Lei Natural e Direitos Naturais [Natural Law and Natural Rights] [1ª edição] 0198761104

John Mitchell Finnis é professor na Universidade de Oxford e na Universidade de Notre Dame. Um dos destaques do seu proj

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Portuguese Pages 403 [203] Year 1980 (2007)

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Lei Natural e Direitos Naturais [Natural Law and Natural Rights] [1ª edição]
 0198761104

Table of contents :
Capa e contracapa
Folha de ante-rosto
Folha de rosto
Sumário
Abreviaturas
Prefácio
Apresentação da edição brasileira
PARTE UM
I. APRECIAÇÃO E DESCRIÇÃO DO DIREITO
I.1 A formação de conceitos para uma ciência social descritiva
I.2 Atenção ao propósito prático
I.3 Seleção do caso central e significado focal
I.4 Seleção ou ponto de vista
I.5 A teoria do direito natural
Notas
II. IMAGENS E OBJEÇÕES
II.1 Direito natural e teorias de direito natural
Il.2 Validade jurídica e moralidade
Il.3 A variedade de opiniões e práticas humanas
II.4 A inferência ilícita de fatos para normas
II.5 Hume e Clarke sobre "ser" e "dever-ser"
Il.6 Os antecessores de Clarke
II. 7 O argumento da "faculdade desviada"
Notas
PARTE DOIS
III. UMA FORMA BÁSICA DO BEM, CONHECIMENTO
III.1 Um exemplo
IlI.2 Da inclinação para a apreensão do valor
III.3 Princípio prático e participação no valor
III.4 Que o conhecimento é bom é evidente por si mesmo
III.5 "Objeto do desejo" e objetividade
III.6 O ceticismo acerca deste valor básico é indefensável
Notas
IV. OS OUTROS VALORES BÁSICOS
IV.1 Estudos teóricos dos valores "universais"
IV.2 As formas básicas do bem humano: uma reflexão prática
A. Vida
B. Conhecimento
C. Jogo
D. Experiência estética
E. Sociabilidade (amizade)
F. Razoabilidade prática
G. "Religião"
IV.3 Uma lista exaustiva?
IV.4 Todos igualmente fundamentais
IV.5 É o prazer o propósito de tudo?
Notas
V. OS REQUISITOS BÁSICOS DA RAZOABILIDADE PRÁTICA
V.1 O bem da razoabilidade prática estrutura nossa busca dos bens
V.2 Um plano coerente de vida
V.3 Sem preferências arbitrárias por valores
V.4 Sem preferências arbitrárias por pessoas
V.5 Desprendimento e compromisso
V.6 A relevância (limitada) das conseqüências: eficiência dentro dos limites do bom senso
V. 7 Respeito por cada valor básico em cada ato
V.8 Os requisitos do bem comum
V.9 Seguindo os ditames da própria consciência
V.10 O produto desses requisitos: a moralidade
Notas
VI. COMUNIDADE, COMUNIDADES E BEM COMUM
VI.1 Razoabilidade e interesse pessoal
VI.2 Tipos de relação unificadora
VI.3 Comunidade de "negócios" e comunidade de "jogos"
VI.4 Amizade
VI.5 "Comunismo" e "subsidiaridade"
VI.6 Comunidade completa
VI.7 A existência de utna comunidade
VI.8 O bem comum
Notas
VII. JUSTIÇA
VII.1 Elementos da justiça
VII.2 Justiça geral
VII.3 Justiça distributiva
VII.4 Critérios de justiça distributiva
VII.5 Justiça comutativa
VII.6 Justiça e o Estado
VII.7 Um exemplo de justiça: falência
Notas
VIII. DIREITOS
VIII.1 Direitos "naturais", "humanos" ou "morais"
VIII.2 Uma análise do discurso sobre direitos
VIII.3 São deveres "anteriores a" direitos?
VIII.4 Direitos e o bem comum
Vlll.5 A especificação dos direitos
VIII.6 Direitos e igualdade de consideração e de respeito
VIII.7 Direitos humanos absolutos
Notas
IX. AUTORIDADE
IX.1 A necessidade de autoridade
IX.2 Os significados de "autoridade"
IX.3 Formação de convenções ou regras costumeiras
IX.4 A autoridade de governantes
IX.S "Obrigados a obedecer a suas próprias regras"?
Notas
X. LEI
X.1 Lei e coerção
X.2 Punição injusta
X.3 As principais características da ordem jurídica
X.4 Estado de Direito
X.5 Limites do Estado de Direito
X.6 Uma definição de lei
X.7 Derivação de lei "positiva" da lei "natural"
Notas
XI. OBRIGAÇÃO
Xl.1 "Obrigação", "deveria'' e necessidade racional
XI.2 Obrigação promissiva
XI.3 Força obrigatória variável e invariante
Xl.4 "Legalmente obrigatório": o sentido legal e o sentido moral
XI.5 Obrigação contratual por lei: cumprimento ou compensação?
XI.6 Obrigação legal no sentido moral: cumprimento ou submissão às penalidades?
XI.7 Obrigação e vontade legislativa
Xl.8 "Razão" e "vontade" em decisões, legislação e obediência à lei
XI.9 Obrigação moral e a vontade de Deus
Notas
XII. LEIS INJUSTAS
XII.1 Uma preocupação subordinada da teoria da lei natural
XII.2 Tipos de injustiça na lei
XII.3 Efeitos da injustiça sobre as obrigações
XII.4 "Lex injusta non est lex"
Notas
PARTE TRÊS
XIII. NATUREZA, RAZÃO, DEUS
XIII.1 Mais outras questões sobre o propósito da existência humana
XIII.2 Ordens, desordens e a explicação da existência
XIII.3 Natureza divina e "Lei Eterna": especulação e revelação
XIII.4 Lei natural como "participação da Lei Eterna"
XIII.5 Reflexões finais sobre o propósito e a força da razoabilidade prática
Notas
Índice remissivo

