p. 190. 54 55

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para una ciudad. Muchos de los cuales pueden quedar opacados si nos enrolamos en la generalización subyacente en la idea abstracta de «la pobreza». Esta precisión no sólo resulta más acorde con el carácter multidimensional y heterogéneo que presentan las pobrezas en la actualidad, sino que permite identificar las particularidades de los procesos y relaciones de empobrecimiento de un determinado sujeto o grupo en un contexto y momento histórico, y –consecuentemente– arroja pistas sobre las posibles vías para desactivar tales procesos y relaciones, mediante políticas públicas que los orienten en otro sentido 58. Tal grado de abstracción aparece como limitado o insuficiente para explicar las desigualdades en salud, donde la «determinación social», noción originariamente emancipadora en la perspectiva crítica latinoamericana, resulta transmutada por la Comisión por la noción funcional de «determinantes sociales», afín a intervenciones en clave de gobernanza 59. Esta abstracción es también limitada ante la heterogeneidad de las pobrezas, merced a su opacidad respecto de la variedad procesos y relaciones que las explican. Tal vez por esta razón sería más adecuado reemplazar la voz «factores» por la de «actores», lo que además de enfatizar que se trata de relaciones sociales, permite revelar las diferencias de jerarquía y poder que median entre aquéllos; al tiempo que hace posible apreciar la historici58   «En las cifras económicas de la pobreza van generalizadas, estandarizadas y comprimidas múltiples y diversas pobrezas. Por ejemplo, la de las mujeres campesinas sin tierra; la de los hombres discapacitados y discriminados; la de los indígenas desplazados de sus selvas a la ciudad (...); la de los jóvenes desempleados; (...) la de las madres cabezas de familia empleadas de medio tiempo; (...) la de los recicladores sin basura, y junto a estas pobrezas, y entre muchas otras más, la pobreza de todos los niños (...) Generalizar implica obviar contextos, desconocer las especificidades de las situaciones. En el proceso de abstracción van desapareciendo las particularidades que justamente explican el surgimiento de sus problemas de carencia y privación material y, que de paso, ilustran también sobre las salidas», Ruiz-Restrepo, Adriana, op. cit., p. 57. 59   Breilh, Jaime, op. cit., p. 19.

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dad y espacialidad de los rasgos y elementos predominantes en cada contexto. En este marco, el Estado debe ser considerado un actor, antes que un mediador neutral entre las partes en conflicto, puesto que, en contextos de grandes asimetrías de poder económico, financiero o simbólico, la neutralidad conduce a reproducir las desigualdades. También es puesta en cuestión la neutralidad del conocimiento científico 60, y la pretendida separación sujeto objeto 61. La medición estadística permite apreciar y poner en evidencia las desigualdades en salud desde una visión panorámica estructural, pero es insuficiente para explicar relaciones y procesos regionales o locales más acotados, lo que –en todo caso– bien puede depender del universo sometido a medición. Para Alazraqui, Mota y Spinelli: «Las estadísticas tradicionales y el propio concepto de clasificación quedaron inadaptados, ya que parten del presupuesto de la existencia de diferencias estables entre los individuos y/o grupos. Las singularidades “construidas” por la desigualdad y la exclusión, ya no se adaptan a la lógica tradicional de abordaje de los problemas. Los espacios con sus flujos y los excluidos con su heterogeneidad se presentan como opacidades para las antiguas lógicas» 62.

60   Expresa Spinelli que los «programas» constituyen la expresión más acabada de la política, donde «lo político» resulta obturado. «El programa, en tanto técnica que determina el hacer, elimina lo político –valor que le da sentido al hacer– y lo convierte en política neutra y universal, y así transforma intereses hegemónicos en conocimientos verdaderos. Uno de los tantos ejemplos en este sentido se encuentra en la obra de Marcia Angell… [La verdad acerca de la industria farmacéutica: cómo nos engaña y qué hacer al respecto, Norma, Bogotá, 2006] en la que señala la falsedad de la objetividad científica al demostrar los intereses económicos de la industria farmacéutica en la construcción de evidencias», Spinelli, Hugo, «Volver a pensar en salud: programas y territorios», Salud Colectiva, 2016, 12(2), p. 156. 61   Alazraqui, Marcio, Mota, Eduardo y Spinelli, Hugo, «El abordaje epidemiológico de las desigualdades en salud a nivel local», Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, 23(2) fev, 2007, p. 325. 62   Alazraqui, Marcio (et alt.), op. cit., p. 328.

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Algo similar acontece respecto de las pobrezas, muchas veces reducidas a una apreciación meramente económica, desde los grandes números 63. Empero, respecto de la estadística se ha indicado que los «usos políticos del cálculo» no pueden ser circunscriptos exclusivamente a los gobiernos. En efecto, en la sociología política de la cuantificación se distinguen dos literaturas, quienes la abordan como una «racionalidad material y política», y quienes la consideran un «modo de acción y movilización colectiva», con potencial incidencia en las políticas públicas. Por caso, para la protección de la salud de ciertos grupos o del medio ambiente, o para producir conocimientos sobre desechos tóxicos y enfermedades asociadas, mediante la generación de indicadores sociales alternativos 64. Esta segunda concepción resulta de utilidad a la epidemiología crítica latinoamericana, alimentada por las luchas sociales de organizaciones y grupos de raíz popular, cuyas demandas políticas bien pueden valerse de la generación de datos estadísticos, convirtiéndose estos últimos –a veces– en fuente de disputa 65.   «Despojada de su geografía, cuando se la reduce a un indicador numérico en dólares, la “pobreza” es presentada como un dato estadístico, que puede ser entendido de la misma manera en todo el mundo, al igual que las epidemias o las catástrofes naturales. Definir (...) la extrema pobreza como el hecho de vivir con menos de un dólar por día, sólo puede volver invisible todo lo que, en el nivel y la calidad de vida, no cae en una evaluación monetaria, y que depende de la inserción en una sociedad y una cultura. Se ignora la normatividad inherente a las categorías socio-económicas, (...) a diferencia del uso de la cuantificación en las ciencias naturales, la estadística económica y social no mide una realidad preexistente sino que construye una nueva realidad tomando como equivalentes a seres y fuerzas heterogéneas», Supiot, Alain, «La pobreza bajo el prisma del derecho», Universitas: Revista de Filosofía, Derecho y Política, Nº 20, julio 2014, p. 79. 64   Demortain, David, «Los juegos políticos del cálculo», Revue d’anthropologie des connaissances, N° 13-4, 2019. 65   Tal lo acontecido en Argentina entre 2018 y 2020, en el marco de los debates en torno al proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo, abordada como asunto de salud pública, y la cifra de abortos clandestinos –450.000– practicados anualmente en el país. A fines de diciembre de 2020 el 63

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Las críticas apuntadas permiten –entre otras cosas– un abordaje más preciso de la complejidad presente en las condiciones de las personas inmigrantes del barrio «Pueblos Unidos» al sur de la ciudad de Córdoba, dando cuenta de la incertidumbre que vivencian, y de la posible contradicción resultante de su elección de ocupar terrenos «contaminados», aunque ello entrañe un posible «riesgo para su salud». La percepción comunitaria de tal riesgo se vio incrementada luego de un estudio elaborado por dos universidades públicas 66, y sirvió de fundamento para que el órgano deliberativo municipal –en una decisión sin precedentes en Argentina– declarase «inhabitable» el predio 67. Muchas familias decidieron entonces abandonar el lugar, pero otras permanecieron allí, con la intención de volverlo «habitable», a lo que contribuiría el acceso a servicios públicos, erigido como objeto de la acción colectiva de las familias, en el entendimiento que su provisión al barrio implicaría una

Congreso argentino sancionó finalmente la Ley 27.610, que regula el acceso a esa práctica y a la atención postaborto. 66   «En el conflicto de Nuestro Hogar III-Pueblos Unidos la UNC, a través de la Cátedra de Ingeniería Ambiental de la Facultad de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales junto con la UTN, en articulación con el UPAS 15 del barrio, se realizó un estudio altamente impugnado por la comunidad y que sirvió como fundamento para que los terrenos fueran declarados como “inhabitables”», Alonso, María C., Avila Castro, María P., De la Vega, Candela y Saccucci, Erika, «Conflictividades ambientales en la Córdoba de hoy», Ponencia presentada en: XI Jornadas de Sociología. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2015, p. 14. 67   «En 2010 el Concejo Deliberante aprobó por mayoría una ordenanza que declara inhabitable el predio donde se construyó el barrio Nuestro Hogar IV y Pueblos Unidos. Es el primer lugar en toda Argentina que se declara como inhabitable por la contaminación que allí existe. Si bien lo clasificamos como una actuación estatal dentro de las ambientalmente positivas, en el sentido de que, en principio, parece que hay un decidido interés por parte del Municipio respecto de la salud de las familias, resulta curioso que la remediación del predio comenzaría a efectivizarse utilizando flora que pueda limpiarlo de residuos contaminantes, una vez que las familias hayan sido erradicadas y no con ellas en conjunto habitando el lugar», Alonso, María C. (et al.), op. cit., p. 7.

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forma de reconocimiento de la posesión de los terrenos y viviendas, despejando en cierto modo la incertidumbre legal 68. Desde el prisma crítico de la sociedad de mercado y de la identificación de los actores involucrados, el conflicto colectivo por los terrenos de «Pueblos Unidos» se inscribe en un proceso más amplio de mercantilización del acceso al suelo habitable y saludable, apreciable en muchas ciudades latinoamericanas 69. Así, se ha expresado que en las últimas décadas, surgieron como actores relevantes en el mercado inmobiliario y de acceso al suelo las empresas desarrollistas, a las que el Estado municipal de Córdoba favoreció con la flexibilización de normas a fin de mejorar la competitividad y atraer inversiones privadas, convirtiéndolas en las principales artífices de las transformaciones socio-territoriales, donde la vivienda pasó a ser un reaseguro de

  Según las entrevistas «la provisión de servicios públicos implica de facto la certidumbre respecto de su permanencia y, por consiguiente, el reconocimiento y legitimidad del hecho de la posesión de lotes y viviendas por parte de sus habitantes. La movilización y organización de los nuevos pobladores en torno al acceso a los bienes colectivos o servicios básicos, es lo que de modo más perdurable y consistente opera como referente de la acción colectiva. Es que el desafío resulta ser la producción y la demostración de la posibilidad de generar sus propias condiciones espaciales de vida, aun ante la ausencia estatal y con inestables equilibrios en las relaciones con el barrio colindante (...) Así, se trata de volver posible y real que el “basural” se convierta en “barrio”», Brandán Zehnder, María G. (et al.), op. cit., p. 58. 69   «Una de las características de las ciudades latinoamericanas es la persistente e incluso creciente inaccesibilidad al suelo barato, bien ubicado y en condiciones de habitabilidad y salubridad para amplios segmentos de la población… El precio del suelo ha constituido históricamente el principal factor que determina la distribución territorial de las distintas clases sociales en estas ciudades… Así, en contraposición con la segregación predominante en la sociedad norteamericana, basada en criterios raciales, los estudios urbanos indican que en las ciudades de América Latina predomina la segregación en base a criterios socioeconómicos… En este contexto, el mercado de suelo se constituye en uno de los elementos centrales del proceso de generación y distribución inequitativa del ingreso y en uno de los elementos determinantes del acceso a la vivienda y de las posibilidades de localización para las diferentes clases sociales», Capdevielle, Julieta M., op. cit., p. 136. 68

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inversiones y un valor de cambio, antes que un derecho. Contribuyó así a reproducir las desigualdades sociales, antes que a reducirlas 70. Ciertamente, tal posicionamiento del municipio dista mucho de la neutralidad estatal, aunque en un sentido diametralmente opuesto al que hemos propugnado. Ello, además de revelar las abrumadoras asimetrías de poder entre los actores involucrados en los conflictos por el suelo urbano –o urbanizable– en Córdoba, permite entender un poco mejor las razones que habrían conducido a las y los inmigrantes bolivianos y peruanos a enfrentar la incertidumbre de exponer su salud, ocupando un ex basural para construir sus viviendas. 2.3. PRAXIS EPIDEMIOLÓGICA Y PARTICIPACIÓN La práctica epidemiológica pone en evidencia las profundas implicaciones de los diferentes modelos teóricos, al tiem-

70   «(D)esde la década del noventa (...) la política urbana estuvo centrada en alcanzar condiciones de competitividad y atraer inversiones privadas a la ciudad. En este marco, se flexibilizaron las normativas de uso del suelo ampliando las oportunidades para el desarrollo de proyectos de iniciativa privada (...) Este es un proceso que se profundiza a partir de 2003, cuando en el marco de una nueva etapa de acumulación del capital, los grupos desarrollistas se convirtieron en uno de los principales artífices de las transformaciones socio-territoriales. Al mismo tiempo, la vivienda pasó a ser fundamentalmente un reaseguro de las inversiones y a reducida a su valor de cambio (...) (E)n este contexto, la política urbana se sustentó y sustenta en un fuerte apoyo estatal al capital privado para la revitalización de la ciudad. El Estado facilitó el desarrollo de importantes emprendimientos inmobiliarios a través de una multiplicidad de acciones y omisiones. Algunas de éstas fueron la reducción de las exigencias en las ordenanzas; la escasa recuperación de plusvalías urbanas para la ciudad; y, la liberación de tierras estratégicas que implicaron la expulsión de los sectores más pobres (...) Por otro lado, los programas de vivienda implementados por el Gobierno provincial desde 2005 hasta 2011, tuvieron un alcance muy limitado… En definitiva, las políticas públicas implementadas en el período analizado por el Estado Municipal (...) y Provincial (...) han profundizado las desigualdades habitacionales entre las clases sociales, en lugar, de reducirlas», Capdevielle, Julieta, op. cit., p. 154.

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po que muestra las proyecciones que benefician o afectan diversos intereses sanitarios y ambientales estratégicos 71. En este marco, entiende Breilh que el paradigma de los determinantes sociales de la salud ubica el eje de la praxis en la noción de «gobernanza», concebida como «gestión pública participativa y reticular…la puesta en práctica de estilos de gobernar en los que se han difuminado los límites entre los sectores público y privado»; agregando que tal noción refiere a un nuevo modelo de gobierno, diferente del modelo de control jerárquico, pero también del mercado, «caracterizado por un mayor grado de interacción y de cooperación entre el Estado y los actores no estatales en el interior de redes decisionales mixtas entre lo público y lo privado» 72. El autor reconoce que existen aquí potenciales indicios para la democratización de la acción epidemiológica, aunque no oculta su escepticismo, cuando afirma que la experiencia histórica ha mostrado que: «en contextos de grandes asimetrías en las relaciones de poder, las buenas intenciones y conceptos como estos terminan convertidos en armas de hegemonía, pues quién define a dónde llevan el que se difuminen los límites entre lo público y lo privado o la participación; no son definitivamente las intenciones de actores técnicos quienes lo hacen, sino las fuerzas mayores que subyacen en la política. Ello explica como esto se está convirtiendo en ruta de privatización y debilitamiento del papel rector de lo público, en vehículo de una imposición pública no democrática» 73.

El protagonismo adquirido por las empresas desarrollistas ante el municipio de Córdoba, en el marco de las referidas disputas por el espacio urbano habitable y saludable, viene a confirmar el escepticismo del profesor ecuatoriano, puesto que allí

  Breilh, Jaime, op. cit., p. 22.   Ibídem, p. 23. 73  Ídem. 71 72

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la difuminación de los límites en lo público y lo privado se inclinó decididamente en favor de las expectativas de rentabilidad de estas empresas, cuya capacidad de incidencia en los organismos públicos y el espacio urbano resultó favorecida por su organización estratégica como «cámara empresaria», entre cuyos objetivos se contaba –precisamente– la participación en ciertas decisiones del municipio 74. Siguiendo a Habermas, se aprecia que las empresas se sustraen así a la regulación imperativa del Estado municipal, puesto que las medidas políticas de regulación-control que éste adopte se convierten en «objeto de negociaciones», donde las empresas destinatarias de aquéllas se hacen pagar por el Estado su disponibilidad a la obediencia 75. Este posicionamiento del municipio de Córdoba reafirmó la notable asimetría entre la capacidad de incidencia política de esa cámara empresaria –en virtud del capital económico y financiero de sus miembros–, y el que tienen las vecinas y los vecinos que ocuparon terrenos en el Barrio Pueblos Unidos, aun cuando contaron con el apoyo de la organización

74   Se apuntó que «la conformación de la Cámara Empresarial de Desarrollistas Urbanos Córdoba (...) en el año 2004 (...) puede ser considerada como una acción corporativa empresaria (...) dirigida principalmente al Estado, que busca presionar para obtener respuestas institucionales a las principales demandas de los grupos empresarios. En este marco, la CEDUC se plantea dos objetivos centrales: 1 Contribuir al desarrollo armónico de la actividad de proyectos inmobiliarios y urbanísticos e interactuar con los poderes públicos y entidades privadas en todo cuanto contribuya al progreso de la misma. 2 Participar activamente en manifestaciones públicas y/o privadas relacionadas con la actividad de desarrollo de emprendimientos inmobiliarios en todos sus géneros». Como enunciación de sus líneas de acción, figura la «participación en el análisis de toda normativa que involucre la actividad, en las distintas etapas del proceso (promoción, sanción, modificación o derogación)», Capdevielle, Julieta, op. cit., p. 145. 75   «Estado y sociedad están aquí frente a frente en un mismo plano. La soberanía [léase aquí autoridad] del Estado queda enterrada en la medida en que corporaciones socialmente poderosas participan en el ejercicio del poder público, sin quedar sujetas a las responsabilidades que son habituales cuando se trata de órganos del Estado», Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 2010, p. 519.

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Unión por los Derechos Humanos (UNIDHOS) 76 y de la ONG Techo 77. Los partidos políticos no tuvieron participación en este conflicto 78. En contraste con el modelo de los DSS, señala Breilh que: «(e)l paradigma de la epidemiología crítica trabaja, en la construcción popular-académica de una sociedad centrada en la vida, la equidad y la plena bioseguridad (...), mediante una investigación intercultural, interdisciplinaria y basada en la comunidad, que busca alimentar un proceso de reforma crítica, cuyo eje estratégico es el apoyo desde la ciencia epidemiológica a la defensa de los derechos. Una investigación y monitoreo enfocados en los procesos críticos de la salud, y proyectados hacia el horizonte de una nueva civilización que pueda ser saludable y biosegura, produciendo conocimientos críticos, instrumentos técnicos y herramientas para la rendición de cuentas y control social sobre los grandes dominios de la determinación social general que se expresan en las 4 «S» de la vida (civilización sustentable, soberana, solidaria, saludable/biosegura)» 79.

Bajo este marco, la lucha sanitaria tiene como objetivo fundamental denunciar y proponer medidas alternativas ante la acumulación de capital como principio rector, los modos de trabajo que perjudican la salud, los patrones consumistas que destruyen los modos de vida, y para controlar y reorientar la lógica extractivista que degrada la relación sociedad-naturaleza. Metas éstas, que no pueden alcanzarse «actuando sobre fac  Alonso, María C. (et alt.), op. cit., p. 4. Para una historia de esta organización, ver Barbeira, Fabiana L. y Brandán Zehnder, María G., «Historia del movimiento Unión por los Derechos Humanos (UNIDHOS)», en Ciuffolini, María A. (comp.), En el llano todo quema: movimientos y luchas urbanas y campesinas en la Córdoba de hoy, EDUCC, Córdoba, 2008, pp. 219-221. 77   Esta ONG «intervino en el conflicto de Nuestro Hogar III-Pueblos Unidos a través de dos mecanismos; la generación de viviendas a los vecinos que habitan sobre el ex-basural y la elaboración de un estudio propio de las condiciones de salud de los vecinos», cfr. Alonso, María C. (et alt.), op. cit., p. 15. 78  Alonso, María C. (et alt.), op. cit., p. 17. 79   Breilh, Jaime, op. cit., p. 23. 76

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tores, ni ajustando artificialmente sistemas, ni tampoco buscando mejoras en la gobernanza»  80. Se enfatizan así las diferencias con el paradigma de los determinantes sociales de la salud, en que se enmarca la propuesta formulada por la Comisión de la OMS. Las proyecciones prácticas de la epidemiología crítica se ubican en las relaciones que median entre tres elementos los del triángulo de la política: «a) un proyecto emancipador para la salud (teoría crítica sanitaria y proyecto estratégico de incidencia sobre los procesos críticos de la determinación social); b) un bloque social articulado de sujetos-comunidades afectados y movilizados; y c) un cuerpo de conocimientos científicos y herramientas técnicas usadas y rediseñadas en dirección al avance de los dos otros elementos. Por consiguiente el campo de esta epidemiología crítica es sólo parcialmente académico; asume que ni en los tópicos o problemas más especializados debe incurrirse en el error de pensar que la academia es la única voz cantante, como tampoco puede pensarse que sin un riguroso bagaje científico podemos enfrentar los desafíos de la crítica, defensa y proposición sanitarias» 81.

La «participación» 82 aparece aquí orientada hacia grupos u organizaciones que, por resultar perjudicadas o afectadas en algún aspecto de su salud colectiva, se movilizan a consecuencia de ello, interpelando la lógica de acumulación de capital, sea productivista, consumista o extractivista. Debe discurrir a

 Idem.   Breilh, Jaime, op. cit., p. 24. 82   «Oakley define la participación social como un proceso de adquisición de poder, en el sentido de acceso y control sobre los recursos considerados necesarios para proteger los medios de vida, y colocando el eje de las decisiones en el saber y poder locales. Por lo cual la población no sólo debe ser consultada, sino que debe intervenir en la toma de decisiones», Menéndez, Eduardo L., «Introducción», en Menéndez, Eduardo L. y Spinelli, Hugo (coord.), Participación Social ¿Para qué? Lugar, Buenos Aires, 2006, p. 11. 80 81

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través de ámbitos formales e informales del espacio público 83, interactuando con actores políticos e instituciones académicas, contribuyendo estas últimas al «empoderamiento democrático sanitario»  84. Ambas esferas de poder, político y científico, deben resultar permeables y receptivas a las demandas de organizaciones y grupos sociales movilizados, antes que a las que persiguen la acumulación de capital. Ciuffolini ha advertido que, tanto en Argentina como en otros países latinoamericanos, el surgimiento de múltiples conflictos en las últimas décadas no comporta «–al menos no prioritariamente, ni completamente– la expresión de un ensanchamiento de la esfera pública y de profundización democrática, sino que remite de manera inexcusable a formas de dominación que hacen de la vida una “vida imposible”. Distantes de las ideologías y banderas de ayer, estas luchas politizan lo cotidia83   A partir del modelo deliberativo habermasiano, que distingue ambos ámbitos en el espacio público, se señala que el ámbito formal «consta de instituciones, la encarnación del procedimiento para deliberar. El parlamento ofrece el ejemplo más evidente. El informal, en cambio, consta de innumerables grupos y comunidades donde acciones comunicativas y estratégicas ocurren permanentemente. Aquí los ejemplos abundan, incluyendo muy diversas entidades de participación política: asociaciones de consumidores, agrupaciones indigenistas, partidos políticos y grupos de estudio y discusión, entre otros. En el espacio informal se debaten necesidades y propuestas; se genera el poder comunicativo que nutre al poder administrativo a través del espacio formal y lo dirige hacia los objetivos elaborados en el espacio informal. Por lo tanto, la deliberación política transcurre en los dos ámbitos. Es un proceso de doble vía, entre un espacio informal plural, inorgánico, «silvestre» y un espacio «formal, reglamentado, institucional», Etchichury, Horacio, Igualdad desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución argentina, Córdoba, Editorial UNC, 2013, pp. 43-44. 84   El profesor ecuatoriano identifica cinco tareas nodales de la universidad crítica: «1) impulso del conocimiento y la investigación crítica; 2) desarrollo de instrumentos técnicos para la operación de cambios hacia la vida saludable; 3) avance de herramientas para el control social, veeduría y rendición de cuentas de los responsables de las políticas y la gestión; 4) consolidación de mecanismos de construcción intercultural e interdisciplinaria de la investigación/incidencia; y 5) con lo anterior, su contribución al empoderamiento democrático sanitario», Breilh, Jaime, op. cit., p. 24.

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no, lo inmediato. Denuncian la opresión y la violencia del sistema desde lo ordinario de la existencia» 85. Como paradigma «de ruptura» 86, la epidemiología crítica persigue estrechar vínculos con estas luchas, promoviendo que los grupos empobrecidos participen en la toma de decisiones que impactan en su existencia cotidiana y comprometen su salud colectiva 87, participación que se ve muchas veces obstaculizada por razones económicas, pero también de índole socio-cultural, como la colonialidad y el patriarcado 88, y la presencia persistente de desigualdades sociales, donde se manifiestan diferentes modos de interacción entre las clases sociales y las diferenciaciones y categorizaciones sociales, tales como, etnia, la «raza», género, edad, nacionalidad, religión o lengua 89. Cabe agregar, como contrapunto a la relación –postulada por Breilh– de los grupos de personas empobrecidas y movilizadas con la academia, que –ante una pluralidad de intervenciones posibles, pasibles de implementación desde diferentes sistemas de conocimiento– de Sousa Santos señala que no debe

85   Ciuffolini, María A., «Pensando el presente. Una construcción de herramientas conceptuales para comprender las luchas sociales», en Ciuffolini, María A. (comp.), op. cit., pp. 23-24. Desde la «ecología de saberes», en pos de una pragmática epistemológica, se agrega que «las experiencias vitales de los oprimidos son primariamente hechas inteligibles para ellos como una epistemología de las consecuencias. En su mundo vital, las consecuencias son primero, las causas después», De Sousa Santos, Boaventura, Para descolonizar occidente, Buenos Aires, CLACSO, 2010, p. 38. 86   Breilh, Jaime, op. cit., p. 24. 87   «Las políticas sociales y de salud son parte de los proyectos políticos y expresan valores y visiones del mundo. Son por ello un campo de lucha política», Laurell, Asa C., «Las reformas de salud en América Latina: procesos y resultados», Cuadernos de Relaciones Laborales, UCM, 2016, 34(2), p. 296. 88  Ver Hermida, María E. y Meschini, Paula, «La pobreza es un problema moderno-colonial», en Campana Alabarce, Melisa (comp.), La pobreza es un problema, cit., pp. 119-146. 89   Jelin, Elizabeth, «Desigualdades y diferencias: género, etnicidad/raza y ciudadanía en las sociedades de clases (realidades históricas, aproximaciones analíticas)», en Jelin, Elizabeth, Motta, Renata y Costa, Sérgio (coord.), Repensar las desigualdades, Siglo XXI, Buenos Aires, 2020, pp. 155-179.

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partirse de una superioridad abstracta del conocimiento científico, puesto que la esfera de conocimiento a preferir dependerá del contexto y de las posibilidades de participación; donde «la preferencia debe ser dada a la forma de conocimiento que garantice el mayor nivel de participación a los grupos sociales involucrados en su diseño, ejecución y control, en los beneficios de intervención» 90. Existe, no obstante, una dificultad práctica –o teórico práctica– en la participación social en salud, puesto que la condición de tales grupos obedece en parte a acciones locales, conocidas por ellos, y –en parte– a acciones tomadas «desde fuera» de una comunidad, con alcance estructural, que estos grupos desconocen y no pueden controlar 91. Piénsese, por ejemplo en las medidas de «ajuste estructural» exigidas por las instituciones financieras internacionales, cuyo impacto sobre la equidad en salud en los países en desarrollo ha sido abordado en un

  De Sousa Santos, Boaventura, op. cit., pp. 38-39. En consonancia con ello, se ha sostenido que la academia debe invertir los términos de la escolástica, promoviendo la generación de «saberes situados», lo que «exige trabajar los problemas a partir de preguntas, y no de respuestas de las cuales se desconocen las preguntas; no jerarquizar solo la verdad científica, sino también la importancia social de la aplicación del conocimiento». Spinelli, Hugo, op. cit., p. 153. En este marco, la reflexión académica –tanto más si se gesta en universidades públicas– deber ofrecer respuestas a las demandas sanitarias de los grupos sociales movilizados, sin subestimar su experiencia acumulada en el escenario local en que aquéllas se inscriben. 91   Respecto de la participación de las y los pobres promovidas por el Banco Mundial, ONG, parte del movimiento feminista y organizaciones internacionales y regionales de salud, se ha indicado que «la mayoría de [estas] instituciones y organizaciones (...) colocan gran parte de sus esfuerzos participativos en las acciones desarrolladas a nivel local. Pero, ¿cuál es el papel dado a lo local y qué articulaciones se establecen respecto de las condiciones estructurales? Como sabemos, aún en las comunidades étnicas más aisladas, las decisiones tomadas por grupos domésticos y comunitarios respecto de determinados procesos de salud/enfermedad/atención están condicionadas por la estructuración social de la realidad y por las decisiones que toman un pequeño grupo de actores que están “fuera” no sólo del control económico/político sino también del saber de los grupos locales», Menéndez, Eduardo L., op. cit., p. 12. 90

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estudio reciente  92, aunque trabajos anteriores ya habían expuesto su incidencia en el «sector salud»  93. Como señala Menéndez, estas medidas: «afectan la vida cotidiana de la población a nivel local, sin que [ésta] intervenga en la toma de decisiones que impulsaron los ajustes estructurales. Si bien los sujetos y conjuntos sociales participan/son parte de los procesos específicos donde ocurren la desnutrición, las violencias de diferente tipo o la extrema pobreza, y se ven obligados a actuar frente a estos problemas que son parte de sus vidas locales, dichos sujetos y grupos no suelen ser los que generaron las condiciones que dan lugar a la existencia de dichos problemas» 94.

Sin llegar desconocer la incidencia de los actores estructurales en la desigualdad en salud, se han alzado posiciones como   Analizando datos de las reformas exigidas por el FMI en 137 países en desarrollo entre 1980 y 2014, el estudio indica que las medidas de ajuste estructural reducen el acceso al sistema sanitario e incrementan la mortalidad neonatal, y que las reformas del mercado laboral inducen estos efectos nocivos. El BM continúa priorizando la eficiencia por sobre la equidad, aunque sus reformas en el sector sanitario en América Latina se relacionan con consecuencias sanitarias menos adversas. No obstante, su último informe sobre desarrollo promueve la desregulación del mercado laboral, con efectos potencialmente negativos para la equidad en salud. Forster, Timon (et. alt.), «Globalization and health equity: The impact of structural adjustment programs on developing countries», Social Science & Medicine, 267 (2020), p. 7. 93   América Latina ha funcionado como laboratorio de políticas neoclásicas –en lo económico– y neoliberales –en lo ideológico– fundadas en el «principio del mercado». Así, en la década «perdida» de 1980 «(e)l sector salud fue uno de los blancos del ajuste estructural. Durante el ajuste fiscal inicial la salud fue uno de los sectores que sufrió el mayor recorte presupuestal hasta en un 50 %. El desfinanciamiento y subsecuente deterioro del sector público facilitó ideológicamente el cambio estructural, consistente en la entrada de las aseguradoras privadas de salud y la privatización de la prestación de los servicios. El papel del FMI y del BM en el proceso fue decisivo. Así el FMI condicionó sus préstamos a la instrumentación de estas políticas, mientras que el BM asumió el papel de diseñador supranacional de las políticas de salud marginando a la OMS de este papel», Laurell, Asa C., op. cit., p. 294. 94   Menéndez, Eduardo L., op. cit., p. 12. 92

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la de Alazraqui, Mota y Spinelli, que de algún modo matizan esta dificultad para la incidencia de las intervenciones sociales, a partir de una reivindicación de la participación y protagonismo de los actores sociales en la esfera «local», y de sus posibilidades de acumulación de poder 95. 2.4. CONCEPCIÓN SUBYACENTE DEL SUJETO La concepción del sujeto que subyace en los DSS, también ha sido blanco de críticas, sosteniéndose que apela a un «ideal», al entender al individuo como un sujeto libre, capaz de controlar su propia vida, que se autopercibe como «sujeto político», y con una orientación positiva hacia el cuidado de su propia salud 96. Las objeciones comprenden al sujeto tomador decisiones, desde que «(e)l paradigma de los determinantes sociales es la perspectiva del sujeto institucional, enrolado en el poder público o en las agencias internacionales y que tiene como meta el logro de realizaciones técnicas (tipo metas del milenio) y se propone mejorar una gobernanza, corrigiendo las distorsiones mayores, o estructurales, que amenazan la legitimidad del orden social» 97. Agrega Spinelli que tal concepción se apoya

95   «No proponemos terminar con la desigualdad en salud solamente a través de la acción local. Nuestra posición es que las acciones locales en salud están relacionadas con la construcción de ciudadanía, de lucha por los derechos, y que además de intervenir en cuestiones puntuales relacionadas con el proceso salud-enfermedad-cuidado, promueven la participación y el protagonismo social en general. No compartimos la idea de que todo está sobredeterminado macroestructuralmente, de forma tal que los actores sociales no puedan ser protagonistas (...) El mayor desafío es la constitución de sujetos sociales que a través de su proceso de trabajo, en un marco democrático, busquen acumulación de poder para introducir cambios en el sector, y a su vez el cambio dentro del sector permita modificar el poder fuera del sector, de tal manera que permita introducir cambios que contribuyan a la disminución de las inequidades en salud», Alazraqui, Marcio (et alt.), op. cit., p. 328. 96   Rubio, Diana C., op. cit., p. 89. 97   Breilh, Jaime, op. cit., p. 21.

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en la idea cartesiana de sujeto, incapaz de pensarse a sí mismo, que se vale de la razón instrumental –indolente según de Sousa Santos–, que está presente en múltiples textos y declaraciones que persiguen la reducción de las desigualdades, en los que «domina la racionalidad de la planificación normativa que se caracteriza por: la omisión del conflicto; una concepción del sujeto de neto corte cartesiano, un diagnóstico que omite el juego de actores, es el mundo del “deber ser” con una voluntad política reducida a valores éticos donde confluye el nuevo mito de la “Responsabilidad Social Empresarial”» 98. Del mismo modo, se cuestiona la concepción del «sujeto académico» en que se apoyan los determinantes sociales de la salud, puesto que se trata de un sujeto separado del objeto, tanto de lo social natural como de lo social biológico 99, enajenado del mundo del que forma parte, separación que opera como premisa de la abstracción 100. Como contrapartida, la epidemiología crítica latinoamericana considera al académico, como un sujeto que se sabe parte de un mundo, un tiempo y un lugar, cuya neutralidad es interpelada. Por esta razón, resulta plausible introducir «en el proceso de teorización, presuntamente neutro e impersonal, elementos de indignación personal y moral» 101. Encontramos un ejemplo de ello en el concepto de «iniquidad», acuñado para diferenciarlo de la «inequidad», considerado insuficiente para un adecuado abordaje de la situación social de muchos países latinoamericanos 102. Así, la «ini-

  Spinelli, Hugo, «La acción de gestionar y gobernar frente a las desi­ gualdades: Un nuevo punto en la agenda del pensamiento crítico en América Latina», Ponencia presentada en: Taller latinoamericano de determinantes sociales de la salud, Asociación Latinoamericana de Medicina Social (ALAMES). México D.F., 29/9 al 02/10 de 2008; y «Volver a pensar en salud…», op. cit. 99   Breilh, Jaime, op. cit., p. 15. 100   Spinelli, Hugo, «Volver a pensar en salud…», op. cit., p. 153. 101   Almeida Filho, Naomar, op. cit., p. 17. 102   «El concepto de equidad, desarrollado en países centrales como efecto compensador de la salida de las políticas universalistas de los modelos de 98

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quidad» designa aquéllas «inequidades» extremas en salud que, además de denotar disparidades evitables e injustas, resultan indignantes e inadmisibles, desde el punto de vista ético, político y moral 103. A partir de tal distinción expresa Almeida Filho que: «tomar como referencia solo la cuestión de la equidad (y de su opuesto, la inequidad) en la esfera nominal de la justicia, como si la inequidad se determinara en el campo de la voluntad, como mero problema de libre elección de sujetos, por supuesto, libres, parece insuficiente respecto del tema de la dignidad humana. La protección de los derechos básicos de una persona que cometió un crimen (...) es ciertamente una cuestión de equidad y, su supresión o negación, una inequidad, puesto que evoca el fundamento democrático de justicia igual para todos. Sin embargo, la mortalidad infantil por desnutrición en un país exportador de alimentos 104, los episodios de agresión homofóbica o de femicidio, la negación de cuidado urgente por razones mercantilistas o una mutilación producto de violencia racial o de intolerancia religiosa conforman elocuentes ejemplos de iniquidad en salud» 105.

Estado benefactor, resulta insuficiente para abordar la situación social de nuestros países, donde no únicamente la desigualdad tiene valores extremos, sino que importantes sectores de la población a veces cercanos a una cuarta parte, está excluida», Alazraqui, Marcio (et alt.), op. cit., p. 328. 103   «Inequidad: denota disparidades evitables e injustas, expresa desi­ gualdades innecesarias e indeseables desde el punto de vista político, en poblaciones humanas y sus colectivos (...) Aquí significa (...) ausencia de justicia en lo referente a políticas distributivas sociales y de salud. Iniquidad: corresponde a inequidades que, además de evitables e injustas, son indignas, vergonzosas, que son el resultado de la opresión social (segregación, discriminación, persecución) (...) Se trata de una ausencia extrema de equidad, derivada del efecto de estructuras sociales perversas y del ejercicio de políticas inicuas, generadores de desigualdades sociales ética, moral y políticamente inaceptables», Almeida Filho, Naomar, op. cit., p. 17. 104   Vgr. Argentina. 105   Almeida Filho, Naomar, op. cit., p. 18.

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La introducción de este tipo de categorías analíticas, o de apreciaciones morales o políticas, ofrecen información –y llaman la atención– sobre la gravedad de una situación, al tiempo que persiguen ubicarla en la agenda pública como un asunto «urgente», que requiere de intervenciones de igual cariz; tratándose de una exigencia igualmente válida ante los millones de personas que viven en condiciones de «pobreza extrema», en el subcontinente más desigualitario del orbe. En este sentido, con una perspectiva ciertamente más jurídico-política que académica, los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza y los Derechos Humanos 106, expresan que es un «escándalo moral» que en un mundo como el actual, con un nivel sin precedentes de desarrollo económico, medios tecnológicos y recursos financieros, millones de personas vivan en la extrema pobreza (párr. 1°); agregando que «(l)a pobreza es en sí misma un problema de derechos humanos urgente. A la vez causa y consecuencia de violaciones de los derechos humanos, es una condición que conduce a otras violaciones…» (párr. 3°). Este documento –aprobado en 2012– parece receptar los aportes de la Comisión sobre DSS, desde que encomienda a los Estados «(a)doptar medidas multidimensionales para abordar la relación entre la mala salud y la pobreza, reconociendo los numerosos y variados factores que determinan la salud y la capacidad de actuación y la autonomía de las personas que viven en la pobreza» (párr. 82, ap. a) 107.

  Aprobados por el Consejo de Derechos Humanos (ONU), por Resolución 21/2011, del 27/09/2012. 107   Sostienen además los principios que «(e)n un claro ejemplo del círculo vicioso de la pobreza, las personas que tienen mala salud tienen también más probabilidades de caer en la pobreza, mientras que las personas que viven en la pobreza son más vulnerables a los accidentes, las enfermedades y la discapacidad. El acceso limitado a la atención de salud física y mental, incluidos los medicamentos, la nutrición insuficiente y los ambientes insalubres repercuten profundamente en la salud de las personas que viven en la pobreza y reducen su capacidad de realizar actividades generadoras de ingresos o actividades de sustento productivas. Las mujeres y las niñas cargan con una res106

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Por otra parte, en cuanto a la consideración idealizada de los individuos como «sujetos políticos» por parte de la Comisión de DSS, se ha indicado en orden a la ciudadanía en salud que sería necesario, «revisar su plausibilidad en el contexto de la negación de oportunidades para satisfacer necesidades básicas que son anteriores a la constitución de sujetos políticos» 108. Cabe apuntar que predicar la satisfacción de necesidades básicas, como una precondición de la ciudadanía en salud, constituye una buena razón para exigir la cobertura inmediata de tales necesidades; pero que –en modo alguno– la carencia de oportunidades para satisfacer esas necesidades inhabilita la formulación de reclamos –en términos de derechos– inherentes a tal ciudadanía; la que en todo caso puede ser entendida como resultante de un proceso de construcción ciudadana, de la lucha de grupos locales por sus derechos y por aspectos puntuales de su salud colectiva, a través de su participación social 109. En este marco, el reclamo por la «habitabilidad» del barrio «Pueblos Unidos» en la ciudad de Córdoba se inscribe en una serie de conflictos ambientales originados por la convocatoria «espontánea» de los afectados para deliberar y reflexionar sobre lo que vislumbraron como necesidad de un quehacer colectivo («qué hacer juntos») para proteger/mejorar su hábitat 110. Representó para muchas de estas personas su primera experiencia política, donde se apoyaron en gran medida en nociones tales como «asamblea», «ciudadanos» y «vecinos», presentes en el imaginario popular, resultando la ciudadanía la

ponsabilidad desproporcionada en el cuidado de otros miembros de la familia cuando no existen centros de atención de salud, o cuando esos centros no están al alcance, y a menudo deben renunciar a la educación o el empleo formal para prestar esos cuidados» (párr. 81). 108   Rubio, Diana C., op. cit., p. 90. 109   Alazraqui, Marcio (et al.), op. cit., p. 328. 110   «Aquí, “espontánea” no se asocia a lo irracional, puramente emocional o pasional, sino que es una referencia a un sentido común, desde donde se piensa y se actúa en el mundo social», Alonso, María C. (et alt.), op. cit., p. 4.

