Law, Practice and Procedure of Arbitration [2 ed.] 9789674006099

749 84 14MB

English Pages 1130 [1288] Year 2017

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD FILE

Polecaj historie

Law, Practice and Procedure of Arbitration [2 ed.]
 9789674006099

Table of contents :
0a Prelims
0b Division TOC
0c Table of Legislation
0d Table of Subsidiary Legislation
0e Table of Foreign Legislation
0f Table of Foreign Subsidiary Legislation
0g Table of Convention
0h Table of Cases
01 Division1_CHAPTER 1
02 Division1_CHAPTER 2
03 Division1_CHAPTER 3
04 Division1_CHAPTER 4
05 Division1_CHAPTER 5
06 Division1_CHAPTER 6
07 Division2_CHAPTER 7
08 Division2_CHAPTER 8
09 Division2_CHAPTER 9
10 Division2_CHAPTER 10
11 Division2_CHAPTER 11
12 Division2_CHAPTER 12
13 Division3_CHAPTER 13
14 Division3_CHAPTER 14
15 Division3_CHAPTER 15
16 Division3_CHAPTER 16
17 Division4_CHAPTER 17
18 Division4_CHAPTER 18
19 Division5_CHAPTER 19
20 Division5_CHAPTER 20
21 Division5_CHAPTER 21
22 Division5_CHAPTER 22
23 Division5_CHAPTER 23
24 Division5_CHAPTER 24
25 Division6_CHAPTER 25
26 Division6_CHAPTER 26
27 Division6_CHAPTER 27
28 Division6_CHAPTER 28
29 Division6_CHAPTER 29
30 Division6_CHAPTER 30
31 Division7_CHAPTER 31
32 Division7_CHAPTER 32
33 Division7_CHAPTER 33
34 Division7_CHAPTER 34
35 Division8_CHAPTER 35
36 Division8_CHAPTER 36
37 Division8_CHAPTER 37
38 Division8_CHAPTER 38
39 Division8_CHAPTER 39
40 Division8_CHAPTER 40
41 Division8_CHAPTER 41
42 Division9_CHAPTER 42
43 Division9_CHAPTER 43
44 Division9_CHAPTER 44
45 Division10_CHAPTER 45
46 Division10_CHAPTER 46
47 Division10_CHAPTER 47
48 Division11_CHAPTER 48
49 Division11_CHAPTER 49
50 Division12_CHAPTER 50
51 Division12_CHAPTER 51
52 Division12_CHAPTER 52
53 Division13_CHAPTER 53
54 Division13_CHAPTER 54
55 Arbitration Act
56-KLRCA Arbitration Rules
57-KLRCA i-Arbitration Rules
58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012
59-Jurisdictional Challenges
60-Drafting Arbitral Awards Part I
61-Drafting Arbital Awards Part II
62-Drafting Arbitral Awards Part III
63-Party Non-Participation
64-Applications for Security for Costs
65-Applications for Interim Measure
66 List of Legislation and Rules
67 Index_Arbitration

Citation preview

Law, Practice and Procedure 
of Arbitration (Second Edition)

Datuk Professor Sundra Rajoo Chartered Arbitrator Advocate and Solicitor (Non-Practising) Architect and Town Planner BSc (HBP) Hons (USM) LLB Hons (London), CLP Hon LLD (Leeds Beckett) Grad Dip in Architecture (TCAE) Grad Dip in Urban and Regional Planning (TSIT) MSc in Construction Law and Arbitration (With Merit) (LMU) MPhil in Law (Manchester), Diploma in International Commercial Arbitration (ClArb) FPAM, APPM, FCIArb, FMIArb, FSIArb, FICA, FACICA, FRICS, MAE, FCABE

Also President – Chartered Institute of Arbitrators (2016) Director – Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration Past President – Asia Pacific Regional Arbitration Group (APRAG) Founding President – Society of Construction Law, Malaysia Founding President – Malaysian Society of Adjudicators

0a Prelims.indd 1

10/12/16 11:59:44 AM

Members of the LexisNexis Group Worldwide Malaysia LexisNexis Malaysia Sdn Bhd (Co. No. 76125-H) (formerly known as Malayan Law Journal Sdn Bhd) T1-6, Jaya 33 3, Jalan Semangat, Seksyen 13 46200 Petaling Jaya, Selangor Darul Ehsan. Singapore LexisNexis, Singapore 3 Killiney Road, #08-08, Winsland House 1 Singapore 239519 Hong Kong LexisNexis, Hong Kong 3901, Hopewell Centre, 183 Queen’s Road East, Hong Kong India Butterworths Wadhwa Nagpur 14th Floor, Building No 10, DLF Cyber City, Phase-II, Gurgaon, Haryana, India 122002 Argentina LexisNexis Argentina, Buenos Aires Australia LexisNexis Butterworths, Chatswood, New South Wales Austria LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG, Vienna Canada LexisNexis Butterworths, Markham, Ontario Chile LexisNexis Chile Ltda, Santiago de Chile Czech Republic Nakladatelství Orac sro, Prague France Editions du Juris-Classeur SA, Paris Germany LexisNexis Deutschland GmbH, Munster Hungary HVG-Orac, Budapest Ireland Butterworths (Ireland) Ltd, Dublin Italy Giuffrè Editore, Milan New Zealand LexisNexis Butterworths, Wellington People’s Republic of China LexisNexis Beijing Representative Office, Beijing Poland Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warsaw South Africa Butterworths SA, Durban Switzerland Stämpfli Verlag AG, Berne United Kingdom LexisNexis Butterworths Tolley, London and Edinburgh USA LexisNexis, Dayton, Ohio © Datuk Professor Sundra Rajoo All rights reserved. No part of this publication may be reproduced or transmitted in any form or by any means, including photocopying and recording, without the written permission of the copyright holder, application for which should be addressed to the publisher. Such written permission must also be obtained before any part of this publication is stored in a retrieval system of any nature. The Publisher, authors, contributors and endorsers of this publication each excludes liability for loss suffered by any person resulting in any way from the use of, or reliance on this publication. ISBN No: 978-967-400-609-9 Printed in Malaysia by Vivar Printing Sdn Bhd

0a Prelims.indd 2

10/12/16 11:59:45 AM

For My parents, Mr Nadarajah Kuppusamy and Madam Letchumi With love and respect And My family For Professor Ray Turner Mentor and friend For Dato’ Mahadev Shankar Great jurist, man of substance and erudition and whose contributions to Malaysia I acknowledge with love

0a Prelims.indd 3

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword by Professor Philip Yang It is my great pleasure and privilege to be asked to write the foreword in the second edition of this great book by Datuk Sundra Rajoo on arbitration law, practice and procedure. In the past 30 to 40 years, numerous books on arbitration have been written by practitioners and academics. Some covers specific areas in international and domestic arbitration such as confidentiality, immunity, costs, interest, interim measures and enforcement of awards. Others cover different industry sectors or specialization such as maritime, commodity, construction, energy, intellectual property and investment. There are also a lot of books covering different arbitral institutions and jurisdictions. What a difference to the days when I (and Datuk Sundra Rajoo) started to practice arbitration and to build our careers in Asia. It must be well over 30 years ago and I recall there were only a few books on arbitration on my shelf. Walton, Russell on Arbitration was the only classic reference work. Then came Mustill and Boyd, Commercial Arbitration in 1982 which was important and most welcomed. Today, there is no shortage of good arbitration books, including voluminous texts covering arbitration law and practice from A to Z. Many such recent books have been extensively cited and referred to in Datuk Sundra Rajoo’s book. These include Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014); Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014); Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015); Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015); etc. Datuk Sundra Rajoo’s book is undoubtedly in the same league as the leading texts I have just mentioned. It comprehensively covers international and domestic (Malaysia) arbitration law and practice from A to  Z. But I say there are other unique features which are not found in other books. To name a few examples. Firstly, the book focuses on the law and practice of arbitration in Asia. Many Malaysian court cases relating to arbitration have been cited. Many court cases in the two other popular Asian seats, Singapore and Hong Kong, have also been extensively referred to. To some extent, this shows the procedural similarity (with a few slight but important differences being identified) in conducting arbitration in these three popular Asian seats, all sharing a common law tradition. On an institutional level, the book covers the rules and the practices of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA). These features make the book a great ambassador for the promotion of Malaysian arbitration (more specifically, KLRCA arbitration). Secondly, the book is extremely user-friendly in many ways, especially for arbitration practitioners, as most if not all commonly encountered problems in arbitration have been covered. The latest commentaries (including leading texts) and court cases (predominantly Malaysian and English cases, but also from other jurisdictions especially on transnational topics) were lavishly cited. This will no doubt make the iv

0a Prelims.indd 4

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword by Professor Philip Yang

research by practitioners a lot easier. In addition, I say it is a great book for beginners and students who wish to learn the intricacies of international arbitration. Most if not all of the difficult and controversial arbitral topics are identified and clearly explored/explained, often in the learned author’s own words. For example, the pros and cons of ad hoc and institutional arbitration (chapter 6); pros and cons of a sole arbitrator and a panel of three (or more) arbitrators (Chapter 7); the problem with the current legislative situation in Malaysia (and Hong Kong), which is different from Singapore (having amended in its International Arbitration Act 2012) regarding negative jurisdictional declarations by arbitrator(s); Scott v Avery clause (Chapter 18); hybrid approach (fusion of adversarial and inquisitorial procedures) in international arbitration (Chapter 25); practical examples and difficulties of the arbitrators exercising their relatively new power in granting interim measures (Chapter 32); the options open to an arbitrator if his/her award has been challenged in the Court, particularly an application to set aside or to remit the award (Chapter 45); etc. Importantly, Datuk Sundra Rajoo is open and courageous in speaking out his preferred views and recommendations in difficult situations in the course of an arbitration, even without authority in support. I hasten to add in most if not all cases, the author’s observations are well-balanced, practical and the correct approach, as I see them. Last but certainly not least, the book is not short on topical issues such as arbitration in Islamic Law (which has been briefly covered in the 1st edition back in 2003, but has been expanded in the 2nd edition, covering Islamic finance and others); cultural difference (Chapter 20); 3rd party funding; arbitral secretary; the controversy around an ‘active’ remedy (application to the supervising court to set aside an unfavorable award) and/or ‘passive’ remedy (rely on defences when it comes to enforcement (Chapter 48); different approaches of different courts in the enforcement of an award being annulled or set aside by the supervisory court (Chapter 47/48); investment arbitration (full coverage for an understanding of this form of speciality arbitration regime, with emphasis of Malaysia’s involvement, including but not limiting to the Trans-Pacific Partnership Agreement [‘TPPA’] said to concentrates 40% of the global economy among its 12 countries/signatories); sports arbitration (again a full coverage with emphasis of Malaysia’s development and the many changes in dispute resolution of sporting disputes) and others. If I can say something constructive other than praises for the book, it is that Datuk Sundra Rajoo has cited numerous old cases, mostly English decisions. The good side to it is to enable one to see an issue, any issue in arbitration, can give rise to difficult problems in so many ways. Datuk Sundra Rajoo did mention from time to time that the position could have changed in recent decades. I am happy to say that all these old cases, albeit very interesting to read, but must exercise caution. The courts, both in Malaysia (as was repeatedly said by the author) and England, have had a complete change of mentality from a close and strict control on arbitration or non-interventionism or even strong support. This had only happened in the past few decades.

v

0a Prelims.indd 5

10/12/16 11:59:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

I can still remember when I first met Datuk Sundra Rajoo (I can no longer recall the precise year). We had long discussions trying to untangle the myth on issues such as ‘sealed offers’ or ‘striking out arbitration claims for want of prosecution’. Now, reading Datuk Sundra Rajoo’s book, it gave me some thoughts. Firstly, it is not just how much international arbitration has developed both in its importance to international trade and commerce but also its complexity in the past few decades. It is proud to see Asia has home-grown arbitration experts like Datuk Sundra Rajoo who convincingly demonstrated his knowledge of the A to Z of international arbitration. It is, further, admirable to see Datuk Sundra Rajoo’s willingness to dedicate his time and effort to write such a great book, with a view to benefitting arbitral practitioners and students in Asia (and indeed worldwide). Secondly, arbitration is now a huge industry internationally, and similarly in Asia. There are countless number of young and energetic new-comers joining the industry. I say they are a lot luckier in some way than what Datuk Sundra Rajoo or I had to go through in order to learn in the old days. They can now have easy access, at a very modest price, to good books like this one. Confidentiality in arbitration did not appear to have hindered the spread of arbitral knowledge and education, as I once feared. All that is needed is the patience and hard work in reading and understanding this book.

Philip Yang Chartered Arbitrator, Past President of the Asia-Pacific Regional Arbitration Group (APRAG), Honorary Chairman, Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), Deputy Chairman of the Documentary Committee, Baltic and International Maritime Council (BIMCO), Denmark, Chairman, BIMCO Maritime Arbitration Clause Working Group.

vi

0a Prelims.indd 6

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword by Professor Doug Jones AO The ‘law’ of arbitration is a most unruly landscape. It comprises an amalgam of everchanging elements, including not only the legal, but also the political, the cultural and the social. Nothing in this respect has changed since 2003 when the first edition of Law, Practice and Procedure of Arbitration was published. Arbitration jurisprudence, however, has made rapid headway; in leading jurisdictions, we have seen judicial commentary on issues of enforcement and validity become increasingly sophisticated, whilst in developing jurisdictions, arbitration has grown from a dispute resolution procedure treated with suspicion to a trusted adjudicative process supported by national courts. The practice in interim measures has advanced by leaps and bounds. The 2006 amendments to the UNCITRAL Model Law contributed significantly to this, as have concomitant changes among the rules of arbitral institutions. Equally, the establishment of ‘emergency arbitration’ has seen rapid uptake globally. National lawmakers have been challenged with the task of formulating approaches to the new, expanded ways in which international arbitration is being employed. For the most part, the response has been highly favourable. A few words should also be said for international arbitration in Malaysia, from where the author, Datuk Professor Sundra Rajoo, hails. The past decades have seen substantial change in the Malaysian arbitration statutes, and the introduction of the new Arbitration Act 2005. In an even shorter time period, the KLRCA has undergone what might appropriately be termed a phoenix transformation. Those who are familiar with Sundra will be well aware of his immense contribution to the progress of both the centre and the region. Indeed such dedication has culminated today in Malaysia having firmly established its unique position on the international stage. In this context, the creation of a second edition of Law, Practice and Procedure of Arbitration required not a mere update, but rather a substantial reformulation of the core chapters of the text’s first edition. This is a task made all the more daunting by the depth and breadth of the first edition in addressing the arbitration laws and institutional rules of the very different world of arbitration that then existed. It is nonetheless a task that the author has embraced wholeheartedly. His meticulous efforts are reflected in the depth of commentary of the text, which is rigorous from both the academic and practical perspectives. The text covers all the areas one would expect of a leading commentary on international arbitration. It quickly becomes clear it is aptly named as it serves to inform the reader, not only about the laws of arbitration, but also the international guidelines, instruments, and institutional rules, down to the common incidences of practice. It is more than a Malaysian text. The breadth of its analysis, and its international perspective puts it squarely in the category of an international arbitration work. On those legal issues that invariably surface from case to case, no detail has been spared. Challenges to awards and to their enforcement are addressed with detailed reference to seminal authorities. The law relating to arbitration agreements is most vii

0a Prelims.indd 7

10/12/16 11:59:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

comprehensive, and amply addresses the issues of contention that commonly arise. Seven chapters are dedicated to the formalities, types and law surrounding the arbitral award. Equally, the author’s eminence in arbitral practice is made manifest through the practical suggestions interwoven throughout that will serve well the practitioners who rely upon it. The discussion of both the law and practice of costs is similarly sophisticated. Elements of the contemporary are infused throughout the book, reflecting the author’s passion for innovation. Indeed, the arbitration community has witnessed this passion in the form of two successful initiatives by the KLRCA in recent years - the Centre’s ‘i-arbitration’ rules, crafted to address the emerging world of Islamic finance, and ‘fasttrack’ arbitration rules suited for low-value disputes. It is fitting that the commentary on these initiatives found in the latter stages of the text, which deals with arbitrations in Malaysia under the KLRCA, is provided by one of their pioneers. Further value is added to the text by the author’s valuable commentary on the phenomenon of sports arbitration, its historical context, and its legal underpinnings internationally and in Malaysia. Other specialist schemes on which the text provides insight are investment arbitration and maritime arbitration. Though not intended to be entirely self-contained in this respect, the chapters on these legal areas are discussed in sufficient detail, with references to the relevant cases, statute and policy, to equip readers with a working knowledge thereof. The text bears the familiar voice of the author throughout, which many will agree was a hallmark of the first edition. This is, with respect, a rarity, given what appears to be a recent trend towards compiled arbitration texts through the use of general editors. A further distinctive feature of the text is the manner in which it seems to address the questions that arise in the reader’s thought process naturally, as and when they arise. The text is discursive, venturing throughout beyond providing simple statements of the law. This feature makes it an ideal implement also for the edification of newcomers to arbitration, who are assisted by the text’s flow and reasoning. As the number of popular national seats for arbitration increases, there arises a need for authoritative commentaries to collate, analyse and disseminate the plethora of applicable laws in a way that is centred on that particular jurisdiction. This is undeniably the case, notwithstanding the increasing international convergence of private international laws, statutes, rules and guidelines. I need not name the handful of commentaries of renown in the United States, United Kingdom and France. I am confident that the author’s second edition of Law, Practice and Procedure of Arbitration will come to be the commentary that is similarly trusted for international arbitrations seated in Malaysia for the foreseeable future. As noted above, the scope of this text not limited to this valuable use. International as is the jurisprudence of commercial arbitration, the text draws on leading authorities from jurisdictions across all the continents of the world, albeit with a particular emphasis on common law jurisdictions, as one would expect, given the origins of the Malaysian legal and political system.

viii

0a Prelims.indd 8

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword by Professor Doug Jones AO

Finally remark should be made of the tireless efforts of the author in his pursuits in service of the KLRCA, Malaysia, the CIArb, and the broader business and legal community. This is but the latest of his achievements. Having had the privilege of reviewing the second edition text, it is in my view properly to be regarded as a signal contribution among his other contributions. It bears the author’s quality and leadership of thought, for which he is to be commended. Professor Doug Jones AO

ix

0a Prelims.indd 9

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword for the 1st Edition by Professor Ray Turner There is today in some countries a surfeit of methods of dispute resolution other than the courts. Some of those procedures are of recent origin, some of long standing. Some will, and should, pass the test of time. Some provide a form of rough justice or compromise, some are of an almosttransient nature, temporary tools aimed at keeping projects running and money (if only provisionally) flowing. The latter might become a final ‘solution’ only as a result of lack of desire, or ability, to take things further— that is, by default All, or most, of these processes have their place in the overall scheme of things. Only one of them, however, can provide the attributes of finality and in many jurisdictions ready enforceability of the decision—and that is arbitration, a process which has stood the test of time for millennia. The process of arbitration has, in the right hands, other attributes too. Possibly above all, depending upon the juridical seat, there can be considerable party autonomy. Parties, of their own volition or with the guidance of a competent appointed arbitrator knowledgeable in the process, can have tailor-made procedures to suit their particular circumstances, their needs, the nature of the dispute, the degree of urgency and a variety of other matters of importance to them. Thus arbitration can give flexibility, speed, cost-effectiveness, finality and enforceability—combined with the privacy and confidentiality which can be of great importance to commercial disputants. Those benefits are best achieved by a combination of factors. First as a consequence of the parties, their representatives and advisers, exhibiting good sense. Second, in respect of all concerned, by awareness of and familiarity with the statutory and other provisions and requirements of the arbitral process—and the possibilities inherent in the process. Third by ensuring that the appointed arbitrator is knowledgeable and competent in the law and practice of arbitration, possesses good management skills combined with persuasive ability and, in appropriate cases, is skilled and experienced in the relevant area of activity to which the dispute relates. If the first of those factors (good sense of the parties) is missing, that deficiency can be remedied by the diligence of the third, the competent and effective arbitrator. But arbitrators and others involved in the process rarely, if ever, start their careers as such. Arbitration is not a primary profession, but is usually a second or supplementary one, grafted on to the individual’s primary occupation and expertise. In consequence, whilst in litigation lawyers train in that discipline from the outset and judges are appointed form the ranks of the experienced lawyers, in arbitration the arbitral education, training and experience has usually to be acquired by different means. With notable exceptions, most arbitrators are first appointed in their 40s or later, having reached sufficient eminence in their underlying occupation. Whilst there exists a variety of training courses, some excellent, it is from authoritative textbooks that many, nay most, practitioners acquire the necessary knowledge of arbitral law, practice and procedure relative to their individual arbitral function—be that as arbitrator or as legal adviser, advocate or other representative, or as expert, or whatever. Authoritative texts are an essential adjunct to even the best courses, at whatever level. But it is not only newcomers to the business of arbitration who need x

0a Prelims.indd 10

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword for the 1st Edition by Professor Ray Turner

such authoritative textbooks. Even after years of experience in arbitration arbitrators and other practitioners have gaps in their knowledge or their recollection of elements of arbitration law or practice—and it is to learned, yet practical, textbooks that they need to turn on such occasions. Arbitration is not a process frozen in time; it is a living, continually evolving and developing process, which has to keep pace with commercial and other changes. There is thus a continuing need for such up-to-date, authoritative and comprehensive text books on the subject Mr Sundra Rajoo has set out to fill that need in respect of arbitration not just in Malaysia, but in the wider context, including elements of international arbitration. What are the attributes which are required of an author of such a work—a work which must satisfy such disparate demands, the needs of the already-practising arbitrator or other arbitral practitioner and those of the relative beginner? Principally, they are wide knowledge of the subject combined with substantial experience as an appropriate practitioner in arbitration. Wide knowledge of the subject is not enough of itself. Such knowledge must be extensive, but also detailed. Extensive enough as to put each and every topic addressed into its wider context - how it is affected by, or can influence or be influenced by (or on occasion be combined with) other dispute-resolution procedures including litigation, by national and international law, by ‘private law’ (party autonomy), by comparison with arbitration under other jurisdictions ... Detailed enough to fill the gaps in the understanding and awareness of the reader, be he substantially a newcomer to the subject, or an experienced practitioner seeking information, authorities or case references, or ideas, or simply the solace of confirmation. However extensive that knowledge, knowledge alone is insufficient for this purpose unless it has been tempered and honed to a cutting edge by substantial experience. That experience must have been by personal active involvement as a practitioner in arbitration over a period of years, preferably a substantial proportion of that experience being in the hot seat—that is, acting as arbitrator. It is there that knowledge is put to the test. Many disputes are resolved by a sole arbitrator; he is on his own; he needs to be well-versed and well-prepared; he needs the strength and the confidence which stem from being well-read on the subject and from having authoritative books of reference to which he can turn. It must be obvious to any reader that Mr Sundra Rajoo is exceptionally well and appropriately qualified, both academically (with more than one highly relevant Master’s degree) and as a member of many professional bodies. Additionally, he is a practising arbitrator of no small experience. Not content with that, he has been deeply involved in the drafting of new forms of contract and arbitral legislation. What better basis could there be to accumulate awareness of what is required of the arbitral process and of those involved in it? As I am aware from my contact with and knowledge of him since 1994, he adds to tremendous erudition a remarkable ability not just to absorb facts and information, but to digest and analyse such raw data, to develop that data into practical and usable form. xi

0a Prelims.indd 11

10/12/16 11:59:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

I first met him in early 1994 when, in mid-career and already a practising arbitrator, he came to England as a member of the first cohort on the then new MSc in Construction Law and Arbitration at Leeds Metropolitan University. As I combined the roles of Visiting Professor of Arbitration with the detailed and day-to-day responsibility of designing, developing, manning and delivering the two arbitration modules I was, with my arbitrator and lawyer colleagues, in regular contact with him. My closest and highly-respected colleague in that connection at that time, the late Michael (later Professor) Needham and I rapidly appreciated the quality which Sundra Rajoo brought to his work, to his studies, to his contribution to general and cohort debate and discussion; he was a delight to teach and with whom to explore the finer points of arbitration. His absorption of facts, of knowledge, of reasoning, could only be described by an unusual use of the term hygroscopic. But that went much further than mere absorption; he processed and refined that knowledge, applied the benefit of his own and his tutors’ experience to it and only then ‘released’ it - a natural skill which is now of considerable benefit to his readers. There can be no doubt that Mr Sundra Rajoo has in abundance those attributes to which I have referred as being pre-requisites for an author of a book such as this. If I might interject a personal note here, it is of great satisfaction to me to know that one of those to whom this book is dedicated is the late Professor Michael Needham—and I find it most poignant that I should have the privilege of penning this foreword to a learned work which is dedicated to him, I now turn to the book itself: It is, on any score, a magnum opus - and clearly to be followed by other texts of quality from the same pen. The book provides very (one is tempted to say extremely) comprehensive coverage of a complex subject, yet set out in a clear, logical sequence. It is written in a readily-understood manner, in which a smattering of Latin terms can no doubt be forgiven by the non- lawyer readers. The layout of subjects is clearly laid out, perhaps reflecting the author’s architectural and planning background, with individually-titled sub-topics within chapters, which in turn are collected in logical ‘Divisions’—a format of considerable benefit to the busy reader turning to it for specific information or guidance. After painting a general background - an essential precursor to the wide-ranging exploration which follows—the author proceeds in a substantially chronological sequence through the arbitration process. In doing so he skilfully blends and weaves in relevant references to statute and common law (Malaysian and English), to a variety of arbitration rules, to the UNCITRAL Model Law and Rules, and to practical implications, problems and the route to their solution, all with comprehensive footnotes. As each topic is introduced and evolves before the reader’s eyes the author considers the legal and practical implications, point by point That consideration is a blend of relevant judicial comment, the author’s reasoning and expansion and, where appropriate, his conclusions. This is a text book which will be an essential part of every arbitration practitioner’s library, certainly for those involved in arbitration in Malaysia, but also of substantial interest to practitioners in a much wider geographical field. If I were still in active xii

0a Prelims.indd 12

10/12/16 11:59:45 AM

Foreword for the 1st Edition by Professor Ray Turner

practice, even if substantially in England, this book and its future editions would always be kept within easy reach on my bookshelves. Mr Sundra Rajoo is to be complimented on a work of great value and considerable scholarship. Ray Turner Ray Turner has been a Visiting Professor at Leeds Metropolitan University since 1994, was Chairman of the Chartered Institute of Arbitrators 1983/84, Vice-President of the Academy of Experts 1987/96, a Founder Member of the Society of Construction Arbitrators and of the Society of Construction Law, for several decades a practising arbitrator, Head of Chambers, Turner Arbitration Chambers 1997/2002.

xiii

0a Prelims.indd 13

10/12/16 11:59:45 AM

Preface and Acknowledgments The 1st edition of this book was based on the Arbitration Act 1952. It took me three years from 1999, working alone, to write it. However, within two years of its publication in 2003, UNCITRAL Model Law was enacted in Malaysia by way of the Arbitration Act 2005. It was subsequently amended in 2011. In the intervening years between 2005 onwards, I was asked by many to revise and update the book. Despite the change in the law, the 1st edition still remained a useful text specially on areas which are deemed as still relevant for interpreting the relevant provisions in the Arbitration Act 2005. Finally, 10 years later in 2013, my publisher, Norain’ni Abdul Rahman (then of LexisNexis) nudged me to start work on the 2nd edition. I was reluctant as my professional commitments as Director of KLRCA, a practicing arbitrator, serving in various professional and arbitral organisations like APRAG, SCL and CIArb coupled with teaching commitments were overwhelming. In a stroke of decisiveness, Noraini offered Nicholas Towers as a research assistant and we were on the way. I salute her encouragement. Nicholas Towers started modestly by researching and updating the various chapters from the 1st edition so as to make it contemporary. However, this 2nd edition project somewhat stalled when Nicholas Towers decided to move back to England to pursue his pupilage and become a practicing barrister. By then, we had updated many chapters in rough draft form. There was still much work to be done and the progress was desperately slow. Early in 2015, I started to focus again. I asked my colleagues, Smrithi Ramesh who was an incredible help at all stages of the work and Ioannis Konstantinidis who assisted in the Investment Arbitration and Conflict of Law chapters. In particular, Smrithi brought her enthusiasm and can do attitude which pressured me to lift my game. I have designated Smrithi Ramesh, Nicholas Towers and Ioannis Konstantinidis as special contributors to the 2nd edition of this book as without them it would not be completed. The ADR practitioner of today needs to know various laws and developments in international commercial arbitration. It is that corpus of law and practice that grows out of international conventions and other instruments of harmonization and from conscious and unconscious parallelism in judicial thinking in different jurisdictions. This 2nd edition follows each stage of the arbitral process as in the 1st edition. However, it expands, updates and discusses from a practical vantage of the law, practice and procedure of arbitration from both a Malaysian and wider context of both common law jurisdictions and civil law jurisdictions based on the UNCITRAL Model Law

xiv

0a Prelims.indd 14

10/12/16 11:59:45 AM

Preface and Acknowledgments

regime. It also examines specialty arbitration regimes such as maritime, investment and maritime and recurring issues like arbitral secretaries and third party funding. Professor Morris in his book, Dicey & Morris on the Conflict of Laws explained that law books are much like babies - great fun to conceive but after that carrying them through to completion entailed massive hard work. However, the adage of assigning work that needs to be completed to the busiest person rings true. I am glad the 2nd edition is now completed. The debts that I owe for this book are enormous and longstanding. As always, I have received much help from various persons and record my thanks even though their names are not mentioned here. My family has encouraged me at all stages of the work. I am happy in their love and company. I express my particular thanks to Vanitha and rest of my family who essentially let me to do my work. I am deeply grateful to Professor Ray Turner who as my mentor, together with the late Professor Michael Needham taught me principles of arbitration law, practice and procedure at Leeds Metropolitan University (now Leeds Beckett University). He ingrained in me the knowledge and intellectual grounding in the field of arbitration. I have retained his foreword to the 1st edition to demonstrate his kindness and confidence in me. I am also grateful for my friends and well known arbitral practitioners, Philip Yang and Doug Jones who despite their schedule consented to write the foreword each for the 2nd edition. I really appreciate their helpfulness, advice, encouragement and friendship. We have been working together on arbitral matters. Their knowledge, expertise and practical approach is very enlightening and inspiring. Philip Yang went beyond writing his foreword as he picked up typos and also, suggested improvements to the text. David Bateson perceptively reviewed the entire text and proposed various changes and upgrades. I am truly grateful to both of them. However, I am solely responsible for any mistakes or incorrect items that still remain. I would like to take this opportunity to thank my colleagues who helped in the research, revision and presentation of the book including Rammit Kaur, Franz Dominic, Tatiana Polevshchikova, Mehtab Khan, Litsan Choong, Melanie Fernandez, Huganeswaran Veerasagram, Teddy Murray, Danaindran Rajendran, Stephanie Tan, Carmen Schick and Manpreet Kaur. My PA, Carol Yee insulated me by running a tight ship. I express my sincere thanks to Amitabh Srivastava of LexisNexis who was decisive and diplomatic in ensuring that we focus our energies on our common endeavor of making this book a success who together with Nadiah Nadzri, Tabitha Dass, Nawal Husna Masri, Terrence Lim, Adrienne Yeoh and Katherine Leong did their best to accommodate my demands for a better product.

xv

0a Prelims.indd 15

10/12/16 11:59:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The views expressed are my own. There are instances in the text when my own opinions are perhaps stated somewhat forcibly. I trust that, where this is so, a reasoned argument is also offered. I have intended this work to be not only informative but also stimulate debate with regard to the various issues that need to be addressed. I have also attempted to make this book gender neutral, save when referring to cited authorities or sources. Every effort has been made to state the law as on 30th September 2016.

Datuk Professor Sundra Rajoo Kuala Lumpur 30th September 2016

xvi

0a Prelims.indd 16

10/12/16 11:59:45 AM

List of Contributors SMRITHI RAMESH Smrithi Ramesh is the Deputy Head of Legal Services at the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA). She completed her Bachelors of Arts and Bachelor of Laws with Honors in India and thereafter completed an LLM from the University of California, Berkeley with focus on International Dispute Resolution. At the KLRCA, Smrithi has worked extensively in the field of arbitration and other forms of dispute resolution including case management and policy making in the Malaysian and international context.   Prior to joining the KLRCA, Smrithi was practicing in India dealing with a variety of transactional, corporate, domestic and international arbitration disputes.

NICHOLAS TOWERS Nicholas Towers is an English barrister specialising in commercial and construction litigation and arbitration. He spent two years working in Kuala Lumpur at Azmi & Associates, and was seconded to Rajah & Tann in Singapore under the Inns of Court Pegasus Scholarship. He has worked on cases under the major arbitration institutional rules and sees a bright future for arbitration in Malaysia.

DR IOANNIS KONSTANTINIDIS Dr Ioannis Konstantinidis is the Head of Investment Treaty Arbitration and International Law at the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA). He has a BA from the University of Athens (Greece), an MA from the Institut d’Études Politiques de Paris (Sciences Po, Paris, France), an LLM (International Law and International Organisations) and a PhD (International Law) from the Sorbonne Law School (École de Droit de la Sorbonne/Université Paris 1 Panthéon–Sorbonne, Paris, France). Prior to joining the KLRCA, Dr Ioannis worked at a leading public international law firm in London, where he advised in connection with disputes heard, inter alia, at the International Court of Justice (ICJ), the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) and at the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

xvii

0a Prelims.indd 17

10/12/16 11:59:45 AM

0a Prelims.indd 18

10/12/16 11:59:45 AM

TABLE OF CONTENTS Foreword by Professor Philip Yang�����������������������������������������������������������������������������������������iv Foreword by Professor Doug Jones AO��������������������������������������������������������������������������������� vii Foreword for the 1st Edition by Professor Ray Turner�������������������������������������������������������������x Preface and Acknowledgement��������������������������������������������������������������������������������������������� xiv List of Contributors������������������������������������������������������������������������������������������������������������� xvii Table of Legislation��������������������������������������������������������������������������������������������������������������xxxv Table of Subsidiary Legislation��������������������������������������������������������������������������������������������� xlv Table of Foreign Legislation������������������������������������������������������������������������������������������������ xlvii Table of Foreign Subsidiary Legislation��������������������������������������������������������������������������������� liii Table of Treaties, Conventions, etc�������������������������������������������������������������������������������������������lv Table of Cases������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������lxix

Division 1  General Framework of Arbitration Chapter 1:  Nature of Arbitration 1. Introduction................................................................................................................... 3 2. Dispute Resolution Mechanisms................................................................................ 3 3. Arbitration as an Alternative...................................................................................... 5 4. Scope of the Book.......................................................................................................... 7 Chapter 2:  The Legislative Development of Arbitration 1. Introduction................................................................................................................... 9 2. Arbitration in Islamic Law.......................................................................................... 9 3. Legal Framework for Arbitration............................................................................. 12 4. The Arbitration Act 2005 (As Revised in 2011)....................................................... 13 5. Provisions and Interpretation................................................................................... 14 6. Amendments to the Arbitration Act 2011............................................................... 17 Chapter 3:  Defining an Arbitration 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Arbitration Defined.................................................................................................... 21 What Constitutes Arbitration................................................................................... 23 Dispute or Difference................................................................................................. 24 Valuation, Expert Determination, Adjudication and Certification...................... 24 Mutual Legal Rights and Liabilities......................................................................... 30 Arbitration Determined by One or More Persons................................................. 31

xix

0b Division TOC.indd 19

10/12/16 9:28:47 AM

Table of Contents

7. 8. 9. 10.

Arbitration Determined Judicially........................................................................... 32 The Application of Law............................................................................................. 32 Binding Effect of Arbitration Agreement................................................................ 34 Sham Arbitration........................................................................................................ 35

Chapter 4:  The Relevance of Arbitration 1. Introduction................................................................................................................. 39 2. Advantages of Arbitration as Against Litigation................................................... 41 3. The Cost Factor........................................................................................................... 49 4. The Durability of Arbitration.................................................................................... 50 Chapter 5:  Privacy and Confidentiality in Arbitration 1. Introduction................................................................................................................. 53 2. Privacy.......................................................................................................................... 53 3. Confidentiality............................................................................................................ 56 Chapter 6:  Types of Arbitration 1. Introduction................................................................................................................. 65 2. Ad hoc Arbitration....................................................................................................... 65 3. Institutional Arbitration............................................................................................. 67 4. Statutory Arbitration.................................................................................................. 68 5. Investor State Arbitration ......................................................................................... 70 6. Courts of Judicature Act 1964................................................................................... 71 7. ‘Look-Sniff’ Arbitration............................................................................................. 71 8. ‘Flip-Flop’ Arbitration................................................................................................ 72 9. Documents-Only Arbitration.................................................................................... 72 10. Chess Clock Arbitration............................................................................................. 73 11. Domestic and International Arbitrations................................................................ 74 12. Recent trends and developments............................................................................. 74

Division 2 Arbitration Agreements Chapter 7:  Arbitration Agreements 1. Introduction................................................................................................................. 79 2. Elements of Arbitration Agreements....................................................................... 81 3. Written Arbitration Agreements............................................................................... 91 4. Incorporation of Arbitration Clause by Reference................................................. 94 5. Checklist for the Contents of Arbitration Agreement......................................... 100 6. Oral Arbitration Agreements.................................................................................. 106 Chapter 8:  Separability of Arbitration Clause 1. Introduction............................................................................................................... 109 2. Separability................................................................................................................ 109 3. The Statutory Provisions......................................................................................... 113 4. Arbitration Clause not Specifically Enforceable.................................................. 114 xx

0b Division TOC.indd 20

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

Chapter 9:  Jurisdiction of Arbitral Tribunal 1. 2. 3. 4.

Entitlement to make Enquiries on Jurisdiction.................................................... 117 The Statutory Provisions......................................................................................... 119 Procedure for a Challenge to Jurisdiction............................................................. 121 Court’s Review of the Arbitral Tribunal’s Decision on Jurisdiction................. 125

Chapter 10:  Who May Refer Matters to Arbitration? 1. Introduction............................................................................................................... 129 2. Capacity of a Party................................................................................................... 131 3. Capacity of Government......................................................................................... 133 4. Third Parties.............................................................................................................. 134 5. Novation.................................................................................................................... 136 6. Guarantor, Surety and Indemnifier........................................................................ 138 7. Mortgagee.................................................................................................................. 141 8. Multiple Parties......................................................................................................... 141 9. Trustees and Personal Representatives................................................................. 146 10. Official Assignee....................................................................................................... 147 11. Liquidator, Administrator or Receiver.................................................................. 148 12. Assignee..................................................................................................................... 149 13. Agents........................................................................................................................ 151 14. Lawyers...................................................................................................................... 152 15. Subcontractors........................................................................................................... 152 16. Foreign Sovereign..................................................................................................... 154 Chapter 11:  Scope of Arbitration Agreement 1. 2.

Nature of Dispute..................................................................................................... 157 Form of Words Employed....................................................................................... 160

Chapter 12:  Existence of Disputes or Differences 1. Introduction............................................................................................................... 165 2. Claim, Dispute or Difference.................................................................................. 171 3. Indisputable Claims................................................................................................. 174 4. The Moment at Which a Dispute Arises............................................................... 177 5. Jurisdiction Over the Post-Reference Disputes.................................................... 178

Division 3 Breach of Arbitration Agreements & Stay of Court Proceedings Chapter 13:  Effect of Arbitration Agreement 1. 2. 3.

Irrevocable and Enforceable.................................................................................... 183 Death of a Party........................................................................................................ 184 Bankruptcy and Companies Winding-up............................................................. 185

xxi

0b Division TOC.indd 21

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

Chapter 14:  Stay of Concurrent Proceedings in Court 1. 2. 3. 4. 5.

Statutory Jurisdiction to Stay Proceedings........................................................... 187 Stay Under Inherent Jurisdiction............................................................................ 189 Applicable Procedure............................................................................................... 190 Costs of Application for Stay.................................................................................. 191 Anti-suit Injunctions................................................................................................ 191

Chapter 15:  Conditions for Obtaining a Stay 1. Burden of Proof......................................................................................................... 195 2. Arbitration Agreement............................................................................................. 197 3. Proceedings............................................................................................................... 199 4. Agreements to Refer Any Matter........................................................................... 201 5. The Plaintiff............................................................................................................... 203 6. The Applicant............................................................................................................ 204 7. Step in the Proceedings............................................................................................ 204 8. Conditional and Unconditional Appearance....................................................... 207 9. Null and Void, Inoperative or Incapable of being Performed........................... 208 10. ‘Ready and Willing’.................................................................................................. 212 Chapter 16:  The Effect and Terms of a Stay 1. Effect, Variation and Discharge of Stay................................................................. 213 2. Terms of the Stay....................................................................................................... 213 3. Ancillary Relief......................................................................................................... 214 4. Interpleader............................................................................................................... 215

Division 4 Ouster of the Court’s jurisdiction Chapter 17:  Injunctions Restraining Arbitration Proceedings 1. 2.

Injunction Restraining Arbitration Proceedings.................................................. 219 Injunction after Termination of the Reference by Agreement or Conduct....... 224

Chapter 18:  Ousting the Jurisdiction of the Court 1. 2. 3. 4. 5. 6.

The Court’s Residual Jurisdiction.......................................................................... 227 Scott v Avery Clauses................................................................................................ 228 Effects of Scott v Avery Clauses............................................................................... 231 Loss of Right to Rely on Scott v Avery Clause....................................................... 233 Court’s Power to set Aside a Condition................................................................ 234 Atlantic Shipping Clauses....................................................................................... 235

xxii

0b Division TOC.indd 22

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

Division 5 Commencement of Arbitration & Establishment of the Arbitral Tribunal Chapter 19:  Commencement of Arbitration 1. Introduction............................................................................................................... 239 2. Importance of the Date of Commencement.......................................................... 240 3. Methods of Commencement................................................................................... 242 4. No Commencement Date is Defined..................................................................... 243 5. Form of Request-Notice........................................................................................... 244 6. Types of Request-Notice.......................................................................................... 245 7. Service of Request-Notice........................................................................................ 246 8. Submission to Named Party................................................................................... 247 9. Requirements of the Notice..................................................................................... 248 10. Contents of the Notice............................................................................................. 248 11. Limitation Act 1953.................................................................................................. 252 12. Contractual Time Limitation................................................................................... 253 13. Completion of the Specified Act............................................................................. 256 14. Extension of Time..................................................................................................... 257 15. Discretion under Section 45 of the Arbitration Act 2005..................................... 257 16. Discretion in Arbitration Clause............................................................................. 262 17. Conduct of Party....................................................................................................... 262 Chapter 20:  Appointment of Arbitral Tribunal under the Arbitration Agreement 1. Introduction............................................................................................................... 263 2. Contract between Arbitrator and Parties.............................................................. 264 3. Procedure of Appointing an Arbitrator................................................................. 265 4. Appointing Authority.............................................................................................. 267 5. Acceptance by Arbitrator........................................................................................ 267 6. Appointment of Arbitrator...................................................................................... 267 7. Capacity of the Arbitrator....................................................................................... 269 8. Agreed Procedure in Appointing Arbitrator........................................................ 270 9. Selection of Arbitrator.............................................................................................. 271 10. Qualifications of an Arbitrator................................................................................ 273 11. Attributes of an Arbitrator...................................................................................... 274 12. Construing Qualification Requirements............................................................... 276 Chapter 21:  Composition of Arbitral Tribunals 1. 2. 3.

Reference to a Sole Arbitrator................................................................................. 279 Sole Arbitrator for Domestic Arbitration.............................................................. 280 Multiple Arbitrators in International Arbitration................................................ 280

xxiii

0b Division TOC.indd 23

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.

Appointment of Arbitrator under Arbitration Agreement................................. 282 Appointment of Arbitrator under Arbitration Act 2005..................................... 282 Designated Appointing Authority......................................................................... 283 Duty of Appointing Authority................................................................................ 284 Reference to Two Arbitrators.................................................................................. 286 Reference to Three Arbitrators................................................................................ 287 Failure of Party to Appoint Arbitrator................................................................... 288 Appointment of Umpire under Arbitration Agreement..................................... 290 Pre-appointment Interviews................................................................................... 292

Chapter 22:  Appointment of Arbitral Tribunal by the Director of the KLRCA or the High Court 1. Appointment of Arbitrator by the Director of the KLRCA or the High Court................................................................................................................. 295 2. Appointment under Section 13(4) of the Arbitration Act 2005.......................... 297 3. Appointment under Section 13(5) of the Arbitration Act 2005.......................... 297 4. Appointment under Section 13(6) of the Arbitration Act 2005.......................... 298 5. Factors to be taken into account by the Director of the KLRCA or the High Court.......................................................................................................... 298 6. Decision of the Director of the KLRCA or the High Court Not Subject to Appeal...................................................................................................... 301 7. Mode of Application to High Court...................................................................... 302 8. General Rule is to Make the Appointment........................................................... 303 Chapter 23:  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Common Law............................................................................................................ 305 Under the Arbitration Act 2005.............................................................................. 307 Not Qualified as Required in Contract.................................................................. 308 Justifiable Doubts as to the Arbitrator’s Independence and Impartiality........ 308 The Challenge Procedure........................................................................................ 327 Failure or Impossibility to Act and Failure to Act without Undue delay........ 330 Waiver of Right to Object......................................................................................... 333 Practice and Effect of Order Removing Arbitrator.............................................. 335

Chapter 24:  Remuneration of Arbitrator 1. Introduction............................................................................................................... 340 2. The Arbitrator’s Remuneration.............................................................................. 340 3. The Arbitrator’s Expenses....................................................................................... 340 4. Fixing Remuneration................................................................................................ 341 5. The Arbitrator’s Entitlement in Contract.............................................................. 344 6. Types of Remuneration Agreements...................................................................... 344 7. Entitlement to Reasonable Remuneration............................................................ 346 8. Factors to be Considered......................................................................................... 347 9. Parties’ Liability for Arbitrator’s Fees and Expenses.......................................... 348 10. Stakeholder................................................................................................................ 348 xxiv

0b Division TOC.indd 24

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

11. Interim Payments..................................................................................................... 349 12. Taxation of Remuneration by the Arbitrator........................................................ 349 13. Lien on Award........................................................................................................... 350 14. Taxation of Remuneration by High Court............................................................ 352 15. Security for Arbitrator’s Fees.................................................................................. 353 16. Commitment or Cancellation Fees......................................................................... 354 17. Fees for Early Settlement......................................................................................... 355 18. No Award Arising from the Arbitrator’s Own Conduct.................................... 356 19. Reasonable Fees in the Absence of Fault............................................................... 357 20. No Remuneration if there is Actual Misconduct................................................. 357 21. Reasonable Fees where Arbitrator acts Bona Fide................................................ 358 22. Umpire can Decide on Arbitrators’ Remuneration............................................. 359 23. Factors to Consider when Assessing Own Fees................................................... 359 24. Remuneration if Not Included in the Award........................................................ 360 25. Recovery of Excessive Remuneration.................................................................... 360 26. Action by Arbitrator or Umpire to Obtain Payment of Remuneration............................................................................................................ 362 27. Obligation to Pay the Fees as Allocated................................................................ 363 28. Remuneration and Third Party Funding.............................................................. 363

DIVISION 6 Types of Arbitration Chapter 25:  Conduct of the arbitrations 1. Introduction............................................................................................................... 367 2. Party Autonomy....................................................................................................... 368 3. Arbitration conducted in accordance with legal principles............................... 369 4. Consequences with regard to the conduct of the arbitration............................. 371 5. Oral hearing............................................................................................................... 372 6. Notification of hearing............................................................................................. 373 7. Opportunity to Attend the Hearing....................................................................... 375 8. Reasonable Opportunity to Present the Case....................................................... 376 9. Applicability of the Rules of Natural Justice........................................................ 380 10. Procedure in Arbitration.......................................................................................... 381 11. The Arbitral Tribunal is the Master of Procedure................................................ 383 12. Choice of Arbitration Rules..................................................................................... 385 13. The Adversarial Approach...................................................................................... 390 14. The Inquisitorial Approach..................................................................................... 392 15. Balancing the Adversarial and Inquisitorial Procedure...................................... 394 Chapter 26:  Procedure Prior to the Hearing 1. 2. 3. 4. 5.

Preliminary steps...................................................................................................... 397 Arbitral Secretary...................................................................................................... 398 Nature of the Preliminary Meeting........................................................................ 402 Notice of the Preliminary Meeting......................................................................... 403 The Preliminary Meeting......................................................................................... 404 xxv

0b Division TOC.indd 25

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

6. Procedural Directions............................................................................................... 407 7. Pleadings in Arbitration Proceedings.................................................................... 407 8. Formal Requirements of Pleadings........................................................................ 409 9. Amendment to Pleadings........................................................................................ 410 10. Order of Statements.................................................................................................. 413 11. Discovery................................................................................................................... 414 12. Restrictions on Discovery........................................................................................ 416 13. Inspection................................................................................................................... 419 14. Application for Adjournments............................................................................... 419 Chapter 27:  Procedure at the Hearing 1. Introduction............................................................................................................... 421 2. Proceeding Without a Hearing............................................................................... 422 3. Preparation for the Hearing.................................................................................... 423 4. The Hearing............................................................................................................... 424 5. Time and Place of the Hearing................................................................................ 426 6. Procedure at the Hearing......................................................................................... 427 7. Transcripts of the Hearing....................................................................................... 429 8. Inspection of Subject Matter of the Dispute......................................................... 430 9. Final Submissions by Parties.................................................................................. 431 10. Splitting the Procedure into Phases....................................................................... 432 Chapter 28:  Consequences of Default by Parties 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Types of Defaults...................................................................................................... 433 Default of the Claimant........................................................................................... 434 Peremptory Order.................................................................................................... 436 Default of the Respondent....................................................................................... 437 Default of a Party to Produce Evidence................................................................ 437 Ex parte Proceedings................................................................................................ 438 Role of the Arbitral Tribunal................................................................................... 440 Refusal to Make Advance Deposits....................................................................... 441

Chapter 29:  Evidence in Arbitrations 1. Methods of Presenting Evidence............................................................................ 443 2. Powers of the Arbitral Tribunal and the Court.................................................... 444 3. Applicability of the Evidence Act 1950................................................................. 447 4. The Applicability of Rules of Evidence in England............................................. 448 5. The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010)..................................................................................................... 449 6. The Arbitral Tribunal to Decide on Weight of Evidence..................................... 451 7. Evidence of Witness................................................................................................. 452 8. Receiving and Excluding Evidence........................................................................ 454 9. Use of Arbitral Tribunal’s Own Knowledge and Experience............................. 456 10. Expert Evidence........................................................................................................ 457 11. Sworn Evidence........................................................................................................ 463 xxvi

0b Division TOC.indd 26

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

Chapter 30:  Representation in Arbitrations 1. 2. 3. 4. 5.

Choice of Representation......................................................................................... 465 Foreign Lawyers not Excluded in Malaysia......................................................... 468 The Prior Position in Singapore.............................................................................. 470 Persons who can attend arbitration proceedings................................................. 471 Ethics and Representatives...................................................................................... 473

Division 7 Arbitrators and the Court Chapter 31:  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Function of the Arbitral Tribunal........................................................................... 477 Duties and Obligation of the Arbitral Tribunal towards the Parties................. 479 Duty to Disclose Conflicts of Interest.................................................................... 482 Duty to Act with Diligence...................................................................................... 488 Duty to Act Fairly and Impartially........................................................................ 490 Duty to Decide all Issues......................................................................................... 492 Decision Making not Delegable.............................................................................. 495 Duty to keep Confidentiality of Proceedings....................................................... 498 Guidelines for Good Practice of the Arbitral Tribunal........................................ 499 Liability of the Arbitral TRibunal........................................................................... 499 Immunity of the Arbitral Tribunal and Appointing Authority.......................... 501

Chapter 32:  Powers of the Arbitral Tribunal 1. General....................................................................................................................... 507 2. Powers under the Arbitration Act 2005................................................................. 508 3. Power to order discovery and inspection............................................................. 510 4. Power to Order Preservation, Interim Custody or Sale of Property................. 511 5. Power to Grant Adjournaments............................................................................. 514 6. Power to Strike Out Arbitration Proceedings....................................................... 515 7. Power to order security for costs............................................................................ 516 8. Anti-Suit Injunctions................................................................................................ 522 9. Power of Joint Arbitrators to Act in Non-Judicial Capacity............................... 522 10. Role of Presiding Arbitrator.................................................................................... 525 11. Inherent and Implied Powers................................................................................. 526 12. Additional Powers from the Arbitration Agreement.......................................... 527 13. Powers from Arbitration Rules............................................................................... 528 Chapter 33:  Powers of the High Court 1. 2. 3. 4. 5.

No Inherent Jurisdiction to Supervise................................................................... 531 Specific Interlocutory Powers................................................................................. 534 Discovery and Interrogatories................................................................................ 535 Assistance in the Taking Evidence......................................................................... 536 Securing the Amount in Dispute............................................................................ 539

xxvii

0b Division TOC.indd 27

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

6. 7. 8.

Detention, Preservation and Sale of Property...................................................... 540 Interim Injunctions and Appointment of Receiver.............................................. 540 Relief for Abortive Arbitration............................................................................... 543

Chapter 34:  Jurisdiction of the High Court 1. 2. 3.

Duty to Grant a Stay of the Court Proceedings.................................................... 545 Determination of Preliminary Point of Law by Court........................................ 546 Reference on Questions of Law.............................................................................. 550

Division 8 The Award Chapter 35:  Types of award 1. Introduction............................................................................................................... 555 2. Difference between Awards and Orders............................................................... 558 3. Types of Awards........................................................................................................ 564 4. Interim/Partial Awards........................................................................................... 565 5. Consent Awards........................................................................................................ 571 6. Default Awards......................................................................................................... 574 7. Draft Awards............................................................................................................. 575 8. Provisional Awards.................................................................................................. 575 9. Final Awards.............................................................................................................. 576 10. Corrective, Additional and Interpretative Awards.............................................. 577 11. Institutional Awards................................................................................................. 578 Chapter 36:  Making of the Award 1. Introduction............................................................................................................... 579 2. Award in Writing...................................................................................................... 580 3. Signing the Award.................................................................................................... 581 4. Date of the Award..................................................................................................... 583 5. Place of Arbitration.................................................................................................. 584 6. Delivery of the Award.............................................................................................. 586 7. Format of the Award................................................................................................ 587 8. Title or Heading........................................................................................................ 588 9. Table of contents....................................................................................................... 589 10. Recitals....................................................................................................................... 589 11. Determination of Issues........................................................................................... 590 12. Reasons and Findings.............................................................................................. 591 13. The Award................................................................................................................. 596 Chapter 37:  Substantive Requirements of an Award 1. Introduction............................................................................................................... 597 2. Enforceable Award................................................................................................... 598 3. Resolving all Issues Referred.................................................................................. 600 4. Issues Beyond the Scope to the Reference............................................................ 604 5. Awards to be Final and Conclusive....................................................................... 607 xxviii

0b Division TOC.indd 28

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

6. 7. 8.

Awards to be Certain and Capable of Performance............................................ 609 Reasons for the Award............................................................................................. 612 Participation in Making of the Award................................................................... 618

Chapter 38:  Mistakes or Omissions in the Award 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Arbitral Tribunal Functus Officio............................................................................. 621 The Slip Rule under Section 35............................................................................... 622 Only Clerical Mistakes or Errors of Such a Type................................................. 623 Procedure to be Adopted by Arbitral Tribunal.................................................... 624 Guidelines when Invoking the Slip Rule.............................................................. 625 Corrections Cannot Rectify Fundamental Substantive Wrongs........................ 626 Correcting Costs Awards......................................................................................... 628 Interpretation of Specific Points or Parts of the Award....................................... 629 Additional Awards................................................................................................... 630

Chapter 39:  Effects of a valid award 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Arbitral Tribunal becomes Functus Officio............................................................ 633 Effect on the Agreement.......................................................................................... 635 Effect on the Arbitral Tribunal................................................................................ 635 Effect on the Parties—Res Judicata.......................................................................... 636 Effect on Rights in Rem............................................................................................ 640 Effect on Third Parties.............................................................................................. 640

Chapter 40:  Remedies and Relief 1. General....................................................................................................................... 643 2. Payment of Money................................................................................................... 645 3. Restitution and Specific Performance.................................................................... 647 4. Declaratory Relief..................................................................................................... 648 5. Rectification............................................................................................................... 649 6. Indemnity.................................................................................................................. 650 7. Injunctions................................................................................................................. 651 8. Exemplary damages................................................................................................. 651 9. Adaptation and Filling of Gaps in Contracts....................................................... 652 Chapter 41:  Award of interest 1. Interest........................................................................................................................ 653 2. At Common Law...................................................................................................... 654 3. Statutory provision under section 33 of the Arbitration Act 2005..................... 657 4. The Exercise of the Arbitral Tribunal’s Decision.................................................. 658 5. Rate of Interest Applicable...................................................................................... 661 6. When does Interest Start to Accrue?...................................................................... 662 7. Whether Compound Interest is Payable............................................................... 662 8. Interest under Contract............................................................................................ 664 9. Loss and Expense and Special Damages............................................................... 665

xxix

0b Division TOC.indd 29

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

Division 9 Costs of the Arbitration Chapter 42:  Costs of the Arbitration 1. Introduction............................................................................................................... 671 2. Types of Costs........................................................................................................... 673 3. Costs of the Reference.............................................................................................. 676 4. Costs of the Award................................................................................................... 679 5. No Requirement to Itemise Costs........................................................................... 680 6. Jurisdiction to Make an Award of Costs................................................................ 681 7. Agreement between the Parties.............................................................................. 683 8. Discretion to Award Costs....................................................................................... 686 9. Determining Liability as to Costs........................................................................... 688 10. Costs Prima Facie to Follow the Event................................................................... 690 11. Exceptions to the General Rule............................................................................... 694 12. Examples of Exceptional Circumstances............................................................... 696 13. Examples which are not Special Circumstances.................................................. 699 14. Submissions on Costs............................................................................................... 700 15. Challenging the Apportionment and Allocation of Costs.................................. 701 16. Costs Incurred in Associated Legal Proceedings................................................. 703 17. Award of Interest on Costs Order.......................................................................... 703 18. Awards of Costs without Substantive Jurisdiction.............................................. 704 19. Emergency Arbitrator Costs.................................................................................... 704 Chapter 43:  Offers of Settlement and Costs Protection 1. Introduction............................................................................................................... 705 2. Without Prejudice Offer........................................................................................... 708 3. Open offer.................................................................................................................. 708 4. Sealed or ‘Calderbank’ Offer..................................................................................... 709 5. Consequences of Rejecting a Sealed or Calderbank Offer................................... 711 6. Requirements of a Sealed or Calderbank Offer...................................................... 713 7. Factors Relating to Offers of Settlement................................................................ 714 8. Terms of the Offer..................................................................................................... 716 Chapter 44:  Taxing or Settling Costs 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Power of the Arbitral Tribunal to Tax Costs......................................................... 719 Meaning of Taxing and Settling.............................................................................. 720 The Arbitral Tribunal must Exercise Proper Judgment....................................... 721 Taxation by Court..................................................................................................... 722 Determination of Costs in Award........................................................................... 723 Procedural Court Rules on Costs not Binding..................................................... 723 Recoverable Costs..................................................................................................... 724 Applicable Criteria when Determining Costs...................................................... 725 Contingency Fee Arrangement............................................................................... 726 Third Party Funding................................................................................................. 726

xxx

0b Division TOC.indd 30

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

11. The Level of Costs Awarded................................................................................... 726 12. Setting Down............................................................................................................. 728 13. Structure of the Costs Award.................................................................................. 729

Division 10 Challenging the Award Chapter 45:  Challenge to Arbitral Award 1. Introduction............................................................................................................... 733 2. The Meaning of Challenge...................................................................................... 738 3. The Purpose of Challenge....................................................................................... 739 4. Challenge Procedure Other Than by the Court................................................... 739 5. Example of an Internal Challenge Procedure....................................................... 741 6. Internal Challenge of ICSID Awards..................................................................... 741 7. Correction of the Award or Additional Award.................................................... 742 8. Interpretation of the Award.................................................................................... 743 9. Recourse to the Courts............................................................................................. 744 10. Application to Set Aside Award............................................................................. 745 11. Application to Remit Award................................................................................... 747 12. Reference on Question of Law Arising Out of the Award.................................. 748 13. Extensions of Time for Issuing Challenges........................................................... 748 Chapter 46:  Recourse Agaisnt Award 1. Applications for Setting Aside................................................................................ 751 2. Setting Aside Pursuant to Provisions of Section 37(1)(a) of the Arbitration Act 2005................................................................................................. 754 3. Setting Aside Pursuant to Section 37(1)(b) of the Arbitration Act 2005............ 764 4. Examples of Arbitral Misconduct Occasioning Breaches of Natural Justice........................................................................................................... 769 5. Waiver of Objection.................................................................................................. 770 6. Reference on Questions of Law.............................................................................. 772 Chapter 47:  Effect of Order for Remission or Setting Aside Award 1. 2. 3. 4. 5.