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LEI NATURAL E DIREITOS NATURAIS

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS- UNISINOS

Reitor Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, SJ Vice-reitor Pe. Aloysio Bohnen, SJ

LEI NATURAL E DIREITOS NATURAIS !ll[J EDITORA UNISINOS

JohnFinnis

Diretor

Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ Conselho Editorial Alfredo Culleton Carlos Alberto Gianotti Pe. José Roque Junges, SJ Pe. Pedro Gilberto Gomes, SJ Vicente de Paulo Barretto

Tradutora Lei/a Mendes

Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos EDITOR.A UNISINOS

Av. Unisinos, 950 93022-000 São J~opoldo RS Brasil

PUCRS/BCE

1111/IIIIIIIII Ili li Ili 0.919.146-4

Telef.: 51. 35908239 Fax: 51.35908238 [email protected]

EDITORA UNISINOS

Coleção Díke

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© 1980] ohn Finnis Título original: Nat11ral laJJJ a11d 110/Jfral tights

ISBN 0-19-876110-4 SUMÁRIO 2006 Direitos de publicação em língua portuguesa no Brasil cedidos à Editora da Universidade do Vale do Rio dos Sinos EDITORA ÜNISINOS

ISBN 978-85-7431-310-8

Coleção Díke Sob direção de Vicente de Paulo Barretto

In;pressão, inverno de 2007

Editor

09 Abreviaturas 11 Prefácio 15 Apresentação da edição brasileira Parte Um

Carlos Alberto Gianotti 17 !. APRECIAÇÃO E DESCRIÇÃO DO DIREITO

TradHtora Leila Mendes

Revisores André Vieira Renato Deitas

17 21 23 25 30

I.1 A formação de conceitos para uffia ciência social descritiva I.2 Atenção ao propósito prático I.3 Seleção do caso central e significado focal 1.4 Seleção ou ponto de vista I.5 A teoria do direito natural 31 Notas.

EditorafiiO

Décio Remigius Ely Capa Mari Pini

A reprodução, ainda que parcial, por qualquer meio, das páginas que compõem este livro, para uso não-individual, mesmo para fins didáticos, sem autorização escrita do editor, é ilícita e constitui uma contrafação danosa à cultura. Foi feito o depósito legal.