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calidad a partir de la cual dirigieron sus reclamos al Estado como garante de derechos 111. 3. LAS LUCHAS POR LA SALUD COLECTIVA, ¿MÁS ALLÁ DE LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD? No puede desconocerse que los análisis sobre los determinantes sociales de la salud tienen el mérito de recuperar la dimensión social y colectiva de la salud, que se condice con su originaria normativización como «derecho social» en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 112, sustrayéndola de la concepción sesgada a que la reduce 111   «La “asamblea” funciona aquí como una de esas construcciones simbólicas y prácticas que forman parte de una especie de memoria colectiva disponible… que es recogida en forma desarticulada y experimental por estas nuevas organizaciones. A su vez, la autonominación como «ciudadanos», significa también un primer lugar de enunciación al que se recurre para dar forma a los reclamos y demandas, esto es, desde un lenguaje de derechos, y desde la legalidad instituida. No obstante, antes que un formato de participación política prefigurada y determinante, la «ciudadanía» opera aquí de un modo más heurístico en los discursos, ayudando a dar forma y reconocimiento a aquello que se reclama: un derecho (...) Sin embargo, esta nominación convive y se entrelaza con otras –«vecinos/as», «luchadores» (...)– que también refiere a la condición de quienes componen las asambleas, y sobre lo que se reclama. Inherentemente enmarcada –aunque no de manera definitiva– en la institucionalidad vigente, este ropaje «ciudadano» dispone los reclamos hacia el Estado, en tanto aparece como instancia receptora y garante de esos derechos y garantías institucionales (...) Por su parte, la recurrencia a nombrarse como «vecinos y vecinas», está asociada a cierta legitimidad del vivir o habitar en el espacio del conflicto. Más aun, es la base de los cuestionamientos sobre la falta de consulta ante una decisión que los afecta. Por ello (...) los testimonios resaltan la importancia que tuvo la lucha en el «encuentro» con vecinos, o en el fortalecimiento de lazos comunitarios o locales», Alonso, María C. (et al.), op. cit., pp. 5-6. 112   No obstante, la vinculación de los DSS con el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental no se hizo explícita sino a partir de la interpretación efectuada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y

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el modelo biomédico hegemónico, donde es entendida como acceso a la asistencia sanitaria y farmacológica, inclusive a medidas de carácter preventivo, provistas por prestadores, integrantes de un «sistema» de salud 113. Esta recuperación conceptual del contenido de la salud puede resultar favorable para el abordaje de los conflictos de salud colectiva que padecen las personas y grupos que viven en condiciones de pobreza. Empero, presenta limitaciones ante la heterogeneidad de las pobrezas, cuando se inscriben en desigualdades estructurales y persistentes como las que caracterizan los escenarios latinoamericanos, que al igual que otros escenarios del sur global, presentan particularidades económicas, sociales y culturales, enmascaradas por la estadística, y que se hacen visibles a través de un análisis situado, que dé cuenta de los procesos y relaciones asimétricas, en que se tejen las tramas desigualitarias.

Culturales en la Observación General N° 14 del 2000. Para profundizar esta idea ver: Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud…», op. cit., pp. 297 y ss. 113   «Para trabajar por la salud desde una perspectiva renovada no es suficiente enfocar los problemas terminales y específicos de la salud como resultado que se expresa en formas de enfermar y morir, sino que deben enfocarse aquellos procesos que generan o provocan las condiciones de salud. En términos jurídicos, esto es importante porque implica ampliar y profundizar la cobertura del derecho hacia elementos claves (...): las obligaciones positivas y negativas que se requieren, los bienes que deben tutelarse y, en definitiva el campo de la justiciabilidad. El primer paso para poder comprender la salud y sus derechos desde una perspectiva integral es romper con la hegemonía de esas nociones biomédicas y la lógica liberal de la práctica convencional que mencionamos. La salud de los seres humanos, su protección, recuperación y avance, no es básicamente un problema de personas enfermas a las que hay que atender. Si se asume la plena envergadura y responsabilidad de la salud como un campo de acción colectiva, es ante todo un problema de conocer bien cómo es que se produce y desarrolla una vida saludable y los procesos que la soportan o afectan», Breilh, Jaime, «Hacia una construcción emancipadora del derecho a la salud», en AAVV. ¿Estado constitucional de derechos?: Informe sobre derechos humanos Ecuador 2009, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2010, pp. 263-264.

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Antes que un ejercicio de corte etnocentrista, o una disputa por la autoría intelectual de categorías analíticas, las críticas vertidas desde la epidemiología crítica latinoamericana respecto de los DSS y del informe elaborado por la Comisión respectiva de la OMS, se apoyan en distintos modelos teóricos, ambiciosos y con mayor potencial emancipatorio que –recuperando experiencias teórico-prácticas y de movimientos populares de muchos países de la región– persiguen metas políticas más profundas, a fin de incidir en el conglomerado de procesos y relaciones económicas, sociales y culturales en que hunden sus raíces las viejas y nuevas desigualdades. Se trata ni más ni menos que de propuestas que interpelan las categorías y los modos mediante los que se describe y explica el mundo circundante, y a partir de los cuales intervenimos en las relaciones interpersonales y con el entorno. Como se puede apreciar en los párrafos precedentes, las objeciones y proposiciones expuestas aspiran a obtener una mejor comprensión e intervención en los procesos y relaciones de poder en que se gestan los actores sociales que protagonizan conflictos vinculados con diversos aspectos de la salud colectiva; al tiempo que están comprometidas con su incidencia en la práctica epidemiológica. Una crítica para la acción colectiva en salud, o –mejor aún– para acompañar a quienes la emprenden desafiando las lógicas del mercado. Las propuestas descriptas no ocultan sus presupuestos teóricos, visiones y puntos de partida, para contribuir al debate acerca de la determinación social de las desigualdades en salud en la región. La experiencia participativa local de las personas migrantes por la «habitabilidad» de los terrenos tomados en barrio «Pueblos Unidos», en la ciudad de Córdoba, permitió ilustrar cuán divergente puede ser el abordaje de un conflicto colectivo sanitario, el modo de comprenderlo y explicarlo, según el paradigma epidemiológico que se emplee a tal efecto, y –por consiguiente– las diferentes modalidades de intervención a la que éste puede dar lugar. El conflicto expone además el modo en 335

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que se articuló el saber académico con el poder político local, y la interpelación del grupo movilizado hacia ambas esferas de poder. En tiempos en que la pandemia agudizó con crudeza las desigualdades, es necesario volver a pensar en modelos teóricos que interpelan el orden vigente.

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POBREZA Y SALUD: EL INGRESO MÍNIMO VITAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA María Dalli Universitat de València

Pobreza y salud son dos cuestiones que están interrelacionadas 1. Los factores sociales, tales como unas condiciones ambientales y laborales insalubres, o la ausencia de condiciones habitacionales y de alimentación adecuadas, pueden tener consecuencias importantes para la salud, así como los problemas de salud pueden derivar en una falta de cobertura de otros factores sociales, como el trabajo y con ello los ingresos necesarios para subsistir. En relación con los estudios sobre la interrelación entre los diferentes condicionantes sociales, y la influencia de los determinantes sociales en la salud de las personas, es interesante valorar la aprobación del Ingreso Mínimo Vital (IMV) en España, dirigido a familias en situación de pobreza extrema, en el contexto de la respuesta institucional

1   Los apartados tercero y cuarto de este capítulo, dedicados al estudio y valoración del Ingreso Mínimo Vital, se publican también como parte del artículo «El ingreso mínimo vital y el derecho a la asistencia social de la Carta Social Europea» en la revista Lex Social, vol. 11, nº 1, 2021.

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contra el COVID-19 2. La crisis generada por la pandemia afecta desproporcionalmente a los colectivos más vulnerables, entre otros factores, por el aumento del desempleo, la reducción o la ausencia de ingresos disponibles para pagar la vivienda o los suministros o el ensanchamiento de la brecha educativa 3. Frente a ello, aunque no de forma limitada al tiempo que dure la pandemia, el IMV pretende constituir la última red de seguridad para las familias en situación de pobreza en España. Sin embargo, todavía quedan problemas que atender en la lucha contra la pobreza si nos atenemos a los estándares que se exigen por el reconocimiento de derechos sociales en textos internacionales de derechos humanos. En cuanto a la estructura del capítulo, en primer lugar, y a modo introductorio, se hará una breve referencia al significado y al reconocimiento de los determinantes sociales de la salud. En un segundo apartado, se tratarán las relaciones de interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos, en particular aquellos relacionados con la salud y con los determinantes sociales relacionados con un nivel de subsistencia adecuado. En tercer lugar, se estudiarán las características del Ingreso Mínimo Vital, para posteriormente, en cuarto lugar, analizarlo desde los estándares que se exigen desde el reconocimiento de derechos sociales relacionados, entre ellos, la salud, la seguridad social, el nivel de vida adecuado, y, de forma principal, la asistencia social. Finalmente, en quinto lugar, se incluirán algunas reflexiones finales en torno al papel del IMV en la lucha contra la pobreza y en relación con los determinantes sociales de la salud. En último lugar, se concluirá el trabajo.

  Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el Ingreso Mínimo Vital, Boletín Oficial del Estado, núm. 154, de 1 de junio de 2020. 3   C áritas , Análisis y propuestas de Cáritas para paliar los efectos del COVID-19 en las personas en situación de vulnerabilidad y exclusión social, 2020. 2

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Pobreza y salud: el Ingreso Mínimo Vital en tiempos de pandemia

1. LOS DETERMINANTES SOCIALES DE LA SALUD Los determinantes sociales de la salud hacen referencia a factores de comportamiento, psicosociales y materiales que influyen en la salud, y que están relacionados con las condiciones sociales y económicas con las que los seres humanos convivimos. Así, pueden entenderse como las causas de las causas de la enfermedad. Por ejemplo, una mala dieta puede ser un factor determinante de sufrir colesterol, pero la falta de recursos económicos para acceder a una alimentación adecuada puede constituir la causa de la causa de esta enfermedad 4. Como apunta Lema, se trata, fundamentalmente, de determinantes no médicos, esto es, suele excluirse de la definición de los mismos el tratamiento médico de la salud, para atender fundamentalmente a estructuras, políticas, instituciones y opciones que, diferentes al sistema sanitario en sentido estricto, son socialmente controlables y tienen consecuencias importantes para la salud de las personas 5. El autor menciona las condiciones ambientales y laborales, la renta o la riqueza, la educación, el racismo o el sexismo, etc. 6 Los determinantes sociales de la salud derivan en desigualdades de salud, pues los factores sociales sitúan a las personas en posiciones diferentes en las posibilidades de poder alcanzar un buen estado de salud. Para hacer frente a la influencia negativa de los determinantes sociales, es necesario atender a los factores sociales que influyen en la salud. De acuerdo con Whitehead, habrá que identificar cuáles son las causas de las desigualdades de la salud que se consideran inequitativas por ser evitables, innecesarias e injustas  7. Mientras que Whitehead

4   Marmot, Michael, Wilkinson, Richard, Social determinants of health, (2ª edición), Oxford University Press, Nueva York 2006, p. 2. 5   Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», Anuario de Filosofía del Derecho, nº 26, 2020, 289-317, p. 291. 6   Ibíd., p. 294. 7   W hitehead , Margaret, «The concepts and principles of equity and ­health», World Health Organization, Regional Office for Europe. EUR/ICP/RPD

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únicamente incluye factores sociales frente a los de orden natural, Wilson añade que aquellas enfermedades debidas al azar natural también pueden considerarse como desigualdades en salud inequitativas e injustas, aunque no se puedan evitar 8. Para este autor, pues, el factor de la injusticia de los determinantes sería el más importante. Por su parte, Lema señala que las características de evitabilidad y de innecesariedad harían fundamentalmente referencia a la justicia, más que considerarse como cuestiones autónomas. 9 En la actualidad, la influencia de los determinantes sociales en la salud está ampliamente reconocida. Los primeros estudios relevantes en la materia se realizaron a comienzos de los años 80 del siglo xx en el Reino Unido, por parte de una comisión presidida por Douglas Black que elaboró el Black Report, sobre la influencia de las desigualdades sociales en la salud 10. El estudio aportó datos tales como que la mortalidad de la clase social más desventajada es 2,5 veces superior a la que posee mejores condiciones. Posteriormente, tuvo lugar la publicación de otro informe, The Health Divide, de la mano de Whitehead, que confirmaba las desigualdades 11. Asimismo, a mediados de los años 80 la oficina europea de la OMS estableció como uno de los objetivos prioritarios la reducción de

414, Copenhagen, 1991, p. 5. A partir de esta clasificación Lema analiza cuándo una diferencia de salud podría considerarse injusta en Lema Añón, Carlos, Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid 2009, p. 265. 8   Wilson, James, «Global Health Inequalities and Inequities», en Jennings, B. (Ed.). Encyclopedia of Bioethics, (4ª edición), Macmillan USA, 2014, pp. 1347-1353, p. 1351. Asimismo: Wilson, James, «Health Inequities», en Dawson, A. (Ed.), Public Health Ethics: Key Concepts in Policy and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2011, pp. 211-230, p. 216. 9   Lema Añón, Carlos, «La revolución de los determinantes sociales de la salud: derecho a la salud y desigualdad», cit., p. 305. 10   Townsend, Peter y Davidson, Nick, Inequalities in health: The Black Report, Penguin Books, Londres 1982, p. 51. 11   Whitehead, Margaret, «The health divide: Inequalities in Health in the 1980’s», The Health Education Council, Londres, 1987, p. 47.

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las desigualdades sociales en salud. Más tarde, en el año 2005, se creó la Comisión de Determinantes Sociales de la Salud de la OMS, la cual elaboraría un informe analizando de forma exhaustiva la influencia de factores sociales en la enfermedad y en las desigualdades en salud. Dicho informe, concluyó en el año 2008 y se centró en los siguientes temas: el desarrollo de la primera infancia, las condiciones de trabajo, los entornos urbanos, la exclusión social, las mujeres y la equidad de género, la globalización, los sistemas sanitarios, las afecciones prioritarias para la salud pública y los proyectos para medir la equidad sanitaria y recabar datos científicos. Sin embargo, otros factores tales como la alimentación, los factores rurales, la violencia y la delincuencia, y el cambio climático, también se consideran importantes para la equidad sanitaria 12. A nivel nacional, se creó en 1994 una Comisión encargada de estudiar las desigualdades sociales en salud en España  13. Esta Comisión publicó un informe dos años más tarde en el que se señalaban las desigualdades en salud de la población española 14. Más tarde, en noviembre de 2008, se constituyó la Comisión para Reducir las Desigualdades Sociales en Salud en España. La Comisión, en un informe de 2010, propuso un marco conceptual para distinguir entre factores estructurales y factores intermedios de las desigualdades en salud 15. De nuevo, se   Organización mundial de la salud. Comisión sobre determinantes sociaSubsanar las desigualdades en una generación: Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, OMS, Ginebra, 2008, p. 43. 13   Navarro, Vicent, «El derecho a la protección de la salud», Derechos y Libertades, nº 6, 1998, pp. 137-160, p. 138. 14   Navarro, Vicent y Benach, Joan, «Desigualdades sociales en salud en España. Informe de la Comisión Científica de estudios de las desigualdades sociales en salud en España», Revista Española de Salud Pública, vol. 70, nº 5-6, 1996, pp. 505-636. 15   Comisión para Reducir las Desigualdades Sociales de Salud en España, Avanzando hacia la equidad. Propuesta de políticas e intervenciones para reducir las desigualdades sociales en salud en España, 2010, p. 6. 12

les de la salud,

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pone de manifiesto cómo la posición socioeconómica juega un papel fundamental en las inequidades en salud. Entre las ciudades españolas más ricas como Madrid o Navarra, y las más pobres, como Andalucía, existe una diferencia en la esperanza de vida de su población de más de 3 años, diferencia que se acentúa al comparar barrios de la misma ciudad 16. Entre las propuestas, se atendía a la distribución del poder, la riqueza y los recursos; las condiciones de vida y de trabajo cotidianas; los servicios sanitarios; así como la información, la vigilancia, la investigación y la docencia. A nivel legislativo en España se reconoce por primera vez la existencia de determinantes sociales de la salud en la Ley General de Salud Pública de 2011 17. En su artículo 19.2.a), se insta a las Administraciones Públicas a dirigir las acciones y políticas preventivas sobre los determinantes sociales de la salud, definiendo estos como «los factores sociales, económicos, laborales, culturales, alimentarios, biológicos y ambientales que influyen en la salud de las personas» 18. De modo que la mejora de la salud requiere políticas que aborden las causas sociales, económicas y de otro tipo, que pueden determinar el estado de salud. Las medidas deben estar encaminadas a reducir las desigualdades sociales y deben englobar todos los factores sociales que influyen en la salud, y no únicamente la atención sanitaria 19.

 Ibíd., p. 22.   Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, Boletín Oficial del Estado, 5 de octubre de 2011, núm. 240. 18   Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, Boletín Oficial del Estado, 5 de octubre de 2011, núm. 240, artículo 19.2.a). 19   Benach, Joan, Muntaner, Carles, Tarafa, Gemma, y otros, La sanidad está en venta, y también nuestra salud, Icaria, Barcelona, 2012, p. 39. También, Benach, Joan y Muntaner, Carles, Aprender a mirar la salud. Cómo la desigualdad social daña nuestra salud, El viejo Topo, Barcelona, 2005. 16 17

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2. DERECHOS SOCIALES, INDIVISIBILIDAD E INTERDEPENDENCIA Los determinantes sociales de la salud, además de tenerse en cuenta en el campo de la salud pública y en la puesta en marcha de políticas efectivas de salud, se han reconocido como uno de los contenidos a tener en cuenta para el cumplimiento del derecho a la salud. Además, los determinantes sociales refieren a factores que son objeto de otros derechos sociales, como la vivienda, el trabajo, la alimentación o la seguridad y la asistencia social. Todo ello refuerza el principio de indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos. Por ejemplo, la Observación General nº 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Comité DESC), desarrolla el derecho a la salud reconocido en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). En la misma se parte de la consideración de que el derecho a la salud abarca factores más allá de la asistencia sanitaria, como los principales determinantes de la salud 20. Entre estos factores, el Comité DESC menciona el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, nutrición y vivienda adecuadas, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y el acceso a la educación y a la información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva 21. Como parte de la prevención de enfermedades, se hace necesario atender a algunos determinantes como la seguridad ambiental, la educa-

  N aciones U nidas , «Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales», 1966. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000, Doc. ONU E/C.12/2000/4. 21   Comité de derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000, Doc. ONU E/C.12/2000/4, párr. 11. 20

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ción, el desarrollo económico y la igualdad de género 22. Como parte la obligación de cumplir con el derecho a la salud de los Estados, se incluye el deber de garantizar el acceso a una alimentación adecuada y agua potable, servicios básicos de saneamiento y de vivienda y otras condiciones de vida adecuadas. Asimismo, en el desarrollo de los indicadores ilustrativos sobre el derecho a la salud, Naciones Unidas ha incluido factores relacionados con el entorno natural y ocupacional como, por ejemplo, la proporción de la población destinataria a la que se amplió el acceso a una fuente mejorada de agua potable, el acceso a un saneamiento mejorado, la proporción de la población que vive o trabaja cerca de condiciones peligrosas, etc.  23. Sin embargo, a pesar de este reconocimiento de la importancia de los factores sociales para la realización del derecho a la salud, se considera que el discurso de los derechos humanos todavía reconoce de forma insuficiente la relevancia de los determinantes sociales de la salud 24. Se hace necesario tener en cuenta en mayor medida el marco que ofrece el ámbito de la salud pública en esta materia, y que ha aportado clara evidencia sobre la alta influencia de estos factores en la salud 25. Los determinantes sociales de la salud muestran de forma práctica la interdependencia e interrelación que existe entre los derechos humanos ya que, en definitiva, los determinantes sociales hacen referencia a cuestiones que se encuentran en el objeto de todos los derechos sociales, tales como alimentación adecuada, la vivienda o la educación 26. Así, en la introducción   Ibíd., párr. 16.   Naciones Unidas, Indicadores de Derechos Humanos. Guía para la medición y aplicación, HR/PUB/12/5, 2012, p. 99. 24   Chapman, Audrey, «The social determinants of health, health equity, and human rights», Health and Human Rights, vol. 12, no. 2, 2010, p. 4. 25   Toebes, Brigit, Hartlev, Mette, Hendriks, Aart y otros (Eds.), Health and Human Rights in Europe, Intersentia, Reino Unido, 2012, p. 224. 26   Flegar, Veronika, Dalli, María y Toebes, Brigit, «Access to preventive health care for undocumented migrants: a comparative study of Germany, the Netherlands and Spain from a human rights perspective», Laws, Vol. 5, nº 1, 2016, p. 16-17. 22 23

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a la explicación del contenido normativo del artículo 12 del PIDESC, en la Observación General nº. 14, el Comité DESC recuerda que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con otros derechos contenidos en la Carta Internacional de Derechos, y forman sus componentes integrales. Se mencionan, en particular, el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación 27. El principio de la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos humanos ha sido reconocido internacionalmente, por ejemplo, en la Proclamación de Teherán de 1968, resultado de la primera conferencia internacional, en la cual se establecía que «los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles»  28. Años más tarde, en la segunda conferencia mundial celebrada en Viena en 1993 se hacía referencia a que «todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí» 29. Si atendemos al entendimiento teórico de los principios de indivisibilidad e interdependencia, y de acuerdo con Añón, estas características refieren a diferentes formas de relación entre los derechos humanos, siendo la indivisibilidad la forma más fuerte de relación y bidireccional, según la cual un derecho sería indispensable para otro y viceversa. De otro lado, la interdependencia hace referencia a relaciones de apoyo entre dos dere-

27   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), cit., párr. 3. 28   Naciones Unidas, «Proclamación de Teherán», Conferencia Internacional de Derechos Humanos. A/CONF./32/4. Teherán, 13 de mayo de 1968, párr. 13. 29   Naciones Unidas, «Declaración y programa de acción de Viena», Conferencia Mundial de Derechos Humanos. A/CONF.157/23. Viena, 25 de junio de 1993, párr. 5.

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chos, en el sentido de que el avance en uno de ellos refuerza el funcionamiento y cumplimiento del otro, por razones de utilidad o necesidad, por ejemplo 30. Noguera asimismo ha defendido que los derechos fundamentales son inseparables y exigen un igual trato 31. En relación con la interdependencia entre los diferentes derechos humanos, esta relación se pone asimismo de manifiesto en la litigación de los derechos en los tribunales, cuando de la protección en sede judicial de un derecho, se deriva la protección indirecta de algún factor incluido como contenido de otros derechos sociales. En esta línea, Gostin hace referencia a la litigación de los determinantes sociales de la salud, esto es, a casos en que se han protegido derechos sociales como la alimentación o la vivienda y de esta forma se produce una mejora de las condiciones de salud de las personas 32. Por ejemplo, en el caso Government of the Republic of South Africa v. Grootboom, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica protegió el derecho a la vivienda de las personas más necesitadas 33. En India, a través de la litigación del derecho a la vida se garantizó el acceso a la alimentación básica en la sentencia People’s Union for Civil Liberties (PUCL) v. Union of India 34. Las relaciones entre los derechos humanos en el ámbito de la protección judicial asimismo se han puesto de manifiesto en

  AÑÓN Roig, María José, «Derechos humanos y principio de efectividad: claves interpretativas», en Revenga, Miguel y Cuenca, Patricia (Eds), El tiempo de los derechos. Los derechos humanos en el siglo XXI, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 191-218, p. 194. 31   Noguera, Albert, «¿Derechos fundamentales, fundamentalísimos o, simplemente, derechos? El principio de indivisibilidad de los derechos en el viejo y el nuevo constitucionalismo», Derechos y libertades, nº 21, 2009, pp. 117-147, p. 130. 32   Gostin, Lawrence O., Global Health Law, Harvard University Press, Cambridge/Londres, 2014, pp. 265 y ss. 33   Tribunal Constitucional de Sudáfrica. Government of the Republic of South Africa v. Grootboom. SA 46, 2000. 34   Corte Suprema de India. People’s Union for Civil Liberties (PUCL) v. Union of India, no. 196, 2001. 30

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varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no reconoce, con carácter general, derechos sociales, el TEDH ha protegido en ocasiones aspectos de contenido social a través de la protección de algunos derechos del Convenio. Estos han sido, mayoritariamente: el derecho a la vida (artículo 2), la prohibición de la tortura y de los tratos inhumanos y degradantes (artículo 3), el derecho a la vida privada y familiar (artículo 8), y, asimismo, el derecho a la protección de la propiedad (artículo 1 del Protocolo núm. 1 al CEDH) 35. En el caso Airey v. Irlanda, el TEDH estimó que existe una interrelación entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, y asimismo consideró que los derechos reconocidos en el CEDH han de interpretarse de forma práctica y efectiva 36. En palabras de Mowbray, ello supone una aplicación de la doctrina de interpretación del CEDH como un instrumento vivo 37. Por ejemplo, el TEDH ha reconocido en alguna ocasión que las situaciones de pobreza vulneran la prohibición de tratos inhumanos y degradantes. Así, una cantidad insuficiente de beneficios sociales puede dar lugar a que la cuestión sea examinada en relación con el artículo 3 del CEDH, siempre y cuando el daño causado sea de severidad suficiente como para poder

35   Así pues, una de las formas de protección es la doctrina del TEDH en relación con las obligaciones jurídicas positivas del Estado, la cual se entiende como el proceso interpretativo del que pueden deducirse, de una disposición del Convenio, obligaciones de acción que no están expresamente reconocidas. Madelaine, Colombine, La technique des obligations positives en droit de la Convention Europenne des Droits de l’Homme, Dalloz, París, vol. 136, 2014, p. 24. La doctrina se ha aplicado especialmente en el ámbito de los derechos civiles y políticos, pero también se ha aplicado a la protección de los derechos sociales. Carmona Cuenca, Encarna, «Derechos sociales de prestación y obligaciones positivas del Estado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», Revista de Derecho Político, nº 100, 2017, pp. 1209-1238, p. 1218. 36   TEDH. Airey v. Irlanda. Nº 6289/73, 1979. 37   Mowbray, Alastair, «The creativity of the European Court of Human Rights», Human Rights Law Review, vol. 5, nº 1, 2005.

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ser considerado inhumano o degradante, de acuerdo con el Tribunal en Larioshina v. Rusia 38. En M.S.S. v. Bélgica y Grecia 39, se estimó el recurso de un solicitante de asilo en relación con las condiciones de vida que tuvo que soportar en Grecia a la espera de la resolución de su solicitud de asilo; se encontró en la calle, sin recursos ni trabajo, no tenía vivienda ni acceso a servicios de aseo. Con ello, el caso podría abrir la puerta a otras reclamaciones en relación con la situación de personas sin hogar 40. Sin embargo, el TEDH también ha sostenido que del articulo 3 no puede derivarse la obligación de proveer vivienda a todas las personas 41. 3. EL INGRESO MÍNIMO VITAL En relación con la constatación de que la falta de condiciones sociales adecuadas produce consecuencias importantes en la salud de las personas, es relevante el estudio de una medida concreta que, implementada recientemente en España, guarda una estrecha relación con la garantía de un nivel de subsistencia mínimo: el Ingreso Mínimo Vital. Así pues, esta medida se aprobó en España en mayo de 2020, como parte del plan de contingencia social frente a la crisis económica y social derivada del COVID-19. Como se indica en el preámbulo del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, «más allá del impacto directo sobre la actividad económica, la pandemia ha desembocado en una profunda crisis social, que afecta especialmente a las personas en situación de vulnerabilidad». Asimismo, se constata que «las situaciones de crisis proyectan sus efectos más perjudiciales sobre la población más vulnerable e insegura, que no goza de una estabilidad permanente en sus ingresos, y que además está insuficientemente atendida por la mayor   TEDH. Larioshina v. Rusia. No. 56869/00, 2002.   TEDH, M.S.S v. Bélgica y Grecia, núm. 30696/09, 2011. 40  Ibíd., párr. 253. 41  Ibíd., párr. 249. 38 39

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parte de las políticas sociales, vinculadas a la existencia de relaciones estables de empleo». Partiendo de estas bases, es decir, de la ausencia de una política estatal que garantizase un mínimo de subsistencia para las familias en situación de pobreza, así como de la situación de urgencia social derivada del COVID-19, se aprobó el IMV con el objetivo de garantizar un nivel mínimo de renta a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad económica. Pasando ya al estudio de las características del IMV, según su regulación por el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo 42, es posible resumir las siguientes características del IMV: Definición. El IMV se define como una «prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que vivan solas o integradas en una unidad de convivencia, cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad por carecer de recursos económicos suficientes para la cobertura de sus necesidades básicas». Además, el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2020 de 29 de mayo, regula el IMV como un derecho subjetivo «a una prestación de naturaleza económica que garantiza un nivel mínimo de renta a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad económica». Duración. La duración del IMV es indefinida mientras persista la situación de necesidad, según el artículo 3. Personas solas o unidades de convivencia. Las personas beneficiarias pueden ser las personas que vivan solas, o bien las unidades de convivencia, esto es, cónyuges o parejas de hecho, así como las personas que tengan un vínculo familiar (hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad), o bien las personas que conviven con otras personas sin vínculo de parentesco o análogos. En este último caso, se entenderá que las personas con el vínculo de parentesco o análogos forman una unidad de convivencia, y que las personas sin este vínculo entre sí forman otra

42   Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el Ingreso Mínimo Vital, Boletín Oficial del Estado, núm. 154, de 1 de junio de 2020.

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unidad de convivencia, o bien que se trata de un beneficiario individual en caso de que una sola persona conviva con una unidad de convivencia. Prueba de ingresos. Existen 14 tipologías de beneficiarios del IMV. Según el tipo de hogar de que se trate, la prueba de ingresos y la cuantía del IMV varía. Se considera que una familia es vulnerable cuando sus ingresos sean de 10 euros o más por debajo de la garantía de ingresos que le corresponde según el artículo 10. Además, el patrimonio debe tener un valor inferior a 3 veces la renta garantizada. De acuerdo con el artículo 8.2, «no computarán como ingresos los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las comunidades autónomas, y otros ingresos y rentas de acuerdo con lo previsto en el art. 18». Para incluir a las víctimas económicas del COVID-19, la disposición transitoria tercera establece que se pueden tener en cuenta los ingresos proporcionales correspondientes al periodo de tiempo transcurrido de 2020 (siempre y cuando los ingresos en ese periodo de tiempo no superen los límites de la renta garantizada y que la renta del año anterior no fuese superior a 1,5 veces la renta garantizada). Cuantía. La cuantía del IMV resulta de la diferencia entre las cuantías de la renta garantizada para cada tipo de familia y los ingresos que ya tienen los beneficiarios. El nivel inferior de la renta garantizada es de 461 euros, o el importe que se fije anualmente para las pensiones no contributivas, para el caso de un hogar formado por un adulto. De acuerdo con el artículo 10, se prevén incrementos por cada miembro adicional en el hogar (de un 30 % a partir del segundo miembro adicional hasta un máximo del 220 %) y asimismo se aplica un complemento para familias monoparentales (del 22 %). En este sentido, la garantía del IMV se situaría así entre 461 y 1.015 euros al mes (para el caso de las familias con tres adultos y dos niños o más, o dos adultos y tres niños). Complementariedad. El IMV es compatible con los ingresos por trabajo y, asimismo, en principio, con las rentas mínimas 350

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de inserción autonómicas. Es incompatible, sin embargo, con la prestación por hijo a cargo, cuyos beneficiarios pueden optar entre recibir una u otra prestación cuando la cuantía del IMV sea inferior a la prestación por hijo a cargo, pues cuando sea superior se reconoce automáticamente el IMV, según el artículo 16. Requisitos de acceso. La edad requerida para solicitar el IMV es de 23 años hasta los 65 años. Ahora bien, los límites de edad se exceptúan cuando se trate de personas mayores de 65 años que no reciban la pensión por jubilación, o de personas menores de 23 años integradas en una unidad de convivencia y con hijos a su cargo o menores en régimen de guarda, así como cuando se trate de solicitantes víctimas de violencia de género, de trata o de explotación sexual mayores de edad, casos en los que se exigirá únicamente que las personas sean mayores de edad. Además, se pide la residencia legal y efectiva en España durante un mínimo de un año. Otro requisito es que las unidades de convivencia formen parte de un hogar durante un año, y que se hayan agotado todas las prestaciones a las que puedan tener derecho, salvo las rentas mínimas autonómicas. El requisito de la duración de la residencia se exceptúa para las personas víctimas de trata, de violencia de género o los menores incorporados a una unidad de convivencia. Por último, a las personas solas menores de 30 años se les requiere haber vivido de forma independiente durante tres años y haber cotizado durante un año, mientras que a las personas mayores de 30 años que vivan solas se les requiere haber vivido de forma independiente durante un año. Medidas de activación y de inclusión. Como es habitual en la configuración de las prestaciones de rentas mínimas, existen medidas de activación laboral que acompañan al IMV. Así, se establece como obligación de los beneficiarios la inscripción como demandante de empleo. Esta inscripción no se exige previamente a la solicitud de la prestación, como se exigía en la regulación inicial del IMV, sino que, de acuerdo con una reforma introducida posteriormente a esta regulación, habrá de 351

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cumplirse posteriormente en el plazo de 6 meses 43. Además, se prevén incentivos para que, quien acepte un empleo, pueda seguir cobrando el IMV aun excediendo la prueba de ingresos. Es decir, se establece que, en estos casos, se establecerán las condiciones en las que la superación en un ejercicio de los límites de rentas por esta causa no suponga la pérdida del derecho a la percepción del ingreso en el ejercicio siguiente. Ahora bien, el IMV incluye asimismo el enfoque punitivo frente al posible incumplimiento de las medidas de activación, pues se prevén sanciones para quien no busque trabajo, no comunique cambio de circunstancias, no participe en las estrategias de inclusión, etc. consistentes en el apercibimiento o en la suspensión del derecho al IMV durante 3 o 6 meses, según la gravedad de la infracción. 4. EL IMV Y LOS DERECHOS A LA SALUD, AL NIVEL ADECUADO DEL BIENESTAR Y A LA SEGURIDAD Y ASISTENCIA SOCIALES Dado el reconocimiento internacional de la influencia de los determinantes sociales en la salud de las personas, y del principio de indivisibilidad e interdependencia entre los derechos, cuestiones tratadas en apartados anteriores, es posible afirmar que una medida como el IMV, dirigida a garantizar unos ingresos mínimos a familias en situación de pobreza extrema, puede contribuir a mejorar la protección de varios derechos interrelacionados, entre ellos: el derecho a la alimentación, el derecho a la vivienda, el derecho a un nivel adecuado del bienestar, el derecho a la seguridad social, el derecho a la asistencia social así como, también, el derecho a la salud. Sin embargo, asimismo quedan cuestiones a mejorar desde el punto de vista del cumplimiento de estos derechos, especialmente

43   Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, Boletín Oficial del Estado, 23 septiembre de 2020.

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teniendo en cuenta el derecho a la asistencia social reconocido en la Carta Social Europea, por ser el que ofrece estándares más claros de evaluación de una medida como el IMV. En relación con el derecho a la salud, ya hemos comentado anteriormente que, de acuerdo con el desarrollo del derecho al nivel más alto posible de salud física y mental del artículo 12 del PIDESC, por parte del Comité DESC en la Observación General nº 14, entre los contenidos del derecho a la salud se incluye el acceso al agua, nutrición y vivienda adecuadas o el acceso a la educación  44. Asimismo, se ha comentado que, como parte de la obligación de cumplir con el derecho a la salud de los Estados, se incluye el deber de garantizar el acceso a una alimentación adecuada y agua potable, servicios básicos de saneamiento y de vivienda y otras condiciones de vida adecuadas. En la introducción a la Observación General nº 14, el Comité DESC recuerda que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con otros derechos como el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana. Asimismo, las prestaciones económicas que responden a una situación de necesidad contribuyen a la realización del derecho a un nivel de vida adecuado, así como de los derechos a la seguridad social y a la asistencia social. En el plano internacional, se reconoce el derecho a un nivel de vida adecuado en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o DUDH 45, y en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o PIDESC 46. Asimismo, se reconoce el derecho a la seguridad social, en el artículo 22 de la DUDH, y, posteriormente, en el

44   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), cit., párr. 11. 45   Naciones Unidas, Universal Declaration of Human Rights, 1948. 46   Naciones Unidas, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1966.

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artículo 9 del PIDESC. En cuanto al sistema interamericano de protección, se reconoce el derecho a la seguridad social en el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos 47. El derecho a un nivel de vida adecuado incluye alimentación, abrigo y vivienda adecuados, así como la mejora continua de las condiciones de existencia 48. A veces, la denominación de este derecho varía y se hace referencia al derecho a un mínimo vital. De acuerdo con Eide, este derecho se dirigiría a garantizar que toda persona pueda vivir con un nivel de bienestar adecuado, superando situaciones de pobreza 49. Jimena, por su parte, lo define como el derecho a unos recursos mínimos garantizados que incluiría, a su vez, diferentes necesidades básicas 50. Por el contrario, Carmona circunscribe el contenido del derecho a un nivel de vida adecuado a la satisfacción de las necesidades de alimentación y vestido, y además distingue entre el derecho a una remuneración suficiente y el derecho a un mínimo vital, este último dirigiéndose solo a personas sin trabajo remunerado o sin medios económicos necesarios para vivir 51. Así pues, su contenido es una cuestión sobre el que la

47   Organización de Estados Americanos, Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988. 48   Véase un estudio de este derecho en: Añón Roig, María José, «Derecho a un nivel de vida adecuado y medios de subsistencia», en Monereo Atienza, Cristina, Monereo Pérez, José Luis, y Aguilar Calahorro, Augusto (Coords.), El sistema universal de los derechos humanos, Comares, Granada, 2014, pp. 625-637. 49   Eide, Asbjørn, «Adequate standard of living», en Moeckli, Daniel, Shah, Sangeeta, Harris, David y Sivakumaran, Sandesh (Eds), International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford, 2014, pp. 195-216, pp. 196 y 197. 50   Jimena Quesada, Luis, La Europa social y democrática de Derecho, Dykinson, Madrid 1997. 51   Carmona Cuenca, Encarnación, «El derecho a un mínimo vital con especial referencia a la Constitución española de 1978», Estudios Internacionales, nº 172, 2012, p. 63.

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literatura especializada no se ha puesto de acuerdo. Sin embargo, sí parece entenderse que el nivel de vida adecuado se concibe como una cuestión de resultados, que necesita de la satisfacción de otros derechos para poder garantizarlo de forma adecuada 52. En relación con el derecho a la seguridad social, la Observación General nº 19 desarrolla el contenido y las implicaciones de este derecho. En este texto, si bien se mencionan nueve tipos de riesgos a los que se debería hacer frente desde un sistema de la seguridad social (por ejemplo, jubilación, discapacidad, protección para los menores y los adultos dependientes, etc.), las rentas mínimas para la superación de situaciones de pobreza no están expresamente incluidas 53. Estas mismas contingencias son las que previamente se recogieron en la Convención Núm. 102 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)  54. De acuerdo con Vonk y Olivier, es posible apreciar una preferencia implícita en la Convención por los esquemas contributivos 55. Si bien, la Observación General nº 19 establece que, en el marco del sistema no contributivo de la seguridad social, las prestaciones de asistencia social para

52  PNUD, Human Development Report 2000, Oxford University Press, Nueva York y Oxford, 2000. Andreassen, Bård Anders y Eide, Asbjørn, «Human Rights as an International Poverty Reduction Strategy», en Øyen, Else (ed), The Polyscopic landscape of poverty research, International Social Science Council, 2005, pp. 110-120, p. 114. 53   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment Nº 19 on the right to social security, E/C.12/GC/19, 2008, 12-21. 54  OIT, Social Security (Minimum Standards) Convention, 1952 (Nº 102). De acuerdo con Van Ginneken, la Convención se basaba en una concepción amplia de seguridad social e incluía asistencia social. Van Ginneken, Wouter, «Social Security and the Global Socio-Economic Floor: towards a Human Rights-based Approach», Global Social Policy, Vol. 9, nº 2, 2009, pp. 228-245, p. 231. 55   Vonk, Gijsbert y Olivier, Maurus, «The Fundamental Right to Social Assistance: A global, a regional (Europe and Africa) and a national perspective (Germany, the Netherlands and South Africa)», European Journal of Social Security, Vol. 21, nº 3, 2019, pp. 219-240, p. 224.