Consequences of Setting Aside Award.................................................................. 781 Limitation of Actions................................................................................................ 782 Consequences of Remissions.................................................................................. 783 The Rehearing........................................................................................................... 783 Costs of the Application and Proceedings............................................................ 784

Division 11 Enforcement of Awards Chapter 48:  Enforcement and Recognition of Arbitral Awards 1. Background................................................................................................................ 787 2. The New York Convention...................................................................................... 789 3. Enforcement Pursuant to the Arbitration Act 2005............................................. 792 xxxi

0b Division TOC.indd 31

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Application to the High Court................................................................................ 796 Non-Arbitration Act Enforcement Regime........................................................... 798 Enforcement by Action............................................................................................ 799 Grounds for Refusing Recognition or Enforcement............................................ 805 Active and Passive Remedies................................................................................. 809 Enforceability of Award in Foreign Currency...................................................... 810 Non-Binding Award or Award Set Aside in the Country of the Seat............... 811

Chapter 49:  Conflict of Laws in Arbitration 1. Introduction............................................................................................................... 815 2. The Law Applicable to the Arbitration Agreements and to the Arbitral Proceedings................................................................................................ 816 3. The Choice of Law and the Substantive Law Applicable in International Arbitration......................................................................................... 821 4. Different Approaches to Conflict of Laws Rules.................................................. 826 5. Conclusion................................................................................................................. 831

Division 12 Specialty Arbitration Regimes Chapter 50:  Investment Arbitration 1. Introduction............................................................................................................... 835 2. Defining Investment Arbitration............................................................................ 836 3. Substantive Obligations of Nations....................................................................... 842 4. Jurisdictional Issues.................................................................................................. 846 5. Remedies of Investment Arbitration...................................................................... 851 6. The Arbitration of Disputes.................................................................................... 855 7. Post-Award Matters ................................................................................................ 860 8. Development of Investment Arbitration as a Specialty Regime........................ 862 9. Concurrent Issues and Criticisms of Investor-State Dispute Settlement.......... 868 10. Conclusion................................................................................................................. 871 Chapter 51:  Sports Arbitration 1. Introduction............................................................................................................... 873 2. Court for Arbitration for Sport............................................................................... 874 3. Procedures and Jurisdiction of CAS...................................................................... 876 4. Sports Law in Malaysia—Historical Background................................................ 878 5. Sports Development Act 1997................................................................................. 879 6. Dispute Resolution in Malaysian Sports............................................................... 884 7. Judicial Review......................................................................................................... 886 8. Conclusion................................................................................................................. 888 Chapter 52:  Maritime Arbitration 1. 2.

Advent of Maritime Dispute Resolution............................................................... 889 Ratification of International Treaties...................................................................... 891

xxxii

0b Division TOC.indd 32

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

3. Legislative Amendments 2011................................................................................ 892 4. Admiralty Courts...................................................................................................... 893 5. International Maritime Dispute Resolution Institutes........................................ 896 6. Conclusion................................................................................................................. 898

Division 13 Arbitration in Malaysia Chapter 53:  Arbitrations Conducted under the KLRCA Rules 1. Introduction to Institutional Arbitration in Malaysia......................................... 903 2. History, Background and Organisational Structure of KLRCA......................... 905 3. KLRCA Arbitration Rules........................................................................................ 906 4. Request for Arbitration............................................................................................ 907 5. Administrative Support........................................................................................... 908 6. Settling the Fees of the Arbitral Tribunal and Requesting Deposits................. 909 7. Costs of the Arbitration........................................................................................... 910 8. Appointment of the Arbitral Tribunal................................................................... 911 9. Challenge to Arbitrators.......................................................................................... 912 10. Jurisdiction of the Arbitral Tribunal....................................................................... 913 11. Evidence..................................................................................................................... 914 12. Interim Measures of Protection.............................................................................. 915 13. Emergency Arbitrators............................................................................................. 916 14. Awards ...................................................................................................................... 917 15. Model Arbitration Clause........................................................................................ 919 16. KLRCA Fast Track Rules.......................................................................................... 919 17. KLRCA i-Arbitration Rules..................................................................................... 921 Chapter 54:  Adjudication under the Auspices of the KLRCA 1. Introduction............................................................................................................... 925 2. Position Before the Enactment of the CIPAA 2012............................................... 926 3. The Framework of CIPAA 2012.............................................................................. 928 4. Fixed Time for Decision........................................................................................... 930 5. Adjudication and Other Dispute Resolution Processes...................................... 931 6. Confidentiality of Adjudication.............................................................................. 931 7. Duties and Powers of Adjudicators....................................................................... 932 8. Enforcement of Adjudication Decisions................................................................ 933 9. The Role of the KLRCA............................................................................................ 933 10. Prohibition of Conditional Payment...................................................................... 934 11. Miscellaneous............................................................................................................ 934 12. Payment Claim Under CIPAA 2012....................................................................... 934 13. Payment Response Under CIPAA 2012................................................................. 936 14. Notice of Adjudication............................................................................................. 937 15. Appointment of the Adjudicator ........................................................................... 937 16. Acceptance of the Appointment of the Adjudicator............................................ 938 17. Adjudication Claim, Adjudication Response and Adjudication Reply............ 939

xxxiii

0b Division TOC.indd 33

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Contents

18. Adjudication Decision............................................................................................. 939 19. Purpose of the CIPAA 2012..................................................................................... 940 20. Scope of CIPAA 2012: Its Application, Non-Application and Exemptions........................................................................................................ 941 21. Retrospective Effect of CIPAA 2012....................................................................... 943 22. Success of CIPAA 2012............................................................................................. 944

Appendices 1. Arbitration Act 2005 (As Revised in 2011)............................................................ 947 2. KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013)............................................................. 967 3. KLRCA i-Arbitration Rules (Revised 2013).......................................................... 993 4. Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.......................... 1021 5. The Chartered Institutes of Arbitrators International Practice Guidelines 2015/2016: (i) Jurisdictional Challenges.......................................................................... 1035 (ii) Drafting Arbitral Awards Part I – General............................................. 1047 (iii) Drafting Arbital Awards Part II – Interest.............................................. 1061 (iv) Drafting Arbitral Awards Part III – Costs............................................... 1069 (v) Party Non-Participation............................................................................ 1079 (vi) Applications for Security for Costs......................................................... 1085 (vii) Applications for Interim Measure........................................................... 1097 6. List of Legislations & Rules....................................................................................1113 Index����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 1115

xxxiv

0b Division TOC.indd 34

10/12/16 9:28:48 AM

Table of Legislation A Arbitration Act 1952 (Act 93) (repealed)���������������������������������������������������������������������������������������������� [2.4], [6.6] [8.1], [9.2], [13.1], [18.5] [23.6], [31.6], [32.9], [36.4] [41.2], [42.7], [45.1], [48.5] s 3���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1] s 6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [10.1], [14.1] [15.8], [15.10] s 7���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[16.4] s 9(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.10] s 10�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] s 12�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] s 19(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 25�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] [20.12], [47.2] s 25(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.5], [18.5] s 26�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] s 26(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] s 26(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] s 27�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 28������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] s 32�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[16.4] s 34�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.1] s 34(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4] Arbitration Act 2005 (Act 646)���������������������������������������������������������������������������������� [2.3], [2.6], [3.4], [4.4], [5.3] [6.4], [7.1], [9.2], [15.1], [18.3], [21.6], [22.1] [23.8], [24.17], [30.1], [31.2], [32.1], [35.5], [37.2] [40.1], [40.2], [40.3], [42.3], [46.3], [51.6], [52.3], [53.1] long title������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4] Part I������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] Part III������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.4], [2.5] [7.5], [15.9], [36.5] [39.3], [46.6], [53.3] Part IV���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] chapter 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.6] chapter 8���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [48.3], [51.6] s 2�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] [6.11], [10.1], [10.5] [35.2], [35.4], [48.3] s 2(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.1] [21.3], [32.2], [32.4] [35.1], [42.14], [45.9], [49.3] s 2(1)(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [22.2] s 2(2)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.3] s 2(2)(b)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1] s 3����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [48.6] s 3(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] s 4�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5]

xxxv

0c Table of Legislation.indd 35

10/12/16 8:33:22 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration s 5����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [10.3] Part II (ss 6–39)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 6����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [19.4], [21.5] s 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [23.3], [23.7] s 8��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [9.2], [9.3] [16.3], [17.1], [18.5] [29.2], [33.1], [34.2], [45.1] ss 9–11����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 9������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [7.2], [7.3], [24.19], [45.1], [48.6] s 9(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [7.2], [12.1] s 9(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.6], [7.3], [7.6], [15.1], [32.11] s 9(4)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] s 9(4)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] s 9(5)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] s 10������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.6], [3.5], [3.8], [7.6], [9.1] [12.1], [12.3], [14.1], [14.2], [14.3] [15.1], [15.2], [15.3], [15.4], [15.7] [15.8], [15.9], [15.10], [18.2], [18.6], [22.6] s 10(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[8.3], [10.2], [14.1], [14.3] [15.1], [15.9], [34.1], [45.4] s 10(1)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [12.1], [14.1] s 10(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.4], [16.2] s 10(2)(A)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.3] s 10(2)(B)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.3] s 10(2)(C)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.3] s 10(2A)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.6], [34.1] s 10(2B)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] s 10(2C)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.6], [34.1] s 10(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.3] s 11������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.6], [4.1], [11.1], [14.5] [16.3], [26.12], [29.2], [33.1], [33.2] s 11(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.5], [32.4] s 11(1)(a)–(h)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.2] s 11(1)(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] s 11(1)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [32.3], [33.3] s 11(1)(d)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] s 11(1)(e)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.6], [33.5], [52.3] s 11(1)(f)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.6] s 11(1)(g)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] s 11(1)(h)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.5], [33.7] s 11(1)(h)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] s 11(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [32.4], [33.1] s 11(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.5], [52.3] ss 12–17�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [20.1] s 12���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.6], [7.2], [9.2], [9.3], [19.6] s 12(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.9], [21.1] s 12(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [7.5], [21.1] s 13��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.6], [4.2], [7.5], [20.8] [21.7], [21.9], [22.1], [23.8] s 13(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2] s 13(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.4], [21.6], [21.8] s 13(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.9] s 13(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1], [20.6], [21.5], [21.9] [21.10], [22.2], [22.6], [22.7]

xxxvi

0c Table of Legislation.indd 36

10/12/16 8:33:22 AM

Table of Legislation s 13(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1], [21.5], [22.3], [22.7] s 13(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1], [21.8], [22.4], [22.7] s 13(7)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [4.2], [21.6] [21.9], [22.1], [22.7], [22.8] s 13(8)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.10], [22.5] s 13(9)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.10], [22.6] s 14���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.7] s 14(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.3], [20.11], [21.12], [23.4] s 14(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.4], [31.3] s 14(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [21.10], [23.2], [23.4], [23.6] s 14(3)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [31.1], [31.5] s 14(3)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [22.5] s 14(4)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] s 15��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1], [17.1], [18.5], [20.6] [21.5], [21.7], [21.10], [22.6], [22.8] [23.2], [23.4], [23.5], [23.6], [23.8], [42.5] s 15(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [20.12], [22.1] [23.3], [23.5], [23.7], [31.3], [46.5] s 15(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [23.5], [31.6] s 15(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1], [23.5], [28.6], [44.7] s 15(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.5] s 15(5)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1] s 16�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.6], [20.7], [23.6], [23.8], [23.2] s 16(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [20.12], [23.5] [24.18], [31.4], [31.6], [37.8] s 16(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.1], [23.6] s 17������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [18.5], [20.2] s 17(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.8], [23.8] s 17(1)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.6], [23.8] s 17(2)(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] s 17(2)(b)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.8] s 17(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] s 18������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [8.3], [9.1] [9.2], [9.3], [14.3], [17.1] [32.2], [35.4], [42.5], [53.10] s 18(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [9.1], [11.2] s 18(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[8.1], [8.3], [11.2] s 18(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 18(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [17.1], [22.1] s 18(5)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 18(6)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 18(7)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 18(8)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [9.2], [9.3], [9.4], [46.2], [48.8] s 18(9)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 19����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [4.1], [32.4] [32.7], [33.1], [35.2], [40.7] s 19(1)(a)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.15], [32.7] s 19(1)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.11], [32.2], [32.3] s 19(1)(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] s 19(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] ss 20–29��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 20���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [9.3], [23.4], [23.8], [25.3], [25.4] [25.6], [25.8], [26.9], [28.5], [29.6], [29.8] [30.5], [31.5], [32.13], [42.14], [46.2], [49.2], [49.4]

xxxvii

0c Table of Legislation.indd 37

10/12/16 8:33:22 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration s 20(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.5] s 21��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10], [25.11], [25.15] [27.4], [29.2], [29.5], [30.1] [31.2], [32.2], [32.3], [32.9], [49.2] s 21(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.2], [42.6] s 21(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] s 21(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.11], [29.2] s 21(3)(c)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.11] s 21(3)(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] s 21(3)(f)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.11] s 21(3)(f)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] s 21(3)(g)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] s 21(3)(h)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.11] s 22������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.5], [49.3] s 23������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [19.2], [19.4], [19.7] s 24�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.5] s 24(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] s 25�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] s 25(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.9] s 26��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.9], [27.1] s 26(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.5], [27.1], [27.2] s 26(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.5], [27.1] s 26(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.6], [46.2] s 27�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2] s 27(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [28.2], [32.6] s 27(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [28.3], [28.4] s 27(c)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2], [28.3], [28.5], [28.6] s 27(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2], [28.3], [32.6], [32.7] s 28(1)(b)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] s 29������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.2], [29.11], [33.4] s 29(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] s 29(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.11], [33.4] s 30������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.5], [3.8], [25.3], [49.2], [49.4] s 30(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] s 30(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] s 30(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] s 30(5)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.2] ss 31–36��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 31�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.9] s 31(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.9], [37.8] s 31(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] s 32�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] s 32(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] s 32(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] s 32(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] s 33������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5], [35.10], [36.1], [41.2] s 33(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [36.1], [36.2], [36.3] s 33(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.1], [36.3], [37.8] s 33(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4], [36.1], [36.12], [37.7] s 33(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.4], [36.5] s 33(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.13], [36.6] s 33(6)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [41.4], [41.6], [48.6] s 33(6)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.4], [41.3] s 33(6)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [41.3], [41.5] s 34���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [35.9], [45.6] xxxviii

0c Table of Legislation.indd 38

10/12/16 8:33:23 AM

Table of Legislation s 34(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [35.3], [39.3] s 34(2)(c)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.2] s 34(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [35.3], [35.9] s 34(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [13.2] s 34(4)(b)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.2] s 35������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.9], [35.8], [35.10] [36.4], [38.1], [38.2], [38.3], [38.8] [38.9], [39.3], [41.4], [45.1], [45.10] s 35(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1], [38.2], [39.1], [45.7] s 35(1)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.6], [45.3] s 35(1)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������� [35.10], [37.6], [37.7], [38.8], [45.3] s 35(2)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] s 35(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [37.6], [38.2], [39.3] s 35(4)���������������������������������������������������������������������������������������������� [31.6], [35.4], [37.3], [38.9], [39.1], [42.6] s 35(5)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10], [37.3], [38.8], [38.9] s 35(6)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [31.6], [37.3], [38.9] s 36����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.9], [35.1], [35.4], [38.1] [39.1], [39.6], [45.1], [48.1], [48.4] s 36(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.1], [35.1], [35.9] s 36(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [35.8], [35.9], [38.1] s 37���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [10.2], [29.3], [34.3], [35.2] [35.4], [35.9], [36.4], [38.5], [42.15] [45.1], [45.2], [45.3], [45.4], [45.9], [45.10] [46.1], [46.2], [46.3], [46.6], [47.5], [48.7], [48.8] s 37(1)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [46.1], [46.2] s 37(1)(a)(i)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] s 37(1)(a)(iii)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [46.4], [35.6] s 37(1)(a)(iv)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] s 37(1)(a)(v)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.4], [42.15], [46.2] s 37(1)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.9], [46.1] s 37(1)(b)(ii)������������������������������������������������������������������������������������������ [23.7], [25.10], [36.12], [42.15], [45.1] s 37(1)(iv)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] s 37(1)(v)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] s 37(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] s 37(2)(a)(b)(i)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] s 37(2)(a)(b)(ii)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] s 37(2)(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.12], [46.3] s 37(2)(b)(ii)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.12], [38.9] s 37(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4] s 37(4)�������������������������������������������������������������������������������������������������������� [35.2], [37.5], [45.4], [45.13], [46.2] s 37(6)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.3], [38.9], [39.3] [45.11], [47.3], [47.4] s 37(7)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1] s 37(a)(iii)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] ss 38–39������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.5], 7[35.2] s 38������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.5], [7.2], [32.4], [32.7], [35.2] [35.5], [36.4], [40.2], [47.1], [48.1], [48.2] [48.3], [48.4], [48.5], [48.6], [48.7], [48.10] s 38(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1], [39.1], [48.4], [48.6] s 38(2)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] s 38(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.5], [48.4] s 38(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] s 39������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.5], [2.6], [10.2], [32.4], [32.7] [45.9], [46.3], [48.1], [48.2], [48.3] [48.4], [48.5], [48.7], [48.8], [48.10] xxxix

0c Table of Legislation.indd 39

10/12/16 8:33:23 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration s 39(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 39(1)(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 39(1)(a)(vii)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.10] s 39(1)(b)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 39(1)(b)(ii)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.7], [25.10] s 39(1)(vii)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.9] s 39(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 39(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] s 40���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 40(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.2], [10.8], [32.11] s 41��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [34.2], [53.3] s 41(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] s 41(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] s 41(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] s 41(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] s 42�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.4], [2.5], [2.6], [34.3], [35.2] [35.4], [36.4], [36.12], [37.7], [38.5] [42.15], [43.6], [45.1], [45.9], [46.6] [47.4], [47.5], [48.7], [53.3], [53.14] s 42(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.6], [46.6] s 42(1A)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.6], [46.6] s 42(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.3] s 42(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.3] s 42(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.3] s 42(4)(c)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.9], [39.1], [39.3], [47.3] s 43��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [53.3] s 44��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [24.2], [24.5] [24.23], [29.5], [30.5], [38.9], [40.1] [42.2], [42.6], [42.11], [44.7], [44.9] s 44(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.24], [42.1], [44.2] s 44(1)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4], [24.14], [42.8], [43.6] s 44(1)(a)(ii)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.1] s 44(1)(a)(iii)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.11] s 44(1)(b)������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.13], [24.14], [44.1], [44.4], [44.7] s 44(1)(c)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.4] s 44(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [43.1], [43.4] s 44(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.4] s 44(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.13], [24.14], [36.6] s 44(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.12], [24.13], [38.7], [44.2] s 45������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5], [7.2], [15.9], [18.6] [19.2], [19.14], [19.15], [19.16], [45.13] s 46��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5], [21.8], [45.13], [53.3] s 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5], [3.4], [3.7], [17.2] [20.12], [23.8], [24.20], [31.6], [31.11] s 48��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5], [21.7], [22.7], [31.11] s 49��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [46.2] s 49(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.1], [10.10], [13.3], [15.5] s 49(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [10.10], [13.3] s 50���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] s 51��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [48.5] s 51(4)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.2] Arbitration (Amendment) Act 2011 (Act A1395)������������������������������������������������������������������������������������������[9.2] [12.1], [14.1], [14.5], [15.9] [33.5], [45.1], [52.3], [53.17] s 38�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Arbitration Ordinance XIII of 1809�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] xl

0c Table of Legislation.indd 40

10/12/16 8:33:23 AM

Table of Legislation Arbitration Ordinance 1950�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3]

B Bankruptcy Act 1967 (Act 360)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.10] s 8(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] s 59(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] s 59(5)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] s 61�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] s 85(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3]

C Capital Markets and Services Act 2007 (Act 671)�������������������������������������������������������������������������������������[53.17] Central Bank of Malaysia Act 2009 (Act 701)���������������������������������������������������������������������������������� [2.2], [53.17] Civil Law Act 1956 (Act 67) s 3(1)(a)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.4] s 11������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [41.2], [41.7] Co-operative Societies Act 1993 (Act 287) (repealed)��������������������������������������������������������������������������������[36.8] Co-operative Societies Act 1993 (Act 502) s 82(3)(b)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [6.4], [36.8] s 181�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] s 222�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] s 226(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] s 236(2)(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] s 270(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.4], [36.8] Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (Act 746)��������������������������� [53.1], [54.1], [54.2] long title������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [54.19], [54.20] Part 1����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.3] Part 2����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.3] Part 3����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] Part 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.8] Part 5����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.9] Part 6����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.9] Part 7�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.11] preamble�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.19] s 2������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.3], [54.20] s 3���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.3] s 4������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.1], [54.3], [54.10], [54.20] s 5����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [17.1], [54.12], [54.13] s 5(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 5(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 5(2)(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.20] s 5(2)(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 6(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.13] s 6(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.3], [54.13] s 7(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.19] s 8(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.14] s 8(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] s 9�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.17] s 12�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4] s 12(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.4], [54.18], [54.20] s 12(2)(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.18] s 12(2)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.18] s 12(2)(c)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4] xli

0c Table of Legislation.indd 41

10/12/16 8:33:23 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration s 12(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4] s 12(9)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] s 13�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] s 15(a)–(d)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4] s 16�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] s 16(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 16(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 19(5)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4] s 20�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.6] s 21����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.3], [54.15] s 21(a)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.16] s 21(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.15], [54.16] s 22(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.16] s 24�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] s 25�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] s 26(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] s 27�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 27(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.3] s 27(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.7] s 28�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.8] s 29�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.8] s 29(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.8] s 30�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.8] s 32(a)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] s 34�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.9] s 35�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.10] s 35(1)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.10] s 35(2)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.10] s 36����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.11] s 37(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 37(2)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 37(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] s 38��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.12], [54.14] s 39�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 40�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] s 41��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [54.12], [54.21] Contracts Act 1950 (Act 136) s 29������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [18.1], [18.2], [19.2] s 63�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] s 71�������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.8], [24.7], [24.13], [24.21], [24.26] s 74�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4] s 74 illustration (n)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4] Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 1985 (Act 320) ���������������������������������������������������������������������������������������������������������� [48.2], [48.5] s 2(2)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.6] Convention on the Settlement of Investment Disputes Act 1966 (Act 392)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.5] Courts of Judicature Act 1964 (Act 91)��������������������������������������������������������������������������������������������� [52.4], [54.2] s 24A�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.6], [1.4] s 24(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [34.1], [52.1]

E Evidence Act 1950 (Act 56)���������������������������������������������������������������������������������������������������� [4.2], [26.12], [54.7] xlii

0c Table of Legislation.indd 42

10/12/16 8:33:23 AM

Table of Legislation s 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.8], [26.12], [29.3], [36.11] s 3����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [29.3], [36.11] s 102�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.1] s 123���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.12] s 126���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.12]

I Interpretation Acts 1948 and 1967 (Act 388) s 3������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [10.3], [15.5], [54.13]

L Legal Profession Act 1976 (Act 166)��������������������������������������������������������������������������������������������������� [4.2], [30.1] s 36(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.2] s 37������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [30.2] s 37(1)(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.2] s 37(2B)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.2] s 37A�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.10], [30.2] Legal Profession (Amendment) Act 2012 s 40F�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.2] s 40G����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.2] Legal Profession (Amendment) Act 2013 (Act A1456)������������������������������������������������������������������������������[30.2] Limitation Act 1953 (Act 254)�����������������������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.11], [21.5] [36.4], [47.2], [54.3] s 6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [48.3], [48.4] s 6(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [19.11] s 6(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.3] s 30������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.8], [19.11] s 30(5)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.2] s 34(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3]

M Malaysian Rubber Exchange (Incorporation) Act 1962 (Act 402)��������������������������������������������������������������[1.3] Merchant Shipping Ordinance 1952�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.2] Merdeka Stadium Corporation Act 1957 (Act 433) (repealed)�����������������������������������������������������������������[51.4]

N National Sports Council of Malaysia Act 1971 (Act 29)����������������������������������������������������������������������������[51.4]

O Oaths and Affirmation Act 1949 (Act 194) s 13����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.11]

P Penal Code (Act 574) s 181��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.11] s 191��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.11]

xliii

0c Table of Legislation.indd 43

10/12/16 8:33:23 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Perbadanan Stadium Malaysia Act 2010 (Act 717)������������������������������������������������������������������������������������[51.4] Probate and Administration Act 1959 (Act 97) s 2���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.2]

R Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 (Act 99) ���������������������������������������������������������������������������[4.2] s 2���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.5] s 3(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.5] s 4(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.9] s 7���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.5] sch 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.5]

S Sabah Limitation Ordinance (Cap 72)�������������������������������������������������������������������������������������������� [19.11], [54.3] Sarawak Limitation Ordinance (Cap 49)��������������������������������������������������������������������������������������� [19.11], [54.3] Securities Commission Malaysia Act 1993 (Act 498)�����������������������������������������������������������������������������������[2.2] Societies Act 1966 (Act 335)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] Specific Relief Act 1950 (Act 137) s 20(2)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[8.4] Sports Development Act 1997 (Act 576) (SDA 1997)����������������������������������������������������������������������������������[51.5] s 2���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] s 15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] s 16�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] s 23������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [51.5], [51.6], [51.7] s 24������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [51.5], [51.6] Subordinates Courts Act 1948 (Act 92)��������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.2]

T Trade Unions Act 1959 (Act 262) ss 44–46������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.8] Part VI, s 45�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4]

W Workmen’s Compensation Act 1952 (Act 273) ss 27–41�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.4], [36.8]

xliv

0c Table of Legislation.indd 44

10/12/16 8:33:23 AM

Table of Subsidiary Legislation C Construction Industry Payment and Adjudication Regulations 2014 (PU(A) 103/2014) reg 3����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] reg 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] reg 5(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] reg 5(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] reg 5(7)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15]

E Exemption Order 2014�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.20]

R Rules of Court 2012����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.8], [26.12] O 3 r 5�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [45.13] O 3 r 5(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] O 12�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.3] O 14�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.3] O 14 r 1�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [12.3] O 18 r 19���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.10] O 20 r 11�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.2], [44.4] O 23�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] O 23 r 1(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] O 23 r 1(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] O 24�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.3] O 26�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.3] O 29�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] O 29 r 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.6] O 29 r 2(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.5] O 29 r 2(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.5] O 29 r 3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.6] O 32 r 5(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.5] O 35 r 2(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.5] O 38 rr 13–23����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] O 38 rr 14–19����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.8] O 56 r 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.3] O 59 r 16�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.8] O 59 r 16(3)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.11] O 59 r 3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4] O 59 r 5�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] O 59 r 6�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] O 59 r 7(2)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] O 59 r 12(1)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.4] O 67�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.5] O 69�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [45.13] O 69 rr 1–4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8]

xlv

0d Table of Subsidiary Legislation.indd 45

10/12/16 8:34:26 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration O 69 r 2��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [45.11], [45.13], [48.4] O 69 r 2(j)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.10] O 69 r 4������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [34.2], [36.2], [48.4] O 69 r 4(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.5] O 69 r 5��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [22.7], [36.2], [45.10] O 69 r 5(1)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] O 69 r 6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [36.2], [45.12], [48.5] O 69 r 7��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.8], [34.2], [48.4] O 69 r 8���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] O 69 r 8(6)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] O 69 r 8(7)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] O 69 r 10�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [14.3] O 69 r 10(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.1] O 69 r 11���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] O 69 r 12�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] O 69 r 14�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] O 70�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.4] O 70 r 4�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.5] Form 5�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3], [22.7], [34.2], [48.4] Rules of the High Court 1980 O 23 r 1(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7]

xlvi

0d Table of Subsidiary Legislation.indd 46

10/12/16 8:34:26 AM

Table of Foreign Legislation A Agricultural Holdings Act 1986 (UK)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] Agriculture Holdings Act 1986 (English)���������������������������������������������������������������������������������������������������[35.11] Alternative Dispute Resolution Act 2004 (Republic Act No 9285) (Philippines) s 3(f)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] s 24��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Arbitration Act (Italy) art 20�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] Arbitration Act 1888 (Spain) art 12(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.1] Arbitration Act 1889 (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3], [42.9] s 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.2] Arbitration Act 1950 (UK)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] s 18(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.7] Arbitration Act 1965 (South Africa) s 19(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] Arbitration Act 1975 (UK) s 1����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1] Arbitration Act 1995 (Kenya) s 26(d)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.6] Arbitration Act 1979 (UK)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] s 1(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Arbitration Act 1996 (Brazil) art 27�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Arbitration Act 1996 (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4] s 5(2)(c)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] s 5(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] s 9����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.1] s 9(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.4] s 17(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.1] s 17(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.6] s 22��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] s 23��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] s 24(1)(c)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.7] s 24(1)(d)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] s 24(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] s 28��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.5] s 29������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.11] s 30����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 33(1)(a)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.6] s 33(1)(b)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] s 34(2)(f)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.4] s 38(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] s 39��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.8] s 40��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] s 41����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.1], [28.2] s 41(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.2] s 41(5)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.3] s 42����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.1] s 44��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3], [33.2] xlvii

0e Table of Foreign Legislation.indd 47

10/12/16 8:35:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration s 46(1)(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] s 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.3], [35.4] s 48��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1], [40.2] s 48(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4] s 49(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.3] s 49(3)(b)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.3] s 52(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] s 55(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.6] s 56������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.13] s 57��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.9] s 57(3)(a)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] s 60��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 61(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 61(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 62��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 63��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] s 63(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 63(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.1] s 64(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 66��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] s 67��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] s 68�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3], [31.6], [38.9], [45.1] s 69��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] s 69(2)(a)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] s 69(3)(b)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] s 71(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] s 82(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] ss 89–91�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.11] s 100(2)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.5] s 103(2)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.3] Arbitration Act 1996 (No 99) (New Zealand)�������������������������������������������������������������������������������������[2.4], [23.8] s 2����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.1] s 2(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] s 6(2)(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1], [43.4] s 12��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.3] s 12(1)(b)(ii)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.3] s 14����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] ss 14–14I�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Sch 2(1)(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.10] Sch 2(6)(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] Sch 2, cl 5����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Sch 2 cl 5(10)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Arbitration Act 1999 (Sweden) s 43��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] Arbitration Act 2010 (Irish) s 21��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 21(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Arbitration Act (Cap 10) (Singapore)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4] s 40��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.5] s 49��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] s 49(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Arbitration and Conciliation Act 1988 (Laws of the Federation of Nigeria 2010, Cap A18) (Arbitration Act) s 17��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2]

xlviii

0e Table of Foreign Legislation.indd 48

10/12/16 8:35:25 AM

Table of Foreign Legislation Arbitration and Conciliation Act 1996 (India) art 27(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Arbitration and Dispute Resolution Act 1999 (Indonesia) art 44�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.7] art 70�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.3] Arbitration Law 1968 (Israel) art 22�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.9] Arbitration Law 1994 (People’s Republic of China) art 29�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] art 55�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.3] art 58�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.3] art 70�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.3] Arbitration Ordinance (Cap 341) (Hong Kong) s 23(2)–(4)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] s 46(3)(c)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] s 74(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] Arbitration Ordinance 2010 (Cap 609) (HK) Part 5 s 34(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] Arbitration Ordinance 2011 (HK) s 69(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.7] s 69(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.7] s 74(8)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 74(9)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 75������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.14]

B Building and Construction Industry Security of Payment Act (Cap 30B) (Singapore)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.19] Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999 (New South Wales, Australia)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.19]

C Charter of Economic Rights and Duties of States (1974) GA Res 3281 (US)��������������������������������������������[50.5] Civil Procedures Law (UAE) art 131���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] art 212���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] art 212/5�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Code of Civil Procedure (France) art 202�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.14] art 1502�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] Code of Civil Procedure (Germany) s 1032(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.4] Code of Civil Procedure (Poland) Fifth Part, art 1188(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2] CCP Ukrainian art 326���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Code of Sports-related Arbitration S1 to S26�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.3] S12���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.3] R27 to R69��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.3] R28��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.3] Construction Contracts Act 2002 (New Zealand)��������������������������������������������������������������������������������������[54.19] s 20(2)(c)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] xlix

0e Table of Foreign Legislation.indd 49

10/12/16 8:35:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Commercial Code, Title IV Commercial Arbitration (Mexico) art 1415 (IV)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2]

F Federal Act on Private International Law (Switzerland) art 187�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Federal Arbitration Act (US) ss 9–10���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.2] art V(1)(e)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.10] France Arbitration Law, Book IV-Arbitration art 1456�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4]

H Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 (UK) ss 104–117�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.19] s 108��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4]

I International Arbitration Act 1974 (Australia) s 22(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] s 27��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] s 29��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] International Arbitration Act (Cap 143A (Revised 2002) (Singapore) �������������������������������������������������������[2.4] s 2(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] s 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.3] s 10����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] s 12��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] s 16��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.8] s 19A(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.3], [42.14] s 21��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] s 21(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.6], [44.2] s 26(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2]

J Judiciary Law (New York) s 484������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1]

L Law on International Arbitration (France) art 1448���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.4] art 1465���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.4] Legal Profession Act (Cap 161) (Singapore)�������������������������������������������������������������������������������������������������[30.3] s 35��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.3]

M Magna Carta (1215) art 40���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.11]

l

0e Table of Foreign Legislation.indd 50

10/12/16 8:35:25 AM

Table of Foreign Legislation

N New Code of Civil Procedure (France) art 1512���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8]

O Olympic Charter�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.1] art 45�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.3]

P Private International Law Act 1987 (Switzerland) art 190���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] art 190(2)(d)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.6] Private International Law Statute (Swiss) Chapter 12��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.2]

R Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 111 cmt. a (1987)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3]

S Supreme Court Act 1981 (Eng) ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.1] s 20(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.4] s 24(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.4] s 49(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925 (UK) s 31��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.9] s 50��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.9]

U Uniform Arbitration Act (United States) s 9(a)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.8]

li

0e Table of Foreign Legislation.indd 51

10/12/16 8:35:25 AM

0e Table of Foreign Legislation.indd 52

10/12/16 8:35:25 AM

Table of Foreign Subsidiary Legislation F Federal Rules of Civil Procedure (US) r 68��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1]

P Philippines Supreme Court Special Rules of Court on Alternative Dispute Resolution r 21������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10]

R Rules of Court (Singapore) O 59 para 1(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Rules of the Supreme Court (UK) O 15 r 7(2)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.12] O 65 r 1�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.9]

liii

0f Table of Foreign Subsidiary Legislation.indd 53

10/12/16 8:37:01 AM

0f Table of Foreign Subsidiary Legislation.indd 54

10/12/16 8:37:01 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties A American Arbitration Association International Dispute Resolution Procedure (Including Mediation and Arbitration Rules) (US)�������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [37.7] art 20�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3] art 30�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] art 37�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] r 39��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] r 41��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] r 48��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.1] P-2 Check list���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3] Arbitration Rules of the American Chamber of Commerce (Brazil)������������������������������������������������������[25.12] Arbitration Rules of the Beijing Arbitration Commission�����������������������������������������������������������������������[25.12] Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute���������������������������������������������������������������������[25.12] ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments 1987������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2], [50.8] ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA)������������������������������������������������������������[50.2], [50.10] art 3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] art 4�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] arts 5–14�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] art 5(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3] arts 30–41���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] art 33(1)(e)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 33(1)(f)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) Arbitration Rules 2016�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] art 28(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] art 31.2��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 33.1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.3] art 34�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] art 44(e)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2]

B BIT between Chile and Croatia����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] BIT between Chile and Denmark������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] BIT between Chile and Malaysia�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] BIT between Malaysia and Belgium-Luxemburg Economic Union (BLEU)�������������������������������������������[50.8] BIT between Malaysia and the United Kingdom����������������������������������������������������������������������������������������[50.8]

C Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement on 29 February 2016����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] Convention and Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 1985����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] Convention for the Pacific Settlement of International Disputes, signed on 18 October 1907�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] China International Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) Arbitration Rules (Revised 2014) art 22�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] lv

0g Table of Convention.indd 55

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration China International Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) Arbitration Rules (Revised 2015)������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.12], [32.13], [37.7] art 12�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.9] art 34�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] art 35(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3] art 37(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3] art 38�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] art 42�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] art 49(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] art 49(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] art 49(7)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Civil Procedure Rules (Eng) pt 36������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.5]

E Energy Charter Treaty (ECT)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.5], [50.2] EU-Canada Free Trade Agreement (CETA) art 8.39��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4] EU-Vietnam Free Trade Agreement (2016)���������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] chap 8, chap II, s 3(5), art 29��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4] European Convention on International Arbitration 1961 art VIII������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] European Convention on International Commercial Arbitration, signed in Geneva on 21 April 1961 art VII.1������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3] European Council Regulation No 44/2001 (formerly the Brussels and Lugano Conventions) which relates to the enforcement of judgments between EU Member States)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.2], [14.1]

F Framework Agreement on the ASEAN Investment Area 1998�����������������������������������������������������������������[50.8]

G Geneva Convention 1927����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] Geneva Protocol 1923����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] Grain and Feed Trade Association (GAFTA) Rules No.125 (2015)�����������������������������������������������[31.1], [37.7] r 2����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.3]

H Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 (‘Hague Convention’)���������������������������������[48.1] Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods 1955���������������������������������[49.4] Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules (HKIAC) Administered Arbitration Rules (2013) (Hong Kong)�������������������������������������������������������������������������[25.12] art 13.6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] art 32�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] art 33.1(e)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] art 42�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] art 42.5��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5]

lvi

0g Table of Convention.indd 56

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties

I IBA Rule of Ethics for International Arbitrators (1987) (UK)��������������������������������������������������������������������[31.3] IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) (UK)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.15], [26.11], [29.5] art 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 3��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.15], [26.11], [26.12], [29.5] art 4�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 4(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.15] art 5�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 6�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.15], [29.5] art 7�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.8], [29.5] art 8�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 9���������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.11], [26.12], [29.5], [29.7], [43.1] art 9.2(b)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] art 9.7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5] art 9(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] art 9(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] art 9(3)(b)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] art 9(7)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.11] Indonesia-Malaysia BIT art IV�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Indian Council of Arbitration Rules of Arbitration & Conciliation r 2����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] r 63��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States����������������������������������������������������������������������[2.4], [12.1], [50.6], [50.8], [53.5] Preamble����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] arts 18–24���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 25�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4], [50.8] art 25(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [12.1], [50.4], [50.8] art 26�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] art 28(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.14] arts 28–35���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 38�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 39�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] arts 41–47���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] art 41�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] art 42(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] arts 50–55���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 52�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 52(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6], [50.7] art 52(1)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] art 52(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] art 53�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] art 53(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] art 54�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6], [50.7] art 54(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6] art 55�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] arts 56–58���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 61(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] arts 60–61���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6]

lvii

0g Table of Convention.indd 57

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Institution of Engineers (IEM) Rules for Arbitration (1994)�������������������������������������������� [24.6], [32.13], [36.3] Institution of Engineers (IEM) Rules for Arbitration (2003)����������������������������������������������������������������������[37.7] Institution of Engineers (IEM) Rules for Arbitration (2012)����������������������������������������������������������������������[20.8] International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Additional Facility Rules���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Administrative and Financial Regulations reg 14����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] reg 25����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.2] International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) �������������������������������������������������[50.6] r 6(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.3] r 15(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] r 31��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] r 31(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] r 31(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] r 39(6)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] r 41(5)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] r 42(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] r 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] r 47(1)(c)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] r 47(1)(g)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] r 47(1)(h)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] r 47(1)(j)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] r 49(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] r 50��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6] r 52��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6] r 55��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6] r 55(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.6] International Chamber of Commerce (ICC) Rules of Arbitration 2012 (UK)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [12.5], [35.10], [37.7] art 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] art 4(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.3] art 4(3)(e)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.2] art 6(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] art 21�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] art 21(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3], [49.4] art 21(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] art 22(3) �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] art 23(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] art 23(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] art 23(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] art 24�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3], [31.4] art 25(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] art 25(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.2] art 26(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] art 27�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] art 28�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.7] art 28(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] art 30�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.4] art 30(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] art 32�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] art 34(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3], [36.6] art 34(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] art 37(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] lviii

0g Table of Convention.indd 58

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties art 37(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.1] Appendix I art 6������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Appendix II art 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Appendix V, art 2(4)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.19] Appendix V, art 7(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.19] International Convention for the Safety of Life at Sea (SOLAS) 1974������������������������������������������������������[52.2] International Energy Charter Consolidated Energy Charter Treaty (2016) art 1(7)(a)(ii)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] International Centre for Dispute Resolution (ICDR) – International Arbitration Rules art 12�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] art 20(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3] art 30(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1]

J Japan Commercial Arbitration Association (JCAA) Commercial Arbitration Rules (2015)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] r 37��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] r 53(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4]

K Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) Adjudication Rules & Procedures r 2(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] r 6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.17] Sch 1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.13], [54.14] Sch III��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) Arbitration Rules (Revised 2013) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [20.8] [24.6], [25.12], [31.2], [32.4] [32.13], [35.5], [37.7], [42.14], [50.6] Part 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.2] Part II����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.5] r 1(1)(ii)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.3] r 1(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.3], [53.4] r 2(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.4] r 2(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.3], [19.4] r 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 4(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 4(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.5], [53.8] r 4(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 4(6)(a)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 4(6)(b)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 4(6)(c)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 4(8)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] r 5�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.3], [30.1], [53.13] r 5(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 5(7)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.9] r 6(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.3] lix

0g Table of Convention.indd 59

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration r 7��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.12] r 7(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] r 8��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.11] r 9����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.5] r 10������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.10] r 11���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] r 11.7������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4] r 11(1)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [31.4], [31.6], [53.14] r 11(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [53.14] r 11(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.14] r 11(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.14] r 11(8)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.3], [41.6] r 11(9)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] r 12��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] r 12.2�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] r 12(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] r 12(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 12(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 12(7)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 12(8)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 13������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.15] r 13(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 13(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.3], [53.6] r 13(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 13(6)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.8], [53.6] r 13(8)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 13(9)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.6] r 15����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] r 15(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.14] r 16������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.11] Sch 1������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.4] Sch 2�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [42.19], [53.3], [53.13] Sch 2(1)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.8] Sch 2, para 1���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 2���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 3���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 6���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 7���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 9���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 11�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 2, para 14�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.19], [53.13] Sch 2, para 15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.13] Sch 3���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.3], [7.5], [53.4], [53.15] Schedule 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.5] Appendix D, 2.2(e)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013)���������������������������������������������������������������[6.9], [25.12], [52.3], [52.6], [53.2] art 3�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] art 4�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] art 7�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] art 8�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] art 9�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.1] art 9(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] art 12���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16]

lx

0g Table of Convention.indd 60

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties art 19(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] Schedule���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.16] Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) i-Arbitration Rules (Revised 2013)������������������������������������������������������������������������������������������������[2.2], [25.12], [42.3], [53.2] r 7(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] r 8������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.2] r 11�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.17] r 11(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.17] r 11(6)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.17] r 12(8)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.17] schedule 3������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.17] Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) UNCITRAL Rules (Revised 2010)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.3] art 1(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.3] art 3(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2] art 3(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.10] art 5�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] art 6(7)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.8] art 11�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.3], [31.3] art 16�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.7] art 17���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.10] art 17(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] art 17(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.1] art 17(5)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.8] art 18(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.8] art 19�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.5] art 20��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.8], [36.11] art 21��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.8], [36.11] art 23���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.10] art 23(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [53.10] art 25���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8], [32.13] art 26���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.12] art 26(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.12] art 26(2)(c)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] art 26(2)(d)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] art 26(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.12] art 26(3)(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] art 26(3)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] art 26(6)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] art 26(9)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.12] art 27��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.1], [53.11] art 27(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 27(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 27(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [53.11], [53.12], [32.13] art 27(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 28���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 28(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.4] art 29����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.10], [29.10], [53.17] art 29(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 29(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 29(4)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 29(5)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.11] art 30(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2] art 34(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4], [53.14]

lxi

0g Table of Convention.indd 61

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration art 34(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3], [36.5] art 36(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] art 37�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1], [45.8] art 37(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 38(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 38(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 39�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1] art 39(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 39(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 40�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6], [53.7] art 40(2)(a)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 40(2)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 40(2)(c)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 40(2)(d)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 40(2)(e)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 40(2)(f)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.7] art 41�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] art 41(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.25], [53.7] art 43(4)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.8] Korean Commercial Arbitration Board (KCAB) International Arbitration Rules 2016�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] art 33�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] art 37�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] art 39�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5]

L London Court of International Arbitration (LCIA) Arbitration Rules (2014)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8], [37.7] art 1.1(ii)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.2] art 14.4(ii)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] art 15�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] art 19�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.1] art 21���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] art 22.4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] art 22(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3] art 26.1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] art 26.2��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] art 26.8��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] art 26.9��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] art 27���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] art 28.1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] art 30�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3]

M Malaysia – China BIT art 5(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] art 7(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Malaysia – Denmark BIT art 6(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Malaysia-Netherlands BIT art 12�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] Malaysia-Turkey BIT���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] lxii

0g Table of Convention.indd 62

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties Malaysia-UK BIT����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edition)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.8], [24.6], [25.12] [32.13], [35.5], [36.3], [37.7] cl 28.1(2)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] cl 28.1(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] r 35����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Maritime Labour Convention 2006���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.2]

N North American Free Trade Agreement (NAFTA)��������������������������������������������������������������������������������������[50.2] National Grain and Feed Association Arbitration Rules (North America) r 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4]

P Palm Oil Refiners Association of Malaysia (PORAM) Rules of Arbitration and Appeal���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] s 1(III)(2)(i)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] s 1(III)(2)(ii)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] s 3.I.3�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] s 3.11.1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] s 4.1.2����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] s 4.V.3����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] s 4.VI�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.5] Pertubuhan Akitek Malaysia (PAM) Arbitration Handbook (1994 Ed)�������������������������������������������������[32.13] r 14����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Pertubuhan Akitek Malaysia (PAM) Arbitration Rules (2010 Edition)�����������������������������������������������������������������������������������������������[5.3], [20.8], [24.6], [24.15], [37.7] art 4.4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1], [23.1] art 4.5������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] art 10���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.11] art 14.3������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13] art 15.2������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13] art 21.1��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] arts 22–24���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.7] art 22�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.8] art 25�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.6] art 29.1����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] r 21.2(1)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] app 1 r 4����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.15] Protocol to Amend the 1987 Agreement for the Promotion and Protection of  Investments 1996�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8]

R Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 (UN) art 3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3] art 31(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] art 36(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] art 36(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] art 38�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] lxiii

0g Table of Convention.indd 63

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations 1980������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] Rules of Arbitral Procedure of the Indonesia National Board of Arbitration (BANI) (Indonesia) art 5(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] Rules of Arbitration and Appeal Federation of Oils, Seeds, Fats Association (FOSFA)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Rules of the Regional Centre for Arbitration�������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4]

S Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Rules 2007 (Singapore) r 17������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Rules 2016 (Singapore)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] art 19.3��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.3] r 1.3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] r 19.1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] r 24.3�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.6] r 32��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] r 32.4�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] r 32.5�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.3] r 32.8�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.6] r 36.1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.2] sch 1����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.19] sch 1, para 10�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.19] Stockholm Chamber of Commerce (SCC) Arbitration Rules 2010 art 2(iv)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.2] Swiss Rules of International Arbitration (2012)�������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] art 18(3)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] art 19(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.8] art 26(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] art 38(e)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] art 43�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.8]

T The 1955 Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods (Revised 1986)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] Trans-Pacific Partnership Agreement (TPPA)����������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] Chap 26������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] arts 9.4–9.11������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8]

U UNCITRAL Arbitration Rules 1976�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.4] UNCITRAL Arbitration Rules 2010������������������������������������������������������������������������������[9.3], [35.1], [38.9], [50.6] art 3�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2] art 7�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.3] art 15�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.1] art 17(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.4] art 18�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.9] art 19�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.5], [27.9] lxiv

0g Table of Convention.indd 64

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties art 22�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.9] art 26�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.7] art 26(2)(c)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] art 31�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] art 34(3)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] art 34(5)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] art 35�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] art 35(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] art 40�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] art 40(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.14], [50.5] art 40(2)(e)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] art 41�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] art 42(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] UNCITRAL Arbitration Rules 2013���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.6] art 1(4)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.3], [50.6] arts 20–21���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] art 34�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] art 34.2��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] art 36(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] art 39���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law 1985������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [2.3], [2.4], [4.4] [7.2], [22.1], [31.2], [35.1] [35.1], [38.8], [46.2], [46.3], [49.2] art 1(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] art 1(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.11] art 2(a)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.1] arts 3–36�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] art 5�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1], [45.1] art 7���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] art 7(1)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [12.2] art 7(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] art 7(4) (Option I)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] art 8����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.4], [12.1], [12.3], [15.9], [17.1] art 8(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [14.1] art 9�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] art 9(5)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] art 10(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.3] art 11(1)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.10] art 11(3)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.2], [22.6] art 12(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.3] art 16��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[8.3], [9.1], [9.2], [9.4] art 16(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] art 16(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.4] art 17�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4], [32.8] art 17H��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] art 18��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.8], [42.14], [49.4] art 19(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] art 19(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.11] art 20(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] art 20(2)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.8] art 24�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.5], [27.8] art 24(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.2] art 25�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2]

lxv

0g Table of Convention.indd 65

10/12/16 8:39:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration art 27���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.11] chap VI, art 28�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3] art 28����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [49.2], [49.3], [49.4] art 28(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [25.3] art 29�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] art 30�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5], [36.1] art 31�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.1] art 31(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] art 33���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] art 34������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [45.2], [45.9], [46.1] United Nations Conference on Trade and Development (‘UNCTAD’)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9], [52.1] United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS)����������������������������������������������������������������[52.2] art 188���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.2] United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 (New York Convention) ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] [4.2], [7.6], [35.1], [49.2] [50.6], [50.7], [50.8], [51.6] arts I to IV��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] arts I to V����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.2] art I��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.2] art I(1)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.2] art 1(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1] art I(3)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.2] art II������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2], [49.2] art II(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1], [49.3] art II(2)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] art II(3)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1], [30.1] art III�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.2] art IV�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] art V������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.9] art V(1)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] art V(1)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] art V(1)(b)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [12.1], [19.7], [25.8] art V(1)(d)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.2] art V(1)(e)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.1] art V(2)(a)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.3] art V(2)(b)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] art 5�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.9] art 36(1)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.9] United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (the ‘Mauritius Convention on Transparency’)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [31.3], [50.6], [50.9] art 1(2)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.3] Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure 2000 r 24��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1]

V Vienna Convention on the Law of Treaties preamble����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] art 26�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] art 27�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3]

lxvi

0g Table of Convention.indd 66

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Rules, Conventions, Treaties

W WIPO ARBITRATION RULES (2016) art 54�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] art 72���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] art 74�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.1] arts 75–78�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] World Anti-Doping Code 2009 (‘WADC’)����������������������������������������������������������������������������������������������������[51.1] art 13.1.1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.2]

lxvii

0g Table of Convention.indd 67

10/12/16 8:39:37 AM

0g Table of Convention.indd 68

10/12/16 8:39:37 AM

Table of Cases A A v B [2006] EWHC 2006 (Comm), [2007] 1 All ER (Comm) 591��������������������������������������������������������������[15.1] A v B [2011] EWHC 2345 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [31.3] A v B (No 2) [2007] EWHC 54 (Comm), [2007] 1 Lloyds Rep 358�����������������������������������������������[14.4], [42.16] A Best Floor Sanding Pty Ltd v Skyer Australia Pty Ltd [1999] VSC 170������������������������������������������������[46.3] A Schroeder Music Publishing Co v Macaulay [1974] 3 All ER 616, HL���������������������������������������������������������[7.4] A-G v Davison (1825) M’Cle & Yo 160����������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.4] A-G v Wentworth (1988) 14 NSWLR 481����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] A-G of the Republic of Ghana and Ghana National Petroleum Corpn v Texaco Overseas Tankships Ltd, The Texaco Melbourne [1994] 1 Lloyd’s Rep 473��������������������������������������[40.2] A/S Det Dansk-Franske Dampskibsselskab A/S v Compagnie Financière d’Investissements Transatlantiques SA (Compafina), The Himmerland [1965] 2 Lloyd’s Rep 353�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] AA v BB, Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda, Supreme Court of Justice of Portugal, 3486/12.7TBLRA.C1.S1, Case Date 10 December 2015,  A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International���������������������������������������[29.8] AA Amram Ltd v Bremar Co Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 494���������������������������������������������� [25.7], [25.8], [46.5] AAB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] EWHC 388 (Comm)������������������������������������������������������������[36.12] AAMCO Transmissions Inc v Kunz 1991 CanLII 8036, 97 Sask R 5���������������������������������������������������������[37.4] AAY v AAZ [2009] SGHC 142, [2011] 1 SLR 1093�����������������������������������������������������������������������������������������[5.3] AAY v AAZ [2010] SGHC 350, [2011] 2 SLR 528�������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Abaclat v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/5, decision on jurisdiction of 4 August 2011��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] ABB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] 2 Lloyd’s Rep 1�����������������������������������������������������������������������[25.8] ABB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] EWHC 388 (Comm), [2006] 1 All ER (Comm) 529���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Abbey National Mortgages PLC v Key Surveyors Nationalwide Ltd [1996] 3 All ER 184, [1996] 1 WLR 1534 at 1542, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������[29.10] ABC Co v XYZ Co Ltd [2003] 3 SLR(R) 546�������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4] Abraham and Westminster Improvements Co (1849) 14 LTOS 203����������������������������������������������������������[37.3] Abrathut v Brandon (1713) Gilb 118��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd v Eastern Bechtel Corp and Chemical Engineering & Construction Co Ltd [1982] 2 Lloyd’s Rep 425�����������������������������������������������������������[32.1] Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd v Eastern Bechtel Corpn and Chemichal Engineering & Construction Co Ltd [1982] 2 Lloyd’s Rep 425�����������������������������������������������������������[10.8] AC Yule & Son Limited v Speedwell Roofing & Cladding Limited [2007] BLR 499, [2007] EWHC 1360 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������������[54.13] Acada Chemicals Ltd v Empresa Nacional Pesquera SA [1994] 1 Lloyd’s Rep 428�������������������������������[12.2] Accounting Publications Sdn Bhd v Ho Soo Furniture Sdn Bhd [1998] 4 MLJ 497, [1999] 1 CLJ 765, CA������������������������������������������������������������������������������������� [14.2], [15.2], [15.10] Ace Synergy Insurance Bhd v Teng Yed Lan [2009] MLJU 1719���������������������������������������������������������������[15.1] Adams v Bankart (1835) 15 Cr M & R 681����������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Adams v Catley (1892) 40 WR 570, 66 LT 687����������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488�����������������������������������������������������������������������������������������������[40.8] ADF Group Inc v United States of America ICSID Case No. ARB (AF)/00/1 6 ICSID Rep 449, Award 9 January 2003��������������������������������������������������������������������[50.5] Adhunik Steels Ltd v Orissa Manganese and Minerals (P) Ltd [2007] 7 SCC 125���������������������������������[33.7] Aectra Refining & Manufacturing Inc v Exmar NV, The New Vanguard and The Pacifica [1994] 1 WLR 1634���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] AED Oil Ltd v Puffin FPSO Limited (No 2) [2009] VSC 534 (Aust) Comandate Marine Corp v Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] FCAFC 192, FC (Aust)��������������������������������[15.9] lxix

0h Table of Cases.indd 69

10/12/16 8:40:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Aerospatiale Holdings Australia Pty Ltd v Espan International Ltd (1992) 28 NSWLR 321����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.2] AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA Civ 647, affirmed [2013] UKSC 35, SC����������������������������������������������������������[17.1] Afia Worldwide Insurance Co v Deutsche Ruck Versicherungs AG (1983) 133 NLJ 621����������������������[12.3] AG for Manitoba v Kelly [1922] 1 AC 268, 91 LJPC 101, 126 LT 711, 38 TLR 281, PC��������������������������[45.10] Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA, The Angelic Grace [1995] 1 Lloyd’s Rep 87, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[14.5], [15.4] Aggressive Construction Co Ltd v Data-Form Engineering Ltd [2009] HKCFI 952������������������������������[15.9] AGL Victoria Pty Ltd v TXU Networks (Gas) Pty Ltd [2004] VSC 225�������������������������������������������������������[40.1] Agrimex Ltd v Tradigrain SA [2003] EWHC 1656 (Comm), [2003] All ER (D) 151 (Jul)�����������������������������������������������������������������������������������������������[24.8], [29.10], [31.7], [37.8] Agro Company of Canada Ltd v Richmond Shipping Ltd, The Simonburn [1972] 2 Lloyd’s Rep 355, affd [1973] 1 Lloyd’s Rep 392, CA (Eng)��������������������������������������������������[19.11] Agroexport Entreprise D’Etat pour le Commerce Exterieur v NV Goorden Import Co SA [1956] 1 Lloyd’s Rep 319���������������������������������������������������������������������[29.4], [29.8] Agromet Motoimport Ltd v Maulden Engineering Co (Beds) Ltd [1985] 1 WLR 762���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Agromet Motoimport Ltd v Maulden Engineering Co (Beds) Ltd [1985] 2 All ER 436�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.1] Agrovenus LLP v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2014] 3 MLJ 648, [2014] 4 CLJ 525, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������� [48.1], [48.4], [48.8] Ahmad Al-Naimi (T/A Buildmaster Construction Services) v Islamic Press Services Inc [2000] APP LR 01/28, [2000] 1 Lloyd’s Rep 522���������������������������[14.3], [15.2] Ahmad Al-Naimi (t/a Buildmaster Construction Services) v Islamic Press Services Inc [2000] APP LR 01/28, [2000] 2 Lloyd’s Rep 1��������������������������������������������������������[15.2] Ahmad Baravati v Josepthal, Lyon & Ross Incorporated and Peter Sheib 28 F.3d 704 (7th Cir 1994)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] Ahong Construction (S) Pte Ltd v United Boulevard Pte Ltd [1994] 3 SLR(R) 669������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2], [41.4] Aiden Shipping Co Ltd v Interbulk Ltd, The Vimeira (No 2) [1985] 2 Lloyd’s Rep 377���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Aiden Shipping Co Ltd v Interbulk Ltd, The Vimeira (No 2) [1986] AC 965, [1986] 2 All ER 409, [1986] 2 Lloyd’s Rep 117, HL�������������������������������������������������������[42.12] Air (PTY) Ltd v International Air Transport Association Tribunal de Premiere Instance, May 2, 2005, Case No. C/1043/2005-15SP (Switzerland), translated in (2005) 23 ASA BULL 739��������������������������������������������������������������������������[17.1] Air Design (Kent) Ltd v Deerglen (Jersey) Ltd [2008] EWHC 3047 (TCC), [2008] All ER (D) 97 (Dec)�������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC [2015] NSWCA 229������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.9] Aitcheson v Cargey (1824) 2 Bing 199 at 204������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Aitken v Bachelor (1893) 62 LJQB 193, 68 LT 530������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Aitken v Ishimaru Ltd [2007] NZHC 1133, NZ���������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] AJT v AJU [2011] SGCA 41������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] AJWA For Food Industries Co (MIGOP) Eqypt v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2013] 2 CLJ 395, CA������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] Ajwa for Food Industries Co (MIGOP), Egypt v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2013] 5 MLJ 625�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] AK Construction Sdn Bhd v Universiti Kebangsaan Malaysia [1991] 2 CLJ Rep 223����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] AKM v AKN [2014] SGHC 148����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] AKN v ALC [2015] SGCA 18��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.6] Aktiebolaget Legis v V Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 203���������������������������������������������������������[19.12] [37.6], [39.4] lxx