35 II. IMAGENS E OBJEÇÕES

35 37 40 44 47 53 58 58 59

II.1 Direito natural e teorias de direito natural II.2 Validade jurídica e moralidade II.3 A variedade de opiniões e práticas humanas 11.4 A inferência ilícita de fatos para. normas 11.5 Hume e Clarke sobre "ser" e ~'dever-ser'' II.6 Os antecessores de Clarke 11.7 O argumento da "faculdade desviada" II.8 Dii-eito natural" e a existência e a vontade de Deus Notas

Parte Dois

PUCRS • BIBLIOTECA

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67 III. UMA FORMA BÁSICA DO BEM: CONHECIMENTO 67 IILl Um exemplo ·

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143 145 148 151 154 156

VI.4 Amizade VI.5 "Comunismo" e "subsidiaridade" VI.6 Comunidade completa VI. 7 A existência de uma comunidade VI.8 O bem comum Notas

161~USTIÇA -~·· 161 VII.! Elementos da justiça 164 VII.2 Justiça geral 165 VII.3 Justiça distributiva 172 VII.4 Critérios de justiça distributiva 176 VII.5 Justiça comutativa 182 VII.6 Justiça e o Estado 185 VII.7 Um exemplo de justiça: falência 190 Notas 195 VIII. DIREITOS 195 VIII.1 Direitos "naturais", "humanos" ou Hmorais" 196 VIIl.2 Uma análise do discurso sobre direitos 202 VIII.3 São deveres "anteriores a" direitos? 206 VIII.4 Direitos e o bem comum 213 VIII.5 A especificação dos direitos 216 VIII.6 Direitos e igualdade de consideração e de respeito 218 VIII.7 Direitos humanos absolutos 221 Notas 227 IX. AUTORIDADE 227 IX.1 A necessidade de autoridade 229 IX.2 Os significados de "autoridade" 233 IX.3 Formação de convenções ou regras costumeiras 239 IX.4 A autoridade de governantes 245 IX.5 "Obrigados a obedecer a suas próprias fegras"? 248 Notas 255 X. LEI 255 259 260 264

X.1 Lei e coerção X.2 Punição injusta X.3 As principais características da ordem jurídicá X.4 Estado de Direito

8 JOHN FINN!S

267 270 274 282

X.5 Limites do Estado de Direito X.6 Uma definição de lei X.7 Derivação de lei "positiva" da lei "natural" Notas ABREVIATURAS

289 XI. OBRJGAÇÃO 289 XI.1 "Obrigação", "deveria" e necessidade racional 290 XI.2 Obrigação prorrússiva 299 XI.3 Força obrigatória variável e invariante 304 XI.4 "Legalmente obrigatório": o sentido legal e o seritido moral 309 XI.5 Obrigação contratual por lei: cumprimento ou compensação? 313 XI.6 Obrigação legal no sentido moral: 010 cumprimento ou submissão às penalidades? 318 XI. 7 Obrigação e vontade legislativa 323 XI.8 "Razão" e "vontade" em decisões, legislação e obediência à lei 328 XI.9 Obrigação moral e a vontade de Deus 329 Notas 337 XII. LEIS INJUSTAS 337 XII.1 Uma preocupação subordinada da teoria da lei natu_ral 338 XII.2 Tipos de injustiça na lei 340 XII.3 Efeitos da injustiça sobre as obrigações 347 "Lex injusta non est lex" 351 Notas Parte Três 353 XIII. NATUREZA, RAZÃO, DEUS 353 XIII.1 Mais outras questões sobre o pr6pósito da existência humana 359 XIII.2 Ordens, desordens e a explicação da existência 368 XIII.3 Natureza divina e "Lei Eterna": especulação e revelação 376 XIII.4 Lei natural como "participação da Lei Eterna" 381 XIII.5 Reflexões finais sobre o propósito e a força da razoabilidade 010 prática 387 Notas 391 Índice remissivo

Adel.L. R Am. ]. Int. L. A»,.] ] 111is. Arch. Phil. Dr. ÂITh. R S.P. British Morali.rts