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familias en situación de pobreza deberían incluirse entre las políticas a implementar para realizar el derecho a la seguridad social 56. En este sentido, una prestación como el IMV dirigida a familias en situación de necesidad contribuye al cumplimiento de los derechos a la salud, a un nivel de vida adecuado y a la seguridad social, de acuerdo con el desarrollo que ha tenido lugar en el ámbito de las Naciones Unidas. Sin embargo, más allá del reconocimiento de que las prestaciones de este tipo forman parte del contenido de tales derechos, y de las obligaciones de los Estados para llevarlos a cabo, lo cierto es que estos desarrollos internacionales no nos dan pistas claras sobre las características concretas que debería tener una prestación de ingresos mínimos para entenderse adecuada desde una perspectiva de derechos. En este sentido, el sistema europeo de protección de los derechos y, en concreto, los desarrollos por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), en su tarea de supervisión del cumplimiento de la Carta Social Europea por parte de los Estados, nos ofrecen estándares más claros para la evaluación de estas prestaciones sociales. La Carta Social Europea, tanto su versión original como la revisada, reconoce expresamente el derecho a la asistencia social en el artículo 13 57. Este derecho se reconoce asimismo en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 34 58, y, de forma reciente, en el Pilar Europeo de Derechos Sociales en el Principio nº 14 59. Así pues, el CEDS analiza las prestaciones dirigidas a familias en situación de pobreza, como el IMV, bajo la óptica del

56   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, General Comment, No. 19 on the right to social security, cit., párr. 4 y 50. 57   Consejo de Europa, Carta Social Europea (revisada), 1996. 58   Unión Europea, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 2000. 59   Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión Europea, Pilar Europeo de Derechos Sociales, 2017.

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artículo 13 de la Carta Social Europea 60. De acuerdo con el Comité, este derecho supone una ruptura con el concepto tradicional de asistencia ligado al deber moral de prestar caridad a los necesitados 61. En el mecanismo de supervisión de la Carta a través de informes, el CEDS normalmente utiliza una serie de indicadores que sirven para valorar la conducta de los Estados de acuerdo con cada uno de los párrafos de la Carta. Por lo que se refiere al cumplimiento del derecho a la asistencia social del artículo 13 por parte de España, según las últimas conclusiones, publicadas en 2017 (Conclusiones XXI-2), el Estado español no se situaba de conformidad con la Carta debido a los requisitos de edad para acceder a las rentas mínimas de inserción regionales, la duración máxima de las prestaciones, la cuantía de las mismas y los requisitos de residencia o empadronamiento en la Comunidad Autónoma 62. Si bien las nuevas conclusiones del CEDS se esperan para 2021, es posible valorar preliminarmente el IMV en relación con el cumplimiento del derecho a la asistencia social atendiendo a la doctrina consolidada del CEDS en relación con este derecho 63. Esta doctrina versa sobre cuestiones tan concretas como la titularidad, la duración (que habrá de ser indefinida

60   De forma separada, se reconoce el derecho a la seguridad social en el artículo 12. Además, el artículo 14 se refiere a los servicios sociales protección social, y el derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social se reconoce en el artículo 30 de la Carta Social revisada. Sobre este derecho en relación con el IMV véase el reciente trabajo de: Jimena Quesada, Luis, «El derecho a la protección contra la pobreza y la exclusión social como paradigma del respeto a la dignidad humana. La inserción del ingreso mínimo vital en el marco de la evolución de los estándares internacionales», Lex Social, Vol. 10, nº 2, 2020, pp. 361-423. 61   Consejo de Europa, Digest of the case law of the European Committee of Social Rights, 2018, p. 143. 62   CEDS. Conclusiones XXI-2 (2017), España, artículo 13. 63   En otro trabajo he estudiado de forma específica la evaluación del IMV de acuerdo con el derecho a la asistencia social. Dalli, María, «El ingreso mínimo vital y el derecho a la asistencia social de la Carta Social Europea», Lex Social, vol. 11, nº 1, 2021.

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mientras persista la situación de necesidad), las cuantías (que deben estar definidas de acuerdo con el umbral de la pobreza), la prohibición de discriminación, las ayudas de emergencia (por ejemplo, en casos de sanciones), la ayuda personal, etc.  64. En este sentido, desde el punto de vista del cumplimiento del derecho a la asistencia social, el IMV implica mejoras respecto de la situación de la asistencia social en España antes de su aprobación: el IMV se reconoce de forma indeterminada mientras dure la situación de necesidad; la protección estatal pretende garantizar un mínimo de protección en todo el territorio nacional; las cuantías se acercan al umbral de pobreza definida de acuerdo con el CEDS 65; y los requisitos de edad son más flexibles, si bien el IMV todavía requiere, de forma general, tener 23 años de edad 66. Sin embargo, todavía quedan problemas a solucionar para entender que efectivamente se estaría cumpliendo el derecho a la asistencia social. Dos cuestiones se sitúan claramente alejadas del derecho a la asistencia social, como es la edad mínima requerida para acceder al IMV (de 23 años, salvo excepciones) y la ausencia de asistencia social básica para la población inmigrante en situación irregular (excluida del acceso al IMV) y para los beneficiarios del IMV a los que se le aplique la suspensión del ingreso como resultado de la imposición de una sanción. Además, los requisitos de haber cotizado durante un año y de haber vivido de forma independiente durante tres años, para personas menores de 30 años que vivan solas, pueden

64   Los estándares para definir el derecho a la asistencia social del artículo 13 fueron identificados, a través del estudio de las conclusiones del Comité a los Estados, en: Dalli, María, «The content and potential of the right to social assistance in light of Article 13 of the European Social Charter», European Journal of Social Security, Vol. 22, nº 1, 2020. 65   El nivel de recursos por debajo del cual una persona tiene derecho a recibir asistencia se define de acuerdo con el umbral de pobreza, que se establece en el 50 % del ingreso medio equivalente. 66   En la mayoría de Comunidades Autónomas se exige tener 25 años para poder acceder a las rentas mínimas de inserción.

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suponer importantes restricciones al acceso para la población necesitada. También falta claridad y desarrollo en relación con las obligaciones de los beneficiarios en materia de activación laboral y de inclusión. Las cuantías también deben mejorarse de forma progresiva, para poder cubrir efectivamente las necesidades básicas. Por último, se hace necesario atender a otra serie de problemas, como recuerdan organizaciones e instituciones nacionales de derechos humanos en relación con otras prestaciones de ingresos mínimos parecidas, como el Universal Credit en el Reino Unido. Estos problemas son, por ejemplo, el hecho de que la asistencia social se transfiere a una cuenta bancaria única 67, y la discriminación digital a la que puede derivar el proceso digital de solicitud del IMV 68. Otras recomendaciones de las organizaciones de la sociedad civil están relacionadas con el aumento de la flexibilidad en la implementación de las medidas de activación, las cuales deben poner una especial atención en los grupos vulnerables y en los grupos con dificultades de empleabilidad 69. 5. EL IMV COMO MEDIDA DE LUCHA CONTRA LA POBREZA En relación con las diferentes políticas en las que cabe pensar para frenar la influencia negativa de los determinantes

  Lo cual conlleva a una ausencia de independencia financiera y no ayuda en la prevención de situaciones de violencia doméstica: UK Women’s Budget Group, Universal Credit, 2017. Equality and Human Rights Commission, Women’s rights and gender equality in 2018: update report, 2019. 68   El proceso online de solicitud requiere que los solicitantes y los beneficiarios puedan permitirse el pago del uso de internet, así como la capacidad para saber manejarse en su funcionamiento. Sobre la brecha digital puede leerse: Relator especial de las Naciones Unidas sobre Extrema Pobreza y Derechos Humanos, The digital welfare state and human rights, Report A/74/493, 2019. 69   Frazer, Hugh, Report and Recommendations from the Peer Review on Active Inclusion, EMIN, Madrid, 2018, p. 23. 67

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sociales en la salud de las personas, y si tomamos el Ingreso Mínimo Vital como medida que puede suponer avances en este camino, en este caso se trata de la atención particular de las necesidades sociales de las personas que sufren su carencia en mayor medida. Se trata de un tipo de respuesta concreta orientada a situaciones de pobreza y al grupo afectado, como lo son asimismo otras políticas de ingresos como rentas específicas, la exención en el pago de los bienes de primera necesidad, o los subsidios de protección al desempleo para personas con necesidades económicas. Es decir, no son medidas accesibles con independencia de la situación de necesidad, sino que la situación de necesidad es precisamente el factor de elegibilidad para acceder a este tipo de políticas de carácter residual. En este sentido, el IMV se puede justificar, entre las opciones de políticas de distribución de los recursos, desde una opción prioritarista en la distribución de los recursos disponibles, según la cual se ha de atender primero a los que se sitúan en posiciones de inferioridad 70. Estas políticas que dan prioridad a los colectivos más desaventajados se manifiestan especialmente adecuadas para luchar contra situaciones de pobreza en un contexto de limitación de recursos, en las cuales es necesario el establecimiento de prioridades 71. Sin embargo, si este tipo de prestaciones no se articulan adecuadamente, es probable que tengan lugar enfoques de caridad y discrecionalidad en lugar de políticas institucionalizadas. Por ello, es importante el reconocimiento de la prestación

70   Sobre las diferentes opciones de política distributiva, puede leerse a Ribotta, Silvina, Las desigualdades económicas en las teorías de la justicia. Pobreza, redistribución e injusticia social, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2010. Asimismo, en Ribotta, Silvina, «Redistribución de recursos y derechos sociales: la tensión entre igualdad y prioridad», Derechos y Libertades, nº 35, 2016, pp. 235-264, p. 262. 71   De otro lado, una atención estrictamente igualitaria de las necesidades sociales de todas las personas, con independencia de la capacidad económica de los individuos, podría venir dada a través de una renta básica universal, con independencia de la situación de necesidad.

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como un derecho de las personas a las que va dirigida, para que pueda entenderse, no como una gracia o favor por parte de las instituciones, sino como cumplimiento de obligaciones de derechos. Efectivamente, el IMV se reconoce como derecho subjetivo de acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo. Ello contribuye a alejarnos del discurso tradicional de la caridad en el entendimiento de las prestaciones económicas a las personas en situación de pobreza, sin culpar a los perceptores de prestaciones de su situación, y poniendo el foco en las obligaciones que han asumido los Estados. Además, otra cuestión importante es la adopción de medidas más amplias que superan a la prestación económica. Así pues, ha de entenderse a la pobreza más allá de la falta de recursos materiales 72. La pobreza afecta a las relaciones sociales y sus raíces están conectadas con las estructuras de vulnerabilidad. Por ello, se han de implementar medidas de reconocimiento así como de redistribución de los recursos, así como se han de tener en cuenta las necesidades de grupos particulares 73. Ello se traduce en que se ha de prestar atención a la intersección entre pobreza y otras dimensiones como el género, la raza, la edad o la discapacidad 74. Todo ello subraya la necesidad de desarrollar en mayor medida los servicios sociales de apoyo personal y de inclusión social. Con todo ello, las medidas de lucha contra la pobreza deben ser, por supuesto, efectivas. En relación con el cumplimiento de las expectativas generadas con la aprobación del IMV en relación con la lucha contra la pobreza extrema, todavía falta infor-

  Lister, Ruth, «Power, not Pity: Poverty and Human Rights», Ethics and Social Welfare, Vol. 7, nº 2, 2013, pp. 109-123, p. 112. 73   Fraser, Nancy, «From Redistribution to Recognition? Dilemmas of Justice in a Post-Socialist Age», en Phillips, A. (Ed.), Feminism and Politics, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 430-461, p. 431. 74   Crenshaw, Kimberlé Williams, «Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color», en Bailey, Alison y Cuomo, Chris, The Feminist Philosophy Reader, McGraw-Hill. Nueva York, 2008, pp. 279-309. 72

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mación sobre la efectividad del IMV para la cobertura de las necesidades básicas de sus beneficiarios. Sin embargo, los números del proceso de tramitación de solicitudes, de momento, no nos dan razones para ser optimistas. Antes de la aprobación del IMV, en relación con la situación de la pobreza extrema en España, FOESSA estimaba que 8,5 millones de personas estaban en situación de pobreza y exclusión social (el equivalente al 18,4 % de la población española) 75. Según Cáritas, de estos 8,5 millones de personas en situación de exclusión social, hay un grupo de 1,8 millones de personas que acumulan tal cantidad de necesidades que están siendo el primer grupo de personas afectadas por la crisis económica derivada del COVID-19 76. Sin embargo, a pesar de la urgencia de la situación, a septiembre de 2020, se habrían tramitado un tercio de las más de 900.000 solicitudes del IMV recibidas y se habrían reconocido unas 85.000 solicitudes, en su mayoría de oficio al tratarse de beneficiarios de otras prestaciones 77. 6. CONCLUSIÓN La crisis económica y social generada por la pandemia del COVID-19 está afectando desproporcionalmente a los colectivos más vulnerables debido a una variedad de factores, entre ellos, el aumento del desempleo o la reducción de los ingresos disponibles. En este contexto, es de esperar que la situación de pobreza en España, y con ello, la influencia de los determinan-

  FOESSA, VIII Informe FOESSA sobre exclusión y desarrollo social en España, 2019. 76   Cáritas, Cáritas ante el coronavirus, 2020, disponible en línea: https:// www.caritas.es/emergencias/caritas-ante-el-coronavirus/ 77   Se introdujeron modificaciones en septiembre de 2020, como la ampliación del plazo de resolución hasta los 6 meses, para evitar que pudieran entenderse desestimadas las solicitudes por silencio administrativo negativo. Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo Boletín Oficial del Estado, de 30 de septiembre. 75

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tes sociales en la salud de las personas en situación de desventaja social, se agrave con la crisis. Se hace necesaria la adopción de medidas para paliar situaciones de falta de cobertura de las necesidades básicas, tanto las que existían previamente a la crisis, así como las que se han creado de forma más reciente. Medidas institucionales que, desde una perspectiva de derechos humanos, atiendan a los factores de carácter social que influyen en la salud, en la línea del reconocimiento de los determinantes sociales de la salud como contenido del derecho a la salud, así como de otros derechos humanos interrelacionados. Ante esta situación, aunque no de forma limitada a la crisis de la pandemia, se ha aprobado el Ingreso Mínimo Vital dirigido a las familias en situación de pobreza extrema. Con esta prestación se han producido avances institucionales en la lucha contra la pobreza, y se avanza en el cumplimiento de derechos sociales como el nivel de vida adecuado, la seguridad social o la asistencia social, y, con todo ello, el derecho a la salud. Sin embargo, mayores esfuerzos son necesarios para asegurar que el IMV se reciba por todas las familias en situación de pobreza a las que el IMV va dirigido. Hasta entonces, el cumplimiento de los derechos estudiados no estará garantizado, al existir familias que no ven sus necesidades básicas cubiertas.

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V. VIOLENCIAS INSTITUCIONALES Y SALUD

SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES Y LAS DESAPARICIONES INVOLUNTARIAS O FORZADAS: VOCES DESDE LOS MÁRGENES Martín Aldao y Laura Clérico Universidad de Buenos Aires «Salir del centro, dejar que el lenguaje hable también en el borde, en los que se oye, en lo que llega del otro» 1 «… en muchos casos, las personas que no pueden ejercer de manera plena sus derechos económicos, sociales y culturales están más expuestas a convertirse en víctimas de una desaparición forzada» 2 «Luciano era un pibe humilde, de un barrio del Conurbano bonaerense, al cual sistemáticamente se le violaron todos sus derechos» 3

1   Piglia, Ricardo, «Una propuesta para el próximo milenio», Antología personal, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2014, p. 119-128. 2   Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias, Estudio sobre las desapariciones forzadas o involuntarias y los derechos económicos, sociales y culturales, A/HRC/30/38/Add.5, 2015, [en adelante, GTDFI, A/ HRC/30/38/Add.5], p. 1. 3   Comunicado de los familiares, amigos y organismos de DDHH convocando a la Jornada en memoria del joven que al momento de su desaparición tenía 16 años, en: «Los pibes no son peligrosos, están en peligro», Página /12, nota del 27 de enero de 2018.

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1. INTRODUCCIÓN En este trabajo 4 nos ocupamos de la relación entre desaparición de personas y derechos sociales, en particular el derecho a la salud de las personas que habitan los barrios pobres del sur global 5. En especial, el texto está pensando en la salud como derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que permita a las personas vivir dignamente que implica también aquella gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden acceder a salud, incluyendo la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano. 6 Los barrios populares del sur global visibilizan cómo la falta de esas condiciones afectan en forma cotidiana las vidas, las integridades física y psíquicas, los estados de

  Una versión anterior de este texto fue publicada como: Aldao, Martín, Clérico, Laura, «Autonomía Hora Cero. Artículo 19 (Autonomía) Ramal Artículo 75 Inciso 23 CN (Desigualdades)», en Álvarez, Silvina, Gargarella, Roberto, Iosa, Juan (coords.), Autonomía y Constitución. El artículo 19 de la Constitución Nacional en debate, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021 (en edición). Agradecemos a Rocío Comas y Leticia Vita por la lectura atenta; a Jorge Afarian y Camila F. Meijide por acercarnos material valioso; y a Ana Fraile por diversas conversaciones iluminadoras. 5   Por ejemplo, «en la Argentina, las prácticas discriminatorias a menudo se yuxtaponen con una pobreza más severa que afecta a los grupos minoritarios, incluidos los pueblos indígenas, los afroargentinos y los migrantes, con una incidencia mayor en las mujeres y los niños», Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia sobre su misión a la Argentina, A/HRC/35/41/Add.1, 2017, párr. 27. 6   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000, Doc. ONU E/C.12/2000/4. Ver Lema Añón, Carlos, Salud, justicia, derechos: el derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid, 2009 y Berlinguer, Giovanni, «Determinantes sociales de las enfermedades», Revista Cubana de Salud Pública, 2007, vol. 33, nº 1, pp. 1-14. 4

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salud de las personas que habitan esos territorios. Y justamente esos contextos, olvidados por el Estado en clave de generación de condiciones materiales, pero a su vez fuertemente custodiados por el Estado para reprimir, son propicios para hacerlos vulnerables a la desaparición involuntaria o forzada de personas. La desaparición forzada es «una violación múltiple y pluriofensiva de derechos humanos: vulnera la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, la vida, el reconocimiento de la personalidad jurídica, las garantías judiciales y una serie de derechos sociales» 7 que tiene como elementos concurrentes y constitutivos: a) la privación de la libertad, b) la intervención directa de agentes estatales o por la aquiescencia de éstos y c) la negativa a reconocer la detención y revelar la suerte o paradero de la persona interesada  8. En este sentido hay muchos trabajos que abordan la desaparición forzada, y más específicamente las violaciones conexas de derechos involucradas en estos casos, en el momento de la desaparición y con posterioridad a ésta 9. Sin embargo, lo que nos interesa seña  Mejía Rivera, Joaquín, A., «El derecho a la salud de las víctimas de desaparición forzada», Akademia. Revista Internacional y comparada de Derechos Humanos, vol. 1, nº 1, 2018. 8  Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Radilla Pacheco v. Estados Unidos Mexicanos», sentencia del 23 de noviembre de 2009, Serie C, Nº 209. 9   Mastroviovanni, Federico, Ni vivos ni muertos (edición actualizada): La desaparición forzada en México como estrategia de terror, Grijalbo, México, 2016; Ambos, Kai, et al., Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, Nomos Impresores, Bogotá, 2009; Camacho, Juan José Gómez, «La desaparición forzada de personas: avances del derecho internacional», Revista Mexicana de Política Exterior, 2007, nº 66, p. 27-49; Citroni, Gabriella, «Desaparición forzada de personas: desarrollo del fenómeno y respuestas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos», Anuario Español de Derecho Internacional, 2003, vol. 19, p. 373-407; Robles, Magda Yadira, «El derecho a la salud de las víctimas de desaparición de personas: Medidas de protección y garantía a partir de las sentencias de la Corte IDH», Revista Aequitas: Estudios sobre historia, derecho e instituciones, 2018, nº 12, pp. 115-155. Ver también Mejía Rivera, Joaquín, A., op.cit. 7

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lar es cómo la vulneración estructural de los derechos sociales, y en particular del derecho a la salud, por parte de los Estados genera ámbitos de impunidad para las fuerzas de seguridad, en el marco de las cuales la desaparición forzada se vuelve una práctica invisibilizada. Para ello, nuestro argumento toma como punto de partida al informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias presentado en 2015, ya que pone el foco en cómo la falta de acceso a condiciones materiales por omisión o insuficiencia estatal representa un factor que contribuye a la desaparición forzada 10, por ejemplo, de jóvenes de barrios populares. Este informe es el primer estudio sistemático de la múltiple vinculación entre desapariciones forzadas y falta de acceso al goce efectivo de derechos sociales. A nuestro entender el informe pone de manifiesto el sesgo estructural de estas prácticas represivas al diagnosticar que la vulnerabilidad en la que se encuentran las personas en situación de pobreza 11 posibilita varias violaciones a sus derechos, entre otros, el derecho a no desaparecer 12 (apartado II); la necesidad de incluir la perspectiva de pobreza y género (en su versión multidimensional como redistribución-reconocimiento) (apartado III) a los efectos de lograr las condiciones materiales para el goce efectivo de los derechos sociales de los colectivos que habitan los barrios populares 13 (apartado IV).

  GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 8-16.   Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe temático sobre pobreza, OEA/Ser.L/V/II.164 Doc. 147, 2017, párr. 10. 12   Galvis Patiño, María Clara, «The Rights of the Victims of Enforced Disappearance Do Not Have an Expiration Date», Opinio Juris, Julio 2020. 13   Según Fraser, para que la paridad participativa pueda darse tienen que cumplirse dos condiciones: una condición objetiva y otra intersubjetiva. De acuerdo con la condición objetiva, la «distribución de recursos materiales debe hacerse de manera que garantice la independencia y la «voz» de todos los participantes». De acuerdo con la condición intersubjetiva, «los patrones institucionalizados de valor cultural expresen el mismo respeto a todos los participantes y garanticen la igualdad de oportunidades para conseguir la estima social», Fraser, Nancy, Iustitia interrupta: reflexiones críticas desde la posición «postsocialista», Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997. 10 11

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En lo que respecta a las fuentes y a la metodología de trabajo, hemos sostenido varias conversaciones con la directora de un documental 14, la cineasta Ana Fraile, que tiene como centro el relato del caso que es el «faro» 15 de este trabajo y que trata sobre la desaparición y muerte de Luciano Nahuel Arruga. Asimismo, realizamos observaciones participantes en tres oportunidades en la discusión del documental en talleres con estudiantes de postgrado en Derechos Humanos provenientes de todas las regiones del mundo y público en general. Este trabajo se nutre asimismo del análisis de diversas fuentes documentales, en especial de la sentencia sobre el hábeas corpus 16, artículos periodísticos y el uso fuentes secundarias. Desde esta perspectiva en la sección que sigue se reconstruirá la historia de Luciano Nahuel Arruga como un caso de una práctica de desaparición relacionada con una falta de cumplimiento de las obligaciones estatales que surgen de los derechos sociales y que generan condiciones materiales que hacen posible el goce efectivo de los derechos 17.

14   ¿Dónde está mi hermano? Directores: Ana Fraile; Lucas Scavino, 2019. Ficha técnica en: http://quienmatoamihermano.com/ 15   Lucas Scavino explica que la idea del documental sobre Luciano Nahuel Arruga surgió cuando «conocimos a abogados de La Plata, que editaron un manual de derechos donde el caso Luciano figuraba como faro». V., Meyer, Adriana, «Un documental que fue filmado (casi) en tiempo real “Ese hermano puede ser su hermano”», Página/12, Buenos Aires, 09 de abril de 2019; Fraile, Ana. El documental como activismo audiovisual en derechos humanos. La desaparición forzada de Luciano Arruga (2009-2019) como caso de estudio, Tesis de maestría, Buenos Aires, Universidad de San Martín, 2020. 16   Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, «Arruga, Luciano Nahuel s/ recurso de casación», FSM19327/2014/CFC1, 11 de julio de 2014. 17   En otros trabajos nos hemos referido a la exigibilidad judicial directa del derecho a la salud tanto a nivel interamericano como a nivel de los Estados de la región, v. Morales, Mariela, Clérico, Laura (eds.), Interamericanización del derecho a la salud. Perspectivas a la luz del Caso Poblete Vilches de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2019; Morales Antoniazzi, Mariela; Ronconi, Liliana, Clérico, Laura. Interamericanización de los DESCA. El caso Cuscul Pivaral de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Max

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La intención es que el caso interpele. Por lo general, el caso de Luciano Nahuel Arruga si entra al campo del derecho, lo hace por el lado de la falta de acceso a la justicia y las garantías judicial como la acción de hábeas corpus, las detenciones ilegales, la tortura. El hacer «aparecer» el caso de Luciano en un capítulo sobre derechos sociales implica des-familiarizar lo familiar y familiarizar lo que aparece 18 en otros lados de los libros. Por último, este texto no pretende ser un trabajo sistemático sobre prohibición de desaparición forzada de personas sino busca acompañar con historias y voces concretas de familiares y amiga/os de personas desaparecidas, a textos que realizan estudios sistemáticos sobre la desparición forzada como violación de los derechos sociales, entre otros derechos 19. 2. LA HISTORIA DE LUCIANO NAHUEL ARRUGA. DESAPARICIONES FORZADAS, AUTONOMÍA Y POBREZA Luciano Nahuel Arruga era un adolescente de 16 años, del barrio 12 de Octubre de Lomas de Mirador, ubicado en el conurbano bonaerense en el partido de La Matanza de la Provincia de

Planck Institut, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Heidelberg, México, 2020; Clérico, Laura, Ronconi, Liliana y Aldao, Martín (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Ed. Abeledo Perrot/Thomson Reuter, Buenos Aires, 2013. 18   Sobre la necesidad de re-pensar los marcos teóricos para dar cuenta de las políticas de desapariciones y apariciones en democracia, v. Irazuzta, Ignacio, Peris, Jaume, Rodríguez Maeso, Silvia, «Políticas de aparición/desaparición», Oñati Socio-legal Series, 9 (2), 2018, pp. 155-168. 19   Citroni, Gabriela, op. cit., pp. 133-186; Dulitzky, Ariel, «Desapariciones forzadas y derechos económicos, sociales y culturales: riquezas y pobrezas de la jurisprudencia interamericana», en Ibáñez Rivas, Juana María, (et.al.), Desaparición forzada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Balance, impacto y desafíos, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, México, 2020, pp. 187-231.

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Buenos Aires, Argentina. Los últimos registros que se tienen de él con vida son de la noche del 31 de enero de 2009, día en que se encontraba en el trayecto de la casa de sus amigos a la casa de su hermana. Luciano nunca llegó a casa de su hermana. A horas de su desaparición su madre, Mónica Raquel Alegre, y su hermana, Vanesa Orieta, lo empezaron a buscar incansablemente. Acudieron a la policía, a los hospitales públicos. En uno de ellos un médico les informó que ese día había ingresado una persona de unos 30 años de edad. No le mostraron el cuerpo. Luego se comprobaría que ese cuerpo era el de Luciano Nahuel Arruga. Su cuerpo aparecería recién el 17 de octubre de 2014 como NN. Se lo había enterrado como víctima de un «accidente de tránsito», en el cementerio público de Chacarita. En el lugar del «accidente», fue atropellado cuando trataba de cruzar la Avda. General Paz, especie de autopista que divide la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el Conurbano de la Provincia de Buenos Aires. Quien conoce la Avda. General Paz sabe que no se puede cruzar por la calle sino sólo por los puentes que la atraviesan. Dos personas fueron testigos de los hechos: «uno que ubicó una patrulla de la Bonaerense muy cerca del lugar del hecho y otro que dijo que lo que vio fue correr a un pibe desesperado huyendo de algo o alguien» 20 . Desde 2009 a 2014 Luciano permaneció desaparecido. Desde el primer momento su madre y hermana realizaron la denuncia judicial por desaparición forzada de persona. Esto fue una lucha. La denuncia fue tomada como «averiguación de paradero» y recién con los años lograron el cambio de carátula 21.

  «La hermana de Luciano Arruga desmintió a Bullrich», Página 12, 26 de mayo de 2019: «Decir que nosotros mentimos es ocultar que Luciano fue detenido, torturado física y psicológicamente previo a su desaparición forzada», «decir que mentimos es ocultar que hay una sentencia firme con una condena de diez años de prisión al teniente primero Diego Torales». 21   El cambio de carátula fue habilitado por el poder judicial recién cuatro años después del hecho, en 2013. Ver «Cambio de carátula en el caso Arruga», Marcha: una mirada popular y feminista de la Argentina y del Mundo, 21 de febrero de 2013. 20

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La investigación, motorizada por su madre y hermana, por la organización familiares y amiga/os de Luciano y organizaciones de derechos humanos, revelaría que cuatro meses antes de su desaparición Luciano se había negado a robar para la policía, luego de lo cual fue sistemáticamente hostigado por efectivos del destacamento policial de Lomas del Mirador. En mayo de 2015 un policía bonaerense fue condenado a 10 años de prisión por torturar a Luciano en el destacamento policial del barrio en septiembre de 2008 22. Luciano Nahuel Arruga vivía junto a su madre en una casa que, como tantas otras de los barrios pobres, tienen acceso precario a ese ramillete de factores socioeconómicos que generan las condiciones materiales para que las personas pueden acceder a salud, la alimentación adecuada, la vivienda digna, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano. Por ejemplo, mientras que ducharse está naturalizado para una parte de la población, para otra parte eso es un desafío diario o semanal. Como tantas otras personas del conurbano, estos colectivos tienen que generar otras prácticas para bañarse o ducharse. En otras regiones niñas y mujeres realizan trayectorias a pie para búsqueda de agua potable. La falta de accesibilidad al agua potable las pone en una situación de vulnerabilidad. Muchas de esas niñas y mujeres son hostigadas o violadas en el trayecto. Algo similar ocurre con los y las Lucianas. A los efectos de tener derecho a ducharse en el conurbano bonaerense, las personas tienen que realizar trayectos para llegar, por ejemplo, a una estación de servicio donde tienen acceso a agua para tales fines. Y, por ejemplo, la falta de acceso al agua, a los servicios sanitarios, las y los pone en situación de vulnerabilidad. La posición de facto en que son puestas las Lucianas y Lucianos obtura el acceso a aquellas condiciones materiales

22   Mendoza, Juliana, «Fue la policía: 10 años para Torales por torturar a Luciano Arruga», Cosecha Roja, 15 de mayo de 2015.

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que para otras personas son normales. La falta de acceso a las condiciones materiales que posibilitan el ejercicio de los derechos sociales, ponen a las personas en situación de vulnerabilidad. Semanas después de haber sido torturado por la policía del barrio, Luciano desaparece involuntariamente y forzadamente en el trayecto de la casa de sus amigos a la de su hermana. Una noche. A Luciano tampoco se le garantizaron condiciones materiales para poder continuar la escuela. Trabajaba como cartonero. Su abuela relata que Luciano fue hostigado por la policía porque se había negado a robar para ellos. Esta historia de vida no es una historia aislada. La falta de acceso a condiciones materiales que hacen posible el goce efectivo de los derechos sociales, impacta en forma definitiva en la existencia de Luciano. Luciano desaparece en una fecha concreta. La pregunta en perspectiva es, ¿cuándo había empezado a desaparecer Luciano? 3. LAS VOCES QUE GENERAN DOCUMENTOS, LOS TERRITORIOS, LOS CUERPOS, LOS DERECHOS Insistimos. La historia de Luciano no es una historia aislada. Su autonomía no solo fue violada por acción sino también por omisión. Su autonomía fue violada por la falta de respeto estatal. Agentes estatales lo hostigaron y luego intentaron disciplinarlo adjudicándole un «plan de vida» que no era el querido ni por Luciano ni por su familia, de acuerdo cuenta su abuela. Reiteramos, su abuela clama a gritos en el proceso que torturaron a Luciano porque se negó a robar para los agentes. Que un adolescente de un barrio popular sea hostigado como parte de la represión estatal no es un hecho aislado 23.

23   El fenómeno que algunos denominan violencia institucional y otros accionar represivo de las fuerzas estatales es un tema de la agenda local de derechos humanos desde al menos la judicialización de la denominada «masa-

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Estas prácticas se expresan constantemente sobre las y los jóvenes de las clases populares 24 a través de la trata y el gatillo fácil 25. Los medios masivos de comunicación o bien no dan cuenta de estas desapariciones forzadas, de estas muertes, de esas torturas, de esos hostigamientos o bien los presentan en sintonía con el sesgo encubridor con el que se abordan tanto desde algunos sectores políticos, las fuerzas de seguridad como de parte del poder judicial 26.

cre de Ingeniero Budge» en 1987. Desde esa época diversas organizaciones de derechos humanos (fundamentalmente CORREPI y el CELS) vienen documentando los casos a través de redes de familiares. 24   Para comprender esta sectorización de las prácticas represivas llevadas adelante por los aparatos estatales es necesario ponerlo en conexión con los discursos mediáticos de construcción del estereotipo de delincuente. Si dichas prácticas se despliegan con una impunidad sin precedentes es porque una serie de discursos habilitan la naturalización de las mismas. Ver Tiscornia, Sofía, Activismo de los derechos humanos y burocracias estatales: el caso Walter Bulacio, Del Puerto, Buenos Aires, 2008, pp. 159 y ss. Sobre la construcción del estereotipo del delincuente y su rol en la selección social de las víctimas de las prácticas represivas ver Oliveira, Alicia; Tiscornia, Sofía, La construcción social de imágenes de guerra: ejecuciones extralegales sobre sectores populares en Buenos Aires, 1982-1989, Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1990. El mismo fenómeno se verifica para los femicidios. En la medida en que se construye la culpabilidad de las víctimas se debilita la presión social por resolverlos, creando en la práctica zonas liberadas para el ejercicio sistemático de la violencia. Ver Tomasini, Marina y Morales, María Gabriela. «La “mala víctima”. Cuerpos, estéticas juveniles femeninas y violencia sexual», Anuario de Investigaciones, Facultad de Psicología-UBA, vol. XXIII, 2016, pp. 181-189. 25   El 42 % de los casos de los casos de «gatillo fácil» tienen como víctimas a jóvenes de entre 15 y 25 años, y un 23 % entre 26 y 35 años. Ver CORREPI, Informe de la situación represiva nacional 2018, CORREPI, Buenos Aires, 2018 y CELS, «Hostigados. Violencia y arbitrariedad policial en los barrios populares», anexo a «Evaluación sobre el cumplimiento de la Convención Contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el marco de la presentación del Quinto y Sexto Informe Periódico de La Argentina ante el Comité Contra la Tortura», CELS, 2017. 26   Sobre el rol de los medios ver Mazzuchini, Santiago, «La inseguridad como horizonte de sentido (s): el procesamiento mediático del caso de Luciano Arruga», Revista Sinécdoque, 2011, pp. 29-35.

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Por ello, en sus observaciones finales sobre el informe presentado por el Estado argentino el Comité contra las Desapariciones Forzadas 27 ha señalado, con preocupación, la persistencia de métodos policiales violentos, tales como el uso arbitrario de la detención y la utilización de la desaparición forzada como método de encubrimiento de delitos cometidos por miembros de las fuerzas de seguridad, especialmente concentrados sobre personas jóvenes en situación de marginación social y extrema pobreza 28. Identificando estas prácticas como formas contemporáneas de desaparición forzada, recomienda al Estado no solo promover reformas institucionales en las fuerzas de seguridad, sino además asegurar la investigación, enjuiciamiento y sanción de los efectivos involucrados 29. Pero Luciano ya había comenzado a desaparecer en la hora cero. Los y las Lucianas no tienen garantizados por el Estado las condiciones necesarias y suficientes (agua, servicios sanitarios, sistema de salud, permanencia en el sistema educativo, entre otros) imprescindibles para la elección y materialización de ideales y planes de vida 30.   Comité contra la Desaparición Forzada, Observaciones finales sobre el informe presentado por la Argentina en virtud del artículo 29, párrafo 1, de la Convención, CED/C/ARG/CO/1 2014. [en adelante GTDFI, CED/C/ARG/CO/1]. 28   ONU, CED/C/ARG/CO/1, párr.14; v., asimismo, Grupo de Trabajo sobre Desapariciones forzadas e Involuntarias, Observación general sobre los niños y las desapariciones forzadas, aprobada por el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias en su 98º período de sesiones (31 de octubre a 9 de noviembre de 2012), 2013, A/HRC/WGEID/98/1, párr.3: «En ciertas circunstancias se puede considerar como una desaparición forzada la situación en que hay agentes del Estado que, directa o indirectamente, están involucrados con organizaciones criminales en el rapto o secuestro de niños inmigrantes o en la trata de niños, en particular a los efectos del trabajo infantil, de la explotación sexual o de la transferencia de órganos del niño, o apoyan a esas organizaciones, o consienten sus actividades. Los niños que viven y/o trabajan en la calle y los niños internados en instituciones dedicadas al cuidado de los niños también pueden estar en una situación especialmente vulnerable y podrían convertirse en víctimas de desaparición forzada». 29   GTDFI, CED/C/ARG/CO/1, párr. 15. 30   Aldao, Martín; Clérico, Laura, op. cit. 27

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4. DESAPARICIONES Y DERECHOS A LA SALUD, DERECHOS SOCIALES El informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de 2015 31, se refiere justamente a la relación entre la falta de condiciones materiales por omisión o insuficiencia estatal que posibilitan el goce efectivo de los derechos sociales y en consonancia la situación de vulnerabilidad en que son puestos los y las jóvenes de barrios populares. Este informe da marco a la historia de Luciano Nahuel Arruga. Las palabras de su hermana, Vanesa Orieta, son más que elocuentes: «No hay que minimizar la vida del pobre con la excusa de que el aparato político no se va a poner en juego para aniquilarlo. Cada vez que se mata o desaparece a un pibe o piba está operando una lógica de gobierno que debe ser juzgada. Cuando un barrio es abandonado por el Estado y la gente deja de acceder a sus derechos fundamentales, hay personas que se creen con el poder de gobernar en forma violenta, hacen lo que quieren porque saben que los costos son mínimos» 32. En primer lugar, el Informe del Grupo de Trabajo, como las palabras de Vanesa Orieta, se sitúan en el territorio. Señalan que esta clase de prácticas de desaparición forzada, como la que alcanzó a Luciano, se concentran sobre aquellos sectores de la población que habitan las regiones pobres del mundo, los barrios pobres 33;y en donde la «presencia» del Estado en clave

  GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 8-16.   Entrevista a Vanesa Orieta. Meyer, Adriana, «El doloroso aprendizaje de la familia de Luciano Arruga», Página/12, 07 de abril de 2019. Cursiva agregada. 33   Para reflexionar acerca de los espacios, de los territorios, En este sentido, v. el trabajo Martínez, María, Robles Elong, Iñaki, y Ruiz-Estramil, Ivana, «Más allá de los tópicos en el estudio de la desaparición. Hacia el desaparecido social», Oñati Socio-legal Series [online], 9 (2), 2018, 169-182, quienes sostienen que estas formas de desaparición «ya no están localizadas en un espacio creado por un poder total; al contrario, los desaparecidos sociales ocupan 31 32

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de cumplimiento de sus obligaciones que surgen de los derechos sociales es inexistente o escasa 34. En segundo lugar, el informe se refiere a la desigualdad material. Estas poblaciones viven con necesidades básicas insatisfechas 35. En tercer lugar, la desaparición empeora asimismo la situación de familiares y amigas/os. Afecta a su entorno a su familia ya que la desaparición forzada genera un trauma emocional agravado 36 por la falta de recursos 37, de acceso eficaz a la justicia, de reparaciones eficaces y oportunas 38. A su vez, va usualmente acompañada de prácticas de amedrentamiento a familiares y defensores de derechos humanos. A pesar de las adversidades, se observa que familiares, como la hermana, madre, amiga/os de Luciano Arruga se convirtieron en el proceso en defensoras/es de derechos humanos 39. Sufrieron todo tipo de hostigamiento tenespacios sociales centrales (la ciudad, por ejemplo), pero nuestros marcos de registro les hacen invisibles». 34   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párr. 11. 35   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párr. 8-22. Ribotta, Silvina, «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía: El jaque de la desigualdad a la libertad», Revista Derecho del Estado, nº 48, 2021, pp. 149-182. 36   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 30-31. 37   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 23-32. 38   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 58-72: «… los Estados tienen la obligación de prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas y de proporcionar reparación a todas las víctimas de desapariciones forzadas, habida cuenta de la relación intrínseca entre las desapariciones forzadas y los derechos económicos, sociales y culturales. Para ser efectivas, las medidas para prevenir y erradicar las desapariciones forzadas y proporcionar reparación a las víctimas requieren un planteamiento amplio que englobe una adecuada promoción o protección de los derechos económicos, sociales y culturales.» 39   Agradecemos a Rocío Comas que nos recuerda que, gracias a la fuerza y persistencia de la familia, amigos y de los movimientos sociales de DDHH es que el caso ha llegado a instancias internacionales como la mención explícita de la desaparición de Luciano Nahuel Arruga en, Comité Derechos del Niño, «Observaciones Finales sobre el Informe Periódico de la Argentina», CRC/C/ ARG/CO/3-4, 2010, párrs. 42 y 43: «También preocupa al Comité la desaparición forzada del niño L. A. en la Provincia de Buenos Aires durante su detención policial, en enero de 2009, y que la investigación de las denuncias no se

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diente a quebrarlos, a disuadirlos que sigan en la lucha por verdad y justicia. Nuevamente, las palabras de la hermana de Luciano Nahuel Arruga, Vanesa Orieta, sostiene: «no hay que naturalizar que las familias tengamos que poner la vida para encontrar cuerpos» 40. En cuarto lugar, el Grupo de Trabajo también registra la utilización de las prácticas de desapariciones forzadas como una doble estrategia de estigmatización de las y los defensores de derechos económicos, sociales y culturales 41 y de intimidación y disuasión de la población respecto de la promoción y efectivización de sus derechos 42. Por fin, el documento identifica con claridad las obligaciones que deben cumplir los Estados. Esas obligaciones se refieren a la reparación y, a su vez, prevención de las desapariciones por medio de acciones que garanticen a las personas acceso a las condiciones materiales que hacen posible el goce efectivo de los derechos sociales y que les permitan participar en las diferentes esferas sociales, culturales, entre otras 43.

haya iniciado prontamente. Preocupa asimismo al Comité la falta de información sobre la pronta investigación de esas denuncias, sus resultados, incluida la condena de los culpables, y la eliminación de la práctica. (...) El Comité insta al Estado parte a llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial de las denuncias relativas a la desaparición forzada del niño L. A., de conformidad con lo dispuesto en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra la desaparición forzada» –resaltado en el original–. V. referencia a este informe en la fundamentación del hábeas corpus: «Arruga, Luciano Nahuel s/ recurso de casación», FSM19327/2014/CFC1, Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, 11 de julio de 2014. 40   Meyer, Adriana, op. cit. 41   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 33-39. Es emblemático el caso de la desaparición de Daniel Solano en la provincia de Río Negro en 2011. Ver CELS, «Informe Alternativo del Centro de Estudios Legales y Sociales a la evaluación sobre Argentina, Comité contra la Desaparición Forzada, 5° período de sesiones», Buenos Aires, CELS, 2013. p.6. 42   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 40-41. 43   GTDFI, A/HRC/30/38/Add.5, párrs. 47 y 48.