0h Table of Cases.indd 70

10/12/16 8:40:29 AM

Table of Cases Al Hadha Trading Co v Tradigrain SA [2002] 2 Lloyd’s Rep 512��������������������������������������������������������������[38.5] Al Rawi v Security Service [2012] 1 All ER 1, [2011] UKSC 34��������������������������������������������������������[5.1], [27.4] Al-Hadha Trading Co v Tradigrain SA [2002] 2 Lloyd’s Rep 512�������������������������������������������������������������[45.4] Alan (W J) & Co Ltd v El Nasr Export and Import Co [1971] 1 Lloyd’s Rep 401�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Albilt Resources Sdn Bhd v Casaria Construction Sdn [2010] 7 CLJ 785�����������������������������������������������������[7.4] Albilt Resources Sdn Bhd v Casaria Construction Sdn Bhd [2010] 3 MLJ 656������������������������������[2.6], [14.1] Albon (t/a N A Carriage Co) v Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] 2 Lloyd’s Rep 420, [2008] 1 Lloyd’s Rep 1, CA��������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Albon (trading as N A Carriage Co) v Naza Motor Trading Sdn Bhd (No 3) [2007] EWHC 665 Ch, [2007] 2 All ER 1075���������������������������������������������������������������[15.1] ALC v ALF [2010] SGHC 231�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.5], [33.4] Alder v Savill (1814) 5 Taunt 454�������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6], [40.1] Alenco Inc v Niska Gas Storage US [2009] AWLD 2128�����������������������������������������������������������������������������[26.9] Alex Miller (Merchants) Ltd v AC Runo Aktiebolag 59 Cal WN 61�������������������������������������������������������[19.17] Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811�������������������������������������������������������� [18.1], [18.2], [18.3] [18.4], [18.5] Alfred C Toepfer International GmbH v Societe Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Alfred Crompton Amusement Machines Ltd v Customs and Excise Commissioners (No 2) [1972] 2 QB 102������������������������������������������������������������������������������������[32.11] Alfred McAlpine Construction v Unex Corpn 70 BLR 26, 38 ConLR 63����������������������������������������������������[39.6] Alfred McApline Construction v Unex Corp [1994] NPC 16��������������������������������������������������������������������[10.6] Alfred McAlpine Construction Ltd v RMG Electrical Ltd [1998] ADRLJ 53�������������������������������������������[12.5] Alfred McAlpine Construction Ltd v Unex Corporation Ltd (1994) 70 BLR 26, 38 ConLR 63�����������������������������������������������������������������������������������������������������[10.6], [39.6] Alfred Templeton v Low Yat Holdings [1989] 2 MLJ 202�������������������������������������������������������������������������[19.11] Ali Shipping Corpn v Shipyard Trogir [1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136, [1998] 1 Lloyd’s Rep 643, CA (Eng)���������������������������������������������������� [5.2], [5.3], [30.4] Allagappa Chettiar v Palanivelpillai [1967] 1 MLJ 208�������������������������������������������������������������������������������[15.4] Allen v Francis 9 Jur 691���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Allen v Harris (1696) 1 Ld Raym 122������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Allen v Milner (1831) 2 Cr & J 47�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Alliance Petroleum Australia NL v Australian Gas Light Co (1985) 39 SASR 84�����������������������������������[20.6] Allianz SpA v West Tankers Inc West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA [2009] All ER (D) 82 (Feb)�����������������������������������������������������������������������������[14.1] Allianz VersicherungsAktiengesellschaft v Fortuna Co Inc, The Baltic Universal [1999] 1 Lloyd’s Rep 497�������������������������������������������������������������������������[19.10], [21.5] Allianz Versicherungsaktiengesellschaft v Fortuna Co Inc, The Baltic Universal [1999] 2 All ER 625, [1999] 1 WLR 2117��������������������������������������������������������������[19.7] Allied Marine Transport Ltd v Vale do Rio Doce Navegacao SA, The Leonidas D [1985] 2 All ER 796, [1985] 1 WLR 925, [1985] 2 Lloyd’s Rep 18, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6] Allison v Kiteley [1995] CILL 1016����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4] Alltrans Express Ltd v CVA Holdings Ltd [1984] 1 All ER 685, [1984] 1 WLR 394, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.6] Alma Shipping Corpn v Union of India, The Astraea [1971] 2 Lloyd’s Rep 494�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12], [19.17] Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [45.9], [46.2], [46.3] [48.4], [48.7] Alphapoint Shipping Ltd v Rotem Amfert Negev Ltd, The Agios Dimitros [2004] EWHC 2232 (Comm)����������������������������������������������������������������������������������[46.2] Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515������������������������������������������������������������������������������[7.3], [25.5] [25.8], [27.9] lxxi

0h Table of Cases.indd 71

10/12/16 8:40:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Amalgamated Metal Corpn v Khoon Seng Co Ltd [1977] 2 Lloyd’s Rep 310, HL (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������� [19.16], [25.11], [29.2] Amaltal Corporation Ltd v Maruha (NZ) Corporation Ltd [2004] 2 NZLR 614, CA�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Amasya Enterprises Pty Ltd v Asta Developments (Aust) Pty Ltd [2016] VSC 326������������������������������[25.8] Ambiente Ufficio SpA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/08/09, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 8 February 2013�������������������������������������������������������������[50.4] Amco Asia Corp v Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Request for Provisional Measures, (9, December 1983) (1986) XI Yearbook Commercial Arbitration 159������������������������������������������������������[32.4] Amco Asia Corporation v Indonesia (Resubmission: Jurisdiction), ICSID Case No. ARB/81/I, (1992) 89 ILR 552���������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC), affirmed [2005] EWCA Civ 291�����������������������������������������������������[12.1], [12.2] [12.4], [15.4], [22.1] American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] 2 WLR 316�������������������������������������������������������������������������[17.1] American Manufacturing & Trading, Inc v Republic of Zaire, ICSID Case No ARB/93/1, Award, 21 February 1997, para 6.02��������������������������������������������������������[50.3] Ames v Milward (1818) 8 Taunt 637��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Amin Rasheed Shipping Corpn v Kuwait Insurance Co, The Al Wahab [1984] AC 50������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] Aminoil v Government of Kuwait (1982) XXI ILM 976������������������������������������������������������������������������������[15.9] An Arbitration between Autothreptic Steam Boiler Co Ltd and Townsend, Hook & Co, In Re (1888) 21 QBD 182������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] An arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Brothers, Re [1921] 1 KB 391, [1920] All ER Rep 644���������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] [42.6], [42.9] An Arbitration between Fraser & Co, In Re v Ehrensperger and Eckenstein (1883) 12 QBD 310, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] An Arbitration between Hainan Machinery Import & Export Corp and Donald & McArthy Pte Ltd, Re [1995] 3 SLR(R) 354�������������������������������������������� [25.6], [31.5], [46.2] An Arbitration between Lyders, In re v Fyfe & Cuming (1909) 28 NZLR 1000���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.9] An arbitration between Prebble and Robinson, Re [1892] 2 QB 602���������������������������������������������������������[42.6] An Arbitration between Unione Stearinerie Lanza and Wiener, In Re [1917] 2 KB 558���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] An Arbitration between Walker & Son and Brown, Re (1882) 9 QBD 434���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [42.3], [42.4], [42.7] An arbitration between Williams and Stepney, Re [1891] 2 QB 257, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] Anderson v Wallace (1835) 3 Cl & Fin 26, 6 ER 1347, HL�������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Andre et Cie SA v Marine Transocean Ltd, The Splendid Sun [1981] QB 694, [1981] 2 All ER 993, [1981] 2 Lloyd’s Rep 29, CA (Eng)���������������������������������������������[17.2], [18.6] Andrew v Grove [1902] 1 KB 625�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.11] Andrews (t/a BA Construction) v Bradshaw and H Randell & Son Ltd [2000] BLR 6��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.7] Andros Compania Maritime SA v Marc Rich & Co AG 579 F.2d 691�������������������������������������������������������[23.4] Aneco Reinsurance Underwriting Ltd (in liquidation) v Johnson & Higgins [1998] 1 Lloyd’s Rep 565�������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Anglo-Cyprian Trade Agencies Ltd v Paphos Wine Industries Ltd [1951] 1 All ER 873�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10], [43.6] Anglo-Newfoundland and Development Corporation v R [1920] 2 KB 214��������������������������������������������[7.3] Angus v Redford (1843) 11 M & W 69�����������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Angus v Smythies; Smythies v Angus (1861) 2 F & F 381, (1861) 175 ER 1106���������������������������������������[25.7] Anning v Hartley (1858) 27 LJ Ex 145�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] lxxii

0h Table of Cases.indd 72

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Anon (1648) Jenk 128�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Antaios Compania Naviera SA v Salen Rederierna AB [1985] AC 191, [1984] 3 All ER 229���������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.13] Antram v Chace (1812) 15 East 209���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Antram, Assignee of Hawkes v Chace (1812) 104 ER 823��������������������������������������������������������������������������[10.2] Anwar Siraj v Teo Hee Lai Building Construction Pte Ltd [2007] 2 SLR(R) 500������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.9] Anwar Siraj v Teo Hee Lai Building Construction Pte Ltd [2014] 1 SLR 52, [2013] SGHC 200���������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [32.12] Anwar Siraj v Ting Kang Chung [2003] 2 SLR(R) 287��������������������������������������������������������������������[23.4], [46.2] APC Logistics Pty Ltd v CJ Nutracon Pty Ltd [2007] FCA 136 (Aus)������������������������������������������������������[15.9] Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1922) 13 Ll L Rep 345��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.3], [24.14], [24.22] [24.25], [44.3], [44.6], [46.4] Aquator Shipping Ltd v Kleimar NV, The Capricorn 1 [1998] 2 Lloyd’s Rep 379�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3], [10.8] AR Fernandez v National Union of Bank Employees [1986] 2 MLJ 135, SC���������������������������������[6.4], [36.8] Aramco Servsco v EAC Bulk Transport Inc (1993) WL 405996 [MDFLA 25 January 1993]����������������������������������������������������������������������������������������������������[23.3] Aras Jalinan v Tipco Asphalt Public Company Ltd [2008] 5 CLJ 654�������������������������������������������������������[52.3] Aras Jalinan Sdn Bhd v Tipco Asphalt Public Co Ltd [2012] 1 MLJ 510�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Arasmeta Captive Power Company Private Limited v Lafarge India Private Limited, Final award in ICC case no. 14581�����������������������������������������������������������������������������[11.1] Arbitration between Lawler, Matusky and Skelly, Re, Engineers and the Attorney-General of Barbados (unreported, 22 August 1983; No 320 of 1981)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] Arbitration between Mohamed Ibrahim v Koshi Mohamed, Re [1963] 1 MLJ 32, CA (Sing)������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [35.1] Arbitration between Olympia Oil & Cake Co and MacAndrew Moreland & Co, Re [1918] 2 KB 771, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������[34.2] Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642��������������������������������������������������������������������������������������������������� [43.7], [43.8], [42.9] [42.10], [43.5], [44.11] Arduina Holdings BV v Celtic Resources Holdings Plc [2006] EWHC 3155 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Arenson v Arenson [1976] 1 Lloyd’s Rep 179, HL�����������������������������������������������������������������������������������������[3.7] Arenson v Casson Beckman Rutley & Co [1977] AC 405, [1975] 3 All ER 901, (1975) 3 WLR 815��������������������������������������������������������������������������������������������[3.2], [3.4] [3.7], [31.11] Argolis Shipping Co SA v Midwest Steel and Alloy Corpn, The Angeliki [1982] 2 Lloyd’s Rep 594������������������������������������������������������������������������������������������������� [42.12], [43.6], [43.7] Ariba India Private Ltd v M/S Ispat Industries Ltd, High Court of Delhi at New Delhi, 4 July 2011�������������������������������������������������������������������������������������������������[6.2] Armitage v Walker 2 K & J 221�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.2] Armitt v Breame 2 Ld Raym 1076������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Arnhold Karberg & Co v Blythe, Green, Jourdain & Co [1915] 2 KB 379������������������������������������������������[42.5] Arnold v National Westminster Bank plc [1991] 3 All ER 41, [1991] 2 WLR 1177, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Arnold v National Westminister Bank plc (No 2) [1993] 1 EG 94�����������������������������������������������[39.4], [45.13] Arthur J S Hall & Co (a firm) v Simons Barratt v Woolf Seddon (a firm) Harris v Scholfield Roberts & Hill (a firm) [2002] 1 AC 615����������������������������������������������������[29.10] Arthur John Spackman v Plumstead District Board of Works (1885) 10 App Cas 229�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [25.8]

lxxiii

0h Table of Cases.indd 73

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Artic Builders & Co (Pte) Ltd v Tan Tong Meng Co (Pte) Ltd [1984] 2 MLJ 5, CA (Sing)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [25.8] Ascot Commodities NV v Olam International Ltd [2002] CLC 277�������������������������������������������������������[36.11] Asher v Seaford Court Estates Ltd [1950] 1 All ER 1018, HL�����������������������������������������������������������������������[2.6] Ashlock William Grover v SetClear Pte Ltd [2012] SGCA 20, [2012] 2 SLR 625�������������������������������������[14.5] Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors Ltd [1988] 2 Lloyd’s Rep 73������������������������������������������������[11.1] Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors Ltd [1989] QB 488, [1988] 2 All ER 577, 37 BLR 55, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[40.5] Asia Hotel Sdn Bhd v Malayan Insurance (M) Sdn Bhd [1992] 2 MLJ 615��������������������������������������������[54.14] Asian Agricultural Products Ltd v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Award, 27 June 1990 at para 45�������������������������������������������������������������������������������������������[50.3] ASM Development Sdn Bhd v Arab-Malaysian CorpBuilders Sdn Bhd [1998] MLJU 188, [1998] 3 CLJ Supp 192������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] ASM Shipping Limited v Bruce Harris [2007] EWHC 1513 (Comm)�������������������������������������������������������[23.5] ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm), [2006] 1 Lloyd’s Rep 375������������������������������������������������������������[23.4], [23.5] [23.7], [29.5] ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2006] 1 Lloyd’s Rep 401���������������������������������������[46.5] ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2007] EWHC 927 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] Aspell v Seymour [1929] WN 152, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[15.5] Assar Senari Holdings Sdn Bhd v Teratai Sanjung Holdings (M) Sdn Bhd [2011] MLJU 834�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[11.2] Assimina Maritime Ltd v Pakistan National Shipping Corp (The Tasman Spirit) [2005] 1 Lloyd’s Rep 525����������������������������������������������������������������������������������������[33.3] Associated Bulk Carriers Ltd v Koch Shipping Inc, The Fuohsan Maru [1978] 2 All ER 254, [1978] 1 Lloyd’s Rep 24, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������[12.4] Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Co of Zurich [2003] UKPC 11, [2003] 1 All ER (Comm) 253����������������������������������������������������������������������������������������������� [5.3], [48.4], [48.7] Astley and Tyldesley Coal and Salt Co and Tyldesley Coal Co, Re (1889) 68 LJQB 252������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.8], [19.11] Astro Nusantara International BV v PT Ayunda Prima Mitra [2012] SGHC 212, [2013] 1 SLR 636���������������������������������������������������������������������������������������������[25.3], [48.3] Astro Vencedor Compania Naviera Sa of Panama v Mabanaft GmbH [1971] 2 All ER 1301�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Astro Vencedor Compania Naviera SA of Panama v Mabanaft GmbH, The Damianos [1971] 2 QB 588��������������������������������������������������������������������������������������������������[11.1] AT & T Corpn v Saudi Cable Co [2000] 2 All ER (Comm) 625������������������������������������������������������������������[23.4] AT & T Corpn v Saudi Cable Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 127, CA (Eng)�����������������������������������������������������[23.4] ATA Construction, Industrial and Trading Company v The Hashemite Kingdom of Jordan ICSID Case No Arb/08/2��������������������������������������������������������������������������������������[42.8] Athenee, The (1922) 11 Ll L Rep 6����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Atkinson v Jones (1843) 1 Dow & L 225��������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Atlanska Plovidba v Consignaciones Asturianas SA, The Lapad [2004] EWHC 1273 (Comm), [2004] 2 Lloyds Rep 109�������������������������������������������������������������������������[19.5] Atlantic Lines & Navigation Co Inc v Italmare SpA, The Apollon [1985] 1 Lloyd’s Rep 597���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, [1922] All ER Rep 559, HL (Eng)������������������������������������������������������������������[18.6], [19.12] Atlantic Shipping Co SA v Tradax Internacional SA, The Bratislava [1977] 2 Lloyd’s Rep 269�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Atlas Levante-Linie Akt v Gesellschaft Fuer Getreidehandel AG and Becher, The Phönizien [1966] 1 Lloyd’s Rep 150�����������������������������������������������������������������������������������[18.6] Attorney-General v Barker Brothers Ltd [1976] 2 NZLR 495, CA�������������������������������������������������������������[40.9] lxxiv

0h Table of Cases.indd 74

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Attorney General v Lyall Tozer High Court, New Zealand, 2 September 2003, M1528-IM02 CP607/97��������������������������������������������������������������������������������[46.2], [46.3] Attorney-General v Tozer (No 3), 2 September 2003, M1528-IM02 CP607/97, (Auckland)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.5] Attorney-General for Manitoba v Kelly [1922] 1 AC 268���������������������������������������������������������������������������[46.2] Attorney-General for the Province of Manitoba v Thomas Kelly Ltd [1922] 1 AC 268�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Attorney General of Singapore v Wong Wai Cheng [1980] 1 MLJ 131, [1979–1980] SLR(R) 165, CA (Sing)����������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [29.9] Atul R Shah v M/S v Vrijlal Lalloobhai And Co AIR 1999 Bom 67, 1998 (4) BomCR 867 (Bombay)����������������������������������������������������������������������������������������� [25.6], [27.5], [46.2] Atwell v Ministry of Public Buildings and Works [1969] 1 WLR 1074�������������������������������������������������������[42.3] Aubert v Maze (1801) 2 Bos & Pul 371����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Auckland Co-operative Taxi Society Ltd v Perfacci Ltd (unreported) HC Auckland CIV 2003-404-5495������������������������������������������������������������������������������������[23.5] Aughton Ltd (formerly Aughton Group Ltd) v MF Kent Services Ltd 57 BLR 1, CA��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] Auriol v Smith (1823) Turn & R 121��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Australia No. 2016-1, Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC, Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 11 August 2015�����������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [48.10] Australia No. 2016-2, Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited v Joseph Isaac Gutnick et al, Supreme Court of Victoria, Commercial Court, Case No. CI 2015 05409, 21 December 2015 and 22 December 2015�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.6], [40.1] Australian Medic-Care Company Ltd v Hamilton Pharmaceutical Pty Limited (No 2) [2009] FCA 1494��������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.4] Australian National Industries Ltd v Spedley Securities Ltd (in liq) [1992] 26 NSWLR 411��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Austria No 2016-1, Kinve Solar Power Co, Ltd v. Sun Value GmbH et al., Landesgericht, Ried Im Innkreis, Case No. 6 R 80/14b, 27 August 2014��������������������������������������������������������������������������������������� [19.7], [36.11] Austria No. 2016-2, S SpA v T GmbH, Oberster Gerichtshof, Case No. 180Cg1/15v, 23 June 2015�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Austria No. 2016-3, Kinve Solar Power Co Ltd v Sun Value GmbH et al, Landesgericht, Ried im Innkreis, 24 June 2015�������������������������������������������������������[36.3] Austrian Lloyd Steamship Co v Gresham Life Assurance Society Ltd [1903] 1 KB 249, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Autopista Concesionada de Venezela, CA v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, Award 23 September 2003, 10 ICSID Reports 309�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.7] Autopista Concesionada de Venezuela, CA v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/00/5, Decision on Jurisdiction, 27 September 2001�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] AV Asia Sdn Bhd v MEASAT Broadcast Network Systems (M) Sdn Bhd [2011] 8 MLJ 792�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.5] AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre For Arbitration [2013] MLJU 183, [2013] 10 CLJ 115������������������������������������������������������������������ [2.6], [9.2], [9.3] [22.1], [23.2], [23.5] Avonwick Holdings Ltd v Webinvest Ltd [2014] EWHC 3322 (Ch)���������������������������������������������������������[43.1] Avraham v Shigur Express Ltd, 1991 US Dist LEXIS 12267 (SDNY 1991)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Awangku Dewa Bin Pgn Momin v Superintendent of Lands and Surveys, Limbang Division [2015] 3 MLJ 161���������������������������������������������������������������������������������������[34.3] Ayland v Nicholls [1679] Freem KB 265�������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] lxxv

0h Table of Cases.indd 75

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Ayscough v Sheed, Thomson & Co Ltd 93 LJKB 924, (1924) 19 Ll L Rep 104, HL (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Azpetrol International Holdings BV, Azpetrol Group BV, Azpetrol Oil Services Group BV v Republic of Azerbaijan, ICSID Case No. ARB/06/15, Award of 8 Sep 2009������������������������������������������������������������������������������������������[32.5] AZT v AZV [2012] SGHC 116, [2012] 3 SLR 794��������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Azurix Corp v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award, 14 July 2006�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3], [50.5] Azurix Corp v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 8 December 2003��������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] B B v A (Arbitration: Chosen Law) [2010] EWHC 1626 (Comm)�����������������������������������������������������������������[36.3] B v S [2011] EWHC 691 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2] B L Harbert International LLC v Hercules Steel Co 441 F.3d 905 (11th Cir. 2006)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.7] B Surinder Singh Kanda v Government of the Federation Malaya [1962] AC 322����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] B Surinder Singh Kanda v The Government of the Federation of Malaya [1962] 1 MLJ 169����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.9] BA Rao v Sapuran Kaur [1978] 2 MLJ 146������������������������������������������������������������������������������������ [26.11], [26.12] Babanaft International Co SA v Avant Petroleum Inc, The Oltenia [1982] 3 All ER 244, [1982] 1 WLR 871, [1982] 2 Lloyd’s Rep 99, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [34.2] Bache v Billingham [1894] 1 QB 107��������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4], [48.6] Backhouse and Taylor, Re 20 LJQB 233���������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Bacon v Dubarry (1697) 91 ER 1060���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Badger Chiyoda v CBI NZ Ltd [1986] 2 NZLR 599�������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Badger, Re (1819) 2 B & Ald 691, (1819) 106 ER 517������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Bagot v Stevens, Scanlan & Co Ltd [1966] 1 QB 197, [1964] 2 Lloyd’s Rep 353, 2 BLR 67��������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.11] Bailey v Curling 20 LJQB 235�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Bailey v Federal Commissioner of Taxation (1977) 136 CLR 214��������������������������������������������������������������[26.9] Baillie v Edinburgh Oil Gas Light Co (1835) 3 Cl & Fin 639����������������������������������������������������������[37.2], [37.5] Baker v Cotterill (1849) 7 Dow & L 20���������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Baker v Cotterill 18 LJQB 345�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [29.10] Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672���������������������������������������������������������������������������������� [36.10], [47.3], [47.4] Baker v Townsend (1817) 1 Moore CP 120�����������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] Baker v Yorkshire Fire and Life Assurance Co [1892] 1 QB 144������������������������������������������������������������������[7.3] Balfour Beatty Construction Ltd v Kelston Sparkes Contractors Ltd [1996] ADRLN 18���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8] Balfour Beatty Engineering Services (HY) Ltd v Shepherd Construction Ltd [2009] EWHC 2218 (TCC)����������������������������������������������������������������������������������������[36.12] Ball v Dunsterville (1791) 4 TR 313����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Bandwidth Shipping Corporation v Intaari [2006] EWHC 2532 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.4], [31.5] Banfill v Leigh (1800) 8 Term Rep 571�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Bani K/S A/S and K/S A/S Havbulk I v Korea Shipbuilding and Engineering Corpn [1987] 2 Lloyd’s Rep 445, CA (Eng)�������������������������������������������� [32.7], [42.8], [42.10] Bank Bumiputra Malaysia Bhd, Kuala Terengganu v Mae Perkayuan Sdn Bhd [1993] 2 MLJ 76�������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.8] Bank Mellat v GAA Development and Construction Co [1988] 2 Lloyd’s Rep 44���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3], [45.10]

lxxvi

0h Table of Cases.indd 76

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Bank Mellat v Helleniki Techniki SA [1983] 3 All ER 428��������������������������������������������������������������������������[36.5] Bank Mellat v Helliniki Techniki SA [1984] QB 291, [1983] 3 All ER 428, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7], [33.7] Bank Negara Malaysia v Mohd Ismail bin Ali Johor [1992] 1 MLJ 400������������������������������������������������������[10.5] Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] UKHL 8, [2001] All ER (D) 06 (Mar)��������������������������������������������������������������������������������������������[43.8] Bank Utama (M) Bhd v Insan Budi Sdn Bhd [2009] 1 MLJ 148�����������������������������������������������������������������[32.3] Bankers & Shippers’ Insurance Co of New York v Liverpool Marine & General Insurance Co Ltd (1926) 24 Ll L Rep 86�����������������������������������������������������������������[48.5] Bankers Trust Co v PT Mayora Indah (20 January 1999, unreported)�����������������������������������������������������[14.5] Bankers Trust Co and another v PT Jakarta International Hotels and Development [1999] 1 All ER (Comm) 785������������������������������������������������������������������������[14.5] Banks v Banks (1835) 1 Gale 46����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Banks v Grey District Council [2004] 2 NZLR 19, CA (NZ)�����������������������������������������������������������������������[23.5] Banner Industrial & Commercial Properties v Clark Paterson [1990] 47 EG 64�������������������������������������[46.5] Barclays Bank PLC v The Nylon Capital LLP [2011] EWCA Civ 826, [2011] 2 Lloyd’s Rep 347, [2011] BLR 614�������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Barell Insurances Pty Ltd v Pennant Hills Restaurants Pty Ltd (1984) 58 ALJR 51��������������������������������[38.5] Baring Brothers & Co and Doulton & Co, Re (1892) 61 LJQB 704������������������������������������������������������������[23.4] Barlett v Higgins [1901] 2 KB 230������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.8] Barnard v National Dock Labour Board [1953] 2 QB 18�����������������������������������������������������������������������������[31.7] Barnardiston v Fowler (1714) Gilb 125, 10 Mod Rep 204���������������������������������������������������������������������������[12.5] Barnes v Greenwell (1600) Cro Eliz 858��������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Barnes v Hayward (1857) 1 H & N 742�������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.25] Barnes v Youngs [1898] 1 Ch 414�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4] Barnett and Eccles Corp, Re (1901) 65 JP 757���������������������������������������������������������������������������������������������[42.11] Baron v Sunderland Corp [1966] 2 QB 56, [1966] 1 All ER 349, CA (Eng)�������������������������������������������������[7.2] Baroness Wenlock v River Dee Co (1883) 36 Ch D 675�������������������������������������������������������������������[25.7], [28.6] Barrass v Bank Banking & Trust Company (In re Checking Account Overdraft Litig. MDL No. 2036), 685 F.3d 1269 (11th Cir. 2012), CA������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Barton v Ranson (1838) 3 M & W 322������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Baspole’s Case 8 Co Rep 97����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Bateman v Countess of Ross (1813) 1 Dow 235���������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Bates v Townley 2 Exch 152��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26] Batshita International (Pte) Ltd v Lim Eng Hock Peter [1996] 3 SLR(R) 563, CA (Sing)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.4] Bauer (M) Sdn Bhd v Daewoo Corp [1999] 4 MLJ 545, CA�������������������������������������������������� [7.3], [7.4], [53.10] Bauer (M) Sdn Bhd v Embassy Court Sdn Bhd [2010] MLJU 1323, [2010] 1 LNS 1260���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.8] Bauer (M) Sdn Bhd v Embassy Court Sdn Bhd [2012] 10 MLJ 189���������������������������������������������������������[26.14] Bawejem Ltd v MC Fabrications Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 377���������������������������������������������������������[10.12] Baxter International, Inc v Abbott Laboratories 315 F 3d 954 (7th Cir, 2003)������������������������������������������[46.3] Bayliss Baxter Ltd v Sabath [1958] 2 All ER 209, [1958] 1 WLR 529, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] Baytur SA v Finagro Holding SA [1992] QB 610����������������������������������������������������������������������������������������[10.11] Baytur SA v Finagro Holdings SA (1991) Times, 21 June, CA (Eng)�������������������������������������������������������[10.12] Baytur SA v Finagro Holdings SA [1991] 4 All ER 129�����������������������������������������������������������������������������[10.12] Bayview Irrigation District #11 v United Mexican States 2008 CanLII 22120 (ON SC)�������������������������[46.2] BCB Holdings Ltd v Attorney General of Belize [2013] CCJ 5 (AJ)������������������������������������������������������������[9.3] BD Shipsnavo GmbH & Co v Reederei KG v African Fertilizers and Chemicals NIG Ltd (Nigeria) [2011] EWHC 2452 (Comm)���������������������������������������������������������[40.4] BDMS Limited v Rafael Advanced Defence Systems [2014] EWHC 451 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] BEA Hotels NV v Bellway LLC [2007] EWHC 1363 (Comm), [2007] All ER (D) 90 (Jun)���������������������[17.2] lxxvii

0h Table of Cases.indd 77

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Beadle v M & Local Authority Moore Ltd [1998] 3 NZLR 271, CA, affirmed in����������������������������������[42.13] Bean v Newbury (1664) 1 Lev 139�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Beattie v E & F Beattie Ltd [1938] Ch 708, [1938] 3 All ER 214, CA (Eng)��������������������������������������������������[7.3] Beatty v Rent Tribunal [2005] IESC 66������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Beaufort Development (NI) Ltd v Gilbert-Ash NI Ltd. [1998] 2 All ER 778��������������������������������������������[40.1] Beaumont v Senior and Bull [1903] 1 KB 282���������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] Beck and Jackson, Re (1857) 1 CBNS 695������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Beck Interiors Ltd v UK Flooring Contractors Ltd [2012] EWHC 1808 (TCC), [2012] BLR 417���������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Bedam v Clerkson (1696) 1 Ld Raym 123�����������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Beddow v Beddow (1878) 9 Ch D 89�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Bede Steam Shipping Co Ltd v Bunge y Born Ltd SA (1927) 27 Ll L Rep 410�����������������������������������������[12.2] Beetham v Trinidad Cement Ltd [1960] 1 All ER 274, PC��������������������������������������������������������������������������[12.2] Behren v Bremer (1854) 3 CLR 40����������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Behring International Inc v Islamic Republic of Iran Air Force et al (1992) Yearbook Com Arb 382, Iran US Claims Tribunal�������������������������������������������������������������������[42.12] Beijing Jianlong Heavy Industry Group v Golden Ocean Group [2013] EWHC 1063 (Comm), [2013] 2 All ER (Comm) 436���������������������������������������������������������������������[8.2] Belcher v Roedean School Site and Building Ltd (1901) 85 LT 468�����������������������������������������������������������[23.4] Belfield v Bourne [1894] 1 Ch 521������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4], [40.1] Belgravia Property Co Ltd v S & R (London) Ltd [2001] All ER (D) 253 (Jul)���������������������������������������[10.14] Belize Bank Ltd v Attorney General of Belize [2011] UKPC 36�����������������������������������������������������������������[23.4] Bell Canada v The Plan Group [2009] ONCA 548 (CanLII)�����������������������������������������������������������������������[19.2] Bellshill and Mossend Co-operative Society Ltd v Dalziel Co-operative Society Ltd [1960] AC 832�������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Belsfield Court Construction Co Ltd v Pywell [1970] 1 All ER 453, [1969] 3 WLR 1051���������������������[45.10] Ben & Co Ltd v Pakistan Edible Oils Corpn Ltd (1978) Times, 13 July, CA (Eng)����������������������������������[17.1] Ben Barrett and Son (Brickwork) Ltd v Henry Boot Management Ltd [1995] CILL 1026�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] Benabu & Co v Produce Brokers’ Co (1921) 7 Ll L Rep 45�������������������������������������������������������������������������[38.3] Bendex Eng v Efficient Pet (Nig) [2001] 8 NWLR (Part 715) 333, CA (Nigeria)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.6] Benedetti v Sasvary [1967] 2 NSWR 792�������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Bennett v Skardon (1829) 5 Man & Ry KB 10���������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Bennett v Skinner, 2012 WL 2161641�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.4] Benson Pump Co v South Cent Pool Supply Inc., 325 F.Supp.2d 1152, 1156 (D Nev 2004), US�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Benwell v Hinxman (1835) 1 Cr M & R 935�������������������������������������������������������������������������� [37.4], [37.5], [46.2] Beoco Ltd v Alfa Laval Co Ltd [1994] 3 WLR 1179�������������������������������������������������������������������������������������[43.6] Bernardus Henricus Funnekotter v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No ARB/05/6, Award 22 April 2009���������������������������������������������������������������������������������[50.5] Bernhard’s Rugby Landscapes Ltd v Stockley Park Consortium Ltd 14 Const LJ 329�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd, The Eastern Navigator [2005] EWHC 3020 (Comm), [2005] All ER (D) 332 (Dec)�������������������������������������������� [19.4], [19.5], [46.2] Besant v Wood (1879) 12 Ch D 605������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Beswick v Beswick [1968] AC 58��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Bevan Ashford v Geoff Yeandle (Contractors) Ltd (In Liquidation) [1998] 3 WLR 172���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.9] Beveridge v Dontan Pty Ltd (1991) 23 NSWLR 13����������������������������������������������������������������������������������������[1.3] BF Jones Logistics Inc v Rolko [2004] CanLII 21276 (ON SC)��������������������������������������������������������������������[33.4] Bhear v Harradine 7 Exch 269������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Bibby Bulk Carriers Ltd v Cansulex Ltd [1989] QB 155�������������������������������������������������������������������[5.2], [30.4] Big Island Construction (Hong Kong) Ltd v Abdoolally Ebrahim & Co (Hong Kong) Limited [1994] 1 HKLR 161, [1994] 3 HKC 518�������������������������������������������������������������[15.4] lxxviii

0h Table of Cases.indd 78

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Biggs v Hansell (1855) 16 CB 562�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Biglin v Clark (1905) 49 Sol Jo 204�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Bignall v Gale (1841) 2 Man & G 830�������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8], [46.5] Bignall v Gale (1841) 9 Dowl 631�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] Bignall v Gale 10 LJCP 169������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali K/S A/S v Hyundai Corpn (1988) 15 NSWLR 734, [1988] 1 Lloyd’s Rep 187��������������������������������������������������������� [21.7], [25.11], [26.6] [33.1], [48.1] Bilta (UK) Ltd (in liquidation) v Muhammad Nazir [2010] EWHC 1086 (Ch), [2010] All ER (D) 146 (May)���������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Bina Bmk Sdn Bhd v Magna Prima Construction Sdn Bhd [2015] MLJU 283�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.8] Bina Jati Sdn Bhd v Sum-Projects (Bros) Sdn Bhd [2002] 2 MLJ 71����������������������������������������������������������[33.1] Bina Jaya Mantap Sdn Bhd v Institute of Technology Petronas Sdn Bhd [2014] 11 MLJ 352���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Bird v Bird (1703) 1 Salk 74�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Bird v Penrice (1840) 6 M & W 754����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Bird Precision Bellows, Re [1985] 3 All ER 523��������������������������������������������������������������������������������������������[41.5] Birse Construction Ltd v St David Ltd [1999] BLR 194�������������������������������������������������������� [7.3], [14.3], [15.2] Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623, [1959] 1 WLR 142���������������������������������������������������������������[40.7], [48.6] Birtley District Cooperative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Cooperative Society Ltd [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 43, [1959] 1 WLR 142������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Bithrey Construction Ltd v Edmunds [1996] 35 BLISS 1��������������������������������������������������������������������������[24.20] Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Procedural Order No. 1, 31 March 2006����������������������������������������������������[33.7] Biwater Gauff Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award, 24 July 2008��������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] Bjorn-Jensen & Co v Lysaght (Australia) Ltd, The Gamma [1979] 1 Lloyd’s Rep 494���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Bjornstad and Ouse Shipping Co Ltd, Re [1924] 2 KB 673�������������������������������������������������������������������������[22.8] Black and Veatch Singapore Pte Ltd v Jurong Engineering Ltd [2004] SGCA 30�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] Blackdale Ltd v Mclean Homes South East Ltd [2001] All ER (D) 55 (Nov)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.5] Blackett v Bates (1865) LR 1 Ch App 117������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Blackford & Sons (Caine) Ltd v Borough of Christchurch [1962] 1 Lloyd’s Rep 349���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Blackhouse and Taylor, Re (1851) LIQB 233, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������[20.12] Blackpool Borough Council v F Parkinson Ltd (1991) 58 BLR 85�������������������������������������������������[19.4], [19.7] Blackwell (R W) & Co Ltd v Derby Corporation (1909) 75 JP 129������������������������������������������������������������[23.4] Bland & Co Ltd v Russian Bank for Foreign Trade (1906) 11 Com Cas 71���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [48.6] Blennerhassett v Day (1812) 2 Ball & B 104��������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Blexen Ltd v G Percy Trentham Ltd [1990] 42 EG 133, CA (Eng)�������������������������������������� [42.8], [42.9], [43.6] Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Man Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] [42.9], [42.10] [42.15], [44.11] BMA Special Opportunity Hub Fund Ltd v African Minerals Finance Ltd [2013] EWCA Civ 416��������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] BMC Construction Sdn Bhd v Dataran Rentas Sdn Bhd [2001] 1 MLJ 356�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.3] lxxix

0h Table of Cases.indd 79

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration BNP Paribas v Deloitte and Touche LLP [2004] 1 Lloyd’s Rep 233��������������������������������������������������������[26.11] Board of Education v Rice [1911] AC 179�����������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Board of Trade v Cayzer, Irvine & Co Ltd [1927] AC 610, [1927] All ER Rep Ext 778, HL������������������������������������������������������������������������������������������ [3.8], [18.4], [19.11] Board of Trustees of The Sabah Foundation, The v Datuk Syed Kechik bin Syed Mohamed (No 2) [1999] 6 MLJ 577����������������������������������������������������������������������������[41.7] BOC NZ Ltd v TransTasman Properties Ltd (1996) 10 PRNZ 199, CA����������������������������������������������������������[23.4] Bocotra Construction Pte Ltd v A-G [1995] 2 SLR(R) 282, CA (Sing)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.4], [40.6] Boks & Co and Peters, Rushton & Co Ltd, Re [1919] 1 KB 491, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582������������������������������������������������������[31.11] Bolton v Mahadeva [1972] 1 WLR 1009��������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.3] Bonaker v Evans [1850] 16 QB 162�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] Boncorp Pty Limited v Thames Water Asia/Pacific Pty Limited (1996) 12 BCL 139���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Bonnin v Neame [1910] 1 Ch 732�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.7] Bonython v Commonwealth of Australia [1951] AC 201���������������������������������������������������������������������������[49.2] Boodle v Davies (1835) 3 Ad & El 200�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Boon Chang (M) Engineering and Construction Sdn Bhd v Tejana Trading Corporation Sdn Bhd [2000] 6 CLJ 305������������������������������������������������������������������������[18.1] Bord na Mona v John Sisk & Son Ltd [1992] ADRU 163��������������������������������������������������������������������������[45.13] Borneo Samudera Sdn Bhd v Siti Rahfizah bt Mihaldin [2008] 6 MLJ 817; [2008] 5 CLJ 435�����������������������������������������������������������������������������������������������[14.1], [18.2] Boss v Clifton (1841) 9 Dowl 356�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Boughton and Marston v Knight (1873) LR 3 PD 64�����������������������������������������������������������������������������������[10.2] Bourgeois v Weddell & Co [1924] 1 KB 539��������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] Bowes v Fernie (1838) 4 My & CR 150����������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Bowyer v Blorksidge (1681) 3 Lev 17������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] BP Chemicals Ltd v Kingdom Engineering (Fife) Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 373, 38 ConLR 14��������������������������������������������������������������������������� [37.7], [41.6], [41.8] Braddick v Thompson (1807) 8 East 344�������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Bradford & Bingley Plc v Rashid [2006] UKHL 37, [2006] All ER (D) 145 (Jul)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] Bradley Egg Farm Ltd v Clifford [1943] 2 All ER 378���������������������������������������������������������������������������������[10.2] Bradshaw v Air Council [1926] Ch 329���������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.8] Braspetro Oil Services Company - Brasoil v The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project, Paris Cour d’Appel (1 July 1999), (1999) 14 Mealey’s Intl Arb Rep 8������������������������������������������������������������������������������������������������[35.1], [35.2] Braunstein v Accidental Death Insurance Co (1861) 1 B & S 782��������������������������������������������������[18.2], [18.3] Brazil No. 2016-1, EDF International S/A v Endesa Latinoamérica S/A, Superior Court of Justice of Brazil, Case No. SEC no. 5.782 - EX, 2 December 2015������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.5] Bremer Handels GmbH v Deutsche Conti-Handels GmbH (Interest) [1984] 2 Lloyd’s Rep 121���������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Bremer Handelsgesellschaft mbH v Ets Soules & Cie and Scott [1985] 2 Lloyd’s Rep 199���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep 109, HL��������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [19.12] Bremer Handelsgesellschaft mbH v Westzucker GmbH (No 2) [1981] 2 Lloyd’s Rep 130�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] All ER Rep 851, [1933] 1 KB 753������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [39.2], [39.4], [48.1] [48.4], [48.6] lxxx

0h Table of Cases.indd 80

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, [1981] 1 Lloyd’s Rep 253, HL������������������������������������������[17.1], [17.2] [25.11], [28.2], [28.3] [33.1], [44.6], [46.1] Brian McGowan v Summit at Lloyds 2002 Scot (D) 14/6��������������������������������������������������������������������������[14.2] Bridgman v Holt [1693] 1 Show PC 111��������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Brien and Brien, Re [1910] 2 IR 84������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Bright v Durnell (1836) 4 Dowl 756���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Bright v River Plate Construction Co Ltd [1990] 2 Ch 835�������������������������������������������������������������������������[23.4] Brighton Marine Palace and Pier Ltd v Woodhouse [1893] 2 Ch 486������������������������������� [15.7], [15.8], [16.3] Brightside Kilpatrick Engineering Services v Mitchell Construction (1973) Ltd [1975] 2 Lloyd’s Rep 493, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������[12.4] British Airways Board v Laker Airways Ltd [1985] AC 58, HL�����������������������������������������������������������������[40.1] British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ)�����������������������������������������������������������[17.1] British Oil and Cake Mills Ltd v Horace Battin & Co Ltd (1922) 13 Ll L Rep 443����������������������[25.6], [29.9] British Westinghouse Electric and Manufacturing Company, Limited v Underground Electric Railway Company of London, Limited [1912] AC 673���������������������������������[25.3] Broadgate Square plc v Lehman Brothers Ltd (No 2) [1995] 33 EG 89���������������������������������������������������[45.13] Brodyn Pty Ltd t/as Time Cost and Quality v Davenport [2004] NSWCA 394��������������������������������������[37.4] Brook, Re, Delcomyn and Badart (1864) 16 CBNS 403�������������������������������������������������������������������������������[46.4] Brooke v Mitchell (1840) 6 M & W 473���������������������������������������������������������������������������������� [36.4], [36.6], [38.1] Brooks v Parsons (1843) 1 Dow & L 691�����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Brophy v Holmes (1833) 2 Mol 5��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625�������������������������������������������� [10.11], [24.5], [24.8] [24.9], [24.18], [24.26] Brown v Vawser (1804) 4 East 584�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.6] Brown v Watson (1839) 6 Bing NC 118����������������������������������������������������������������������������������������������[12.5], [40.1] Brown & Croydon Canal Co, Re (1839) 9 Ad & El 522�������������������������������������������������������������������[12.5], [37.3] Bruns v Colocotronis, The Vasso [1979] 2 Lloyd’s Rep 412������������������������������������������������������������������������[10.6] Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141��������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Brunsfield Project Management Sdn Bhd v Ingeniur Bersekutu Consulting Engineers Civ App No. W-01 (C) (A) – 1796-10/2014 (unreported)��������������������������������������������������[46.3] Brunswick Bowling & Billiards Corporation v Shanghai Zhonglu Industrial Co Ltd [2009] HKCFI 94���������������������������������������������������������������������������������������������[46.2], [46.3] Bryne v Kinematograph Renters Society Ltd [1958] 2 All ER 579�������������������������������������������������������������[25.6] BSG Resources Limited BSG Resources (Guinea) Limited and BSG Resources (Guinea) SÀRL v Republic of Guinea �������������������������������������������������������������������������[31.3] Bulfracht (Cyprus) Ltd v Boneset Shipping Co Ltd ‘The MV Pamphilos’ [2002] 2 Lloyds’ Rep 681��������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.1] Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v AI Trade Finance Inc, Supreme Court, 27 October 2000, 15(11) Mealey’s IAR B1 (2000), 13(1) WTAM 147(2001)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Bulk Oil (Zug) AG v Trans-Asiatic Oil Ltd SA [1973] 1 Lloyd’s Rep 129�������������������������������������[10.8], [15.3] Bulk Trading SA v Moeller [2006] EWCA Civ 1294������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Bulk Transport Corpn v Sissy Steamship Co Ltd, The Archipelagos and Delfi [1979] 2 Lloyd’s Rep 289��������������������������������������������������������������������������������������������[36.6], [45.13] Bullock v London General Omnibus Co [1907] 1 KB 264, CA (Eng)������������������������������������������������������[42.12] Bundesgerichtshof SchiedsVZ 2007, 273, VII ZR 105/06�����������������������������������������������������������������������������[7.2] Bunge SA v Kruse [1979] 1 Lloyd’s Rep 279; on appeal [1980] 2 Lloyd’s Rep 142, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.16] Bunten and Lancaster (Produce) Ltd v Kiril Mischeff Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 386���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Burdick v Garrick (1869–70) LR 5 Ch Ap 233�����������������������������������������������������������������������������������������������[41.7] Burgess v Stafford Hotel Ltd [1990] 3 All ER 222, [1990] 1 WLR 1215, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.11] lxxxi

0h Table of Cases.indd 81

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Burkett Sharp & Co v Eastcheap Dried Fruit Co and Perera [1961] 2 Lloyd’s Rep 80, affd [1962] 1 Lloyd’s Rep 267, CA (Eng)����������������������������������������������������[23.4], [24.19] Burne v Young (29 May 1991, CP 68/89) (unreported), NZ��������������������������������������������������������������������[29.10] Burrell v Jones (1819) 3 B & Ald 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14] Burroughes v Clarke (1831) 1 Dowl 48�������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26] Burton v Wigley (1835) 1 Bing NC 665����������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Business Computers Ltd v Anglo African Leasing Ltd [1977] 2 All ER 741��������������������������������������������[41.5] Bustros v Lenders (1871) LR 6 CP 259�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4] BV Scheepswerf Damen Gorinchem v The Marine Institute; The Celtic Explorer [2015] EWHC 1810 (Comm)����������������������������������������������������������������������������������[31.6] BWV Investments Ltd v Saskferco Products Inc and UHDE GmbH [1994] CanLII 4557 (SK CA)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1]

C C v D [2007] EWCA Civ 1282�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.1] C v D [2007] EWHC 1541 (Comm), [2007] 2 All ER (Comm) 557�������������������������������������������������������������[14.5] C S R Ltd (t/a The Readymix Group) [1999] SASC 319�����������������������������������������������������������������������������[19.7] C T Cogstad & Co (The SS Lord) v H Newsum Sons & Co Ltd [1921] 2 AC 528�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Cadmus Investment Ltd v Amec Building Ltd [1998] ADRLJ 72�������������������������������������������������������������[43.6] Caerleon Tinplate Co v Hughes (1891) 60 LJQB 640�������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Cahill v Cahill (1883) 8 App Cas 420, HL�������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Cala Homes (South) Ltd v Alfred McAlpine Homes East Ltd (1995) CILL 1083, [1995] EWHC 7 (Ch), [1995] FSR 818���������������������������������������������������������������������[29.10] Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 333, [1975] 3 WLR 586, [1976] Fam 93, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������� [42.12], [43.1], [43.4] Caledonian Insurance Co v Gilmour [1893] AC 85, HL�����������������������������������������������������������������������������[18.3] Caledonian Railway Co v Turcan [1898] AC 246�����������������������������������������������������������������������������[39.1], [48.1] Caledonian Rly Co v Lockhart 3 Macq 808������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Caltex (LG) Gas Co Ltd v National Petroleum Corporation [2001] APP LR 05/15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.10] Calvert and Wyler, Re (1899) 106 LT Jo 288��������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Cameron v Cuddy [1914] AC 651������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.8] Cameroon Airlines v Transnet Ltd [2004] EWHC 1829������������������������������������������������������������������������������[40.3] Campbell et al v Murphy [1993] CanLII 5460 (ON SC)��������������������������������������������������������������������������������[7.2] Campus and Stadium Ireland Development Ltd v Dublin Waterworld Ltd [2005] IEHC 334����������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.21] Canada No. 2016-1, Depo Traffic Facilities (Kunshan) Co v Vikeda International Logistics and Automotive Supply Ltd., Superior Court of Justice, Ontario, Case No. CV-13-483322, 18 February 2015�����������������������������������������������������������������[35.2], [48.3] Canadian Broadcasting Corporation Radio-Canada v Canadian Media Guild [2007] BCJ No 821���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8] Canadian National Railway Co v Southern Railway of British Columbia Ltd [1998] BCJ No 1097�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Canadian National Railway Company v Lovat Tunnel Equipment Inc [1999] CanLII 3751 (ON CA)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Canadian Reinsurance Co v Lloyd’s Syndicate PUM 91 (1995), 1995 Carswell Ont 2356, 17 CCLI (3d) 165, 6 BLR (3d) 102�����������������������������������������������������������������[22.5] Cap Blanco, The [1913] P 130������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Caparo Group Ltd v Fagor Arrasate Sociedad Co-operative [2000] ASRLJ 254������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] Capel v Child [1832] 2 C & J 558 at 559, (1832) 149 ER 235������������������������������������������������������������������������[25.6] Capital Trust Investment Ltd v Radio Design TJ AB [2002] EWCA Civ 135, [2002] 2 All ER 159���������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] lxxxii