· Adelaide La,v Rcvie1v. ÀtJ1e1ica11 ]011rt1al efl11ten1atio11al La,11. Avmican Joumal ofJurisprude11ce (formerly Nat. L. F.). Arc~ives de Philosophie d11 D1vii Archivfiir Rcchts- und Sozjalphilosophie. D. D. Raphael (ed.), B,itish Moralists 1650-1800 (Oxford: 1969). CatJJb. L. ]. Cambridge Law Joumal. Con1m. William Blackstone, Con1menta1ies on the La111s of E11gla11d ((Oxford: 1765-9) cited to 9th ed., 1783, the last revised by Blackstone). Concept ofLaw H. L. A. Hart, The Co11cept ofLaw (Oxford: 1961). De Legib11s Francisco Suarez, SJ, De Legibus ac Deo Legisla/ore (Coimbra: 1612). Doctor and S tndent Christopher St. German, Doctor and Student (1523 (First Dialogue, Latin), 1530 (Second Dialogue, English), 1531 (First Dialogue, English)], ed. Plucknett and Barton (London: 1975). Essqys P. M. S. Hacker and J. Raz, Lan;, Moraliry and Society: Essqys in ho11our ofH L. A Hart (Oxford: 1977). Eud Eth. Aristotle, Euden1ian Ethics. GauthierJolif R. A. Gauthier and J. Y. Jolif, L'Ethiq11e à Nicomaqne (revised ed., Paris: 1970). General 1fJeory Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Cambridge, Mass.: 1945; reprint, New York: 1961). Harv. L. Rcv. Harvard Law Revie1v. I. CJ Rcp. Repo,ts efthe I11ter11ational Co11rt efJustice. i11 Eth. Thomas Aquinas, ln Decen1 Lib,vs Ethicor11m Aiistotelis ad Nicott1ach11111 Expositio, ed. R. M. Spiazzi (furin and Rome: 1949).

10 JOHN FINNIS

in Pol.

Thomas Aquinas, ln Octo Libros Politicom111 Aristotelis Expositio, ed. R. M. Spiazzi (Turin and Rome: 1951). in P1i111a111 S ecundae Gabriel Vazquez, SJ, Co111111entarion1m ac Disp11tationun1 in Priv1a111 Semndae Sancti Tho,nae . ... (1605). r11t.]. Ethics Inter11atio11a!Jour11al ojEthics legal ~ste111 J. Raz, The Co11cept ofa Legal System (Oxford: 1970). é..Q.R La111Q11a1terfy Revie1JJ \1eta. Aristotle, Metaphysics. 'vf.ethodology E. A. Shils and H. A. Finch (eds.),Max Webero11 theMethodology ofthe Social Sciences (Glencoe, Ill.: 1949). vforalify ofLa1v LonL. Fuller, TheMoralityofLaw(fevised ed., 1969, New Haven and London). Vat.LF. Natural La1v Fon,m (now Âlll. J. Jmis.). Wc.Eth. Aristotle, Nicon1achean ~thics. Jeremy Bentham, OJLaws in Ge11eral (ed. H. L. A. Hart, Lon"JJLaws don: 1970). )n La1v Max Rheinstein (ed.), Max lP'eber 011 Law ti1 Econon!)' and S ocie!J (Cambridge, Mass.: 1954). )xfard Essqys II A. W. B. Simpson (ed.), Oxford Essqys in ]111i,prude11ce: Seco11d Se1ies (Oxford: 1971).

'hil. Pub. A.ff. 'oi. 'ost. Anal. 'ractical Reason

Philosopf?y a11d Public Ajfail,. Aristotle, Politics. Aristotle, PosteriorAna/ytics. J. Raz, Pmctical Reason and Nonns (London: 1975). ·

'roi AriI. Soe.

Proceedings ofthe Aristotelian S ocie!J.

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John Austin, The Province of]11risprude11ce Determined (1832; ed. H. L. A. Hart, London: 1954).

cv. T'hon1.

Revue Thon,iste.

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Thomas A quinas, S ll!llma Theologiae, cited by Part (I, I-II, II-II, III), Question (q. 94), and Article (a. 2); (a. 2c ~ body of the reply, in a. 2; ad 4 = replyto fourth objectionin relevantArticle). John Rawls, A Theory of ]11Stice (Cambridge, Mass.: 1971, Oxford: 1972). Universi!J efPenn!Jlvania La1v Revie1v.

beory of]nstice ·.Pa.L Rev.