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5. COLECTIVOS OPRIMIDOS. LAS DESAPARICIONES FORZADAS POR CONDICIÓN DE POBREZA Y FALTA DE ACCESO A DERECHOS SOCIALES Todas las luchas por la igualdad comienzan desde la resistencia a una situación específica de opresión que no es reconocida como tal. Por eso se construyen históricamente alrededor de una subjetividad concreta que reclama ser tratada de acuerdo a lo que es  44. Respetar a las otras y a los otros a veces requiere un trato igual, a veces requiere un trato diferente  45. Pero en todos los casos, lo que tienen en común en todas estas resistencias es que enfrentan un problema de hegemonías y disidencias, de privilegios y opresiones que, al ser invisibilizadas, refuerzan los patrones discriminatorios que atraviesan a nuestras sociedades y condicionan el ejercicio de la autonomía de las personas de acuerdo a ciertos atributos que no elegimos, sea el género, la clase, la etnia o las capacidades físicas o intelectuales. En una sociedad cuyas reglas están construidas alrededor de una subjetividad predominante (masculina, propietaria, heterosexual, europea, deportiva, exitista, consumista, urbana) todas aquellas subjetividades que se desvían de la norma ejercen una autonomía restringida (incluso las masculinidades que no responden al molde) 46. Decimos restringida en

  El mismo esquema que identifica Wayar para el colectivo trans es el que aplicó en su momento la burguesía para reclamar por la igualdad formal ante la ley, y más adelante los trabajadores para reclamar las dimensiones materiales de la igualdad y luego los colectivos de mujeres y étnicos para incorporar la dimensión del reconocimiento. Wayar, Marlene, Travesti. Una teoría lo suficientemente buena, Pocas Nueces, Buenos Aires, 2019, p. 58; cfr. Fraser, Nancy, «La justicia social en la era de la política de identidad: redistribución, reconocimiento y participación», Revista de trabajo, 2008, vol. 4, nº 6. 45   Clérico, Laura, Aldao, Martín, «La igualdad como redistribución y como reconocimiento: derechos de los pueblos indígenas y Corte Interamericana de Derechos Humanos», Estudios constitucionales, 2011, vol. 9, nº 1, p. 161. 46   Arruzza, Cinzia, Fraser, Nancy, Bhattacharya, Tithi, Manifiesto de un feminismo para el 99 %. Herder Editorial, Barcelona, 2019. 44

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dos sentidos. Por un lado, en el sentido más evidente de que no pueden realizar ciertas acciones que las subjetividades dominantes sí pueden. Por el otro, en un sentido más fundamental, en que se ven forzadas a aceptar dispositivos de ejercicio de la autonomía que no les son propios, sino que vienen impuestos desde arriba y a través de los cuales no pueden desplegar plenamente su plan de vida. Así como una persona que se encuentra por debajo de la línea de indigencia no tiene acceso a la vivienda digna, una persona que pertenece a un pueblo originario se ve forzada a encuadrar su vínculo con la tierra que habita dentro de las limitadas posibilidades que ofrece la conceptualización liberal de éste derecho, perdiendo las dimensiones colectiva y espiritual que son propias de las culturas originarias. En este sentido Iris Young señala que aun cuando el ideal de universalidad pretende la inclusión de todas y todos, termina por excluir en la práctica a las identidades de menor peso, que se caracterizan, entre otras cosas, por verse sistemáticamente excluidos de los ámbitos de decisión, carecen de autodeterminación, son estereotipados (su identidad no es autoconstruida) y se ven sujetos a vejaciones y maltratos aleatorios y sistemáticos por parte de otros miembros de la comunidad 47. Es en este segundo sentido que sin poner en debate la igualdad, no puede haber una discusión sobre la autonomía propiamente dicha. A su vez, Argentina es un país que tiene un piso de 25-30 % de pobreza estructural, con núcleos duros de exclusión distribuidos desigualmente en el territorio, con más de cinco millones de niños, niñas y adolescentes por debajo de la línea de pobreza y en contextos de precios de los servicios y bienes básicos que afectan especialmente a los sectores populares 48. En este contexto tanto el Estado como determinados sectores de la

47   Young, Iris Marion, «Polity and group difference: A critique of the ideal of universal citizenship», Ethics, vol. 99, nº 2, 1989, p. 261. 48   Comité DESC, Observaciones Finales sobre el cuarto Informe Periódico de la Argentina, E/C.12/ARG/CO/4, 2018.

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sociedad civil, habilitan toda una serie de prácticas que hacen de los cuerpos y las vidas de los colectivos oprimidos un territorio sistemáticamente sujeto a conquista. Estas prácticas se ponen en evidencia extrema en la desaparición forzada. 6. CONSIDERACIONES FINALES El carácter abstracto con que suelen ser reconocidos los derechos (piénsese por caso en los encabezados «todos los habitantes», «todas las personas»), requiere ser martillado por el reconocimiento de la desigualdad de hecho en que se encuentran los colectivos que habitan los territorios de los asentamientos y barrios populares del sur global. En este sentido, historias como la de Luciano que ponen en evidencia prácticas estatales (acciones, omisiones e insuficiencias), muestran que se siguen necesitando doctrinas críticas que tomen en cuenta el punto de partida «asimétrico» y que revisen las interpretaciones estándares de los derechos para determinar si petrifican esa asimetría o si son lo suficientemente porosas para garantizar el goce efectivo de los derechos sociales. Por lo demás, generar las condiciones materiales que hacen posible el ejercicio del derecho a la autonomía de los y las Lucianas es una obligación de cumplimiento urgente e inmediato. Con el recorrido que plantea este capítulo esperamos haber logrado dos cosas en el proceso. Por un lado, visibilizar la gravedad que implica no garantizar el goce efectivo a los derechos sociales para las y los jóvenes de barrios populares. La situación de vulnerabilidad puede implicar desaparición involuntaria o forzada. Por el otro lado, nuestro recorrido se nutre o está en conversación con teorías de la filosofía social generizada, en especial, las desarrolladas por Nancy Fraser e Iris Marion Young. Sin embargo, el nuestro no es un análisis de filosofía social ni de filosofía constitucional sino de interpretación constitucional y de derechos humanos. Argumentamos que el caso de Luciano Nahuel Arruga es una manifestación de una práctica estatal en contra de jóvenes de barrios populares. La prácti383

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ca no comienza ni con el hostigamiento policial, ni con la tortura ni con la desaparición de Luciano 49. La práctica empieza en la hora cero. Cuando el Estado (nacional, provincial, local) no garantiza a los y las Lucianas de los barrios populares las condiciones materiales necesarias y suficientes para que tengan acceso efectivo a los derechos sociales que posibilitan el diseño de su plan de vida 50. A su vez, la ausencia de una respuesta judicial efectiva perpetúa la desaparición.

49   El paralelo se hace muy presente con la situación de las mujeres desaparecidas y asesinadas muchas de ellas trabajadoras de maquiladoras. Como muestra vale lo escrito por Elvira Arriola sobre una de las víctimas del caso Corte IDH, Caso Campo Algodonero vs. México, 2009: «Sadly, Claudia Ivette González is a martyr for justice in the maquiladoras, a place where workers have no expectation of safety in or out of the workplace and where supervisors can take actions against workers that, collectively, become the structure of actions against workers that, collectively, become the structure of fatal indifference. Claudia’s abduction, and that of so many of the victims of Juárez who were maquiladora workers, is the ultimate result of free trade and globalization. Her body may have been abducted and grossly violated by whomever found an easy target that morning, but the life preceding her brutal killing had already been defined as insignificant: a fleck in the fabric of global production». Arriola, Elvia R, «Accountability for Murder in the Maquiladoras: Linking Corporate Indifference to Gender Violence at the U.S. Mexico Border», Seattle Journal for Social Justice, Vol. 5: Iss. 2, Article 29, 2007. Ver también Clérico, Laura, Novelli, Celeste «La inclusión de la cuestión social en la perspectiva de género: notas para re-escribir Campo Algodonero», Revista de Ciencias Sociales, Volumen Monográfico Extraordinario, 2015, pp. 453-487. 50   Comunicado de los familiares, amigos y organismos de DDHH convocando a la Jornada en memoria del joven que al momento de su desaparición tenía 16 años, en: «Los pibes no son peligrosos, están en peligro», Página /12, nota del 27 de enero de 2018.

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LA SALUD SEXUAL, REPRODUCTIVA Y LA MORTALIDAD MATERNA FRENTE A LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA: UNA MIRADA HACIA LAS MÁS EXCLUIDAS Inés Dayana Méndez Aristizábal Universidad Carlos III

La violencia obstétrica ha sido un concepto ampliamente estudiado por el movimiento feminista  1 que lo ha definido como un tipo de violencia de género que se ejerce sobre los cuerpos de las mujeres y que se manifiesta de manera más evidente en agresiones y malos tratos, pero también en la medicalización y patologización de sus cuerpos durante el embarazo, parto y puerperio, por parte del personal sanitario. Ello se evi-

  Ver por, ejemplo: Sadler, Michelle, et al., «Moving beyond disrespect and abuse: addressing the structural dimensions of obstetric violence», Reproductive health matters, nº 47, 2016, pp. 47-55; Belli, Laura, «La violencia obstétrica: otra forma de violación a los derechos humanos», Revista Redbioética/ UNESCO, 2013, pp. 25-34; Goberna-Tricas, Josefina, Boladeras, Margarita, «Análisis del concepto de violencia obstétrica desde la perspectivas legal, médica, filosófica, sociopolítica y pedagógica», en Goberna-Tricas, Josefina y B oladeras , Margarita (edit.), Violencia Obstétrica, Tecnos, Madrid 2018, pp. 39-66. 1

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dencia cuando las mujeres son tomadas como objetos y no como las protagonistas de sus partos, cuando se les grita, cuando no se les informa o se les tiene en cuenta su consentimiento para realizar sobre sus cuerpos cualquier procedimiento médico aún si está justificado. Estas prácticas no sólo generan sufrimiento, temor e incomodidad a quienes la padecen, sino que ocasionan la pérdida de su autonomía, de la capacidad para decidir sobre sus cuerpos, de ser las protagonistas reales de sus partos y afectaciones psíquicas y emocionales que pueden durar años. La Violencia Obstétrica es una de las violencias más invisibilizadas y normalizadas, la mayoría de las personas desconocen su existencia, aunque la hayan vivido. Toda persona con capacidad gestante puede sufrirla, así por ejemplo los hombres trans y las personas con identidades no binarias. La violencia obstétrica es una abierta vulneración a la salud sexual y reproductiva de quienes la padecen. Pudiendo ocasionar consecuencias que permanecen por años o de por vida, Como ocurre con las mujeres que quedan con dolor permanente para tener relaciones sexuales o para caminar, luego de una episiotomía mal realizada –que en la mayoría de los casos no se les consultó–. O el dolor e incomodidad que padecen aquellas a quienes les realizan la práctica conocida como «el punto para el marido» que se trata de tomar más puntos de los necesarios en el área perineal, para que la cavidad quede más estrecha y asegurar así la satisfacción sexual del esposo después del parto. Las reivindicaciones relacionadas con la eliminación de la violencia obstétrica se enmarcan en la lucha por la defensa de los derechos sexuales y reproductivos, pues estas agresiones limitan la toma de decisiones de manera libre e informada, la preservación de la intimidad, el acceso a servicios de salud adecuados para garantizar un embarazo y parto seguros, generan la pérdida de control sobre el propio cuerpo y la imposibilidad de tomar decisiones que no sólo repercutirán en la salud reproductiva, sino también en la salud y vida sexual. Por ello seguidamente haremos una breve aproximación a lo que es la violencia obstétrica como se ha venido divulgando por el movimiento 386

La salud sexual, reproductiva y la mortalidad materna frente a la violencia obstétrica…

feminista en el mundo, recopilando testimonios de casos reales recogidos en diversos estudios, para seguidamente exponer por qué a nuestro juicio esta violencia trasciende el ámbito sanitario, contraponiéndose con otras realidades que se originan en la profunda desigualdad estructural en la que viven millones de mujeres en el mundo, realidades de embarazos y partos que no han sido tenidas en cuenta dentro del concepto como típicamente se ha entendido, que van más allá de la atención sanitaria y que constituyen vulneraciones de los derechos sexuales y reproductivos, pero también –en muchos casos– violencia obstétrica y que guardan una relación directa –la mayoría de las ocasiones– con la mortalidad materna. 1. LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA La Violencia obstétrica se fundamenta en la estructura patriarcal, en ese orden social en donde hombres y mujeres tienen un rol asignado y del cual no pueden moverse, un orden violento que se manifiesta de muchas maneras (psicológicamente, económicamente, simbólicamente, físicamente, etc.) y que se ha encargado de sostener la idea de lo masculino y lo femenino y dentro de esta última, la idea –obligación– de la maternidad. Las características de sumisión, sacrificio y abnegación, se han asociado a lo femenino y en la misma medida se ha construido la maternidad como el fin último de las mujeres, eso para lo cual fueron «diseñadas» y por lo cual cualquier elemento o situación que trasgreda su cuerpo antes, durante y después del parto, es justificado y legitimado si es para cumplir el cometido de procrear. Así, el dolor y el sacrificio exigido a las mujeres, tanto en los servicios de salud reproductiva y durante la atención al parto, es tan cotidiano que se ha convertido en la regla, es decir, está tan normalizada la violencia obstétrica que en muchos lugares estas prácticas aún no se consideran violencia contra la mujer o violencia de género. Por el contrario, el placer y el disfrute se han relegado a los hombres, a quienes, dicho sea de paso, no se les juzga por vivirlos libremente, por 387

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sentirse dueños de sus cuerpos, cuerpos que además no tienen como destino el dolor y el sacrificio que sí se predica y se exige de las mujeres. Rita Segato 2 sostiene que el patriarcado es la estructura política más arcaica y permanente de la humanidad y el género es, en este análisis, la forma o configuración histórica elemental de todo poder en la especie y, por lo tanto, de toda violencia, ya que todo poder es resultado de una expropiación inevitablemente violenta. Es un sistema de dominación que está presente en todos los ámbitos, de tal manera que las instituciones son el reflejo de esas aspiraciones, de ese orden patriarcal «que requiere de la violencia como dispositivo real y simbólico para el disciplinamiento de las mujeres» 3. Un sistema al que la ciencia y la medicina no escapan y ello inevitablemente se refleja en unos sistemas científicos y médicos en los que el patrón de medida han sido los hombres. Eso explica, por ejemplo –como bien lo fundamenta Carme Valls-Llobet en sus investigaciones–, que durante muchísimo tiempo se excluyera a las mujeres de los ensayos clínicos, cuyos resultados, se asumía, que se podían aplicar automáticamente en las mujeres. O que la mayoría de los grandes estudios sobre la aspirina no incluyeron a ninguna mujer 4. El ámbito sexual y reproductivo se ha convertido en otra forma de control para las mujeres  5, así por ejemplo –y en palabras de la misma autora–, partos medicalizados con las mujeres atadas de piernas, en posición antinatural para mejorar los movimientos de parto, con rasurado inútil del vello pubiano y con episiotomías que dejan la pelvis condicionada

2   Segato, Rita Laura, La guerra contra las mujeres, Traficantes de sueños, Madrid, 2016. 3   Fríes, Lorena y Hurtado Victoria, Estudio de la información sobre la violencia contra la mujer en América Latina y el Caribe, CEPAL, Santiago de Chile, 2010. 4   Valls-Llobet, Carme, Mujeres Invisibles, Nuevas Ediciones de Bolsillo, Barcelona, 2006. 5   Valls-Llobet, Carme, Mujeres, Salud y Poder, Cátedra, Madrid 2009.

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para sufrir incontinencia de orina y de heces en la vida adulta. El miedo y la situación de ser torturada no deja espacio para el deseo y el placer del encuentro con el ser que ha llevado dentro durante meses. Las mujeres llegan a los hospitales y ceden completamente ante la autoridad del médico que es el que tiene la autoridad y el saber, sus voces en estos espacios médicos son muchas veces silenciadas, ya sea por el temor de no saber y no tener la autoridad para ello o por orden directa de los profesionales de la salud para quienes las opiniones de ellas muchas veces no tienen relevancia. Esta violencia justifica todo tipo de abusos y excesos en los cuerpos de las gestantes y parturientas, su dolor y sufrimiento quedan en segundo plano para sacar adelante un parto que deshumaniza a la mujer, en el que al final el consuelo que queda es que el bebé nazca bien y eso lo justifica todo: episiotomías no consentidas, la imposibilidad de escoger una postura para parir, cesáreas indiscriminadas, gritos, insultos, burlas, hambre, frío, que sean atadas de manos y pies a las camillas y hasta recibir amenazas por parte del personal de salud si no se «comportan debidamente». Este tipo de situaciones están ampliamente documentadas en diversos estudios que se han realizado al respecto. Así por ejemplo, un estudio 6 que se hizo en los hospitales de maternidad en São Paulo (Brasil) y en el que se entrevistó a profesionales de la salud, dejó en evidencia que conductas como amenazas y alzar la voz eran usadas por estos, como forma de obligar a las pacientes a «colaborar» y eran consideradas por ellos como maneras legítimas y necesarias para garantizar el ejercicio de la autoridad profesional por la mayoría de los profesionales entrevistados: «Ah, eso ya lo dije también (¡No grites si no, no te voy a atender! ¡Si continúas, detendré ahora lo que estoy haciendo!). (…) Por-

  Aguiar, Janaina Marques de, D’Oliveira, Ana Flávia Pires Lucas, SchraiLilia Blima, «Violência institucional, autoridade médica e poder nas maternidades sob a ótica dos profissionais de saúde», Cadernos de Saúde Pública, nº 29, 2013, pp. 2287-2296. 6

ber ,

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que quería tratar de llamar la atención sobre ella para colaborar en el trabajo de parto. Nunca iba a hacer eso porque nunca hice eso, dejar a la paciente sola en la habitación. Esto es … Es una forma de “coerción”, una forma de tratar de “disuadir” a la mujer embarazada … Intento que la mujer embarazada colabore más, porque he visto a colegas irse, dejar a un bebé en la cama, he visto en la residencia, he visto estas cosas, pero no tengo el coraje de hacerlo, de irme. Utilicé esta frase como una forma de tratar de “sacudir” a la persona, llamar la atención de la persona para poder concentrarme en el objetivo, que es que nazca el bebe» (Obstetra 6).

En esta misma investigación la mayoría de los entrevistados manifestaron haber usado o presenciado el uso de frases como: «cuando lo hiciste no lloraste, estás llorando ahora ¿por qué?», «a la hora de hacerlo no llamaste a tu madre, ahora la llamas ¿no?», «Ay no llores, no, que el año que viene estás aquí de nuevo», «si sigues gritando tu bebé va a nacer sordo» El reporte «Con todo al aire» presentado por el Comité de América Latina y el Caribe para la defensa de los derechos de las mujeres –CLADEM– y el Instituto de Género, Derecho y Desarrollo –INSGENAR– en el año 2003 7, da cuenta de diversos testimonios de usuarias de los hospitales públicos en los servicios de salud reproductiva en Argentina y de cómo esas prácticas médicas constituyen auténticas vulneraciones de derechos humanos y que reflejan la forma en cómo desde los servicios de salud se naturaliza el dolor de las parturientas, casi como si ese fuera el precio que deben pagar por tener placer, por tener vida sexual, perpetuando el orden patriarcal, reduciéndola a su papel de madre, por el cual debe soportarlo todo, aun su propio sufrimiento. Tópicos machistas que permean la práctica médica sin que haya el más mínimo reparo sobre ello. Así, por ejemplo:

7   Chiaritti, Susana, García Jurado, Mariana, Aucía, Analía, Armichiardi, Susana, Con Todo al Aire. Reporte de derechos humanos sobre atención en salud reproductiva en hospitales públicos, INSGENAR y CLADEM eds., Buenos Aires, 2003.

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«No te hagás la nenita de mamá». «La doctora me retaba, me decía que me hacía la estúpida» (t7). «Cuando estaba en pre parto me dejaron sola y no me atendían, decían que eran ñañas de primeriza, y yo estaba que no daba más… se reían y decían que era primeriza y que quería todo rápido, que ellos no podían hacer nada». (t6) «No grites, ponete una almohada». (t13) «Te gustó coger y ahora como gritás acá, mirá cómo te venís acá y no te acordás que te gustó la pija, y ahora te querés cerrar de piernas». (t9) «Si se hace atender aquí es porque yo soy la doctora, pero si vos sabés, quedate en tu casa y atendete sola», (t9)

Estas ofensas se hacen aún más fuertes cuando quien acude a solicitar atención médica se ha practicado un aborto o se tiene sospecha de que ha sido así: «Si saben que te hiciste un aborto te hacen el raspaje en carne viva». (t7) «M. fue al hospital porque estaba embarazada y tenía mucha pérdida de sangre, «me trataron mal, no son humanos, me hablaban como si fuera una asesina, se miraban entre ellos y me apuraban» «L. también refiere que cuando estuvo internada por su parto en la sala, en la noche «entró una chica que se había hecho un aborto…y la trataron re mal» y le decían «se abren de piernas… y después mirá». «Eso me lo acuerdo porque no me lo pude olvidar más. Y la trataban mal. Me acuerdo que la dejaban que estaba redolida y pedía por favor un calmante. Y pasaban por al lado y… le decían: «no querida, ahora aguantátela, mamá. Mirá, ahora vienen acá y quieren que no les duela»

Muchas mujeres relatan sus experiencias como verdaderas situaciones de tortura, así por ejemplo testimonios recogidos en la primera encuesta sobre el nacimiento en Chile por el Observatorio de Violencia Obstétrica de ese país 8: «Fue la peor

8   Observatorio de Violencia Obstétrica Chile, Resultados Primera Encuesta sobre el Nacimiento en Chile, OVO Chile, Santiago de Chile, 2018.

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tortura que he vivido en mi vida (..) Al recordar eso, esa sala me parecía como un matadero, siento que aún me duele, me da rabia, me da pena, creo que fue muy cruel todo lo que pasó» 9. «Fue la peor experiencia que he tenido, dicen que el parto es lo más maravilloso del mundo, para mí fue una tortura tener a mi hija» 10. Recientemente, se publicó una revisión y análisis de 18 estudios realizados en América Latina sobre irrespeto y maltrato en el parto y aborto, que evidencia que se trata de un problema generalizado en la región. Según el estudio, más de un tercio de las mujeres entrevistadas informaron haber sufrido alguna forma de irrespeto o maltrato o tener descontento con la atención recibida; y miles reportaron alguna forma de abuso físico o verbal, discriminación e incumplimiento de las normas profesionales de la atención 11. En España el 26 % de los partos se practica mediante cesárea, así lo reveló en Instituto Nacional de estadística (INE) 12 al reportar que en 2018 de los 372.777 nacimientos efectuados ese año, 97.804 habían sido mediante ese procedimiento médico. Un porcentaje muy superior a lo sugerido por la Organización Mundial de la Salud que ha insistido en que el porcentaje de nacimientos por cesárea debe estar entre el 10 % y el 15 %. Un informe del observatorio de violencia obstétrica de la plataforma española «El Parto es Nuestro 13», reveló que el 70 % de los y las profesionales, que entraron en la habitación y tuvieron contacto con las mujeres, no se presentó ni dijo cuál era su   Testimonio 3091.   Testimonio 2756. 11   Tobaría-Hege, Constanza, Pinart, Mariona, et al., «Irrespeto y maltrato durante el parto y el aborto en América Latina: Revisión sistemática y metaanálisis», Pan American Journal of Public Health, nº 43, 2019, p. 36. 12   INE, Instituto Nacional de Estadística; Nacimientos año 2018, https:// www.ine.es/jaxi/Tabla.htm?path=/t20/e301/nacim/a2018/l0/&file=01011. px&L=0. 13   El Parto es Nuestro, «Informe anual del observatorio de violencia obstétrica 2016», https://www.elpartoesnuestro.es/blog/2016/11/25/informe-anual-del-observatorio-de-la-violencia-obstetrica-2016. 9

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título; el 50 % de las mujeres no fueron informadas de la intervención que se les iba a realizar (inducción, Kristeller, episiotomía, etc.) y al 66 % de las madres no se les explicó ni se les pidió consentimiento para cada actuación sobre sus bebés, a los cuales no tuvieron acceso en un 42 % de los casos. «El Parto es Nuestro» ha recogido también testimonios 14 de mujeres que han hecho uso de los servicios de los hospitales en diversas regiones de España: «Me trataron muy bien, con mucha delicadeza afeitaron mi vagina con las puertas abiertas, a la vista de todo el mundo.» «Me sentí como un trozo de carne listo para cortar.» «Entraron unas diez personas, gritaban, me zarandeaban, nadie me hablaba. De repente una cara me dijo, “soy el anestesista, te voy a operar yo”. Fue el único que me miró. Yo lloraba y temblaba muchísimo, me pusieron en la mesa como si fuera un cerdo, estaba desnuda, no paraba de entrar gente. Hablaban entre ellos de sus cosas sin importarles que yo estuviese allí: lo que hicieron el fin de semana, que no sé quién está enfermo (...) Hablaban sin importarles que iba a nacer mi hijo, él, que solo puede nacer esa vez, y no me dejan vivirlo.»

La violencia obstétrica es a todas luces también violencia institucional, un mecanismo de control y de dominio que se legitima en la pasividad que se espera de las mujeres y que se reafirma en la fuerte relación jerárquica médico-paciente; según la cual el médico es el que sabe, es la voz de autoridad y por tanto a quien se le obedece, así la mujer conozca su cuerpo y haya tenido muchos partos, su opinión en muchas ocasiones no cuenta, no es una interlocutora válida. No cabe dentro de esa lógica una relación horizontal, un diálogo entre iguales. Como lo sostiene Foucault el discurso médico es un discurso totalizador y homogeneizador, un poder que sustituye los mandatos divinos por la norma de los saberes científicos, los sabe-

14   Fernández Guillén, Francisca, «¿Qué es la violencia obstétrica? Algunos aspectos sociales, éticos y jurídicos», Dilemata, nº 18, 2015, pp 113-128.

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res mixtos, por la voz de los expertos 15. Evidencia de ello es la forma en que se concibe a la ciencia en las sociedades occidentales contemporáneas, como si tuviera con ella un absoluto discurso de la verdad, la medicina y sus profesionales aparecen como una de las autoridades más importantes y prestigiosas de nuestro tiempo 16. Esto tiene consecuencias de vital importancia puesto que el discurso médico tiene el poder institucional y la legitimidad social para administrar y regular la vida. La medicina institucional asume una posición privilegiada como campo de la ciencia encargado de definir cuándo comienza la enfermedad. Es decir, establece qué es lo sano, qué es lo enfermo, y qué se considera normal y qué no, dictando cuáles son los individuos aptos y cuáles no 17. En línea con ello Gabriela Arguedas 18 sostiene que el cuerpo de la mujer embarazada vendría a ser el cuerpo del anormal, a saber, un cuerpo alterado que es preciso conocer en detalle, en primera instancia, para luego someterlo a un disciplinamiento que permita su control y normalización. El poder obstétrico vendría a ser esa forma de poder disciplinario enmarcada dentro del ámbito de la capacidad reproductiva de las mujeres. Así los cuerpos de las mujeres, durante el embarazo y el parto, están bajo la tutela médica que producirá unos cuerpos dóciles, disciplinados y sexuados. Todas las prácticas que hasta ahora hemos relatado y que se han soportado en testimonios reales son violencia obstétrica, esa que se vive al interior de las instituciones de salud y que está normalizada y justificada; arropada también por el pater-

  Foucault, Michel, Genealogía del Poder, La Piqueta, Madrid, 1992, p. 250. 16   Foucault, Michel, La vida de los hombres infames, La Plata, Altamira, 1996, p. 87. 17   Bellón Sánchez, Silvia, «La violencia obstétrica desde los aportes de la crítica feminista y la biopolítica», Revista Dilemata, n° 18, 2015, pp. 93-111. 18   Arguedas Ramírez, Gabriela, «La violencia obstétrica: propuesta conceptual a partir de la experiencia costarricense», Cuadernos Intercambio sobre Centroamérica y el Caribe, nº 1, pp. 155-180. 15

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nalismo médico que sostiene que se hace pensando en el «bienestar» de la madre y de el o la bebé, y que desde luego no es pensada como violencia. 2. LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA Y LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN LA PANDEMIA La crítica situación de salud pública que ha traído la pandemia, ha puesto en evidencia cómo los cuerpos de las mujeres y sus decisiones en materia de salud sexual y reproductiva pueden ser irrelevantes incluso en una emergencia de esta magnitud. De esto dan cuenta las reacciones que países como Estados Unidos han tenido frente al Plan Mundial de Respuesta Humanitaria COVID-19 19, que Naciones Unidas lanzó para contrarrestar los efectos del virus en todo el mundo. La Agencia de Cooperación Internacional –USAID 20–, le reclamó a la ONU que eliminara todas las referencias sobre la protección a la salud sexual y reproductiva por considerarlos irrelevantes e innecesarios, además lo acusó de colocar cínicamente la prestación de servicios de salud sexual y reproductiva al mismo nivel de importancia que la inseguridad alimentaria, la atención sanitaria esencial, la malnutrición, la vivienda y el saneamiento de aguas» y de «usar esta crisis como una oportunidad para avanzar en el acceso al aborto como servicio esencial» 21. El Grupo de Trabajo de la ONU sobre Discriminación contra las Mujeres y las Niñas denunció en su momento 22 que las

  OCHA, United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs, «Plan Global de Respuesta Humanitaria COVID 19» 2020. https://www.unocha.org/sites/unocha/files/GHRP-COVID19_MayUpdate_ Abridged_SPA.pdf. 20   La Agencia de Cooperación Internacional de los Estados Unidos. 21   USAID, Carta al Secretario General de Naciones Unidas https://www. usaid.gov/news-information/press-releases/may-18-2020-acting-administrator-john-barsa-un-secretary-general-antonio-guterres. 22   Noticias ONU, https://news.un.org/es/story/2020/05/1475022. 19

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órdenes de emergencia por el coronavirus, que suspenden los procedimientos que no se consideran médicamente indispensables, fueron utilizadas por estados como Texas, Oklahoma, Alabama, Iowa, Ohio, Arkansas, Luisiana y Tennessee para restringir el acceso al aborto 23. Finalmente, Estados Unidos no sólo canceló los fondos que destinaba a la financiación de la Organización Mundial de la Salud (OMS) sino que se retiró formalmente de la misma 24. Los movimientos de mujeres activistas defensoras de los derechos sexuales y reproductivos de varios lugares del mundo han denunciado cómo sus derechos se han visto reducidos y han sido más vulnerables frente a la violencia obstétrica 25 . En España por ejemplo, los hospitales empezaron a prohibir que las mujeres fueran a las salas de parto acompañadas 26, a pesar 23   Aunque algunas de esas restricciones fueron posteriormente desmontadas por decisiones judiciales como en el caso de Tennessee, Georgia, Luisiana, y Alabama. Ver, por ejemplo: «Jueces bloquean las leyes que restringen los abortos en Tennessee y Georgia», Democracy Now (https://www.democracynow.org/es/2020/7/14/titulares/judges_block_restrictive_abortion_laws_in_tennessee_and_georgia); «EE. UU: Corte Suprema invalida una ley local que restringe el aborto» D.W. com (https://www.dw.com/es/ee-uu-corte-supremainvalida-una-ley-local-que-restringe-el-aborto/a-53986143); «La Justicia estadounidense bloquea la ley sobre el aborto de Alabama, una de las más restrictivas del país», Público (https://www.publico.es/internacional/justicia-estadounidense-bloquea-ley-aborto-alabama-mas-restrictivas-pais.html). 24   Lo cual fue reversado por la administración de Joe Biden en su primer día de mandato como presidente de los Estados Unidos, regresando a este país a la OMS. Ver por ejemplo: «El regreso a la OMS y al Acuerdo de París entre las primeras medidas de Biden» eldiario.es (https://www.eldiario.es/politica/ regreso-oms-acuerdo-paris-primeras-medidas-biden_1_6946191.html 25   «Mujeres de América Latina «bajo presión» para aceptar cesáreas durante la pandemia», Tiempo Argentino (https://www.tiempoar.com.ar/nota/ mujeres-de-america-latina-bajo-presion-para-aceptar-cesareas-durante-la-pandemia). 26   Ver por ejemplo: Andrés durà, Raquel, «Las embarazadas no podrán estar acompañadas durante el parto en la Comunitat Valenciana», La Vanguardia (https://www.lavanguardia.com/local/valencia/20200406/48338221286/ embarazadas-no-podran-estar-acompanadas-protocolo-coronavirus.html); Pascual, Carmen «Las embarazadas no estarán acompañadas durante el parto

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de las directrices de la OMS respecto del derecho de las mujeres, contagiadas o no, a tener una experiencia positiva en el parto y a tener un acompañante de su elección 27. En Francia y España muchas mujeres han denunciado la imposición del uso de la mascarilla en el parto 28, aun teniendo PCR negativa para COVID-19 29, situación que les genera mucha limitación para respirar adecuadamente y tener tranquilidad en el parto, máxime cuando la adecuada respiración ha sido siempre una de las cosas más importantes a tener en cuenta en el manejo del dolor y el expulsivo según las guías y recomendaciones sanitarias. Pero además, resulta paradójico que –como lo aducen las mujeres francesas– se pueda ir al gimnasio sin mascarilla, pero se les obligue a usarla para parir 30.

en la comunidad valenciana, un protocolo al que se oponen las matronas», bebés y más (https://www.bebesymas.com/parto/embarazadas-no-estaran-acompanadas-durante-parto-comunidad-valenciana-protocolo-al-que-se-oponen-matronas); Pérez Morláns, Susana, «Las mujeres se oponen a no poder estar acompañadas en la dilatación», El periódico de Aragón (https://www.elperiodicodearagon.com/noticias/temadia/cinco-asociaciones-mujeres-exigen-salud-mujeres-no-dilaten-soledad-clinico_1445037.html). 27   OMS, «Coronavirus disease (Covid19): Pregnancy and childbirth», 2020 (https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/question-and-answers-hub/q-a-detail/coronavirus-disease-covid-19-pregnancy-and-childbirth). 28   Cores, Nani F., «Nacer en tiempos de Coronavirus: Pedí quitarme la mascarilla porque no podía respirar. Les dije: “yo así no puedo parir”», 20 minutos (https://www.20minutos.es/noticia/4225644/0/nacer-en-tiempos-de-coronavirus/?autoref=true). 29   Salomone, Mónica, «Buenas noticias para las embarazadas, aunque vayan a parir con mascarilla» Agencia Sinc (https://www.agenciasinc.es/Reportajes/Buenas-noticias-para-las-embarazadas-aunque-vayan-a-parir-con-mascarilla) 30   Catling, Lidia, «French women in uproar as they’re forced to wear masks during LABOR  leaving them vomiting and unable to breathe – as doctors threaten to leave them to give birth alone if they refuse», Mail online (https://www.dailymail.co.uk/femail/article-8834045/Women-France-felt-like-suffocating-forced-wear-face-masks-childbirth.html).

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El informe «Los riesgos de la pandemia de COVID-19 para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres» 31 sostiene que la crisis en salud pública generada por la COVID-19 afecta la provisión de anticonceptivos tanto en el sector público como en el privado (venta en farmacias). En el primer caso se registran efectos tanto por las dificultades para mantener el abastecimiento como por la discontinuidad de los servicios y la disminución del número de consultas por el temor de las personas al contagio. Las ventas en farmacias, por otra parte, disminuyen debido a la reducción de los ingresos en los hogares. Así las cosas, las proyecciones apuntan a que entre 9 y 20 millones de mujeres se verán obligadas a interrumpir el uso de métodos anticonceptivos en la región. Dos tercios de estas mujeres tendrán dificultades para obtenerlos en los servicios públicos de salud y un tercio no podrá continuar pagando su precio en las farmacias privadas 32. Las proyecciones no son menos amables de cara a la duración de los confinamientos, se estima que a causa del COVID-19, el porcentaje de mujeres con necesidades insatisfechas de planificación familiar retrocederá 10 años (si el confinamiento dura tres meses), 20 años (si dura seis meses) y hasta 30 años (si se extiende por un año) 33. El informe hace especial énfasis en el incremento de embarazos en la adolescencia en la región, debido a las barreras de acceso a métodos anticonceptivos y servicios de salud sexual y reproductiva. Para reforzar esta afirmación se apoya en un estudio del Fondo de Población de las Naciones Unidas

31   Elaborado por la División de Asuntos de Género de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) en colaboración con la Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), 2020 https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/46483/1/S2000906_es.pdf. 32   UNFPA, Fondo de Población de las Naciones Unidas, «El impacto de Covid-19 en el acceso a los anticonceptivos en América Latina y el Caribe», 2020 (https://lac.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/informe_tecnico._impacto_del_covid_19_en_el_acceso_a_los_anticonceptivos_en_alc_1.pdf). 33  Ídem.

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(UNFPA), según el cual las mujeres adolescentes podrían tener un 20 % más de limitaciones para acceder a métodos anticonceptivos 34. También destaca que las medidas de confinamiento aumentan la exposición de las niñas y adolescentes a situaciones de violencia sexual y abuso en el ámbito intrafamiliar y que pueden redundar en un incremento de los embarazos no deseados. El COVID-19 podría representar un retroceso de cinco años en la reducción de la tasa específica de fecundidad adolescente de América Latina y el Caribe 35. La situación se acentúa en lo que refiere a mujeres indígenas, afrodescendientes, inmigrantes o que tienen alguna discapacidad, frente a las cuales queda en evidencia la multiplicidad de factores sociales, económicos, culturales e institucionales que las sitúan en una condición de mayor vulnerabilidad al contagio, al agravamiento de las consecuencias de la enfermedad y a los efectos de las medidas tomadas por las autoridades para contener la propagación del virus. La realidad de las mujeres migrantes en la región se traduce en un mayor impacto del COVID-19, tanto por la precaria cobertura que tienen de servicios de atención en salud y peores condiciones de vida, como por la pérdida de ingresos debido a su precariedad laboral. El acceso limitado a la seguridad social las pone en un alto riesgo de perder sus medios de subsistencia, de contraer el virus y de que no se respeten sus derechos  36.