0h Table of Cases.indd 82

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd [2013] 1 LNS 574 CA������������������������������������������������������������������[9.1] Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd [2013] 6 MLJ 579, [2013] 5 MLRA 98����������������������������[9.3], [22.1] [23.2], [23.5] Caratube International Oil Company LLP v Republic of Kazakhstan, ICSID Case No ARB/08/12����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] Carey and Brown v Henderson and Liddel (1920) 2 Ll L Rep 479������������������������������������������������[25.8], [27.9] Cargey v Aitcheson (1823) 2 B & C 170��������������������������������������������������������������������� [31.7], [37.6], [40.2], [46.4] Cargill International SA Antigua (Geneva Branch) v Sociedad Iberica de Molturacion SA [1998] 1 Lloyd’s Rep 489, CA (Eng)�����������������������������������������������������������[36.3], [37.7] Cargill International SA Antigua (Geneva Branch) v Sociedad Iberica De Molturacion SA The Times 12 November 1997�������������������������������������������������������������������������������[23.6] Cargill Srl Milan (formerly Cargill SpA) v P Kadinopoulos SA [1992] 1 Lloyd’s Rep 1�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.9] Carillion Construction Limited v Devonport Royal Dockyard Limited [2006] BLR 15, [2005] All ER (D) 202 (Nov)����������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler Ltd (No 2) [1967] 1 AC 853, [1966] 2 All ER 536, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Carlisle Place Investments Ltd v Wimpey Construction (UK) Ltd (1980) 15 BLR 109������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.11], [29.2], [29.6] Carlisle, Re, Clegg v Clegg (1890) 44 Ch D 200�������������������������������������������������������������������������������������������[16.1] Carras Shipping Co Ltd v Food Corpn of India, The Delian Leto and The Delian Spirit [1978] 2 Lloyd’s Rep 433; on appeal [1979] 2 Lloyd’s Rep 179, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.13] Carter (t/a Michael Carter Partnership) v Harold Simpson Associates (Architects) Ltd (Jamaica) [2004] APPLR 06/14, [2004] 2 Lloyd’s Rep 512, [2004] UKPC 29 PC���������������������������������������������������������������������������[24.9], [47.3] Carter Holt Harvey Ltd v Genesis Power Ltd [2006] 3 NZLR 794�����������������������������������������������������������[17.1] Carus-Wilson and Greene, Re (1886) 18 QBD 7, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������[3.4], [3.7] CAS 2011/O/2422, USOC v IOC, Award 4 October 2011��������������������������������������������������������������������������[51.3] CAS 92/A/63 Gundel v Fei Swiss Federal Tribunal 1st Civil Division, 15 March 1993���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.2] Casata Ltd v General Distributors Ltd [2006] NZSC 8�������������������������������������������������������������������������������[42.6] Case 780: MAL 4 - Egypt: Cairo Regional Center for International Commercial Arbitration, No. 312/2002 (28 November 2004)���������������������������������������������������������������[9.2] Case No HA/RK/2004/778, reprinted in (2005) 23 ASA Bulletin 186, 192���������������������������������������������������[23.4] Case No. 212/2014 – Meydan Group LLC v Alexis Mourre, ruling of the Dubai Court of Cassation of 8 October 2015���������������������������������������������������������������������������������[31.11] Case No. 284/2015 – Meydan Group LLC v Doug Jones, Humphrey Lloyd QC and Stephen Furst QC����������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.11] Case of Benjamin Flower (1799) 27 Bow St Tribunal 986����������������������������������������������������������������������������[37.7] Casillo Grani v Napier Shipping Co, The World Ares [1984] 2 Lloyd’s Rep 481�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.9], [19.15] Cast Shipping Ltd v Tradax Export SA, The Hellas in Eternity [1979] 2 Lloyd’s Rep 280, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Castel Electronics Pty Ltd v TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd (No 2) [2012] FCA 1214����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.9] Catalina (Owners) v Norma (Owners) 82 Sol Jo 698�����������������������������������������������������������������������������������[23.4] Catalina SS (Owners) v Norma (Owners) [1938] 61 Ll L Rep 360�������������������������������������������������������������[23.4] Cathiship SA v Allanasons Ltd, The Catherine Helen [1998] 3 All ER 714, [1998] 2 Lloyd’s Rep 511����������������������������������������������������������������������������[12.5], [19.7] CBI New Zealand Ltd v Badger Chiyoda [1989] 2 NZLR 669, CA�������������������������������������������������������������[4.2] CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v The Republic of India,�����������������������������������������������[31.3] CCIC Consultech International v Silverman [1991] CanLII 2868 (QC CA)������������������������������������������������������[7.2]

lxxxiii

0h Table of Cases.indd 83

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Cefetra BV v Alfred Toepfer International GmbH [1994] 1 Lloyds Rep 93�������������������������������[36.12], [37.7] Celcom (M) Sdn Bhd v Sarawak Electricity Supply Corp [2002] 4 MLJ 593, CA������������������������������������[15.4] Cella, The [1888] 13 PD 82�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.5] Central Electricity Generating Board v Halifax Corpn [1963] AC 785, [1962] 3 All ER 915, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Central Provident Fund Board v Ho Bock Kee [1981] 2 MLJ 162��������������������������������������������������������������[40.1] Centrala Morska Importowo Eksportowa (known as Centromor) v Compania Nacional de Navegacao SARL [1975] 2 Lloyd’s Rep 69���������������������������������������������������������[42.9], [42.10] Centreland Management Ltd v HSBC Pension Trust (UK) Ltd [2013] EWHC 3238 (Ch)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.5] Cerrito v North Eastern Timber Importers Ltd [1952] 1 Lloyd’s Rep 330��������������������������������� [21.11], [32.9] Ceskoslovenska Obchodni Banka, AS v The Slovak Republic, ICSID Case No ARB/97/4, Decision on Jurisdiction, 24 May 1999 and Decision on Further and Partial Objections to Jurisdiction, 1 December 2000������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Cetelem SA v Roust Holdings Limited [2005] 1 WLR 3555�����������������������������������������������������������[23.2], [23.5] Cetelem SA v Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618, [2005] 4 All ER 52, [2005] 2 Lloyd’s Rep 494������������������������������������������������������������������������������������������[17.1], [33.1] Ceval Alimentos SA v Agrimpex Trading Co Ltd [1995] 2 Lloyd’s Rep 380�������������������������������[29.2], [42.3] Chai Ming v The Overseas Assce Corpn Ltd [1962] MLJ 282��������������������������������������������������������������������[18.1] Chain Cycle Sdn Bhd v Government of Malaysia [2015] 9 MLJ 214������������������������������������������[29.9], [45.10] Chain Cycle Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia [2016] 1 MLJ 681, CA������������������������������������ [34.3], [45.1], [46.6] Chambers v Goldthorpe; Restell v Nye [1901] 1 KB 624, CA (Eng)������������������������������������ [3.4], [3.7], [31.11] Chandanmull v Donald Campbell (1916) 23 CWN 707, PC����������������������������������������������������������������������[12.1] Chandmull Moolchand & Co v Weis & Co Ltd (1921) 9 Ll L Rep 412�����������������������������������������������������[25.6] Chandris v Isbrandtsen-Moller Co Inc [1951] 1 KB 240, [1950] 2 All ER 618, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1], [40.3] [41.2], [41.7] Channel Island Ferries Ltd v Cenargo Navigation Ltd, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161����������������������������������������������������������������������������������������������� [42.9], [42.10], [42.12] Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] 1 All ER 664, [1993] AC 334����������������������������������������������������������������������������������� [14.2], [33.1], [33.7] Chappell v North [1891] 2 QB 252�����������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3], [15.7] Charles E Ford v AFEC Inc [1986] 2 Lloyd’s Rep 307���������������������������������������������������������������������������������[29.8] Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd v Ocean Laser Shipping Ltd & G Roussos Sons SA and Ocean Laser Shipping Ltd v Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd, The Smaro [1999] 1 Lloyd’s Rep 225�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.10], [35.2] Charron v Montreal Trust Co (1958) 15 DLR (2d) 240��������������������������������������������������������������������������������[46.2] Charter v Trevelyan 11 Cl & Fin 714��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Chase Perdana Berhad v Pekeliling Triangle Sdn Bhd [2001] MLJU 389�������������������������������������������������[15.2] Chatsworth Investments Ltd v Cussins (Contractors) Ltd [1969] 1 All ER 143, [1969] 1 WLR 1, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Cheah Wai Poh v Chin Brothers & Co Ltd [1958] 1 MLJ 215��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [7.2], [7.3], [20.6] Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84, [2003] All ER (D) 56 (Feb)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.4], [29.9] [29.10], [37.7] Cheeseman v Bowaters United Kingdom Paper Mills Ltd [1971] 3 All ER 513, [1971] 1 WLR 1773, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������[43.5] Cheng Keng Hong v Government of the Federation of Malaya [1967] 2 MLJ 1���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] Cheong Fatt Tze Mansion Sdn Bhd v Hotel Continental Sdn Bhd (Hong Hing Thai Enterprise Sdn Bhd, third party) [2011] 4 MLJ 354��������������������������������������������������[29.10]

lxxxiv

0h Table of Cases.indd 84

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Chessum & Sons v Gordon [1901] 1 KB 694, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������[38.3] Chichester v M’Intire (1830) 4 Bli NS 78�������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Chilton v Saga Holidays Plc [1986] 1 All ER 841�����������������������������������������������������������������������������������������[27.4] Chimimport PLC v G D’Alesio SAS, The Paola D’Alesio [1994] 2 Lloyd’s Rep 366������������������������������[35.5] Chin Hwa Engineering Development Co v State Government of Sarawak [1994] MLJU 353, [1994] 2 CLJ 762������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Chin Mee Keong vSport Commissioner [2007] 6 MLJ 193�������������������������������������������������������������������������[51.5] Chin Sen Wah v Public Prosecutor [1958] MLJ 154�����������������������������������������������������������������������������������[29.10] China Agribusiness Development Corporation v Balli Trading [1997] 5 CL 32�������������������������������������[19.3] China Merchant Heavy Industry Co Ltd v JGC Corporation [2001] HKCA 248, CA (Hong Kong)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] China Merchants Heavy Industry Co Ltd v JGC Corporation [2000] HKCFI 544�����������������������������������[7.2] China Nanhai Oil Joint Service Corporation, Shenzhen Branch v Gee Tai Holdings Co Ltd [1994] 3 HKC 375�������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] China No. 2016-2, Siemens International Trade Co Ltd v Shanghai Golden Landmark Co Ltd, First Intermediate People’s Court of Shanghai Municipality, (2013) Min Ren (Wai Zhong) Zi No 2, 27 November 2015������������������������������������������[48.3] China Ocean Shipping Co Owners of the M/V Fu Ning Hai v Whistler International Ltd., Charters of the M/V Fu Ning Hai [1999] HKCFI 655�������������������������������������������[1.3] China State Construction Engineering Corporation, Guangdong Branch v Madiford Limited [1992] HKCFI 160���������������������������������������������������������������������������������������[7.2] China Steam Navigation Co Ltd v Van Laun (1905) 22 TLR 26����������������������������������������������������������������[48.4] Ching Hen Tiu v Sime Darby Holdings Ltd [1978] 2 MLJ 83����������������������������������������������������������������������[7.3] Chinney Construction Co Ltd v Po Kwong Marble Factory Ltd [2005] 3 HKLRD 758����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1], [43.4] Chip Hup Hup Kee Construction Pte Ltd v Ssangyong Engineering & Construction Co Ltd [2010] 1 SLR 658�����������������������������������������������������������������������[54.13] Chip Lam Seng Berhad v RI International Pte Ltd [2010] MLJU 104�������������������������������������������������������[34.3] Chiswell Shipping Ltd v State Bank of India, The World Symphony (No 2) [1987] 1 Lloyd’s Rep 157���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Chok Yick Interior Design & Engineering Co Ltd v Fortune World Enterprises Ltd [2010] 2 HKC 360 (HK)�������������������������������������������������������������������������������������������������[14.2] Choko Star, The [1987] 1 Lloyd’s Rep 508��������������������������������������������������������������������������������������������������[10.12] Chou Kooi Pang v Public Prosecutor [1998] 3 SLR(R) 205, CA���������������������������������������������������������������[29.10] Christiani & Nielsen Ltd v Birmingham City Council [1994] CILL 1015�����������������������������������������������������[18.3] Christopher Brown Ltd v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe Registrierte GmbH [1954] 1 QB 8, [1953] 2 All ER 1039����������������������������������������������������������������������������������������������[9.3], [32.13] [34.2], [48.6] Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta [2014] MLJU 1817, [2014] 9 CLJ 887, FC����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [48.1], [48.3], [48.4] Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta, Federal Court of Malaysia, Case No. Civil Appeal no: 03(i)-1-02-2014(W), 3 November 2014���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.4] Chua Su Yin v Ng Sung Yee [1991] 2 MLJ 348�������������������������������������������������������������������������������������������[26.12] Chuan Hup Agencies Pte Ltd v Global Minerals (Sarawak) Sdn Bhd [1990] 1 MLJ 305�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1], [19.5] Chung and Wong v CM Lee [1934] MLJ 153�������������������������������������������������������������������������� [7.3], [20.9], [38.3] Chung Siu Hong Celment v Primequine Corporation Ltd [1999] HKCFI 1472 (HK)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Chut Nyak Isham bin Nyak Ariff v Malaysian Technology Development Corp Sdn Bhd [2009] 6 MLJ 729���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1] CIB Properties v Birse Construction Ltd [2005] BLR 173, [2005] 1 WLR 2252�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.4]

lxxxv

0h Table of Cases.indd 85

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Cie Algerienne de Meunerie v Kyprianou [1960] 1 Lloyd’s Rep 366, affd [1961] 2 Lloyd’s Rep 113, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[32.13] Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith & Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166������������������������������������������������������������������������������������������[15.7], [16.1] [16.3], [33.7] Cie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1978] 1 Lloyd’s Rep 511����������������������������������������������������������������������[39.4] Cie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1980] 1 Lloyd’s Rep 463, CA (Eng)���������������������������������������������������[39.4] Cinema Press Ltd v Picture and Pleasures Ltd [1945] KB 356�����������������������������������������������������������������[44.11] Citadel Insurance Co v Atlantic Union Insurance Co SA [1982] 2 Lloyd’s Rep 543���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.2] Citland Ltd v Kanchan Oil Industries PVT Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 274�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] City Centre Properties (ITC Pensions) Ltd v Tersons Ltd (or Matthew Hall & Co Ltd (sued in name of Tersons Ltd)) [1969] 2 All ER 1121, [1969] 1 WLR 772, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������[23.6], [23.7] Civil Service Co-operative Society v General Steam Navigation Co [1903] 2 KB 756, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������� [42.9], [42.11] CK Tay Sdn Bhd v Eng Huat Heng Construction & Trading Sdn Bhd [1989] 1 MLJ 389�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [46.1] Clarkson v Whangamata Metal Supplies Ltd [2007] NZCA 590���������������������������������������������������������������[41.7] Claxton Engineering Services Ltd v TXM Olaj-Es Gazkutato Kft [2010] EWHC 2567 (Comm), [2011] 2 All ER (Comm) 38���������������������������������������������������������������������[15.2] Claxton Engineering Services Ltd v TXM Olaj-Es Gazkutato KFT (No 2) [2011] EWHC 345 (Comm), [2011] 2 All ER (Comm) 128���������������������������������������������������������������������[17.1] Clay v Rufford (1849) 8 Hare 281�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Claymore Services Ltd v Nautilus Properties Ltd [2007] EWHC 805 (TCC)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4], [41.5] Clenae Pty Ltd v Australia and New Zealand Banking Group Ltd [1999] VSCA 35�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] CLLS Power System Sdn Bhd v Sara Timur Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 485���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.1], [34.1] Clout and Metropolitan and District Railway Cos, Re (1882) 46 LT 141������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] CLOUT case 10: Navigation Sonamar Inc v Algoma Steamships Limited, Superior Court of Quebec, Canada, 16 April 1987����������������������������������������������������������������[37.6] CLOUT Case 13: Deco Automotive Inc v GPA Gesellschaft für Pressenautomation mbH [1989] OJ No 1805������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] CLOUT case 18: Rio Algom Limited v Sammi Steel Co [1991] OJ No 268�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] CLOUT case 68: Delphi Petroleum Inc v Derin Shipping and Training Ltd, 3 December 1993, FC (Can)����������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] CLOUT case 625: Relais Nordik Inc v Secunda Marine Services Limited 12 April 1990, FC (Can)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3] CLOUT case No. 870 (Oberlandesgericht Dresden, Germany, 11 Sch 19/05, 15 March 2005)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.8] CLOUT Case 900 [Centre for Arbitration and Dispute Resolution, Uganda, 15 July 2004], cause No 10/04��������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] CLOUT case No. 967 (Madrid Provincial High Court, Spain, Section 19, Case No. 225/2006, 12 September 2006)�����������������������������������������������������������������������������[19.8] CLOUT case No 968 [A Coruña Provincial High Court, Spain, Section 6, Case No. 241/2006, 27 June 2006]������������������������������������������������������������������������������������������[25.7] CLOUT case No. 969 (Madrid Provincial High Court, Spain, Section 21, Case No. 208/2006, 18 April 2006)��������������������������������������������������������������������������������������[19.8] CLOUT case No. 971 (Constitutional Court, Spain, Case No. 2771/2005, 5 July 2005)������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.8] lxxxvi

0h Table of Cases.indd 86

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases CLOUT Case No 1062, Oberlandesgericht Köln, Germany, 9 SchH 27/02, 11 April 2003�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.7] CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corp [2008] 6 MLJ 561; [2008] 1 LNS 543�����������������������������������[9.1], [14.1] [15.2], [32.2] CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corporation [2008] 6 MLJ 561������������������������������������������������������������������[8.3] CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/01/8, Decision on Jurisdiction, 17 July 2003 at paras 121–3�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] CNH Global NV v PGN Logistics Ltd [2009] EWHC 977 (Comm)����������������������������������������������������������[41.4] Co-operative Wholesale Society Ltd v Birse Construction Ltd 84 BLR 58��������������������������������������������[10.14] Coast Lines Ltd v Hudig & Veder Chartering NV [1972] 2 QB 34, CA����������������������������������������������������[49.4] Coastal States Trading (UK) Ltd v Mebro Mineraloelhandelsgesellschaft GmbH [1986] 1 Lloyd’s Rep 465��������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8], [48.6] Cobrain Holdings Sdn Bhd v GDP Special Projects Sdn Bhd [2010] MLJU 2140�����������������������������������[33.1] Cockatoo Dockyard Pty Ltd v Commonwealth of Australia (No 3) (1995) 35 NSWLR 689��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Cocks v Macclesfield [1562] 2 Dyer 218��������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Codent Ltd v Lyson Ltd [2005] EWCA Civ 1835�����������������������������������������������������������������������������������������[43.8] Coles and Ravenshear’s Arbitration, Re [1907] 1 KB 1�����������������������������������������������������������������������������[45.13] Collector of Land Revenue v Alagappa Chettiar [1971] 1 MLJ 43, PC���������������������������������������������������[29.10] Colliers International Property Consultants (USA) v Colliers Jordan Lee and Jaafar (Malaysia) [2010] MLJU 650������������������������������������������������������������������������������[46.3] Collins v Collins (1858) 26 Beav 306, 53 ER 916, (1858) 28 LJ Ch 184�����������������������������������������������[3.1], [3.4] Collins v Cromie [1964] 1 WLR 633���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.8] Collins v Locke (1879) 4 App Cas 674, PC����������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Collins (Contractors) Ltd v Baltic Quay Management (1994) Ltd [2004] EWCA Civ 1757, [2005] BLR 63���������������������������������������������������������������������������������[12.1] Colls v Home & Colonial Stores Ltd [1904] AC 179������������������������������������������������������������������������������������[32.3] Collyer-Bristow & Co, Re [1901] 2 KB 839, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������[24.24] Columbel v Columbel (1676) 2 Mod Rep 77������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Comandate Marine Corpn v Pan Australia Shipping Pty Ltd, The Comandate [2006] FCAFC 192���������������������������������������������������������������������������������������������[15.9], [17.2] Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA [1990] 1 All ER 216, sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA (No 2) [1989] 2 Lloyd’s Rep 13, CA (Eng); affd sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA (No 2) [1991] 1 AC 148, [1990] 2 Lloyd’s Rep 207, sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA [1990] 2 All ER 552, HL (Eng)������������������������������������������������������������������[18.6], [19.15] Commings (Cummings) v Heard (1869) LR 4 QB 669��������������������������������������������������������������������������������[39.4] Commissioner of the Federal Capital v Insurance Company of North America [1968] 2 MLJ 143, FC��������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Commonwealth Coatings Corp v Continental Casualty Co, 393 US 145, SC (US)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Commonwealth Development Corp (UK) v Montague [2000] QCA 2522���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] Commonwealth of Australia v Cockatoo Dockyard Pty Ltd (1994) 35 NSWLR 704��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.1] Commonwealth of Australia v Midford (Malaysia) Sdn Bhd [1990] 1 MLJ 475, SC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.4] Comos Industry Solution GMBH v Jacob and Toralf Consulting Letrikon Sdn Bhd [2012] 4 MLJ 573��������������������������������������������������������������������������������� [15.7], [15.9], [15.8] Compagnie d’Armement Maritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1970] 2 Lloyd’s Rep 99, HL�����������������������������������������������������������������[34.2] Compagnie d’Armement Maritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] AC 572, HL���������������������������������������������������������������������������������[49.4] lxxxvii

0h Table of Cases.indd 87

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Compagnie Européene de Cereals SA v Tradax Export SA [1986] 2 Lloyd’s Rep 301�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.7], [18.3] [19.16], [20.2] Compagnie Financiere et Commerciale Du Pacifique, The v The Peruvian Guano Company [1882] 11 QBD 55�������������������������������������������������������������������[26.11] Compagnie Financiere pour le Commerce Exterieur SA v O Y Vehna AB [1963] 2 Lloyd’s Rep 178�������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Compagnie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1980] 1 Lloyd’s Rep 463���������������������������������������������������������[7.1] Compagnie Nationale Air France v Mbaye [2003] R.J.Q. 1040��������������������������������������������������������������������[9.3] Compagnie Nouvelle France Navigation SA v Compagnie Nevale Afrique du Nord, The Oranie and The Tunisie [1966] 1 Lloyd’s Rep 477������������������������������������������������������������������������������������������������� [17.1], [20.12], [23.7] Compania Argentina de Pesca v Eagle Oil Shipping Co (1939) 65 Ll L Rep 168��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.9] Compañia de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/97/3), Award 20 August 2007������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Compañiá de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3 Decision on Annulment (English), 3 July 2002 at paras 95–103��������������������������������������������������������������������������������[50.4] Compañiá de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3, Award 20 August 2007������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.7] Compañía de Aguas del Aconquija SA, Vivendi Universal v Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/97/3���������������������������������������������������������������������������[50.9] Compania del Desarrollo de Santa Elena SA v Republic of Costa Rica ICSID Case No ARB/96/1, 5 ICSID Rep 153, Award 17 February 2000����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Compania del Desarrollo de Santa Elena, SA v Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Award 17 February 2000, 51 ICSID Reports 153���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.7] Compania Maritima Zorroza SA v Maritime Bulk Carriers Corpn, The Marques de Bolarque [1980] 2 Lloyd’s Rep 186���������������������������������������������������������������������������[45.13] Compania Sudamericana de Fletes SA v African Continental Bank Ltd, The Rosarina [1973] 1 Lloyd’s Rep 21�����������������������������������������������������������������������������������[10.6] Component Builders Inc v Islamic Republic of Iran, Award NO. ITM/ITL 51-395-3 (27 May 1985), 8 Iran-US CTR�������������������������������������������������������������������������[32.8] Compton Beauchamp Estates Ltd v Spence [2013] EWHC 1101 (Ch)����������������������������������������������������[36.12] Con Dev Construction Ltd v Financial Shelves No 49 Ltd CP179/97, 22 December 1997��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.5] Concord Line Co Ltd v The Owners of the Ship ‘Molly’ [1998] 1 AMR 26�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.1] Congimex SARL (Lisbon) v Continental Grain Export Corp (New York) [1979] 2 Lloyd’s Rep 346 at 356, CA (Eng)��������������������������������������������������������������[47.3] Congimex SARL (Lisbon) v Continental Grain Export Corpn (New York) [1979] 2 Lloyd’s Rep 346�����������������������������������������������������������������������������������������[26.9] ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV and ConocoPhillips Gulf of Paria BV v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/07/30, decision on the proposal to disqualify L Yves Fortier, QC, Arbitrator, 15 March 2016����������������������������������������������������������������[50.9] Conquer v Boot [1928] 2 KB 336���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Consolidated Investment and Contracting Co v Saponaria Shipping Co Ltd, The Virgo [1978] 3 All ER 988 at 992, 994, [1978] 1 WLR 986 at 990, 993, [1978] 2 Lloyd’s Rep 167 at 169, 171, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] lxxxviii

0h Table of Cases.indd 88

10/12/16 8:40:30 AM

Table of Cases Continental Commercial Systems Corp v Davies Telecheck Intl Inc [1995] BCJ No 2440, SC (BC, Can)AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration [2013] MLJU 183�����������������������������������������������������[18.6] Continental Enterprises Ltd v Shandong Zhucheng Foreign Trade Group Co [2005] EWHC 92 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Continental Grain Co v China Petroleum Technology & Development 1998, unreported�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.10] Continental Sales Ltd v R Shipping Inc [2013] 4 NWLR (part 1343) 67 (Nigeria)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.5] Conway v Wade [1909] AC 506 at 510, HL���������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Cook & Songate’s case (1588) 4 Leon 31�����������������������������������������������������������������������������������������������[1.3], [6.4] Cook Industries Inc v Handelmaatschappij Jean Delvaux BV [1985] 1 Lloyd’s Rep 120, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.16] Cook International Inc v BV Handelmaatschappij Jean Delvaux and Braat, Scott and Meadows [1985] 2 Lloyd’s Rep 225��������������������������������������������������[20.11] [23.3], [23.4] Coombs and Freshfield and Fernley, Re (1850) 4 Exch 839, (1850) 154 ER 1456������������������������������������������������������������������������������������������������������� [24.13], [24.25], [24.26] Coop International Pte Ltd v Ebel SA [1998] 1 SLR(R) 615������������������������������������������������������������������������[15.1] Cooper v Wandsworth Board [1863] 14 CBNS 180�������������������������������������������������������������������������������������[25.6] Cope v United Dairies (London) Ltd [1963] 2 QB 33����������������������������������������������������������������������������������[44.4] Coppe-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd (in liq) [1994] 2 All ER 449, [1995] 1 AC 38�������������������������������������������������������[32.7], [33.2] Cornwall Trust Board (Inc), The v Brown [2008] NZHC 562���������������������������������������������������������������������[22.5] Coromandel Land Trust Ltd v Milkt Investment Ltd [2009] NZHC 1753�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.7] Corp Royal Exchange v Teck Guan [1912] 3 FMSLR 92�����������������������������������������������������������������������������[18.1] Corporación Transnacional de Inversiones SA de CV et al, Re v STET International, SpA et al [1999] CanLII 14819 (ON SC)��������������������������������������������������������[25.10] [33.4], [45.10], [48.7] Corporación Transnacional de Inversiones, SA de CV v STET International, SpA [1999] CanLII 14819 (ON SC)����������������������������������������������������������������������������������[28.2] Corrigan v Durkan [2010] IEHC 477�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12] Cott UK Ltd v F E Barber Ltd [1997] 3 All ER 540�������������������������������������������������������������������������������[3.4], [7.2] Cottage Club Estates Ltd v Woodside Estate Co (Amersham) Ltd [1928] 2 KB 463, [1927] All ER Rep 397�����������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Cottle v Cottle [1939] 2 All ER 535�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service [1985] AC 374, HL��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.7] County Theatres and Hotels Ltd v Knowles [1902] 1 KB 480, CA (Eng)�����������������������������������������������������[15.7] Court Line Ltd v Aktiebolaget Gotaverken, The Halcyon the Great [1984] 1 Lloyd’s Rep 283�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.13] Cowlin Construction Limited v CFW Architects [2003] BLR 241, [2002] EWHC 2914 (TCC)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.13] Cox v Johnson (1914) 14 SR (NWS) 240��������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.8] CR Keath Earthmoving Co Pty Ltd v RJ Davies Pty Ltd (1965) 39 ALJR 403�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Crampton and Holt v Ridley & Co (1887) 20 QBD 48������������������������������������������������������������������ [10.11], [24.8] [24.9], [24.26] Crane v Hegeman-Harris Co Inc [1939] 4 All ER 68, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������[39.4] [48.6], [48.7] Cravat Coal Export Company Inc v Taiwan Power Company, United States District Court for the Eastern District of Kentucky, Civil Action 90-11 (March 5, 1990)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Craven v Craven 1 Moore CP 403������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] lxxxix

0h Table of Cases.indd 89

10/12/16 8:40:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Crawford v A E A Prowting Ltd [1973] QB 1, [1972] 1 All ER 1119����������������������������������������������[28.6] , [32.6] Crawshay v Collins (1818) 1 Swan 40���������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Credit Corporation (M) Bhd v National Insurance Co Ltd [1975] 2 MLJ 104�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.8], [44.4] Cremer v Samanta and Samanta [1968] 1 Lloyd’s Rep 156������������������������������������������������������������������������[37.6] [40.2], [48.6] Cremer (Peter) GmbH & Co v Sugat Food Industries Ltd, The Rimon [1981] 2 Lloyd’s Rep 640����������������������������������������������������������������������������� [19.7], [19.9], [21.10] Crestar Ltd v Carr 37 BLR 113������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Crighton and Law Car and General Insurance Corpn Ltd’s Arbitration, Re [1910] 2 KB 738����������������������������������������������������������������������������������������������������[26.9], [32.2] Crofton v Conner (1770) 1 Bro Parl Cas 530�������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Crofts v Harris (1691) Carth 187��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Crosbie v Holmes (1846) 3 Dow & L 566����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns [1995] 2 Lloyd’s Rep 387, 75 BLR 134������������������������������������������������������������������������������ [12.1], [12.4], [19.7] CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] 4 SLR 305, [2011] SGCA 33��������������������������������������������������������������������������� [3.10], [37.4], [46.2] Crystal Realty Sdn Bhd v Tenaga Insurance (Malaysia) Sdn Bhd [2008] 3 CLJ 791�������������������������������[34.3] CSR Ltd v Cigna Insurance Australia Ltd (1997) 189 CLR 345�����������������������������������������������������������������[14.5] Cubitt Building and Interiors Ltd v Richardson Roofing (Industrial) Ltd [2008] BLR 354�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.5] Cudliff v Walters (1839) 2 Mood & R 232���������������������������������������������������������������������������������������������������[21.11] Cumper v Pothecary [1941] 2 KB 58, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������[43.7] Cunard Carrier, Eleranta and Martha, The [1977] 2 Lloyd’s Rep 261����������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [19.16] Cunningham-Reid v Buchanan-Jardine [1988] 2 All ER 438, [1988] 1 WLR 678, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.2] Curacao Trading Co BV v Harkisandas & Co [1992] 2 Lloyd’s Rep 186��������������������������������������������������[35.4] Curtis v Potts (1814) 3 M & S 145�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Cutter v Powell (1795) 6 Term Rep 320�������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.17] Cutts v Head [1984] 2 WLR 349�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] Cutts v Head [1984] Ch 290, [1984] 1 All ER 597, CA (Eng)�����������������������������������������������������������[43.1], [43.4] Czarnikow v Roth, Schmidt & Co [1922] 2 KB 478, CA������������������������������������������������������ [18.1], [18.3], [25.3]

D D Andrés v Díez Carrillo SL, Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 5ª), Spain, 5 October 2006, rec. apel. 399/2006������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.2], [18.6] D S Blaiber & Co Ltd v Leopold Newborne (London) Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 427���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Dadourian Group Int Inc v Simms [2006] EWCA Civ 399�������������������������������������������������������������������������[33.7] Dadras International v Islamic Republic of Iran (1995) 31 Iran-US CTR 127�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Dai Yun Shan’, The [1992] 1 SLR(R) 461�������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Dalian Hualiang Enterprise Group Co Ltd v Louis Dreyfus Asia Pte Ltd [2005] 4 SLR(R) 646, [2005] SGHC 161�����������������������������������������������������������������������������[15.1] Dalimpex Ltd v Janicki [2003] CanLII 34234 (ON CA) (Can)����������������������������������������������������������������������[7.1] Dallah Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs of Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755, [2010] 1 All ER (Comm) 917, [2011] 1 AC 763�������������������������������������������������������������������������[10.4] [47.1], [48.10] Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm)�����������������������������������������������������������[10.3] xc

0h Table of Cases.indd 90

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46, [2011] 1 All ER 485����������������������������������������������������������������������������������������������� [9.3], [9.4], [18.6] [46.2], [48.8], [52.6] Dallal v Bank Mellat [1986] QB 441, [1986] 1 All ER 239, [1986] 2 WLR 745����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.1], [36.5], [39.4] Dalmia Cement Ltd v National Bank of Pakistan [1974] 3 All ER 189�����������������������������������������������������[48.6] Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan Ltd [1978] 2 Lloyd’s Rep 223�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.14], [27.2] [36.5], [48.4], [48.6] Damond Lock Grabowski & Partners v Laing Investments (Bracknell) Ltd (1992) 60 BLR 112��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Dampskibsselskabet Norden A/S v Beach Building and Civil Group Pty Ltd [2012] FCA 696�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.6] Dancom Telecommunications (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd [2008] 6 MLJ 52, [2008] 5 CLJ 551, CA����������������������������������������������������������������[7.2], [18.3] [19.2], [19.12] Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep 326, [2002] 1 All ER (Comm) 819���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Dare Valley Railway Co, Re (1868) LR 6 Eq 429������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Dato’ Anthony See Teow Guan v See Teow Chuan [2009] 3 MLJ 14, FC��������������������������������������������������[26.12] Dato’ Au Ba Chi v Koh Kheng Kheng [1989] 3 MLJ 445��������������������������������������������������������������������������[26.12] Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737, [2012] 6 CLJ 156�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.7], [23.4], [31.3] [45.4], [45.13], [46.3] Dato’ Samsudin bin Abu Hassan v Robert Kokshoorn [2003] 3 MLJ 331�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.1], [35.2] Dato’ Tan Heng Chew v Tan Kim Hor [2006] 2 MLJ 293, [2006] 1 CLJ 577������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Dato’ Teong Teck Kim v Dato’ Teong Teck Leng [1996] 1 MLJ 178, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Daunt v Lazard (1858) 27 LJ Ex 399���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] David Anthony v PP [1985] 1 MLJ 453����������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] David Taylor & Son Ltd v Barnett Trading Co [1953] 1 All ER 843, [1953] 1 WLR 562���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] David Wilson Homes Ltd v Survey Services Ltd (in liquidation) [2001] 1 All ER (Comm) 449�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Davies (Graham H) (UK) Ltd v Marc Rich & Co Ltd [1985] 2 Lloyd’s Rep 423 at 426, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Davies v Pratt (1855) 17 CB 183����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Davies v Price (1864) 34 LJQB 8���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Davies v Rea (1680) Finch 441������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Davies, Middleton and Davies Ltd v Cardiff Corpn (1964) 62 LGR 134, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.6] Davis v Witney UDC 15 TLR 275�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] Dawdy and Hartcup, Re (1885) 15 QBD 426, CA������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Dawes v Treasure & Son Ltd [2010] EWHC 3218 (TCC), [2011] 2 All ER (Comm) 569����������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5], [35.9] Dawson v Fitzgerald (1876) 1 Ex D 257, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Dawson v Lord Otho Fitzgerald (1876) 1 Ex D 257�������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Day v Bonnin (1836) 3 Bing NC 219��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Daya Anika Sdn Bhd v Kuan Ah Hock [1998] 6 MLJ 537������������������������������������������������������������������������[26.12] DDT Trucks of North America Ltd v DDT Holdings Ltd [2007] 2 Lloyd’s Rep 213���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] xci

0h Table of Cases.indd 91

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Deacons (A Firm) v White & Case LLP [2003] 6 HKCFAR 322, CA (HK)������������������������������������������������[23.4] Deb Brata Das Gupta v Christopher Martin Boyd [2014] 4 MLJ 590, CA������������������������������������������������[36.4] Deb Brata Das Gupta v Knight Frank [2006] 2 MLJ 775�����������������������������������������������������������������������������[38.3] Décor Ceilings Pty Ltd v Cox Constructions Pty Ltd [2006] SASC 85�����������������������������������������[43.1], [43.4] Demolition and Construction Co Ltd v Kent River Board [1963] 2 Lloyd’s Rep 7������������������������������������������������������������������������������������������������� [42.10], [42.12], [42.13] Den of Airlie SS Co Ltd v Mitsui & Co Ltd and British Oil and Cake Mills Ltd 106 LT 451, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Den of Airlie SS Co Ltd v Mitsui & Co Ltd and British Oils and Cake Mills Ltd 17 Com Cas 116, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Denel (Proprietary Limited) v Bharat Electronics Ltd Arbitration Petition No 16 of 2009, SC (India)������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.5] Denmark Skibstekniske Konsulenter A/S Likvidation n (formerly known as Knud E Hansen A/S) v Ultrapolis 3000 Investments Ltd (formerly known as Ultrapolis 3000 Theme Park Investments Ltd) [2010] 3 SLR 661�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Dennehy v Bellamy [1938] 2 All ER 262��������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Dennehy v Bellamy 60 Ll L Rep 269��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Dennis v Sennyah [1963] MLJ 95�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.8] Denny, Mott and Dickson Ltd v Lynn Shipping Co Ltd [1963] 1 Lloyd’s Rep 339����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [19.11], [19.12] Department of Economic Policy and Development of the City of Moscow v Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314, [2005] QB 207, [2004] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������[5.2] [5.3], [30.4] Department of Environment for Northern Ireland v Farrans (Construction) Ltd 19 BLR 1������������������������������������������������������������������������������������������[41.2], [41.9] Derby v Weldon (No 9) [1990] TLR 712������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Desbois v Industries AC Davie Inc [1990] CanLII 3619 (QC CA)�������������������������������������������������[22.5], [23.4] Det Dansk-Franske Dampskibsselskab A/S v Compagnie Financiere d’Investissements Transatlantiques SA (Compafina), The Himmerland [1965] 2 Lloyd’s Rep 353����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [19.11], [19.12] Deutsche Bank AG v Highland Crusader Offshore Partners LP [2009] EWCA Civ 725, [2009] 2 All ER (Comm) 987��������������������������������������������������������[14.5] Deutsche Schachbau v Shell International Petroleum Co Ltd [1987] 2 Lloyds’ Rep 246���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v R’as Al Khaimah National Oil Co [1990] 1 AC 295, [1987] 2 All ER 769, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Dexters Ltd v Hill Crest Oil Co (Bradford) [1926] 1 KB 348����������������������������������������������������������������������[46.5] Dickins v Jarvis (1826) 5 B & C 528����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Dickson v Pharmaceutical Society of Great Britain [1967] Ch 708, CA, [1970] AC 403, HL����������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] Didymi Corpn v Atlantic Lines and Navigation Co Inc [1987] 2 Lloyd’s Rep 166�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Digby v General Accident Fire and Life Assurance Corporation Ltd [1940] 2 KB 226�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Digicel (St Lucia) v Cable & Wireless plc [2010] EWHC 888 (Ch)����������������������������������������������������������[42.10] Dineen v Walpole [1969] 1 Lloyd’s Rep 261, CA (Eng)���������������������������������������������������������������[42.10], [42.12] [42.13], [42.15] Dixons Stores Group Ltd v Thames Television plc [1993] 1 All ER 349��������������������������������������������������������[43.1] Djuric Dragon v Toshali Marketing Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 505��������������������������������������������������������������[32.7] Dobbs v The National Bank of Australasia Ltd (1935) 53 CLR 643, [1935] ALR 360 (Aust)���������������������������������������������������������������������� [14.2], [18.1], [35.9] Dobson v Groves (1844) 6 QB 637, 115 ER 239���������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] xcii

0h Table of Cases.indd 92

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Dobson and Sutton v Groves (1844) 6 QB 637���������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Dobson and Sutton v Groves 14 LJQB 17�����������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Doddington v Hudson (1824) 1 Bing 410�����������������������������������������������������������������������������������������������������[28.3] Dodington v Hudson (1823) 1 Bing 384, (1823) 130 ER 155���������������������������������������������������������������������[26.14] Dods v Coopers Creek Vineyard Ltd & Co [1987] 1 NZLR 530����������������������������������������������������������������[41.2] Doe d Madkins v Horner (1838) 8 Ad & El 235�������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Doe d Stimpson v Emmerson (1847) 9 LTOS 199����������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Dole Dried Fruit & Nut Co v Trustin Kerwood Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 309���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257, CA (Eng)���������������������������������������������������������[15.2], [16.1] [18.2], [23.1], [25.6] [39.2], [46.2], [48.1] Dolling-Baker v Merrett [1991] 2 All ER 890, [1990] 1 WLR 1205, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [5.3] [10.8], [39.6] Dominican Republic No. 2016-1, Comercial Paraíso Tropical, SA et al v Carlos Sánchez Hernández et al, Suprema Corte de Justicia, 30 January 2013���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Donald Campbell & Co Ltd v Pollak [1927] AC 732��������������������������������������������������������� [42.8], [42.9], [42.10] ‘Dong Moon’ Trans Asia Shipping Co Ltd, The v ‘Dong Moon’ Owners [1979] 1 MLJ 152������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.10] Dongwoo Mann+Hummel Co Ltd v Mann+Hummel GmbH [2008] SGHC 67, [2008] 3 SLR(R) 871������������������������������������������������������������������������������ [29.5], [46.2], [46.3] Donkin and the Proprietors of the Leeds Canal, Re (1893) 9 TLR 192���������������������������������������������������������[23.6] Donlan v Brett (1834) 2 Ad & El 344��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Dorsey James Michael v World Sport Group Pte Ltd [2014] 2 SLR 208, [2014] SGCA 4������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.12] Dorval Tankers Pty Ltd v Two Arrows Maritime and Port Services Ltd (Pakistan Edible Oil Corp Ltd (intervener)), The Argenpuma [1984] 2 Lloyd’s Rep 563, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������[32.7] Doshion Ltd v Sembawang Engineers and Constructors Pte Ltd [2011] SGHC 46, [2011] 3 SLR 118������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.5] Dossett v Gingell, Administrator of the Estate and Effects of Allen, Deceased (1841) 2 Man & G 870�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.25] Double G Communications Ltd v News Group International Ltd [2011] EWHC 961 (QB)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Dow Chemical ICC Award No. 4131, YCA 1984 Vol IX�����������������������������������������������������������������������������[10.4] Downer Connect Ltd v Pot Hole People Ltd HC Christchurch CIV-2003-409-2878, 19 May 2004�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.15] Downer-Hill Joint Venture v Government of Fiji [2005] 1 NZLR 554�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.4], [46.3] Downing v Al Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721, [2002] All ER (D) 342 (May), CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������[15.1], [17.2] Dr Bonham’s Case (1609) 8 Co Rep 113b������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.3] Dr Ng Ah Kow v Dr Low Shik Aun [1970] 2 MLJ 257��������������������������������������������������������������������[20.6], [48.7] Drane v Niccol (1885) 6 LR (NSW) 145�������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26] Dresser v Finnis (1855) 25 LTOS 81���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Drew v Drew and Leburn (1855) 2 Macq 1��������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Drew v Drew and Leburn 2 Macq 1, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.2] Drouth v The Ship ‘GG Paul Doumer’ [1934] MLJ 72��������������������������������������������������������������������������������[20.8] Drummond v Hamer [1942] 1 KB 352, [1942] 1 All ER 398����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.6], [21.10], [23.6] DS Blaiber & Co Ltd v Leopold Newborne (London) Ltd [1953] 2 Lloyds Rep 427, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] Du Toit v Vale (1993) 9 WAR 138 (WASC)����������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] xciii

0h Table of Cases.indd 93

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Dualcorp Pty Ltd v Remo Construction Pty Ltd [2009] NSWCA 69����������������������������������������������������� [54.13] Duff Development Co Ltd v Kelantan Government [1924] AC 797, [1924] All ER Rep 1, HL����������������������������������������������������������������������������������������������� [10.16] Duke Energy International Peru Investments No 1, Ltd v Republic of Peru, ICSID Case No ARB/03/28������������������������������������������������������������������������������������������������������ [50.9] Duke of Beaufort v Welch (1839) 10 Ad & E 527���������������������������������������������������������������������������������������� [37.3] Duke of Beaufort and Swansea Harbour Trustees, Re (1860) 8 CBNS 146��������������������������������������������� [37.3] Duke of Buccleuch v Metropolitan Board of Works (1872) LR 5 HL 418���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [45.10] Dunhill Personnel System v Dunhill Temps Edmonton 1993 CanLII 7171, 13 Alta LR (3d) 241��������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.4] Dunn v Murray (1829) 9 B & C 780�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [39.4] Dunn v Warlters (1842) 9 M & W 293����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.3] Duport Streets Ltd v Sirs [1980] 1 All ER 529, HL���������������������������������������������������������������������������������������� [2.6] Durham (Gordon) & Co Ltd v Haden Young Ltd (1990) 52 BLR 61�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14], [10.15] Duta Wajar Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 27������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [15.2] Dyer v Dawson (1822) 1 Coop temp Cott 420��������������������������������������������������������������������������������������������� [48.6]

E E D and F Man v Société Anonyme Tripolitaine des Usines de Raffinage de Sucre [1970] 2 Lloyd’s Rep 416���������������������������������������������������������������������������������������� [48.6] E Kontek v Daveyduke Industries [1987] VicSC 81 (13 March 1987)������������������������������������������������������ [48.6] E Rotheray & Sons Ltd v Carlo Bedarida & Co [1961] 1 Lloyd’s Rep 220�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [26.5] E Turner & Sons Ltd v Mathind Ltd (1985) 5 Const LJ 273������������������������������������������������������������������������� [7.6] Eads v Williams (1854) 4 De G M & G 674��������������������������������������������������������������������������� [29.9], [36.3], [48.6] Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 357, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������[15.7], [25.3] Eaglesham v McMaster (1920) 2 KB 169�������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.4] Eardley v Steer (1835)4 Dowl 423����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.1] Eardley v Steer 4 LJ Ex 293���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [37.6] Earl of Darnley, The v The Proprietors of the London, Chatham and Dover Railway (1867) LR 2 HL��������������������������������������������������������������������������������������������������[19.17], [46.5] East African Development Bank v Ziwa Horticultural Exporters Limited [2000] UGCommC 8 (Uganda)������������������������������������������������������������������������������������������������� [16.2] East and West India Dock Co v Kirk and Randall (1887) 12 App Cas 738, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.7], [29.4] Eastcheap Dried Fruit Co v NV Gebroeders Catz Handelsvereeniging [1962] 1 Lloyd’s Rep 283������������������������������������������������������������������������������������� [46.4] Eastern Counties Rly Co v Eastern Union Rly Co (1863) 3 De G J & S 610, 46 ER 773���������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Eastwood (decd), Re, Lloyds Bank Ltd v Eastwood [1975] Ch 112, [1974] 3 All ER 603, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������� [44.6] Ebner v Official Trustee in Bankruptcy [2000] HCA 63, 205 CLR 337�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.4] Ecclestade v Maliard (1581) Cro Eliz 4��������������������������������������������������������������������������������������������������������� [39.6] Econ Piling Pte Ltd (both formerly trading as Econ-NCC Joint Venture) v Shanghai Tunnel Engineering Co Ltd [2010] SGHC 253����������������������������������������������������������������� [38.3] Econet Satellite Services Ltd v Vee Networks Ltd [2006] EWHC 1664 (Comm), [2006] 2 All ER (Comm) 1000��������������������������������������������������������������� [35.4] Econet Wireless Ltd v Vee Networks [2006] EWHC 1568 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [33.1] xciv

0h Table of Cases.indd 94

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Econpile (M) Sdn Bhd v IRDK Ventures Sdn Bhd [2016] 5 CLJ 882�������������������������������������������������������[54.10] EDF International S/A v Endesa Latinoamérica S/A and YPF S/A, Superior Court of Justice of Brazil, Sentença Estrangeira Contestada No 5.782 - AR (2011/0129084-7), Case Date 02 December 2015��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.1] EDF International SA, SAUR International SA & Leon Paricipaciones Argentinas SA v Argentine Republic ICSID Case ARB/03/23�����������������������������������������������������������[23.4] Edgell v Dallimore (1826) 3 Bing 634������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Edward Lloyd Ltd v Sturgeon Falls Pulp Co Ltd 85 LT 162����������������������������������������������������������[26.9], [32.2] Edward Pinkesz v Joel Wertzberger, Supreme Court of the State of New York, Appellate Division, No. 14351/13, Case Date 25 May 2016, No. 14351/13, Case Date 25 May 2016���������������������������������������������������������������������������[45.7] Edwards v Great Western Ry [11 CB 588]�����������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2] Edwards v Legalese Pty Ltd t/a Peter Scragg & Associates (No 2) [2012] SADC 110�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.3] Edwards v Society of Graphical and Allied Trades [1971] Ch 354������������������������������������������������������������[51.5] Edwards v The Aberayron Mutual Ship Insurance Society Ltd (1875) 1 QBD 563����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.4] Edwards (Inspector of Taxes) v Bairstow [1956] AC 14����������������������������������������������������������������������������[26.12] Ekran Berhad v People’s Republic of China, ICSID Case No ARB/11/15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.8] El Nasharty v J Sainsbury plc [2007] EWHC 2618 (Comm), [2007] All ER (D) 200 (Nov)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Electriciadad Argentina SA & EDF International SA v Argentine Republic ICSID Case ARB/03/22�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Electrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 Comm����������������������������������������������������[23.5] Eleftheria Niki Compania Naviera SA v Eastern Mediterranean Ltd, The Eleftheria Niki [1980] 2 Lloyd’s Rep 252���������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] 1 Lloyd’s Rep 693, [2007] 2 All ER (Comm) 365���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] EWHC 11 (Comm)�������������������������������������������������[26.13], [46.2] Elektrim SA v Vivendi Universal SA Number 2 [2007] 2 Lloyd’s Rep 8����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Elektrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 (Comm)����������������������������������������������������������������������������������������������� [14.5], [17.1], [23.2] ELF Petroleum SE Asia Pte Ltd v Winelf Petroleum Sdn Bhd [1986] 1 MLJ 177�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.3], [12.1] Elgindata Ltd (No 2), Re [1993] 1 All ER 232, [1992] 1 WLR 1207, CA (Eng)����������������������������������������[42.12] Ellerine Bros (Pty) Ltd v Klinger [1982] 2 All ER 737, [1982] 1 WLR 1375, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [12.2] Ellingsen v Det Skandinaviske Compani [1919] 2 KB 567, CA (Eng)�����������������������������������������������������[42.12] Elliott v Royal Exchange Assurance Co (1867) LR 2 Exch 237������������������������������������������������������[18.2], [18.3] Ellis v Desilva (1881) 6 QBD 521, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Ellison v Ackroyd (1850) 1 LM & P 806������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.22] Ellison v Bray (1864) 9 LT 730�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [37.5] Emery v Wase (1801) 5 Ves Jun 846; 31 ER 889, affirmed on appeal (1803) 8 Ves Jun 505, 32 ER 451��������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Emet v Ogden (1831) 7 Bing 258������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Emilio Agustín Maffezini v The Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 25 January 2000�������������������������������������������������������������[50.4], [50.9] Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [19.1] Emirates Trading Agency LLC v Sociedade de Fomento Industrial Private Ltd [2015] EWHC 1452 (Comm)������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Emma Silver Mining Co, Re (1875) LR 10 Ch App 194������������������������������������������������������������������������������[33.4] xcv

0h Table of Cases.indd 95

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Emmott v Michael Wilson & Partners [2009] EWHC 1 (Comm)���������������������������������������������������������������[32.4] Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184, [2008] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [5.3] Empresa Exportadora de Azucar v Industria Azucarera Nacional SA, The Playa Larga and The Marble Islands [1983] 2 Lloyd’s Rep 171���������������������������������������������������[11.1] Empressa de Turismo Nacional & Internacional v Vacances sans frontiere Itée [1992] CanLII 3546 (QC CA)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Emson Contractors Ltd v Protea Estates Ltd [1987] 13 Con LR, 39 BLR 126���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.7] Enderby Town Football Club Ltd v The Football Association Ltd [1971] Ch 591, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] Enercon (India) Ltd v Enercon GMBH Civil Appeal No 2086 of 2014, SC, (India)���������������������������������������������������������������������������������������������[4.2], [7.1], [15.9], [22.3] Engineered Medical Systems v Bregas AB [2003] EWHC 3287 (Comm)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Engineering Environmental Consultants Sdn Bhd v Sime UEP Development Sdn Bhd [2009] MLJU 534; [2009] 1 LNS 619����������������������������������������������������[23.4], [32.2] England v Davison (1841) 9 Dowl 1052������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Enoch & Zaretzky, Re, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [26.14], [29.4], [32.9] Enterra Pty Ltd v Adi Ltd [2002] NSWSC 700���������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Equitas Limited v Allianz General Insurance Company (Malaysia) Berhad [2009] MLJU 1334�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Erbil Serter v French Republic, ICSID Case No ARB/13/22���������������������������������������������������������������������[50.9] Erich Schroeder, The [1974] 1 Lloyd’s Rep 192������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Erith Contractors Ltd v Costain Civil Engineering Ltd [1994] ADRLJ 123���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2], [19.7] ESPL (M) Sdn Bhd v Radio & General Engineering Sdn Bhd [2005] 2 MLJ 422, [2004] 4 CLJ 674, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������[33.5] Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391��������������������������������������������������� [5.2], [5.3], [30.4] Ethiopian Oilseeds and Pulses Export Corpn v Rio Del Mar Foods Inc [1990] 1 Lloyd’s Rep 86�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4], [40.5] Etri Fans Ltd v NMB (UK) Ltd [1987] 2 All ER 763, [1987] 1 WLR 1110, [1987] 2 Lloyd’s Rep 565, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������� [10.1], [14.2], [15.6] Ets Soules & Cie v International Trade Development Co Ltd [1979] 2 Lloyd’s Rep 122, affd [1980] 1 Lloyd’s Rep 129, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.3], [19.15] EuroGas Inc and Belmont Resources Inc v Slovak Republic, ICSID Case No ARB/14/14, (Transcript of the First Session and Hearing on Provisional Measures (17 March 2015)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.28] Europcar Italia SpA v Alba Tours International Inc [1997] OJ No 133, 23 OTC 376 (General Division)��������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] European Grain and Shipping Ltd v Dansk Landbrugs Grovvareslskab [1986] 1 Lloyd’s Rep 163�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [21.8] European Grain and Shipping Ltd v Johnston [1983] QB 520, [1982] 3 All ER 989, [1982] 2 Lloyd’s Rep 550, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.9], [36.3], [37.8], [45.10] European Grain and Shipping Ltd v R & H Hall plc [1990] 2 Lloyd’s Rep 139������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Eurosteel Ltd v Stinnes AG [2000] 1 All ER (Comm) 964�������������������������������������������������������������������������[10.12] Evans v Rees (1839) 10 Ad & El 151���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Evans & Howell, Re (1842) 4 Man & G 767������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Everard v Paterson (1816) 6 Taunt 625����������������������������������������������������������������������������������������������[36.1], [36.3]

xcvi

0h Table of Cases.indd 96

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] QB 780, [1993] 3 All ER 748, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������[42.6], [42.8] [42.9], [42.10], [42.13], [42.15] Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1992] 2 Lloyd’s Rep 167, affd [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [43.1], [43.4], [43.5] Evergreat Construction Co Pte Ltd v Presscrete Engineering Pte Ltd [2006] 1 SLR 634, [2005] SGHC 224�����������������������������������������������������������������������������������������������[3.4], [35.1] Evergrip Prestressing Sdn Bhd v Ken Construction & Trading Sdn Bhd [1991] 3 CLJ 2149����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2] Evmar Shipping Corpn v Japan Line Ltd, The Evmar [1984] 2 Lloyd’s Rep 581���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [42.10], [42.12], [43.6] Ewart & Sons Ltd v Sun Insurance Office (1925) 21 Ll L Rep 282����������������������������������������������� [20.11], [23.3] Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc [2011] EWHC 1624 (Comm)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd [2014] 1 AMR 253, [2013] 1 LNS 1470������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.12], [45.1], [46.6] Excomm Ltd v Ahmed Abdul-Qawi Bamaodah, The St Raphael [1985] 1 Lloyd’s Rep 403, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Excomm Ltd v Bamaodah, The St Raphael [1985] 1 Lloyd’s Rep 403, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330��������������������������������������������������������������������������������������������������� [17.2], [18.6], [39.4] Exeter City Association Football Club Ltd v Football Conference Ltd [2004] 1 WLR 2910�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Exfin Shipping (India) Ltd Mumbai v Tolani Shipping Co Ltd Mumbai [2006] EWHC 1090 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Exmar BV v National Iranian Tanker Co, The Trade Fortitude [1992] 1 Lloyd’s Rep 169���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2], [35.4] Exormisis Shipping SA v Oonsoo, the Democratic Peoples Republic of Korea and the Korean Foreign Transportation Corp [1975] 1 Lloyd’s Rep 402���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] Eyre and Leicester Corpn, Re [1892] 1 QB 136, CA (Eng)��������������������������������������������������������������[20.6], [22.8]

F F & D Buildings Services Engineering Co Ltd v Chevalier (E & M Contracting) Ltd [2001] HKCFI 824, [2001] 3 HKC 403���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.3], [14.1] F G Minter Ltd v Welsh Health Technical Services Organisation (1980) 13 BLR 1�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8], [41.9] F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC����������������������������������������������������������������������������������������������������� [39.1], [39.2], [39.4] [48.1], [48.4], [48.6] F Ltd v M Ltd [2009] 1 Lloyd’s Rep 537��������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Fabrica Lombarda di Acido Tartarico v Fuerst Bros Ltd (1921) 8 Ll L Rep 57������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Faghirzadeh v Rudolph Wolff (SA) (Pty) Ltd [1977] 1 Lloyd’s Rep 630���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Fahem (Abdullah M) & Co v Mareb Yemen Insurance Co and Tomen (UK) Ltd [1997] 2 Lloyd’s Rep 738����������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.4] Fai Tak Engineering Co Ltd v Sui Chong Construction & Engineering Co Ltd [2009] HKDC 141��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1]

xcvii

0h Table of Cases.indd 97

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Fairclough Building Ltd v Vale of Belvoir Superstore Ltd [1993] ADRLJ 12�������������������������������������������[37.3] Fairclough Building Ltd v Vale of Belvoir Superstore Ltd 56 BLR 74����������������������������������������������[29.3], [29.4] Fal Bunkering of Sharjah v Grecale Inc of Panama [1990] 1 Lloyd’s Rep 369��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[16.2], [32.7] Falkingham v Victorian Railway Commissioners [1900] AC 452�������������������������������������������������[37.4], [48.6] Far East Consortium Ltd v Airedale Ltd [1991] HKC 325 (HK)����������������������������������������������������������������[10.5] Far East Holdings Bhd v Majlis Ugama Islam Dan Adat Resam Melayu Pahang [2015] 4 MLJ 766, [2015] 8 CLJ 58, CA������������������������������������������������������������[41.2], [45.1] Faramus v Film Artistes’ Association [1964] AC 925����������������������������������������������������������������������������������[51.5] Farid v MacKinnon Mackenzie & Co Ltd, The Sheba and Shamsan [1983] 2 Lloyd’s Rep 500�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.2] Farrar v Cooper [1886–90] All ER Rep Ext 1268, (1890) 44 Ch D 323�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1], [20.6] Farulli v Farulli and Pederzoli [1917] P 28���������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Fasi Paul Frank v Speciality Laboratories Asia Pte Ltd [1999] 1 SLR(R) 1138����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Faubert & Watts v Temagami Mining Co Ltd (1959) 17 DLR (2d) 246����������������������������������������������������������[25.3] Faure Fairclough Ltd v Premier Oil and Cake Mills Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 237��������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.8], [46.2], [46.5] FBD Insurance plc v Connors [2011] IEHC 184������������������������������������������������������������������� [25.6], [25.7], [46.2] FE Hookway & Co Ltd v Alfred Isaacs & Sons [1954] 1 Lloyd’s Rep 491�����������������������������������������������������[29.8] Fearon and Flinn, Re (1869) LR 5 CP 34������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] Fedax NV v The Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/96/3, decision on jurisdiction of 11 July 1997��������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] Federal Bulk Carriers Inc v C Itoh & Co Ltd, The Federal Bulker [1989] 1 Lloyd’s Rep 103, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Federal Commerce and Navigation Ltd v Xcan Grain (Europe) Ltd, The Ratna Vandana [1982] 1 Lloyd’s Rep 499��������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Fehmarn, The [1958] 1 All ER 333, [1958] 1 WLR 159, CA (Eng)�������������������������������������������������������������[20.12] Fehr Frank & Co v Kassim Jivraj & Co Ltd (1949) 82 L1 L Pep 673������������������������������������������������������������[7.3] Fence Gate Ltd v NEL Construction Ltd [2001] EWHC 456 (TCC), [2001] All ER (D) 214 (Dec)����������������������������������������������������������������������������������������������� [42.9], [43.1], [43.4] Fenceline Ltd v W J Simms, Sons & Cook Ltd (1972) 224 Estates Gazette 1041��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Fenton v Dimes (1840) 9 LJQB 297������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Fernley v Branson (1851) 20 LJQB 178��������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.25] Ferrer and Rollason v Oven (1827) 7 B & C 427�������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves 67������������������������������������������������������������������������������������������������[25.7], [27.5] [29.10], [31.7] FF Ayriss & Co v Board of Industrial Relations of Alberta (1960) 23 DLR (2d) 584��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Fibreco Pulp Inc v The Star Dover [2000] CanLII 15323, FCA (Can)��������������������������������������������������������[14.1] Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 2 All ER 4, [1965] 1 Lloyd’s Rep 223, [1965] 2 WLR 1059, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������� [3.9], [39.1], [39.4] Fillite (Runcorn) Ltd v Aqua-Lift (a Firm) (1989) 45 BLR 27, 26 Con LR 66, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.5] Fima Palmbulk Services Sdn Bhd v Suruhanjaya Pelabuhan Pulau Pinang [1988] 1 MLJ 269����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.4] Final CME Czech Republic BV v Czech Republic, Final Award (14 March 2003) 15 WTAM 83 (2003)��������������������������������������������������������������������������������[29.5] Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd (The Chrysalis) [1983] 1 WLR 1469�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd, The Chrysalis [1983] 1 Lloyd’s Rep 503�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] xcviii

0h Table of Cases.indd 98

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Finnegan (J F) Ltd v Sheffield City Council (1988) 43 BLR 124�������������������������������������������������������������������[7.2] Finney Lock Seeds Ltd v George Mitchell (Chesterhall) Ltd [1979] 2 Lloyd’s Rep 301���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] Finzel, Berry & Co v Eastcheap Dried Fruit Co [1962] 2 Lloyd’s Rep 11, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[20.8], [21.6] Fiona Trust v Privalov [2007] All ER (D) 233 (Oct), [2015] EWHC 527 (Comm)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[9.3] Fiona Trust & Holding v Privalov [2007] 1 All ER (Comm) 891���������������������������������������������������������������[11.1] Fiona Trust & Holding v Privalov [2007] 4 All ER 951, [2007] UKHL 40�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4], [8.2], [8.3], [11.1] [11.2], [12.2], [15.2] [15.9], [17.1], [32.2] [32.4], [34.2], [46.2] Firm Ashok Traders v Gurumukh Das Saluja (2004) 3 SCC 155, SC (India)�������������������������������������������[32.4] Firma C-Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association, The Fanti [1989] 1 Lloyd’s Rep 239, CA���������������������������������������������������������������[41.1], [41.8] Firma C-Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association, The Fanti; Socony Mobil Oil Co Inc v West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd (No 2), The Padre Island [1991] 2 AC 1, [1990] 2 All ER 705, [1990] 2 Lloyd’s Rep 191, HL��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.1] Firmpower Sdn Bhd v Philip Tugit [2012] MLJU 103���������������������������������������������������������������������������������[38.3] First Malaysia Finance Bhd v Dato’ Mohd Fathi Bin Haji Ahmad [1993] 2 MLJ 497, SC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] First Steamship Co Ltd v CTS Commodity Transport Shipping Schiffahrtsgesellschaft mbH, The Ever Splendor [1988] 1 Lloyd’s Rep 245������������������������������������������������������������������������������������������������� [12.2], [12.3], [19.15] Fit Tech Inc v Bally Total Fitness Holding Corp, 374 F.3d 1, 7 (1st Circuit 2004), US�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Fitsimmons v Lord Mostyn [1904] AC 46�����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Five Per Cent Discount Cases, The 243 US 97 (1917)������������������������������������������������������������������������������������[2.6] Flaherty v National Greyhound Racing Club Ltd [2005] EWCA Civ 1117�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [51.7] Fleming and Moran v Space Homes Ltd (1985) 58 AR 335������������������������������������������������������������������������[46.2] Fleming v J S Doig (Grimsby) Ltd (1921) 38 RPC 57�����������������������������������������������������������������������[48.6], [15.2] Flender Werft AG v Aegean Maritime Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 27���������������������������������������������[16.2], [32.7] Fletamentos Maritimos SA v Effjohn International BV (No 2) [1997] 2 Lloyd’s Rep 302��������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.4], [29.2], [46.5] Fletcher v Robertson (1919) 56 SLR 305��������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Fletcher Construction New Zealand & South Pacific Ltd v Kiwi Co-operative Dairies Ltd HC New Plymouth CP7/98, 27 May 1998������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Foakes v Beer (1884) 9 App Cas 605��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Folkes v Chadd [1782] 3 DOUG KB 157�����������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Food Corp of India v Marastro Compania Naviera SA of Panama, The Trade Fortitude [1986] 3 All ER 500, [1987] 1 WLR 134, [1986] 2 Lloyd’s Rep 209, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3] Food Corpn of India v Antclizo Shipping Corpn, The Antclizo [1988] 2 All ER 513, [1988] 1 WLR 603, [1988] 2 Lloyd’s Rep 93, HL�����������������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6], [28.2], [28.3] Food Corpn of India v Halcoussis, The Petros Hadjikyriakos [1988] 2 Lloyd’s Rep 56�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.9] Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2012] 8 MLJ 585������������������������������� [6.9], [9.4], [21.11] [48.4], [48.7]

xcix

0h Table of Cases.indd 99

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Food Services of America Inc (cob Amerifresh) v Pan Pacific Specialties Ltd [1997] 32 BCLR (3d) 225�������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Forbes-Smith v Forbes-Smith and Chadwick [1901] P 258����������������������������������������������������������������������[42.12] Ford v Clarksons Holidays Ltd [1971] 3 All ER 454, [1971] 1 WLR 1412, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.1] Ford’s Hotel Co Ltd v Bartlett [1896] AC 1, HL�������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Forest Electricity Corporation v HCB Contractors 1995 WL 37586, *3 (ED Pa 1995)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Foresta Romana SA v Georges Mabro (Owners) (1940) 66 LI L Rep 139���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[4.3] Forestry Corporation of New Zealand Ltd (In Receivership) v Attorney-General [2003] 3 NZLR 328����������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Formis Automation Sdn Bhd v Lingkaran Teknik Sdn Bhd [2012] MLJU 326�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Fortress Value Recovery Fund I LLC v Blue Skye Special Opportunities Fund LP [2013] EWCA Civ 367, [2013] All ER (D) 115 (Apr)���������������������������������������������������������������[15.5] Foster and Dicksee v Hastings Corpn (1903) 87 LT 736�����������������������������������������������������������������[18.3], [33.7] Foster Yates and Thom Ltd v H W Edgehill Equipment Ltd (1978) The Times, 29 November 1978���������������������������������������������������������������������������������������������������[10.11] Four Pillars Enterprises Co Ltd v Beiersdorf Aktiengesellschaft [1999] 1 SLR(R) 382, CA (Sing)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3] Fox v PG Wellfair Ltd (in liq), Fisher v PG Wellfair Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 514, (1981) 19 BLR 52, CA (Eng)������������������������������������������������ [29.8], [29.9], [29.10] FR Absalom Ltd v Great Western (London) Garden Village Society Ltd [1933] AC 592�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] FR Waring (UK) Ltd v Administracao Geral do Acucar E do Alcool EP [1983] 1 Lloyd’s Rep 45�����������������������������������������������������������������������������������������������������[32.1] Frank Fehr & Co v Kassim Jivraj & Co Ltd (1949) 82 Ll L Rep 673 at 675�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Franklin and Swathling’s Arbitration, Re [1929] 1 Ch 238���������������������������������������������������������������[2.6], [22.7] Fratelli Moretti SpA v Nidera Handelscompagnie BV [1980] 1 Lloyd’s Rep 534���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.5] Freedom Maritime Corpn v International Bulk Carriers, The Khian Captain (No 2) [1986] 1 Lloyd’s Rep 429�����������������������������������������������������������������������������[41.5] Freeman v Bernard (1697) 1 Ld Raym 247����������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] French Government v Tsurushima Maru (Owners) (1921) 37 TLR 961, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] [32.9], [46.2] French Government v Tsurushima Maru (Owners) (1921) 7 Ll L Rep 244, on appeal (1921) 8 Ll L Rep 403�����������������������������������������������������������������������[20.12] Freshwater v Western Australian Assurance Co Ltd [1933] 1 KB 515�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5], [18.3] Front Row Investment Holdings (Singapore) Pte Ltd v Daimler South East Asia Pte Ltd [2010] SGHC 80������������������������������������������������������������������������������������������������[25.4] Frota Oceanica Brasiliera SA v Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd, The Frotanorte [1995] 2 Lloyd’s Rep 254����������������������������������������������������[19.7] Fuerst Bros & Co Ltd and R S Stephenson (Cater, Collings & Co Ltd Intervening), In Re [1951] 1 Lloyd’s Rep 429������������������������������������������������������������������������[32.9] Fuga AG v Bunge AG [1975] 2 Lloyd’s Rep 192������������������������������������������������������������������������������������������[38.3] Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2010] EWHC 3111 (Ch), [2011] 2 All ER 112������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2011] EWCA Civ 855, [2012] 1 All ER 414���������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Fuller Austin Insulation Inc v Wellington Insurance Co [1995] CanLII 5752 (SK QB) (Can)�����������������������������������������������������������������������������������������������[16.2], [19.3] c