PREFACIO

O cerne deste livro é sua segunda parte. Em uma longa cadeia de raciocínio, estes capítulos (III-XII) esboçam o que os taxonomistas de livros didáticos rotulariam de "ética", "filosofia política" e "filosofia do direito" ou· "jufisprudência", Podemos aceitar os rótulos, por conveniência acadêmica, mas não a implicação de que as "disciplinas" que eles identificam são realmente distintas e podem ser seguramente tratadas em separado. As partes Um e Três são, de certa forma, batedores. Aqueles que se interessam pela lei natural simplesmente enquanto ética podem omitir o Capítulo I; aqueles cujos interesses estão limitados à jurisprudência podem deixar de fora o Capítulo XIII. E aqueles que querem ver, antecipadamente, co1no este estudo como utn todü proporciona um entendimento que é muito diferente das exposições de "lei natural" em seus livros didáticos de jurisprudência e .filosofia podem começar pelo Capítulo XII, e depois talvez passar para o Capítulo li. Este livro não é mais do que uma introdução. Inúmeras questões relevantes são mencionadas de passagem ou então nem isso. Inúmeras objeções não recebem mais do que o mudo tributo de um esforço de formular afirmações que se comprovariam defensáveis se uma defesa contra as objeções fosse explicitamente tentada. Nenhum esforço foi feito de apresentar uma exposição ordenada da longa história das teorizações a respeito da lei natural e dos direitos naturais. Pois que a experiência sugere que tais exposições ruais amortecem do que estimulam o" interesse no assunto. E de fato, a história destas teorias só pode ser entendida de modo apropriado por quem aprecia os problemas intrínsecos do bem humano e da razoabilidade prática com as· quais os teóricos estavam se engalfinhando. Assim, meu interesse principal é dar minha própria resposta a esses problemas, mencionando outras teorias apenas onde penso que elas podem tanto ihimin.ar quanto ser iluminadas pela teoria apresentada neste livro. Minha esperança é qU:e uma reapresentação e um desenvolvimento dos principais eleme~tos das teorias ccclássicas" ou "da corrente principal" da lei natural, via um argumento sobre os m~ritos (como fazem os advogados), será considerada útil por aqueles que que-

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JOHN FINNIS

PREFÁCIO

rem entender a história das idéias assim como por aqueles interessados em formular ou reformular suas próprias opiniões sobre os méritos. Cada autor tem sua ambientação; este livro tem suas raízes em uma tradição moderna que pode ser rotulada de "jurisprudência analítica", e meu próprio interesse nessa tradição precede a época em que comecei a suspeitar qlle pudesse haver mais nas teorias da lei nàtural do que superstição e escuridão. Alguém com a mesma teoria da lei natural que eu, mas cujo foco de interesse e competência fosse, digamos, jurisprudência sociológica, ou teoria política ou teologia moral, teria escrito um livro diferente. Em 1953, Leo Strauss prefaciou seu estudo da lei natural com a advertência de que "a questão do direito natural se apresenta hoje como uma questão de lealdade sectária. Olhando em torno de nós, vemos duas facções hostis, pesadamente fortificadas e guardadas. Uma delas é ocupada por liberais de várias espécies, a outra pelos discípulos católicos e não católicos de São Tomás de Aquino" .1 As coisas mudaram muito nos últimos vinte e cinco anos, e o debate não precisa mais ser visto como tão polarizado. Ainda assim, as questões tratadas neste livro vão às raízes de todos Os esforços, compromissos e lealdades, e ao mesmo tempo são recobertas com uma longa e contínua história de feroz sectarismo. Portanto, é melhor salientar que neste livro nada é afirmado ou defendido por meio de um apelo à autoridade de qualquer pessoa ou grupo. Realmente me refiro com freqüência a São Tomás de Aquino por ele ocupar, de qualquer ponto de vista, um lugar estratégico singular na: história da teorização sobre a lei natural. Da mesma forma, eu me refiro ocasionalmente aos pronunciamentos da Igreja Católica Romana sobre a lei natural por ser esta instituição talvez singular no mundo moderno em sua pretensão de ser um expoente e uma autóridade em lei natural. Mas embora haja um lugar para um apelo à autoridade, e deferência para com ela, esse lugar não é na argumentação filosófica a respeito dos méritos das teorias ou da resposta correta a problemas práticos, e, portanto, não está neste livro. Meus argumentos, então, se sustentam ou fracassam por sua própria razoabilidade, ou falta dela. Mas isto não quer dizer que haja muita originalidade neles. Minha dívida para com Platão, Aristóteles, São Tomás de Aquino e outros autores nessa tradição "clássica" está registrada nas notas de pé de página e nas notas mais discursivas no final de cada capítulo. Minha dívida para com Germain Grisez é reconhecida da mesma forma, mas requer ser mencionada explicitamente aqui. A teoria ética apresentada nos capítulos 111-Ve os argumentos teóricos nas seções Vl.2 e XIII.2 são baseados diretamente em meu entendimento da vigorosa