34   UNFPA, Fondo de Población de las Naciones Unidas, «Consecuencias socioeconómicas del embarazo en la adolescencia en seis países de América Latina y el Caribe», 2020 (https://lac.unfpa.org/sites/default/files/pub-pdf/ unfpa_consecuencias_en_6_paises_espanol_1.pdf). 35  Ídem. 36   OIM/CEPAL, Organización Internacional para las Migraciones/Comisión Económica para América Latina y el Caribe, «COVID-19: desafíos para América del Sur», Mujeres Migrantes en el Contexto de la Pandemia, N° 11, 2020. (https://oig.cepal.org/sites/default/files/n-11-mujeres_migrantes_en_el_ contexto_de_la_pandemia.pdf).

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3. LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA DE LAS MÁS EXCLUIDAS Y LA MORTALIDAD MATERNA Hasta ahora nos hemos referido a la violencia obstétrica que ha sido típicamente entendida y que sucede al interior de las clínicas y los hospitales. Quiero plantear en lo sucesivo que existen elementos que pueden agravar esas violencias al interior de las instituciones médicas y realidades que no han sido tenidas en cuenta dentro de ese concepto, que van más allá de la atención sanitaria y que constituyen vulneraciones de los derechos sexuales y reproductivos, pero también –en muchos casos– violencia obstétrica y que guardan una relación directa –la mayoría de las ocasiones– con la mortalidad materna. Existen factores de tipo raciales, sociales, culturales, geográficos, económicos, etc, que inciden de manera determinante en la salud sexual y reproductiva de las mujeres. Factores que condicionan la efectividad de su derecho a la salud y ponen en serio riesgo sus vidas. Hablo por ejemplo de las mujeres indígenas que hablan su lengua nativa y no pueden comunicarse con el personal médico en un centro de salud donde solo se habla español, de mujeres que viven en entornos empobrecidos que no pueden garantizarse un nivel nutricional adecuado en un embarazo, de mujeres rurales que viven a muchos kilómetros de distancia de un hospital y que para llegar a él deben andar por río y por tierra en pleno trabajo de parto. En general, de mujeres que viven en entornos empobrecidos y desiguales y que ello inevitablemente impacta en su salud y sus vidas. La Organización Mundial de la Salud ha sostenido que las mujeres pobres de zonas remotas son las que tienen menos probabilidades de recibir una atención sanitaria adecuada. Esto es especialmente cierto en regiones con pocos profesionales sanitarios cualificados, como el África subsahariana y Asia Meridional. Esto significa que millones de partos no son asistidos por un médico, una matrona o una enfermera titulada. Factores como la pobreza, la distancia y la falta de información 400

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impiden que las mujeres reciban o busquen atención durante el embarazo y el parto 37. Solo el 51 % de las mujeres de los países de ingresos bajos se benefician de una atención especializada durante el parto. Esto significa que millones de partos no son asistidos por un médico, una matrona o una enfermera titulada. En los países de ingresos elevados, prácticamente todas las mujeres realizan como mínimo cuatro consultas prenatales, son atendidas durante el parto por profesionales sanitarios capacitados y reciben atención posnatal. En 2015, solamente el 40 % de las embarazadas de países de ingresos bajos realizaron las consultas prenatales recomendadas 38. La Comisión Guttmacher-Lancet calculó que son alrededor de 30 millones de mujeres las que dan a luz en sus casas o en otros sitios, sin la posibilidad de atención especializada o tratamiento por complicaciones del parto 39. Un estudio realizado en la India concluyó que las mujeres rurales pobres que dan a luz en los centros públicos de salud mediante parto vaginal a manos de trabajadores sanitarios que no son médicos, son quienes corren mayor riesgo de sufrir faltas de respeto y maltrato y son también las mujeres que corren mayor riesgo de mortalidad materna. La probabilidad de sufrir faltas de respeto y maltrato es 3,6 veces mayor entre las mujeres de baja condición socioeconómica  40. Las distancias y las vías de acceso en los entornos rurales configuran un papel determinante en la prestación efectiva del

37   OMS, O rganización M undial de la S alud , «Mortalidad materna» (https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/maternal-mortality). 38  Ídem. 39   Starrs, Ann M, Ezeh, Alex C., et al., «Accelerate progress–sexual and reproductive health and rights for all: report of the Guttmacher–Lancet Commission», The Lancet, Vol 391, 2018, pp. 2642-2692. 40   Tabassum, Nawab; Erum, Uzma, et al., «Disrespect and abuse during facility-based childbirth and its sociodemographic determinants – A barrier to healthcare utilization in rural population», Journal of Family Medicine and Primary Care, nº 8 (1), 2019, pp. 239-245.

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servicio de salud. Así lo confirmó un estudio realizado en Tanzania 41 que estableció que la distancia a un hospital y la calidad de la atención fueron factores que contribuyeron a la alta mortalidad materna. El estudio evaluó la mortalidad relacionada con el embarazo por distancia a los centros de salud y por causa de muerte en una zona rural desfavorecida del sur de Tanzania. Proporcionó pruebas contundentes de que la mortalidad materna directa se asoció con la distancia al hospital, ya que las tasas de mortalidad aumentaron casi cuatro veces entre las distancias de menos de 5 km y las de más de 35 km 42. Un testimonio fehaciente de que las distancias inciden de manera importante en el acceso al sistema de salud y en la mortalidad materna, es el caso de Inés Ramírez ocurrido en el año 2000 43. Una indígena mexicana que vivía en zona rural de Oaxaca –México. Cuando entró en trabajo de parto la partera más cercana estaba a 80 kms, ella estaba sola, no hablaba español, solo zapoteco y no tenía cómo comunicarse y pedir ayuda. Luego de doce horas de trabajo de parto bebió de una botella

41   Hanson Claudia, Cox, Jonathan, Mbaruku, Godfrey, et al., «Maternal mortality and distance to facility-based obstetric care in rural southern Tanzania: a secondary analysis of cross-sectional census data in 226.000 households», The Lancet, vol. 3, 2015, pp. 387-395. 42   La mortalidad materna directa estuvo fuertemente relacionada con la distancia al hospital, con un aumento en el número de muertes de 111 muertes por cada 100 000 nacimientos vivos entre las mujeres que viven dentro de los 5 km de un hospital a 422 muertes por cada 100 000 entre las que viven a más de 35 km de un hospital. La menor mortalidad directa entre las mujeres que viven cerca de los hospitales sugiere que estas instalaciones contribuyen a la atención obstétrica que salva vidas en el trabajo de parto. 43   Su caso se dio a conocer en internet y actualmente se registra en varios portales: «Crónica de una autocesárea» (https://www.jornada.com. mx/2005/11/27/mas-mateos.html). «Inés Ramírez, la mujer campesina que se hizo una cesárea con un cuchillo de cocina», Televisa.News (https://noticieros. televisa.com/historia/ines-ramirez-la-mujer-que-se-hizo-una-cesarea-con-uncuchillo-de-cocina/). «Inés Ramírez, el caso de la mujer mexicana que se practicó una cesárea ella misma» El Imparcial (https://www.elimparcial.com/mexico/Ines-Ramirez-El-caso-de-la-mujer-mexicana-que-se-practico-una-cesareaella-misma-20200701-0217.html).

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de alcohol del botiquín para anestesiarse un poco del intenso dolor que estaba sintiendo; posteriormente tomó un cuchillo y cortó su abdomen, practicándose una cesárea ella misma para extraer a su hijo. Cortó el cordón umbilical con unas tijeras, cayó desmallada y cuando recuperó el conocimiento le pidió a su hijo de seis años que buscara ayuda. Horas después cuando el médico llegó a auxiliarla, la encontró despierta junto a su bebé y consiente. Le suturó el corte de 17 cms que se había hecho y la trasladó al hospital, allí le vieron obstetras que al encontrarla en perfecto estado de salud no explicaban cómo lo había conseguido. Aunque el caso de Inés puede resultar muy anecdótico lo cierto es que millones de mujeres en el mundo como ella sufren las dificultades para acceder a una atención en salud y para hacerlo en una condición de urgencia y vulnerabilidad como lo es el embarazo y el parto, lo cual en muchas ocasiones puede conllevar a la muerte de las mujeres. La Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y la Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), sostienen que la tasa de mortalidad materna de las mujeres indígenas y afrodescendientes es más alta que la de las mujeres que no pertenecen a estos colectivos. En Colombia en 2018 la razón de mortalidad materna a nivel nacional fue de 45,3 por cada 100.000 nacidos vivos, esa cifra aumentaba a 188,7 entre las mujeres indígenas y a 65,5 entre las. En países como Honduras, México, Guatemala, el Perú y Panamá se evidencia la mayor mortalidad materna entre las mujeres indígenas. En el caso del Ecuador, la razón de mortalidad materna entre las afrodescendientes es cuatro veces mayor que para el total de mujeres 44. La pandemia de COVID-19 podría tener repercusiones en la violencia obstétrica y la mortalidad materna, debido a las restricciones a la atención de salud sexual y reproductiva, así por

44   UNFPA, Fondo de Población de las Naciones Unidas, «El impacto de Covid-19 en el acceso a los anticonceptivos en América Latina y el Caribe», cit.

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ejemplo la implementación de limitaciones a la movilidad de las personas, la preeminencia de un enfoque biomédico para contener la propagación del virus y sus efectos y la sobrecarga del personal de salud, aumentan el riesgo de que no se apliquen las orientaciones técnicas para un parto humanizado y de prácticas de violencia obstétrica con menores posibilidades de denuncia y protección. De igual forma la reducción del número de controles prenatales y partos en centros de salud atendidos por personal calificado podría redundar en complicaciones en el embarazo, el parto y la salud del recién nacido, e incluso en un aumento de la mortalidad materna y neonatal 45. 4. LA MORTALIDAD MATERNA Y SU RELACIÓN CON LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha dicho –en el primer documento en el que se ha hablado de violencia obstétrica en el sistema universal de Naciones Unidas– que el maltrato y la violencia contra las mujeres en los servicios de salud reproductiva y durante la atención del parto son parte de una forma continuada de las violaciones que se producen en el contexto más amplio de la desigualdad estructural, la discriminación y el patriarcado, y también son consecuencia de una falta de educación y formación y de la falta de respeto a la igual condición de la mujer y a sus derechos humanos. Las mujeres y las niñas sufren ese tipo de violencia cuando solicitan otras formas de atención de la salud sexual y reproductiva como exámenes ginecológicos, el aborto, tratamientos de fecundidad y anticonceptivos y en otros contextos de salud sexual y reproductiva 46. En el informe da cuenta de dolorosas historias con-

 Ídem.   ONU, Organización de las Naciones Unidas, «Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias acerca de un enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia 45

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tadas por las mujeres y que ponen de manifiesto que el maltrato y la violencia contra las mujeres en los servicios de salud reproductiva y durante la atención del parto en los centros de salud se producen en todo el mundo y afectan a las mujeres de todos los niveles socioeconómicos; pero que estas situaciones se ven agravadas en contextos socioeconómicos más vulnerables donde no sólo se incrementa el riesgo de malos tratos, sino de mortalidad materna. Hemos visto cómo en párrafos anteriores la OMS daba cuenta de que las mujeres pobres de zonas remotas son las que tienen menos probabilidades de recibir una atención sanitaria adecuada y con ello corren más riesgos de enfermar y de morir. La gran mayoría de las muertes maternas, se producen en entornos de bajos recursos, y las mujeres pobres con acceso limitado a la atención prenatal, la atención cualificada en el parto y la atención obstétrica de emergencia son más propensas a sufrir efectos debilitantes de la salud y lesiones relacionadas con el embarazo, como la fístula obstétrica 47. La fístula obstétrica 48 es un orificio entre el canal del parto y la vejiga o el recto causado por la prolongación u obstrucción de un parto sin recibir tratamiento médico oportuno de alta calidad. La formación de una fístula obstétrica se relaciona directamente con una de las causas principales de mortalidad materna: el parto obstruido. Las mujeres aquejadas por la fístula obstétrica padecen incontinencia urinaria las heces o ambas, vergüenza, segregación social, depresión, y una profundización de la pobreza, es una de las lesiones más graves que pueden ocurrir en el parto. El Fondo de Población de las Nacio-

contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención del parto y la violencia obstétrica», 2019. 47   UNFPA, Fondo de Población de las Naciones Unidas, Estado de la Población Mundial 2019– Un asunto pendiente la defensa de los derechos y la libertad de decidir de todas las personas, UNFPA, 2019, p. 60. 48   OMS, Organización Mundial de la Salud, «Diez datos sobre la fistula obstétrica» https://www.who.int/features/factfiles/obstetric_fistula/es/.

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nes Unidas 49 denuncia que cientos de miles de mujeres y niñas en África Subsahariana, Asia, la región árabe, América Latina y el Caribe viven con esta lesión 50 y que la fístula se puede prevenir prácticamente en su totalidad. Su persistencia es un indicio de desigualdad en el ámbito mundial, y de que los sistemas de salud no protegen los derechos humanos y de salud de las mujeres y niñas más pobres y vulnerables. Según la OMS cada día mueren en todo el mundo unas 830 mujeres por complicaciones relacionadas con el embarazo o el parto y se registran 33 muertes maternas por hora, lo cual continúa siendo un número inaceptable, especialmente por la evitabilidad de la mortalidad materna 51. En 2013 alrededor de 9.300 mujeres perdieron su vida en América Latina y el Caribe por causas relacionadas con el embarazo 52. En 2015 se estimaron unas 303.000 muertes de mujeres durante el embarazo y el parto o después de ellos. Prácticamente todas estas muertes se producen en países de ingresos bajos y la mayoría de ellas podrían haberse evitado 53. La casi totalidad (99 %) de la mortalidad materna corresponde a los países en desarrollo; más de la mitad al África subsahariana y casi un tercio a Asia Meridional. Más de la mitad de las muertes maternas se producen en entornos frágiles y contextos de crisis humanitaria. El estudio «Global causes of maternal death: a WHO systematic análisis» publicado en 2014 en la revista The Lancet,

  UNFPA, Fondo de población de las Naciones Unidas, «fístula obstétrica» https://www.unfpa.org/es/f %C3 %ADstula-obst %C3 %A9trica#:~:text= La %20f %C3 %ADstula %20obst %C3 %A9trica %20es %20una,m %C3 %A9dico %20oportuno %20de %20alta %20calidad. 50   La OMS calcula que pueden ser hasta 100.000 cada año ver: https:// www.who.int/features/factfiles/obstetric_fistula/es/. 51   OMS, Organización Mundial de la Salud. Mortalidad materna, cit. 52   OMS, Organización Mundial de la Salud. Planificación familiar datos y cifras. https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/family-planning-contraception. 53   OMS, Organización Mundial de la Salud. Mortalidad materna, cit. 49

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incluyó datos de 115 países con un rango de tiempo de 2003 a 2009, no se incorporaron datos de muertes reportadas de años posteriores para asegurar una mayor comparabilidad entre países; pues no había datos más recientes disponibles para la mayoría de los países. El estudio finalmente arrojó que entre 2003 y 2009, la hemorragia, los trastornos hipertensivos y la sepsis fueron responsables de más de la mitad de las muertes maternas en todo el mundo. Casi el 73 % de todas las muertes maternas entre 2003 y 2009 se debieron a causas obstétricas directas, mientras que las muertes por causas indirectas representaron el 27,5 % de todas las muertes por causas conocidas. La hemorragia fue la principal causa directa de muerte materna en todo el mundo, representando el 27,1 % de las muertes maternas. Más de dos tercios de las muertes por hemorragia informadas se clasificaron como hemorragia posparto, la hipertensión fue la segunda causa directa más común en todo el mundo, la mortalidad materna por sepsis fue de 10,7 %, el aborto representó 7,9 % 54 y la embolia y otras causas directas representaron los 12,8 % restantes de muertes globales, dentro de las cuales están las complicaciones del parto con un 2,8 % y el trabajo de parto obstruido para el 2,8 % de todas las muertes maternas en todo el mundo, ambas informadas dentro de la otra categoría directa.

54   Es importante destacar algo que el informe resalta sobre el aborto y es que, aunque se estima que el 7,9 % de todas las muertes maternas se debieron al aborto. Este hallazgo es más bajo que las evaluaciones anteriores, que estimaron la mortalidad por aborto inseguro en 13 %. La clasificación de las muertes maternas debidas al aborto, y más específicamente el aborto inseguro, se asocia con un riesgo de clasificación errónea, lo que podría conducir a un subregistro. Incluso donde el aborto inducido es legal, las percepciones religiosas y culturales en muchos países significan que las mujeres no divulgan los intentos de aborto y los familiares o los profesionales de la salud no informan las muertes como tales. El subregistro de muertes puede ser el resultado de la estigmatización del aborto que afecta la información que informan los familiares e informantes o la clasificación errónea intencional por parte de los proveedores cuando el aborto está restringido.

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La Organización Mundial de la Salud define muerte materna como la muerte de una mujer durante el embarazo o dentro de los 42 días posteriores al parto o la terminación del embarazo, por cualquier causa relacionada o agravada por el embarazo o su manejo, pero no por causas accidentales o incidentales 55. La OMS lo ha dejado muy claro, la mayoría de las muertes maternas son evitables. Las soluciones para prevenir o tratar las complicaciones han sido ampliamente socializadas y son conocidas: todas las mujeres necesitan acceso a la atención prenatal durante la gestación, a la atención especializada durante el parto, y a la atención y apoyo en las primeras semanas tras el parto. Es particularmente importante que todos los partos sean atendidos por profesionales sanitarios capacitados, dado que la atención y el tratamiento a tiempo pueden suponer para la mujer y el niño la diferencia entre la vida y la muerte 56. Una mala atención puede generar una hemorragia o una infección y ello acabar con la vida de una mujer que acaba de parir. No es casual que las cifras más altas de muertes maternas en el mundo provengan de países en desarrollo y al interior de estos, de zonas empobrecidas y excluidas, en donde generalmente están las mujeres campesinas, indígenas, afro, gitanas, con discapacidad, personas con identidades diversas, etc. Las muertes maternas son muertes evitables y muchas de ellas con la aplicación de protocolos sencillos por parte del personal sanitario, la OMS ha sido clara con que son conductas simples la mayoría de las veces y que pueden conservar la vida de las mujeres, así por ejemplo las muertes producidas por hemorragias que tras el parto pueden matar a una mujer sana si en dos horas no recibe la atención adecuada y pueden evitarse con un seguimiento y una reacción inmediata del personal médico, la inyección de oxitocina inmediatamente después del parto redu-

55   OMS, Organización Mundial de la Salud, Clasificación internacional de enfermedades y problemas de salud relacionados, OMS, Ginebra, 1992. 56   OMS, Organización Mundial de la Salud, Mortalidad materna, cit.

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ce el riesgo de que aparezca. La muerte por sepsis en el parto puede evitarse con buenos protocolos de higiene y reconociendo y tratando a tiempo los signos tempranos de infección. Luego están otras muertes maternas como las provocadas por la eclampsia y que para evitarlas se requiere asistencia médica previa, que las mujeres puedan acceder a controles durante el embarazo y que tengan la posibilidad de una adecuada alimentación 57. Está claro que una adecuada atención y que el cuidado de las embarazadas y parturientas a manos del personal sanitario es parte de lo que se ha reclamado desde hace tiempo en la lucha por la eliminación de la violencia obstétrica y está claro también que una buena o mala atención hace la diferencia entre preservar o no la vida de las personas gestantes. Entonces, ¿por qué poco se habla de esa inminente relación entre la violencia obstétrica y la muerte materna? Y, ¿por qué poco se habla de esas mujeres que viven en la más profunda desigualdad y pobreza en los países del mundo cuyas experiencias de embarazo, parto y postparto son otras, si son, –aunque se vivan fuera de un hospital o una clínica– también violencia obstétrica? Que cien mil mujeres en el mundo estén padeciendo fístula obstétrica y que treinta millones estén pariendo sin asistencia médica cualificada porque no tuvieron otra opción, no es algo fortuito y que eso no sea reconocido la mayoría de las veces como violencia obstétrica, tampoco lo es. Ambas cosas son producto de la desigualdad estructural y del rigor de cómo esta se vive en el cuerpo de las mujeres y reconocerlo pasa por un análisis del racismo y del colonialismo que permean las políticas públicas y a veces también los discursos académicos o teóricos que se olvidan de ellas. La violencia obstétrica no puede reducirse sólo a lo que sucede en las instituciones sanitarias, ni en un momento concreto: el parto; porque lo que reivindica la lucha por su elimi-

  OMS, Organización Mundial de la Salud, Mortalidad materna, cit.

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nación es la efectividad del derecho a la salud de las gestantes, de sus derechos sexuales y reproductivos, a su autonomía, a vivir una vida libre de violencias, a ser dueñas de sus embarazos y partos, a no sufrir discriminaciones y porque la garantía de esos derechos es obligación de los Estados y esa obligación no se reduce sólo a lo que sucede al interior de los hospitales y clínicas, sino que responde también a las políticas públicas en salud y a cómo estas ofrecen una perspectiva interseccional en materia de salud sexual y reproductiva y responden al cumplimiento de los estándares más elementales en materia de derechos humanos.

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VI. LA EXIGIBILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD

EL DERECHO HUMANO A LA SALUD Y LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO: PERSPECTIVAS DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL Christian Courtis Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos Universidad de Buenos Aires

1. INTRODUCCIÓN Este capítulo aborda las vinculaciones entre derecho a la salud y obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo en el derecho internacional de los derechos humanos, bajo la consideración de las condiciones de trabajo como un factor socioeconómico determinante de la salud. Para ello presento brevemente la perspectiva de los determinantes socioeconómicos de la salud en la codificación e interpretación del derecho a la salud en el sistema universal de derechos humanos, y a continuación ejemplifico esa perspectiva con una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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2. DERECHO A LA SALUD Y FACTORES SOCIOECONÓMICOS DETERMINANTES DE LA SALUD Aunque frecuentemente se identifique el derecho a la salud con el acceso a servicios médicos, medicinas o tratamientos, la codificación internacional de ese derecho es bastante más amplia, e incluye la obligación estatal de adoptar medidas adecuadas para actuar sobre los factores socioeconómicos determinantes de la salud. La manera en la que el propio texto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), instrumento clave en la materia, incorpora el derecho a la salud, refleja esta concepción más compleja: PIDESC, Artículo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Como puede verse, amén de reconocer el derecho de toda persona «al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», la disposición identifica medidas necesarias para garantizar la efectividad del derecho. Es interesante advertir el orden de esas medidas: el acceso a asistencia médica y servicios médicos no es el primer componente de esta lista, sino el últi414

El derecho humano a la salud y las obligaciones en materia de salud…

mo. Antes figuran, entre las medidas a adoptar por el Estado, las destinadas a prevenir la mortalidad infantil, a asegurar el sano desarrollo de los niños, el mejoramiento de la salud y seguridad en el trabajo y de la salud ambiental, la prevención de enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y otras, y la lucha contra ellas 1. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (Comité DESC), órgano de supervisión del cumplimiento del PIDESC, comenta esta idea en su Observación General Nº 14, que sistematiza el contenido del derecho a la salud. En ese documento, el Comité señala que: «Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades,. Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al «más alto nivel posible de salud física y mental» no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la

1   Al respecto, debe recordarse la influencia directa de la Organización Mundial de la Salud en la redacción del artículo 12 del PIDESC. En su comentario al proyecto de PIDESC, el entonces Secretario General de la ONU afirmó que: «En la redacción del texto del artículo 13 [del Proyecto de Pacto, que se convirtió en 12 de Pacto, nota del autor], que es mucho más detallado que los artículos precedentes, se ha tomado en consideración la actitud de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que se manifestó a favor de la inclusión en ese artículo de un cierto grado de detalle» UN Doc. A/2929 («Draft International Covenants of Human Rights. Annotation»,1955), pp. 320, pár. 33 (la traducción es mía). Ver, en general, Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A Perspective on Its Development, Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 16-21.

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salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano» 2.

El vínculo estrecho de la salud como factores sociales, económicos y ambientales tales como la alimentación y nutrición, vivienda, agua potable y saneamiento, condiciones de trabajo seguras y sanas y medio ambiente sano supone la interdependencia e indivisibilidad del derecho a la salud con otros derechos humanos. En palabras del Comité DESC, «El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud» 3.

En este sentido, y subrayando la importancia del cumplimiento de las obligaciones estatales vinculadas con derechos interdependientes, el Comité considera que, entre las obligaciones mínimas esenciales u obligaciones básicas correspondientes al derecho a la salud se encuentran las de «(a)segurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre» y «garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condicio-

 Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. (Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 11 de agosto de 2000. Doc. ONU E/C.12/2000/4, pár. 4. 3  Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., pár. 3. 2

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nes sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable» 4. Esta aproximación es consistente con una mirada holística de la salud humana, en línea con lo sostenido por la Organización Mundial de la Salud, de acuerdo con la cual la salud de las personas no es función exclusiva de su herencia genética o de factores físicos individuales, sino también –y en gran medida– de factores sociales, económicos, ambientales y de conducta 5. El acceso a servicios y atención médica no es más que el último eslabón de la cadena y habitualmente sólo entra a jugar –con la obvia excepción de la atención preventiva– a posteriori, es decir, una vez que ya se ha producido una afectación de la salud 6.

 Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 14, cit., pár. 43. Ver comentarios al respecto en Chapman, Audrey, «The social determinants of health, health equity, and human rights», Health and Human Rights Journal, vol. 12, nº 2, 2010, pp. 17-30; Toebes, Brigit, «The Right to Health and the Global Rise of Non-Communicable Diseases», en Klotz, Sabine, Bielefeldt, Heiner, Schmidhuber, Martina y Frewer, Andreas (eds.), Healthcare as a Human Rights Issue. Normative Profile, Conflicts and Implementation, Bielefeld, Transcript Verlag, 2017, pp. 126-140; Wilson, Barbara, «Social determinants of health from a rights-based approach», en Clapham, Andrew, Robinson, Mary (eds.), Realizing the right to health, Swiss Human Rights Book 3, Rüffer and Rub, Zurich, 2009, pp. 60-79. 5   Ver, en general, Organización mundial de la salud. Comisión sobre determinantes sociales de la salud, Subsanar las desigualdades en una generación: Alcanzar la equidad sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud, OMS, Ginebra, 2008. Entre los principios de acción, el informe coloca en primer lugar «Mejorar las condiciones de vida, es decir, las circunstancias en que la población nace, crece, vive, trabaja y envejece». Sobre esta perspectiva y su vinculación con el derecho humano a la salud, ver Tobar, Federico, «Salud Pública y Derecho a la Salud», en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana, Aldao, Martín (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, T. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 6; Valencia, Areli, «Salud, derechos y desarrollo: revelando interconexiones a propósito del caso peruano», en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana, Aldao, Martín (coords.), cit., T. III, pp. 2782-2784; Valencia, Areli, «La salud como valor social e ícono de igualdad: Lecciones del caso canadiense», en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana, Aldao, Martín (coords.), cit., T. III, 2013, pp. 3168-3172. 6   Sobre el punto, ver Daniels, Norman, «Rescuing Universal Health Care», Hastings Center Report, Volumen 37, nº. 2, marzo-abril 2007, p. 3. 4

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Entre los factores mencionados de manera prácticamente unánime en los estudios especializados en la materia, se incluyen la naturaleza del empleo y las condiciones de trabajo 7. En particular, en esta materia, la Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud de la OMS señala que: «Las condiciones laborales también afectan a la salud y a la equidad sanitaria. Las malas condiciones de trabajo pueden hacer que el individuo se vea expuesto a toda una serie de riesgos físicos para la salud, que tienden a concentrarse en los trabajos de nivel inferior. Las condiciones de trabajo conseguidas en los países de ingresos altos, tras largos años de lucha organizada y regulación, distan mucho de ser la norma en muchos países de ingresos medianos y bajos. El estrés laboral está relacionado con el 50 % de las cardiopatías coronarias; además, los datos de que se dispone muestran invariablemente que los trabajos con un nivel de exigencia elevado, la falta de control y el hecho de que el esfuerzo realizado no se vea suficientemente recompensado son factores de riesgo que pueden desembocar en problemas de salud física y mental» 8.

Entre las medidas que deben adoptarse para reducir los riesgos de salud vinculados con las condiciones de trabajo, la Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud r­ ecomienda «Para alcanzar la equidad sanitaria hace falta que el empleo sea seguro, sin peligros y bien remunerado, que haya posibilidades de empleo a lo largo de todo el año y

 Ver Organización mundial de la salud. Comisión sobre determinantes cit., p. 3: «Las desigualdades en la forma en que está organizada la sociedad hacen que las posibilidades de desarrollarse en la vida y gozar de buena salud estén mal distribuidas dentro de una misma sociedad y entre distintas sociedades. Esas desigualdades se observan en las condiciones de vida de la primera infancia, la escolarización, la naturaleza del empleo y las condiciones de trabajo, las características físicas del medio construido y la calidad del medio natural en que vive la población» (el énfasis es mío). 8   Ibídem, p. 8. 7

sociales de la salud ,

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que exista un equilibrio justo entre vida profesional y vida privada para todos. • Ofrecer a los hombres y a las mujeres empleos de calidad suficientemente remunerados, teniendo en cuenta el costo real y actual de una vida sana. • Proteger a todos los trabajadores. Los organismos internacionales han de ayudar a los países a que apliquen las principales normas laborales en el sector estructurado y no estructurado, elaboren políticas que garanticen un equilibrio entre la vida laboral y la personal, y reduzcan los efectos negativos de la inseguridad entre los trabajadores en situación de precariedad laboral. • Mejorar las condiciones de trabajo de todos los trabajadores para que estén menos expuestos a riesgos físicos, estrés laboral y conductas perjudiciales para la salud» 9.

Aunque el texto del PIDESC data de 1966, esta concepción no sólo permanece vigente, sino que se ha consolidado y expandido para áreas en las que, en la época de adopción del Pacto, todavía no habían sido suficientemente exploradas. Una de ellas, sobre las que se ha puesto mayor atención en las últimas décadas, es el de las denominadas enfermedades no transmisibles, en las cuales factores sociales, económicos, ambientales y de conducta juegan un papel preponderante 10. La adopción unánime, por parte de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en septiembre de 2015, de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, que incluye los llamados Objetivos de Desarrollo Sostenible 11, confirma estas ideas. El Objetivo de Desarrollo Sostenible 3, «Garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades», incluye las siguientes metas específicas:

  Ibídem, p. 8 (énfasis en texto original).   Ver al respecto Toebes, Brigit, «The Right to Health and the Global Rise of Non-Communicable Diseases», cit., pp. 123-143. 11  Ver N aciones unidas , A samblea general , Resolución A/RES/70/1, «Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible», adoptada el 25 de septiembre de 2015. 9

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3.1 Para 2030, reducir la tasa mundial de mortalidad materna a menos de 70 por cada 100.000 nacidos vivos 3.2 Para 2030, poner fin a las muertes evitables de recién nacidos y de niños menores de 5 años, logrando que todos los países intenten reducir la mortalidad neonatal al menos hasta 12 por cada 1.000 nacidos vivos, y la mortalidad de niños menores de 5 años al menos hasta 25 por cada 1.000 nacidos vivos 3.3 Para 2030, poner fin a las epidemias del SIDA, la tuberculosis, la malaria y las enfermedades tropicales desatendidas y combatir la hepatitis, las enfermedades transmitidas por el agua y otras enfermedades transmisibles 3.4 Para 2030, reducir en un tercio la mortalidad prematura por enfermedades no transmisibles mediante la prevención y el tratamiento y promover la salud mental y el bienestar 3.5 Fortalecer la prevención y el tratamiento del abuso de sustancias adictivas, incluido el uso indebido de estupefacientes y el consumo nocivo de alcohol 3.6 Para 2020, reducir a la mitad el número de muertes y lesiones causadas por accidentes de tráfico en el mundo 3.7 Para 2030, garantizar el acceso universal a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluidos los de planificación de la familia, información y educación, y la integración de la salud reproductiva en las estrategias y los programas nacionales 3.8 Lograr la cobertura sanitaria universal, en particular la protección contra los riesgos financieros, el acceso a servicios de salud esenciales de calidad y el acceso a medicamentos y vacunas seguros, eficaces, asequibles y de calidad para todos 3.9 Para 2030, reducir sustancialmente el número de muertes y enfermedades producidas por productos químicos peligrosos y la contaminación del aire, el agua y el suelo 3.a Fortalecer la aplicación del Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco en todos los países, según proceda 3.b Apoyar las actividades de investigación y desarrollo de vacunas y medicamentos para las enfermedades transmisibles y no transmisibles que afectan primordialmente a los países en desarrollo y facilitar el acceso a medicamentos y vacunas esenciales asequibles de conformidad con la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública, en la 420

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que se afirma el derecho de los países en desarrollo a utilizar al máximo las disposiciones del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio en lo relativo a la flexibilidad para proteger la salud pública y, en particular, proporcionar acceso a los medicamentos para todos 3.c Aumentar sustancialmente la financiación de la salud y la contratación, el desarrollo, la capacitación y la retención del personal sanitario en los países en desarrollo, especialmente en los países menos adelantados y los pequeños Estados insulares en desarrollo 3.d Reforzar la capacidad de todos los países, en particular los países en desarrollo, en materia de alerta temprana, reducción de riesgos y gestión de los riesgos para la salud nacional y mundial.

Al respecto, puede notarse que, junto con el acceso universal a servicios de salud sexual y reproductiva y a cobertura sanitaria, el Objetivo de Desarrollo Sostenible 3 en materia de salud incorpora una amplia gama de metas preventivas, vinculadas con áreas tales como la educación (incluyendo la educación en materia sexual y reproductiva), el agua potable, la reducción de accidentes y del consumo de tabaco, alcohol, estupefacientes y otras sustancias adictivas, los factores causantes de enfermedades no transmisibles (como la alimentación inadecuada), los productos químicos peligrosos y la contaminación del aire, el agua y el suelo 12. Correlativamente, y en mismo sentido ya mencionado anteriormente, el Objetivo de Desarrollo Sostenible 8, «Trabajo decente y crecimiento económico», incluye una meta específica relativa a la seguridad en el trabajo:

12   Sobre la convergencia entre Objetivos de Desarrollo Sostenible y obligaciones en materia de derechos humanos pueden consultarse la guía y base de datos desarrollada por el Instituto Danés de Derechos Humanos, en https:// sdg.humanrights.dk/es.

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8.8 Proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migrantes y las personas con empleos precarios.

Una última reflexión sobre lo dicho: si bien las diferencias de acceso a la atención médica, en particular las referidas a la capacidad de pago, son muchas veces la ilustración más visible de las desigualdades en materia de salud, estas no son más que un factor entre muchos otros, relacionado en especial con la posibilidad de obtener tratamiento o cuidados. Sin embargo, las diferencias que explican de manera más completa las desigualdades en materia de salud radican más bien en la sumatoria de los factores socioeconómicos y ambientales determinantes de la salud. El peso de factores como el acceso a alimentación adecuada y nutritiva, agua potable y saneamiento, vivienda adecuada, salud y seguridad laboral y ambiental, más allá de las características genéticas o físicas individuales, es más importante para predecir la morbilidad y mortalidad de las personas, que el tipo de acceso que tengan a atención médica. En sentido similar, el acceso a educación en salud y a atención primaria resulta más relevante para explicar desigualdades en salud que el acceso a tratamientos curativos. Por ende, sin desmerecer la importancia del acceso universal a atención médica de calidad, reducir las desigualdades en el disfrute del derecho al más alto nivel posible de salud física y mental supone primeramente atacar las desigualdades relacionadas con los factores socioeconómicos y ambientales determinantes de la salud –ese es el desafío al que nos enfrentamos si queremos vivir en una sociedad más justa e igualitaria– 13.

  Sobre este punto, ver el trabajo pionero de Richard Wilkinson. WilkinRichard, Unhealthy Societies: The Afflictions of Inequality, Routledge, Londres, 1996. 13

son,

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El derecho humano a la salud y las obligaciones en materia de salud…

3. DERECHO A LA SALUD Y OBLIGACIONES EN MATERIA DE SALUD Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO: EL CASO FÁBRICA DE FUEGOS VS. BRASIL DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Quisiera ilustrar algunas de las ideas sumariamente expuestas en la sección anterior con un caso concreto, decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el que el tribunal explora, al examinar los hechos oprobiosos presentados en la demanda, la interdependencia de los derechos a la vida, la integridad personal y la salud con el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias y, en particular, con un componente de ese derecho, que es el aseguramiento de la salud y seguridad en el trabajo 14. Comienzo por decir que las obligaciones estatales de prevención de afectaciones a la vida, a la integridad personal y a la salud en el ámbito del trabajo constituyen obligaciones internacionales específicas del Estado –y, en la esfera nacional, de los empleadores 15– en materia laboral. Así, como ya he señalado, en materia de obligaciones estatales relativas a los factores socioeconómicos y ambientales determinantes de la salud, el artículo 12.2 del PIDESC afirma explícitamente que «entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: (…) b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente».

Correlativamente, al regular los derechos individuales de los trabajadores, el artículo 7 del PIDESC señala que: «Los   En el mismo sentido, Lema añón, Carlos, «El derecho a la salud en España», en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana, Aldao, Martín (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, T. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 3072. 15   Ver al respecto Aparicio Tovar, Joaquín, «Las obligaciones del empresario de garantizar la salud y la seguridad en el trabajo», Civitas. Revista española de derecho del trabajo, nº 49, 1991, pp. 705-748. 14

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Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (…) b) La seguridad y la higiene en el trabajo;»

Es decir: las obligaciones estatales en materia de prevención en materia de salud y seguridad del trabajo ofrecen una guía interpretativa importante acerca del deber estatal de prevenir daños a la salud, integridad personal y vida en el ámbito laboral. Comentando el alcance del mentado artículo 12.2 b), el Comité DESC, en su Observación General dedicada al derecho a la salud, ha sostenido que «El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial» (apartado b) del párrafo 2 del artículo 12) entraña, en particular, la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los seres humanos. Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral. Además, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 12 abarca la cuestión relativa a la vivienda adecuada y las condiciones de trabajo higiénicas y seguras, el suministro adecuado de alimentos y una nutrición apropiada, y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas» 16.

16  Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales ción General nº 14, cit, párr. 15. El énfasis es mío.

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y

Culturales, Observa-

El derecho humano a la salud y las obligaciones en materia de salud…

A su vez, en su Observación General Nº 23, dedicada a desarrollar el contenido del derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, el Comité DESC subraya que «La prevención de accidentes y enfermedades profesionales es un componente fundamental del derecho a unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, y guarda estrecha relación con otros derechos reconocidos en el Pacto, en particular con el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados partes deberían adoptar una política nacional para prevenir los accidentes y daños a la salud relacionados con el trabajo mediante la reducción al mínimo de los riesgos en el entorno de trabajo, y garantizar una amplia participación en la formulación, aplicación y revisión de dicha política, en particular de los trabajadores, los empleadores y las organizaciones que los representan. Si bien la prevención total de los accidentes y enfermedades profesionales puede resultar imposible, los costos humanos y de otra índole de no adoptar medidas son muy superiores a la carga económica que entraña para los Estados partes la adopción de medidas preventivas inmediatas, que deberían ampliarse con el tiempo» 17.

Sin perjuicio de señalar que estas obligaciones rigen también para el empleo público, lo cierto es que, en sociedades con una economía de mercado, la mayor parte del empleo se produce en el sector privado. De modo que hacer efectivas estas obligaciones en el ámbito del empleo privado supone para el Estado los deberes de regular la conducta de los empleadores –imponiendo obligaciones de salud y seguridad en el trabajo a los empleadores privados–, supervisar y fiscalizar el cumplimiento de estas obligaciones (en particular, a través de la labor del inspectorado de trabajo) y garantizar el acceso a la justicia

17   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General nº 23, El derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias (artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 27 de abril de 2016, par. 25. El énfasis es mío.

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o a otras formas de reparación adecuadas en caso de infracción de esas normas por parte de los empleadores. En el plano internacional el principal sujeto obligado en materia de derechos humanos es el Estado, que sin embargo puede ser responsable de violación de los derechos mencionados, aun cuando la conducta u omisión que causó directamente la afectación provenga de un empleador privado, por incumplimiento de sus obligaciones de regulación, supervisión y fiscalización y acceso a la justicia y a un recurso efectivo. El caso Fábrica de Fuegos v. Brasil 18, decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, constituye un ejemplo dramático de lo que vengo de decir. Se trata, a mi juicio, de la decisión más importante en materia laboral decidida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en toda su historia. En cuanto a los hechos, se trata de la explosión de una fábrica de fuegos artificiales, en un municipio de alta concentración de pobreza, en el estado de Bahía, Brasil. La fábrica, que contaba con autorización de las autoridades para su funcionamiento, no reunía las mínimas condiciones de seguridad relativa a la fabricación, acarreo y depósito de sustancias explosivas altamente riesgosas, y carecía completamente de elementos de protección y de capacitación en materia de salud y seguridad en el trabajo para las trabajadoras –en su gran mayoría mujeres afrodescendientes, con un salario menor al mínimo y compelidas a aumentar la cantidad de fuegos artificiales producidos por jornada para redondear un salario menos que aceptable. La fábrica empleaba también niños y niñas, muchos de ellos hijos de las trabajadoras. A resultas de la explosión, fallecieron 60 personas, y 6 sobrevivieron con lesiones. Pasados 16 años de la explosión, y pese a los intentos de llevar adelante acciones en sede civil,

18   Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos en Santo Antônio de Jesus y sus familiares v. Brasil (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 15 de julio de 2020.