0h Table of Cases.indd 100

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Fulton Shipping Inc of Panama v Globalia Business Travel SAU (Formerly Travelplan SAU) [2015] EWCA Civ 1299�����������������������������������������������������������������������������[52.2] Fung Sang Trading Ltd v Kai Sun Sea Products & Food Co Ltd [1991] HKCFI 190���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.4], [21.5] Furness Withy (Australia) Pty Ltd v Metal Distributors (UK) Ltd, The Amazonia [1990] 1 Lloyd’s Rep 236������������������������������������������������������������������������������[4.2], [37.4] Fustar Chemicals Ltd v Sinochem Liaoning Hong Kong Ltd [1996] 2 HKC 407���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.5]

G G Hawkins & Sons Pty Ltd v Cable Belt (Aust) Pty Ltd (1986) 2 BCL 246�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] G Ramchand v Lam Soon Cannery Co Ltd [1954] MLJ 239 at 241���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Gabela v Aris (Owners) [1927] 29 Ll L Rep 289�����������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Gabriel v Longton 26 LTOS 257���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Galea v Galea [1990] 19 NSWLR 263�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Galloway v Keyworth (1854) 15 CB 228���������������������������������������������������������������������������������������[24.24], [29.10] Galsworthy Ltd of the Republic of Liberia v Glory Wealth Shipping Pte Ltd [2011] 1 SLR 727�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Gannet Shipping Ltd v Eastrade Commodities Inc [2002] 1 All ER (Comm) 297���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3] [38.4], [38.7] Gapp v Elwes (1852) 20 LTOS 100�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Garrett v Salisbury and Dorset Junction Rly Co (1866) LR 2 Eq 358��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Garrick Shipping Co v Euro-Frachtkontor GmbH, The World Agamemnon [1989] 2 Lloyd’s Rep 316������������������������������������������������������������������������������[19.15] Gas & Fuel Corporation of Victoria v Wood Hall Ltd & Leonard Pipeline Contractors [1978] VR 385�����������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Gascoyne v Edwards (1826) 1 Y & J 19����������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Gasing Heights Sdn Bhd v Pilecon Building Construction Sdn Bhd [2000] 1 MLJ 621�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.1] Gateway Land Pte Ltd v Turner (East Asia) Pte Ltd [1988] 1 MLJ 416, [1988] 2 CLJ 364�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Gatoil International Inc (Panama) v National Iranian Oil Company (Iran) (1992) XVII Yearbook Comm. Arb. 587���������������������������������������������������������������������[15.9] Gbangbola v Smith & Sheriff Ltd [1998] 3 All ER 730������������������������������������������������������������������ [42.9], [42.11] Gebr van Weelde Scheepvaarkantoor BV v Societe Industrielle d’Acide Phosphorique et d’Engrais, Mabbs and Clark, The Dynashinky [1986] 1 Lloyd’s Rep 435���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Gebr van Weelde Scheepvaartkantor BV v Compania Naviera Sea Orient SA, The Agrabele [1987] 2 Lloyd’s Rep 233, CA (Eng)�������������������������������������������������[17.2], [18.6] General Distributors Ltd v Casata Ltd [2006] NZSC 8, [2006] 2 NZLR 721�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2], [43.5] General Rubber Co Ltd v Hessa Rubber Maatschappij (1927) 28 Lloyd’s Law Rep 362����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] General Tire & Rubber Co v Firestone Tyre & Rubber Co Ltd [1975] 2 All ER 173�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.5] Generation Ukraine Inc v Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9 Award, 16 September 2003 at paras 14.1–14.6���������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Geneva Chamber of Commerce and Industry, Arbitral Award of 25 September 1997, (2001) 19 ASA Bull 745; Interim Award in ICC Case 8894 (2000) 11(1) ICC Ct Bull 94���������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] ci

0h Table of Cases.indd 101

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Geogas SA v Trammo Gas Ltd (The Beleares) [1993] 1 Lloyd’s Rep 215�������������������������������������������������[46.6] George Developments Ltd v Canam Construction Ltd [2006] 1 NZLR 177, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] Georges SA v Trammo Gas Ltd (The Belarus) [1993] 1 Lloyd’s Rpe 2015�����������������������������������������������������[46.6] Gerard (Lord) and London & North Western Railway Co, Re [1895] 1 QB 459, 11 TLR 170, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������[23.6], [23.7] Germany v Poland (Case Concerning the Factory at Chorzów) PCIJ Rep Series A No 9, 26 July 1927�������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Germany No. 2016-1, Seller v Buyer, Oberlandesgericht, Koblenz, Case No. 2 Sch 12/10, 31 January 2012����������������������������������������������������������������������������������[35.4] Germany No. 2016-2, OAO C v Y GmbH & Co. KG, Hanseatic Higher Regional Court of Hamburg, Case No. 6 Sch 2/11, 3 February 2012������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Germany No. 2016-3, OOO “M T” v 3-S F Vertriebs GmbH, Higher Regional Court of Munich, Case No. 34 Sch 3/10, 6 March 2012�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Getma International v Republic of Guinea, ICSID Case No. ARB/11/29������������������������������������������������������[31.2] Getreide-Import GmbH v Contimar SA Compania Industrial Comercial Y-Maritima [1953] 1 All ER 257, [1953] 1 WLR 207, affirmed on different grounds [1953] 2 All ER 223, [1953] 1 WLR 793, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] Getwick Engineers Ltd v Pilecon Engineering Ltd [2002] HKCFI 189�������������������������������������������������������[12.1] GH-USA Valve Co v Techno Rada Sdn Bhd [2012] MLJU 92��������������������������������������������������������������������[32.7] Ghirardosi v Minister of Highways for British Columbia 56 DLR (2d) 469�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.7] Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392, affd [1963] 1 QB 201, [1962] 2 All ER 53, [1962] 1 Lloyd’s Rep 151, CA (Eng)������������������������������������������������������������[5.2], [29.10] [31.7], [36.12] [37.6], [39.1] Gibson Joint Venture v The Department of Environment for Northern Ireland [2001] NIQB 48����������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Gibson’s Settlement Trust, Re, Mellors v Gibson [1981] 1 All ER 233�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.7], [44.8] Gidrxslme Shipping Co Ltd v Tantomar Transportes Maritimos Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 392���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Gilbert, Re v Wright 20 TLR 164��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.5] Gilbert and Wright, Re (1904) 68 JP 143������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.22] Gill v Russell (1672) Freem KB 139, Freem KB 62���������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Gillet v Thornton (1875) LR 19 Eq 599, 44 LJ Ch 398������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Gillies v Secretary of State for Work and Pensions [2006] 1 All ER 731, [2006] UKHL 2��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Ginder v Curtis (1863) 14 CBNS 723, (1863) 143 ER 628���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] [25.7], [26.14] Gingerbread Investments Ltd v Wing Hong Interior Contracting Ltd [2008] HKCFI 218���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Giovanni Alemanni v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/8, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 17 November 2014�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Gisborne v Hart (1839) 5 M & W 50��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Gladwin v Chilcote 9 Dowl 550��������������������������������������������������������������������������������������������� [25.7], [28.3], [28.6] Glafki Shipping Co SA v Pinios Shipping Co No 1, The Maria [1982] 1 Lloyd’s Rep 257���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Glaister v Amalgamated Dairies Ltd [2004] 2 NZLR 606, CA�����������������������������������������������������������������[42.13] cii

0h Table of Cases.indd 102

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Glamis Gold Ltd v The United States of America, UNCITRAL����������������������������������������������������������������[50.3] Glamorganshire Canal Navigation Co v Nixon’s Navigation Co Ltd (1901) 85 LT 53��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.7] Glaysher, Ex p (1864) 3 H & C 442�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] Glencore Grain Ltd v Agros Trading Co [1999] 2 Lloyd’s Rep 410�����������������������������������������������������������[12.1] Glencore Grain Ltd v Agros Trading Co Ltd [1999] 2 All ER (Comm) 288������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Glencore International AG v Beogradska Plovidba, The Avala [1996] 2 Lloyd’s Rep 311���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.3] Glencore International AG v Metro Trading International Inc [2001] All ER (D) 107 (Nov)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3] Glidepath Holding BV v Thompson [2005] EWHC 818 (Comm), [2005] 2 All ER (Comm) 833 [2005] EWCA Civ 1071������������������������������������������������������������������������������[5.3] Global Trading Resource Corp and Globex International, Inc v Ukraine, ICSID Case No ARB/09/11, award of 1 December 2010�����������������������������������������������������[50.2] Glover v Barry 2 Lut App 1597����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Goddard v Smith (1872) LR 3 P & D 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.5] Goddard & Mansfield (1850) 19 LJQB 305����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Goddard and Mansfield, Re (1850) 1 L M & P 25�������������������������������������������������������������� [29.10], [37.5], [40.1] Goh Seng Thiam v Lee & The Ceylon Sports Club [1965] 1 MLJ 206�������������������������������������������������������[10.5] Gola Sports Ltd v General Sportcraft Co Ltd [1982] Com LR 51��������������������������������������������������������������[21.6] Gold & Resource Development (NZ) Ltd v Doug Hood [2000] 3 NZLR 318�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1], [46.6] Gold Coast Ltd v Naval Gijon SA [2006] EWHC 1044 (Comm)����������������������������������������������������������������[38.5] Goldcourse Sdn Bhd v Asaztera Sdn Bhd [2011] 9 MLJ 700����������������������������������������������������������������������[45.1] Golden Ocean Group Ltd v Humpuss Intermoda Transportasi Tbk Ltd [2013] EWHC 1240 (Comm)������������������������������������������������������������������������������������������[15.1], [17.1] Golden Trader, The [1975] QB 348, [1974] 2 All ER 686������������������������������������������������������������������������������[16.3] Golding v London & Edinburgh Insurance Co Ltd (1932) 43 Ll L Rep 487��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Goldsack v Shore [1950] 1 KB 708��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] Gollin & Co Ltd v Karenlee Nominees Pty Ltd (1983) 153 CLR 455��������������������������������������������������������[20.6] Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647��������������������������������������������������������������������������������������[25.7], [32.13] Gomba Holdings (UK) Ltd v Minories Finance Ltd (No 2) [1993] Ch 171, [1992] 4 All ER 588, [1992] 3 WLR 723�������������������������������������������������������������������������[44.11] Good Challenger Navegante SA v MetalExportImport SA, The Good Challenger [2003] EWCA Civ 1668, [2003] All ER (D) 320 (Nov)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Goode v Waters (1850) 20 LJ Ch 72����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Goodman v Sayers (1820) 2 Jac & W 249������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Goold v Evans & Co [1951] 2 TLR 1189, CA�������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Gordon v Whitehouse (1856) 18 CB 747�������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Gorthon Invest AB v Ford Motor Co Ltd, The Maria Gorthon [1976] 2 Lloyd’s Rep 720���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Gosford Meats Pty Ltd v Queensland Insurance Co Ltd [1970] 3 NSWR 400����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.10] Govemment of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214������������������������������������������������������������������������������������������[24.14] Government and Ministries of the Republic of Iraq v Armamenti e Aerospazio SpA et al Italy No. 2016-1, Government and Ministries of the Republic of Iraq v Armamenti e Aerospazio SpA et al, Supreme Court of Cassation of Italy, Case No. no. 23893, 24 November 2015�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Government Insurance Office (NSW) v Atkinson-Leighton Joint Venture (1980) 31 ALR 193 (Aust)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2] ciii

0h Table of Cases.indd 103

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.8] [24.13], [24.14], [24.23] [24.25], [29.2], [32.9] [36.6], [42.5], [44.3] [44.6], [46.4], [46.5] Government of Ceylon v Chandris (No 2) [1965] 3 All ER 48�������������������������������������������������������������������[34.2] Government of Gibraltar v Kenney [1956] 2 QB 410, [1956] 3 All ER 22���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.6] Government of India, The v Cairn Energy India Pty Ltd [2011] 6 MLJ 441, [2012] 3 CLJ 423, FC������������������������������������������������������������������������������ [2.6], [45.1], [48.1] Government of India, The v Cairn Energy India Pty Ltd [2014] 9 MLJ 149����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [11.2], [31.2] [33.1], [36.12] [37.2], [40.2], [46.2] Government of Malaysia v Adnan bin Awang [1980] 2 MLJ 291��������������������������������������������������������������[10.5] Government of Malaysia v Lee Hock Ning [1973] 2 MLJ 51, PC������������������������������������������������������������[19.11] Government of Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd [2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] Government of Malaysia (JKR Sarawak), The v Lau Tiong Ik Construction Sdn Bhd [2001] 5 MLJ 629�����������������������������������������������������������������������������������[20.9], [20.10] Government of Sarawak, The v Sami Mousawi-Utama Sdn Bhd [2000] 6 MLJ 433���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] Government of the Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co [2013] 3 MLJ 409[2013] 2 AMR 375, CA����������������������������������������������������������������������������������������������� [36.12], [45.1], [46.2] [46.3], [49.4] Government of Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (TLL), A Thai Company [2011] MLJU 361�������������������������������������������������������[34.3], [45.4] Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co, Inc [2007] 1 SLR(R) 278, [2006] SGHC 206����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.1], [35.4] [46.2], [46.3] Governor and Company of the Bank of England, The v Vagliano Brothers [1891] AC 107, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] Govett v Richmond [1834] 7 Sim 1����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Grand Junction Canal v Dimes (1852) 3 HL Cas 759����������������������������������������������������������������������������������[23.4] Grand Trunk Rly Co of Canada v R [1923] AC 150, PC������������������������������������������������������������������[29.9], [46.4] Grandeur Electrical Co Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2006] HKCA 305����������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Grangeford Structures v SH [1990] 2 IR 351�����������������������������������������������������������������������������������������������[32.11] Grant Advertising International Inc v Glaze [1968] 1 MLJ 31�������������������������������������������������������������������[32.2] Gray v Wilson (1865) LR 1 CP 50�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Gray v Wilson 35 LJCP 123�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] Gray Construction Ltd v Harley Haddow LLP [2012] CSOH 92����������������������������������������������������������������[5.3] Grazebrook v Davis (1826) 5 B & C 534������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.14] Great Ormond Street Hospital NHS Trust v Secretary of State for Health and Wales Construction Ltd 56 ConLR 1����������������������������������������������������������������������[12.5], [19.7] Great Western Railway Company v Phillips & Co Limited [1908] AC 101, HL����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] Great Western Rly Co and HM’s Postmaster-General, Re 19 TLR 636�����������������������������������������������������[38.3] Grech v Board of Trade 130 LT 15������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6], [48.7] GreCon Dimter Inc v J R Normand Inc [2005] SCC 46 (CanLII) (Can)���������������������������������������������������������[14.1] Green & Co and Balfour Williamson & Co, Re (1890) 62 LT 325, CA�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] civ

0h Table of Cases.indd 104

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Green Tree Financial Corp v Bazzle 539 U.S. 444 (2003)�����������������������������������������������������������������������������[10.8] Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������[39.4] Gregson and Armstrong, Re 70 LT 106���������������������������������������������������������������������������������������������[25.8], [29.4] Grenfell v Edgecombe (1845) 7 QB 661���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Grey (Edward) & Co v Tolme and Runge (1914) 59 Sol Jo 218, 31 TLR 137, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Griffin (t/a K&D Contractors) v Midas Homes Ltd [2000] 78 ConLR 152��������������������������������������������[54.14] Griggs v Petts [1939] 4 All ER 39��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.7] Groupe Antoine Tabet v Republique du Congo, Case No. 09-72, 439, Cass. CLv. Iere, 12 October 2011, np������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Groupe De Charles Lacroix v Syndicat des travailleurs horaires de l’amiante CSN Inc [2002] CanLII 30068 (QC CS)�����������������������������������������������������������������������������[23.5] Grove v Crane (1621) Palm 145����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Guaracachi America, Inc and Rurelec PLC v The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No. 2011-17���������������������������������������������������������������[20.3], [32.7] Guardcliffe Properties Ltd v City & St James Property Holdings [2003] All ER (D) 53 (Feb)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Guardiano v Brown (1856) 2 Jur NS 358�����������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Guepratte v Young (1850) 16 LTOS 455�������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Gueret v Audouy (1893) 62 LJQB 633, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������[39.1], [39.4] Gujarat State Co-operative Land Development Ltd v PR Manded 1979 AIR 1203, 1979 SCC (3) 123, SC (India)������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Gus Consulting GmbH v Leboeuf Lamb Greene & Macrae [2006] All ER (D) 229 (Jan)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Gyde v Boucher (1836) 5 Dowl 127��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10]

H H & H Marine Engine Service Ltd v Volvo Penta of the Americas Inc [2009] BCSC 1389 (CanLII)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] H E Daniels Ltd v Carmel Exporters and Importers Ltd [1953] 2 QB 242, [1953] 2 All ER 401, [1953] 2 Lloyd’s Rep 103�����������������������������������������������������[39.4], [48.6] H Ford & Co Ltd v Compagnie Furness (France) [1922] 2 KB 797�����������������������������������������������������������[18.6] H G Perkins v Best-Shaw [1973] 2 All ER 924, sub nom H G Perkins Ltd v Brent Shaw [1973] 1 WLR 975���������������������������������������������������������������������������������[44.4] Habas Sinai v Sometal SAL [2010] EWHC 29 (Comm), [2010] 1 All ER (Comm) 1143����������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4], [15.9] Haddad v Norman Mir Pty Ltd [1967] 2 NSWR 676����������������������������������������������������������������������������������[29.2] Haddan and Roupell, Re (1861) 9 CBNS 683�����������������������������������������������������������������������������������������������[20.6] Haggett v Welsh (1826) 1 Sim 134������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Hagop Ardahalian v Unifert International SA, The Elissar [1984] 2 Lloyd’s Rep 84, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [23.6] Haidakota v Tan Tiam Chai [2008] MLJU 654, [2009] 1 CLJ 699���������������������������������������������������������������[32.7] Haigh v Haigh (1861) 3 De G F & J 157, 45 ER 838, 31 LJ Ch 420,������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [5.2], [29.4], [30.2] [30.4], [46.5] Hainan Machinery Import & Export Corporation v Donald & McArthy Pte Ltd [1995] 3 SLR(R) 354�������������������������������������������������������������������������������������������������[28.4] Haji Ahmad bin Imam Agong v Puteh bte Haji Ahmad [1934] MLJ 65������������������������������������������������������[10.5] Haji Osman bin Haji Aroff v Abdul Karim bin Pin [1988] 1 MLJ 425, SC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.7] Halfdan Grieg & Co A/S v Sterling Coal & Navigation Corp (The Lysland) [1973] QB 843, [1973] 2 All ER 1073, CA (Eng)�������������������������������������������������������������[34.2] Halifax Financial Services Ltd v Intuitive Systems Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 303���������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.1], [19.3] cv

0h Table of Cases.indd 105

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Halifax Overseas Freighters v Rasno Export Technopromonport and Polskie Linie Oceaniczne PPW, The Pine Hill [1958] 2 Lloyd’s Rep 146��������������������������������������������������[10.8] Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd [1998] 1 WLR 726�������������������������������������������������[12.1], [12.3] Hall v Hardy (1733) 3 P Wms 187������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Hall and Anderton, Re (1840) 8 Dowl 326����������������������������������������������������������������������������������������������������[28.6] Hall and Tawse Construction Ltd v Strathclyde Regional Council 1990 SLT 774������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8] Hall Street Associates, LLC v Mattel Inc 128 S Ct 1396 (2008), SC (US)�������������������������������������������������������[45.1] Hallen v Spaeth [1923] AC 684, PC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.4] Hamilton v Bankin (1850) 3 De G & SM 782������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [46.5] Hamlyn & Co v Talisker Distillery [1894] AC 202���������������������������������������������������������������������������������������[33.8] Hammond & Co v Bussey (1887) 20 QBD 79, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������[42.13] Hammond and Waterton, Re (1890) 62 LT 808; 6 TLR 302�����������������������������������������������������������������[3.4], [7.3] Hamtun, The v The St John [1999] 1 Lloyd’s Rep 883, [1999] 1 All ER (Comm) 587�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Hanak v Green [1958] 2 QB 9, [1958] 2 All ER 141, CA (Eng)����������������������������������������������������[42.10], [42.13] Hannan v Jube (1946) 10 Jur 926������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Hanno (Heinrich) & Co BV v Fairlight Shipping Co Ltd, The Kostas K [1985] 1 Lloyd’s Rep 231���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.8] Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Germany, 9 SchH 01/05, 12 July 2005�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Harbour & General Works v Environment Agency [2000] 1 WLR 950����������������������������������������������������[19.15] Harbour and General Works v Environment Agency [2000] 1 Lloyd’s Rep 65���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Harbour Assurance Co (UK) Ltd v Kansa General International Insurance Co Ltd [1993] 1 Lloyd’s Rep 455��������������������������������������������������������������������������������������������[11.1] Harcourt v Ramsbottom (1820)1 Jac & W 505, (1820) 37 ER 460���������������������������������������������������������������[25.7] Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers’ Association Ltd [1964] 2 Lloyd’s Rep 227; affd in part on other matters [1966] 1 All ER 309, [1966] 1 WLR 287, [1966] 1 Lloyd’s Rep 197, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������� [18.2], [18.4], [19.12] Hare, Re, Milne and Haswell (1839) 6 Bing NC 158���������������������������������������������������������������������������������[29.10] Harji Engineering Works Pvt Ltd v Bharat Heavy Electricals Limited 2008 (4) Arb LR. 199 (Del)����������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Harlow v Read (1845) 1 CB 733��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Harrington, Re v Clare County Justices [1980] 2 IR 116�����������������������������������������������������������������������������[23.4] Harris Adacom Corporation v Perkom Sdn Bhd [1994] 3 MLJ 504����������������������������������������������[25.7], [48.1] Harris v Petherick (1879) 4 QBD 611, CA (Eng)��������������������������������������������������������������� [42.10], [42.12], [43.6] Harrison v Creswick (1853) 13 CB 399����������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [37.6] Harrison v Thompson [1989] 1 WLR 1325������������������������������������������������������������������������� [37.3], [42.10], [43.4] Harrowby (Earl) v Leicester Corpn 85 LJ Ch 150����������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Hart v Hart (1881) 18 Ch D 670������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Hartela Contractors Ltd v Hartecon JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481, [1999] 2 CLJ 788, CA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.8], [4.2], [23.6] [29.3], [45.1] Harvey v Shelton (1844) 7 Beav 455��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Hashim bin Majid v Param Cumaraswamy [1993] 2 MLJ 20��������������������������������������������������������������������[20.8] Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 243��������������������������������������������������������������[5.2] [5.3], [30.4] Hatton v Royle (1858) 3 H & N 500���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Havant Borough Council v South Coast Shipping Co Ltd [1996] CILL 1146�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Hawkins v Rigby (1860) 8 CB (NS) 271, (1860) 141 ER 1169����������������������������������������������������������������������[24.3] Hawkins v Rigby 29 LJCP 228������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.2] Hawksworth v Brammall (1840) 5 My & Cr 281�����������������������������������������������������������������������������[37.3], [39.4] cvi

0h Table of Cases.indd 106

10/12/16 8:40:31 AM

Table of Cases Hayek, Re (1957) 19 ABC 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Hayllar v Ellis (1829) 6 Bing 225��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Hayn Roman & Co SA v Cominter (UK) Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 521��������������������������������������������������������[37.7] Hayter v Nelson and Home Insurance Co [1990] 2 Lloyd’s Rep 265��������������������������������������������������������������������������������������������[1.3], [12.2], [12.3], [12.5] Heaven & Kesterton Ltd v Sven Widaeus A/B [1958] 1 All ER 420, [1958] 1 WLR 248���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3], [42.9] [42.12], [42.13] Heaven and Kesterton v Etablissements Francois Albiac & Cie [1956] 2 Lloyd’s Rep 316�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10], [42.13] Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd [1999] 1 HKLRD 665��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.10] Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd (1999) 2 HKCFAR 111��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465�������������������������������������������������������������[31.11] Hela Pharma AB v Hela Pharma Australasia Ltd [2005] NZCA 11, CA���������������������������������������������������[10.12] Hellaby v Brown (1857) 1 H & N 729����������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Hemming v Hale (1859) 7 CBNS 487������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] Hemsworth v Brian (1844) 7 Man & G 1009�����������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Hemsworth v Brian (1845) 1 CB 131������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.10] Henderson v Henderson (1843) 3 Hare 100�������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Henderson v Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506��������������������������������������������������������������������������[32.3] Henfree v Bromley (1805) 6 East 309�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Henry Bath & Son Ltd v Birgby Products [1962] 1 Lloyd’s Rep 389��������������������������������������������������������������������������������������������������� [25.5], [25.8], [27.9] Henry Boot Construction Ltd v DF Mooney [1996] ADRLN 13���������������������������������������������������[37.4], [46.2] Henry Muriithi Mvungu v Bruno Rosiello, Misc Civ Appli 264 of 2006, (Kenya)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.10] Henry Sotheran Ltd v Norwich Union Life Assurance Society [1992] ADRLJ 245�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.11] Herkules Piling Ltd v Tilbury Construction Ltd 61 BLR 107�������������������������������������������������������������������[10.12] Hermansson v AB Asfaltbelaggningar NJA 1976 125�����������������������������������������������������������������������������������[8.2] Hern v Dryden (1710) 11 Mod Rep 272���������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Herschel Engineering Ltd v Breen Property Ltd (2000) 70 ConLR 1��������������������������������������������������������[15.2] Hewitt v Hewitt (1841) 1 QB 110��������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Hewitt and Portsmouth Waterworks Co, Re (1862) 10 WR 780����������������������������������������������������������������[25.7] Heydon’s case [1584] 3 Co Rep 7a�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, [1942] 1 All ER 337, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [11.1], [15.2] [15.4], [17.1], [18.4] Heyworth v Hutchinson (1867) LR 2 QB 447�����������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Hi-Gene Ltd v Swisher Hygiene Franchise Corp [2010] NZCA 359, [2010] NZSC 132���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8], [25.10] [46.2], [46.5] Hiap-Taih Welding & Construction Sdn Bhd v Boustead Pelita Tinjar Sdn Bhd (formerly known As Loagan Bunut Plantations Sdn Bhd) [2008] 8 MLJ 471�����������������������������������������������������������������������������������������������������[9.2] Hickman v Kent or Romney Marsh Sheep-breeders Association [1915] 1 Ch 881���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Hickman & Co v Roberts [1913] AC 229, HL�����������������������������������������������������������������������������������[18.4], [46.4] Higgins v Senior (1841) 8 M & W 834���������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.13] Higgins v Willes (1828) 3 Man & Ry KB 382������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Higham v Havant and Waterloo UDC [1951] 2 KB 527, [1951] 2 All ER 178, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.5] Higham v Havant and Waterloo UDC [1951] 2 TLR 87�����������������������������������������������������������������������������[44.7] cvii

0h Table of Cases.indd 107

10/12/16 8:40:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Hill Court Shipping Co SA v Cie Continentale (France) SA, The Yperagia [1977] 1 Lloyd’s Rep 29�����������������������������������������������������������������������������������������[32.9], [47.5] Hill v Ball (1828) 2 Bli NS 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1], [48.6] Himpurna California Energy Ltd (Bermuda) v PT (Persero) Perusahaan Listruk Negara (Indonesia), UNCITRAL Ad Hoc-Award of 4 May 1999, YCA XXV (2000)����������������������������������������������������������������������������������[3.10] Himpurna California Energy Ltd v PT (Persero) Perusahaan Listruik Negara, UNCITRAL Award of 4 May 1999, (2000) XXV Ybk Comm Arb 13����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.9] Himpurna California Energy Ltd v Republic of Indonesia (2000) YB Comm Arb at 11-215����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] Himpurna California Energy Ltd v Republic of Indonesia, Interim Ad Hoc Award (26 September 1999) and Final Award (16 October 1999) (2000) Yearbook Comm Arb’n XXV�������������������������������������������������������������������������[17.1] Hiscox v Outhwaite (No 1) [1991] 3 All ER 641������������������������������������������������������������������� [36.4], [36.5], [36.6] Hitachi Shipbuilding and Engineering Co Ltd v Viafel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������[16.2], [16.3] [32.7], [33.2] Hitex Plastering Ltd v Santa Barbara Homes Ltd [2002] 3 NZLR 695�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.10], [22.3] HKL Group Co Ltd v Rizq International Holdings Pte Ltd [2013] SGHCR 5��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Ho Bock Kee v Central Provident Fund Board Bhd [1981] 1 MLJ 80�������������������������������������������������������[20.2] Hobbs Padgett & Co (Reinsurance) Ltd v J C Kirkland Ltd [1969] 2 Lloyd’s Rep 547�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Hobdell v Miller (1840) 6 Bing NC 292���������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.2] Hochtief AG v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/31 Decision on Jurisdiction, 24 October 2011����������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Hock Hua Bank (Sabah) Bhd v Yong Liuk Thin [1995] 2 MLJ 213, CA������������������������������������������������������[3.7] Hodgkinson v Fernie (1857) 3 CBNS 189������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Hoegh (Leif) & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era [1992] 1 Lloyd’s Rep 45���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.12] Hoegh (Leif) & Co A/S v Petrolsea Inc (The World Era) (No 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep 363�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Hoggins v Gordon (1842) 3 QB 466�������������������������������������������������������������������������������������������������[24.7], [24.26] Holbeach Plant Hire Ltd v Anglian Water Authority (1988) 14 ConLR 101����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8] Holdsworth v Wilson (late Barsham) (1863) 4 B & S 1, 122 ER 360��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [31.7], [44.5], [46.4] Holdsworth v Wilson 32 LJQB 289����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Holgate v Killick (1861) 7 H & N 418����������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] Holland Leedon Pte Ltd (in liquidation) v Metalform Asia Pte Ltd [2011] 1 SLR 517������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Holland Stolte Pty Ltd v Murbay Pty Ltd (1991) 105 FLR 304������������������������������������������������������[23.4], [23.6] Home and Overseas Insurance Co Ltd v Mentor Insurance Co (UK) Ltd (in liquidation) [1989] 3 All ER 74, [1990] 1 WLR 153, [1989] 1 Lloyd’s Rep 473, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [25.3] Home Insurance Co and St Paul Fire and Marine Insurance Co v Administratia Asigurarilor de Stat [1983] 2 Lloyd’s Rep 674��������������������������������������������������������������[25.3] Home of Homes Ltd v Hammersmith and Fulham London Borough Council [2003] EWHC 807 (TCC)��������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Honeywell International Middle East Limited v Meydan Group LLC (Formerly Known as Meydan LLC) [2014] EWHC 1344 (TCC)��������������������������������������������������������[31.11] Hong v A and R Brown Ltd [1948] 1 KB 515, [1948] 1 All ER 185, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] cviii

0h Table of Cases.indd 108

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Hong Huat Development Co (Pte) Ltd v Hiap Hong & Co Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 510, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] [36.4], [46.6] Hookway (F E) & Co Ltd v Alfred Isaacs & Sons [1954] 1 Lloyd’s Rep 491������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.3], [20.11] Hooper v Hooper (1860) Sea & Sm 156�����������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Hooper v Pierce (1679) 12 Mod Rep 116�������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Hooper & Co v Balfour, Williamson & Co (1890) 62 LT 646����������������������������������������������������������������������[37.4] Hooper Bailie Associated Ltd v President Master Builders Association of the ACT (1989) 8 ACLR 83����������������������������������������������������������������������������������������������[21.7] Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130, 57 ER 295�����������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] [37.2], [37.6], [40.2] Hopkins v Davies (1835) 1 Cr M & R 846�����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Hopper, Re (1867) LR 2 QB 367������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Horizon Construction (Taupo) Ltd v Reitveld (unreported), (M 64/2002)���������������������������������������������������[23.5] Horton v Benson (1675) Freem KB 204�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] Hough v Regions Financial Corportation, 672 F.3d 1224 (11th Cir.2012), CA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Housing and Development Board v Lee Sem Yoong Sdn Bhd [1987] 2 MLJ 204�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] How Engineering Services Ltd v Lindner Ceilings Floors Partitions Plc [1999] 2 All ER (Comm) 374�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.11] Howard v Wilson (1878) 4 Calc 231�����������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [23.6] Howett v Clements (1845) 1 CB 128��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Hrvatska Elektroprivreda dd v Slovenia; ICSID Case ARB/05/24, Tribunal’s Ruling Regarding the Participation of David Mildon QC in Further Stages of the Proceedings of 6 May 2008����������������������������������������������������������������������[23.4] Hrvatska Elektroprivreda dd v The Republic of Slovenia ICSID Case No ARB/05/24, Tribunal’s Ruling of 6 May 2008�����������������������������������������������������������������������[30.4] Hrvatska v Elektroprivreda, dd v Republic of Slovenia, ICSID Case No. ARB/05/24, Order Concerning the Participation of a Counsel�������������������������������������������������������[32.11] Hrvatsko Mirovinsko Osiguranje d.o.o. v EDIS d.o.o., High Commercial Court, Croatia, 17 April 2007, XLVII Pž-6756/04-3�������������������������������������������������������������������[14.2], [18.6] HSMV Corp v ADI Ltd, 72 F. Supp. 2d 1122 (C.D. Cal. 1999)��������������������������������������������������������������������[23.4] Hub Power Company Limited (HUBCO) v Pakistan WAPDA and Federation of Pakistan, (2000) 15 7 Mealey’s International Arbitration Reports������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Hughes, Ex p (1822) 5 B & Ald 482��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14] Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v The Russian Federation (PCA Case No AA 226)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] Huntley v Thornton [1957] 1 ALL ER 234����������������������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Huntley, Re (1853) 1 E & B 787�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.3] Hurley, Re (1832) 1 Kieppe Participações e Administração Hay & Jo. 160; Com Dig Arb D 9�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Huron Liberian Co v Rheinoel GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 58����������������������������������������������������������������[43.1] [43.4], [43.7] Hussman (Europe) Ltd v Al Ameen Development and Trade Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 83������������������������������������������������������������������������������������������������� [29.10], [36.11], [37.7]

I IAAF v UKA [2001] 4 ISLR 264����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.6] Ian Keith Brown v CBS (Contractors) Ltd [1987] 1 Lloyd’s Rep 279���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.2], [23.6] Iberdrola, SA and Iberdrola Energia SAU v Bolivia������������������������������������������������������������������������������������[31.3] cix

0h Table of Cases.indd 109

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration ICS Inspection and Control Services Limited v Argentine Republic (UNCITRAL), Decision on Challenge to Mr Stanimir A Alexandrov, 17 December 2009������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] ICSID Case No. ARB(AF)/04/05, Decision on the Requests for Correction, Supplementary Decision and Interpretation, 10 July 2008���������������������������������������������������[38.8] ICT Pty Ltd v Sea Containers Ltd [2002] NSWSC 77����������������������������������������������������������������������������������[24.4] Ikatan Innovasi Sdn Bhd v Kacc Construction Sdn Bhd [2007] MLJU 780����������������������������������������������[33.5] IM Properties plc v Cape & Dalgleish (a firm) [1998] 3 All ER 203����������������������������������������������������������[41.3] Imbar Maratima SA v Republic of Gabon, XVYB Comm Arb 436 (Cayman Islands Grand Court 1989)������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] IMC Aviation Solutions Pty Ltd v Altain Khuder LLC [2011] 282 ALR 717, [2011] VSCA 248������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.6] Imperial Gas Light & Coke Co v Broadbent 7 HL Cas 600������������������������������������������������ [39.1], [39.4], [48.1] Imperial Metal Industries (Kynoch) Ltd v Amalgamated Union of Engineering Workers [1979] 1 All ER 847, [1979] ICR 23, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4], [7.6] [32.11], [48.6] Imperial Tobacco Ltd v Attorney General [1981] AC 718���������������������������������������������������������������������������[40.4] In the Matter of the Arbitration between John Milnes and Robert Henderson Robertson (1854) 15 CB 451(Act 360)��������������������������������������������������������������������������������[10.10] Inchcape, Re, Craigmyle v Inchcape [1942] Ch 394, [1942] 2 All ER 157, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3] Inco Europe Ltd v First Choice Distribution [2000] 2 All ER 109, [2000] 1 Lloyd’s Rep 467���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.3] Incorporated Owners of Sincere House, The v Sincere Co Ltd [2005] HKLT 30; [2005] 2 HKC 424����������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [15.4] Indera Construction Sdn Bhd v PNS Development Sdn Bhd [2014] 11 MLJ 886���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Indescon Ltd v Ogden [2004] All ER (D) 109 (Aug)������������������������������������������������������������������������������������[17.2] Indescon Ltd v Robert Ogden [2004] EWHC 2326 (QB), [2005] 1 Lloyd’s Rep 31���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.17] Indian Oil Corp Ltd v Coastal (Bermuda) Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 407�����������������������������������������������������[26.7] Indian Oil Corpn v Vanol Inc [1992] 2 Lloyd’s Rep 563, CA (Eng)���������������������������������������������������������[19.12] Indian Oil Corporation Ltd v Atv Projects India Ltd [2004] (2) ARBLR 432 Delhi����������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2], [33.1] Industria de Oleos Pacaembu SA v NV Bunge [1982] 1 Lloyd’s Rep 490������������������������������������������������[45.13] Industrial Maritime Carriers (Bahamas) Inc v Sinoca International Inc, The Eastern Trader [1996] 2 Lloyd’s Rep 585�����������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Industrie Chimiche Italia Centrale v Alexander G Tsavliris & Sons Maritime Co, Pancristo Shipping Co SA and Bula Shipping Corpn������������������������������������������������[10.12] Industrie Chimiche Italia Centrale v Alexander G Tsavliris and Sons Maritime Co, The Choko Star [1987] 1 Lloyd’s Rep 508, CA (Eng)������������������������������������������������������[17.1] Industrotech Constructors Inc v Duke University (1984) 67 NC App 741, 314 S E 2d 272������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.3], [21.7] [23.5], [28.2] [32.2], [32.6], [46.2] Inforica Inc v CGI Information Systems and Management Consultants Inc 2009 ONCA 642�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Ingram v Milnes (1807) 8 East 445�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] InjazatTechnology Capital Limited v Dr Hamid Najafi [2012] EWHC 4171 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1]

cx

0h Table of Cases.indd 110

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Inkometal AG v Koksno Hemijski Kombinat d d LukavacBosnia and Herzegovina No. 2016-1, Inkometal AG v Koksno Hemijski Kombinat d d Lukavac, Cantonal Court, Tuzla, Case No. R-72/02, 4 June 2002, Supreme Court of the Federation of Bosnia and Herzegovina, Case No. Gž-51/02, 31 July 2002, Cantonal Court, Tuzla, Case No. R-185/00, 15 January 2003 and Supreme Court of the Federation of Bosnia and Herzegovina, Case No. Gž-51/02, 19 May 2003������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Inland Revenue Commissioners v Hinchy [1960] 1 All ER 505, HL�����������������������������������������������������������[2.6] Inland Revenue Commissioners v Hunter [1914] 3 KB 423�����������������������������������������������������������������������[38.1] Innotec Asia Pacific Sdn Bhd v Innotec GmbH [2007] 8 CLJ 304�������������������������������������� [14.1], [15.1], [15.9] Inplayer Ltd (formerly Invideous Ltd) v Thorogood [2014] EWCA Civ 1511����������������������������������������[27.3] Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd [2009] 1 SLR(R) 23���������������������������������������������[46.2] Insurance Co v Lloyd’s Syndicate [1995] 1 Lloyd’s Rep 272�����������������������������������������������������������������������[5.3] Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193, PC��������������������������������������������������[19.15] Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage [2004] 1 MLJ 401, FC���������������������������������������������������������������[45.1] Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage Sdn Bhd [2001] 6 MLJ 727��������������������������������������������[3.8], [46.1] Inter Maritime Management Sdn Bhd v Kai Tai Timber Co Ltd, Hong Kong [1995] 1 MLJ 322, CA������������������������������������������������������������������������������������������������[14.2], [18.1] Interact v McKay HC Wellington CP51/03, 14 July 2003���������������������������������������������������������������������������[23.6] Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1) [1983] 2 Lloyd’s Rep 424���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1A) [1985] 2 Lloyd’s Rep 410, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������� [26.9], [47.3], [47.4] Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 3) [1986] 2 Lloyd’s Rep 75�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.3] Interbulk Ltd v Ponte Dei Sospiri Shipping Co, The Standard Ardour [1988] 2 Lloyd’s Rep 159�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.9], [19.10] Intermare Transport GmbH v Naves Transoceanicas Armadora SA, The Aristokratis [1976] 1 Lloyd’s Rep 552��������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Intermet FZCO v Ansol Ltd [2007] EWHC 226 (Comm), [2007] All ER (D) 221 (Feb)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] International Bulk Carriers Spa v CTI Group Inc [2014] 6 MLJ 851, CA�����������������������������������������������������[45.10] International Bulk Shipping & Services Ltd v Minerals & Metals Trading Corp of India [1996] 1 All ER 1017, CA (Eng)�������������������������������������������������������������[48.1], [48.3] International Coal Pte Ltd v Kristle Trading Ltd [2008] SGHC 182, [2009] 1 SLR(R) 945��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] International Minerals & Chemical Corpn v Karl O Helm AG [1986] 1 Lloyd’s Rep 81�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.9] International Petroleum Refining & Supply SDAD Ltd v Elpis Finance SA, The Faith [1993] 2 Lloyds Rep 408�������������������������������������������������������������������������������������[36.6] International Research Corporation PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd [2014] 1 SLR 130������������������������������������������������������������������������������������������� [7.2], [7.4], [19.1] International Tank and Pipe SAK v Kuwait Aviation Fuelling Co KSC [1975] QB 224, [1975] 1 All ER 242, [1975] 1 Lloyd’s Rep 8, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������� [19.2], [19.15], [25.8] International Thunderbird Gaming Corp v United Mexican States, UNCITRAL, Arbitral Award 26 January 2006���������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Interprods Limited v De La Rue International Limited [2014] EWHC 68 (Comm)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[11.1] Interscope Versicherung Sdn Bhd v Sime Axa Assurance Bhd [1999] 2 MLJ 529, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.8] Invar Realty Pte Ltd v JDC Corporation [1988] 3 MLJ 13����������������������������������������������������������������[7.3], [20.2] Ios I, The [1987] 1 Lloyd’s Rep 321����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.6] Iossifoglu v Coumantaros [1941] 1 KB 396, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������[21.11]

cxi

0h Table of Cases.indd 111

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Irish Agricultural Wholesale Society Ltd v Partenreederei: MS Eurotrader, The Eurotrader [1987] 1 Lloyd’s Rep 418, CA (Eng)�������������������������������������������������������������[19.15], [19.17] Ironsands Investments Ltd v Toward Industries Ltd [2011] NZHC 870��������������������������������������������������[29.7] Irvani v Irvani [2000] 1 Lloyd’s Rep 412�������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Irvine v Elnon (1806) 8 East 54�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Isbirligi ve Ticeret AS v Uzunoglu (1984) Times, 8 December����������������������������������������������������������������[19.12] Iselin and Iselin v Sommer, Davis and Davis (1983) 2 ACLR 70�������������������������������������������������������������[20.12] Ismail v Hasnul [1968] 1 MLJ 108, FC�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek [1977] 2 Lloyd’s Rep 134����������������������������������������������[45.13] Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek (No 2) [1980] 1 Lloyd’s Rep 97����������������������������������������������������������������������������������������������� [42.10], [42.12], [45.13] Ismail bin Abd Halid v National Union of Newspaper Workers [1993] 3 MLJ 541������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [6.4], [15.7], [36.8] Italy No. 2016-2, Hotel Columbus srl v Ordine Equestre del Santo Sepolcro di Gerusalemme, Supreme Court of Cassation of Italy, First Civil Law Chamber, Case No. 16901/15, 19 August 2015����������������������������������������������������������[48.4] Itex Shipping (Pte) Ltd v China Ocean Shipping Co, The Jing Hong Hai [1989] 2 Lloyd’s Rep 522���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.8] Ives and Barker v Willans [1894] 2 Ch 478, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������[15.7]

J J & C Cabot v City of Keilor [1994] 1 VR 220���������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] J & Wong Logging Contractor v Arab Malaysian Eagle Assurance Berhad [1993] 1 MLJ 240���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.1] J Aron & Co v Miall (1928) 31 Ll L Rep 242��������������������������������������������������������������������������������������������������[32.3] J H Rayner (Mincing Lane) Ltd v Shaher Trading Co [1982] 1 Lloyd’s Rep 632���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] J Jarvis & Sons Ltd v Blue Circle Dartford Estates Ltd [2007] EWHC 1262 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] J T Mackley & Co Ltd v Gosport Marina Ltd [2002] EWHC 1315 (TCC), [2002] All ER (D) 39 (Jul)����������������������������������������������������������������������������[19.2] J, Re [1990] FCR 193���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Jackson v Jackson (1853) 1 Sm & G 184; 65 ER 80������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Jagdish Chander v Ramesh Chander 26 April 2007, Appeal (civil) case 4467 of 2002), SC (India)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Jager v Tolme and Runge and The London Produce Clearing House Ltd [1916] 1 KB 939, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������[3.8], [37.4] Jak Kwang Builders & Developers Sdn Bhd v Ng Chee Keong [2001] 4 MLJ 391�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.1] James (Frank) & Sons, Re [1903] WN 99�����������������������������������������������������������������������������������������������������[24.25] James Allen (Liverpool) Ltd v London Export Corp Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 632����������������������������������������������������������������������������������������������� [42.9], [42.12], [42.15] James Finlay & Co Ltd v Gurdayal Pahlajraj AIR 1924 Sind 91����������������������������������������������������������������[20.5] James Laing & Son (M/C) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co [1961] 2 Lloyd’s Rep 277, [1962] 2 Lloyd’s Rep 15, CA�������������������������������������������������������������������������[46.2] James Laing, Son & Co (MC) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co (No 2) [1962] 1 Lloyd’s Rep 285�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.13] James Longley v South West Thames Regional Health Authority 25 BLR 56��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] James Miller & Partners Ltd v Whitworth St Estates (Manchester) Ltd [1970] AC 583�������������������������[49.2] Jamil bin Harun v Yang Kamsiah [1984] 1 MLJ 217, PC�����������������������������������������������������������������������������[51.4] Japan Line Ltd v Aggeliki Charis Compania Maritima SA, The Angelic Grace [1980] 1 Lloyd’s Rep 288, CA (Eng)�����������������������������������������������������������[23.5], [32.7] [33.1], [35.2] cxii

0h Table of Cases.indd 112

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Jardine Lloyd Thompson Canada Inc v SJO Catlin [2006] ABCA 18 (CanLII)����������������������������������������[33.4] Jasa Keramat Sdn Bhd v Monatech (M) Sdn Bhd [1999] 4 MLJ 217���������������������������������� [16.3], [17.1], [33.7] JE Talyor Co Ltd v Paul L Brown & Prime Properties Ltd [1993] 1 HKLR 285���������������������������������������[29.2] JE Taylor Co Ltd v Paul L Brown and Prime Properties Ltd [1990] HKCFI 193�������������������������������������[33.3] Jedranska Slobodna Plovidba v Oleagine SA, The Luka Botic [1983] 3 All ER 602, [1984] 1 WLR 300, [1984] 1 Lloyd’s Rep 145����������������������������������������������������������[19.15] Jeeram v National Union of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104�������������������������[6.4], [31.6], [36.8], [37.3] Jefford v Gee [1970] 2 QB 130, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4] Jemrix, The [1981] 2 Lloyd’s Rep 544������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3] Jenkins and Leggo, Re (1841) 1 Dowl NS 276����������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Jet Holding Ltd v Cooper Cameron (Singapore) Pte Ltd [2006] SGHC 20����������������������������������[43.1], [43.4] Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545������������������� [3.8], [4.2], [29.3] [35.1], [23.6], [26.12] [29.3], [34.2], [45.13] Jewell v Christie (1867) LR 2 CP 296�������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [48.6] JH Rayner (Mincing Lane) Ltd v Shaher Trading Co [1982] 1 Lloyd’s Rep 632��������������������������������������[37.1] Jiangsu Hantong Ship Heavy Industry Co Ltd v Sevan Pte Ltd [2010] 2 SLR 293, [2009] SGHC 285���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Jiangxi Provincial Metal & Mineral Import & Export Corp v Sulanser Co Ltd [1995] HKCF 449�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Jivraj v Hashwani [2011] UKSC 40, [2012] 1 All ER 629���������������������������������������������������������������[20.2], [20.10] JK Jute Mills Co Ltd vs Firm Birdhichand Sumermal AIR 1958 All 176��������������������������������������������������[10.2] JKM Transport v Danish Crown (2010) Dannish Weekly Reports 802�����������������������������������������������������[46.2] John Holland Pty Ltd v Toyo Engineering Corp (Japan) [2001] 1 SLR (R) 443���������������������������������������[46.3] John Mowlem & Co plc v Carlton Gate Development Co Ltd (1990) 6 Const LJ 298 at 303–304, 21 ConLR 113������������������������������������������������������������������������������������[16.2] Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 (Aus)����������������������������������������������������������[23.4], [23.7] Johnson v Latham (1850) 1 LM & P 348��������������������������������������������������������������������������������������������[37.5], [46.4] Johnson v Latham 19 LJQB 329��������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [37.3] Johnson v Latham 20 LJQB 236����������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.3], [47.4] Johnson v Moreton [1978] 3 All ER 37, HL�����������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] Johnson v Reed Corrugated Cases Ltd [1992] 1 All ER 169�����������������������������������������������������������������������[44.7] Johnson v Warren (1730) 1 Barn KB 430��������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Johnson v Wilson (1741) Willes 248���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Johnson Matthey plc v Eros Casting Ltd (1993) The Times, 7 December����������������������������������������������[44.11] Joint Stock Company ‘Aeroflot Russian Airline’ v Berezovsky & Ors [2012] EWHC 1610 (Ch), [2012] All ER (D) 115 (Jun)����������������������������������������������������������������[14.3], [15.1] Joint Stock Company Aeroflot Russian Airlines v Berezovsky [2013] EWCA Civ 784, [2013] All ER (D) 36 (Jul)�����������������������������������������������������������������������������������[15.1] Jones v Bradley (No 2) [2003] NSWCA 258��������������������������������������������������������������������������������������������������[43.5] Jones v Cony [1839] 5 Bing NC 187���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Jones v Kaney [2011] UKSC 13���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Jones v Powell (1838) 6 Dowl 483������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Jones Engineering Services Ltd v Balfour Beatty Building Ltd [1994] ADRLJ 133�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Joplin v Poslethwaite (1889) 61 LT 629��������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13] Jopling v Jopling (1909) 8 CLR 33������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Jordenson & Co v Stora Kopparbergs Bergslags Aktiebolag (1931) 41 Ll L Rep 201��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.9] Joseph Crosfield & Sons Ltd v Manchester Ship Canal Company [1905] AC 421, HL����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] Jowett v Neath Rural District Council (1916) 80 JP Jo 207�����������������������������������������������������������������[3.4], [7.3] Joy Mining Machinery Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/03/11, award of 6 August 2004��������������������������������������������������������������������������[50.2] JRL, Re, Ex parte CJL (1986) 161 CLR 342�����������������������������������������������������������������������������������������������������[31.5] cxiii

0h Table of Cases.indd 113

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration JSC BTA Bank v Ablyazov (Recusal) [2012] EWCA Civ 1551��������������������������������������������������������������������[23.4] Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc, The Kozara [1974] QB 292, [1973] 2 Lloyd’s Rep 1, [1973] 3 All ER 498������������������������������������������������������[25.3], [40.2] [48.6], [48.9] Junaidi bin Abdullah v Public Prosecutor [1993] 3 MLJ 217, SC�������������������������������������������������������������[29.10] Jung Science Information Technology Co Ltd v ZTE Corporation [2008] HKCFI 606���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann [1909] 2 KB 948, 25 TLR 819����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.11], [20.12] [23.2], [23.3]

K K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211, [1992] 1 QB 863, [1991] 1 Lloyd’s Rep 524, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������� [23.6], [24.4], [24.5] [24.16], [24.18] Kaffeehandelsgesellschaft KG v Plagefim Commercial SA [1981] 2 Lloyds Rep 190��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Kallang Shipping SA Panama v Axa Assurances Senegal and another [2008] EWHC 2761 (Comm) at [77], [2008] All ER (D) 213 (Nov)������������������������������������������������������������[18.3] Kalyan People’s Coop Bank Ltd v Dulhanbibi Aqual Aminsaheb Patil 1966 AIR 1072������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.8] Kannenberg v Gird 1966 4 SA 173 (C) (South Africa)�������������������������������������������������������������������������������[21.11] Kanoria v Guinness [2006] EWCA Civ 222, [2006] 2 All ER (Comm) 413���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Karaha Bodas Co LLC v Perusahaan Pertamabangan Minyak dan Gas Bumi Negara [2006] 4 SLR(R) 345����������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Karaha Bodas Co LLC v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara 364 F 3d 287 (5th Cir, 2004)���������������������������������������������������������������������������������������[36.5] Kardassopoulos and Fuch v Republic of Georgia ICSID case no. ARB/05/18 & ARB/07/15, 3 March 2010��������������������������������������������������������������������������������������������[44.10] Kastner v Jason [2004] 2 Lloyd’s Rep 233�����������������������������������������������������������������������������������������������������[40.7] Kastner v Jason [2004] EWCA Civ 1599��������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.4] Kasturi Palm Products v Palmex Industries Sdn Bhd [1986] 2 MLJ 310������������������������������������������������������[32.7] Katran Shipping Co v Kenven Transport Ltd [1992] HKCFI 173���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] Kawasaki Kisen Kaisha Ltd v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] Kazeminy v Siddiqi [2012] EWCA Civ 416��������������������������������������������������������������������������������������������������[43.8] Keen v Godwin (1728) Bunb 250��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Keet Gerald Francis Noel John v Mohd Noor bin Abdullah [1995] 1 MLJ 193�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Keighley, Maxsted and Co v Durant [1901] AC 240����������������������������������������������������������������������������������[10.13] Keighley, Re, Maxsted & Co and Durant & Co [1893] 1 QB 405, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.9] Keir v Leeman (1846) 9 QB 371������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 809, [2013] 4 CLJ 1172����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1], [38.5] [38.8], [48.7] Kelsey Housing Association Ltd v Ruddy Development Ltd [1998] ADRLN 6���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.11] Kemp (A B) Ltd v Tolland [1956] 2 Lloyd’s Rep 681�����������������������������������������������������������������������������������[41.4] Kempinski Hotels SA v PT Prima International Development [2011] SGHC 171, [2011] 4 SLR 633����������������������������������������������������������������������������������������������[25.5], [46.2] cxiv