te-apresentação e do desenvolvimento muito substancial que ele fez dos argumentos clássicos a respeito destas questões. Tenho muitas outras dívidas, obviamente, particularmente para com David Alston, David Braine, Michael Dettriold, Germain Grisez, H. L. A. Hart, Neil MacCormick,J. L. Mackie, Carlos Nino e Joseph Raz, que, de seus diversos pontos de vista, fizeram comentários sobre partes substanciais de um esboço do livro, ou mesmo sobre todo ele. Este livro foi concebido, iniciado e terminado na Universidade de Oxford, cujo mote poderia ser colocado no fmal da Parte IIl. Mas o livro foi escrito principalmente na Africa, no Chancellor College da UniVersidade de Mala,vi, em um ambiente ao mesmo tempo simpático e que convida à contemplação dos problemas de justiça, de direito, de autoridade e de direitos.

Strauss, NafT,ml Right 1111d Histo,y (Chicago: 1953), p. 7.

Março de 1979

APRESENTAÇÁO DA EDIÇÁO BRASILEIRA

John Mitchell Finnis é professor na Universidade de Oxford e na Universidade de Notre Dame. Um dos destaques do seu projeto filosófico foi a publicação, em 1980, de Natural La1v and Natural Rights, que representa um marco contemporâneo na Teoria Geral do Dire;ito. A Lei Natural e os Direitos Naturais, tal como delineados por Finnis, mostram-se como um elemento substancial imprescindível para a discussão atual do fenômeno jurídico. Ao não estar preocupado em formular uma teoria, o autor procurou afastar-se dos fundamentos metafísicos que sempre cercaram essa temática ao longo da evolução do pensamento jurídico. C)s princípios da lei natural - os bens humanos básicos - são apresentados como uma dimensão substancial de sua proposta, Ao lado deles, as exigências metodológicas da razoabilidade pr~tica apontam para um elemento procedimental da "moralização" daqueles bens. Dentro desse contexto, Finnis busca orientação em Humc e Clarke sobre as relações entre o "ser" e~ "dever-ser" na construção de uma teoria descritiva para as ciências sociais- onde está insetido o Direito. Na seqüência, inspira-se na phrónesis aristotélica e na prudentia de São Tomás de Aquino para explicitar a razoabilidade prática como condição de possibilidade de acesso e vivência da endai111onia- correspondente à concretização dos bens humanos. Com a recuperação daquela virtude clássica, fertilizam-se as exigências metodológicas e justifica-se a obtenção dos fins humanos (os bens básicos). O autor ptomove uma aproximação entre o Direito e a Moral- cindidos pelo positivismo jurídico - colocando esta como um ponto de vista relevante para a construção · daquele. O pensamento de Finnis, embora forjado na tradição do Sistema Jurídico Anglo-Saxão - e aí a seleção do ponto de vista prático - esboçado em inúmetas

16 JOHN FINNIS

obras1, serve para uma revisão crítica das interfaces entre o Direito e a Sociedade em outros sistemas jurídicos, notadamente no Sistema Jurídico da Fanu1ia Romano-Germânica ou Continental. A obra ora apresentada em língua portuguesa traz possibilidades criativas para que o Direito possa revitalizar o seu papel e sua especificidade no cenário das diversas áreas do conhecimento. Além disso, o texto recupera, com os contornos dados aos direitos naturais, a perspectiva do direito subjetivo, como um autêntico direito calcado num alicerce humano.2 Esse projeto ultrapassa a noção de direito subjetivo alinhavado pelo direito objetivo moderno. O leitor deve observar que Finnis não distingue com precisão, ao longo da obra, os termos ius e lex3, assim também entre direito natural e lei natural Dessa forma, a tradução priorizou lei natural para natural law e direitos naturais para natu-

PARTE UM I.