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penal y administrativa, la mayoría de las víctimas no había recibido indemnización alguna, y las exiguas condenas penales a los empleadores responsables jamás fueron ejecutadas. Como adelanté, la primer gran pregunta que plantea el caso es si puede imputarse al Estado violaciones a los derechos humanos ocurridas en el ámbito laboral privado 19. La Corte Interamericana ya había elaborado doctrina importante al respecto en materia de derechos sociales, en particular en relación con el derecho a la salud 20, pero este es el primer caso en el que extiende y desarrolla esa doctrina en el ámbito de la salud y seguridad laborales. En línea con la doctrina elaborada en materia de salud, la Corte afirma que el Estado tiene el deber de regular, supervisar y fiscalizar actividades riesgosas desarrolladas en el ámbito privado. El incumplimiento de dichos deberes puede conllevar la imputación al propio Estado de las violaciones ocurridas en una empresa privada. Para aplicar ese criterio a los hechos del caso, la Corte analiza el marco regulatorio existente en Brasil en la época, y el cumplimiento de las obligaciones de supervisión y fiscalización en materia de salud y seguridad en el trabajo, en particular en el marco de actividades riesgosas. Para ello, acude a criterios del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a los convenios de la Organización Internacional de Trabajo

  El tema ya había sido abordado, bajo distintos aspectos, en casos anteriores como Hacienda Brasil Verde v. Brasil (prohibición de la esclavitud, del trabajo forzoso y de la servidumbre) y Lagos del Campo v. Perú (protección contra el despido arbitrario). Ver Corte interamericana de derechos humanos, caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde v. Brasil (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 20 de octubre de 2016, párs. 315-328 y caso Lagos del Campos v Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), sentencia de 31 de agosto de 2017, párs. 89-163. 20  Ver Corte interamericana de derechos humanos, caso Ximenes Lopes v. Brasil, sentencia de 4 de julio de 2006, párs. 89-90 y 00; caso Suárez Peralta v. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de mayo de 2013, párr. 134, y caso Gonzales Lluy y otros v. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 1 de septiembre de 2015, párs. 175-178. 19

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Nº 81 (sobre Inspección del Trabajo) y Nº 155 (sobre salud y seguridad de los trabajadores). Si bien considera que el marco legal era adecuado, teniendo en cuenta el acto expreso de autorización estatal para el funcionamiento de la empresa, el tribunal concluye que el Estado incumplió ostensiblemente con sus deberes en materia de inspección del trabajo, y por ende, dada la completa ausencia de prevención por fallar en los deberes de supervisar y fiscalizar, es responsable por las violaciones a los derechos a la vida, integridad personal, y a condiciones equitativas y satisfactorias que garanticen la seguridad, la salud y la higiene en el trabajo de las víctimas 21. En palabras de la Corte: «133. En relación con la responsabilidad del Estado por las violaciones a los derechos a la vida y a la integridad personal de los individuos fallecidos y sobrevivientes de la explosión ocurrida el 11 de diciembre de 1998, la Corte encuentra que el Estado catalogó la fabricación de fuegos artificiales como una actividad peligrosa (…) y reglamentó las condiciones en que debía ejercerse. En ese sentido, esta actividad solo podía desplegarse posterior a un registro y bajo estrictos permisos (…). En este caso, esos permisos fueron otorgados y el funcionamiento de la fábrica en cuestión, aunque irregular, no era clandestino. Es

21   La Corte, sin embargo, no consideró necesario declarar violado el derecho a la salud, replicando su jurisprudencia previa al caso Poblete Vilches v. Chile, en la que el tribunal encuadraba violaciones al derecho a la salud como violaciones a los derechos a la vida y a la integridad personal. Ver, al respecto, Corte interamericana de derechos humanos, casos Suarez Peralta (párs. 126-153) y Gonzalez Lluy (párs. 175-206) (violación de los derechos a la vida y/o integridad personal en conexión con obligaciones vinculadas al derecho a la salud), cits., y caso Poblete Vilches y otros v. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de marzo de 2018, párs. 100-143 (violación autónoma del derecho a la salud bajo el artículo 26 de la Convención Americana, aunque también considera violados los derechos a la vida y a la integridad personal). Se trata, ciertamente, de un detalle menor en el caso, dado que el resultado principal del accidente fue la pérdida de vidas humanas. De todas maneras, la sentencia aborda suficientemente el deber de prevenir accidentes de trabajo (de evidente trascendencia para el derecho a la salud) en su análisis sobre el alcance del derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo.

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decir, el Estado había otorgado permiso para el funcionamiento de la fábrica y, por ello, sabía el tipo de actividad que allí se desplegaba. En esa medida, tenía la obligación clara y exigible de supervisar y fiscalizar su operación. Ese deber comprendía la producción de fuegos artificiales y la manipulación y almacenamiento de los inventarios de pólvora, e involucraba a autoridades del orden nacional, estatal y municipal. 134. Sin embargo, pese a que las autoridades habían otorgado el permiso para el funcionamiento de la fábrica y a que, como consecuencia de ese permiso, el Estado tenía la obligación de fiscalizar, este no indicó ni se desprende del expediente, que hubiera realizado ninguna acción de control o fiscalización previa a la explosión. Antes bien, durante la audiencia realizada el 19 de octubre de 2006 ante la Comisión Interamericana, el Estado reconoció que «falló al fiscalizar». (…) 137. En suma, luego del análisis de las pruebas que obran en el expediente y de las obligaciones del Estado, la Corte encuentra que el Estado de Brasil falló en su deber de fiscalizar la fábrica de «Vardo de los fuegos» y permitió que los procesos necesarios para la fabricación de los fuegos artificiales ocurrieran al margen de los estándares mínimos exigidos en la legislación interna para este tipo de actividad. Lo que a su vez fue la causa de la explosión de la fábrica de fuegos, según se desprende de las pericias elaboradas a nivel interno por las autoridades competentes (…). Por lo tanto, la conducta omisiva del Estado contribuyó a que se produjera la explosión. 138. Esa conducta omisiva del Estado, en sus diferentes instancias, dio lugar a la violación de los derechos a la vida de las 60 personas que perdieron la vida como consecuencia directa de la explosión de la fábrica de fuegos de Santo Antônio de Jesus, y del derecho a la integridad personal de las seis personas que sobrevivieron. En particular, en relación con los sobrevivientes, para esta Corte es posible afirmar que sufrieron una afectación a su derecho a la integridad personal, por cuenta de las secuelas físicas y psicológicas padecidas. Así, los sobrevivientes se enfrentaron a la muerte de sus compañeros, dentro de los que se encontraban niños, niñas y mujeres, y, dentro de las niñas y mujeres, algunas de ellas embarazadas, y quienes eran en algunos casos sus familiares; padecieron un grave sufri429

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miento físico y psicológico por cuenta de la explosión, que se evidencia por ejemplo en las graves quemaduras y otras dolencias, y sufrieron por la falta de atención adecuada a sus afectaciones físicas y psicológicas. A juicio de la Corte, este sufrimiento constituye una violación al derecho a la integridad personal con impactos duraderos en sus vidas. Adicionalmente, debido a que dentro de las personas fallecidas y sobrevivientes había niñas y niños, la Corte encuentra que en este caso se violó el artículo 19 de la Convención Americana» 22.

En particular, la Corte sintetiza específicamente las obligaciones en materia de salud y seguridad en el trabajo y las aplica concretamente al caso del siguiente modo: «174. Tomando en cuenta los hechos y particularidades del presente caso, la Corte concluye que este derecho implica que el trabajador pueda realizar sus labores en condiciones adecuadas de seguridad, higiene y salud que prevengan accidentes de trabajo, lo cual resulta especialmente relevante cuando se trata de actividades que implican riesgos significativos para la vida e integridad de las personas. Además, de forma particular, a la luz de la legislación brasileña, este derecho implica la adopción de medidas para la prevención y reducción de riesgos inherentes al trabajo y de accidentes laborales; la obligación de proveer equipos de protección adecuados frente a los riesgos derivados del trabajo; la caracterización, a cargo de las autoridades de trabajo de la insalubridad e inseguridad en el trabajo; y la obligación de fiscalizar estas condiciones, también cargo de las autoridades laborales. 175. Según se ha expuesto, Brasil tenía la obligación de garantizar condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias en los términos descritos en el párrafo anterior. Sin embargo, las empleadas de la fábrica de «Vardo de los fuegos» trabajaban en condiciones de precariedad, insalubridad e inseguridad, en carpas ubicadas en potreros que no reunían los más mínimos

22   Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, cit., párs. 133-34 y 137-138.

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estándares de seguridad para la realización de una actividad peligrosa y que no reunían condiciones que permitieran evitar o prevenir accidentes de trabajo. Nunca recibieron instrucción alguna sobre medidas de seguridad, ni elementos de protección para la realización del trabajo. Todo lo anterior ocurrió sin que el Estado ejerciera ninguna labor de supervisión o fiscalización orientada a verificar las condiciones laborales de quienes se desempeñaban en la fábrica de fuegos, ni emprendiera alguna acción orientada a prevenir accidentes pese a que la actividad desplegada en la fábrica era caracterizada por la normatividad interna como especialmente peligrosa. 176. Conforme a lo anterior, el Estado desconoció el derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, en la medida en que falló en su deber de prevenir accidentes de trabajo. Dicho deber resulta aún más relevante debido a la magnitud de los hechos del presente caso, que terminaron por afectar gravemente la vida y la integridad personal de las trabajadoras y trabajadores. En este caso, si bien Brasil cumplió con su deber de reglamentar la actividad desarrollada en la fábrica de fuegos (…), falló al ejercer el control y fiscalización de las condiciones laborales, como medida necesaria para la prevención de accidentes. Ello, pese a que las relaciones laborales exigen supervisión por parte del Estado, más aún cuando se trata del ejercicio de actividades peligrosas. De modo que, el Estado violó el derecho contenido en el artículo 26 de la Convención Americana» 23.

Un segundo aspecto importante abordado por la Corte es la prohibición del trabajo infantil, en particular la prohibición absoluta de las peores formas de trabajo infantil 24, entre las que se cuentan el trabajo en actividades riesgosas. Acude, para interpretar el contenido de las obligaciones estatales en mate  Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, cit., párs. 174-176. 24   Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, cit., párs. 177-181. La Corte ya había abordado aspectos del tema en el caso Hacienda Brasil Verde v. Brasil. Ver Corte interamericana de derechos humanos, caso Hacienda Brasil Verde v. Brasil, cit., párs. 331-333. 23

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ria de protección de la niñez bajo el artículo 19 de la Convención Americana, a la Convención de los Derechos del Niño y a su interpretación por el Comité de los Derechos del Niño, y a convenios de la Organización Internacional del Trabajo en materia de prohibición del trabajo infantil. La Corte concluye al respecto que el Estado incumplió con su obligación de adoptar medidas adecuadas para garantizar que ningún niño o niña trabajara en la fabricación de fuegos artificiales. Un tercer aspecto interesante y novedoso de la sentencia es su análisis de la discriminación estructural e interseccional sufrida por las víctimas del caso, en las que se sumaban factores tales como el género (dado que la mayoría de las trabajadoras eran mujeres), la raza (dado que la mayoría era afrodescendiente) y la condición socioeconómica (dado que la totalidad de las víctimas vivía en la pobreza) 25. La Corte sostiene que el conocimiento previo del Estado de la situación de pobreza y vulnerabilidad de las víctimas suponía la obligación de adoptar medidas para garantizar la igualdad real y efectiva, y esto incluye medidas para garantizar el acceso a un trabajo decente, que hubiera evitado el sometimiento a un trabajo riesgoso en condiciones de altísima inseguridad. Para ello, en sentido similar al anterior caso Hacienda Brasil Verde v. Brasil, efectúa un análisis previo de contexto que permite aprehender la situación descrita 26. La Corte innova también aquí en materia de reparaciones, exigiendo al Estado la elaboración de un plan de desarrollo para el municipio –remedio que tiene una orientación grupal y va más allá de las víctimas identificadas. Por último, aunque en este punto no ofrece mayor novedad, la Corte considera que, dada la impunidad campante en el caso después de 16 años de litigio infructuoso en la jurisdicción nacional, el Estado violó los derechos al debido proceso y tute-

25   Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, cit., párs. 182-203. 26  Ver Corte interamericana de derechos humanos, caso Hacienda Brasil Verde v. Brasil, cit., párs. 334-341.

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la judicial efectiva consagrados por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana 27. Como apuntes críticos menores ante una sentencia que comparto prácticamente en su totalidad, me parece que era innecesario declarar violaciones separadas a los artículos 4 y 5 (vida e integridad personal) por un lado, y 26 (condiciones dignas y satisfactorias de trabajo) por otro, en torno al incumplimiento de deberes de supervisión y fiscalización, ya que se juzgan separadamente los mismos hechos y el mismo incumplimiento de deberes. Una consideración unificada hubiera sido más prolija y evitado duplicaciones. Inversamente, creo que las violaciones al artículo 19 (protección de la niñez) y al 24 y 1.1 (igualdad y no discriminación) aluden a aspectos distintos y merecían un análisis y declaración de violación separada. En relación con los derechos del niño, amén de los derechos a la vida e integridad personal, la cuestión toral era el incumplimiento de obligaciones estatales para prevenir el trabajo infantil en actividades riesgosas, que es distinta de la falta de supervisión y fiscalización de actividades riesgosas permitidas. En cuanto al interesante análisis sobre discriminación estructural e interseccional, el abordaje de la Corte se refiere principalmente a la falta de medidas proactivas del Estado para garantizar el acceso a un trabajo decente a la población que sufre dicha discriminación y que lleva, por ende, a la aceptación de condiciones de trabajo riesgosas e indignas. Esto es, como se ve, diferente del incumplimiento de las obligaciones de supervisión y fiscalización, y ataca la cuestión de la naturaleza del empleo disponible, es decir, avanza sobre la cuestión de las obligaciones estatales en materia de derecho al trabajo que, leído en conjunción con el derecho a condiciones dignas y satisfactorias de trabajo, debe ser entendido como derecho a un trabajo decente.

27   Corte interamericana de derechos humanos, caso Empleados de la Fábrica de Fuegos, cit., párs. 216-247.

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4. CONCLUSIÓN En síntesis, y más allá de las vinculaciones conceptuales entre derecho a la salud y factores socioeconómicos determinantes de la salud, la sentencia comentada aborda concreta y específicamente el alcance y la interdependencia, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de obligaciones estatales en materia laboral con los derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud. En esta perspectiva, me parece importante subrayar la conexión realizada por la Corte Interamericana entre incumplimiento de los deberes estatales de fiscalización de las obligaciones de un empleador privado en materia de salud y seguridad en el trabajo, e imputación del resultado de violaciones a los derechos a la vida y a la integridad personal. En el mismo sentido, la Corte evalúa también una situación de desigualdad estructural e interseccional –en la que se combinan factores de etnia, género, condición socioeconómica y residencia geográfica– para concluir que el Estado incumplió sus obligaciones positivas de adoptar medidas para erradicar esa discriminación a través –entre otros medios– de la creación de oportunidades de trabajo decente y respetuoso de la salud y seguridad de los trabajadores.

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DERECHOS, MERCADOS Y CONTRATOS. LA SALUD EN EL GIRO RESTRICTIVO DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Horacio Javier Etchichury Universidad Nacional de Córdoba

1. INTRODUCCIÓN Con el cambio de siglo, la desprestigiada Corte Suprema argentina comenzó a aplicar gradualmente un enfoque amplio en materia de derecho a la salud, como parte de un esfuerzo más amplio por recuperar –en la víspera de la mayor crisis sociopolítica en décadas– su legitimidad pública y su estatura técnica. Sin embargo, quince años más tarde el tribunal inició un giro restrictivo en la materia, reforzando los mecanismos de mercado y el valor de los contratos, lo que pone en riesgo el enfoque de derechos consolidado en los años previos. En este capítulo revisamos –a la luz de dos modelos principales sobre el rol estatal en salud– la actuación de la Corte Suprema, a fin de determinar qué modelo se fortalece a partir de sus decisiones, incluyendo las referidas a la situación de quienes trabajan en empresas prestadoras de salud. 435

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2. EL ROL DEL ESTADO EN LA SALUD: DOS MODELOS Hacia 1930 Argentina dejó atrás el modelo decimonónico de rol estatal en salud, caracterizado por la separación entre la sanidad y la asistencia sanitaria. La primera consistía en el control de elementos patógenos en el espacio público, ejercido como parte del denominado «poder de policía» estatal. La segunda, en cambio, quedaba confiada al mercado o la filantropía, en un marco de igualdad meramente formal ante la ley, sin ningún principio de solidaridad 1: la salud era un problema –y una responsabilidad– de cada individuo. A partir del segundo tercio del siglo xx, el país inicia –acompañando el clima de época, signado por las respuestas ante la Depresión global disparada en 1929– el giro hacia un modelo que puede denominarse «bienestarista», orientado a quitar a la salud el carácter de mercancía, de modo que su provisión no quede en manos de los mecanismos del mercado o –como último recurso– de la caridad privada. En 1949, una reforma constitucional –derogada en 1956 tras un golpe de Estado– consagra el derecho a la salud, aunque asociado al trabajo como actividad y a las personas que trabajan como sujetos titulares. También surge –al mismo tiempo– una visión universalista en la asistencia a cargo del Estado, mediante la multiplicación de hospitales públicos. Pese a la promesa de un seguro social obligatorio, consagrada en la reforma constitucional de 1957 –vigente hasta hoy–, la asistencia permaneció dividida en tres sectores: uno estatal, otro a cargo de entidades privadas (que

  La caracterización y denominación de los modelos aquí descriptos se basa en Vita, Leticia, «Modelos de Estado y derecho a la salud en Argentina: descubriendo los presupuestos políticos de un sistema estructuralmente desigualitario», en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana y Aldao, Martín (coord.), Tratado de derecho a la salud, tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 17-63. Véase también Lema Añón, Carlos, «Los desafíos del derecho a la salud: justicia social y condicionantes sociales de la salud», en Ribotta, Silvina y Rossetti, Andrés (editores), Los derechos sociales y su exigibilidad. Libres de temor y miseria, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 293-310. 1

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Derechos, mercados y contratos…

paulatinamente incluyeron a empresas de seguros) y otro en manos de organizaciones sindicales (denominadas «obras sociales»), como expresión de lo que Leticia Vita denomina el «pacto corporativo» entre prestadores de salud y entidades sindicales, bajo la benevolencia estatal. Así, en el sistema argentino la provisión de salud se dispersa en por lo menos tres sectores: 1) las instituciones públicas, financiadas por la Nación, las provincias o los municipios; 2) las «obras sociales», creadas y sostenidas por los sindicatos para atender a sus integrantes; y 3) las empresas de medicina prepaga, entidades privadas con fines de lucro y basadas en la contribución de sus afiliados, bajo una lógica similar a las compañías de seguros. Todas estas prestadoras deben cumplir, como mínimo, con el denominado PMO (Plan Médico Obligatorio) 2, esto es, un conjunto de prestaciones básicas en materia de salud, actualizado periódicamente por las autoridades sanitarias. Las personas pueden combinar pertenencia a los sectores 2 y 3, y además usar los servicios brindados en el sector 1. El Estado, a su turno, organiza distintos programas de atención para quienes carecen de cobertura social o privada. El planteo «bienestarista» se reforzó con la incorporación en el nivel constitucional del derecho humano a la salud –ya no dependiente de la inserción laboral– a través de la reforma de 1994, adoptada –paradójicamente– en el marco de una presidencia dedicada a imponer una agenda de privatización, desregulación y apertura económica 3. Precisamente, contra el planteo bienestarista (y disperso), se opone desde mediados del siglo xx una alternativa: el modelo «neoliberal», dirigido a ampliar el rol del mercado y la participación de empresas privadas y organizaciones de la sociedad civil en la provisión de salud. Invocando en general la necesidad de reducir el gasto público, distintos elencos gubernamen-

  Establecido por Decreto presidencial 492/1995.   Palermo, Vicente, Novaro, Marcos, Política y poder en el gobierno de Menem, Buenos Aires, Norma, 1996. 2 3

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tales –en etapas de democracia o de dictadura– impulsaron este modelo, que incluía a menudo prestaciones básicas «focalizadas», esto es, destinadas a grupos en situaciones de excepcional necesidad o pobreza. Por lo tanto, las últimas décadas presencian una disputa entre ambos modelos. Uno se basa en la concepción más o menos extensa de la salud como un derecho humano, el principio de universalidad y la responsabilidad estatal, aunque sin excluir a prestadores privados o sindicales. El otro, en cambio, tiene como eje la aplicación de los contratos, la responsabilidad individual y la excepcionalidad de la intervención estatal. En el presente capítulo, nos proponemos analizar la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina en materia de salud desde 2000 hasta hoy, con el objetivo de comprender qué modelo de acción estatal fortalece. 3. LA CORTE SUPREMA ARGENTINA: CONTROL Y DISCRECIONALIDAD Inspirada –al igual que la Constitución original de 1853– en su homóloga estadounidense, la Corte Suprema ocupa el vértice del Poder Judicial argentino. Hoy la integran cinco miembros (a quienes se denomina «ministros» o «ministras»). Su designación exige que el Presidente proponga una candidatura y el Senado brinde el acuerdo por dos tercios de sus integrantes presentes. Inaugurada en 1863, la Corte ha sufrido inestabilidad por los golpes de Estado o las renuncias anticipadas de los Presidentes. El tribunal examina los planteos que –por vía del llamado «recurso extraordinario»– discuten la interpretación de normas federales o cuestionan una indebida aplicación de normas locales o contrarias al contenido de la Constitución argentina (CA) 4. A la vez, la Corte amplió esta jurisdicción

4   Molinelli, N. Guillermo, Palanza, M. Valeria, y Sin, Gisela, Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, Temas, Buenos Aires, 1999, pp. 639-640, 644-645.

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extraordinaria incluyendo categorías abiertas como «arbitrariedad» o «gravedad institucional» que la habilitan para revisar sentencias de tribunales inferiores 5. La Corte no tiene plazos vinculantes para resolver; además, desde 1990 está autorizada a rechazar planteos sin necesidad de dar fundamentos 6. El control de constitucionalidad en Argentina es difuso (esto es, puede realizarlo cualquier tribunal), pero la palabra de la Corte tiene un impacto decisivo sobre los tribunales inferiores, por tratarse de la última instancia federal. Por otra parte, si bien la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos solo para el caso –siguiendo, una vez más, el esquema norteamericano– esto cambió a partir de «Halabi» (2009), un fallo donde la Corte se atribuyó la posibilidad de dictar sentencias que abarquen casos similares al debatido: de esta forma, el control de constitucionalidad puede tener ahora efectos colectivos, en una especie de «acción de clase» creada por vía pretoriana. 4. DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD La constitución sancionada en 1853 –luego de casi medio siglo de guerras civiles– tenía un perfil liberal, inspirado en la constitución estadounidense de 1787. Como ya mencionamos, en 1949 se incorporaron el derecho a la salud y otros derechos sociales, aunque los cambios fueron anulados tras un golpe de Estado. En 1994, una amplia reforma constitucional expandió el conjunto de derechos 7 –incluyendo los sociales– mediante el

5   Carrió, Genaro, Carrió, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, 3a edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. 6   Oteiza, Enrique, «El certiorari o el uso de la discrecionalidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin un rumbo fijo», Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 3, nº 1, 1998, pp. 71-86. 7   Dalla Vía, Alberto, Derecho constitucional económico, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.

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otorgamiento de jerarquía constitucional a una lista de tratados internacionales y regionales de derechos humanos (CA, artículo 75, inciso 22), tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PDESC), la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención de los Derechos del Niño. Se habilitó además un mecanismo para darle la misma jerarquía a nuevos convenios, siempre que el Congreso lo haga con el voto de dos tercios del total de sus integrantes. Ello ocurrió en 2014 con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Estos tratados se reconocen «en las condiciones de su vigencia»: para interpretarlos deben considerarse las reservas formuladas por Argentina al ratificarlos, como así también los distintos materiales elaborados por los organismos de monitoreo de cada convenio 8. Esto incluye las Observaciones Generales (OG) del Comité de Naciones Unidas sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) con criterios para la lectura del PDESC. De esta forma, el derecho a la salud en Argentina está consagrado en más de un instrumento con la máxima jerarquía. En particular puede destacarse el art. 12 del PDESC, que garantiza el derecho «al más alto nivel posible de salud física y mental» (párr. 1), y obliga a los Estados a «la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas […] y de toda otra índole […]», entre otras medidas (párr. 2 c). La reforma, además, introdujo otro cambio importante en el esquema general heredado del siglo xix. Superando la mera «igualdad ante la ley», se habilitó al Congreso –en el artículo 75, inciso 23– para legislar «acciones positivas», esto es,   Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 3a edición, La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 712-713; Sagües, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 279-280; Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina. Comentada, Zavalía, Buenos Aires, 2000, p. 483. 8

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medidas complementarias en beneficio de grupos tradicionalmente desaventajados –incluyendo explícitamente a las mujeres, la infancia, personas ancianas y personas con discapacidad–, a fin de alcanzar la «igualdad real de oportunidades y de trato». 5. LA CORTE Y EL DERECHO A LA SALUD: VEINTE AÑOS Y DOS GIROS Argentina llega entonces al final del siglo xx con un marco constitucional enriquecido por el lenguaje del derecho internacional de los derechos humanos y una Corte Suprema que ejerce en última instancia –con un amplio margen en cuanto a plazos y efectos– el control judicial de constitucionalidad. Aquí revisamos el periodo comenzado en 2000, donde la Corte inicialmente trató de revertir –mediante el ejercicio de esa función revisora– su desprestigio técnico y político, particularmente luego del estallido de 2001. Como veremos, el derecho a la salud ofreció al tribunal una vía para reconstruir su vínculo con la sociedad y su prestigio técnico, aunque siempre quedó expuesto al riesgo de enemistarse con los otros dos poderes o de quedar atrapado en la gestión cotidiana de problemáticas de alto contenido político. Es posible delimitar dos tramos en el periodo 2000-2020, que denominaremos «giro amplio» y «giro restrictivo». Durante el primero, la Corte construye una interpretación amplia del derecho a la salud, que sirve como fundamento de obligaciones estatales y privadas en la materia, tomando al bienestar de los pacientes como el eje central. Aquí, por su énfasis en los derechos, la universalidad de su alcance y la responsabilidad estatal, la Corte parece coincidir con el modelo «bienestarista» que hemos descripto anteriormente. En el segundo tramo –iniciado aproximadamente en 2015– el tribunal adopta un enfoque restrictivo, limitando la titularidad del derecho, disminuyendo el alcance de sus intervenciones, trayendo a primer plano las cuestiones formales y poniendo el eje en las normas contrac441

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tuales y legales, sin someterlas a un control de constitucionalidad basado en la anterior noción amplia del derecho a la salud. Si bien la Corte no abandona explícitamente el enfoque construido entre 2000 y 2015, parece reducir su uso mediante la introducción de distinciones y condiciones; como resultado, su jurisprudencia parece acercarse al modelo «neoliberal», centrado en los contratos y la responsabilidad individual. 5.1. EL «GIRO AMPLIO»: 2000-2015 Durante gran parte del siglo xx, la Corte sufrió la inestabilidad, la politización y los cuestionamientos a su legitimidad técnica 9; el desprestigio la afectó especialmente tras su ampliación de 5 a 9 miembros en 1990 10. A partir de 2000, el tribunal intentó recuperar jerarquía en el marco de una profunda crisis socioeconómica, que estallaría en 2001. El replanteo político general derivado de la crisis incluiría cambios en la integración de la Corte a partir de 2003. En su esfuerzo por recuperar legitimidad, el tribunal comenzó a dar espacio a los derechos sociales, poniendo en juego doctrinas e ideas del derecho internacional de los derechos humanos, dotado de jerarquía constitucional a partir de 1994. Este nuevo enfoque le permitiría aspirar a un respaldo global a sus posturas, apoyándose en la producción de tribunales internacionales –especialmente del sistema interamericano– y de los Comités de Naciones Unidas destinados a monitorear el cumplimiento de los tratados inter9   Kapiszewski, Diana, «Economic governance on trial: High Courts and elected leaders in Argentina and Brazil», Latin American Politics and Society, nº 55(4), 2013, pp. 47-73. 10  Véase Miller, Jonathan M., «Evaluating the Argentine Supreme Court under presidents Alfonsín and Menem (1983-1999)», Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, VII (2), 2000, pp. 372-374, 432; Verbitsky, Horacio, Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia ni control, Planeta, Buenos Aires, 1993; y Santiago, Alfonso, «La Corte de los nueve (1990-2003)», en Santiago, Alfonso (dir.), Historia de la Corte Suprema argentina, tomo III, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, p. 1670.

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nacionales ratificados por Argentina en la esfera internacional (y consagrados con el máximo rango en el plano interno). La Corte podía marcar obligaciones y establecer límites a los otros poderes del Estado, recurriendo a la tradicional herramienta del control judicial de constitucionalidad, potenciada ahora por un elenco ampliado de derechos constitucionales, enriquecidos en su interpretación por los aportes del plano internacional. Por otra parte, la posibilidad de manejar los plazos procesales le permitió graduar la frecuencia de sus intervenciones, particularmente en el area económica y social. También, como ya señalamos, tenía margen para rechazar pedidos sin dar fundamentación o para emitir decisiones meramente exhortativas 11 o, por el contrario, vinculantes e incluso con efectos colectivos. Por último, la adopción de las audiencias públicas como mecanismo 12 sirvió para incrementar –a través del sitio institucional de la Corte– la visibilidad de su actuación y de la de sus integrantes. Afianzar un perfil más alto implicó –por otra parte– riesgos novedosos para el tribunal: podían acusarlo de irrumpir en el ámbito reservado al Ejecutivo o el Congreso, poderes dotados de legitimidad electoral o, incluso, de mayor capacidad técnica específica 13. A la vez, la Corte podía quedar aprisionada en la

11   En «Badaro» (2006), la Corte argentina declaró que se había violado el derecho constitucional del reclamante a una jubilación actualizada; pero en lugar de establecer por sí misma el porcentaje de aumento, decidió exhortar al Congreso para que adoptara una solución por ley que diera respuesta a los miles de casos similares. Al año siguiente, ante la inacción del Legislativo, el tribunal –mediante el fallo «Badaro» (2007)– fijó la pauta de actualización, aunque con efecto solo para el expediente individual. 12   A través de la Acordada 30/2007, la Corte fijó las pautas para este procedimiento; véase Benedetti, Miguel Ángel y Sáenz, María Jimena, Las audiencias públicas de la Corte Suprema, Siglo XXI, Buenos Aires, 2016. 13   Véase, por ejemplo, Cruz Parcero, Juan Antonio, «Leones, lenguaje y derechos. Sobre la existencia de los derechos sociales (Réplica a Fernando Atria)», Discusiones, año IV, nº 4, 2004, p. 91; Sunstein, Cass R., The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it more than ever, Basic Books, Nueva York, 2004, p. 210.

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administración diaria y minuciosa de cuestiones difíciles como la educación, la previsión social, la vivienda o la salud, todas objeto de derechos constitucionales 14. Ello obligó al tribunal a cuidar el alcance de sus intervenciones, tanto frente a la población en general, como ante la dirigencia institucional y la comunidad disciplinaria del derecho. Debía conservar el respeto social y la relevancia política, sin perder su legitimidad desde un punto de vista técnico. a) Primeros fallos sobre derecho a la salud Con el cambio de siglo, mientras se aceleraba la recesión y el rechazo ciudadano a la dirigencia política, la Corte dictó sus primeros fallos favorables a reclamos por derecho a la salud. En «Asociación Benghalensis» (2000), el tribunal ordenó al Poder Ejecutivo proveer medicamentos contra el VIH a las personas portadoras inscriptas en los registros hospitalarios, sin hacer lugar a los argumentos del Gobierno, que alegaba la división de poderes y la escasez de presupuesto a fin de mantener la cuestión fuera del ámbito judicial. La sentencia incluyó distintos votos: algunos pusieron énfasis en la conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la vida 15, al que algunos integrantes católicos de la Corte intentaban configurar como un «derecho natural» preeminente sobre la legislación positiva. Otros votos, en cambio, destacaron el valor de la autonomía personal y su vinculación con el derecho a la salud como condición para alcanzarla. La decisión –favorable al reclamo de un colectivo largamente discriminado en el país– causó sorpresa entre quienes evaluaban negativamente el desempeño de la Corte, especialmente teniendo en cuenta el firme acompaña14   Bianchi, Alberto, «La jurisprudencia de la Corte Suprema en 2012», en Santiago, Alfonso (dir.), Historia de la Corte Suprema argentina, tomo III, Marcial Pons, Buenos Aires, 2014, pp. 1893-1949. 15   Santiago, Alfonso, «La Corte de los nueve (1990-2003)», cit., pp. 15231525.

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miento del tribunal –o por lo menos, de una mayoría de sus integrantes– a las políticas neoliberales implementadas durante los años noventa 16. En la misma línea, pocos meses después llegó un segundo fallo favorable al derecho a la salud: «Campodónico» (2000). Allí el tribunal responsabilizó al Gobierno federal por la vida y la buena salud de un niño que había perdido su cobertura médica. A la vez, la sentencia dejaba claro que la responsabilidad del Estado federal no liberaba a las administraciones locales y a las prestadoras de salud privadas o sindicales; esa distribución más detallada debería resolverse más adelante, una vez asegurada la atención al niño. b) Decisiones en la crisis: la propiedad y los derechos sociales Al estallar la profunda crisis de 2001 17, el Presidente debió renunciar y –tras algunos días de inestabilidad– asumió un nuevo mandatario interino, mientras el Congreso no lograba dar soluciones al desbande institucional, los vencimientos de deuda externa, la depresión económica, la pérdida de confianza en el sistema financiero, el creciente desempleo y la subida sideral de los niveles de pobreza. Pero también la Corte fue objeto de intenso repudio social: frecuentes manifestaciones se repetían a las puertas del tribunal 18, generalmente encabezadas por ahorristas con cuentas bancarias inmovilizadas por decretos dictados al calor de la cesación internacional de pagos. Varios bloques parlamentarios pidieron, a comienzos de

  Biagini, Graciela et al., «Comentarios a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a la obligación del Estado Nacional de suministrar tratamiento antirretroviral a las PVVS», Jurisprudencia Argentina, 2005-IV-1033, 2005. 17   Zícari, Julián, Camino al colapso. Cómo los argentinos llegamos al 2001, Continente, Buenos Aires, 2018. 18   Benente, Mauro, «Fuera la Corte Suprema. Breves notas sobre las ­p rotestas frente al máximo tribunal», Lecciones y Ensayos, nº. 88, 2010, pp. 231-295. 16

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2002, el juicio político a todos los integrantes de la desprestigiada Corte 19. Buscando fortalecerse ante los otros poderes y recomponer su castigada imagen en la opinión pública, la Corte emitió el fallo «Smith» (2002). Con fundamento en el derecho de propiedad, invalidó las medidas que restringían la libre disposición de los depósitos bancarios. Aunque la decisión benefició a un solo ahorrista, el resto de los tribunales pronto aplicó el mismo criterio en miles de casos similares. Sin embargo, otros derechos corrieron suerte distinta. Apenas cuatro semanas después de «Smith» (2002), la Corte rechazó en «Ramos» (2002) el planteo de una mujer desempleada que reclamaba salud, alimentos y educación para sus ocho hijos. El voto mayoritario de la Corte no hizo lugar a la solicitud, invocando razones formales: la mujer no había podido demostrar que el Gobierno se negara explícitamente a cumplir lo pedido. Los ministros que firmaron ese voto agregaron –en el momento más duro de la inédita crisis– que el reclamo de la ciudadana «si bien revelador de un dramático cuadro social, no puede ser resuelto por la Corte» (cons. 7). En otras palabras, el tribunal veía en la protección del derecho de propiedad –y no de los derechos sociales– el camino hacia su recuperación política. c) Una nueva integración: los derechos sociales al primer plano En la elección presidencial de 2003, el ex mandatario Carlos Menem obtuvo la primera minoría; sin embargo, renunció a participar en la segunda vuelta prevista en la Constitución. Ello consagró presidente al segundo candidato más votado, Néstor Kirchner, quien había logrado dos puntos porcentuales menos. Tras asumir el 25 de mayo de 2003, impulsó diversas medidas para ganar legitimidad y afirmar la autoridad presidencial en

  Santiago, Alfonso, «La Corte de los nueve (1990-2003)», cit., pp. 1580-

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un marco institucional y socioeconómico acuciante. Una de esas medidas consistió en impulsar la renovación de la Corte Suprema. Entre 2003 y 2004, a través de juicios políticos y renuncias, se produjo un cambio parcial en la composición del tribunal. Las nuevas designaciones atravesaron un mecanismo deliberativo para evaluar avales y objeciones públicos a las candidaturas 20. Bajo esa nueva integración, la Corte comenzó a dictar fallos favorables a pedidos fundados en derechos sociales constitucionales: invalidó –por ejemplo– gran parte de las leyes laborales aprobadas durante el período neoliberal 21. En el contexto de una lenta recuperación económica, estas sentencias buscaban –probablemente– restaurar la legitimidad del tribunal 22, entendida como la aceptación en la población general y en la comunidad académica y profesional del derecho 23. En el caso específico del derecho a la salud, esta nueva Corte –retomando los fallos «Asociación Benghalensis» (2000) y «Campodónico» (2000)– adoptó un criterio amplio y protectorio. En «Martín» (2004) la Corte obligó a la oficina de asistencia social de la Fuerza Aérea Argentina a brindar cobertura completa para las patologías que sufría una niña con discapacidad afiliada a la institución. La protección integral de las personas en esa condición representa –añadió el tribunal– una «política pública» del país, consagrada en sus leyes y destacada en sentencias de la misma Corte, además de un compromiso frente a la comunidad internacional. Aquí se condensan las diferentes líneas afianzadas en esta etapa, que se muestran

  Ruibal, Alba, «Self-restraint in search of legitimacy: the reform of the Argentine Supreme Court», Latin American Politics and Society, nº 51(3), 2009, pp. 59-86. 21   Bianchi, Alberto, «La jurisprudencia de la Corte Suprema en 2012», cit., pp. 1872-1875. 22   Hauser, Irina, Los Supremos. Historia secreta de la Corte, Planeta, Buenos Aires, 2016, pp. 11, 134. 23   Kapiszewski, Diana, «Economic governance on trial: High Courts and elected leaders in Argentina and Brazil», cit., p. 54. 20

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compatibles con el modelo «bienestarista»: la noción de derecho, el énfasis en el bienestar integral de cada paciente, la igualdad real que favorece a personas con discapacidad, el nexo con el plano internacional y la permanencia del deber estatal más allá del cambio de orientaciones políticas o partidarias en los gobiernos. Un año más tarde, en «Orlando» (2005), el tribunal resaltó que el derecho a la salud, particularmente en el caso de enfermedades graves, se conecta de manera clara con el derecho a la vida; recordó nuevamente el carácter internacional de las obligaciones en esta área. Por ello, el Estado nacional debe garantizar –aun a través de acciones positivas, propias del planteo de igualdad material– el derecho a la salud, sin perjuicio de lo que estén también obligados a hacer los estados subnacionales y los prestadores de salud sindicales y empresarios. La Corte ordenó en este caso garantizar la provisión de un medicamento, más allá de que el padecimiento no estuviera incluido en la nómina de enfermedades aprobada por la oficina local de salud. «Floreancig» (2006) reiteró la concepción amplia del derecho a la salud: ordenó al Estado nacional entregar una medicación frente a la omisión de la obra social correspondiente. Puso nuevamente en foco la conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la autonomía personal, no solo a la vida. El fallo en «Reynoso» (2006) profundizó esta línea: la obra social de las personas jubiladas debía proveer medicamentos y elementos descartables a una paciente de edad avanzada con demencia senil y discapacidad motriz. En este caso la sentencia –fundándose en el derecho a la salud y en el derecho a la vida– fue más allá del contenido estricto del PMO. Otra obra social provincial fue obligada a dar cobertura a una niña con discapacidad, según decidió la Corte Suprema en el fallo «I., C. F.» (2008). Cabe agregar que la prestación discutida en este caso era de carácter educativo; sin embargo, por tratarse de un programa específico para personas con discapacidad, la Corte lo analizó como parte del derecho a la salud. La Corte confirmó en «Sartori» (2005) la sentencia de un tribunal inferior que obligó a las empresas de medicina prepa448

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ga a brindar las prestaciones de un programa –creado por ley– contra la diabetes. Luego –en «Cambiasso Péres» (2007)– también puso a cargo de esas entidades la asistencia médica integral para personas con discapacidad, más allá de que la legislación específica no incluía ese rubro: ofreció como argumento que estas empresas están obligadas a proveer los mismos servicios que las obras sociales sindicales. De esta forma interpretó del modo más favorable al paciente los reenvíos entre leyes y sus reglamentaciones. Los votos disidentes –por su parte– remarcaron que el contrato entre cada empresa y cada paciente no podía modificarse mediante decisión judicial. Se trata de una línea que –como veremos– terminaría imponiéndose más adelante. En esa misma perspectiva amplia, la Corte convalidó en «Chamorro» (2008) la inclusión de una asociación mutual –diferente de las obras sociales sindicales y de las empresas privadas de medicina– entre las entidades que deben brindar asistencia médica en caso de grave enfermedad de una persona afiliada. La preeminencia del derecho a la salud y su vínculo con el derecho a la vida constituyeron el argumento central. La nueva orientación general de la Corte quedó a la vista también en «Rodríguez» (2006). En esa sentencia, ante un reclamo similar al rechazado en «Ramos» (2002), el tribunal ordenó –como medida cautelar– brindar alimentación a niños en riesgo de desnutrición. Reiteró que carecía de competencia para tratar el caso, pero sí tomó esta medida de emergencia mientras el expediente se reenviaba a un tribunal inferior. Seguramente la mayor repercusión pública correspondió a «F., A. L.» (2012), donde la Corte precisó en qué casos el aborto resulta no punible. Zanjando un debate de varias décadas en torno a la interpretación del artículo del Código Penal entonces vigente (sancionado en 1921), la Corte definió como legal el aborto practicado cuando el embarazo resulta de una violación. El derecho a la autonomía personal (consagrado en el art. 19 de la Constitución argentina) ofrecía una clave de interpretación favorable a la solución propuesta por la Corte. No se trató de una declaración de inconstitucionalidad; el tribunal 449

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simplemente validó una interpretación particular de la norma, tomando partido en un debate políticamente explosivo  24. El fallo muestra también un punto alto en la vocación de la Corte por hacer sentir su presencia en el debate y la controversia públicos 25. En síntesis, el período iniciado con «Asociación Benghalensis» (2000) se caracteriza por un reconocimiento amplio del derecho a la salud, como parte del derecho a la vida, conectado con la autonomía personal y consagrado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. A lo largo de esta etapa, la Corte subraya –utilizando referencias al derecho internacional de los derechos humanos, dotado de jerarquía constitucional– la responsabilidad del Estado nacional, como así también de las provincias y de las entidades prestadoras de salud (públicas, sindicales o con fines de lucro). El derecho a la salud exige –bajo una concepción de igualdad real– acciones estatales positivas e inversión, no solo abstención u omisiones. Probablemente, «F., A. L.» (2012) marca también un punto destacable en una interpretación amplia del derecho a la salud –incluyendo la salud sexual y reproductiva– por parte de una Corte dispuesta a incidir en el debate de políticas. Este enfoque general bien pudo contribuir a la recuperación de la legitimidad política y técnica del tribunal, especialmente a partir de 2003, con el alejamiento de sus ministros más cuestio24   Pese al fallo, continuaron existiendo muchas dificultades –en distintos lugares de Argentina– para hacer valer el derecho a practicar un aborto en estos casos. Muy recientemente, en diciembre de 2020, el Congreso argentino modificó el Código Penal, legalizando la interrupción voluntaria del embarazo hasta la decimocuarta semana de gestación. La ley, fruto de una intensa movilización de colectivos feministas, lleva el número 27.610. Fue acompañada por otra ley que establece un programa de asistencia integral para personas gestantes y niños y niñas hasta los 3 años de edad (ley 27.611). 25   Apenas un mes después de «F., A. L.» (2012), la Corte emitió su decisión en «Q. C.» (2012), donde ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar una vivienda a una mujer extranjera que se encontraba sin techo y debía cuidar de su hijo de muy corta edad, afectado por una discapacidad severa.