0h Table of Cases.indd 114

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Kendal v Symonds (1855) 3 CLR 322������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Kent v Elstob (1802) 3 East 18�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3], [36.12] Kenworth Engineering Ltd, Re [2005] 2 HKLRD 97�����������������������������������������������������������������������������������[42.1] Kenya Railways v Antares Co Pte Ltd, The Antares [1987] 1 Lloyd’s Rep 424, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Kepong Prospecting Ltd v Schmidt [1968] 1 MLJ 170, [1967] 2 PCC 465, PC; affirming [1964] MLJ 416, FC����������������������������������������������������������������[10.4], [10.5] Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd [2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617, CA����������������������������������������������������������������[4.2], [36.12], [46.2], [46.6] Kershaw Mechanical Services Ltd v Kendrick Construction [2006] EWHC 727 (TCC) ��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Ketua Pengarah Buruh v Britania Brands (Malaysia) Sdn Bhd [2010] MLJU 504�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.2] Khoo Boo Gay v The Home Insurance Co Ltd [1936] 1 MLJ 190��������������������������������������������������������������[18.2] Khoo Hi Chiang v Public Prosecutor [1994] 1 MLJ 265����������������������������������������������������������������������������[29.10] Kian Hong Holdings Pte Ltd v Ohbayashi-Gumi Ltd [1984] 1 MLJ 16���������������������������������������������������[20.8] Kianta Osakeyhito v Britain and Overseas Trading Co Ltd [1954] 1 Lloyd’s Rep 247, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Kien Tat Sdn Bhd v Klockner Industrie-Anlagen GmbH [1989] 1 MLJ 498��������������������������������������������[20.8] Kieppe Participações e Administração Ltda vs Graal Participações Ltda No 1.331.100 - BA (2012/0100301-4), 22 February 2016����������������������������������������������������������������[7.2] Kifayatullah Haji Gulam Rasool et al v Smt Bilkish Ismail Mehsania et al, AIR 2000 Bom 424, 2000 (4) BomCR 412, 2000 (4) MhLj 341������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Kilburn v Kilburn (1845) 13 M & W 671�����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Kill v Hollister (1746) 1 Wils 129��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.1] Kin Shing (Leung’s) General Contractors Ltd v Chinese University of Hong Kong [2011] HKEC 284, [2011] HKCFI 138�����������������������������������������������������������������������������[43.8] King v Brandywine Reinsurance Co (UK) Ltd (formerly known as Cigna RE Co (UK) Ltd) [2004] EWHC 1033 (Comm), [2004] All ER (D) 108 (May)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] King v Phoenix Assurance Co [1910] 2 KB 666, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������[18.3] King v Thomas McKenna & Co [1991] 2 QB 480, [1991] 1 All ER 653, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������� [38.7], [42.14], [43.4] Kingwell v Elliott (1839) 7 Dowl 423�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Kirames Sdn Bhd v Federal Land Development Authority [1991] 2 MLJ 198�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Kirchner & Co v Gruban [1909] 1 Ch 413���������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Kiril Mischeff v British Doughnut Co [1954] 1 Lloyd’s Rep 237�������������������������������������������������������������[21.10] Kiril Mischeff Ltd v Constant Smith & Co [1950] 2 KB 616, [1950] 1 All ER 890�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.10] Kirkawa Corp v Gatoil Overseas Inc, The Peter Kirk [1990] 1 Lloyd’s Rep 154���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.2], [32.1] [32.2], [32.7] Kitchin, Re, ex p Young (1881) 17 Ch D 668�������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Kitts v Moore & Co [1895] 1 QB 253, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Kiyue Co Ltd v Aquagen International Pte Ltd [2003] 3 SLR(R) 130�������������������������������������������������������[35.5] Klockner Industries-Anlagen GmbH v Kien Tat Sdn Bhd [1990] 3 MLJ 183�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[53.1] Knige v Fines (1661) 1 Sid 59��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Knightsbridge Estates Trust Ltd v Byrne [1940] AC 613, [1940] 2 All ER 401, HL��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.5] KNM Process Systems v Mission Biofuels [2014] 8 MLJ 434���������������������������������������������������������������������[11.2] KNM Process Systems Sdn Bhd v Mission Biofuels Sdn Bhd [2012] MLJU 1218���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1] cxv

0h Table of Cases.indd 115

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration KNM Process Systems Sdn Bhd v Mission Biofuels Sdn Bhd [2012] MLJU 839, [2013] 1 CLJ 993�����������������������������������������������������������������������������������������������[15.9], [45.1] Knott v Long (1735) 2 Stra 1025���������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7], [46.4] KNS Industrial Services (Birmingham) Ltd v Sindall Ltd [2000] EWHC 75 (TCC), [2000] All ER (D) 1153�����������������������������������������������������������������������������������[54.17] Kolandaisamy v Annamalai & The Harbour Trade Union (Selangor) Port Swettenham [1968] 1 MLJ 222�����������������������������������������������������������������������������������������������[6.4], [36.8] Kolinker Industrial Equipment Ltd v Longhill Industries Ltd [2004] HKDC 65�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.2], [18.6] Kong Wah Housing Development Sdn Bhd v Desplan Construction Trading Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 269����������������������������������������������������������������������������������[15.2] Konsortium Oeconomicus v The Czech Republic, Decision for Termination of the Proceedings (5 Dec 2011), Award on Costs (8 Feb 2012) and Addendum to the Award on Costs (22 Feb 2012)����������������������������������������������������[42.2] Korbetis v Transgrain Shipping BV, The Alexia M [2005] EWHC 1345�������������������������������������������������[19.15] Korin v McInnes [1990] VR 723����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Kruidenier (H) (London) Ltd v Egyptian Navigation Co, The El Amria (No 2) [1980] 2 Lloyd’s Rep 166�������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Kruppa v Benedetti [2014] EWHC 1887 (Comm) [1983]������������������������������������������������������������������������������[7.2] Kruse v Questier & Co Ltd [1953] 1 QB 669, [1953] 1 All ER 954��������������������������������������������������������������[48.6] KS Abdul Kader v MK Mohamed Ismail [1954] MLJ 231, CA��������������������������������������������������[25.10], [25.12] KSM Insuran Bhd v Ong Ah Ba [1986] 1 MLJ 237���������������������������������������������������������������������������������������[12.1] Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137, [1999] 1 CLJ 632��������������������������������������������������������������������� [3.7], [22.5], [23.4] [24.24], [27.2], [31.5] [31.7], [37.5], [46.4] Kursell v Timber Operators and Contractors Ltd [1923] 2 KB 202�����������������������������������������������������������[31.7] [32.3], [32.12] Kurtz v Spence [1887] 36 Ch D 770����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] Kuwait v American Independent Oil Company Ad Hoc Award (24 March 1982), (1982) 21 Int’l Legal Mat 976, 1042����������������������������������������������������������������������������[41.1] Kuwait v The American Independent Oil Company (AMINOIL), Ad-Hoc arbitration award of 24 March 1982�����������������������������������������������������������������������������������������[49.4] Kwek Seow Kee [‘No: 2’] v K T Packaging Sdn Bhd [1998] MLJU 77������������������������������������������������������[16.3] Kyrgyz Mobil Tel Ltd v Fellowes International Holdings Ltd [2005] EWHC 1314 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.4]

L L E Cattan Ltd v A Michaelides & Co (a firm) [1958] 2 All ER 125���������������������������������������������������������[42.10] L Figueiredo Navegacas SA v Reederei Richard Schroeder KG, The Erich Schroeder [1974] 1 Lloyd’s Rep 192���������������������������������������������������������������������������������������[42.9] L Oppenheim & Co v Mahomed Haneef [1922] 1 AC 482, PC������������������������������������������������������������������[48.6] L Shaddock & Associates Pty Ltd v Parramatta City Council (No 2) (1982) 151 CLR 590�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.5] L W Infrastructure Pte Ltd v Lim Chin San Contractors Pte Ltd [2012] SGCA 57�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] L’Office National du The et du Sucre v Philippine Sugar Trading (London) Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 89���������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] La Donna Pty Ltd v Wolford AG [2005] VSC 359 (Aust)����������������������������������������������������������������������������[15.9] La Société pour la Recherche, la Production, le Transport, la Transformation et la Commercialisation des Hydrocarbures SPA v Statoil Natural Gas LLC [2014] EWHC 875����������������������������������������������������������������������������������������[38.6] La Vale Plaza Inc v RS Noonan 378 F 2d 569 (3d Cir. 1967)�������������������������������������������������������������������������[3.9] Labrador Co v Queen [1893] AC 104, PC (Can)�������������������������������������������������������������������������������������������[41.1] cxvi

0h Table of Cases.indd 116

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Labuan Wood Products Sdn Bhd v Malaysian National Insurance Sdn Bhd [1991] 3 CLJ Rep 113����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Lackersteen v Jones (No 2) (1988) 93 FLR 442��������������������������������������������������������������������������������������������[42.12] Lady Wenman v Mackenzie (1855) 5 E & B 447�������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Lafarge (Aggregates) Ltd v Newham London Borough Council [2005] EWHC 1337 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2] Laing (James) Son & Co (M/C) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co [1961] 2 Lloyd’s Rep 277���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.6] Laker Airways Inc v FLS Aerospace Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 45������������������������������������������������������������[23.4] Lan You Timber Co v United General Insurance Co Ltd [1968] 1 MLJ 181���������������������������������������������[18.1] Lancashire County Council v Municipal Mutual Insurance Ltd [1996] 3 All ER 545�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Land Securities plc v Westminster City Council [1992] 44 EG 153�����������������������������������������������[29.4], [39.6] Lane v Herman [1939] 3 All ER 353, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Lang v Brown (1855) 25 LTOS 297, HL������������������������������������������������������������������������������������������� [21.11], [32.9] Lao People’s Democratic Republic, The v Sanum Investments Ltd [2013] 4 SLR 947, [2013] SGHC 183�������������������������������������������������������������������������������������������[26.12], [33.4] Larchin v Ellis (1863) 11 WR 281������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.14], [27.5] Larrinaga & Co v Societe Franco-Americaine des Phosphates de Medulla (1922) 10 Ll L Rep 254��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.1] Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] SGCA 21, [2011] 3 SLR 414�������������������������������������������������������������������������������������������������� [2.5], [11.2] [12.2], [15.3], [46.3] Law v Garrett (1878) 8 Ch D 26, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������� [16.3], [20.12], [33.7] Law Debenture Trust Corporation plc v Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412 (Ch), [2005] 2 All ER (C0mm) 476���������������������������������������������������������������������������[7.2] Lawrence v Hodgson (1826) 1 Y & J 16���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Laws v Australian Broadcasting Tribunal [1990] HCA 31�������������������������������������������������������������������������[23.4] Lawson’s Case (1633) Clay 17������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Lawton v Rodgers (1844) 3 LTOS 40�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8] Layen v London Passenger Transport Board [1944] 1 All ER 432�������������������������������������������������������������[19.3] LE Cattan v A Michaelides & Co [1958] 2 All ER 125, [1958] 1 WLR 717���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.9] Leadbetter v Marylebone Corpn [1904] 2 KB 893, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������[37.4] Learmonth Property Investment Co Ltd v Amos Hinton & Sons plc [1985] 1 EGLR 13��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Lee v Elkins (1701) 12 Mod Rep 585��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Lee Brothers Construction Co v Teh Teng Seng Realty Sdn Bhd [1988] 1 MLJ 459�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Lee Ing Chin @ Lee Teck Seng v Gan Yook Chin [2003] 2 MLJ 97����������������������������������������������������������[29.10] Lee Wee Lick Terence (alias Li Weili Terence) v Chua Say Eng (formerly trading as Weng Fatt Construction Engineering) [2012] SGCA 63�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.13] Leeds v Barrows (1810) 104 ER 1���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Leggo v Young (1855) 16 CB 626������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12] Legis AB v V Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyds Rep 203���������������������������������������������������������������[36.12], [39.1] Legumbres SACIFIA v Central de Cooperatives de Productores do Rio Grande do Sul Ltda [1986] 1 Lloyd’s Rep 401, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12], [21.8] Leicester Waterworks Co v Cropstone Overseers and Churchwardens 44 LJMC 92��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1] Leichhardt Municipal Council v Green [2004] NSWCA 341���������������������������������������������������������������������[43.1] Leif Hoegh & Co A/S v Maritime Mineral Carriers Ltd, The Marques de Bolarque [1982] 1 Lloyd’s Rep 68���������������������������������������������������������������[42.10], [42.15] cxvii

0h Table of Cases.indd 117

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Leif Hoegh & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era (No 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep 363���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2], [35.9] Leif Hoegh & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era [1992] 1 Lloyd’s Rep 45�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.9] Leigh v English Property Corpn Ltd (1976) 2 Lloyd’s Rep 298�������������������������������������������������������������������[3.4] Leiserach v Schalit [1934] 2 KB 353��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.10] Lembaga Kemajuan Ikan Malaysia v WJ Construction Sdn Bhd [2013] 8 CLJ 655������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Lembaga Kemajuan Ikan Malaysia v WS Construction Sdn Bhd [2013] 5 KLJ 98��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Lembaga Pelabuhan Kelang v Kuala Dimensi Sdn Bhd [2011] 2 MLJ 606, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [7.2], [14.1], [15.9] Lendon v Keen [1916] 1 KB 994������������������������������������������������������������������������������������������������������ [24.20], [31.11] Lenmorniiproekt v Arne Larsson & Partner Leasing AB (O 13-09) (16 April 2010) SC (Sweden)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Lennon & Harvey Ltd v Murphy [2004] IEHC 402�������������������������������������������������������������������������[25.6], [28.6] Leong Kum Whay v QBE Insurance (M) Sdn Bhd [2006] 1 MLJ 710, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2] Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA [2005] UKHL 43��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[8.2], [31.2] [37.4], [42.15] Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA [2006] 1 AC 221, HL����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [40.2], [46.1], [46.2] Lesser Design & Build Ltd v University of Surrey (1991) 56 BLR 57����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [12.2], [12.5], [19.7] Lesson v General Council of Medical Education and Registration [1889] 43 Ch D 366�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.3] Leung Kwok Tim T/A Tim Yip Engineering Co v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 823, [2001] 3 HKC 527�����������������������������������������������������������[12.1], [15.4] Lewin v Holbrook (1843) 11 M & W 110�����������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486������������������������ [42.3], [42.9], [42.10] [42.11], [42.12], [42.13] Lewis v Rossiter (1875) 44 LJ Ex 136�������������������������������������������������������������������������������������� [12.5], [37.5], [48.4] Lewis Emanuel & Son Ltd v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629���������������������������������������������������[23.6], [28.5] [28.7], [29.8], [42.12] LFH Neer and Pauline Neer (USA) v United Mexican States, 4 RIAA 60 (2006) (15 October 1926)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.3] LG Caltex Gas Co Ltd v China National Petroleum Corp [2001] All ER (D) 198 (May)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1] Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd [1994] 2 MLJ 51����������������������������������������[25.8], [40.1] [40.3], [41.2] Lian Seng Construction Co v Yuzin [1970] 1 MLJ 108��������������������������������������������������������������������������������[15.7] Liberian Eastern Timber Corporation v Government of the Republic of Liberia (1987) 26 ILM 647���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Liberian Shipping Corpn ‘Pegasus’ v A King & Sons Ltd [1967] 2 QB 86, [1967] 1 All ER 934, [1967] 1 Lloyd’s Rep 302, CA (Eng)����������������������������������������������������[19.15] Libra Shipping and Trading Corpn Ltd v Northern Sales Ltd, The Aspen Trader [1981] 1 Lloyd’s Rep 273, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������[19.15] Lickiss v Milestone Motor Policies at Lloyd’s [1966] 1 WLR 1334, [1966] 2 All ER 972�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.13] Liew Yin Yin Construction Sdn Bhd v Yata Enterprise Sdn Bhd [1989] 3 MLJ 249��������������������������������[15.3] Life Plaza Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] MLJU 176, [2012] 5 CLJ 120�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Lim Joo Thong v Koperasi Serbaguna Taiping Barat Berhad [1998] 1 MLJ 657, CA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] cxviii

0h Table of Cases.indd 118

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Lim Kitt Ping Lynnette v People’s Insurance Co Ltd [1997] 1 SLR(R) 914����������������������������������������������[18.2] Lim Soh Wah v Wong Sin Chong [2001] 2 CLJ 344�������������������������������������������������������������������������������������[32.3] Lim Su Sang v Teck Guan Construction & Development Co Ltd [1966] 2 MLJ 29, FC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [7.3] Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter [2011] 3 SLR 1052�������������������������������������������������������������������������������[42.3] Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter [2011] SGCA 29���������������������������������������������������������������������������������[42.10] Lindsay v Direct London & Portsmouth Railway Co (1850) 19 LJQB 417����������������������� [37.4], [37.5], [46.2] Lingood v Eade (1742) 2 Atk 501������������������������������������������������������������������������������[29.10], [37.5], [37.6], [40.2] Linnett v Halliwells LLP [2009] EWHC 319 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������[24.9] Linpave Building Ltd v Gillingham FC [2003] 69 Arbitration 145������������������������������������ [43.1], [43.4], [43.5] Lion Asia Investment Pte Ltd v Altelier ADT International Consultants Ltd [2001] MLJU 494, [2001] 4 AMR 4383������������������������������������������������������������������������[34.2] Lipkin Gorman v Karpnale Ltd [1992] 4 All ER 409, [1989] 1 WLR 1340, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.6] Lister v Romford Ice and Cold Storage Co Ltd [1957] AC 555, [1957] 1 All ER 125, HL��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Lithuania v OAO Gazprom 22 June 2016�����������������������������������������������������������������������������������������������������[42.4] Lithuania No. 2016-1, Interperformances Inc v R J, Supreme Court of Lithuania, Civil case No. 3K-3-483-421/2015, 25 September 2015�����������������������������������������������������[40.2] Lithuania No. 2016-2, OAO “Gazprom” v The Republic of Lithuania, Ministry of Energy of the Republic of Lithuania, Supreme Court of Lithuania, Civil case No. 3K-7-458-701/2015, 23 October 2015����������������������������������������������������������[35.2] Little, Roberts, and Mitchell v Newton (1841) 2 Man & G 351������������������������������������������������������������������[46.4] Little, v Newton (1841) 2 Man & G 351���������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239, [1976] 2 All ER 39, HL������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [5.3] Liversidge v Broadbent (1859) 4 H & N 603�������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Livingstone v Ralli (1855) 5 E & B 132������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] Llandrindod Wells Water Co v Hawksley (1904) 68 JP 242, CA (Eng)���������������������������������������������������[24.25] Lloyd v Wright, Dawson v Wright [1983] QB 1065, [1983] 2 All ER 969, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.2], [16.1] Lloyd and Spittle, Re (1849) 6 Dow & L 531�����������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Lloyd Del Pacifico v Board of Trade 35 Com Cas 325�������������������������������������������������������������������������������[42.13] Lloyd del Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476���������������������������������������������������������������� [42.8], [42.9], [42.15] Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd; Locabail (UK) Ltd v Waldorf Investment Corp; Timmins v Gormley; Williams v HM Inspector of Taxes; R v Bristol Betting and Gaming Licensing Committee, ex parte O’Callaghan [2000] 1 All ER 65, [2000] QB 451������������������������������������������������ [3.7], [23.4], [23.5] Local Government Board v Arlidge [1915] AC 120�������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Lock v Vulliamy (1833) 5 B & Ad 600������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Logy Enterprises Ltd v Haikou City Bonded Area Wansen Products Trading Co [1997] 2 HKC 481�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Lombard Commodities Ltd v Alami Vegetable Oil Products Sdn Bhd [2010] 2 MLJ 23, FC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.6], [53.10] Lombard North Central Plc v GATX Corp [2012] EWHC 1067 (Comm), [2012] 2 All ER (Comm) 1119������������������������������������������������������������������������������[15.4], [15.9] Lombard-Knight v Rainstorm Pictures Inc [2014] EWCA Civ 356�������������������������������������������������������������[7.3] London & Leeds Estates Ltd v Paribas Ltd (No 2) [1995] 1 EGLR 102, [1995] 2 EG 134�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] London & North Western Railways Co v Jones [1915] 2 KB 35����������������������������������������������������������������[12.2] London and North Western and Great Western Joint Rly v J H Billington Ltd [1899] AC 79, HL�����������������������������������������������������������������������������[3.3], [12.1], [12.5], [46.2] London and North Western Railway Company v Donellan [1898] 2 QB 7, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] London and North Western Rly Co v Jones [1915] 2 KB 35, (Eng)�����������������������������������������������������������[12.1] cxix

0h Table of Cases.indd 119

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration London Brick Co Ltd v Robinson [1943] 1 All ER 23 at 26, HL�������������������������������������������������������������������[2.6] London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494, [1958] 1 WLR 271, affd [1958] 2 All ER 411, [1958] 1 WLR 661, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [25.10] [25.12], [46.2], [46.4] London Sack and Bag Co Ltd v Dixon and Lugton Ltd [1943] 2 All ER 763, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3], [15.8] London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd v Bombay Trading Co Ltd, The Felice [1990] 2 Lloyd’s Rep 21���������������������������������������������������������[10.12] London Underground Ltd v Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.9] London, Chaltham & Dover Railway Co v South Eastern Railway Co [1893] AC 429������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2], [41.4] [41.5], [41.7] Looi Guan Kway v Low Lean Bok [1938] MLJ 35���������������������������������������������������������������������������������������[32.2] Lord v Hawkins (1857) 2 H & N 55���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Lord and Lord, Re (1855) 5 E & B 404�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.7] Lord, Re v Lord (1855) 5 E & B 404����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Louis Dreyfus & Co v Produce Brokers’ New Co (1924) Ltd (1936) 54 Ll L Rep 60����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.9] Louis Dreyfus Trading Ltd T/A Louis Dreyfus Sugar v Bonarich International (Group) Ltd [1997] HKCFI 312; [1997] 3 HKC 597�������������������������������� [12.1], [12.3], [14.2] Love v Honeybourne (1824) 4 Dow & Ry KB 814���������������������������������������������������������������������������������������[40.2] Lovell Partnership (Northern) Ltd v AW Construction Plc (1996) 81 BLR 83�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[27.2] Lowndes v Earl of Stamford and Warrington (1852) 18 QB 425���������������������������������������������������������������[18.4] Lownds v Home Office [2002] 1 WLR 2450�����������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Luanda Exportadora SARL and Colprogeca-Sociedade Geral De Fibras, Cafes E Produtos Coloniais Lda v Wahbe Tamari & Sons Ltd and Jaffa Trading Co [1967] 2 Lloyd’s Rep 353�����������������������������������������������������������������[32.9], [32.13] Luminous Crossroads Sdn Bhd v Lim Kong Huat Construction [2001] MLJU 475, [2002] 5 CLJ 100���������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.10] Lund v Hudson (1843) 1 Dow & L 236��������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Luxembourg No. 2016-1, Company A v Company B, Cour d’Appel, 14 March 2012���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Luzon Hydro Corp v Transfield Philippines Inc [2004] 4 SLR(R) 705������������������������������������������������������[46.2] Luzon Hydro Corporation v Baybay and Transfield Philippines Inc (2007) XXXII Yearbook of Commercial Arbitration 456���������������������������������������������������������������������[42.10] Lyders v Residential College Committee (1910) 30 NZLR 72��������������������������������������������������������������������[24.9] LYL Hooker Sdn Bhd v Tevanaigam Savishthri [1987] 2 MLJ 52��������������������������������������������������������������[10.5] Lynch & Templeman v Clemence (1699) 1 Lut 571�������������������������������������������������������������������������������������[39.6]

M M Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647�����������������������������������������������������������������������������������[25.6], [46.2] M’Rae v M’Lean (1853) 2 E & B 946���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.5] M/S Alghanim Industries Inc v Skandia International Insurance Corp [2001] 2 All ER (Comm) 30���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.12] M/S Polytron & Fragrance Industries (P) Limited v National Insurance Co. Limited, 27 April 2009, ARB P 144/2008 (Ind)�������������������������������������������������������������[35.5] M/s Prime Telesystem Limited v Sasken Communication Technologies Ltd [2009] INDLHTC 5430������������������������������������������������������������������������������������������������[28.4] Macarthur v Campbell (1833) 5 B & Ad 518�����������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Macaulay v Polley [1897] 2 QB 122��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14] Macbryan v Brooke [1946] 2 All ER 688, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������[33.4] cxx

0h Table of Cases.indd 120

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Mackay, Re, West and Holt (1834) 2 Ad & El 356����������������������������������������������������������������������������[33.7], [40.2] Mackender v Feldia AG [1966] 3 All ER 847������������������������������������������������������������������������������������������������[11.1] Mackintosh v Blyth (1823) 1 Bing 269�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.5] Maclean v Workers Union [1929] 1 Ch 602���������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] MacLeod Ross & Co Ltd v Cradock Manners Ltd [1954] 1 Lloyd’s Rep 258���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.3] Macpherson Train & Co Ltd v J Milhem & Sons [1955] 1 Lloyd’s Rep 597, affirmed on appeal [1955] 2 Lloyd’s Rep 59, CA�������������������������������������������������������������������[29.8] Maeda Construction Co Ltd v Building Design Team [1991] 3 MLJ 24������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [32.7], [35.9], [42.8] Magnificient Diagraph Sdn Bhd v JWC Ariatektura Sdn Bhd [2009] MLJU 583���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7], [42.15] Maidin v Welfare Insurance Co Ltd [1968] 2 MLJ 47����������������������������������������������������������������������������������[20.2] Maimunah Deraman v Majlis Perbandaran Kemaman�����������������������������������������������������������������������������[46.6] Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation Sdn Bhd [2009] MLJU 1697, [2011] 3 AMR 315������������������������������������������������������������������������������ [45.1], [46.3], [46.6] Majlis Perbandaran Petaling Jaya v J F Industrial Products and Supplies Sdn Bhd [1998] 1 MLJ 441, CA�����������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.15] Majlis Perbandaran Pulau Pinang v Syarikat Bekerjasama Serbaguna Sungai Gelugor dengan Tanggunggan [1999] 3 MLJ 1, [1999] 3 CLJ 65��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Majlis Perbandaran Shah Alam v Menara Biru Sdn Bhd [2009] MLJU 584; [2009] 1 LNS 636���������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Majlis Ugama Islam dan Adat Resam Melayu Pahang v Far East Holdings Bhd [2007] MLJU 523���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.3] Malayan Flour Mill Bhd v Raja Lope & Tan Realty Co [2000] 6 MLJ 591�����������������������������������������������������[48.4] Malaysia National Insurance Sdn Bhd v Meraslam [1982] 1 MLJ 274, FC��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.2], [19.15] Malaysia No. 4, Lombard Commodities Limited v Alami Vegetable Oil Products Sdn Bhd (Malaysia), Federal Court of Malaysia, Civil Appeal No. 02(f)-37-2008(W), 3 November 2009�������������������������������������������������������������������������[48.3] Malaysia No. 5, Open Type Joint Stock Company Efirnoye – EFKO v Alfa Trading Ltd, High Court of Kuala Lumpur, D-24NCC-221-2010, 10 October 2011������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Malaysian European Production System Sdn Bhd v Zurich Insurance (Malaysia) Berhad [2003] 1 MLJ 304, [2003] 1 AMR 670�����������������������������������������������������������[14.1], [14.3] Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No. ARB/05/10���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2] [50.4], [50.8] Malaysian Historical Salvors, Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No ARB/05/10, Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen 19 February 2009�����������������������������������������������������������������������������������������[50.8] Malaysian International Merchant Bankers Bhd v Datuk Mohd Salleh [1988] 2 CLJ 90��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Malaysian National Insurance Co Sdn Bhd v Meraslam [1982] 1 MLJ 274, PC��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Malaysian Newsprint Industries v Bechtel International [2008] 5 MLJ 254, dismissed on appeal in [2012] 4 MLJ 583����������������������������������������������������������������[15.1] Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc [2008] 5 MLJ 254��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [5.2], [5.3], [25.9] [26.12], [30.4], [35.4] Maldives Airports Co Ltd v GMR Malé International Airport Pte Ltd [2013] SGCA 16, [2013] 2 SLR 449������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Malhotra v Malhotra and another [2012] EWHC 3020 (Comm) at [65], [2013] 2 All ER (Comm) 353�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] cxxi

0h Table of Cases.indd 121

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Malicorp Limited v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/08/18, award of 7 February 2011��������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] Malicorp Ltd v Government of the Arab Republic of Egypt [2015] EWHC 361 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.1], [48.10] Malini Ventura v Knight Capital Pte Ltd [2015] SGHC 225�������������������������������������������������������������������������[8.3] Malmesbury Railway Company v Budd (1876) 2 Ch D 113����������������������������������������������������������������������[17.1] Manchester Carriage and Tramways Co Ltd v Swinton and Pendlebury UDC [1906] AC 277, HL����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Mangistaumunaigaz Oil Production Association v United World Trade Inc [1995] 1 Lloyd’s Rep 617��������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1], [7.2] Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co [1997] AC 749, [1997] 3 All ER 352, [1997] 2 WLR 945��������������������������������������������������������������������������[19.7] Manoharan a/l Malayalam v Menteri Dalam Negeri, Malaysia [2009] 2 MLJ 660, FC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Manoharan and Another v Public Prosecutor [1979] 1 MLJ 262���������������������������������������������������������������[23.4] Manser v Heaver (1832) 3 B & Ad 295����������������������������������������������������������������������������������������������[12.5], [37.5] Mansfield v Robinson [1928] 2 KB 353����������������������������������������������������������������������������������������������[42.7], [44.7] Marazura Navegacion SA v Oceanus Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd and John Laing (Management) Ltd [1977] 1Lloyd’s Rep 283����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Marc Rich & Co AG v Beogradska Plovidba, The Avala [1994] 2 Lloyd’s Rep 363���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.5] Marek v Chesney 473 US 1 (1985)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1] Mareva Compania Naviera SA of Panama v International Bulk Carriers SA [1980] 1 All ER 213����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.5] Margulies Bros Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398, CA���������������������������������������������������������������������������������[37.2], [37.6] [40.2], [48.6], [48.7] Mariam Bte Shaik Mohd Omar v Ong Chin Poh [1994] 3 MLJ 419��������������������������������������������������������[19.11] Mariana Islands Steamship Corpn v Marimpex Mineraloel-Handelsgesellschaft mbH & Co KG, The Medusa [1986] 2 Lloyd’s Rep 328, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Mariana Maritime SA v Stella Jones Inc [2002] FCA 215 (CanLII)������������������������������������������������������������[15.9] Marine Contractors Inc v Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd [1984] 2 Lloyd’s Rep 77���������������������������������������������������������������������������������[39.1] Maritime Insurance Co Ltd v Assecuranz-Union Von 1865 (1935) 52 Ll L Rep 16����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Maritime Transport Overseas GmbH v Unitramp SA, The Antaios [1981] Lloyd’s Rep�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] Mark Beatty and Walter Beatty, Applicants v The Rent Tribunal, Respondent and Francis McNally, Notice Party [2005] IESC 66�������������������������������������������������������[31.11] Marklands Ltd v Virgin Retail Ltd [2003] EWHC 3428 (Ch)���������������������������������������������������������������������[46.6] Marks v Marriott [1696] 1 Lut 520�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Marnell Corrao Associates v Sensation Yachts (2000) 15 PRNZ 608��������������������������������������������������������[11.2] Marriott v Minister of Health 105 LJKB 125 confirmed in appeal in [1937] 1 KB 128, CA�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Marsack v Webber (1860) 6 H & N 1�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26] Marsh v Bulteel (1822) 5 B & Ald 507������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1], [48.6] Marsh v Wood (1829) 9 B & C 659��������������������������������������������������������������������������������������� [10.10], [13.3], [15.5] Marshall v Capital Holdings Ltd (trading as Sunworld) [2006] IEHC 271�������������������������������������������������[25.3] Marshall and Dresser, Re (1843) 3 QB 878����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Martin v Thornton (1802) 4 Esp 180��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Maruna v Lopatka [2002] BCSC 1084, SC (BC)��������������������������������������������������������������������������������������������[42.6] Marvin Roy Feldman Karpa v United Mexican States Award, 16 December 2002, 7 ICSID Rep 318, 397–398����������������������������������������������������������������������������������������[50.5] cxxii

0h Table of Cases.indd 122

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Mascom (M) Sdn Bhd & Ors v Ken Grouting System Specialist Sdn Bhd [2004] 2 MLJ 163���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Massey v Aubry (1652) Sty 365����������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270���������������������������������� [42.9], [42.12], [42.15] Matson v Trower (1824) Ry & M 17���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Matthew v Ollerton 4 Mod Rep 226������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Matthews v IRC [1914] 3 KB 192, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������[31.7], [46.4] Maunsell v Midland Great Western (Ireland) Rly Co (1863) 1 Hem & M 130�����������������������������������������[17.1] Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd [2013] EWHC 1328 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Mavani v Ralli Bros Ltd [1973] 1 All ER 555, [1973] 1 WLR 468���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7], [33.2] May and Butcher, Limited v The King [1934] 2 KB 17��������������������������������������������������������������������������������[12.2] May v Mills (1914) 30 TLR 287�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Mayer v Harte [1960] 2 All ER 840, [1960] 1 WLR 770, CA (Eng) ����������������������������������������������������������[42.12] Mayer Newman & Co Ltd v A I Ferro Commodities Corpn SA, The John C Helmsing [1990] 2 Lloyd’s Rep 290, CA (Eng)������������������������������������������������������������������[22.1] Mayers v Dlugash [1994] 1 HKLR 442, [1994] 1 HKC 755���������������������������������������������������������������[3.4], [15.4] Mayor and Commonalty & Citizens of the City of London v Sancheti [2008] EWCA Civ 1283, [2008] All ER (D) 204 (Nov)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.5], [15.6] Mays v Cannell (1854) 15 CB 107�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] McCarthy v Keane [2004] IESC 104�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.11] McColl v Lehmann [1987] VR 503�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] McCreary Tire & Rubber Co v CEAT SpA 501 F.2d 1032, 1037 (3rd Circ. 1974)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1] McHarg v Universal Stock Exchange [1895] 2 QB 81���������������������������������������������������������������������������������[17.1] McHenry v Lewis (1882) 22 Ch D 397�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] McInnes v Onslow Fane [1978] 1 WLR 1520������������������������������������������������������������������������������������������������[51.7] MCIS Insurance Bhd v Associated Cover Sdn Bhd [2001] 2 MLJ 561����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [35.1], [35.8], [35.9] McKechnie v McKechnie 2005 BCCA 570 (CanLII)������������������������������������������������������������������������������������[38.3] McKenzie v McKenzie [1971] P 33�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[30.4] MCM Bulk Shipping (M) Sdn Bhd v Raz Intan Industries Sdn Bhd [2012] MLJU 401�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [15.4] Media, The (1931) 41 Ll L Rep 80�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Medicaments & Related Classes of Goods (No 2), Re [2001] 1 WLR 700, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [23.5] Mediterranea Raffineria Siciliana Petroli SpA v Kuwait Oil Tanker Co SAK, The Al Faiha [1981] 2 Lloyd’s Rep 99, [1981] Com LR 81������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Mediterranean and Eastern Export Co v Fortress Fabrics (Manchester) Ltd [1948] 2 All ER 186����������������������������������������������������������������������[29.9] Medov Lines SpA v Traelandsfos A/S [1969] 2 Lloyd’s Rep 225��������������������������������������������������������������[21.6] Mello, The, The Nereus (1948) 81 Ll L Rep 230��������������������������������������������������������������������������������������������[47.5] Melton Medes Ltd v Securities and Investments Board [1995] 3 All ER 880�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.8] Menang Development (M) Sdn Bhd v Pembinaan K & H Sdn Bhd [1993] MLJU 597, [1993] 3 CLJ 41�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.8] Menara Biru Sdn Bhd v Majlis Bandaraya Shah Alam [2013] 1 LNS 1151���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Merak, The; T B & S Batchelor & Co Ltd (Owners of Cargo on The Merak) v Owners of S S Merak [1965] P 223, [1965] 1 All ER 230, [1964] 2 Lloyd’s Rep 527, CA (Eng)���������������������������������������������������������� [7.4], [19.11]

cxxiii

0h Table of Cases.indd 123

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Mercantile Group (Europe) AG v Aiyela (1993) Times, 4 August�������������������������������������������������������������[33.7] Merchants Marine Insurance Co Ltd v North of England Protecting & Indemnity Association 32 Com Cas 165�������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Merino-O.D.D. Sdn Bhd v PECD Construction Sdn Bhd [2009] MLJU 671��������������������������������������������[33.1] Merrifield, Ziegler & Co v Liverpool Cotton Association Ltd 105 LT 97�������������������������������������[48.4], [48.6] Merrill Lynch International Bank Ltd v Winterthur Swiss Insurance Company [2007] EWHC 893 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������[19.13] Mertens (Edm J M) & Co PVBA v Veevoeder Import Export Vimex BV [1979] 2 Lloyd’s Rep 372����������������������������������������������������������������������������� [20.6], [19.13], [19.16] Messiniaki Bergen, The [1983] 1 All ER 382, [1983] 1 Lloyd’s Rep 423�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Messrs Ltd v Heidner & Co (No 2) [1960] 1 Lloyd’s Rep 500������������������������������������������������������������������[42.13] Messrs Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107������������������������������������������������������[42.8], [42.10] [42.13], [42.15], [47.5] Metal Box Ltd v Currys Ltd [1988] 1 All ER 341, [1988] 1 WLR 175���������������������������������������������������������[41.4] Metal Scrap Trade Corpn Ltd v Kate Shipping Co Ltd, The Gladys [1990] 1 All ER 397, [1990] 1 WLR 115, [1990] 1 Lloyd’s Rep 297, HL������������������������ [15.2], [15.3], [18.6] Metalfer Corp v Pan Ocean Shipping Co Ltd [1997] All ER (D) 7����������������������������������������������������������[19.15] Metalform Asia Pte Ltd v Holland Leedon Pte Ltd [2007] 2 SLR(R) 268, CA (Sing)���������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3], [25.13] Metalimex Foreign Trade Corpn v Eugenie Maritime Co Ltd [1962] 1 Lloyd’s Rep 378�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Methanex Corporation v United States of America, UNCITRAL Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 95, affirmed [2004] 3 NZLR 454, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.4], [7.2], [10.1] [12.1], [12.2], [25.6], [25.8] [27.5], [46.1], [46.2], [46.3] Methanex New Zealand Ltd v Kinugawa, (The) [1998] 2 FCR 583, 1998 CanLII 9039, FC (Can)����������������������������������������������������������������������������[15.9] Metro-Cammell Hong Kong Ltd v FKI Engineering plc (1996) 77 BLR 84���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Metrod (Singapore) Pte Ltd v GEP II Beteiligungs Gmbh [2013] MLJU 602����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.1], [15.7], [33.1] Metropolitan District Railway Co v Sharpe (1880) 5 App Cas 425�����������������������������������������������������������[48.4] Metropolitan Properties Co (F G C) Ltd v Lannon [1968] 3 All ER 304�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [23.5] Metropolitan Saloon Omnibus Co, Re (1860) 1 LT 294���������������������������������������������������������������������������������[3.5] Metropolitan Tunnel and Public Works Ltd v London Electric Rly Co [1926] Ch 371, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������[15.7], [15.8] Meydan Group LLC v Alexis Mourre Case No.212/2014������������������������������������������������������������������������[20.12] Meydan Group LLC v Doug Jones, Humphrey Lyod QC and Stephen Furst QC Case No. 284/2015��������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Michael v Aetna Life & Cas Ins Co 107 Cal Rptr 2d 240, 251 (Cal App 2001)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Michael I Warde v Feedex International Inc [1984] 1 Lloyd’s Rep 310���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Michael Wilson & Partners Ltd v Emmott [2008] EWHC 2684 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt ICSID Case No ARB/99/6, 7 ICSID Rep 173, Award 12 April 2002���������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Middlemiss & Gould (a firm) v Hartlepool Corp [1973] 1 All ER 172���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� cxxiv

0h Table of Cases.indd 124

10/12/16 8:40:32 AM

Table of Cases Middlemiss & Gould (a firm) v Hartlepool Corpn [1973] 1 All ER 172, [1972] 1 WLR 1643, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������[37.3], [37.6] [39.4], [48.7] Middleton v Weeks (1607) Cro Jac 200����������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Midgulf International Ltd v Groupe Chimiche Tunisien [2009] EWHC 963 (Comm)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Midgulf International Ltd v Groupe Chimique Tunisien [2010] EWCA Civ 66���������������������������������������[7.4] Midland Railway Company, The v Loseby & Carnley [1899] AC 133, HL������������������������������������������������[6.4] Midlands Expressway Ltd v Carillion Construction Ltd (No 3) [2006] BLR 325, [2006] All ER (D) 105 (Jun)�����������������������������������������������������������������������������������������[54.17] Mike Trading and Transport Ltd v R Pagnan & Flli, The Lisboa [1980] 2 Lloyd’s Rep 546, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Milan Nigeria Ltd v Angeliki B Maritime Company [2011] EWHC 892 (Comm)����������������������������������[46.4] Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd [1976] AC 443, [1975] 3 All ER 801, [1976] 1 Lloyd’s Rep 201, HL���������������������������������������������������������������������[40.2], [48.6] [48.9] Milkfood Ltd v M/s GMC Ice Cream (P) Ltd [2004] INSC 229, SC (India)���������������������������������[19.4], [21.5] Miller v De Burgh 4 Exch 809������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [37.5] Mills v Bayley (1863) 2 H & C 36�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Mills v Bowyer’s Society (1856) 3 K & J 66�������������������������������������������������������������������������������������[45.10], [46.5] Millthorpe v The Spa Hydraulic Sluicing & Gold Mining Co (1893) 14 LR (NSW) 292����������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] Milne v Gratrix (1806) 7 East 608�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Milner v Field (1850) 5 Ex 829��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Milsom v Ablyazov [2011] EWHC 955 (Ch)���������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Mind Star Toys Inc v Samsung Co Ltd (1992) CanLII 7542, 9 OR (3d) 374 (Can)������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.6] Minister of Materials v Steel Bros & Co Ltd [1952] 1 All ER 522, [1952] 1 Lloyd’s Rep 87, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Ministry of Food, Government of Bangladesh v Bengal Liner Ltd, The Bengal Pride [1986] 1 Lloyd’s Rep 167������������������������������������������������������������������������������������������[21.10] Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 315���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.10] Minoutsi Shipping Corporation v Trans Continental Shipping Services (Pte) Ltd [1971] 2 MLJ 5�������������������������������������������������������������������������������������������������[20.6], [49.4] Mitchell Construction Kinnear Moodie Group v East Anglia Regional Hospital Board [1971] CLY 375�����������������������������������������������������������[32.2], [39.6] Mitsubishi Corpn v Castletown Navigation Ltd, The Castle Alpha [1989] 2 Lloyd’s Rep 383������������������������������������������������������������������������������[19.15], [49.4] Mitsubishi International GmbH v Bremer Handelsgesellschaft mbH [1981] 1 Lloyd’s Rep 106�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Mitsubishi Motors Corp v Soler Chrysler Plymouth Inc 473 US 614, 105 S Ct 3346 (1985)����������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Mitsui Engineering & Shipbuilding Co Ltd v Easton Graham Rush & Anor [2004] 2 SLR(R) 14; [2004] SGHC 26������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ [17.1], [23.5], [33.1] Mitsui OSK Lines Ltd v The Ship ‘Mineral Transporter’ [1983] 2 NSWLR 564����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.9] MJ Gleeson Group Plc v Wyatt of Snetterton Ltd (1995) 11 Const LJ 59, 42 ConLR 14, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������[7.1] MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 3 MLJ 161�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] MMTC v Sterlite Industries (India) Ltd 1997 AIHC 605, SC (India)���������������������������������������������������������[21.1] cxxv

0h Table of Cases.indd 125

10/12/16 8:40:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration MMTC Limited v Sterlite Industries (India) Ltd (1996) 6 SCC 716�������������������������������������������������������������[7.2] Mobikom Sdn Bhd v Inmiss Communications Sdn Bhd [2007] 3 MLJ 316, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Modahl v British Athletics Federation [2002] 1 WLR 1192������������������������������������������������������������������������[51.7] Modern Building Wales Ltd v Limmer & Trinidad Co Ltd 14 BLR 101�����������������������������������������������������[7.4] Modern Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Sons Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 135, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[1.3], [23.4] [25.8], [27.9], [45.10] Modern Trading Ltd v Swale Building and Construction Ltd [1992] ADRLJ 174����������������������������������[35.4] Mohamed Abdullah Tpe Abdul Majeed v Habib Mohamed [1986] 1 MLJ 526��������������������������[48.6], [48.7] Mohamed Azahari bin Matiasin v GBB Nandy @ Gaanesh (in his capacity as the President of the Sabah Law Association is sued/named as the respondent in this appeal proceedings pursuant to s 9(c) of the Societies Act 1966) [2013] 5 MLJ 474��������������������������������������������������� [26.12], [30.2] Mohamed Ezam bin Mohd Nor v Ketua Polis Negara [2002] 1 MLJ 321, [2001] 4 CLJ 701�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Mond v Berger [2004] VSC 150��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.11] Mondev International Ltd v United States of America, ICSID Case No ARB(AF)/99/2, Award, 11 October 2012��������������������������������������������������������������������[50.3] Money v Ven-Lu-Ree Ltd [1988] 2 NZLR 414, CA������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.1] Monkland 5765 Plus v 9101­-8309 Québec Inc [2008] QCCS 253 (CanLII)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.5] Monmouthshire County Council v Costelloe and Kemple Ltd (1965) 63 LGR 429, (1995) 5 BLR 83��������������������������������������������������������������������[12.2], [12.4], [18.3], [19.12] Monmouthshire County Council v Newport Borough Council [1947] 1 All ER 900, [1947] AC 520, HL���������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8] Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov [1990] 2 Lloyd’s Rep 11��������������������������������������������������������������������������������������������������� [10.1], [10.12], [46.2] Monterosso Shipping Co Ltd v International Workers Federation, The Rosso [1982] ICR 675, [1982] 3 All ER 841, CA�������������������������������������������������������������������������������[49.4] Montgomery, Re, Jones & Co and Liebenthal & Co’s Arbitration (1898) 78 LT 406, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.1] Montpelier Reinsurance Ltd v Manufacturers Property & Casualty Limited [2008] Bda LR 24, SC (Bermuda)���������������������������������������������������� [21.10], [22.5], [22.8] Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597��������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.4], [25.6], [25.8] [28.6], [37.6], [40.2] Moody v Ellis (1984) 26 BLR 39����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Moor & Bedell’s Case [1587] 145 ER 189, Jenk 264��������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Moore v Darley (1845) 1 CB 445�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Moran v Lloyd’s [1983] QB 542����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Mordue v Palmer (1870) LR 6 Ch App 22�����������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Morelite Construction Corp v NYC District Council Carpenters’ Benefit Funds, 748 F.2d 79 (2d Cir 1984)�������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Morgan Grenfell (Local Authority Finance) Ltd v Seven Seas Dredging Ltd (1990) 21 ConLR 122���������������������������������������������������������������������������������[41.8] Morgan v Birnie (1833) 9 Bing 672�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Morgan v Mather (1792) 2 Ves Jun 15������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Morgan v Morgan [1977] Fam 122, [1977] 2 All ER 515������������������������������������������������������������������������������[33.4] Morgan v Morgan 2 LJ Ex 56��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Morgan v Smith (1842) 9 M & W 427������������������������������������������������������������������������������������������������������������[44.1] Morgan v William Harrison Ltd [1907] 2 Ch 137, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������[7.3] Morley v Newman (1824) 5 Dow & Ry KB 317�������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Morphett, Re (1845) 2 Dow & L 967���������������������������������������������������������������[12.5], [25.6], [37.4], [46.2], [46.5] Morris v Harris [1927] AC 252���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.11] cxxvi

0h Table of Cases.indd 126

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Morris and Morris, Re (1856) 6 E & B 383�����������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Morro v Crowie [1967] SASR 165������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.5] Mortin v Burge (1836) 4 Ad & El 973������������������������������������������������������������������������������������� [37.2], [37.6], [40.2] Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331����������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Moscow v/o Exportkhleb v Helmville Ltd, The Jocelyne [1977] 2 Lloyd’s Rep 121�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [48.6] Moseley v Simpson (1873) LR 16 Eq 226������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Mosvolds Rederi A/S v Food Corpn of India, The Arras and The Hoegh Rover [1989] 1 Lloyd’s Rep 131�����������������������������������������������������������������������������������������[19.13] Moundreas & Co SA v Navimpex Centrala Navala [1985] 2 Lloyd’s Rep 515���������������������������������������[39.6] Mount Charlotte Investments plc v Prudential Assurance [1995] 10 EG 129���������������������������������������[45.13] Mount Cook (Northland) Ltd v Swedish Motors Ltd [1986] 1 NZLR 720�����������������������������������������������[10.7] Mountain v Parr [1899] 1 QB 805, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Ms Cristina-Victoria Utrilla Utrilla (Spain) v Explotaciones Mineras Justiniano Muñoz SL, Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, Spain, 5 July 2006, arbitrator appointment No. 15/06����������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.6] Mt Akram-Un-Nissa v Mt Mustafa-Un-Nissa AIR 1929 All 238���������������������������������������������������������������[3.10] MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile ICSID Case No. ARB/01/7, Award 25 May 2004, (2005) 44 ILM 91, 127���������������������������������������� [50.3], [50.5], [50.8] MTM Millenium Holdings Sdn Bhd v Pasukhas Constructions Sdn Bhd [2013] MLJU 472�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Mudajaya Corporation Berhad v Leighton Contractors (M) Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 745�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.20] Mugoya Construction & Engineering Ltd v National Social Security Fund Board of Trustees [2005] eKLR, Civil Suit 59 of 2005 (Kenya)�����������������������������������[14.1] Muhammet Çap & Sehil Ins¸aat Endustri ve Ticaret Ltd Sti v Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/12/6���������������������������������������������������������������������������[20.3], [24.28] Muir v Commissioner of Inland Revenue [2007] 3 NZLR 495, CA (NZ)�������������������������������������������������[23.4] Muirfield Properties Pty Ltd v Eric Kolle and Associates [1988] VR 167������������������������������������������������[17.1] Multiplex Constructions Pty Ltd v International Golf Services Pty Ltd (1988) 4 BCL 320�����������������������������������������������������������������������[37.3] Murmansk Trawl Fleet v Bimman Realty Inc [1994] OJ No 3018������������������������������������������������������������[48.10] Murphy Exploration and Production Company International v Republic of Ecuador ICSID Case No. ARB/08/4����������������������������������������������������������������������������[42.18] Musselbrook v Dunkin (1833) 9 Bing 605���������������������������������������������������������������������������������������[36.6], [45.13] Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520, [1985] 1 WLR 625, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������� [36.12], [37.7], [38.1] [38.3], [38.4], [38.6], [38.9] Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd v Win Win Nu [2003] 2 SLR (R) 547���������������������������������������������������������[5.3] Mylne v Dickinson (1815) Coop G 195����������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Mymoonah v Haji Mohamed Ariff (1873) 1 Ky 353������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263�������������������������������������������������������������������[23.3], [23.4], [28.6], [29.2] Myron, The, Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263, [1969] 1 Lloyd’s Rep 411��������������������������������������������������������������������������[25.5], [28.6] [28.7], [46.4]

N Naamlooze Vennootschap Handels-en-Transport Maatschappij ‘Vulcan’ v A/S J Ludwig Mowinckels Rederi [1938] 2 All ER 152, 60 Ll L Rep 217, 43 Com Cas 252, HL���������������������������������������������������������[3.8], [39.4] Nagle v Feilden [1966] 2 QB 633��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[51.5] cxxvii

0h Table of Cases.indd 127

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Nanjing Cereals, Oils and Foodstuffs Import & Export Corp v Luckmate Commodities Trading Ltd [1994] HKCFI 140������������������������������������������������������������������[28.5] Nanjing Tianshun Shipbuilding Co Ltd v Orchard Tankers PTE Ltd [2011] EWHC 164 (Comm), [2011] All ER (D) 122 (Feb)������������������������������� [7.2], [15.9], [19.12] Nares v Drury (1864) 10 LT 305����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [25.7] Nash Dredging Ltd v Kestrel Marine Ltd 1986 SLT 62�������������������������������������������������������������������������������[41.8] National Bank of Greece and Athens SA v Metliss [1958] AC 509����������������������������������������������������������[10.12] National Enterprises Ltd v Racal Communications Ltd [1974] 3 All ER 1010����������������������������������������[21.6] National Justice Compania Naviera SA v Prudential Assurance Co Ltd (The Ikarian Reefer) [1993] 2 Lloyd’s Rep 68���������������������������������������������������������������������������������������[29.10] National Westminster Bank plc v Utrecht-America Finance Company [2001] 3 All ER 733�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Naumann v Edward Nathan & Co Ltd (1930) 37 Ll L Rep 249, CA (Eng)��������������������� [25.10], [32.3], [32.9] Naumann v Nathan (1930) 37 LI LR 249����������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Nauru Phosphate Royalties trust v Matthew Hall Ltd [1993] ADRLJ 223����������������������������������������������[29.6] Naviera Amazonica Peruana SA v Compania Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8], [36.5] Navigator Investment Services Ltd v Acclaim Insurance Brokers Pte Ltd [2010] 1 SLR 25, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.12], [33.4] Navigazione Alta Italia SpA v Concordia Maritime Chartering AB, The Stena Pacifica [1990] 2 Lloyd’s Rep 234�������������������������������������������������������������������� [7.1], [7.2], [19.15] NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyds Rep 509)��������������������������������������������������������������������������[7.2] NBCC Ltd v JG Engineering Pvt Ltd (2010) 2 SCC 385������������������������������������������������������������������������������[23.6] NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5��������������������������������������������������������������������������������������������[33.1], [33.7] Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros [1976] QB 933, [1976] 2 All ER 842, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[19.4], [19.7] [19.9], [19.10] [19.15], [21.5], [21.10] Neale v Richardson (1938) 1 All ER 753����������������������������������������������������������������������������������������������[3.4], [31.7] Netherlands No. 2016-1, Çukurova Holding AS v Sonera Holding BV, Court of Appeal of Amsterdam, 24 June 2015 and Supreme Court of the Netherlands, Case No. 14/04336, 1 May 2015��������������������������������������������������������������������������������[35.4] Network Rail Infrastructure Ltd v Handy [2015] EWHC 1460 (TCC)�����������������������������������������������������[41.4] New India Assurance Co Ltd v Lewis [1967] 1 MLJ 156, [1965–1967] SLR(R) 433, FC (Sing)����������������������������������������������������������������������������������� [6.6], [7.6], [32.11] New Zealand Insurance Co Ltd v Ong Choo Lin (t/a Syarikat Federal Motor Trading) [1992] 1 MLJ 185, SC����������������������������������������������������������������������������������������[18.1] Newacres Sdn Bhd v Sri Alam Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 474, SC������������������������������������������������������[14.2], [15.7] [18.1], [18.2] Newey, Re, Ex parte Whiteman 107 LT 832��������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Newspeed International Ltd v Citus Trading Pte Ltd [2003] 3 SLR(R) 1�������������������������������������������������[45.9] Ng Chee Yew Sdn Bhd v IJM Corp Bhd [2011] 7 MLJ 122�������������������������������������������������������������������������[23.4] Ng Chin Siau v How Kim Chuan [2007] 2 SLR(R) 789, [2007] SGHC 31�������������������������������������������������[26.9] Ngati Tahinga & Ngati Karewa Trust v Attorney General (2003) 16 PRNZ 878, CA (NZ)����������������������������������������������������������������������������������[23.4] Ngo Chew Hong Oils & Fats (M) Sdn Bhd v Karya Rumpun Sdn Bhd [2009] 1 LNS 1321���������������������������������������������������������������������������������������[48.8] Niaga Tani Sdn Bhd v Samarez Holdings Berhad [2002] MLJU 140��������������������������������������������[12.1], [12.3] Nicholas Fletcher, Vendort Traders Inc v Evrostroy Grupp LLC [2016] UKPC 15, [2016] All ER (D) 104 (Jun)����������������������������������������������������������������������������������������[45.10] Nicholson v Little [1956] 2 All ER 699, [1956] 1 WLR 829, CA (Eng)������������������������������������������������������[42.10] Nickalls v Warren (1844) 6 QB 615�����������������������������������������������������������������������������������������������������[47.3], [47.4] cxxviii

0h Table of Cases.indd 128

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Nickels v Hancock (1855) 7 De G M & G 300������������������������������������������������������������[37.4], [37.5], [46.2], [48.6] Nicolene Ltd v Simmonds [1953] 1 QB 543, [1953] 1 All ER 822���������������������������������������������������������������[20.8] Nikiforos v Petropoulos 2007 QCCS 3144 (CanLII)������������������������������������������������������������������������������������[23.5] Nikko Hotels (UK) Ltd v MEPC Plc (1991) 28 EG 86������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Nilai-3 Porcelain Inn Sdn Bhd v Berjaya Sompo Insurance Bhd [2013] 9 MLJ 256������������������������������[29.10] Nils Heime Akt v G Merel & Co Ltd [1959] 2 Lloyd’s Rep 292����������������������������������������� [37.4], [46.2], [47.5] Nippon Yusen Kaisha v Pacifica Navegacion SA, The Ion [1980] 2 Lloyd’s Rep 245��������������������������[19.17] Noble Assurance Co v Gerling-Konzern General Insurance Co [2007] EWHC 253 (Comm), [2007] All ER (D) 289 (Feb)����������������������������������������������������������[35.4], [39.4] Noble China Inc v Lei [1998] CanLII 14708 (ON SC), 42 OR (3d) 69, 42 BLR (2d) 262 (OCJ)�������������������������������������������������������������������[25.8], [31.8], [33.1], [37.8] Noble Denton Middle East v Noble Denton International Ltd [2010] EWHC 2574 (Comm), [2011] 1 Lloyd’s Rep 387������������������������������������������������������������������������[22.6] Noble Resources Pte. Ltd v China Sea Grains and Oils Industry Co Ltd [2006] HKCFI 334��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Noble Ventures, Inc v Romania, ICSID case ARB/01/11�������������������������������������������������������������������������[42.14] Nokes v Doncaster Amalgamated Collieries Ltd [1940] AC 1014����������������������������������������������������������[10.12] Nokia Corp v HTC Corp [2012] EWHC 3199 (Pat)�������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Nomihold Securities Inc v Mobile Telesystems Finance SA [2012] EWHC 130 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������������������������������� [17.1], [31.11] Norbrook Laboratories Co v Tank [2006] EWHC 1055 (Comm) Norbrook Laboratories Ltd v Challenger [2006] EWHC 1055 (Comm), [2006] 2 Lloyd’s Rep 485��������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [23.5], [25.14], [46.4] Norjarl K/S A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211��������������������������������������������[46.4] Norman Hughes & Co v Ruthin Borough Council (1971) 222 EG 163�����������������������������������������������������[46.5] Norris v Daniel (1834) 10 Bing 507��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 28 Ll L Rep 104, 43 TLR 541���������������������������������������������������������������������������������� [39.4], [48.1], [48.6] North & South Western Junction Railway Co v Brentford Union Assessment Committee (1888) 13 App Cas 592�������������������������������������������������������������������������������������[37.5] North London Railway Company v Great Northern Railway Company (1883) 11 QBD 30, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] North Metropolitan Tramways Co v Leyton UDC 98 LT 792.Simmonds v Swaine (1809) 1 Taunt 549���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Co Ltd [1984] QB 644, [1984] 2 All ER 175, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������[25.12] Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Ltd 26 BLR����������������������������������[40.1] Norton v Counties Conservative Permanent Benefit Building Society [1895] 1 QB 246�������������������������[6.4] Norton v Mascall (1687) 2 Vern 24�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Norwich Corporation v Norwich Electric Tramways Co [1906] 2 KB 119, CA (Eng)������������������������������[6.4] Norwich Pharmacal Company v Customs and Excise [1973] UKHL 6���������������������������������������������������[32.3] Nossens’s Letter Patent, Re [1969] 1 WLR 638���������������������������������������������������������������������������������������������[42.3] Nova (Jersey) Knit Ltd v Kammgarn Spinnerei GmbH [1977] 2 All ER 463, [1977] 1 WLR 713, [1977] 1 Lloyd’s Rep 463, HL�������������������������������������������������������������������������������������[3.3] NYK Bulkship (Atlantic) NV v Cargill International SA [2016] UKSC 20�����������������������������������������������[52.2]