APRECIAÇÃO E DESCRIÇÃO DO DIREITO

I.1 A formação de conceitos para uma ciência social descritiva

ral rigbts. A EDITORA UNISINOS, ao inserir a obra Lei Natural e Direitos Naturais na Coleção Diké, pretende contribuir para a ênfase que a Filosofia vem exercendo no Direito.

Wilson Engelmann Doutor e Mestre cm Direito pelo Programa de Pós-Graduação cm Direito da Unisin,os

2 3

Ver estudo preliminar em FINN1S,John Mitchclt Lry N111Jm1/y Deruhos N11tt1rales. Tradução dt: Cristóbal Orrego Sánchez. Buenos Ain:s: Abeledo-Pcrrot, 2000, p. 9-32. VliLEY, Michd. AForT11a;iio do Petuammfo jurídko Modemo. Tradução de C!audia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 250 e seguintes. Isso, aliás, é reconhecido cm outra obra: FlNN1S, John Mitchcll. Aq11i11as: moral, politiml, and legal lheory. Oxford: Oxford Univcrsity Press, 1998, p. 134.

Existem bens humanos que só podem ser garantidos por meio das instituições do direito humano e requisitos de razoabilidade prática a que apenas essas instituições podem satisfazer. O objetivo deste livro é identificar esses bens, e esses requisitos de razoabilidade prática, para assim mostrar como e sob que condições tais instituições têm cabimento e de que maneiras podem ser (e freqüentemente são) deficientes. Geralmente se supõe que uma apreciação da legislação como tipo de instituição social, se essa avaliação tiver mesmo de ser feita, deve ser precedida por uma descrição e uma análise livres de valores dessa instituição, conforme ela existe de fato. Mas o desenvolvimento da moderna jurispru~ência sugere, e uma reflexão sobre a metodologia de qualquer ciência social confirma, que um teórico não pode fornecer uma descrição teórica e uma análise de fatos sociais, a menos que também participe do processo de avaliar, de entender o que é realmente bom para as pessoas humanas e o que é realmente requerido pela razoabilidade prática. Uma ciência social, como a jurisp1udência analítica ou a sociológica, busca descrever, analisar e explicar alguma matéria ou assunto. Essa matéria é constituída por ações, práticas, hábitos, disposições e pelo discurso do ser humano. f\s ações, práticas etc. são certamente influenciadas pelas causas "naturais" investigadas propriamente pelos métodos das ciências da natureza, inclusive por uma parte da ciência da psicologia. Mas as ações, práticas etc. só podem ser totalmente entendidas por meio do entendimento de seus propósitos, ou seja, de seus objetivos, valores, alcance ou importância, segundo foram concebidos pelas pessoas que as realizaram, nelas se engajaram etc. E essas concepções de propósito, valor, alcance e importância estarão refletidas no discurso dessas mesmas pessoas, nas distinções conceituais que fazem, deixam de fazer, ou se recusam a fazer. Além do mais, essas ações, práticas etc. e, similarmente, esses conceitos, variam imensamente de