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nados y la llegada de integrantes que atravesaron un escrutinio público. Sin embargo, esta postura de la Corte acarreaba –como ya señalamos– algunos riesgos importantes. El empleo del lenguaje de los derechos humanos obligaba a mantener una línea consistente de interpretación, para no caer en lecturas regresivas –inadmisibles bajo ese marco– ni tratar de modo diferente casos similares. Esto le quitaba margen de maniobra en el manejo de su relación con los otros poderes –federales o locales– que debían cumplir sus sentencias, destinando recursos financieros y logísticos. Este tipo de órdenes, por supuesto, podía causar enfrentamientos o conflictos con aquellas instancias gubernamentales. Además, podía arrastrar al tribunal –tal como indicamos antes– a la difícil tarea de administrar espinosas cuestiones de salud, educación o administración carcelaria 26. Finalmente, la referencia a pautas emanadas de organismos internacionales brindaba una valiosa base técnica, legítima por sí misma y alejada de las tensiones políticas cotidianas; sin embargo, quitaba autonomía a la Corte, al transferir competencia interpretativa hacia entes ubicados fuera del control o la influencia de los poderes públicos argentinos 27.

26   En 2005, la Corte hizo lugar en –«Verbitsky» (2005)– a un hábeas corpus de alcance colectivo –interpuesto por organismos de derechos humanos– destinado a remediar las condiciones de hacinamiento en las cárceles de la provincia de Buenos Aires, la más poblada del país. El tribunal ordenó la libertad (en 60 días) de personas enfermas y menores de edad detenidas en comisarías; y requirió al Ejecutivo provincial la información completa sobre la situación en las cárceles. Creó luego una mesa de diálogo con actores no gubernamentales, a fin de diseñar soluciones de más largo alcance; ello condujo a un largo proceso de trabajo sobre la problemática; véase https://www. cij.gov.ar/nota-3651-C-rceles--la-Corte-Suprema-advierte-por-incumplimiento-del-Gobierno-bonaerense.html; véase también Gargarella, Roberto, «Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e interpretación judicial de la Constitución», en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 170-171. 27   En «Q. C.» (2012), el citado fallo en materia de vivienda, la Corte reconoce al Comité DESC como el «intérprete autorizado» del Pacto que supervisa; ello la obligaba a tener en cuenta sus OG y otros materiales.

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5.2. EL «GIRO RESTRICTIVO»: DE 2015 EN ADELANTE Luego de quince años, la Corte comienza –en materia de salud, aunque también respecto a otros derechos 28– a aplicar una visión restrictiva. Con ello nos referimos, primordialmente, a que reduce el alcance de la titularidad del derecho, a través de condiciones o distinciones ausentes en el texto normativo que permiten excluir a un sujeto (o grupo) del goce del derecho a la salud 29. Esto también puede hacerse por otra vía indirecta: omitir el control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales o de contratos que excluyen –a través, precisamente, de condiciones o distinciones– a personas o a determinados tratamientos o prestaciones. En particular, se omite el empleo de las fuentes internacionales aplicables que podrían sostener una visión más amplia e inclusiva para el caso en debate (por ejemplo, no se utilizan las OG u otras decisiones del Comité DESC, o la CDPD). Como veremos, este nuevo enfoque acerca las posiciones del tribunal al modelo «neoliberal», que destaca

28   En «Orellano» (2016), el tribunal precisó que solo las organizaciones sindicales formalmente reconocidas tienen derecho a hacer huelga, excluyendo a los «grupos informales de trabajadores». Un año más tarde, «SIPOBA» (2017) negó al personal policial el derecho a formar sindicatos. La estabilidad laboral en el empleo público –reconocida ampliamente en «Madorrán» (2007)– no incluye, según decidió la Corte en Ramos (2010), a las personas con contratos temporales, incluso si se los renueva sucesiva y prolongadamente; y tampoco tienen derecho a la estabilidad quienes trabajan en empresas del Estado, de acuerdo a la precisión que el tribunal hizo en «Luque» (2015). 29   Otra modalidad de este enfoque restrictivo es negar la exigibilidad judicial de un derecho (aunque se reconozca su carácter vinculante para los otros poderes), o sujetarla a condiciones. De esta manera, se limita la intervención de los tribunales en casos que afecten tales derechos. Un ejemplo importante puede hallarse en el ya mencionado «Q. C.» (2012). Si bien la Corte hizo lugar al reclamo y ordenó la provisión de una vivienda, dejó en claro que la justiciabilidad derivaba –en el caso– de la extrema situación de indefensión que afectaba a las personas solicitantes. Para un análisis de los límites de la decisión de la Corte, véase Tedeschi, Sebastián, «Tres decisiones estratégicas para el litigio de derecho a la vivienda», en Benente, Mauro, Thea, Federico (comp.), Derecho a la vivienda y litigio estructural, Edunpaz, José C. Paz, 2017, pp. 81-116.

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el rol del mercado y de los contratos celebrados en su ámbito, como así también la igualdad formal de empresas y pacientes. El abordaje restrictivo permite a la Corte preservar su posición, evitando aquellos riesgos asociados al planteo anterior. Le da una vía de escape para no confrontar con los otros poderes ni tener que embarcarse en la gestión cotidiana de la cuestión sanitaria, sin renunciar a su legitimidad técnica ni a su coherencia. Si en un caso concreto el reconocimiento del derecho a la salud –siguiendo sus propios precedentes– la forzara a resolver un problema estructural inabarcable, o tuviera efectos conflictivos con el Ejecutivo, el Congreso, u otros actores relevantes, la posición restrictiva habilita dar una respuesta negativa al reclamo, a través de la distinción 30. En otras palabras, la Corte no cambia –formalmente– su postura consolidada en aquellos casos de la primera década del siglo, ni adopta interpretaciones regresivas o abiertamente contradictorias con las normas constitucionales. Se limita a diferenciar los nuevos casos de aquellos más antiguos, y –en consecuencia– reduce la aplicabilidad de los precedentes anteriores. No obstante, siempre deja abierta la posibilidad de –mediante nuevas distinciones– volver a admitir un reclamo similar, de manera de no perder peso político frente a los demás poderes. Por supuesto, esta estrategia no puede llevarse hasta el infinito; y su eficacia depende de la calidad argumentativa con que se lleve a cabo. La línea restrictiva parece fortalecerse con la incorporación de dos nuevos ministros en 2016, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti 31. El primero –que en 2018 llegó a la presidencia de

  También puede verse como una modalidad de lo que Guastini denomina «interpretación correctora restrictiva» mediante la «disociación»; véase Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, pp. 224-227. Donde el texto no hace distinciones, quien interpreta reduce la aplicación de la norma (en este caso, del precedente jurisprudencial), abarcando solamente algunas de las áreas allí contempladas y excluyendo al resto. 31   El trámite de designación de ambos juristas ofreció aspectos controvertidos. Durante 2014 y 2015, tres candidaturas propuestas por la presidenta 30

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la Corte– había propuesto en un artículo de 2003 no consagrar derechos sociales en una constitución, ya que no existe genuino consenso sobre cómo distribuir los recursos materiales; si tales derechos hubieran sido incluidos, entonces la magistratura debe poner en vigencia únicamente sus «márgenes» 32. Rosatti, por su parte, había publicado que el derecho a la vivienda contenido en el artículo 14 bis de la CA desde 1957 no genera «un deber reclamable judicialmente al Estado, sino un programa de responsabilidad estatal y social, pudiendo satisfacerse plenamente con el acceso a la propiedad y –menos plenamente– con el acceso facilitado a la locación de la vivienda por parte de los carecientes» 33. Rosatti, sin embargo, ha votado en disidencia en algunos fallos recientes que adoptaron el enfoque restrictivo en materia de salud 34. Los dos nuevos ministros suscribieron, además, el voto mayoritario que en «Ministerio de Relaciones Exteriores» (2017) resolvió que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no puede dejar sin efecto sentencias dictadas por la

Cristina Fernández de Kirchner no habían logrado el acuerdo del Senado. El 14 de diciembre de 2015 –cuatro días después de asumir la presidencia–, el ingeniero Mauricio Macri dictó un decreto por el que nombraba «en comisión» (provisoriamente y sin acuerdo del Senado) a los doctores Rosatti y Rosenkrantz. Las dudas y objeciones en la opinión pública llevaron a postergar la asunción hasta que se cumpliera con el trámite de debate abierto (establecido en 2003), las audiencias públicas y la votación del Senado. A mediados de 2016, ambos se unieron al tribunal. Nuestra evaluación crítica de la designación puede leerse en Rossetti, Andrés, Etchichury, Horacio, «Siete días después: ¿golpe institucional o mero cumplimiento de la Constitución?», Comercio y Justicia, 21 de diciembre de 2015, p. 13A; disponible en https:// comercioyjusticia.info/opinion/siete-dias-despues-golpe-institucional-o-mero-cumplimiento-de-la-constitucion/ 32   R osenkrantz , Carlos, «La pobreza, la ley y la Constitución», en Bullard, Alfredo et al., El derecho como objeto e instrumento de transformación, Del Puerto, Buenos Aires, 2003, pp. 245, 249, 251. 33   Rosatti, Horacio, Tratado de derecho constitucional, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 625. 34   Por ejemplo, en «C., R. E.» (2019).

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Corte Suprema argentina 35. A través de esta inédita autoafirmación frente a un tribunal regional, la flamante mayoría –en un fallo con enorme repercusión pública y académica  36– comenzaba a tratar el riesgo que señalamos previamente: el de perder autonomía al respaldarse en fuentes y precedentes provenientes de organismos internacionales 37. a) El regreso del mercado y los contratos En materia de derecho a la salud, el primer fallo de tendencia claramente restrictiva 38 es «P., A.» (2015). En este caso, una

 https://www.cij.gov.ar/nota-24822-La-Corte-sostuvo-que-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-no-puede-revocar-sentencias-del-M-ximo-Tribunal-argentino.html. 36   Véase, por ejemplo, Hitters, Juan Carlos, «Control de convencionalidad: ¿puede la Corte Interamericana de Derechos Humanos dejar sin efecto fallos de los tribunales superiores de los países? (El caso Fontevecchia vs. Argentina)», Estudios Constitucionales, nº 15(2), 2017, pp. 533-568; también, en el mismo número, Gialdino, Rolando, «Incumplimiento de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un acto internacionalmente ilícito de la Corte Suprema argentina», pp. 491-531. Para una puesta en contexto regional, véase C ontesse , Jorge, «Resisting the Inter-American Human Rights System», Yale Journal of International Law, nº 44(2), 2019, pp. 180-237. 37   Pocas semanas después de este fallo, la Corte atravesó una turbulencia mucho mayor. En «Muiña» (2017), la mayoría del tribunal resolvió aplicar a favor de un militar condenado por delitos de lesa humanidad una norma ya derogada que permitía computar dos días de prisión por cada uno cumplido en detención preventiva. La ola de masiva indignación pública generada por el fallo obligó al Congreso a dictar, aceleradamente, una ley interpretativa –que lleva el número 27.362– destinada a impedir la aplicación generalizada del criterio sentado en la sentencia; véase Centro de Estudios Legales y Sociales, El fallo «Muiña» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2017, disponible en https://www.cels.org.ar/web/wp-content/uploads/2017/07/falloMui %C3 %B1a_CSJN.pdf. 38   Anteriormente, la Corte –en «Sureda» (2009) y en «Buñes» (2010)– rechazó pedidos de cobertura para tratamientos experimentales; y en «L., E. S.» (2014) revirtió una decisión que obligaba a una empresa de medicina pre35

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persona con discapacidad exigió cobertura médica completa para aliviar su condición. Dejando de lado el criterio de «Campodónico» (2000), el tribunal concluyó que la sola afectación del derecho a la salud no genera por sí misma la responsabilidad del Gobierno federal. Quien reclama –de acuerdo a la Corte– debe probar que carece de cobertura de salud y de medios económicos para pagar el tratamiento. Solo pueden exigir atención del Estado quienes demuestran ambas condiciones, requeridas por la ley 24.901, la norma infraconstitucional regulatoria de las prestaciones por discapacidad. La atención pública –según esta sentencia– corresponde entonces a quienes no pueden pagar por ella en el ámbito privado. Se vuelve así al mercado como mecanismo «natural» para acceder a la salud –reformulada como mercancía–, mientras el derecho social a la salud se vuelve una solución excepcional o subsidiaria 39. Este fallo ofrece un ejemplo del enfoque restrictivo: introduce una distinción dirigida a negar –para el caso concreto– la titularidad del derecho a prestaciones estatales de salud. Del conjunto de habitantes del país (o del conjunto de personas con discapacidad), la Corte delimita –a través de ciertas propiedades, tales como carencia de recursos y de cobertura individualmente gestionada– un subconjunto para reconocerle, con carácter exclusivo, el derecho en discusión. No todas las personas lo tienen; solo las que reúnen las condiciones que la Corte toma de una norma infraconstitucional. Además, el tribunal admite tales condiciones sin controlar su coherencia con las pautas de rango superior.

paga a entregar un fármaco para ser aplicado en un padecimiento distinto de aquél para el que había sido aprobado. Si bien estas decisiones tienen un efecto restrictivo, en tanto denegaban los reclamos, el fundamento sigue estando en la racionalidad científico-burocrática (la autorización oficial de tratamientos), un criterio que el tribunal nunca puso en duda desde sus fallos de 2000. 39   Lema Añón, Carlos, Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud como derecho social, Dykinson, Madrid, 2009, p. 181.

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En efecto: resulta difícil armonizar esta interpretación de la Corte con el texto del PDESC, que en su art. 12 garantiza el derecho de «toda persona» al «máximo nivel posible de salud», sin fijar restricciones por ingresos o cobertura. Y la vez, se aparta de la línea conceptual amplia iniciada en los fallos de 2000. La Corte no examinó la constitucionalidad de la ley sobre discapacidad. No la evaluó –por ejemplo– a la luz de las exigencias fijadas por la CDPD, un tratado dotado de jerarquía constitucional desde 2014. Tampoco consideró la OG 14 (2000) del Comité DESC sobre derecho a la salud. La Corte señaló que los tribunales no pueden prescindir del texto de la ley alegando que resulta injusta o desacertada. La claridad del texto de esa norma –añadió– lleva a su simple aplicación. De modo poco comprensible, el tribunal equipara claridad y constitucionalidad. Cuestiones formales volvieron al primer plano. En «A., M. G.» (2017), la Corte resolvió que era imprescindible presentar ante la obra social un certificado de discapacidad del niño afiliado para pedir reintegros por gastos de asistencia médica relativos a esa condición. En el caso, la entidad prestadora tenía conocimiento de la discapacidad a través de la historia clínica, pero el requisito formal estaba contenido en la legislación infraconstitucional; el máximo tribunal no vio razones para dejar de lado la exigencia. Más aún, la Corte destacó que por tratarse de un reclamo de contenido patrimonial, en el caso no estaba en juego el derecho a la salud del niño 40. El certificado –como cualquier otra formalidad– derivaba su peso de reglamentación que no fue revisada desde el punto de vista constitucional 41. Apoyándose en esta exigencia, la Corte vuelve

40   Resulta llamativa esta nueva distinción de la Corte entre «reclamo patrimonial» y «reclamo por salud». Es difícil no percibir la conexión entre los recursos materiales y el acceso a la salud, especialmente bajo una concepción donde la forma natural de recibir prestaciones es el mercado. 41   Por ejemplo, podría haberse examinado si era razonable supeditar de manera absoluta la atención a la presentación de esa constancia; este control de razonabilidad ha sido practicado por la Corte sobre diferentes clases de reglamentación por lo menos desde el fallo «Inchauspe» (1944); véase Gelli,

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a definir un subconjunto de personas –aquellas con la certificación prevista por normas infraconstitucionales– como titulares del derecho constitucional a prestaciones. Los contratos –sin control de constitucionalidad– adquirieron un peso decisivo. En «S., D.» (2016), la Corte confirmó la línea restrictiva, señalando que las entidades de medicina prepaga no están obligadas a cubrir prestaciones indicadas por profesionales que no integran su listado de prestadores. Nuevamente se le da al contrato (entre empresa y paciente) y a la organización interna de la entidad un valor definitivo en la delimitación del alcance del derecho a la salud. El tribunal continuó aplicando estos criterios en fallos posteriores, tales como «T., M. C.» (2016), «P., E. G.» (2016), «S., J. L.» (2017) y «S., J. D.» (2016). En este último, incluso, sostuvo que las normas superiores de fuente local e internacional no podían citarse desvinculadas de la concreta situación particular: parece una respuesta a la implícita pregunta sobre la falta de escrutinio basado en las pautas de rango superior. Llamativamente, el análisis «particular» no parece incluir la concreta situación de desigualdad real que suele existir entre empresa y pacientes. Un criterio estricto también apareció en «L., H. E.» (2015), donde el tribunal estableció que no podía exigirse a una firma de medicina prepaga la cobertura de un tratamiento de fertilidad no incluido en las reglamentaciones. Reconoció –probablemente forzado por su decisión en «F., A. L.» (2012)– que el derecho a la salud incluye el derecho a la salud reproductiva; pero señaló que no es absoluto, sino que se ejerce de acuerdo a su reglamentación (aunque ella no debe alterar la sustancia del derecho). Como la ley aplicable y su decreto reglamentario no contenían la técnica reclamada, la Justicia no podía arrogarse el papel de legislador. Una vez más, la Corte declina revisar si las normas invocadas por la empresa resultaban constitucionales a la luz del derecho a la salud (definido, por

María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, cit., p. 330.

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ejemplo, teniendo en cuenta las OG del Comité DESC). En la misma línea, la sentencia en «G., C. A.» (2019) consideró arbitrario condenar a una empresa de medicina prepaga a cubrir los gastos de transporte de una niña desde su residencia hasta la escuela y el centro de rehabilitación a los que asiste, ya que existen normas reglamentarias que fijan límites máximos de cobertura. Cabe destacar, en estos casos referidos a empresas de medicina prepaga, el valor decisivo que la Corte da a los contratos celebrados –como regla general, por adhesión– entre la entidad y cada paciente. Tales contratos, en tanto normas jurídicas, no son sometidas tampoco a un control de constitucionalidad, ni se analizan desde una perspectiva de igualdad real, que tenga en cuenta las asimetrías entre paciente y empresa. Simplemente se toman como base suficiente para rechazar los reclamos, tal como ocurre con los reglamentos o resoluciones dictadas por reparticiones oficiales. Como correlato del enfoque restrictivo, la Corte hizo una lectura amplia de las atribuciones de las obras sociales para modificar las reglas, limitar sus prestaciones o rechazar el ingreso de personas, a partir de razones ancladas en un enfoque contractual, desligado de cualquier análisis sobre la (des) igualdad material existente, especialmente en situaciones de discapacidad. La decisión en «A., F. J.» (2016) convalidó la exclusión de una afiliada mediante la reforma del estatuto interno: no hay –de acuerdo a la Corte– un derecho adquirido a que se mantenga un estatuto determinado. Invocando las pautas infraconstitucionales, la sentencia en «P., V. E.» (2017) convalidó los límites máximos que cada obra social puede fijar por reglamento interno sobre las prestaciones a domicilio brindadas a personas con discapacidad. «B., V. P.» (2016), un caso referido a la propia obra social del Poder Judicial, confirmó el rechazo de la inscripción de una persona con discapacidad, hermana de una afiliada, porque el estatuto fija como requisito de admisión la carencia de otra cobertura social. Según la Corte, la denegación de ingreso no afecta el derecho a la salud de esta persona, ya que cuenta con prestaciones de otra obra 459

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social, que le viene dada –como hija incapaz– por el fallecimiento de su madre 42. Una excepción en este panorama se halla en «Y., M. V.» (2018), un fallo donde –por mayoría– la Corte adoptó una interpretación amplia de la reglamentación sobre acceso a tratamientos de fertilidad; fundándose en la finalidad de garantizar la salud reproductiva, admitió el reclamo de una paciente afiliada a una obra social. La misma solución se aplicó en «S., A. M.» (2019) respecto a una empresa de medicina prepaga. b) La situación de quienes trabajan en salud Este giro contractualista en materia de salud se extendió a otro aspecto crucial: el encuadre jurídico del personal médico en las instituciones sanitarias privadas, aquellas a cargo de una porción importante de la asistencia médica en Argentina. Las empresas alegan que se trata de contratos de locación de servicios, por fuera de toda legislación laboral. Contra esa postura, profesionales de la salud denuncian que existe trabajo no registrado legalmente, encubierto por supuestos contratos. En «Rica» (2018), la Corte resolvió que la relación entre un centro médico y el personal sanitario que atiende en sus instalaciones no es necesariamente de carácter laboral, sino que puede encuadrarse en el ámbito contractual, bajo la modalidad de locación de servicios. Así no resultan aplicables las tutelas constitucionales y legales correspondientes a una persona en relación de dependencia (por ejemplo, la protección contra el despido arbitrario). Uno de los argumentos utilizados por la

42   En el fallo, los ministros no llevan adelante ningún análisis respecto a que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación se encuentra «bajo la dependencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación» (art. 1 del Estatuto de la entidad). En otras palabras, el tribunal está resolviendo un reclamo contra una obra social que depende de él mismo. Más aún: los tres ministros que firman la sentencia también suscribieron oportunamente la Acordada 5/2008, que aprobó el Estatuto sujeto a examen.

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Corte en este caso es que el neurocirujano reclamante no había formulado ninguna objeción en los siete años previos al planteo de su demanda. Resulta llamativo el uso del silencio del trabajador como un argumento en su contra. Un año más tarde, «Pastore» (2019) consolidó esta línea, al destacar que no había relación laboral entre un médico y una entidad privada si el profesional no estaba obligado a trabajar allí con exclusividad; señaló, además, que un sumario disciplinario iniciado por la clínica al profesional tampoco demostraba un vínculo de dependencia, sino –meramente– una actividad de supervisión. De esta forma, la Corte insiste con su estrategia de distinción: no toda persona que trabaja estaría abarcada por la protección que el art. 14 bis de la CA extiende a «todas» las formas de labor humana. Algunos grupos se diferencian por elegir –aparentemente, en ejercicio de su libertad– vincularse de modo contractual, de igual a igual, con hospitales y clínicas privadas. 6. PALABRAS FINALES En síntesis, a partir de 2015 el tribunal adoptó en general un enfoque restrictivo en sus lecturas sobre el derecho a la salud y otros derechos. Sin rechazar expresamente las líneas fijadas en «Asociación Benghalensis» (2000), la Corte modificó su posición al dar preeminencia a las normas contractuales, los requisitos formales y la legislación infraconstitucional al momento de definir los sujetos obligados a brindar prestaciones y con derecho a reclamarlas, como así también el alcance de esa asistencia. El eje pasó de las necesidades de cada paciente a la aplicación precisa de aquellos preceptos, sin cotejarlos con normas de jerarquía superior (tales como el art. 12 del PDESC, las OG del Comité DESC o la CDPD). Como resultado, vuelve a consolidarse –gradualmente– una visión de los derechos como salida subsidiaria, donde el Estado amplía su margen para definir el alcance de sus propias obligaciones a través de reglamentaciones o legislación que no se somete a control de constitucionalidad. Mientras tanto, el mercado se restablece 461

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como mecanismo natural, instrumentado a través del contrato. El enfoque restrictivo permitió, por otra parte, preservar a la Corte del desgaste asociado a gestionar la provisión de salud en un sistema como el argentino, fragmentado en subsectores guiados por lógicas diversas (comercial, social, político-administrativa). La línea contractualista, además, parece fortalecer la situación relativa de las empresas de salud: la expansión de las relaciones de mercado deja a pacientes y profesionales sin más recursos que su capacidad adquisitiva o su margen de negociación para tratar de alcanzar acuerdos equilibrados, muy lejos de los derechos a la salud o a las condiciones dignas de labor. Un análisis desde el punto de vista de la igualdad real o material probablemente revelaría la privilegiada posición de las empresas litigantes en los mercados de la salud y del trabajo. La Corte elige recostarse en la igualdad formal, imponiendo la literalidad de acuerdos que se presumen celebrados de modo libre sobre objetos supuestamente «disponibles»: tratamientos, medicación y pautas de trabajo, entre otros derechos humanos. Por ello resulta visible la conexión entre este enfoque general y el modelo «neoliberal» en cuanto al rol estatal en materia de salud. De los derechos a los mercados, de las garantías a los contratos: el nuevo perfil de la Corte exige una revisión crítica y una discusión abierta que permitan retomar un enfoque de derechos.

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AUTORAS Y AUTORES

Martín Aldao es Abogado y Doctor por la Universidad de Buenos Aires (UBA), Investigador del CONICET y docente de grado y posgrado en el área de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente trabaja sobre el registro jurisprudencial de la desigualdad estructural a nivel local, nacional y regional. Ha publicado trabajos sobre argumentación constitucional y derechos humanos, movimientos sociales y democracia deliberativa. Isabel Barbosa es miembro del O’Neill Institute for National and Global Health Law. Abogada por la Pontificia Universidade Católica do Rio de Janeiro y Máster en Salud Global por la Universidad de Georgestown. Previamente ha trabajado en Women’s Link Worldwide, ocupándose del litigio estratégico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Antonio Barboza es profesor del departamento de Derecho de la Universidad EAFIT en Medellín, Colombia. Es doctor en derecho por la Universitat Pompeu Fabra con una tesis sobre justicia y salud pública. Sus temas de investigación son los derechos humanos y sus garantías y el derecho a la salud. Óscar Cabrera es profesor de Derecho en la Universidad de Georgestown y miembro del O'Neill Institute for National and Global Health Law en esa institución. Es abogado por la Uni463

Autoras y autores

versidad Católica Andrés Bello y Máster con especialidad en derecho de la salud por la Universidad de Toronto. Ha trabajado en diferentes proyectos con la Organización Mundial de la Salud y otras instituciones relacionadas con las políticas de salud. Sus líneas de trabajo relacionadas con el derecho de la salud van desde el derecho de la salud pública, los derechos sexuales y reproductivos, salud y derechos humanos y litigación sobre tabaco. Laura Clérico es Doctora (Univ. Kiel), Magister Legum (Kiel) y Abogada (UBA), Investigadora del CONICET, Profesora de la Universidad de Buenos Aires y fue Profesora DAAD y es Profesora Honoraria de la Friedrich Alexander Universität en Erlangen Nürnberg, Alemania, en derecho constitucional y protección internacional de los derechos humanos. Su línea actual de investigación versa sobre igualdad, género y derechos sociales en la jurisprudencia de las Cortes regionales de Derechos Humanos y de los Superiores Tribunales de Provincia en Argentina. Ha publicado libros, capítulos de libros, y artículos sobre argumentación constitucional y en derechos humanos, sobre derechos sociales, igualdad y perspectiva de género. Christian Courtis es funcionario del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en uso de licencia) y profesor invitado y visitante de universidades de América Latina, España y los Estados Unidos. Ha publicado libros y artículos sobre derechos humanos, teoría del derecho y teoría constitucional. Entre ellos, Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 2001; Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002 (en coautoría con Víctor Abramovich); Derechos sociales: instrucciones de uso, México, Fontamara, 2003; Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires: Editores del Puerto-CEDAL-CELS, 2006 y Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights. Comparative experiences of justiciability, Ginebra, Comisión Internacional de Juristas, 2008. 464

Autoras y autores

María Dalli es investigadora postdoctoral «Juan de la Cierva» en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia. Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia, sus temas de investigación principales son los derechos humanos, en particular los derechos sociales a la salud y a la protección social, así como las garantías de los derechos o su justiciabilidad. Ha realizado estancias de investigación en la Universidad de Edimburgo, la Universidad de Groningen y en la University College London. Entre sus publicaciones destaca la monografía sobre el derecho a la salud publicada por Tirant lo Blanch en 2019 Acceso a la asistencia sanitaria y derecho a la salud: el Sistema Nacional de Salud español, y artículos tales como «The content and potential of the right to social assistance in light of Article 13 of the European Social Charter» (2020) y «The human right to health: a retrospective analysis after 70 years of international recognition» (2018). Horacio Javier Etchichury es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba, Argentina) y Master of Laws (Yale University, Estados Unidos). Es Profesor Adjunto de la Universidad Nacional de Córdoba e Investigador Adjunto del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET), Argentina. Director del Grupo de Investigación en Derechos Sociales (GIDES). Autor del libro Igualdad desatada. La exigibilidad de los derechos sociales en la Constitución argentina (2013). Mª José Fariñas Dulce es Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, Profesora del Máster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces Barba de la UC3M, Profesora del Master y Doctorado en Derechos Humanos, Desarrollo e Interculturalidad de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla (UPO). Profesora visitante en varias Universidades de Latinoamérica y Europa, articulista en prensa española, en revistas especializadas nacionales e internacionales, autora de diversos libros individuales y colectivos. Miembro del Consejo Latinoamericano de Justicia y Democracia (CLAJUD), de la Asociación Iberoamericana de Filosofía Práctica (AIFP), miem465

Autoras y autores

bro honorifico del Instituto de Pesquisas e Estudos Avançados da Magistratura e do Ministério Público do Trabalho (IPEATRA), Miembro del Instituto de Estudios de Género de la UC3M (IEG), miembro del Consejo Científico de ATTAC-España. Claudio Guiñazú es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Profesor Invitado en la Maestría en Administración Pública, Instituto de Investigación y Formación en Administración Pública (IIFAP), UNC. Maestrando en Bioética, Facultad de Ciencias Médicas, UNC. Sus líneas de investigación son pobreza, derechos humanos y vulnerabilidad social; derechos económicos, sociales y culturales; y derecho a la salud. Es miembro del Grupo de Investigación en Derechos Sociales (GIDES), CIJS-UNC. Carlos Lema Añón es profesor titular de Filosofía del Derecho (acreditado a catedrático) en la Universidad Carlos III de Madrid, en donde es director del Doctorado en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, del Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces-Barba. Entre sus publicaciones relacionadas con el derecho a la salud figuran las monografías Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud. Historia del derecho a la salud en el siglo XX (Dykinson, 2012), Salud, Justicia, Derecho. El derecho a la salud como derecho social (Dykinson, 2009). Ha sido investigador principal del proyecto «Condicionantes sociales de la salud y justicia: los desafíos del derecho a la salud», dentro del Programa Estatal de Investigación Científica y Técnica de Excelencia del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Luis Lloredo Alix es investigador Ramón y Cajal en la Universidad Autónoma de Madrid. Se doctoró en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid y ha sido profesor en dicha universidad, la Universidad Autonóma de Chile y la Università del Piemonte Orientale. Es autor de dos libros (Rudolf von Jhering y el paradigma positivista, Dykinson, 2012; La filosofía del derecho en tiempos de crisis, Olejnik, 2018), codirector de una obra colectiva (Scritti in onore di Mario Losano. Dalla filosofia del diritto alla comparazione giuridica, Accademia University Press, 2021) y editor de una versión de La lucha por el derecho (Dykinson, 2018). Además, ha escrito una treintena 466

Autoras y autores

de artículos en revistas y libros colectivos. Ha investigado sobre varios temas, entre los que destacan la historia del pensamiento jurídico, el problema del positivismo jurídico, la teoría de los derechos sociales y los bienes comunes. Actualmente co-dirige un proyecto de investigación sobre bienes comunes, financiado por la Comunidad de Madrid.  Inés Dayana Méndez Aristizábal es Jurista de la Universidad Surcolombiana (Neiva-Colombia) y doctoranda en Estudios Avanzados en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Con línea de investigación en el derecho a la salud –derechos sexuales y reproductivos–, abordando en concreto el tema de la violencia obstétrica. Integrante del Grupo de Estudios de Género del Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces Barba de la UC3M. Columnista de opinión en temas de derechos humanos y actualmente trabajando con personas migrantes y solicitantes de protección internacional en España. José Luis Rey Pérez es Profesor Agregado de Filosofía del Derecho en la Universidad Pontificia Comillas-ICADE. Licenciado en Derecho y ADE, se doctoró en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Sus líneas de investigación son los derechos sociales, el Estado de bienestar, las rentas mínimas, la renta básica universal, la teoría de la democracia, los derechos de las personas con discapacidad y los derechos de los animales. Es autor, entre otros capítulos de libro y artículos, de los siguientes libros: El derecho al trabajo y el ingreso básico, ¿Cómo garantizar el derecho al trabajo? (Dykinson, 2007), El discurso de los derechos (Universidad Pontificia Comillas, 2011), La democracia amenazada (Universidad de Alcalá-Defensor del Pueblo, 2012), La sostenibilidad del Estado de Bienestar en España (Dykinson, 2015) y Los derechos de los animales en serio (Dykinson, 2019). Silvina Ribotta es Profesora titular de Filosofía del Derecho, Filosofía Política y Derechos Humanos en la Universidad Carlos III de Madrid. Doctora en Derecho-Derechos Humanos (UC3M), Subdirectora del Master en Derechos Fundamentales y Co-Directora del Seminario de Teoría Crítica, ambos del Instituto de Derechos Humanos Gregorio Peces Barba (ex Barto467

Autoras y autores

lomé de Las Casas) de la UC3M. Ha sido visiting scholar en American University, New York University, Columbia University y Oxford University. Autora de numerosas publicaciones, entre ellas: Las desigualdades económicas en las teorías de la justicia. Pobreza, redistribución e injusticia social (CEPC, 2010), John Rawls. Sobre (des)igualdad y justicia (Dykinson, 2009), «Condiciones materiales para el ejercicio de la autonomía. El jaque de la desigualdad a la libertad» (Revista Derecho del Estado, 2021) y «Tortura y malos tratos en la España democrática» (Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2020). Belén Ríos es miembro del O’Neill Institute for National and Global Health Law. Abogada por la Universidad de Buenos Aires y Máster en Salud Global por la Universidad de Georgestown. Trabajó en el CELS y fue Directora Ejecutiva de la Fundación Interamericana del Corazón en Argentina. Sus líneas de trabajo son la promoción de la alimentación saludable y los derechos sexuales y reproductivos. Fernanda Rodríguez-Pliego es Abogada mexicana y Master en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como asociada junior del O’Neill Institute for National and Global Health Law de la Universidad de Georgetown. Andrés Rossetti es Master of International Human Rights Law en la Universidad de Lund (Suecia) y Dottore di Ricerca in Diritti Umani en la universidad de Palermo (Italia). Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Córdoba y en numerosas carreras de grado y de post-grado. Investigador del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, UNC. Cuenta con numerosas publicaciones y sus principales líneas de investigación se concentran en los derechos humanos, los derechos económicos, sociales y culturales, la teoría constitucional y la enseñanza del derecho. Silvia Serrano Guzmán es Abogada colombiana, Master en Derecho Internacional por la Universidad de Georgetown y Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Aso468

Autoras y autores

ciada en el O’Neill Institute for National and Global Health Law de la Universidad de Georgetown, donde también es Profesora Adjunta. Anteriormente de desempeñó como Coordinadora de la Sección de Casos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ha investigado y escrito sobre derecho internacional de los derechos humanos y derecho antidiscriminatorio a nivel internacional y comparado.