O O’Conor and Whitlaw’s Arbitration, Re (1919) 88 LJKB 1242, CA (Eng)������������������������� [37.3], [37.5], [46.4] O’Donnell Developments Ltd v Build Ability Ltd [2009] EWHC 3388 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3], [38.6] Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192, [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650���������������������������������������������������������������������������� [10.5], [20.11], [20.12] [23.3], [25.6], [25.8] [29.8], [31.5], [31.6], [46.2] cxxix

0h Table of Cases.indd 129

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration OAO Northern Shipping Company v Remolcadores de Marin Slp, The Remmar [2007] 2 Lloyd’s Rep 302, [2007] EWHC1821 (Comm) at [22]�������������������������������������������������������������[25.8] Oates v Bromil (1704) 1 Salk 75����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Obaseki Bros v Reif & Son Ltd [1952] 2 Lloyd’s Rep 364���������������������������������������������������������������������������[37.3] Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Germany, 3 Sch 01/99, 28 June 1999������������������������������������������������[35.5] Oberlandesgericht Oldenburg, Germany, 9 SchH 03/05, 30 May 2006���������������������������������������������������[36.6] Oberlandesgericht Stuttgart, Germany, 1 Sch 13/01, 20 December 2001�����������������������������������������������[35.10] Ocean Laser Shipping Ltd v Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd, The Smaro [1999] 1 Lloyd’s Rep 225���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.6] Ocean Laser Shipping Ltd G Roussos Sons SA v Charles M Willie (Shipping) Ltd (The ‘Smaro’) [1999] 1 Lloyd’s Rep 225�����������������������������������������������������������������������[19.7] Ocean Park Corporation v Proud Sky Co Ltd [2007] HKCFI 1221 (HK)�������������������������������������[14.1], [15.9] Ochs v Ochs Bros [1909] 2 Ch 121������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7] ODC Exhibit Systems Ltd v Lee [1988] CanLII 3297 (BC SC)��������������������������������������������������������������������[15.9] Oddmund Grundstad v Joseph Ritt and American Arbitration Assn Inc (1997) 12 Mealey’s International Arbitration Report F1�����������������������������������������������������������������������[10.6] Official Assignee v Chartered Industries of Singapore [1978] 2 MLJ 99���������������[20.2], [31.6], [37.3], [37.6] Offshore International SA v Banco Central SA [1976] 2 Lloyd’s Rep 402������������������������������������������������[19.3] Ogunwale v Syrian Arab Republic [2002] 9 NWLR (Part 771) 127, CA (Nigeria)����������������������������������[22.6] Ohbayashi-Gumi Ltd v Kian Hong Holdings Pte Ltd [1987] 2 MLJ 110, CA (S’pore)���������������������������[20.8] Oil & Natural Gas Corporation Ltd v SAW Pipes Ltd AIR 2003 SC 2629������������������������������������������������[46.3] Oil Basins Ltd v BHP Billiton Ltd [2007] VSCA 255������������������������������������������������������������������������������������[37.1] Oil Products Trading Co Ltd v SA Societe de Gestion d’Entreprises Coloniales (1934) 150 LT 475��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Oksuzoglu v Kay [1998] 2 All ER 361, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������[43.4] Oleificio Zucchi SpA v Northern Sales Ltd [1965] 2 Lloyds Rep 496�������������������������������������������������������[36.7] Olver v Hillier [1959] 2 All ER 220, [1959] 1 WLR 551������������������������������������������������������������������[32.13], [40.1] Omnibridge Consulting Ltd v Clearsprings (Management) Ltd [2004] EWHC 2276 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Ong Boon Him v Tan Oh Tee [1937] MLJ 122������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Ong Chan Tow v R [1963] MLJ 160��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Ong Guan Teck v Hijjas [1982] 1 MLJ 105��������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Opotiki Packaging & Coolstorage Ltd v Opotiki Fruitgrowers Co-operative Ltd (in receivership) [2003] 1 NZLR 205�������������������������������������������������� [38.6], [39.1], [45.4] Oricon Waren-Handelgesellschaft MbH v Intergraan NV [1967] 2 Lloyd’s Rep 82�������������������[37.6], [40.2] Orion Compania Espanola de Seguros v Belfort Maatschappij voor Algemene Verzekgringeen [1962] 2 Lloyd’s Rep 257���������������������������������������������������������������[25.3], [32.9] Orkney Islands Council v Charles Brand Ltd, 2002 SLT 100���������������������������������������������������������������������[12.3] Orwell Steel (Erection and Fabrication) Ltd v Asphalt and Tarmac (UK) Ltd [1984] 1 WLR 1097�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Oswald v Earl Grey (1855) 24 LJQB 69����������������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [46.2] OT Africa Line Ltd v Magic Sportswear Corp [2005] EWCA Civ 710������������������������������������������������������[33.7] Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd [2007] 1 SLR(R) 989, [2006] SGCA 46������������������[24.28] OTM Ltd v Hydranautics [1981] 2 Lloyd’s Rep 211������������������������������������������������������������������������������������[14.2] Overseas Fortune Shipping Pte Ltd v Great Eastern Shipping Co Ltd, The Singapore Fortune [1987] 1 Lloyd’s Rep 270�������������������������������������������������������� [27.10], [28.2], [39.1] Overseas Union Insurance Ltd v AA Mutual International Insurance Co Ltd [1988] 2 Lloyd’s Rep 63����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Owen v Nicholl [1948] 1 All ER 707, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������[29.9] Owners of the Motor Vessel Tojo Maru, The v NV Bureau Wijsmuller (The ‘Tojo Maru’) [1972] AC 242������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.6] Owners of the MV Myron, The v Tradax Export SA [1970] 1 QB 527������������������������������������������������������[41.4] Owners of the Steamship Catalina & The Owners of the Motor Vessel Norma, In re The (1938) 61 Ll L Rep 360 (Eng)��������������������������������������������������������������������������[23.4], [31.5]

cxxx

0h Table of Cases.indd 130

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 3 All ER 835, [1984] 2 Lloyd’s Rep 373������������������������������������������������������������������ [5.2], [10.4], [10.8] [30.4], [31.8], [32.6], [32.11]

P P Rosen & Co Ltd v Dowley and Selby [1943] 2 All ER 172��������������������������������[42.3], [42.9] , [42.11], [44.2] P T Budi Semestra Satria v Concordia Agritrading Pte Ltd [1998] SGHC 127����������������������������������������[16.2] Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854, [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 Lloyd’s Rep 103, HL����������������������������������������������������������������������������������[4.1], [17.2], [18.6], [28.2], [28.3] Pacific & Orient Insurance Co Sdn Bhd v Woon Shee Min [1980] 1 MLJ 291, FC����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Pacific China Holdings Ltd v Grand Pacific Holdings Ltd [2007] HKCFI 715���������������������������������������[23.4] Pacific International Lines (PTE) Ltd v Tsinlien Metals and Minerals Co Ltd [1992] HKCFI 225���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.6] Pacific Recreation Pte Ltd v S Y Technology Inc [2008] 2 SLR(R) 491������������������������������������������������������[37.3] Pacol Ltd v Joint Stock Co Rossakhar [1999] 2 All ER (Comm) 778���������������������������������������������������������[27.2] Paczy v Haendler & Natermann GmbH [1981] Lloyd’s Rep 302, CA������������������������������������������������������[15.9] Padda Gurtaj Singh v Tune Talk Sdn Bhd [2014] 1 LNS 1700��������������������������������������������������������[35.1], [48.1] Page v Newman (1829) 9 B & C 378��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.2] Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd [1993] HKLR 39���������������������������������� [25.8], [46.2], [48.7] Palacath Ltd v Flanagan [1985] 2 All ER 161��������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Paladin Agricultural Ltd v The Excelsior Hotel (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 1271������������������������[15.9] Paladin Agricultural Ltd v The Excelsior Hotel (Hong Kong) Ltd [2001] 2 HKC 215���������������������������[18.6] Palgrave Gold Mining Co v McMillan [1892] AC 460, PC�������������������������������������������������������������������������[21.7] Palmco Shipping Inc v Continental Ore Corpn, The Captain George K [1970] 2 Lloyd’s Rep 21��������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.6], [20.11], [23.3] Pan African Builders & Contractors Ltd v National Social Security Fund Board of Trustees Civil Case 701 of 2005������������������������������������������������������������������������������������������������[22.6] Pan Atlantic Group Inc v Hassneh Insurance Co of Israel [1992] 2 Lloyd’s Rep 120, affd [1992] 2 Lloyd’s Rep 120, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������[20.12], [23.3] Pan Australia Shipping Pty Ltd v The Ship “Comandate” [2006] FAC 881��������������������������������������������[32.8] Panachand & Co (Pte) Ltd v Riko International Pte Ltd [1986] 1 MLJ 294����������������������������������������������[10.5] Panchaud Frères SA v Etablissements General Grain Co [1969] 2 Lloyd’s Rep 109; on appeal [1970] 1 Lloyd’s Rep 53, CA (Eng)����������������������������[19.12], [19.16] Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394, CA (Eng)����������������������������[41.2], [41.4] Pancommerce SA v Veecheema BV [1983] 2 Lloyd’s Rep 304, CA (Eng)�������������������������������������������������[38.3] Pando Compania Naviera SA v Filmo SAS [1975] QB 742, [1975] 2 All ER 515, [1975] 1 Lloyd’s Rep 560�������������������������������������������������[20.6], [20.11], [20.12], [23.3] Pappa v Rose (1871) LR 7 CP 32��������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.7], [31.11] Pappa v Rose (1872) LR 7 CP 525�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Paquito Lima Buton v Rainbow Joy Shipping Ltd Inc [2008] HKCFA 30; (2008) 11 HKCFAR 464, Court of Final Appeal (Hong Kong)�������������������������������������������������������������[15.9] Parist Holdings Pty Ltd v WT Partnership Australia Pty Ltd [2003] NSWSC 365�������������������������������[54.13] Parker, Gaines & Co Ltd v Turpin [1918] 1 KB 358�������������������������������������������������������������������������������������[15.7] Parry v Liverpool Malt Co Ltd [1900] 1 QB 339������������������������������������������������������������������������������������������[15.4] Parsons & Whittemore Overseas Co Inc v Societe Generalede L’industrie Du Papier 508 F.2d 969 (2nd Cir 1974)��������������������������������������������������������������������[45.1], [46.3] Participaciones Inversiones Portuarias SARL v Gabonese Republic ICSID Case No ARB/08/17, Decision on the Proposal to Disqualify an Arbitrator, 12 November 2009�����������������������������������������������������������������������������������������[23.7] Pascoe v Pascoe (1837) 3 Bing NC 898����������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Passat Shipping & Trading Co Ltd v Cosentinio Shipping Co SA (The Achillet) (unreported, 8 September 1989)��������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6] cxxxi

0h Table of Cases.indd 131

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Paterson v Clayton (1845) 6 LTOS 125, 132��������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8] Pathak v Tourism Transport Ltd [2002] 3 NZLR 681����������������������������������������������������������������������[14.1], [33.1] Pathow v King (1733) 2 Barn KB 386�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Patrick Mitchell v Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No ARB/99/7, decision on annulment of 1 November 2006��������������������������������������������������������������[50.2] Patroclos Shipping Co v Societe Secopa [1980] 1 Lloyd’s Rep 405����������������������������������������������[42.9], [42.10] Paul Donin de Rosiere v Islamic Republic of Iran, Award No. ITM/64-498-1 (4 December 1986), 13 Iran-US CTR 193�������������������������������������������������������������������������������������������������[32.8] Paull v Paull (1833) 2 Cr & M 235����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] Pavan SRL v Leng D’Or SA, Court of First Instance, Spain, 11 June 2007��������������������������������������������������[48.7] PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2006] HKCA 434, CA����������������������������[7.2] Pearson v Archbold (1843) 11 M & W 477��������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Pearson, Re (1864) 4 New Rep 60�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.5] Pedler v Hardy (1902) 18 TLR 591�����������������������������������������������������������������������������������������������������[38.3], [38.6] Pedley v Goddard (1796) 7 Term Rep 73������������������������������������������������������������������������������������������[37.5], [46.4] Pegang Prospecting Co Ltd v Chan Phooi Hoong [1957] MLJ 231, CA�������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4], [35.9], [38.6], [39.1] Pegler v Railway Executive [1948] AC 332, [1948] 1 All ER 559, HL (Eng)���������������������������������������������[19.3] Pegram Shopfitters Ltd v Tally Weijl (UK) Ltd [2004] 1 All ER 818��������������������������������������������������������[54.19] Pembenaan Leow Tuck Chui & Sons Realty Co Sdn Bhd v Dr Leela’s Medical Centre Sdn Bhd [1995] 2 MLJ 57, SC��������������������������������������������������������������������[7.3] Pembinaan LCL Sdn Bhd v SK Styrofoam (M) Sdn Bhd [2007] 4 MLJ 113, CA��������������������������������������[45.1] Pena Copper Mines Ltd v Rio Tinto Co Ltd 105 LT 846, [1911–13] All Rep 209, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������� [10.5], [14.5], [18.2] Penang Development Corp v Trikkon Construction Sdn Bhd [1997] 3 MLJ 115, CA����������������������������[13.1] Penang Port Commission v Kanawangi s/o Seperumaninam [1996] 3 MLJ 427, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.8] Pennell v Walker (1856) 18 CB 651��������������������������������������������������������������������������������������� [13.3], [15.5], [10.10] Penta-Ocean Construction v Penang Development Corporation [2003] MLJU 11, [2003] 2 AMR 331��������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.11] Penta-Ocean Construction Co Ltd v Penang Development Corporation [2003] MLJU 11, [2003] 2 AMR 311�����������������������������������������������������������������������������������[31.3] Perbadanan Kemajuan Negeri Perak v Asean Security Paper Mill Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 309, SC���������������������������������������������������������������������������������������[12.2], [12.3], [18.1], [18.2] Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447��������������������������������������������������������������������������������������������������[34.3], [38.8], [45.4], [45.10] Pering and Keymer, Re (1835) 111 ER 406����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.8] Perry v Mitchell (1844) 12 M & W 792����������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Perry v Stopher [1959] 1 All ER 713, [1959] 1 WLR 415, CA (Eng)������������������������������� [42.12], [42.15], [43.6] Persaud v Beynon [2005] EWHC 3073 (Comm. Eduardo Zuleta Jaramillo,  Liberty Seguros SA and Liberty Seguros de Vida SA v Arbitral Tribunal and Civil Chamber of the Bogotá Judicial Tribunal, Constitutional Court of Colombia, Decision T-186/15, Case Date 17 April 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International��������������������������������������������������������������������[26.9] Persimmon Homes (South Coast) Ltd v Hall Aggregates (South Coast) Ltd [2012] EWHC 2429 (TCC)�����������������������������������������������������������������������������������������[41.5] Perslow v Baily (1704) 2 Ld Raym 1039��������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Peruvian Guano Company v Bockwoldt (1882) 23 Ch D 225��������������������������������������������������������������������[17.1] Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia [2014] 11 MLJ 561�����������������������������������������[46.2] Peters v Anderson (1814) 5 Taunt 596�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1] Peterson v Ayre (1855) 15 CB 724�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Petro-Canada v Alberta Gas Ethylene 1992 ABCA 9 (CanLII)������������������������������������������������������������������[23.6] Petrobart Ltd v The Kyrgyz Republic Award II, 29 March 2005, 13 ICSID Reports 387���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5]

cxxxii

0h Table of Cases.indd 132

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Petrochemical Industries Co v Dow Chemical [2012] EWHC 2739 (Comm)����������������������������������������[36.11] Petromec Inc v Petroleo Brasileiro SA Petrobas [2005] EWCA Civ 891, [2006] 1 Lloyd’s Rep 121���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.3] Petromin SA v Secnav Marine Ltd [1995] 1 Lloyd’s Rep 603���������������������������������������������������������������������[32.7] Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd [2016] 2 MLJ 697, CA���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.3], [46.6] Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] Philippe Gruslin v Malaysia, ICSID Case No ARB/94/1��������������������������������������������������������������������������[50.8] Philippe Gruslin v Malaysia, ICSID Case No ARB/99/3��������������������������������������������������������������������������[50.8] Phillips Petroleum Co Iran v Iran (1989) 21 Iran-US CTR 79��������������������������������������������������������������������[50.5] Phipps v Ingram (1835) 3 Dowl 669��������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8], [46.2] Phoenix v Pope [1974] 1 All ER 512, [1974] 1 WLR 719����������������������������������������������������������������[32.13], [40.1] Phoenix Shipping Pty Ltd v General Feeds Inc [1997] 2 Lloyd’s Rep 703, CA (Eng)���������������������������[19.15] Phoenix Timber Co Ltd’s Application, Re [1958] 2 QB 1, [1958] 1 All ER 815, [1958] 1 Lloyd’s Rep 305, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������[16.3], [16.4] Pickthall v Methyr Tydvil Local Board [1886] 2 TLR 805���������������������������������������������������������������������������[23.4] Pierce v Dyke (1959) 2 WIR 30�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Piercy v Young (1879) 14 Ch D 200����������������������������������������������������������������������������������������������������[15.4], [15.5] Pietro Cingolani SAS v Pearl Marin Shipping A/B, The General Valdes [1982] 1 Lloyd’s Rep 17�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Pilecon Engineering Sdn Bhd v Maxson Resources Ltd [2002] 1 MLJ 217����������������������������������������������[17.1] Pilecon Industrial Engineering Sdn Bhd v Maxson Resources Ltd [2002] 1 MLJ 217����������������������������[17.1] Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v Kingdom of Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29�����������������������������������������������������������������������������������������������[50.9] Pini v Roncoroni [1892] 1 Ch 633�������������������������������������������������������������������������������������������������������[16.3], [33.7] Pinnock Bros v Lewis and Peat Ltd [1923] 1 KB 690���������������������������������������������������������������������������������[19.12] Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd, The Nema [1981] 2 Lloyd’s Rep 239, [1982] AC 724�����������������������������������������������������������������������������������[26.12], [34.3] Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd [1994] 1 All ER 177, [1994] 1 WLR 777���������������������������������������������������������������������������� [42.2], [44.4], [44.7] Pirtek (UK) Ltd v Deanswood Ltd [2005] EWHC 2301 (Comm), [2005] All ER (D) 44 (Oct)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.4], [39.1] Pit Stop Auto Accessories v Tan Kock Siang; Minister of Communication [1974] 2 MLJ 79�����������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Pitcher v Rigby (1821) 9 Price 79�������������������������������������������������������������������������������������������� [39.1], [39.4], [48.1] Pitchers Ltd v Plaza (Queensbury) Ltd [1940] 1 All ER 151, 162 LT 213, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������������������������������� [14.3], [15.7], [15.8] Pittalis v Sherefettin [1986] QB 868, [1986] 2 All ER 227, CA (Eng)���������������������������������� [7.2], [10.1], [19.15] Plama Constortium Ltd v Republic of Bulgaria, Order on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/03/24 (6 September 2005)����������������������������������������������������������������������������������[33.7] Plant v Plant [2002] EWHC 2283 (Ch)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Platt v Hall (1837) 2 M & W 391���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Pledream Properties Ltd v 5 Felix Avenue London Ltd�����������������������������������������������������������������������������[12.3] Plews and Middleton, Re (1845) 6 QB 845����������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Plews v Baker (1873) LR 16 Eq 564����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.7] Plummer, Administratrix of M Thompson, Deceased v Lee (1837) 2 M & W 495�������������������������������������������������������������������������������������������[37.2], [37.6] Podar Trading Co Ltd; Bombay v Francois Tagher, Barcelona [1949] 2 All ER 62���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Point West London Ltd v Mivan Ltd [2012] EWHC 1223 (TCC)��������������������������������������������������������������[43.8] Poliakoff v Stromwall (1921) 8 Ll L Rep 388������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3]

cxxxiii

0h Table of Cases.indd 133

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Polivitte Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1987] 1 Lloyd’s Rep 379�����������������������������������[29.10] Ponsford v Swaine (1861) 1 John & H 433��������������������������������������������������������������������������������������������������[24.13] Pope v Brett (1671) 2 Saund 292���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 1 Lloyd’s Rep 166������������������������������������������������������������������������������������[23.6], [24.21], [45.10], [47.5] Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 2 Lloyd’s Rep 5, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465, HL��������������������������������������������������������������[23.4], [31.3] Portland Steamship Co Ltd v Charlton Steam Shipping Co [1925] 23 Ll L Rep 268������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Pot Hole People Ltd v Fulton Hogan Ltd (2003) 16 PRNZ 1023�����������������������������������������������������������������[5.3] Powell v Rutledge [1953] St R Qd 265�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Poyser & Mills’ Arbitration, Re [1964] 2 QB 467����������������������������������������������������������������������������������������[36.12] PP Persero Sdn Bhd v Bimacom Property & Development Sdn Bhd [1999] 6 MLJ 1�����������������[15.7], [15.8] Pratt v Swanmore Builders Ltd and Baker [1980] 2 Lloyd’s Rep 504�������������������������������������������������������[23.5] Prebble and Robinson, Re [1892] 2 QB 602�����������������������������������������������������������������������������������[24.14], [24.24] [24.25], [44.5], [46.4] Prekons Insaat Sanayi AS v Rowlands Castle Contracting Group Ltd [2006] EWHC 1367 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.1] Premium Brands Operating GP Inc v Turner Distribution Systems Ltd 2010 BCSC 258����������������������[35.2] Premium Nafta Products Ltd v Fili Shipping Company Ltd [2007] UKHL 40���������������������������������������[37.4] President of India v Jadranska Slobodna Plovidba [1992] 2 Lloyd’s Rep 274���������������������������������������[36.12] President of India v La Pintada Compania Navigacion SA [1985] AC 104, [1984] 2 All ER 773, HL����������������������������������������������������������������������������� [3.8], [40.1], [40.3] [41.2], [41.3], [41.7] President of India v Lips Maritime Corpn, The Lips [1987] 1 Lloyd’s Rep 131, [1987] 1 All ER 957����������������������������������������������������������������������������������������[41.9] President of India v Taygetos Shipping Co SA, The Agenor [1985] 1 Lloyd’s Rep 155�������������������������[40.2] Prest v Petrodel Resources Ltd [2013] UKSC 34������������������������������������������������������������������������������������������[10.4] Prestige & Co Ltd v Brettell [1938] 4 All ER 346������������������������������������������������������������������������������������������[37.4] Price v Carter [2010] EWHC 1451 (TCC)������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.5] Price v Easton (1833) 4 B & Ad 433����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.4] Price v Hollis (1813) 1 M & S 105�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Price v Popkin (1839) 10 Ad & El 139�����������������������������������������������������������������������[36.10], [37.4], [37.6], [46.2] Priddle v Fisher & Sons [1968] 3 All ER 506���������������������������������������������������������������������������������������������������������� Primera Maritime (Hellas) Ltd v Jiangsu Eastern Heavy Industry Co Ltd [2013] EWHC 3066 (Comm)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.2] Primus Build Ltd v Pompey Centre Ltd [2009] EWHC 1487 (TCC), [2009] All ER (D) 14 (Jul)����������������������������������������������������������������������������[19.5] Printing Machinery Co Ltd v Linotype and Machinery Ltd [1912] 1 Ch 566������������������������������[10.5], [16.1] Private Co ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd [1995] 2 HKLR 62, [1995] 3 HKC 129, CA (HK)�������������������������������������������������������������������������������������[18.6] Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd [1995] HKCA 617�����������������������������������������������������������������[21.10], [22.2] [22.4], [22.6] Proctor v Williams (1860) 8 CBNS 386, 141 ER 1215���������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Produce Brokers Co Ltd v Olympia Oil and Cake Co Ltd [1916] 1 AC 314, HL�����������������������������������[36.12] Professor Dr Akahar Bador v N Krishnan (No 2) [1983] 1 MLJ 412�����������������������������������������������[6.4], [36.8] Progen Engineering Pte Ltd v Winter Engineering (S) Pte Ltd [2006] SGHC 224���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [36.4], [36.6], [42.4] Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd [1997] 3 MLJ 524, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [3.7], [23.4], [28.6] Property Investments (Development) Ltd v Byfield Building Services (1985) 31 BLR 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6]

cxxxiv

0h Table of Cases.indd 134

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Proprietors of Strata Plan 3771 v Travmina Pty Ltd (1986) 4 BCL 91�������������������������������������������������������[33.7] Provimi Hellas AE v Warinco AG [1978] 1 Lloyd’s Rep 373, CA (Eng)�������������������������������������������������[19.16] PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2005] SGHC 197����������������������������������������������[28.7] PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597, [2006] SGCA 41����������������������������������������������������������������������������������������������[9.3], [27.1], [35.2], [35.4], [37.4] [39.4], [45.1], [45.4], [46.2], [46.3] PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV [2013] SGCA 57 PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK v Astro Nusantara International [2014] 1 SLR 372, [2013] SGCA 57���������������������������� [4.2], [9.3], [32.11] [48.3], [48.8], [52.6] PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 393�����������������������������������������������������������������������������[46.1] PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 401�����������������������������������������������������������������������������[36.5] PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation (Indonesia) [2014] SGHC 146; affirmed [2015] SGCA 30������������������������������������������������������������������������������[35.4], [39.1] PT Prima International Development v Kempinski Hotels SA [2012] 4 SLR 98�������������������������������������[37.4] PT Prima International Development v Kempinski Hotels SA [2012] SGCA 35������������������������������������[46.2] PT Pukuafu Indah v Newmont Indonesia Ltd [2012] 4 SLR 1157, [2012] SGHC 187�����������������������������[33.7] PT Tri-MG Intra Asia Airlines v Norse Air Charter Limited [2009] SGHC 13������������������������������������������[7.2] PT Tugu Pratama Indonesia v Magma Nusantara Ltd [2003] 4 SLR 257���������������������������������������������������[3.4] Public Bank Bhd v Muhibbah Meridian Sdn Bhd [2001] 1 MLJ 31, [2000] 7 CLJ 137����������������������������[13.3] Public Prosecutor v Muhamed bin Sulaiman [1982] 2 MLJ 320, FC�������������������������������������������������������[29.10] Public Service Electric & Gas Co v Local 94 International Brotherhood of Electrical Workers, 140 F. Supp. 2d 383, 395 (DNJ 2001)������������������������������������������������������������������[12.3] Public Trustee v Taylor [1978] VR 289���������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.13] Publicis Communciations and Publicis SA v True North Communications Inc. (2000) XXV YBCA 1152���������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Pupuke Service Station Ltd v Caltex Oil (NZ) Ltd [1995] EG 180 (CS)����������������������������������������������������[45.1] Pupuke Service Station Ltd v Caltex Oil (NZ) Ltd [1995] UKPC 44���������������������������������������������������������[45.1] Purser & Co (Hillingdon) Ltd v Jackson [1977] QB 166, [1976] 3 All ER 641������������������������������������������[39.4] Purslow v Baily (1704) 2 Ld Raym 1039�������������������������������������������������������������������������������������������[39.4], [48.1] Purslow v Baily 2 Ld Raym 1039�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.4] Putrajaya Holdings Sdn Bhd v Digital Green Sdn Bhd [2008] 7 MLJ 757��������������������������������������������������[9.2]

Q Q’s Estate, Re [1999] 1 Lloyd’s Rep 931��������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.2] QBE Insurance Ltd v Hashim bin Abdul [1981] 2 MLJ 275�����������������������������������������������������������������������[18.2] Quality Concrete Holdings Berhad v Classic Gypsum Manufacturing Sdn Bhd [2012] 2 MLJ 521�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.2] Queensgate Tower Ltd v ANZ Banking Group (New Zealand) Ltd HC Wellington M285/98, 4 September 1998������������������������������������������������������������������������������������������[22.5] Quintette Coal Limited v Nippon Steel Corp et al, [1990] BCJ No 2241, 1991 CanLII 5708 (BC CA)������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Quintette Coal Ltd v Nippon Steel Corp [1988] BCJ No 492, SC (British Columbia)����������������������������������������������������������������������������������������������[22.5]

R R v Baines [1909] 1 KB 258������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] R v Bardell (1836) 5 Ad & El 619����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] R v Barnsley County Borough Licensing Justices, ex p Barnsley and District Licensed Victuallers Association [1960] 2 All ER 703�������������������������������������������������������������[23.4] R v Biram (1852) 17 QB 969, 117 ER 1552��������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] R v Blakemore (1850) 14 QB 544����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] cxxxv

0h Table of Cases.indd 135

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration R v Bonython (1984) 38 SASR 45������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte (No 2) [1999] 1 LRC 1�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.3] R v Caius College, Cambridge (1845) 9 Jur 411�������������������������������������������������������������������������������������������[39.1] R v Camborne Justices, ex p Pearce [1955] 1 QB 41, [1954] 2 All ER 850����������������������������������������������������[23.4] R v Coombs, R v Rant (1797), Kyd on Awards 2nd Ed 64����������������������������������������������������������������������������[3.5] R v Corbishley (1824) 2 LJOSKB 150���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] R v Cotton (1813) 3 Camp 444������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] R v Cripps, ex p Muldoon [1984] QB 686, [1984] 2 All ER 705, CA (Eng)������������������������������������[38.3], [38.5] R v Daye [1908] 2 KB 333��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] R v Diggines, ex p Rahmani [1985] QB 1109, [1985] 1 All ER 1073�����������������������������������������������������������[25.6] R v Disputes Committee of National Joint Council for Craft of Dental Technicians, ex p Neate [1953] 1 QB 704, [1953] 1 All ER 327������������������������������������������������������������������������������������[23.1] R v Fulling [1987] 2 All ER 65, CA�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[2.6] R v Gough [1993] AC 646, [1993] 2 All ER 724, HL���������������������������������������������������������������������������[3.7], [23.4] R v Handley (1921) 61 DLR 656���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] R v Hardey (1850) 14 QB 529����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5] R v Hill (1819) 7 Price 636�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14] R v Humphryes (1649) Sty 154���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] R v Hurle-Hobbs, ex p Simmons [1945] KB 165, [1945] 1 All ER 273�������������������������������������������������������[33.4] R v Industrial Disputes Tribunal Ex parte Queen Mary College University of London [1957] 2 All ER 776������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] R v Inner West London Coroner, ex p Dallaglio [1994] 4 All ER 139 at 162 CA (Eng)���������������������������[23.5] R v Leicester City Justices, ex parte Barrow (1991) The Times, 5 August, CA����������������������������������������[30.4] R v National Arbitration Tribunal Ex parte South Shields Corporation [1951] 2 All ER 828������������������[6.4] R v National Joint Council for the Craft of Dental Technician (Disputes Committee) Ex parte Neate [1953] 1 QB 704, [1953] 1 All ER 327�������������������������������������������������������������������������������[6.4] R v Newmarket Assessment Committee, Ex parte Allen Newport Ltd [1945] 2 All ER 371����������������[25.6] R v Powell Ex parte The Marquis of Camden [1925] 1 KB 641��������������������������������������������������������������������[6.4] R v Rand (1866) LR 1 QB 230��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] R v Smith and Harley; ex parte Crugnale [1970] WAR 43�������������������������������������������������������������������������[31.7] R v South Devon Rly Co (1850) 15 QB 1043����������������������������������������������������������������������� [24.13], [36.6], [42.5] R v Sussex Justices; ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256; [1923 All ER Rep 233��������������������������[23.4], [46.3] R v Turner [1975] 1 All ER 70������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] R v War Pensions Entitlement Appeal Tribunal; ex parte Bott (1933) 50 CLR 228���������������������������������[29.4] R (Kingston) v Cork County JJ [1910] 2 IR 658��������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] R (Murrey and Wortley) v Armagh County Justices (1915) 49 ILT 56������������������������������������������������������[23.4] R (O’Donoghue) v Cork County JJ [1910] 1 IR 271��������������������������������������������������������������������������������������[23.4] R Kathiravelu a/l Ramasamy v American Home Assurance Co Malaysia [2009] 1 MLJ 572����������������[7.2] R&W Paul Limited v The Wheat Commission [1937] AC 139, HL�������������������������������������������������������������[2.6] Racecourse Betting Control Board v Secretary for Air [1944] Ch 114, [1944] 1 All ER 60, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������[3.1], [6.4], [14.2], [20.12] Radha Kanta Dass v Baerlein Bros Ltd AIR 1929 Cal 97 (Cal)���������������������������������������������������������������������[7.3] Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1969] 1 QB 173, [1967] 3 All ER 301������������������������������������������������������������������������������������������������[20.11], [23.2], [32.9], [52.1] Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd [2000] 6 MLJ 228������������[40.1], [40.3], [41.2], [41.4], [41.5] Ramac Costruction Co Ltd v J E Lesser (Properties) Ltd [1975] 2 Lloyd’s Rep 430���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.4] Ramdutt Ramkissen Das v E D Sassoon & Co (1929) 98 LJPC 58, [1929] All ER Rep 225, PC���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Rampton v Eyre [2007] ONCA 331 (CanLII)��������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Rand v Readington, 13 NH 72 (1842)������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Randell, Saunders & Co Ltd v Thompson (1876) 1 QBD 748��������������������������������������������������������������������[23.1] Ranger v Great Western Railway Co (1854) 5 HL Cas 72�������������������������������������������������������������������������[20.12]

cxxxvi

0h Table of Cases.indd 136

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Ranhill Bersekutu Sdn Bhd v Safege Consulting Engineers [2004] 3 MLJ 554���������������������������������������[32.1] Ranhill E & C Sdn Bhd v Tioxide (Malaysia) Sdn Bhd [2015] 1 LNS 1435��������������������������������������������[54.20] Ranko Group v Antarctic Maritime SA, The Robin [1998] ADRLN 35����������������������������������������[35.4], [35.9] Raukura Moana Fisheries Ltd v The Ship ‘Irina Zharkikh’ [2001] 2 NZLR 801��������������� [3.5], [40.1], [46.3] Ravee v Farmer (1791) 4 Term Rep 146���������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Ravenseft Properties Ltd v Boots Properties Ltd [1988] ADRLN 7����������������������������������������������������������[29.9] Rawling v Wood (1736) Barnes 54�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Raybos Australia Pty Ltd v Tectran Corporation Pty Ltd [No 9] (unreported), 27 November 1990, CA (NSW)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Raymond v Tapson (1882) 22 Ch D 435��������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Raymond & Reid v Granger [1952] 2 All ER 152���������������������������������������������������������������������������������������[19.17] RC Pillar & Sons v Edwards [2001] All ER (D) 232 (May)�������������������������������������������������������������[38.3], [38.4] Rebah Construction CC v Renkie Building Construction CC [2008] ZAGPHC 34 (South Africa)����������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.4] Recher & Co v North British and Mercantile Insurance Co [1915] 3 KB 277����������������������������������������[45.10] Red Rock Construction Sdn Bhd v People Realty Sdn Bhd [2004] 5 MLJ 235�������������������������������������������[3.2] Rederi Aktiebolaget Sally v Srl Termarea (13 April 1978) (Court of Appeal, Florence)�������������������������[46.2] Reed Executive Plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887, [2004] All ER (D) 233 (Jul)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.1], [43.4] Rees v Francis Waters (1847) 16 M & W 263�������������������������������������������������������������������������������������[37.3], [46.2] Rees v Waters (1847) 16 M & W 263��������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [39.4] Rees & Kirby v Swansea City Council (1985) 30 BLR 1������������������������������������������������������������������������������[41.9] Reg v Metropolitan Railway Co (1883) 48 LT 367���������������������������������������������������������������������������������������[35.4] Regalindo Resources Pte Ltd v Seatrek Trans Pte Ltd [2008] 3 SLR(R) 930���������������������������������������������[32.7] Rena K, The [1979] QB 377, [1979] 1 All ER 397, [1978] 1 Lloyd’s Rep 545����������������������������������[15.9], [16.3] [33.7], [39.5], [52.4] Renault SA v Inokom Corp Sdn Bhd [2010] 5 MLJ 394; [2010] 5 CLJ 32��������������������������������������[14.1], [15.5] Rendal A/S v Arcos Ltd 54Ll L Rep 309, CA (Eng); on appeal [1937] 3 All ER 577, 58 Ll L Rep 287, HL (Eng)����������������������������������������������������������������������[19.12], [19.13] Renshaw v Queen Anne Residential Mansions Co Ltd [1897] 1 QB 662�������������������������������������������������[15.4] Republic of Ecuador v Occidental Exploration and Production Co [2005] EWCA Civ 1116, [2005] 2 All ER (Comm) 689����������������������������������������������������������������������������[25.3] Republic of Egypt v Southern Pacific Properties (Pyramids Arbitration), Cour d’Appel de Paris, July 12, 1984, (1984) 23 ILM 1048�������������������������������������������������������������������[39.4] Republic of Ghana v Telekom Malaysia Berhad, (District Court of The Hague) Case No HA/RK 2004,667������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Republic of India v Indian Steamship Co Ltd, The Indian Endurance [1993] 1 All ER 998������������������[39.1] Republic of Kazakhstan v Istil Group Inc (No 2) [2007] EWHC 2729 (Comm), [2008] 1 Lloyd’s Rep 382���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Republic of Liberia v Gulf Oceanic Inc [1985] 1 Lloyd’s Rep 539, CA (Eng)�������������������������������[15.2], [15.3] Republic of Philippines, The v The People’s Republic of China, PCA Case No 2013-19, Award dated 12 July 2016���������������������������������������������������������������������������������������������������[52.2] Research in Motion UK Ltd v Visto Corporation [2008] EWHC 3026 (Pat)������������������������������������������[42.10] Residence Hotel and Resorts Sdn Bhd v Seri Pacific Corp Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 413������������������������[23.4] Resin Systems Inc v Industrial Service & Machine Inc [2008] ABCA 104 (CanLII) (Can)���������������������[15.9] Resort Condominium International Inc v Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia) Pty Ltd, 29 October 1993, Queensland Supreme Court (1995) XX YBCA 628����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.2] Rex v Justices of Bodmin ex parte McEwen [1947] KB 321������������������������������������������������������������������������[25.8] Reynolds v Askew (1837) 5 Dowl 682���������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] RGE (Group Services) Ltd v Cleveland Offshore Ltd (1986) 11 ConLR 77����������������������������������������������[15.7] Rhodes v Swithenbank (1889) 22 QBD 578��������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Ribaru Bina Sdn Bhd v Bakti Kausar Development Sdn Bhd [2007] 2 MLJ 221�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.2]

cxxxvii

0h Table of Cases.indd 137

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Richard Adler t/a Argo Rederei v Hellas Soutos Maritime Corp, The Argo Hellas [1984] 1 Lloyd’s Rep 296���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Richard Clear & Co Ltd v Bloch (1922) 13 Ll L Rep 462�����������������������������������������������������������������������������[47.4] Richardson v Le Maitre [1903] 2 Ch 222�������������������������������������������������������������������������������������������[15.7], [15.8] Richardson v Worsley 5 Exch 613, 155 ER 268���������������������������������������������������������������������������������������������[42.8] Richco International Ltd v International Industrial Food Co SAL, The Fayrouz III [1989] 1 All ER 613, [1989] 2 Lloyd’s Rep 106������������������������������������������������[32.7], [33.5] Richmond Shipping Ltd v Agro Co of Canada Ltd, The Simonburn (No 2) [1973] 2 Lloyd’s Rep 145�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Ridoat v Pye (1797) 1 Bos & Pul 91����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Rightmove Sdn Bhd v YWP Construction Sdn Bhd [2015] 7 MLJ 687�����������������������������������������[14.1], [15.1] Riley Gowler Ltd v National Heart Hospital Board of Governors [1969] 3 All ER 1401�����������������������[36.6] Rimbunan Hijau Sdn Bhd v Sarawak Plywood (M) Sdn Bhd [1985] 2 MLJ 377, SC������������������������������[33.7] Ringland v Lowndes 33 LJCP 25��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.8] Ringland v Lowndes 33 LJCP 337����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Rio Algom Ltd v Sammi Steel Co (1991) 25 ACWS (3d) 780 (Gen Div) (Can)����������������������������������������[18.6] Rippin Group Ltd v ITP Interpipe SA (1995) The Times, 10 March. (1866) LR 2 Eq 358�����������������������[18.3] Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519��������������������������������������������������������������������������������[25.3], [25.5] [25.8], [29.8], [32.9], [46.5] Ritter v Godfrey [1920] 2 KB 47, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������[42.9], [42.10] River Plate Products Netherlands BV v Etablissement Coargrain [1982] 1 Lloyd’s Rep 628����������������������������������������������������������������������������������������[37.2], [37.6], [40.2], [48.6] River Thames Insurance Co Ltd v Al Ahleia Insurance Co SAK [1973] 1 Lloyd’s Rep 2���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Riverside Casino Ltd v Moxon [2001] 2 NZLR 78, CA�������������������������������������������������������������������������������[23.4] RJ Reynolds Tobacco Co v Iran (1984) 7 Iran-US CTR 181�������������������������������������������������������������������������[41.7] RJ Reynolds Tobacco Co v Islamic Republic of Iran, Award No. 145-35-3 (6 August 1984)�����������������[41.7] RJT Consulting Engineers Ltd v DM Engineering (Northern Ireland) Ltd [2002] EWCA Civ 270, [2002] All ER (D) 108 (Mar)���������������������������������������������������������������������[54.19] Rmarine Engineering (M) Sdn Bhd v Bank Islam Malaysia Bhd [2012] 10 MLJ 453, [2012] 7 CLJ 540���������������������������������������������������������������������������������������������[35.5], [45.1] Rmarine Engineering (M) Sdn Bhd v Bank Islam Malaysia Bhd [2013] 1 LNS 318�������������������������������[45.1] Road Rejuvenating and Repair Services v Mitchell Water Board [1992] ADRLJ 46�������������������������������[47.5] Robert E Schreter v Gasmac Inc [1992] OJ No 257��������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Roberts v Eberhardt (1858) 3 CBNS 482������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.24] Roberts v Newbold (1694) Comb 318������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Roberts v Watkins 32 LJCP 291����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Robertson v Hatton (1857) 26 LJ Ex 293��������������������������������������������������������������������������������������������[10.2], [39.6] Robertson (J F) & Co v A T James & Co (1923) 16 Ll L Rep 34������������������������������������������������������������������[12.4] Robinson, Fleming & Co v Warner, Barnes & Co (1922) 10 Ll L Rep 331���������������������������������� [20.11], [23.3] Roche Products Ltd v Freeman Process Systems Ltd [1996] 80 BLR 102�������������������������������������������������[10.6] Rogers v Dallimore (1815) 6 Taunt 111��������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.13] Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep 380������������������������������������������������������������������[24.13], [24.14], [24.23], [42.5] Rolland v Cassidy (1888) 13 App Cas 770, PC����������������������������������������������������������������� [19.17], [29.10], [31.5] Rompetrol Group NV v The Republic of Romania, ICSID Case No ARB/06/3������������������������������������[50.9] Rondabosh International Ltd v China Ping An Insurance (Hong Kong) Co Ltd [2009] HKCFI 1198 (HK)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1] Ronly Holdings Ltd v JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant [2004] EWHC 1354 (Comm), [2004] All ER (D) 223 (Jun)���������������������������������������������������������������������[38.2] Rosen & Co v Dowley & Selby [1943] 2 All ER 172���������������������������������������������������������������������[42.12], [42.15] Ross v Boards (1838) 8 AD & E 290��������������������������������������������������������������������������������������� [37.3], [37.4], [46.2] Ross v Clifton (1841) 9 Dowl 357�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Rosseel NV v Oriental Commercial and Shipping (UK) Ltd [1990] 3 All ER 545�����������������������������������[48.6] Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] APP LR 12/17�������������������������������������������������[32.4] cxxxviii

0h Table of Cases.indd 138

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] EWHC 90038���������������������������������������������������[44.1] Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] WL 3200214���������������������������������������������������[42.10] Rotheray & Sons Ltd v Carlo Bedarida & Co [1961] 1 Lloyd’s Rep 220�����������������������������������������������������[47.5] Round v Hatton (1842) 10 M & W 660����������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.1] Rouse & Co Ltd and Meier & Co Ltd, Re (1871) LR 6 CP 212�������������������������������������������������������������������[23.1] Roussel-Uclaf v GD Searle & Co [1978] 1 Lloyd’s Rep 225�������������������������������������[10.1], [14.2], [15.5], [15.7] Rowcliffe v Devon & Somerset Rly Co (1873) 21 WR 433������������������������������������������������������������������������[24.23] Roxburghe v Cox (1880) 17 ChD 520�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.12] Roy Hill Holdings Pty Ltd v Samsung C&T Corporation Australia No. 2016-4, Roy Hill Holdings Pty Ltd v Samsung C&T Corporation, Supreme Court of Western Australia, Case No. CIV 2781 of 2015, 4 December 2015������������������������������������������������������[37.2] Royal Borough of Kingston Upon Thames v AMEC Civil Engineering Ltd (1994) 10 Const LJ 225, (1993) 35 Con LR 39������������������������������������������������������������[41.8] Royal Commission on Sugar Supply v Kwik-Hoo-Tong Trading Society 38 TLR 684������������������������������������������������������������������������������������������������[23.3], [29.10], [31.7], [46.4] RSM Production Corporation v Grenada ICSID case no. ARB/05/14��������������������������������������������������[44.10] RSM Production Corporation v Saint Lucia, ICSID Case No ARB/12/10, (Decision on Claimant’s Proposal for the Disqualification of Dr Gavan Griffith, QC, 23 October 2014)���������������������������������������������������������������������������������[24.28], [32.7] Rubin v W Smith & Co (Grimsby) Ltd (1939) 64 Ll L Rep 7��������������������������������������������������������������������[21.10] Rule v Bryde 1 Exch 151��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Rumbelow v Whalley (1849) 13 LTOS 208����������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8] Rumput (Panama) SA and Belzetta Shipping Co SA v Islamic Republic of Iran Shipping Lines, The Leage [1984] 2 Lloyd’s Rep 259������������������������������������� [10.12], [15.5], [15.7] Rush & Tomkins Ltd v Greater London Council [1989] AC 1280, HL�����������������������������������������������������[43.1] Rushworth v Waddington (1859) 1 LT 69�����������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] Russel v Duke of Norfolk [1949] 1 All ER 109, CA��������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Russell v Russell (1880) 14 Ch D 471���������������������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [40.1] Russian Oil Products Ltd v Caucasian Oil Co Ltd (1928) 31 Ll L Rep 109����������������������������������������������[32.9] Rustal Trading Ltd v Gill & Duffus SA [2000] 1 Lloyd’s Rep 14���������������������������������������������������[23.5], [23.7] Rustal Trading v Gill & Duffus SA [2000] 1 Lloyd’s Rep 14����������������������������������������������������������������������[23.4] Ryoden Engineering Co Ltd v Pauly Construction Co Ltd [1991] HKCFI 155�����������������������������������������[3.3]

S S & F International Limited v Trans-Con Engineering Sdn Bhd [1985] 1 MLJ 62�����������������������������������[33.7] S & S Constructions Pty Ltd v Fulop [1996] VR 401�����������������������������������������������������������������������������������[37.3] S & S Power Switchgear Ltd v Toprank Corp Sdn Bhd [2005] 2 MLJ 69�������������������������������������������������[32.7] S N Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618���������������������� [24.8], [24.14], [24.25] S&T Oil Equipment and Machinery Ltd v Romania, ICSID Case No ARB/07/13��������������������������������[23.4] SAB Miller Africa v Tanzania Breweries Ltd [2010] 2 Lloyd’s Rep 422, CA��������������������������������������������[33.2] Sabah Flour and Feedmills v Comfez Ltd [1987] 2 Lloyd’s Rep 647; affd [1988] 2 Lloyd’s Rep 18, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.11] Sabah Gas Industries Sdn Bhd v Trans Samudera Lines (S) Sdn Bhd [1993] 2 MLJ 396��������������������������[3.5] Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Syarikat Neptune Enterprise Sdn Bhd & Anor [2010] MLJU 1486���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.3] Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Sykt Neptune Enterprise Sdn Bhd [2012] 7 MLJ 28�������������[23.4], [23.5] Sabah Shipyard Sdn Bhd v Jackson Marine (Malaysia) Sdn Bhd [1991] 3 CLJ Rep 701������������������������[21.9] Sabah Shipyard Sdn Bhd v Jackson Marine (Malaysia) Sdn Bhd [1991] 2 CLJ 1020������������������[20.8], [32.9] Sabah Shipyard (Pakistan) Ltd v Government of the Islamic Republic of Pakistan [2004] 3 SLR(R) 184������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [42.3] Saberno Pty Ltd v De Groot (1992) 8 BCL 128���������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Sachs v Gillibrand (1959) 2 SA 233������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Sacor Maritima SA v Repsol Petroleo SA [1998] 1 Lloyd’s Rep 518������������������������������������������������[5.3], [39.6] cxxxix

0h Table of Cases.indd 139

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Safety Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193, FC�������������� [18.2], [19.15], [33.8] Sagau Batu Bala v Zaharah Mustapha Raja Sewa [2013] 10 MLJ 843�������������������������������������������������������[46.6] Saint Anna, The [1983] 1 Lloyd’s Rep 637, [1983] 2 All ER 691�����������������������������������������������������������������[48.1] Salenrederierna SA v Blue Star Line Ltd, The New York Star [1982] 1 Lloyd’s Rep 78�����������������������[19.15] Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd [2014] EWCA Civ 1575����������������������������������������������������������[15.3] Salini Costruttori SPA v The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority, Partial Award in ICC Case No. 10623, (2003) 21 ASA Bull 59, 99�������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001����������������������������������������������������[50.2], [50.4] Salkeld and Slater and Harrison, Re (1840) 12 Ad & El 767�����������������������������������������������������������[32.9], [46.5] Saluka Investment BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction over the Czech Republic’s Counterclaim, 7 May 2004�������������������������������������������������������������������������[50.4] Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006���������������[50.2] Salutary Avenue (M) Sdn Bhd v Malaysia Shipyard and Engineering Sdn Bhd [2000] 7 MLJ 620, [1999] 3 AMR 2659�������������������������������������������������������������� [20.9], [22.3], [52.1] Sami Mousawi Utama Sdn Bhd v Kerajaan Negeri Sarawak [2004] 2 MLJ 414, [2004] 2 CLJ 186, CA����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] Samon v Pitt (1593) Cro Eliz 432��������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6], [40.2] Samon v Pitt Cro Eliz 432��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Samuel J Cohl Co v Eastern Mediterranean Maritime Ltd, The Silver Fir [1980] 1 Lloyd’s Rep 371, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������[32.7] Sanderson v Blyth Theatre Co [1903] 2 KB 533, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������[42.12] Sanko Steamship Co Ltd v Tradax Export SA [1979] 2 Lloyd’s Rep 273, CA (Eng)�����������������������������[19.15] Sanpete Builders (S) Pte Ltd, Re [1989] 1 MLJ 393, [1989] 1 SLR(R) 5������������������������������ [13.3], [15.3], [15.7] Sanshin Chemicals Industry v Oriental Carbons and Chemicals AIR 2001 SC 1219�����������������������������[35.1] Sanwell Corporation v Trans Resources Corporation Sdn Bhd [2002] 2 MLJ 625, [2002] 3 CLJ 213����������������������������������������������������������������������������������� [15.7], [15.8], [34.1] Sarandis v P Wigham-Richardson & Co Ltd (1950) 84 Ll L Rep 188��������������������������������������������������������[48.7] Sarawak Energy Bhd v Minister of Human Resources [2014] 8 MLJ 305, [2014] 3 CLJ 672������������������[10.4] Sarawak Shell Bhd v PPES Oil and Gas Sdn Bhd [1998] 2 MLJ 20���������������������������������������������[45.1], [53.10] Saudi Arabia v Arabian American Oil Co (Aramco) (1963) 27 ILR 117���������������������������������������������������[40.4] Savid Developments Ltd v Gibbs 235 EG 693����������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Saxmere Company Limited v Wool Board [2009] NZSC 72 [2010] 1 NZLR 35, SC (NZ)����������������������[23.4] SBS Transit Ltd (formerly known as Singapore Bus Services Limited) v Koh Swee Ann [2004] 3 SLR(R) 365�����������������������������������������������������������������������������������������[43.1], [43.4] SC Chip Chong Sawmill Co Sdn Bhd v Chai Khiun Fui [1978] 2 MLJ 24, FC�����������������������������������������[14.2] SC Rolinay Sea Star Srl v The Bumbesti (owners) The Bumbesti [1999] All ER (D) 691�����������������������[39.5] Scarf v Jardine (1882) 7 App Cas 345�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.5] Schiffahrtsagentur Hamburg Middle East Line GmbH Hamburg v Virtue Shipping Corporation Monrovia; The Oinoussian Virtue [1981] 2 All ER 887����������������[36.12] Schiffahrtsgesellschaft Detler von Appen GmbH v Voest Alpine Intertrading GmbH [1997] 2 Lloyd’s Rep 279��������������������������������������������������������������������������������������[10.12] Schofield v Allen (1904) 48 Sol Jo 176, 116 LT Jo 239, CA (Eng)����������������������������������������������������[23.8], [31.5] Scott v Avery (1853) 8 Exch 487����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Scott v Avery (1856) 5 HL Cas 811, [1843–60] All ER Rep 1������������������������������������������������� [1.3], [10.6], [51.5] [19.11], [19.15] Scott v Liverpool Corpn (1858) 3 De G & J 334��������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Scott v Mercantile Accident and Guarantee Insurance Co Ltd (1892) 66 LT 811, CA (Eng)������������������[18.3] Scott v Van Sandau (1841) 1 QB 102, (1841) 113 ER 1068����������������������������������������������������������������������������[23.6] Scott v Van Sandau (1844) 6 QB 237��������������������������������������������������������������������������������������������������[25.7], [28.6] Scott (otherwise Morgan) v Scott [1913] AC 417, [1911–13] All ER Rep 1�������������������������������������������������[5.1] Scott & Sons Ltd v R & N Del Sal 1923 SC (HL) 37, (1923) 14 Ll L Rep 65����������������������������������������������[17.1] Scrimaglio v Thornett & Fehr (1924) 131 LT 174������������������������������������������������������������������������������������������[48.6]

cxl

0h Table of Cases.indd 140

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases SD Myers Inc v Government of Canada First Partial Award, 13 November 2000, 8 ICSID Rep 3, 63���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millennium Sdn Bhd [2014] 2 MLJ 627, CA��������������������������������������������������������������������������������[34.3], [40.2], [42.15], [44.4], [46.1] SDA Architects v Metro Millennium Sdn Bhd [2014] 3 CLJ 632���������������������������������������������������������������[34.3] SDV Transami Ltd v Agrimag Limited et al, Kampala High Court, Commercial Division, Uganda, 19 June 2008, HCT-00-CC-AB-0002-2006��������������������������������������������������������������������������������[46.2] Sea Containers Ltd v ICT Pty Ltd [2002] NSWCA 84�������������������������������������������������������������������[24.4], [24.16] Sea Trade Maritime Corp v Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd; (The Athena) [2006] EWHC 2530 (Comm) )���������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] Seabridge Shipping AB v AC Orsleff’s Eftf’s A/S [2000] 1 All ER (Comm) 415������������������������������������[19.5] Seaford Court Estate Ltd v Asher [1949] 2 KB 481, CA��������������������������������������������������������������������������������[2.6] Seaward and Howey, Re (1838) 1 Will, Woll & H 410���������������������������������������������������������������������������������[37.6] Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh [2014] 11 MLJ 761��������������������������������[20.10], [20.12], [22.5], [23.3] Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh [2015] 4 CLJ 209, CA������������������������������������������������������������������[22.1] Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs v Percy Thomas Partnership (a firm) 65 ConLR 11��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.4] Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs v Percy Thomas Partnership (a firm) and Kier International [1998] All ER (D) 13�������������������������������������������������������[12.4] Secretary of State for the Home Department v Raytheon Systems Ltd [2014] EWHC 4375 (TCC)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.2] Secretary of State for Transport v Birse-Farr Joint Venture 9 Const LJ 213����������������������������������������������[41.8] Secretary of State for Transport, The v Birse-Farr Joint Venture 62 BLR 36�������������������������������������������������������[41.8] Sediabena Sdn Bhd v Qimonda Malaysia Sdn Bhd (In Liquidation) (Unreported, High Court decision dated 22 April 2011)����������������������������������������������������������������������[54.2] SEF Construction Pte Ltd v Skoy Connected Pte Ltd [2010] 1 SLR 733������������������������������������� [36.11], [37.7] Seidel v Telus Communications Inc 2009 Carswell BC 608, [2009] BCWLD 2020, CA (Can)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Selby v Russell (1697) 12 Mod Rep 139���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Selby v Whitbread & Co [1917] 1 KB 736������������������������������������������������������������������������������ [37.2], [37.4], [48.6] Sellar v Highland Rly Co 1919 SC (HL) 19�������������������������������������������������������������������������������������[20.12], [23.4] Seloga Jaya Sdn Bhd v Pembenaan Keng Ting (Sabah) Sdn Bhd [1994] 2 MLJ 97, [1994] 2 CLJ 716, SC���������������������������������������������������������������������������� [15.7], [15.10], [20.9] Semco Salvage & Marine Pty Ltd v Lancer Navigation Co Ltd, The Nagasaki Spirit [1996] 1 Lloyd’s Rep 449�������������������������������������������������������������������������������������[42.10] Sempra Metals Ltd (formerly Metalgesellschaft Ltd) v Inland Revenue Commissioners [2007] UKHL 34��������������������������������������������������������������������������������[41.7] Senior v Holdsworth, ex p Independent Television News [1976] QB 23, [1975] 2 All ER 1009, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Services Europe Atlantique Sud (SEAS) v Stockholms Rederiaktiebolag SVEA, The Folias [1979] AC 685, [1979] 1 All ER 421, [1979] 1 Lloyd’s Rep 1, HL��������������������������[40.2] SGS Société Générale de Surveillance SA v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No ARB/01/13����������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] SGS Société Générale de Surveillance SA v Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6�������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] SH Satinder Narayan Singh v Indian Labour Cooperative Society Ltd [2007] INDLHC1462, 2008 (1) ARBLR 355 Delhi��������������������������������������������������������������[33.4] Shaik Ali v Shaik Mohamed [1963] MLJ 300������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Shamelin Holdings Sdn Bhd v Mohd Anhar bin Ahmad (trading as ABA Architect) [2006] 6 MLJ 135�����������������������������������������������������������������������������������������[41.2] Shankar Lal Lachmi Narain v Jainey Bros AIR 1931 All 136�����������������������������������������������������������������������[7.3] Sharikat Eastern Plastics Industry v Sharikat Lam Seng Trading [1972] 1 MLJ 21��������������������������������[10.5] Sharikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1969] 1 LNS 172, [1971] 2 MLJ 210��������������������������������������������������[23.4], [23.6], [31.5], [36.12]

cxli

0h Table of Cases.indd 141

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Sharp v Nowell (1848) 6 CB 253, 136 ER 1248��������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7] Sharpe v San Paulo Rly Co (1873) LR 8 Ch App 597�������������������������������������������������������������������������[3.4], [18.2] Sharpington v Fulham Guardians [1904] 2 Ch 449�������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Shashou v Sharma [2009] EWHC 957 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Shaw and Sims, Re (1851) 17 LTOS 160������������������������������������������������������������������������������������������[20.8], [20.12] Shayler v Woolf [1946] Ch 320, [1946] 2 All ER 54, CA (Eng)������������������������������������������������������[10.1], [10.12] Shedumbrum Chotty v Keng Cheow & Co (1890) 4 Ky 587����������������������������������������������������������������������[10.5] Shell International Petroleum Co Ltd v Coral Oil Co Ltd (No 1) [1999] 1 Lloyd’s Rep 72�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5], [17.2] Shencourt Sdn Bhd v Arab Malaysian Toda Construction Sdn Bhd [1998] 7 MLJ 473��������������������������[34.2] Sherry v Richardson Poph 15�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Shield Properties & Investment Ltd v Anglo Overseas Transport Co Ltd 279 Estates Gazette 1088��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[47.4] Shuttari v Solicitors Indemnity Fund [2004] EWHC 1537 (Ch)�����������������������������������������������������������������[28.5] Siemens AG v Dutco Construction Co (Pvt.) Ltd (1992) 18 YB Com Arb 140�����������������������������������������[23.1] Siemens AG v The Argentine Republic, Award of 6 February 2007�������������������������������������������������������[29.10] Siemens AG and BKMI Industrienlagen GmBH v Dutco Construction Company Constr. Co., Casso. Civ.7 Jan. 1992 (French Cour de Cassation)���������������������������������������[10.8] Sierra Fishing Company v Farran [2015] EWHC 140 (Comm)������������������������������������������������������[22.5], [23.4] Siginon Maritime Ltd v Gitutho Associates Misc Civil Suit 719 of 2004�������������������������������������������������[46.2] Silica Investors Ltd v Tomolugen Holdings Ltd [2014] 3 SLR 815��������������������������������������������������������������[2.5] Silver Athens (No 2), The [1986] 2 Lloyd’s Rep 583������������������������������������������������������������������������������������[16.3] Sim Ah Oh v Public Prosecutor [1962] MLJ 42������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Sim Hiang Kiaw v Lee Hoi Kim Construction Co [1986] 1 MLJ 347��������������������������������������������������������[15.7] Simaan General Contracting Co v Pilkington Glass Ltd [1987] 1 All ER 345, [1987] 1 WLR 516����������������������������������������������������������������������������������������������������[43.2] Simmonds v Swaine (1809)1 Taunt 549���������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Simmonds Capitals Ltd v Eurocom International Ltd [1998] CanLII 7229, FC (Can)���������������������������[14.2] Simon v Gavil (1703) 1 Salk 74�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Simpson v IRC [1914] 2 KB 842����������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7], [46.4] Simpsons Motor Sales (London) Ltd v Hendon Corp (No 2) [1965] 1 WLR 112������������������������������������[42.3] Sinclair v Fraser (1884) 11 R 1139�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.11] Sinclair v Woods of Winchester Ltd [2005] EWHC 1631 (QB)�������������������������������������������������������[23.7], [29.2] Sineo Enterprise Sdn Bhd v Jayarena Construction Sdn Bhd [2005] MLJU 216�����������������������������������[25.11] Singapore Finance Ltd v Lim Kah Ngam (S’pore) Pte Ltd & Eugene HL Chan Associates (Third Party) [1984] 2 MLJ 202��������������������������������������������������������������������������[29.10] Singh v Singh [2014] EWHC 1060 (Ch)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Sinnadorai v New Zealand Insurance Co Ltd [1968] 2 MLJ 70�����������������������������������������������������������������[15.5] Sintrans Asia Services Pte Ltd v Inai Kiara Sdn Bhd [2016] 2 MLJ 660, [2016] 5 CLJ 746 CA��������������������������������������������������������������������������������������������������������� [52.6], [53.10], [48.3] Sioux Inc v China Salvage Co, Kwangchow Branch sub nom The American Sioux [1980] 2 Lloyd’s Rep 224, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������[12.4] Siporex Trade SA v Comdel Commodities Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 428������������������������������������[32.4], [39.4] Sir Mark Wood, Bart v Edmund Griffith (1818) 1 Swans 43����������������������������������������������������������[37.6], [48.6] Sirius International Insurance Co (Publ) v FAI General Insurance Ltd [2004] UKHL 54����������������������[11.2] Siskina (Cargo Owners) v Distos Compania Naviera SA [1979] AC 210, [1977] 3 All ER 803, sub nom Ibrahim Shanker & Co v Distos Compania Naviera SA, The Siskina [1978] 1 Lloyd’s Rep 1, HL����������������������������������������������������������������������������[17.1] SJW Facades Ltd v Bowen Construction Ltd [2009] IEHC 49�����������������������������������������������������[36.12], [37.7] Skandia Intl Insurance Co and Mercantile & General Reinsurance Co Case 127: MAL 16 SC (Bermuda) (unreported, 21 January 1994)�������������������������������������������������������������������������[18.6] Skanska Construction UK Ltd (formerly Kvaerner Construction Ltd) v Egger (Barony) Ltd [2004] EWHC 1748 (TCC)���������������������������������������������������������������������������������[29.10] Skee v Coxon (1830) 10 B & C 483�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Skeete, Ex p 2 Will Woll & H 49���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] cxlii