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JOHN FINNIS

APRECIAÇÃO E DESCRIÇÃO DO DIREITO

pessoa a pessoa, de uma sociedade a outra, de uma época e lugar a outras épocas e lugares. Co1110, então) poderá haver u1t1a teoria descritiva geral desses detalhes 11a1iegados? Um teórico deseja descrever, digamos, o direito como instituição social. Mas as concepções de direito (e de jus, /ex, droit, nomos...) que as pessoas têm excogitado, e usado para dar forma à sua própria conduta, são bem variadas. A demarcação entre o assunto da descris:ão do teórico e as outras características da vida e da prática sociais não se apresenta com clareza. Além do ~ais, essa vida e essa prática sociais comportam rótulos cm muitos idiomas. Esses idiomas podem ser aprendidos por falantes de outros idiomas, mas os princípios que regem a adoção e a aplicação dos rótulos-isto é, os interesses práticos e as interpretações da gente cuja conduta e disposição vão compor o assunto do teórico - não são uniformes. O que mai.s pode então o teórico fazer além de compor uma lista dessas variadas concepções e práticas e seus rótulos correspondentes? Até mesmo a inclusão de itens em uma lista requer algum princípio de seleção. E a jurisprudência, como outras ciências sociais, aspira a ser mais do que uma conjunção de lexicografia com história local, ou mesmo uma justaposição de todas as lexicografias conjugadas com todas as histórias locais. Como o teórico decide o que deve contar como direito para os propósitos de sua descrição? Os primeiros juristas analíticos não mostram ter muita consciência do problema. Nem Bentham nem Austin apresentam qualquer razão ou justificação para suas definições favoritas de direito e jurisprudência. Cada um tenta mostrar como os dados da experiência juridica podem ser explicados no que se refere a essas defmições. Mas as definições são simplesmente postuladas a princípio e depois assumidas sem questionamento. A noção de "elementos reais" das idéias, de Bentham, nos encoraja a especular que o que o atraiu para sua definição de direito ("um agrupamento de sinais declarativos de uma volição concebido ou adotado pelo soberano de um estado .. .''1 foi o fato de que agrupamentos de sinais (e as ordens e proibições de um indivíduo definido ou de um conjunto de indivíduos) são "entidades reais" que causam uma impressão empírica na mente. O obiter dieta de Austin sobre a metodologia sugere que, para ele, o atrativo das noções de ordem, superior político e hábito de obediência eram precisamente a simplicidade e a precisão. Parece que ele queria que os "termos diretores" de seu sistema explanatório tivessem a "simplicidade e a precisão" encontradas no "método seguido pelos geômetras com tanto sucesso". 2 Então, ele não se incomodou nem com a complexidade de algumas das conclusões (e.g., quanto à soberania em fede-

rações) requeridas por suas premissas definidoras, nem com o caráter de novidade e de artificialidade de outras de suas conclusões (e.g., quanto ao caráter extralegal do direito constitucional, ou à não-existência dos direitos jurídicos do soberano). Ele prezava o "pequeno número" de seus termos diretores3; todo leitor de Austin se dá conta da conseqüente falta de ptofundídade ou de densidade da exposição da experiência jurídica. Na «teoria geral do direito" de I'.lesentre~ seus comRromissos, P!'.ojetos e ações gue são explicáveis por meio de referência àquele principio prático básico, aquela forma básica de bem. Uma ação em particular (digamos, ler um livro) e um projeto em particular (tal co1no entender uma teoria) podem ser mais ou menos completamente realizados, completados, terminados. Mas pode ser útil reservar a palavra "compromisso" para aquele tipo de participação em utn valor que nunca é concluído de uma vez por todas (exceto pelo abandono do compromisso) e que toma forma em uma variedade potencialmente inexaurível de projetos e ações particulares, cada um com sua própria primeira prenússa de raciocínio prático.

III.4 Que o conhecimento é bom é evidente por si mesmo

Não é realmente o caso que o conhecimento é realmente um bem, um aspecto do autêntico florescimento humano, e que o princípio que expressa seu valor formula uma verdadeira razão (inteligente) para a ação? Parece claro que tal é de fato o caso e que não há razões suficientes para duvidar que assim o seja. D.. boro da canb~~~ é evidente por si mesmo, óbvia Não pode-s~t-d,:u:nonsttado,..masjgyalmente não~precisa.§IT.demonsttado. Tu.mJ®Lqµer çllzer qwtodosrea!me.µte r~~~n!iecem o valor do_ç_on_h~ci~ o , ou que não existam pré-condições para o reconhecimento desse valor. O princípio de que a verdade (e o conhecimento) é digna de ser buscada não é de alguma forma inato, não está inscrito na mente quando do nascimento. Pelo contrário, ~ da verdade .fica óbrio..ap.e.nas_pata....aquele..~pcríeociou o .ítnp~ ~-12er~tar, que apreendeu a conexãq entre perg!!.,nta e resposta, que c