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ÍNDICE ONOMÁSTICO

Adroher Biosca, Salomé, 217 Afarian, Jorge, 368 Aguayo, Pablo, 177 A guiar , Janaina Marques de, 389 A guilar C alahorro , Augusto, 354 A lazraqui , Marcio, 315, 328, 330, 332 Alcántara Moreno, Gustavo, 236 Aldao, Martín, 5, 22, 235, 292, 367, 368, 372, 377, 381, 417, 423, 436, 463 Alegre, Marcelo, 283 Alegre, Mónica Raquel, 373 Allen, Luke, 102 Almazán, Adrián, 168 A lmeida F ilho , Naomar, 306, 310, 329, 330 Alonso, María C., 317, 322, 332, 333 Alston, Philip, 275, 283, 291, 293 Álvarez, Isabel, 168 Álvarez, Silvina, 368

Ambos, Kai, 369 A nand , Sudhir, 178, 180, 185, 187, 198 Anderson, Elizabeth, 204 Andreassen, Bård Anders, 355 Andrés durà, Raquel, 392 Añón, María José, 66, 284, 346, 354 Aparicio Tovar, Joaquín, 423 Aparicio, Marco, 146, 150, 154, 161, 171 Arcidiácono, Pilar, 311 Arguedas Ramírez, Gabriela, 394 Aristóteles, 155 Armichiardi, Susana, 390 Arneson, Richard, 203, 223 Arnsperger, Christian, 276 Arrigada, María Beatriz, 160 Arriola, Elvia R., 384 Arrow, Kenneth, 281 A rruga , Luciano Nahuel, 371384 Arruzza, Cinzia, 381 Artazcoz, Lucía, 300 471

Índice onomástico

Asada, Yukiko, 189, 191 Atkinson, Anthony Barnes, 277 Atria, Fernando, 159, 165, 443 Aucía, Analía, 39 Avila Castro, María P., 304, 317 Aymerich Ojea, Ignacio, 143 B Badiou, Alain, 149 Bagué, Edurne, 152 Bailey, Alison, 361 Bambra Clare, 56, 57, 61 Barbagallo, Camille, 151 Barbareschi, Simone, 246 Barbeira, Fabiana L., 322 Barbosa, Isabel, 5, 19, 93, 108, 463 Barboza, Antonio, 5, 20, 177, 463 Barcellona, Pietro, 118 Barcelona, Javier, 289 Baronio, Alfredo M., 304 Bartley, Mel, 37 Basu, Sanjay, 64, 65 Baylos, Antonio, 121 Belli, Laura, 385 Bellón Sánchez, Silvia, 394 B enach , Joan, 241, 299, 300, 301, 341, 342 Benedetti, Miguel Ángel, 443 Benente, Mauro, 445, 452 Bengoa, José, 303 Bentham, Jeremy, 142 Berlinguer, Giovanni, 368 Betegón, Jerónimo, 157 Bethymouti, Ilektra, 173 Beuret, Nicholas, 151 Bhattacharya, Tithi, 381 Biagini, Graciela, 445 Bianchi, Alberto, 444, 447 Biden, Joe, 396 472

Bielefeldt, Heiner, 417 Bobbio, Norberto, 127 Bohoslavsky, Juan P., 240, 299 Boladeras, Margarita, 385 Boorse, Chrisptopher, 181 Borrell, Carme, 300 Boto Álvarez, Alejandra, 248 Bowie, N., 281 Bowles, Samuel, 281 B randán Z ehnder , María G., 304, 312, 318, 322 Braveman, Paula, 37, 45 Braybrooke, David, 284 B reilh , Jaime, 308, 313, 314, 320, 322, 323, 324, 325, 328, 329, 334 Brock, Dan, 187 Broncano, Fernando, 164 Bullard, Alfredo, 454 Butler, Judith, 53 C Cabrera, Oscar, 5, 19, 93, 463 Caffentzis, George, 151, 153 Calabresi, Guido, 236 Camacho, Juan José Gómez, 369 Campana Alabarce, Melisa, 296, 302, 310, 325 Canales Cerón, Alejandro I., 80, 85, 91 C apdevielle , Julieta M., 318, 319, 321 Capella, Juan Ramón, 159 Carmona Cuenca, Encarna, 347, 354 Carrió, Alejandro, 439 Carrió, Genaro, 439 Casal, Paula, 177, 188, 221, 222 Casara, Marques, 108

Índice onomástico

Castro, Arachu, 98 Catling, Lidia, 397 Cerezo Galán, Pedro, 155 Chambers, Rachel, 105 Chapman, Audrey R., 45 Chiaritti, Susana, 390 Chiassoni, Pierluigi, 236 Citroni, Gabriella, 369, 372 Ciuffolini, María A., 322, 324, 325 Clapham, Andrew, 417 Clayton, Matthew, 205 Clérico, Laura, 5, 22, 235, 367, 368, 371, 372, 377, 381, 384, 417, 423, 436, 464 Coates, Anna, 98 C ohen , Gerald Alan, 181, 203, 220, 280, 281 Comas, Rocío, 368, 379 Contesse, Jorge , 455 Cores, Nani F., 397 Corripio Gil-Delgado, María de los Reyes, 217 Costa, Sérgio, 298, 325 C ourtis , Christian, 5, 22, 66, 413, 485 Cox, Jonathan, 402 Craven, Matthew, 415 Crenshaw, Kimberlé Williams, 361 Crosby, Alfred W., 55 Cruz Parcero, Juan Antonio, 443 Cuenca, Patricia, 346 Cuomo, Chris, 361 D D’Aloia, Antonio, 248 D’O liveira , Ana Flávia Pires Lucas, 389

Dahlgreen, Göran, 191, 192 Dalla Vía, Alberto, 439 D alli , María, 5, 22, 296, 337, 344, 357, 358, 465 D aniels , Norman, 20, 36, 179, 181, 182, 185, 190, 192-201, 208, 215, 216, 417 D ardot , Pierre, 136, 146, 153, 171 Dasgupta, Partha, 277 Dávalos, Liliana M, 54, 57 Davidson, Alan, 184 Davidson, Nick, 340 Davis, Angela, 146, 271 Davis, Kevin E., 142 Dawson, A., 340 Dazinger, Sheldon, 277 De Angelis, Massimo 150, 151, 153, 173 D e J ulios -C ampuzano , Alfonso, 132 De La Cruz, Cristina, 143 De la Vega, Candela, 304, 317 De Lora, Pablo, 221, 227 De Lucas, Javier, 284 De Montalvo Jääskelainen, Federico, 217 De Páramo, Juan Ramón, 157 De Schutter, Oliver, 82 D e S ousa S antos , Boaventura, 325, 326, 329 Deleuze, Gilles, 149 Demortain, David, 316 Diamond, Jared, 56 Doyal, Len, 284 Du, Shufa,84 Dulitzky, Ariel, 372 Durlauf, Steven, 281 Dworkin, Ronald, 30, 202, 203, 211, 219, 220, 221 473

Índice onomástico

E Egerter, Susan, 37 Eide, Asbjørn, 354, 355 Eijkemans, Gerry, 98 Ekelund, Robert F., 142 Erum, Uzma, 401 Escohotado, Antonio, 217 Escudero Alday, Rafael, 123 Espósito, Roberto, 15 E stévez A raújo , José Antonio, 159, 161 E tchichury , Horacio Javier, 5, 23, 292, 324, 435, 454, 465 Eyal, Nir, 181, 185, 189, 191, 207 Ezeh, Alex C.. 401 Ezquerra, Sandra, 168, 169 F Farías, Paula, 214 Fariñas Dulce, María José, 5, 20, 117, 120, 465 Fazio, Federico, 292 Federici, Silvia, 147, 150, 151, 153, 163, 167, 168, 271 Fernández de Kirchner, Cristina, 454 Fernández Guillén, Francisca, 393 F errajoli , Luigi, 49, 128, 132, 134, 137, 159, 218, 225 Ferraz Octávio Luiz Motta, 112 Ferreira, Francisco H., 297 Ferrero, María M., 304 Fisher, Angelina, 142 Flegar, Veronika, 344 Fleurbaey, Marc, 288, 291 Flood, Colleen M., 111 Ford, Tamsin, 232 474

Forster, Timon, 327 Foucault, Michel, 393, 394 Fox, Ashley, 45 Fraile, Ana, 368, 371 Franz, Christian, 102 Fraser, Nancy, 69, 361, 370, 381, 383 Frazer, Hugh, 359 Frenk, Julio, 189 Freudenberg, Nicholas, 95, 103 Frewer, Andreas, 417 Fríes, Lorena, 388 G Gakid, Emmanuela, 189 Galanaud, Anne, 56 Galanaud, Pierre, 56 Galeano, Eduardo, 241, 254 Gallio, Giovanna, 173 Galtung, Johan, 284 Galvis Patiño, María Clara, 370 Gamallo, Gustavo, 311 García Cívico, Jesús, 143 García Godínez, Miguel Ángel, 242 García Jurado, Mariana, 390 Gargarella, Roberto, 292, 286, 368, 451 Garrett, Laurie, 28, 262 Garzón Valdés, Ernesto, 284 Gavidia, Valentín, 236 Gelli, María Angélica, 440, 457 Gemmill, Marin C., 67 Gialdino, Rolando, 289, 455 Giavedoni, José G., 296 Gloppen, Siri, 239 Goberna-Tricas, Josefina , 385 Góngora-Mera, Manuel, 298 González Amuchastegui, Jesús, 156

Índice onomástico

González Carvallo, Diana Beatriz, 242 G ostin , Lawrence O., 94, 95, 100, 105, 113, 346 Gough, Ian, 284 Graglia, Leandro E., 304 Green, William D., 84 Grosman, Lucas, 49 Gross, Aeyal, 111 Grover, Anand, 100, 105, 109 Guastini, Riccardo, 453 Guimón, Pablo, 246 G uiñazú , Claudio, 5, 21, 295, 302, 310, 313, 466 H Habermas, Jürgen, 134, 321 Hamou, David, 146, 150, 154, 171 Han Fei-Zi, 155 Hanson, Claudia, 402 Hanson, Kara, 187 Harirchi, Iraj, 53 Harris, David, 354 Hartlev, Mette, 344 Harvie, David, 151 Hassoun, Nicole, 456 Hauser, Irina, 447 Hausman, Daniel M., 181 Haveman, Robert, 277 Hendriks, Aart, 344 Hermida, María E., 32 Hernández-Álvarez, Mario, 310 Hierro, Liborio, 237 Highton de Nolasco, Elena, 245 Hinkelammert, Frank J., 126 Hitters, Juan Carlos, 455 Hofrichter, Richard, 37, 48 Holmes, Stephen, 252 Honneth, Axel, 134

Hope, Holly, 232 Horton, Richard, 60 House, James S., 48 Hunt, Paul, 74, 77 Hurtado, Victoria, 388 I Ibáñez Rivas, Juana María, 372 Iigareda, Noelia, 146 Irazuzta, Ignaci, 372 J Jelin, Elizabeth, 298, 325 Jennings, B., 340 Jimena Quesada, Luis, 354, 357 Johns, Paula, 108 K Kapiszewski, Diana, 442, 447 Karanikolos, Marina, 65 Kawachi, Ichiro, 36, 198 Kennedy, Bruce, 36, 198 Kerbo, Harold R., 284 Kickbusch, Ilona, 102 Kingsbury, Benedict, 142 Kirchner, Néstor, 446 Klein, Naomi, 272 Kliksberg, Bernard, 298 Klotz, Sabine, 417 Kropotkin, Piotr, 169, 170 Kymlicka, Will, 202 L La Spina, Encarnación, 143 Lao-Tse, 155 Laporta, Francisco, 157, 159, 284 475

Índice onomástico

Lariguet, Guillermo, 257 Laurell, Asa C., 325, 327 Laval, Christian, 136, 146, 152, 153, 171 Lema Añón, Carlos, 5, 23, 27, 35, 40, 41, 47, 124, 142, 145, 151, 169, 177, 179, 180, 189, 190, 191, 192, 198, 199, 214, 216, 254, 255, 300, 301, 302, 309, 310, 334, 339, 340, 368, 423, 336, 356, 466 Leticia, Vita, 368, 436, 437 Lippert-Rasmussen, Kasper, 191 Lister, Ruth, 277, 361 Little, Daniel, 277 Llambías-Wolff, Jaime, 300 Lloredo, Alix Luis, 5, 20, 141, 144, 160, 466 Lobstein, Tim, 485 López Aranguren, Eduardo, 277, 284 López Arellano, Oliva, 43 L ópez i C asasnovas , Guillem, 214 López-Lara, Rocío, 305 Lorenzetti, Ricardo, 245 M Machado Ibars, Milena M., 304 Macintyre, Alasdair, 309 Mackenbach, Johan P., 32 Macri, Mauricio, 454 Madelaine, Colombine , 347 Malem seña, Jorge, 277, 293 Maqueda, Juan Carlos, 247 Marchirori Buss, Paulo, 298 M arcos del C ano , Ana María, 214, 216

476

M armot , Michael, 37, 98, 185, 186, 306, 339 Marrades, Ana, 146 Martínez Buján, Raquel, 173 M a rt í n e z d e B r i n g a s , Asier, 139 Martínez, María, 378 Mastroviovanni, Federico, 369 Mattei, Ugo, 146, 153, 163 Maurino, Gustavo, 292 Mazzuchini, Santiago, 376 Mbaruku, Godfrey, 402 McGrath, Sarah, 105 McKeown, Thomas, 15 McMurrin, S., 196 Meier, Benjamin, 45 Meijide. Camila F., 368 Mejía Rivera, Joaquín, A., 369 Mella, Ricardo, 170-173 Méndez Aristizábal, Inés Dayana, 5, 22, 385, 485 Méndez de Andés, Ana, 146, 150, 154, 171 Mendoza, Juliana, 374 M enéndez , Eduardo L., 323, 326, 327 Merry, Sally E., 142 Meschini, Paula, 325 Mestrum, Francine, 310 Meyer, Adriana, 371, 378, 380 Mialon, Melissa, 95, 102 Mies, María, 163, 271 Míguez, Rodrigo, 152 Miller, Jonathan M., 442 Moeckli, Daniel, 354 Molinelli, N. Guillermo, 438 Monereo Atienza, Cristina, 354 Monereo Pérez, José Luis, 354 Montesquieu, 155 Moodie, Rob, 102, 104

Índice onomástico

M orales A ntoniazzi , Mariela, 371 Morales, Leticia, 249 Morales, María Gabriela, 376 M o r e n o P e s ta ñ a , José Luis, 162 Morondo, Dolores, 143 Mossialos, Elias, 67 Mota, Eduardo, 315, 328 Motta, Renata, 298, 325 Mowbray, Alastair, 347 Mújica, Oscar J., 98 Muntaner, Carles, 241, 300, 301, 342 Murray, Chris, 189 N Nagel, Thomas, 191, 192 Nino, Carlos S., 286, 291, 292 Noguera, Albert, 346 Novaro, Marcos, 437 Nozick, Robert, 218 Nussbaum, Martha, 143, 278 O Oliveira, Alicia, 376 Olivier, Maurus, 355 Olsaretti, Serena, 207 Orieta, Vanesa, 373, 378, 380 Ortiz Hernández, Luis, 79, 84 Oteiza, Enrique, 439 Øyen, Else, 355 Özden, Melik, 310

Palermo, Vicente, 437 Pareces Chauca, Myriam, 173 Pares, Facundo, 304 Parra, Óscar, 66, 289 Pascual, Carmen, 396 Paz, Luciana M., 304 Pelacho, Maite, 164 Peña, Florencia, 43 P érez L uño , Antonio Enrique, 128 Pérez Mendoza, Sofía, 59 Pérez Morláns, Susana, 397 P érez S astre , Miguel A., 79, 84 Pérez, Marta, 146, 147, 172 Pericàs, Juan M., 299 Peris, Jaume, 373 Peter, Fabienne, 178, 180, 182, 185, 187, 198 Pickett, Kate, 37, 185 Pierce, Matthias, 232 Piglia, Ricardo, 367 Piketty, Thomas, 133, 282 Pinart, Mariona, 392, Pizarro, Roberto, 297 Pogge, Thomas, 286, 291 Polanyi, Karl, 153 Popkin, Barry M.. 84 Porter, Dorothy, 66 Posner, Richard A., 236 Preciado, Paul, 293, 294 Preda, Adina, 52 Prieto, Luis, 157 P u- ras , Dainius, 100, 101, 105, 109 Puyol, Ángel, 237

P Q Padilla, Javier, 143, 147, 163 Palanza, M. Valeria, 438

Quiroga Lavié, Humberto, 485 477

Índice onomástico

R Ramírez, Inés, 402-403 Ramis, Álvaro, 150 Ramos, Adriana, 108 R awls , John, 41, 47, 190, 192196, 197, 198, 199, 202, 211, 216, 218, 219, 220, 310, 468 Reeve, Belinda, 105 Reish, Nikki, 291 Revenga, Miguel, 346 Rey Martínez, Fernando, 147 Rey Pérez, José Luis, 5, 21, 211, 217, 485 Ribotta, Silvina, 5, 21, 136, 143, 177, 214, 220, 223, 243, 251, 254, 261, 264, 273, 276, 281, 283, 285, 286, 293, 302, 303, 360, 379, 436, 467 Ríos, Belén, 5, 19, 93, 108, 468 Rivera, Marta, 168 Robinson, Mary, 417 Robles Elong, Iñaki, 378 Robles, Magda Yadira, 369 Rodotà, Stefano, 132 Rodríguez Maeso, Silvia, 372 R odríguez P alop , María Eugenia, 160 Rodríguez Uribes, José Manuel, 151 Rodríguez, Hannot, 164 Rodríguez-Pliego, Fernanda, 5, 19, 71, 468 Rodrik, Dani, 134 Roemer, John, 203, 227, 281 Ronconi, Liliana, 235, 371, 372, 417, 423, 436 Rosanvallon, Pierre, 309 Rosatti, Horacio, 453, 454 Roseman, Mindy Jane, 239 478

Rosen, M., 281 Rosenkrantz, Carlos, 245, 453, 454 Rossetti Andrés, 5, 21, 214, 235, 240, 242, 243, 251, 254, 257, 302, 436, 454, 468 Rotelli, Franco, 173 Rubio, Diana C., 306, 307, 309, 310, 312, 328, 332 Ruhm, Christopher J., 65 Ruibal, Alba, 447 Ruiz-Estramil, Ivana, 378 R uiz -R estrepo , Adriana, 303, 314 S Saccucci, Erika, 317 Sachs, Jefrey D., 79, 90 Sadler, Michelle, 385 Sáenz, María Jimena, 443 Sagües, Néstor P., 440 Salomone, Mónica, 397 Sánchez Bravo, Álvaro, 128 Sánchez Rubio, David, 128 Sánchez, Carina, 304 Sánchez, Raúl, 59 Sandel, Michael, 156 Santiago, Alfonso, 442, 444 Santos, Milton, 298 Sassen, Saskia , 67 Scanlon, Thomas, 69 Scavino, Lucas, 371 Schmidhuber, Martina, 417 Schmidt, Harald, 63 Schraiber, Lilia Blima, 389 Schuklenk, Udo, 53 Segall, Shlomi, 179, 182, 188, 192 202-208 Segato, Rita Laura, 388

Índice onomástico

S en , Amartya, 143, 178, 180, 185, 187, 198, 206, 207, 277, 278, 279, 280 Sengupta, Arjun, 286 Sennent, Daniel, 154 Sennett, Richard, 170 S errano G uzmán , Silvia, 5, 19, 71, 468 Shah, Sangeeta, 354 Sin, Gisela, 438 Singer, Merril, 60 Sivakumaran, Sandesh, 354 Skinner, Gwynne L., 105 Solé-Auró, Aïda, 33 S pinelli , Hugo, 315, 323, 326, 328, 329 Squella, Agustín, 160 Starrs, Ann M., 401 Stiglitz, Joseph E., 297 Stuckler, David, 64, 65 Sunstein, Cass R., 443 Supiot, Alain, 310, 316 Sydenstricker, Edgar, 56 T Tabassum, Nawab, 401 Talavera, Marta, 236 Tarafa, Gemma, 342 Tedeschi, Sebastián, 452 Temkin, Larry S., 191, 203, 207 Thea, Federico, 452 Thomson, Sarah, 67 Tiscornia, Sofía, 376 Tobar, Federico, 417 Tobaría-Hege, Constanza, 392 Toebes, Brigit, 344, 417, 419 Tovar Ramírez, Ariadna, 108 Townsend, Peter, 340 Towsend, Ellen, 232

V Valencia, Areli, 417 Valls-Llobet, Carme, 388 Van Ginneken, Wouter, 355 Van Parijs, Phillip, 69 Vega Solís, Cristina, 173 Veiga Copo, Abel, 217 Verbitsky, Horacio, 442 V ergara -D uarte , Montse, 241, 300, 301 Vianco, Ana, 304 Victoria, César G., 98 Viera, Fabiola Sulpino, 112 Virchov, Rudolf, 43 Vita, Leticia, 368, 436, 437 Vohland, Katrin, 164 Voigt, Kristin, 52 Vonk, Gijsbert, 355 W Wade, Lizzie, 54, 55, 56, 57, 58, 262 Wagstaff, Adam, 300 Waitzkin, Howard, 43 Walton, Michael, 297 Walzer, Michael, 178 Wayar, Marlene, 381 Wendt, Fabian, 222 W h i t e h e a d , Margaret, 339, 340 Wilkinson, Richard, 37, 48, 184, 185, 186, 339, 422 Wilkinson, Stephen, 226 Williams, Andrew, 205 Williams, Bernard, 178 Williams, David, 37, 48 Wilson, Barbara, 417 Wilson, James, 201, 340 479

Índice onomástico

Wolff, Jonathan, 235, 281 Wright, Erik O., 282 Y Yamin, Alicia Ely, 239 Young, Iris Marion, 382, 383

480

Z Zícari, Julián, 445 Žižek, Slavoj, 52, 118, 149 Zuboff, Shoshana, 256 Z úñiga F ajuri , Alejandra, 221, 227

ÍNDICE ANALÍTICO

Aborto: 391, 395, 396, 407, 449. Actividad física: 95. Agenda 2030: 75, 419-422. Agua: 152, 304. Agua potable: 45, 77, 353, 374, 420. Ajuste estructural (políticas de -): 64, 326, 327. Véase austeridad. Alcohol: 97, 99, 103. Alimentación: 45, 81-85. Desnutrición: 55, 327, 449. Obesidad: 61, 83, 84. Véase derecho a la alimentación. Anomia constitucional: 122-123, 127. Asistencia sanitaria: 32, 33, 47, 48, 60, 98, 107, 182-183. Asistencia social: 338, 352-359. Atención primaria: 147, 148. Austeridad (políticas de-): 64-65. Autoestima: 87, 196. Autonomía: 151, 278, 286-287, 290-293, 372-381, 386.

Auto-organización: 153, 166168, 170-171, 173. Autoritarismo: 135. Autorregulación: 104. Bienes comunes: véase comunes. Bienestar: 42, 65, 122, 135, 142, 177, 202, 203, 208, 279, 352, 395, 488. Brecha digital: 75, 359. Cáncer: 36, 61, 93, 213, 227. Capacidades: 143, 177, 190, 208, 262, 276m 278, 279, 283, 286. Capitalismo: 118, 123, 126, 150, 153, 255, 262, 282. – financiero: 123, 118. – productivo: 123, 118. Caridad: 170, 357, 360, 436. Cesárea: 392, 393, 402. Ciudadanía: 125, 288, 332. – de la salud: 47, 66. – social: 66. Clase social: 33, 38, 195, 300, 340. 481

Índice Analítico

Colonialismo: 35, 266, 282, 409. Comunes: 136, 137. – y cercamiento: 147-154, 162. – y salud: 141, 144-147, 166174. Comunidad: 144, 151, 154. Condiciones materiales: 136, 264, 286, 370, 375. Constitucionalismo: 137, – global: 132-134, 138. – social: 117, 121, 127. Corrupción: 35, 267, 268. Corte Interamericana de Derechos Humanos: 413, 423, 426434. COVID-19: véase pandemia por COVID-19. Cuerpo: 373, 375, 385, 386, 394. Cuidado(s): 20, 146, 168-169. derecho al: 146. economías del: 136. políticas del: 135, 136. DALY (disability-adjusted life years): 186, 187, 203. Deberes (correlatividad con los derechos): 154-159. Deconstituyente (proceso): 122, 128. Democracia: 103, 137, 138, 291, 292. Derecho a la alimentación: 42, 45, 73, 81-85, 101, 345, 354, 416. Derecho a la atención sanitaria: 40, 42, 48, 50, 213-218. Derecho a la educación: 43, 160. Derecho a la integridad física y psíquica: 249, 368, 423, 428, 430, 433, 434. Derecho a la intimidad: 386. 482

Derecho a la salud: 15, 42, 44, 72, 73, 96-101, 213-218, 237239, 414, 415. – como gasto mínimo: 49-57. – como salud mínima: 49-51. – y Determinantes sociales de la salud: 19, 39-52, 58, 69, 71-75, 98, 99, 415. – y economía: 21, 242, 251255. – y enfermedades no transmisibles: 19, 96-101. – y pandemia: 58-63. Dimensión colectiva del: 99, 100, 141. Lucha por el: 43, 63-69, 335, 336. Titularidad del: 237, 238. Universalidad del: 49. Derecho a la vida: 43, 160, 232, 237, 248, 249, 346, 347, 444, 448. Derecho a la vivienda: 42, 45, 76-81, 354, 346, 352. Derecho a no desaparecer: 370. Derecho a una existencia digna: 128, 129. Derecho a un mínimo vital: 129, 132, 354. Derecho a un nivel de vida adecuado: 42, 96, 288, 353-355, 363, Derecho al trabajo: 43, 85-91, 120-122, 157. Véase trabajo. Derecho internacional de los derechos humanos: 41, 66, 76, 96, 413, 441, 450. Derecho Internacional Humanitario: 263, 289. Derecho subjetivo: 165.

Índice Analítico

Derechos de los niños, niñas y adolescentes: 97, 45, 432, 433, 445. Derechos económicos, sociales y culturales: 119-123, 129-132, 201, 273-275, 343-348, 440, 442, 446. Progresividad de los: 106. Regresividad de los: 66, 451. Derechos humanos: 130. Coste de los derechos: 129, 251. – y despolitización: 119-123. Indivisibilidad de los: 160, 345. Interdependencia de los: 19, 73, 74, 92, 160, 164, 343348, 416, 434. Universalidad de los: 49, 112, 218, 253, 438. Derechos sexuales y reproductivos: 22, 386, 395, 400. Desaparición forzada: 22, 368384. Desarrollo económico: 35, 282, 331, 344. Desarrollo humano: 126, 263, 266-275. Desarrollo sostenible: véase agenda 2030. Desconstitucionalización: 121, 127. Desempleo: 29, 43, 61, 65, 86, 129, 228. Desigualdad: 15, 20, 21, 37, 117, 283-285. – en salud: 18, 35, 37, 38, 47, 51, 53, 54, 62, 60-69-186192, 204, 255, 288, 339, 422. – en resultados de salud: 32, 42, 46, 48, 51, 62, 180. – natural: 187, 188, 204.

Deslocalización: 118. Desmercantilización: 16, 67, 151, 436. Desregulación: 118, 120, 437. Determinantes sociales de la salud: 17, 18, 34-39, 143, 144, 183-186, 300, 339-342. Concepto de: 34, 74, 306, 339. Crítica al modelo de: 21, 308333. Determinantes comerciales de la salud: 101-106. Determinantes estructurales de la salud: 37, 306. Determinantes intermedios de la salud: 306, 311. Factores psicosociales: 32, 38, 61, 87, 88, 306, 339. – y causalidad: 185-189, 312319. Diabetes: 61, 84, 85, 93, 449. Dignidad humana: 82, 255, 237, 248, 291, 345, 353, 416. Discapacidad: 225, 244, 245, 361, 399, 447, 448, 456, 457. Discriminación: 38, 49, 77, 97, 245, 284, 358, 404, 416. – estructural: 432, 433. – por edad: 232. Dolor: 387. Declaración Universal de los Derechos Humanos: 42, 44, 96, 113, 133, 288, 353. Ébola: 28. Economía de mercado: 102, 136, 425, 117. Educación: 31, 34, 45, 87, 120, 126, 183, 184, 199, 203, 244. Derecho a la: 157, 216, 245, 339, 346, 353, 421. 483

Índice Analítico

Efecto riesgo social: 65. Embarazo y parto: 385-410. Empresas: 95, 96, 101-106. – farmacéuticas: 68, 152, 217, 231. – transnacionales: 101, 105. – y derechos humanos Enfermedad: – cardiovascular: 36, 61, 93. – crónica (no transmisible, ETN): 19, 60, 84, 93-114. – profesional: 424, 425. – respiratoria: 61. – infecciosa: 36, 55, 94, 102, 104. Epidemia: 54-57. Véase pandemia y sindemia. Epidemiología: 38, 183. – crítica: 307, 308, 312, 316, 322, 323, 325, 335. – social: 183, 189, 313. Episiotomía: 389. Equidad en salud: véase salud. Escasez: 211, 224-226. Esperanza de vida: 30, 31, 268, 269, 301, 302, 342. – parcial: 31. – saludable: 32, 33, 48, 186, 203, 267. Estado de Derecho: 118, 122. Estado del Bienestar: 137. Estado social: 267. Estatus socioeconómico: 55, 92, 183, 306. Expulsión: 66-68. Feminismo: 168, 385. Funcionamiento normal: 181, 197. Garantías: 41, 129, 362, 369. Género: 197, 265, 270, 303, 325, 341. 484

discriminación por –; 270, 271. perspectiva de: 370. Globalización: 17, 126, 296. Gradiente socioeconómica en salud: 36, 37, 184, 185, 302, 312. H1N1: 57. Igualdad:18, 45, 49, 69, 151, 179, 204, 217, 220, 242, 251, 253, 297, 381, 382, 436, 440, 448, 453, 462. – de oportunidades: 196-201, 203-206, 216, 263, 281, 285, 441. – en salud: véase desigualdad en salud. Véase discriminación. Igualitarismo: 179, 219. – de la suerte: 179, 202-205, 207. Individualismo: 119, 125, 328333. Inequidad en salud: ver desigualdad. Ingreso absoluto (tesis del -): 184, 185. Ingreso Mínimo Vital: 22, 337, 348-352. – definición: 349. – y derechos: 352-359. – y pobreza: 359-362. Ingreso relativo (tesis del-): 359362. Iniquidad: 329, 330. Interdependencia: véase derechos humanos. Interseccionalidad: 410, 432. Justicia: – distributiva: 177-208.

Índice Analítico

– en salud: 20, 21, 177-180, 181, 208, 209. – en salud, enfoque directo: 178, 189-192. – en salud, enfoque indirecto: 178, 179. – social: 18, 308-312. Liberalismo: 46. – igualitario: 219. – político: 16 Libertad: 193-196, 199-201, 216, 219, 230, 263, 279, 287, 369, 416. – de conciencia: 160. Privación de: 369. Malaria: 241, 420. Mareas Blancas: 67. Medicinas: 249. Acceso a: 68, 69, 231, 348, 420. – esenciales: 64, 68, 285. – y patentes: 68, 141, 163, 231, 256, 421. Medio ambiente: 34, 45, 78, 126, 237, 179, 286, 316, 343, 368, 374, 414, 416. Mejoramiento humano: 182. Mercantilización: 318. Véase desmercantilización. Mortalidad: 57. – infantil: 30. – materna: 31, 269, 270, 400404, 406-408. Necesidades: 126, 143. – básicas: 177, 278, 283, 286, 291, 292, 332, 349, 354, 363, 379. – estrictamente humanas: 285, 287, 290, 293. Neoliberalismo: 117, 118, 122, 140, 143, 296, 311, 437.

Niños, niñas y adolescentes: Véase derechos de los niños, niñas y adolescentes. Nivel de vida: 42, 126, 186, 233. – adecuado: 42, 96, 288, 353, 363, 388. Organización Mundial de la Salud: 38, 39, 74, 94, 113, 181, 236, 392, 396, 400, 406, 408, 417, 418. Organización Mundial del Comercio: 68, 110, 132. Organización Panamericana de la Salud: 80, 81. Pandemia por COVID-19: 52-63, 75-92, 98, 135, 212, 223-229, 299, 338, 348, 362, 395-399. Patriarcado: 387, 388, 404. Personas mayores: 146, 212, 215, 238, 265, 286. Peste negra: 54, 55, 57. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 44, 72, 92, 343, 414. Pobreza: 21, 22, 60, 261-264, 361, 362, 382. Concepto de: 276-281, 302, 303. – extrema: 76, 276, 295. – y salud: 75, 263, 299, 300, 337. Polio: 142, 252. Precariedad: 20, 123-127. Principios de justicia rawlsianos: 192-196. 219, 230. Principio de la diferencia: 195, 198. Prioritarismo: 211, 222, 223, 225. 485

Índice Analítico

Privatización: 66-68, 118, 437. Progresividad: Véase derechos económicos, sociales y culturales. Propiedad privada: 121, 347, 445, 446. Pueblos indígenas: 55, 57, 59, 85, 297, 399, 403. QUALY (qualty-adjusted life years): 185, 186, 203. Racismo: 53, 135, 297, 3369, 409, 297. Recorte presupuestario: 66-68. Refugio: 76, 85. Regresividad: Véase derechos económicos, sociales y culturales. Renta básica universal: 87, 129, 132. Representación política: 158. Responsabilidad individual: 226, 227, 263, 311. Responsabilidad social corporativa: 329. Salud: Concepto de -; 181, 182, 236, 417. Comunalización de la: 166174. Determinantes biológicos de la: 183. Determinantes genéticos de la: 183. Importancia moral de la: 15, 16, 197, 200, 201. – global: 15, 16, 18, 94, 144, 333. – colectiva: 17, 21, 145, 321, 326, 332, 333-336. – preventiva: 34, 72, 95, 99, 100, 113, 146, 183, 343, 414, 420, 424. 486

– pública: 54, 65, 67, 75, 81, 92, 100, 103, 104, 110, 112, 183, 255, 342, 395. – sexual y reproductiva: 22, 343, 385-410, 420. Saneamiento: 28, 35, 78, 81, 83, 87, 285, 295, 299, 344, 395, 416. SARS-CoV-2: véase COVID-19. Segregación: 33, 265, 288. Seguridad social: 85-91, 122, 338, 352-359. Servicios básicos: 43, 81, 83, 283, 344, 353. Servicios públicos: 32, 118, 136, 167, 273, 317. Sindemia: 60. Sistema de Salud: 240, 302. Sistema nacional de salud: 28, 31, 36. – público: 211. – privado: 241, 242. Sistema Universal de Derechos humanos: 96, 100, 106, 113, 114, 413. Solidaridad: 117, 125, 436. Suerte: 30, 33, 202, 204. – bruta: 202, 204. – opcional: 30, 202. Véase igualitarismo de la suerte. Suficientismo: 211, 221, 222. Tabaco: 61, 97, 99, 103, 104. Tortura: 45, 286, 345, 347, 374, 375, 376, 384, 389, 392, 416. Trabajadores migrantes: 89, 90, 422. Trabajo: 60, 85-91. – agrícola: 60. – digno: 88, 419. – doméstico: 61, 89, 270.

Índice Analítico

– infantil: 431, 432. – informal: 60, 86, 87, 89, 90. Seguridad e higiene en el: 413, 418, 423, 424-426, 428-431. Véase derecho al trabajo. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 129, 247, 289, 347. Universalidad: veáse derechos; véase derecho a la salud. Vacunación: 61, 213, 229-231, 253. VIH-SIDA: 27, 60, 98, 113, 444. Violencia: 38, 60, 287. – de género: 286, 351, 385, 387.

– institucional: 393, 394. – obstétrica: 385-410. Virtudes: 155, 193. Vivienda: 32, 34, 60, 76-81. Habitabilidad: 77. Véase derecho a la vivienda. Vulnerabilidad: 52, 232, 348. Colectivos vulnerables: 60, 63, 103, 362. Vulneración de derechos: 51, 108, 225, 285, 291, 347, 390. Vulneración estructural de derechos: 370. Zonas rurales: 56, 76, 78, 79, 81, 297, 401.

487

COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

Lecciones de derechos fundamentales Gregorio Peces-Barba Martínez 2005, 368 págs.

Principios del derecho y razonamiento jurídico

Juan Manuel Rodríguez Calero 2005, 160 págs.

La teoría social de A. Giddens. Una lectura crítica desde la teoría jurídica Roger Campione 2005, 236 págs.

Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo

F. J. Ansuátegui, J. A. López, A. del Real, R. Ruiz (eds.) 2005, 272 págs.

El juez y la motivación en el derecho Rafael de Asís 2005, 168 págs.

Hermenéutica, argumentación y justicia en Paul Ricoeur Teresa Picontó Novales 2005, 356 págs.

Pluralismo cultural y derechos de las minorías

Óscar Pérez de la Fuente 2005, 624 págs.

La tradición republicana Ramón Ruiz Ruiz 2006, 446 págs.

La fundamentación de los derechos de los niños. Modelos de reconocimiento y protección Ignacio Campoy Cervera 2006, 1.052 págs.

Metodología jurídica irreverente Enrique Pedro Haba 2006, 440 págs.

El fundamento de los límites al poder en la teoría del derecho de léon duguit

I. Ara Pinilla 2006, 448 págs.

Derechos fundamentales y protección de datos genéticos

Susana Álvarez González 2007, 536 págs.

Estado de derecho, derechos humanos y democracia Gílmer Alarcón Requejo 2007, 577 págs.

El materialismo jurídico. La presunta teoría del derecho de Marvin Harris Benjamín Rivaya García 2007, 278 págs.

El derecho al trabajo y el ingreso básico. ¿Cómo garantizar el derecho al trabajo? José Luis Rey Pérez 2007, 534 págs.

Nacionalismo e identidades colectivas: la disputa de los intelectuales (1762-1936)

J. Alberto Del Real Alcalá, 2007, 456 págs.

La Ley

desmedida. Estudios de legislación, seguridad y jurisdicción

L. Martínez Roldán, J. A. / Fernández Suárez, L. / Suárez Llanos 2007, 342 págs.

La filosofía del derecho de ernesto garzón valdés

Miguel Álvarez Ortega 2008, 488 págs.

John Stuart Mill y la democracia del siglo xxi Josefa Dolores Ruiz Resa (ed.) 2008, 300 págs.

El sistema jurídico como sistema normativo mixto. La importancia de los contenidos materiales en la validez jurídica

Patricia Cuenca Gómez 2008, 615 págs.

La igualdad en los derechos, clave de la integración

Javier de Lucas Martín y Ángeles Solanes Corrella (coord.) 2009, 542 págs.

La construcción coherente del Derecho Mario Ruiz Sanz 2009, 332 págs.

La igualdad en el contenido y en la aplicación de la ley

M.ª Isabel Garrido Gómez 2009, 346 págs.

John Rawls. Sobre (des)igualdad y justicia Silvina Ribotta 2009, 364 págs.

Salud, Justicia, Derechos El derecho a la salud como derecho social

Carlos Lema Añón 2009, 296 págs.

¿Qué igualdad? El principio de igualdad formal

El derecho y el poder. Realismo crítico y

y no discriminación por razón de sexo en el ordenamiento jurídico español

filosofía del derecho

Rosa María Ricoy Casas 2010, 708 págs.

La dignidad humana. Sus orígenes en el pensamiento clásico

Antonio Pele 2010, 752 págs.

La nueva generación de Derechos Humanos. Origen y justificación María Eugenia Rodríguez Palop 2010, 612 págs.

Entre la moral, la política y el Derecho. El pensamiento filosófico y jurídico de Gregorio Peces-Barba Reynaldo Bustamante Alarcón 2010, 720 págs.

Diez lecciones sobre ética, poder y derecho Gregorio Peces-Barba Martínez 2010, 434 págs.

El Estado en Ortega y Gasset Fernando H. Llano Alonso 2010, 224 págs.

Thomas Hobbes y la Filosofía Política Contemporánea: Un análisis desde las perspectivas de Carl Schmitt, Leo Strauss y Norberto Bobbio Gregorio Saravia 2010, 600 págs.

Familias transnacionales, sociedades multiculturales e Integración: España, Italia y Portugal en perspectiva comparada Encarnación La Spina 2010, 576 págs.

Jueces y leyes, entre el absolutismo y la codificación Alberto Iglesias Garzón 2011, 278 págs.

Reconocimiento y protección de Derechos Emergentes en el Sistema Europeo de Derechos Humanos Jaume Saura Estapà 2012, 396 págs.

Rudolf von Jhering y el paradigma positivista. Fundamentos ideológicos y filosóficos de su pensamiento jurídico

Luis M. Lloredo Alix 2012, 604 págs.

Democracia con motivos

Roberto M. Jiménez Cano 2013, 216 págs.

Las víctimas del terrorismo en España José Manuel Rodríguez Uribes 2013, 363 págs.

Elías Díaz 2013, 220 págs.

El derecho a la vivienda

M.ª José González Ordovás 2013, 240 págs.

Sobre discapacidad y derechos Rafael de Asís 2013, 158 págs.

Reconstruir la ciudadanía Virginia Guichot Reina 2013, 384 págs.

Razón y voluntad en el estado de derecho. Un enfoque filosófico-jurídico Francisco Javier Ansuátegui Roig 2013, 392 págs.

La difuminación institucional del objetivo del derecho a la educación

Ignacio Ara Pinilla 2013, 360 págs.

Nacidos para salvar. Un estudio ético-jurídico del «bebé medicamento» Fernando Pinto Palacios 2017, 370 págs.

Mujeres con discapacidad: sobre la discriminación y opresión interseccional María Laura Serra 2017, 526 págs.

El derecho a una asistencia sanitaria para todos: una visión integral Ana M.ª Marcos del Cano (dir.) 2017, 456 págs.

En defensa del estado de derecho. Debilidades y fortalezas del estado de derecho a propósito de las críticas de Carl Schmitt

Ignacio Campoy Cervera 2017, 231 págs.

La idea de persona y dignidad humana Reynaldo Bustamante Alarcón 2018, 334 págs.

Los derechos de los animales en serio José Luis Rey Pérez 2019, 240 págs.

Filosofía de la vulnerabilidad Gianfrancesco Zanetti 2020, 226 págs.

Teorías de la mediación y derechos fundamentales

M.ª Dolores Pérez Jaraba 2020, 555 págs.

Los Determinantes Sociales de la Salud: más allá del Derecho a la Salud Carlos Lema Añón (ed.) 2021, 488 págs.

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