0h Table of Cases.indd 142

10/12/16 8:40:33 AM

Table of Cases Skipper v Grant (1861) 10 CBNS 237�������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] SL Setia Liners v Naviagro Maritime Corp, The Kosta Melas [1981] 1 Lloyd’s Rep 18����������������������������������������������������������������������������������������������������� [28.6], [35.4], [37.7] Slocan Forest Products Ltd v Skeena Cellulose Inc (2001) BCSC 1156, 203 DLR (4th) 216.606 F Supp 692 (1985)��������������������������������������������������������������������������[35.2] Smailes v Wright (1815) 3 M & S 559�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[21.11] Smalley v Blackburn Rly Co (1857) 2 H & N 158. Smart Systems Technology Inc v Domotique Secant Inc [2008] QJ No 1782, 2008 QCCA 444 (CanLII)���������������������������������������������������������������������������[25.10], [46.3] Smeaton Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481������������������������������������������������������������������������������������[42.7], [42.8] [42.9], [42.10] [42.11], [42.13], [42.15] Smeaton Hanscomb v Sassoon I Setty Son & Co [1953] 2 All ER 1471, [1953] 1 WLR 1468, [1953] 2 Lloyd’s Rep 580��������������������������������������������������������������������������������������[19.12] Smith v East Elloe Rural District Council [1956] 1 All ER 855, HL�������������������������������������������������������������[2.6] Smith v Hartley (1851) 10 CB 800������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Smith v Johnson (1812) 15 East 213���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Smith v Kvaerner Cementation Foundations Ltd (Bar Council intervening) [2006] EWCA Civ 242����������������������������������������������������������������������������������[23.7] Smith v Martin [1925] 1 KB 745����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Smith v Pearl Assurance Co Ltd 63 Ll L Rep 1, [1939] 1 All ER 95�����������������������������������������������������������[10.5] Smith v Pinder (1837) 6 LJ Ex 232������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Smith v Sparrow (1847) 4 Dow & L 604��������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Smith v Trowsdale (1854) 3 E & B 83�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Smith & Co v British Marine Mutual Insurance Association [1883] WN 176�����������������������������������������[15.7] Smith & Service and Nelson & Sons, Re (1890) 25 QBD 545����������������������������������������������������������������������[23.1] Smith, Coney and Barrett v Becker, Gray & Co [1916] 2 Ch 86, CA (Eng)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Smith Kline & French Laboratories Ltd v Salim (Malaysia) Sdn Bhd [1989] 2 MLJ 380������������������������[51.4] Smits v Roach [2006] HCA 36, 227 CLR 423�������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] SN Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 1) [1986] 2 Lloyd’s Rep 614��������������������������������������������������[44.3] SN Kurkjian (CommodityBrokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618������������������������������������������������������������������������������������������[24.14] Snook v Hellyer (1818) 2 Chit 43��������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6], [47.5] Sobati General Trading LLC v PT Multistrada Arahsarana [2010] 1 SLR 1065���������������������������[46.2], [46.3] Sociedad Iberica de Molturacion SA v Nidera Handelscompagnie BV [1990] 2 Lloyd’s Rep 240���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Societe Anonyme Pecheries Ostendaises v Merchants’ Marine Insurance Company [1928] 1 KB 750���������������������������������������������������������������������������������������� [42.3], [44.11] Societe Commerciale de Reassurance v ERAS (International) Ltd (formerly Eras (UK) [1992] 1 Lloyd’s Rep 570, [1992] 2 All ER 82������������������������������������������������������������������������[40.1] Societe Franco-Tunisienne D’Armement-Tunis v Government of Ceylon, The Massalia [1959] 3 All ER 25���������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Société les Affréteurs Réunis and Shipping Controller, Re [1921] 3 KB 1������������������������������������������������[32.2] Société Spa Tagliavini, Cour de cassation [Cass.] [Supreme Court for judicial matters] Com., Nov. 25, 2008, Bull. civ. IV, No. 197��������������������������������������������������������������������������������[9.4] Socony Mobil Oil Co Inc, Mobil Oil Co Ltd and Mobil Oil AG v West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd, The Padre Island [1984] 2 Lloyd’s Rep 408�������������������������������������������������������[10.1], [10.5] Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] SGCA 28, [2007] 3 SLR(R) 86�������������������������������������������������������������������������������� [25.8], [29.9], [33.4] [46.2], [46.3]

cxliii

0h Table of Cases.indd 143

10/12/16 8:40:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Soilleux v Herbst (1801) 2 Bos & P 444������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Soinco SACI v Novokuznetsk Aluminium Plant [1997] 3 All ER 523������������������������������������������������������[48.6] Sokratis Rokopoulos v Esperia SpA, The Aros [1978] 1 Lloyd’s Rep 456����������������������������������[45.13], [46.5] Soleimany v Soleimany [1999] QB 785����������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Solvadis Commodity Chemicals GmbH v Affert Resources Pte Ltd [2014] 1 SLR 174, [2013] SGHC 217���������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] Sonatrach v Statoil Natural Gas LLC [2014] EWHC 875 (Comm)������������������������������������������������������������[31.7] Sopers Hole Corporation Ltd v Sandstorm Virgin Islands Ltd (1984) 34 WIR 110��������������������������������[37.6] South American Silver v Bolivia, PCA Case No. 2013-15���������������������������������������������������������������������������[20.3] South Australian Superannuation Fund Investment Trust v Leighton Contractors Pty Ltd (1990) 55 SASR 327����������������������������������������������������������������������������[26.7] South Australian Superannuation Fund Investment Trust v Leighton Contractors (1996) 66 SASR 509�����������������������������������������������������������������������������������������[42.17] South British Insurance Co Ltd v Gauci Brothers & Co [1928] AC 352����������������������������������������[18.1], [18.3] South Carolina Insurance Co v Assurantie Maatschappij ‘de Zeven Procincien’ NV [1987] AC 24, [1986] 3 All ER 487���������������������������������������������������������������������������������[25.8] Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/84/3, Decision on Jurisdiction I, 27 November 1985�������������������������[50.4] Southern Seas Nav Ltd v Petroleos Mexicanos of Mexico City 606 F Supp 692 (1985)�������������������������[35.2] Sowdon v Mills (1861) 30 LJQB 175���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Spain No 2016-1, Tele-Radio i Lysekil AB v Motorman Radio Sistemas y Aplicaciones, SL, Superior Court of Justice of Catalonia, Case No. 16/2014, 19 February 2014����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.7], [35.4] Sparta Navigation v Transocean America Inc, The Stephanos [1989] 1 Lloyd’s Rep 506��������������������[19.15] Speak v Taylor (1894) 10 TLR 224������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Spence v Eastern Counties Rly Co (1839) 7 Dowl 697������������������������������������������������������������������������������[36.10] Splosna Plovba International Shipping and Chartering d.o.o. v Adria Orient Line Pte Ltd [1998] SGHC 289���������������������������������������������������������������������������������������[14.4] Sport Maska Inc v Jack Zittrer [1988] 1 SCR 564, SC (Can)������������������������������������������������������������������������[35.1] Sprigens v Nash (1816) 5 M & S 193, 105 ER 1021����������������������������������������������������������������������� [21.11], [36.10] Spurrier v La Cloche [1902] AC 446, PC�������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Sri Kishan Lal v Mt. Kashmiro, 3 AIR 1916 PC 172�������������������������������������������������������������������������������������[3.10] Sri Lanka Cricket (formerly known as Board of Control for Cricket in Sri Lanka) v World Sport Nimbus Pte Ltd (formerly known as WSG Nimbus Pte Ltd) [2006] 3 MLJ 117�������������������������������������������������������������������������������������������������[51.6] St Anna, The [1983] 2 All ER 691, [1983] 1 WLR 895, [1983] 1 Lloyd’s Rep 637��������������������������������������[48.6] St George’s Investment Co v Gemini Consulting Ltd [2004] EWHC 2353 (Ch)�������������������������������������[27.2] Stafford v Minister of Health [1946] KB 621�������������������������������������������������������������������������������������������������[25.8] Stains v Wild (1614) Cro Jac 352���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Stalworth v Inns (1844) 13 M & W 466����������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Stancroft Trust Ltd v Can-Asia Capital Co (1990) 67 DLR (4th) 131 (BCCA)������������������������������������������[15.7] Standard Chartered Bank Malaysia Bhd v City Properties Sdn Bhd [2008] 1 MLJ 233, [2008] 1 CLJ 496����������������������������������������������������������������������������������� [14.1], [15.2], [32.2] Stanley v Phillips (1966) 115 CLR 470�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.3] Stanley v Rawlinson [2011] EWCA Civ 405�����������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16��������������������������������������������������������������������������������[3.4], [25.5], [25.8], [29.2], [46.5] Stargas SpA v Petredec Ltd, The Sargasso [1994] 1 Lloyd’s Rep 412�������������������������������� [39.2], [39.4], [39.6] Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd, The Alexandros T [2007] EWHC 1893 (Comm), [2008] 1 All ER (Comm) 593������������������������������������������������������[14.5], [33.7] State Government of Sarawak v Chin Hwa Engineering Development Co [1995] 3 MLJ 237, SC��������������������������������������������������������������[15.4], [20.2], [48.6], [53.10] State Joint Stock Company (Uzbekistan) v State agency (India), Final Award, ICC Case No. 14667, 2011������������������������������������������������������������������������������������������������[25.12]

cxliv

0h Table of Cases.indd 144

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases Stead v Salt (1825) 3 Bing 101, 130 ER 452����������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Steel Authority of India Ltd v Hind Metals Inc, [1984] 1 Lloyd’s Rep 405�����������������������������������������������[37.3] Steele v Savory 8 TLR 94���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.4] Steff v Andrews (1816) 2 Madd 6�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.3] Stephens, Smith & Co and Liverpool and London and Globe Insurance Co, Re (1892) 36 Sol Jo 464����������������������������������������������������������������������������������������[24.14], [24.25], [42.6], [46.4] Stevenson v Watson (1879) 4 CPD 148������������������������������������������������������������������������������������ [3.4], [3.7], [31.11] Stewart (Lorne) Ltd v William Sindall plc and North West Thames Regional Health Authority 35 BLR 109�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.15] Stinnes Interoil GmbH v A Halcoussis & Co, The Yanxilas [1982] 2 Lloyd’s Rep 445�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] Stockport Metropolitan Borough Council v O’Reilly [1978] 1 Lloyd’s Rep 595�������������������������������������[37.5] Stockport Metropolitan Borough Council v O’Reilly [1983] 2 Lloyd’s Rep 70���������������������������������������[23.6] Stokes Pension Fund v Western Power Distribution (South West) Plc [2005] EWCA Civ 854��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.5] Stokoe v Hall (1864) 3 New Rep 566�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Stone and Hastie, Re [1903] 2 KB 463������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Stonehewer v Farrar (1845) 6 QB 730������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Stoomv Maats De Maas NV v Nippon Yusen Kaisha, The Pendrecht [1980] 2 Lloyd’s Rep 56�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.5] Stotesbury v Turner [1943] KB 370�������������������������������������������������������������������������[42.9], [42.13], [42.15], [43.2] Strathmore Building Services Ltd v Colin Scott Greig (Trading as Hestia Far Side Design) [2000] 17 Const LJ 72�������������������������������������������������������������������������������������[54.13] Stringer and Riley Bros, Re [1901] 1 KB 105������������������������������������������������������������������������� [38.1], [38.3], [47.3] Sturges v Curzon (1851) 21 LJ Ex 38, 7 Exch 17����������������������������������������������������������������� [10.10], [13.3], [15.5] Subang Skypark Sdn Bhd v Arcadius Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 818�����������������������������������������������������������[17.1] Succula and Pomona Shipping Co Ltd v Harland and Wolff Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 381���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.5], [23.6] Suen Wah Ling t/a Kong Luen Construction Engineering Co v China Harbour Engineering Co (Group) [2007] BLR 435, [2007] HKCA 320, CA (HK)����������������������������������������������[23.4] Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and InterAguas Servicios Integrales del Agua SA v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to a Petition for Participation as Amicus Curiae (17 Mar 2006)������������������������������������������������������������������������������������[32.11] Sui Southern Gas Co Ltd v Habibullah Coastal Power Co (Pte) Ltd [2010] SGHC 62������������������������[42.15] Sui Southern Gas Co Ltd v Habibullah Coastal Power Co (Pte) Ltd [2010] 3 SLR 1�����������������������������[46.2] Sul América Cia Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWHC 42 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [49.4] Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638����������������������[7.2] Sullivan v Department of Transport (1978) 1 ALD 383������������������������������������������������������������������������������[32.5] Summit Property Limited v Pitmans (a firm) [2001] EWCA Civ 2020���������������������������������������������������[42.11] Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243, [2007] 3 All ER 342, [2008] 1 Lloyd’s Rep 40����������������������������������������������������������������������������������������[21.10] Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWHC 188 (Comm), [2007] All ER (D) 177 (Feb)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [46.2] Sun Alliance Insurance v Jackson Russell Dignan Armstrong [1990] Land Valuation Cases 767�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.11] Sun Life Assurance Company of Canada & Ors v The Lincoln National Life Insurance Co [2004] EWCA Civ 1660�����������������������������������������������������������������������������[39.4] Sunderland Steamship P & I Association v Gatoil International Inc, The Lorenzo Halcoussi [1988] 1 Lloyd’s Rep 180���������������������������������������������������������� [32.3], [33.3], [33.4] Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed [2011] 6 CLJ 923�������������������������������������������[3.7], [23.2], [23.4], [33.1] Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed and Persatuan Penapis Minyak Sawit Malaysia (PORAM) D-24NCC (ARB)-13-2010�������������������������������������������������������������[3.10]

cxlv

0h Table of Cases.indd 145

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Sundra Rajoo AL Nadarajah v Chong Lee Siong [2009] MLJU 666��������������������������������������������������������[31.11] Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1], [15.1], [33.1], [45.1] Supablast (Nationwide) Ltd v Story Rail Ltd [2010] BLR 211, [2010] EWHC 56 (TCC)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.12] Suppu v Govindacharyar (1887) 11 Mad 85 (Mad)���������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Suppu v Govindacharyar ILR 11 Mad 85�����������������������������������������������������������������������������������������������������[23.6] Sure Care Services Ltd v At Your Request Franchise Group Ltd [2010] 3 NZLR 102������������������������������[3.5] Surrendra Overseas Ltd v Government of Sri Lanka [1977] 2 All ER 481, [1977] 1 WLR 565, [1977] 1 Lloyd’s Rep 653��������������������������������������������������������������������������[19.10] Sussex Peerage Case [1844] 11 Cl & F 85, [1843–60] All ER Rep 55������������������������������������������������������������[2.6] Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727, [1974] 1 All ER 859, HL����������������������������������������������� [3.2], [3.4], [31.11] Sutherland & Co v Hannevig Bros Ltd [1921] 1 KB 336����������������������������������������������������� [38.3], [38.5], [38.6] Suzuki & Co Ltd v Burgett and Newsam [1922] 10 Ll L Rep 223�����������������������������������������������������������[42.13] Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania [2006] EWCA Civ 1529, [2006] All ER (D) 156 (Nov)�����������������������������������������[39.1], [39.4] Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai [1983] 1 MLJ 353���������������������������������������������������������������������������������[7.2], [8.4] Sweeney v Mulcahy [1993] ILRM 289�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.3] Swift Fortune Ltd v Magnifica Marine SA [2007] 1 SLR(R) 629, [2006] SGCA 42���������������������[24.5], [24.18] Swinford v Burn (1818) Gow 5���������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26], [48.6] Swisher Hygiene Franchise Corp v Hi-Gene Ltd (2009) 20 PRNZ 292���������������������������� [25.8], [46.2], [46.5] Swiss Singapore Overseas Enterprises Pte Ltd v Exim Rajathi India Pvt Ltd [2010] 1 SLR 573��������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Swisslion DOO Skopje v The Former Yugoslav Republic of Macedonia (ICSID Case No. ARB/09/16), Award July 2012��������������������������������������������������������������[42.1] Syarikat Lian Ping Enterprise Sdn Bhd v Cygal Bhd [2000] 2 CLJ 814����������������������������������������������������[15.3] Syarikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1971] 2 MLJ 210����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[45.1] Syarikat Yean Tat (M) Sdn Bhd v Ahli Bina Pamong Sari Sdn Bhd [1996] 5 MLJ 469����������������������������[48.6] Sybray v White (1836) 1 M & W 435��������������������������������������������������������������������������������������������������[39.1], [39.4] Sykes (F and G) (Wessex) Ltd v Fine Fare Ltd [1967] 1 Lloyd’s Rep 53�����������������������������������������������������[12.2] Sylph, The (1867) LR 2 A & E 24�������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [39.5], 46.3] Syntex Pharmaceutical International Ltd v Adderley [1998] 4 LRC 561, SC (Bahamas)��������������������������������������������������������������������������������������������������[18.6], [17.2] Szilard v Szazz [1955] SCR 3��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.5]

T TA Ruf & Company, Limited v Pauwels (1919) 1 KB 660�������������������������������������������������������������������������[36.10] Tac Construction & Trading v Bennes Engineering Berhad (No 2) [1999] MLJU 30, [1999] 2 AMR 1621��������������������������������������������������������������������������������������������������������[13.3] Tackaberry v Phaidon Navegacion SA [1992] ADRLJ 112�����������������������������������[24.5], [24.9], [24.18], [24.26] Taewoong Inc v AH Industries A/S, Supreme Court of Denmark, Case No. H2016.142-2014, 28 January 2016��������������������������������������������������������������������������������������������[37.4] TAG Wealth Management v West [2008] EWHC 1466 (Comm)����������������������������������������������������������������[28.2] Tai Hing Cotton Mill Limited v Glencore Grain Rotterdam B V [1995] HKCA 626, CA (HK)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1] Tai Hing Cotton Mill Ltd v Glencore Grain Rotterdam BV [1996] 1 HKC 363���������������������������[12.1], [12.3] Tai-Ao Aluminium (Taishan) Co Ltd v Maze Aluminium Engineering Co Ltd [2006] HKCFI 220����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] Takao Sakao v Ng Pek Yuen [2010] 1 CLJ 381����������������������������������������������������������������������������������������������[28.7] Talbot v Earl of Shrewsbury (1873) LR 16 Eq 26��������������������������������������������������������������������������������[7.6], [39.4] Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 2 AMR 151, [2010] 5 CLJ 83������������������������� [21.11], [23.2], [34.3], [40.2], [44.4] [45.1], [45.10], [46.1], [46.6] cxlvi

0h Table of Cases.indd 146

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases Tame Shipping Ltd v Easy Navigation Ltd, The Easy Rider [2004] EWHC 1862 (Comm), [2004] 2 All ER (Comm) 521����������������������������������������������������[36.12], [37.7] Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273, [1996] 1 CLJ 231������������������������������������������������������������� [7.2], [7.3],[12.3] [14.2], [15.1], [15.4], [18.1] Tan Kooi Neoh v Chuah Tye Imm [1958] MLJ 123����������������������������������������������������������������������������[6.4], [36.8] Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [10.8], [20.12], [22.6] [23.4], [23.5], [31.3], [32.11] Tan Sri Haji Muhyiddin bin Haji Mohd Yassin v Dollah bin Salleh [1989] 3 MLJ 484, (1990) 1 SRC 65�������������������������������������������������������������������������[51.7] Tan Toi Lan v Lai Kee Ying [1975] 1 MLJ 27��������������������������������������������������������������������������� [6.4], [31.6], [35.4] [36.8], [37.3] Tan Tong Meng (Pte) Ltd v Artic Builders & Co (Pte) Ltd [1986] 2 MLJ 241, PC������������������������[25.9], [31.6] Tandy and Tandy, Re (1841) 9 Dowl 1044�����������������������������������������������������������������������������������������[37.5], [46.4] Tang Boon Jek Jeffrey v Tan Poh Leng Stanley [2001] 2 SLR(R) 237, CA (Sing)��������������������������������������[42.6] Tanjung Langsat Port Sdn Bhd v Trafigura Pte Ltd [2016] 4 CLJ 927�����������������������������������������[35.4], [36.12] Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia [1988] 2 Lloyd’s Rep 486���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6] Tanning Research Laboratories Inc v O’Brien [1990] HCA 8�������������������������������������������������������������������[10.11] Target Warehousing (M) Sdn Bhd v MSIG Insurance (Malaysia) Bhd [2013] MLJU 156������������������������[7.2] Tatem Steam Navigation Co v Anglo Canadian Shipping Co (1935) 53 Ll L Rep 161���������������[30.1], [37.3] Tatlock v Harris (1789) 3 Term Rep 174 (1789) 3 Term Rep 174�����������������������������������������������������������������[10.5] Tay Eng Chuan v Ace Insurance Ltd [2008] SGCA 26, [2008] 4 SLR(R) 95����������������������������������������������[18.2] Tay Eng Chuan v United Overseas Insurance Ltd [2009] 4 SLR(R) 1043, [2009] SGHC 193���������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [23.6], [36.4], [38.5] Taylor v Denny, Mott and Dickson Ltd [1912] AC 666, HL�����������������������������������������������������������������������[22.5] Taylor v Yielding (1912) 56 Sol J 253����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Taylor (David) & Son Ltd v Barnett Trading Co [1953] 1 All ER 843, [1953] 1 WLR 562, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8] Taylor Woodrow Holdings Ltd v Barnes & Elliott Ltd [2006] EWHC 1693 (TCC)���������������������������������[34.2] TDM Infrastructure Pvt Ltd v UE Development India Pvt Ltd [2008] INSC 931�����������������������������������[25.3] Techno-Impex v Gebr van Weelde Scheepvaartkantoor BV [1981] 2 All ER 669������������������������������������[25.3] Techno-Implex v Gebr Van Weelde Scheepvartkantoor BV [1981] QB 648, [1981] 2 WLR 821, [1981] 2 All ER 669, CA (Eng)������������������������������������������������������������ [3.8], [41.2], [41.4] Técnicas Medioambientales TECMED SA v The United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)00/2, Award 29 May 2003����������������������������������������������������������������������������[50.8] Tee Liam Toh v National Employer’s Mutual General Insurance Association Ltd [1964] MLJ 320����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.6] Teinver SA, Transportes de Cercanias SA and Autobuses Urbanos del Sur SA v Argentina, ISCID Case No. ARB/09/1, Decision on Jurisdiction 21 December 2012���������������������������������������������������������������������������������������������������[24.28], [42.7] Teknik Cekap Sdn Bhd v Nirwana Indah Sdn Bhd [1996] 4 MLJ 154������������������������������������������������������[15.4] Telecom Malaysia Berhad v Eastcoast Technique (M) Sdn Bhd [2014] 11 MLJ 525, [2014] 6 CLJ 1067�������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.6] Telenor Mobile Communications AS v The Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/04/15, Award, 13 September 2006���������������������������������������������������������������������[50.4] Television New Zealand Ltd v Langley Productions Ltd [2000] 2 NZLR 250������������������������������������������[5.3] Telfair Shipping Corpn v Inersea Carriers SA, The Caroline P [1985] 1 All ER 243, [1985] 1 WLR 553, [1983] 2 Lloyd’s Rep 351�������������������������������������������[12.5], [39.4] Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd [1994] 1 MLJ 444, [1994] 1 AMR 7�������������������������������[7.3], [38.8] [42.10], [42.12], [44.11] Termarea SRL v Rederiaktiebolaget Sally [1979] 2 All ER 989, [1979] 2 Lloyd’s Rep 439���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.9], [21.9]

cxlvii

0h Table of Cases.indd 147

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Terna Bahrain Holding Co WLL v Al Shamsi [2012] EWHC 3283 (Comm), [2013] 1 All ER (Comm) 58�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.9] Terrawinds Resources Corp v ABB Inc 2009 QCCS 5820���������������������������������������������������������������������������[35.2] Tetuan Bakar & Partners v Malaysia National Insurance Bhd [2010] 4 MLJ 493, CA������������������������������������������������������������������������������������������������[3.8], [4.2], [26.12], [29.3] Tew v Harris (1847) 11 QB 7����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.6], [21.8] Thai Lao Lignite Co Ltd v Government of Lao People’s Democratic Republic [Civil Appeal No: W-02(NCC)(A)-96-01/2013]������������������������������������������������������������������[36.12] Thai-Europe Tapioca Service Ltd v Seine Navigation Co Inc, The Maritime Winner [1989] 2 Lloyd’s Rep 506������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6] Thai-Lao Lignite (Thailand) Co Ltd & Hongsa Lignite (Lao Pdr) Co Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic 2014 WL 476239 (S.D.N.Y. February 6, 2014)�����������������������������������������������������������������������������������������[10.4] Thai-Lao Lignite Co Ltd & Hongsa Lignite Co Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic [2014] 1 LNS 525, CA��������������������������������������������������������[46.2] Thames Valley Power Ltd v Total Gas & Power Ltd [2005] EWHC 2208 (Comm)��������������������������������[15.7] Thames Iron Works and Shipbuilding Co Ltd v R (1869) 10 B & S 33����������������������������������������������������[36.10] Thamesa Design Sdn Bhd v Kuching Hotels Sdn Bhd [1993] 3 MLJ 25, SC��������������������������������������������[15.7] Tharmalingam v Sambanthan [1961] 1 MLJ 63, CA������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Tharsis Sulphur and Copper Co v Loftus (1872) LR 8 CP 1���������������������������������������������������������� [3.7], [31.11] Thema International Fund plc v HSBC Institutional Trust Services (Ireland) Ltd [2011] IEHC 357����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.28] Then Kim Far v Mercantile Insurance Sdn Bhd [1993] MLJU 538, [1993] 1 AMR 488�������������������������[19.15] Thermistocles Navegacion SA v Langton, The Queen Frederica [1978] 2 Lloyd’s Rep 164���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Thinne v Rigby (1612) Cro Jac 314�����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5], [37.6] Thomas v Atherton (1878) 10 ChD 185���������������������������������������������������������������������������������������������[10.2], [39.6] Thomas v Fredricks (1847) 10 QB 775�����������������������������������������������������������������������������������������������[20.6], [21.8] Thomas v Harrop (1823) 1 Sim & St 524�������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Thomas v Morris (1867) 16 LT 398�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.5] Thomas Jackson & Co Ltd v Henderson, Craig & Co (1916) 115 LT 36���������������������������������������������������[39.6] Thompson v Charnock (1799) 8 Term Rep 139��������������������������������������������������������������������������������������������[18.1] Thompson v Miller (1867) 15 WR 353�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.2] Thomson v Anderson (1870) LR 9 Eq 523�����������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Thomson v Noel (1738) West temp Hard 304����������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Thong Ah Fat v PP [2012] 1 SLR 676 at [19], CA������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Thorburn v Barnes (1867) LR 2 CP 384���������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Thorn Security (Hong Kong) Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2004] HKCA 217, [2005] 1 HKC 252 (1886) 18 QBD 7��������������������������������������������������������������[3.4] Thornton v Hornby (1831) 8 Bing 13�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Thorp v Cole (1835) 2 Cr M & R 367��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Thorpe v Eyre (1834) 1 Ad & El 926��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6] Thos P Gonzales Corpn v F R Waring (International) (Pty) Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 494, affd [1980] 2 Lloyd’s Rep 160, CA (Eng)����������������������������������������������������������������[41.4] Three Valleys Water Committee v Binne & Partners (a firm) (1990) 52 BLR 42��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [32.2], [37.7], [25.11] Threlfall v Fanshawe (1850) 1 LM & P 340�����������������������������������������������������������������������������������[24.21], [29.10] Threlfall v Fanshawe 19 LJQB 334�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7] Thrimalai v Mohamed Masry bin Tukimin [1987] 1 MLJ 153��������������������������������������������������������[43.1], [43.4] Thursby v Halburt (1689) 1 Show 82�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Thyssen (Great Britain) Ltd v Afan Borough Council (1978) 15 BLR 98, CA (Eng)������������������������������[42.10] Thyssen Canada Ltd v Mariana Maritime SA [2005] EWHC 219 (Comm), [2005] 1 Lloyd’s Rep 640���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.7] Thyssen Inc v Calypso Shipping Corp SA [2000] 2 All ER (Comm) 97������������������������������������[19.12], [19.14]

cxlviii

0h Table of Cases.indd 148

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases Tianjin Medicine & Health Products Import & Export Corporation v J A Moeller (Hong Kong) Limited [1994] HKCFI 351, SC�������������������������������������������������������������������[7.2] Tidswell, Re (1863) 33 Beav 213�������������������������������������������������������������������������������������������� [29.10], [37.2], [37.6] [40.2], [46.4] Tiki Village International Ltd v Riverfield Tiki Holdings [1994] 2 Qd R 674����������������������������[24.20], [31.7] Tillam v Copp (1847) 5 CB 211, 136 ER 357����������������������������������������������������������������������������������������[5.2], [30.4] Timmerman’s Graan-en Maalhandel en Maalderij BV v Sachs [1980] 1 Lloyd’s Rep 194�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.15], [19.16] Timwin Construction Pty Ltd v Façade Innovations Pty Ltd [2005] NSWSC 548����������������������������������[37.4] Ting Kang Chung John v Teo Hee Lai Building Constructions Pte Ltd [2010] 2 SLR 625, [2010] SGHC 20����������������������������������������������������������������������[23.6], [28.7], [36.4], [42.10] Titi Latex Sdn Bhd v WRP Asia Pacific Sdn Bhd [2009] MLJU 1484���������������������������������������������������������[15.2] Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 1 SLR(R) 861, [2008] SGHC 202����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.3] Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732, [2009] SGCA 4, [2010] 2 All ER (Comm) 3661 (CA Sing)���������������������������������������������� [12.1], [12.2], [12.3] [15.1], [15.2], [15.9] TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972������������������������������������������������������������������������������ [25.8], [36.11] [36.12], [37.2], [37.7] TNB Fuel Services Sdn Bhd v China National Coal Group Corp [2013] 4 MLJ 857����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [15.2], [32.2], [33.1] Toby v Lovibond (1848) 5 CB 770������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Todd Energy Ltd v Kiwi Power (1995) Ltd HC Wellington CP46/01, 29 October 2001������������[12.1], [15.9] Todd Petroleum Mining Co Ltd v Shell (Petroleum Mining) Co Ltd (2005) 2 NZCCLR 266��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.4] Todd Taranaki Ltd v Energy Infrastructure Ltd HC Wellington CIV-2007-485-2684�����������������������������[23.4] Toeh Kee Keong v Tambun Mining Co Ltd [1968] 1 MLJ 39���������������������������������������������������������������������[10.5] Toepfer International GmbH v Societe Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379������������������������[14.5], [18.3] Tokios Tokelés v Ukraine, Case No ARB/02/18, decision on jurisdiction of 29 April 2004�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.2] Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd [1902] 2 KB 660���������������������������[10.12] Tomlin v Fordwich Corpn (1836) 5 Ad & El 147����������������������������������������������������������������������������[29.10], [37.3] [37.5], [46.4] Tomlin v Standard Telephones and Cables Ltd [1969] 3 All ER 201, [1969] 1 WLR 1378, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[43.2] Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2002] HKCFI 682 (Hong Kong)��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.9] Tomolugen Holdings Ltd v Silica Investors Ltd [2016] 1 SLR 373, [2015] SGCA 57������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.1] Tong Lee Hwa v Chin Ah Kwi Tong Chong Fah [1971] 2 MLJ 75�������������������������������������������������������������[10.5] Tongyuan (USA) International Trading Group v Uni-Clan Ltd [2001] WL 98036����������������������������������[37.6] Top Shop Estates Ltd v Danino [1985] 1 EGLR 9���������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Top Shop Estates Ltd v Danino 273 Estates Gazette 197��������������������������������������������������������������������������[45.10] Torch Offshore LLC v Cable Shipping Inc [2004] EWHC 787 (Comm)���������������������������� [23.5], [37.7], [46.6] Torm Herdis, The (unreported, 1990)������������������������������������������������������������������������������������������������[17.2], [18.6] Toronto Rly Co v National British and Irish Millers Insurance Co Ltd 111 LT 555, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.4] Total Future Sdn Bhd v Government of Malaysia [2013] 9 MLJ 288����������������������������������������������������������[7.2] Tote Bookmakers Ltd v Development & Property Holding Co Ltd [1985] Ch 261, [1985] 2 All ER 555�����������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [19.15] Toto Costruzioni Generali SpA v Republic of Lebanon (ICSID Case No. ARB/07/12), Award June 2012����������������������������������������������������������������������������������[42.1]

cxlix

0h Table of Cases.indd 149

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Town & City Properties (Development) Ltd v Wiltshier Southern Ltd and Gilbert Powell (1988) 44 BLR 109����������������������������������������������������������������������� [3.4], [25.4], [29.9] Town Centre Securities plc v Leeds City Council [1992] ADRLJ 54���������������������������������������������������������[24.6] Toyota Tsusho Sugar Trading Ltd v Prolat SRL [2014] All ER (D) 105 (Nov)��������������������������������������������[9.3] Toyota Tsusho Sugar Trading Ltd v Prolat SRL [2014] EWHC 3649 (Comm)�������������������������������������������[7.4] TQM Design & Construct Pty Ltd v Dasein Construction Pty Ltd [2004] NSWSC 1216��������������������[54.15] Trachsell & Clayton v Wilson (1865) 11 LT 713������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd (No 2) [1983] 3 All ER 140, [1983] 1 WLR 1026, [1983] 2 Lloyd’s Rep 624, CA (Eng)����������������������������������������������������������[14.5], [18.3] Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd [1983] 1 All ER 404���������������������������������������������������������������������[16.1] Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 560��������������������������������������������������������������[7.3] Tradax Export SA v Italcarbo Societa di Navigazione SpA, The Sandalion [1983] 1 Lloyd’s Rep 514�����������������������������������������������������������������������������������������������[19.15] Tradax Export SA v Volkswagenwerk AG [1969] 2 QB 599, [1969] 2 All ER 144, [1969] 1 Lloyd’s Rep 494, affd [1970] 1 QB 537, [1970] 1 All ER 420, [1970] 1 Lloyd’s Rep 62, CA (Eng)��������������������������������������������������������������������������������� [19.13], [20.6], [21.8] Tradax Hellas SA v Republic of Albania ICSID Case No. ARB/94/2, 5 ICSID Rep 43, Award 29 April 1999�����������������������������������������������������������������������������������������������������[50.5] Tradax Internacional SA v Cerrahogullari TAS, The M Eregli [1981] 3 All ER 344, [1981] 2 Lloyd’s Rep 169�������������������������������������������������������������� [19.15], [12.1], [12.2] Tradex Export SA v Vokswagenwerk AG [1970] 1 All ER 420�������������������������������������������������������������������[18.6] Tradex Hellas SA (Greece) v Republic of Albania, ICSID No. ARB/94/2 (Award on Jurisdiction, December 24 1996)���������������������������������������������������[19.1] Trafalgar House Construction (Regions) Ltd v Railtrack plc������������������������������������������������������������������[10.15] Trainor v Phoenix Fire Assurance Co (1891) 65 LT 825������������������������������������������������������������������������������[18.3] Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co Ltd [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391���������������������������������������������������������������� [43.1], [43.6], [43.8] Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391������������������������������������������������������������������������[42.10], [42.12] [43.2], [43.3], [43.4], [43.5] Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp [1999] 5 MLJ 537�����������������������������������������������[15.7], [15.9] Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp [2001] 1 MLJ 380, CA����������������������������������������������������[15.8] Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp (No 2) [1999] 2 MLJ 609�����������������������������������������������[15.4] Transcatalana de Commercio SA v INCOBRA SA Industrial e Commercial Brazileria SA [1995] 1 Lloyds Rep 215�������������������������������������������������������������[36.12], [37.7] Transfield Philippines Inc v Pacific Hydro Ltd [2006] VSC 175��������������������������������������������������������������[27.10] Transfield Projects (M) Sdn Bhd v Malaysian Airline System Bhd [2001] 2 MLJ 403����������������������������[37.6] Transfield Shipping Inc v Chiping Xinfa Huayu Alumina Co Ltd [2009] EWHC 3642�������������������������[14.5] Transpetrol Ltd v Ekali Shipping Co Ltd, The Aghia Marina [1989] 1 Lloyd’s Rep 62��������������������������������������������������������������������������������������������������� [19.3], [19.15], [20.8] Transportacion Maritima Mexicana SA v Société Alsthom (1988) Rev. Arb. 699������������������������������������[22.5] TransResources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp (No 2) [1999] 2 MLJ 609������������������������������������������������[15.8] Trave Shiffahrts GmbH & Co KG v Ninemia Maritime Corpn, The Niedersachsen [1986] 1 Lloyd’s Rep 393, [1986] 2 All ER 244�����������������������������������������������������[37.7] Travers Executors of Lord Powis v Lord Stafford and Mr Furness (1750) 2 Ves Sen 19������������������������[39.1] Traynor v Panan Constructions Pty Ltd (1988) 7 ACLR 47����������������������������������������������������������������������[24.20] Tredwen v Holman (1862) 1 H & C 72����������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Trengganu Land Development Board Kuala Terengganu v Talib [1962] MLJ 82, CA���������������������������[20.2] Trengganu State Economic Development Corp v Nadefinco Ltd [1982] 1 MLJ 365������������������������������[41.7] Trepca Mines Ltd (No 2), Re [1963] Ch 199��������������������������������������������������������������������������������������������������[44.9] Trew v Burton (1833) 1 Cr & M 533�������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10], [38.1] Trewden v Holmes (1862) 1 H & C 72�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2] Triad Shipping Co v Stellar Chartering & Brokerage Inc, The Island Archon [1993] 2 Lloyd’s Rep 388������������������������������������������������������������������������������������������[19.2]

cl

0h Table of Cases.indd 150

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases Tribe and Upperton, Re (1835) 3 Ad & El 295����������������������������������������������������������������������������������������������[37.2] Trimingham v Trimingham (1835) 4 Nev & MKB 786��������������������������������������������������������������������������������[39.4] Tritonia Shipping Inc v South Nelson Forest Products Corporation [1966] 1 Lloyd’s Rep 114�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.1], [22.4] Tropicon Contractors Pte Ltd v Lojan Properties Pte Ltd [1989] 3 MLJ 216����������������������������������������������[7.3] Trustees of Rotoaira Forest Trust v Attorney-General [1999] 2 NZLR 452��������������������������������[25.8], [25.10] Tryer v Shaw (1858) 27 LJ Ex 320�������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.7], [28.6] Trygg Hansa Insurance Co Ltd v Equitas Ltd [1998] 2 Lloyd’s Rep 439����������������������������������������������������[8.4] Tuckett v Isle of Thanet Electric Tramways and Lighting Co Ltd (1902) 46 Sol Jo 158������������������������[24.26] Tulip Real Estate and Development Netherlands BV v Republic of Turkey, ICSID Case No ARB/11/28, decision on bifurcated jurisdictional issue of 5 March 2013������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Tunbridge Wells Local Board v Akroyd (1880) 5 Ex D 199������������������������������������������������������������������������[39.6] Tune Insurance Malaysia Bhd v Messrs K Sila Dass & Partners [2015] 9 CLJ 93�����������������������������������[46.6] Tunno and Bird, Re (1833) 5 B & Ad 488, 110 ER 870�������������������������������������������������������������������� [21.11], [46.5] Turk Gemi Kurtama v Ithaka (Owners), The Ithaka [1939] 3 All ER 630, CA (Eng)������������������������������[17.1] Turnell v Sanderson (1891) 60 LJ Ch 703����������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13] Turner v Fenton [1982] 1 All ER 8, [1982] 1 WLR 52�����������������������������������������������������������������������������������[14.3] Turner v Grovit [2002] 1 WLR 107�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Turner v Grovit: C-159/02 [2004] 2 All ER (Comm) 381, [2004] ECR I-03565�����������������������������������������[14.5] Turner v Stevenage Borough Council [1997] ADRLJ 409���������������������������������������������������������������������������[23.4] Turner v Stevenage Borough Council [1998] Ch 28, [1997] 3 WLR 309, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������������� [24.4], [24.11], [24.16] Turner v Swainson (1836) 1 M & W 572��������������������������������������������������������������������������������������������[39.6], [40.1] Turner v Turner (1827) 3 Russ 494�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Turner & Goudy v McConnell [1985] 2 All ER 34, [1985] 1 WLR 898, CA (Eng)������������������������[14.3], [15.7] Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) Ltd (No 2) [1988] 2 MLJ 502, [1988] 1 SLR(R) 483��������������������������������������������������������[3.7], [25.9], [30.2], [31.5] Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [1988] 2 MLJ 280, [1988] 1 SLR(R) 281�����������������������������������������������������������������������������������������������������[30.3] Tustian v Johnston [1993] 2 All ER 673�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[6.4] Tuyuti, The [1984] QB 838, [1984] 2 All ER 545, [1984] 2 Lloyd’s Rep 51, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������������������� [15.2], [16.3], [39.5] TW Thomas & Co Ltd v Portsea Steamship Company Ltd [1912] AC 1����������������������������������������[7.4], [15.9] Tweddle v Akinson, Executor of Guy, Deceased (1861) 1 B & S 393���������������������������������������������������������[10.4] Twin Advance (M) Sdn Bhd v Polar Electro Europe BV [2013] 7 MLJ 811������������������������������������[2.5], [46.1]

U UDA Holdings Berhad v Bisraya Construction Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 499������������� [54.10], [54.19], [54.21] UF Engineers Sdn Bhd v Datuk Lawrence Sinsua [2010] MLJU 1492����������������������������������������������������[26.11] Uganda Telecom Limited v Hi-Tech Telecom Pty Ltd [2011] FCA 131, FC (Aus)�����������������������������������[19.8] UK No 100, Tesco (Ireland) Ltd v William Moffett et al., High Court of Justice, Northern Ireland, Queen’s Bench Division, Commercial Court, 1 July 2015����������������������[32.5] UK No. 2016-1, Malicorp Limited v Government of the Arab Republic of Egypt et al., High Court of Justice, Queen’s Bench Division (Commercial Court), 19 February 2015������������������������������������������������������������������������������������������������[48.10] Ukraine No. 2016-1, The Ministry of Justice of Ukraine v JKX Oil & Gas Plc, Court of Appeals of the City of Kiev, Case No. 22-ii/796/9284/2015, 17 September 2015�����������������������������������������������������������������������������[35.4] UNCITRAL Case 29, Kanto Yakin Kogyo Kabushiki-Kaisha v Can-Eng Manufacturing Ltd (1992) 7 O.R. (3d) 779������������������������������������������������������������������������������������������������[2.3] Underwood and Bedford and Cambridge Rly Co, Re (1861) 11 CBNS 442, 142 ER 868�������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10], [31.7]

cli

0h Table of Cases.indd 151

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Unicoopjapan and Marubeni-Iida Co Ltd v Ion Shipping Co, The Ion [1971] 1 Lloyd’s Rep 541�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.11] Unimarine, SA v Canadian Transport Co Ltd, The Catherine L [1982] 1 Lloyd’s Rep 484��������������������������������������������������������������������������������������������� [42.12], [42.13], [42.15] Union Marine Classification Services v The Government of the Union of Comoros [2015] EWHC 508 (Comm)�������������������������������������������������������������������������������������[38.6] Union Nationale des Co-operative Agricoles de Céréales v Robert Catteral & Co Ltd [1959] 2 QB 44������������������������������������������������������������������������������������[48.4], [48.7] Union of India v AL Rallia Ram 1963 AIR 1685, SC (India)�������������������������������������������������������������������������[7.3] Union of India v Col J N Sinha (1970) 2 SCC 458����������������������������������������������������������������������������������������[25.9] Union of India v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, [1974] 2 All ER 874, sub nom EB Aaby’s Rederi A/S v Union of India [1974] 2 Lloyd’s Rep 57, HL�����������������������������������������������������������������������������������[12.4], [11.2], [12.4], [18.6] [19.13], [20.11], [22.5] Union Of India v M/S Singh Builders Syndicate 26 February 2009, SC (India)�������������������������������������[21.6] Union of India v McDonnell v Douglas Corp [1993] 2 Lloyd’s Rep 48����������������������������������������������������[36.5] Union of India v Mohan Lal Kapoor (1972) 2 SCC 836����������������������������������������������������������������������������[36.12] Unione Stearinerie Lanza and Weiner, Re [1917] 2 KB 558����������������������������������������������������������[32.7], [32.12] Uniprex SA v Grupo Radio Blanca, Case No 178/2006—4/2004, CA, (Spain)�������������������������������������[25.10] Unistress Building Construction Ltd v Humphrey’s Estate (Forrestdale) Ltd [1991] 1 HKC 519��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] Unisys International Services Ltd (formerly Sperry Rand Ltd) v Eastern Counties Newspapers Ltd and Eastern Counties Newspapers Group Ltd [1991] 1 Lloyd’s Rep 538�������������������������������������������������������� [10.1], [17.2], [18.6] United Asian Bank Bhd v M/V Fushi Hoshi Maru, Owners [1981] 2 MLJ 333����������������������������������������[7.4] United Discount Company Ltd v Robert Zoller [2001] EWCA Civ 1755�����������������������������������������������[42.16] United Group Rail Services Limited v Rail Corporation New South Wales (2009) 127 Con LR 202���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2] United Kingdom Mutual Steamship Assurance Association v Houston [1896] 1 QB 567��������������������[22.5] United Laboratories Inc v Abraham [2002] CanLII 17847, SCJ (Ont)�������������������������������������������[14.2], [18.6] United Overseas Land v Loke Hong Kee (S) Pte Ltd [1979–1980] SLR(R) 199, [1979] SGCA 10, [1981] 1 MLJ 5, CA (Sing)�����������������������������������������������������������������������[40.1] United Railways of Havanna and Regla Warehouses Ltd, Re [1960] Ch 52, affirmed [1961] AC 1007, [1960] 2 All ER 332, HL���������������������������������������������������������[10.5], [40.2] United Scientific Holdings Ltd v Burnley Borough Council [1978] AC 904, [1977] 2 All ER 62, HL�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.6] United States v Panhandle Eastern Corp 118 FRD 346 (D Del 1988)����������������������������������������������������������[5.3] United Utilities (Tallinn) BV and Aktsiaselts Tallinna Vesi v Republic of Estonia, ICSID Case No ARB/14/24, procedural order n.2 of 17 June 2015������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Unitramp SA v Jenson & Nicholson (S) Pte Ltd, The Baiona [1991] 2 Lloyd’s Rep 121, (1991) Financial Times, 1 March����������������������������������������������������������������[19.15] Universal Cargo Carriers Corp v Citati (No 1)[1957] 3 All ER 234, [1957] 1 WLR 979, [1957] 2 Lloyd’s Rep 191, CA (Eng)����������������������������������������������������������������������[45.13] Université du Québec à Trois Rivières v Larocque [1993] 1 SCR 471�������������������������������������������������������[29.8] University College, Oxford (Master and Fellows) v Durdy [1982] Ch 413, [1982] 1 All ER 1108, [1982] 3 WLR 94��������������������������������������������������������������������������������������[20.6] University of Warwick v Sir Robert McAlpine (1988) 42 BLR 1��������������������������������������������������������������[29.10] Urban Small Space Ltd v Burford Investment Co Ltd (1990) 28 EG 116��������������������������������������������������[46.6] Urban Small Space Ltd v Burford Investment Co Ltd [1990] 2 EGLR 120��������������������������������[35.9], [26.13] Usaha Damai Sdn Bhd v Setiausaha Kerajaan Selangor [1997] 5 MLJ 601����������������������������������������������[37.6] Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC v AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP [2013] UKSC 35, [2014] 1 All ER 335, [2013] 2 Lloyd’s Rep 281���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.1], [14.5]

clii

0h Table of Cases.indd 152

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases

V Vacuum Salt Products Ltd v Republic of Ghana, ICSID Case No ARB/92/1, Award, 16 February 1994����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[50.4] Vadilal Chatrabhuj Gandhi v Thakorelal Chimanlal Munshaw AIR 1954 Bom 121������������������������������[35.1] Vakauta v Kelly (1989) 167 CLR 568��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Vakauta v Kelly [1989] HCA 44����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.7] Van Der Zijden Wildhandel (P J) NV v Tucker and Cross Ltd (No 1) [1975] 2 Lloyd’s Rep 240���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Van Der Zijden Wildhandel (PJ) NV v Tucker and Cross (No 2) [1976] 1 Lloyd’s Rep 341���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.4] Vanol Far East Marketing Pte. Ltd v Hin Leong Trading Pte Ltd, High Court, Singapore, 27 May 1996����������������������������������������������������������������������������������������������������[35.10] Varley v Spatt [1955] VLR 403������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Vasso (Owners) v Vasso (Cargo owners); The Vasso [1983] 3 All ER 211, [1983] 1 WLR 838, [1983] 2 Lloyd’s Rep 346����������������������������������������������������� [32.2], [32.3], [33.6] Vasso, The [1983] 2 Lloyd’s Rep 346��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[35.9] Vawdrey v Simpson [1896] 1 Ch 166�����������������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [40.1] Veale v Warner 1 Saund 323���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Vee Networks Ltd v Econet Wireless International Ltd [2005] 1 Lloyd’s Rep 192 (QB), [2005] 1 All ER (Comm) 303���������������������������������������������������������������[46.3] Velchand Chhaganlal v Lieut Liston (1914) ILR 38 BOM 638, 25 IC 371�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.10] Veritas Shipping Corpn v Anglo-Canadian Cement Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 76�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4], [31.5] Verity Shipping SA v Nvorexa [2008] EWHC 213 (Comm), [2008] 1 Lloyd’s Rep 652���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Vermala Shipping Enterprises Ltd v Minerals and Metals Trading Corp, The Gay Fidelity [1982] 1 Lloyd’s Rep 469���������������������������������������������������������������������������������������������[37.7] Vestris, The (1932) 43 Ll L Rep 86����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[20.12] Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v The Russian Federation (PCA Case No AA 228)��������������������[31.7] Vibroflotation AG v Express Builders Co Ltd [1994] HKCFI 205��������������������������������������������������[33.1], [33.4] Vickers v Vickers (1867) LR 4 Eq 529���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[3.4] Victor Pey Casado y Fundacion Presidente Allende v Republica de Chile, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2 (25 September 2001)��������������������[33.7] Vigers Bros Ltd v Montague L Meyer Ltd (1938) 62 Ll L Rep 35������������������������������������������������������������[21.10] Villa Denizcilik Sanayi Ve Ticaret AS v Longen SA, The Villa [1998] 1 Lloyd’s Rep 195���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[19.7], [22.8] Vincor Shipping Co Ltd v Transatlantic Schiffahrtskontor GmbH [1987] HKLR 613�������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [20.6], [20.12], [23.3] Vine v National Dock Labour Board [1957] AC 488������������������������������������������������������������������������������������[40.4] Viney v Bignold (1887) 20 QBD 172���������������������������������������������������������������������������������������������������[18.2], [18.3] Virani Ltd v Manuel Revert y CIA SA [2004] 2 Lloyd’s Rep 14�����������������������������������������������������������������[40.2] Virany v Warne (1801) 4 Esp 47��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.26] Virdee v Virdi [2003] EWCA Civ 41���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[22.6] Virgin Atlantic Airways Ltd v Zodiac Seats UK Ltd (formerly Contour Aerospace Ltd) [2013] UKSC 46�����������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Vita Food Products Inc v Unus Shipping Co Ltd [1939] AC 277���������������������������������������������������������������[49.2] Vito G Gallo v The Government of Canada PCA Case No 55798������������������������������������� [23.4], [23.5], [23.7] Vivion v Wilde 2 Brownl 290��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.1] Vocam Europe Ltd, Re [1998] BCC 396���������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.3] Vosnoc Ltd v Transglobal Projects Ltd [1998] 1 Lloyd’s Rep 711��������������������������������������������������������������[21.5] Vosnoc Ltd v Transglobal Projects Ltd [1998] 2 All ER 990, [1998] 1 WLR 101�������������������������[19.7], [19.10] VV v VW [2008] 2 SLR(R) 929�����������������������������������������������������������������������������������[42.3], [42.6], [42.10], [44.2]

cliii

0h Table of Cases.indd 153

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

W W Bruce Ltd v Strong [1951] 2 KB 447, [1951] 1 All ER 1021, [1951] 2 Lloyd’s Rep 5, CA (Eng)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[15.3] W Ramsden & Co Ltd v Jacobs [1922] 1 KB 640������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Waddle v Downman (1844) 12 M & W 562�������������������������������������������������������������������������� [37.2], [37.6], [40.2] Wade v Dowling (1854) 4 E & B 44����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.3] Wadsworth v Lydall [1981] 2 All ER 401, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������[41.2], [41.9] Wah (Aka Alan Tang) and Another v Grant Thornton International Ltd [2013] 1 Lloyd’s Law Reports 11, [2013] 1 All ER (Comm) 1226�����������������������������������������������������������[7.2] Wakefield v Llanelly Railway & Dock Co (1864) 34 Beav 245�������������������������������������������������������������������[46.5] Wakefield v Llanelly Railway and Dock Co (1864) 55 ER 629�������������������������������������������������������������������[37.3] Wakefield v Llanelly Railway and Dock Co (1865) 3 De GJ & Sm 11�������������������������������������������������������[48.6] Walford, Baker & Co v Macfie & Sons (1915) 84 LJKB 2221�����������������������������������������������������������������������[29.4] Walker v Frobisher (1801) 6 Ves 70����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Walker v Rome [1999] All ER (D) 1283����������������������������������������������������������������������������������������������������������[41.8] Walker v Wilsher (1889) 23 QBD 335, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������������[43.2] Walkinshaw v Diniz [2000] 2 All ER (Comm) 237���������������������������������������������������������������������������������������[51.6] Wallace v Branden and Byshettles Urban District Council (1903); Hudson’s Building Contract Volume 2, (4th Edn, 1914)������������������������������������������������������������������������[3.4] Waller v King (1723) 9 Mod Rep 63���������������������������������������������������������������������������������������������������[25.7], [28.6] Walmsley v White 67 LT 433�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.13], [40.1] Walshaw v Brighouse Corpn [1899] 2 QB 286����������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Walter Construction Group Ltd v CPL (Surry Hills) Pty Ltd [2003] NSWSC 266��������������������������������[54.12] Warburg & Co v McKerrow & Co (1904) 90 LT 644������������������������������������������������������������������������������������[14.5] Ward v Dean (1832) 3 B & Ad 234������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.1] Ward v Shell-Mex and BP Ltd [1952] 1 KB 280, [1951] 2 All ER 904�������������������������������������������������������[45.10] Ward v Uncorn (1631) Cro Car 216����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.5] Warinco AG v Andre & Cie SA [1979] 2 Lloyd’s Rep 298��������������������������������������������������������������[41.4], [42.9] Warner and Farnell and Norris, Re (1844) 2 Dow & L 148; 13 LJQB 370�������������������������������������������������[10.2] Warwick v Cox (1844) 12 M & W 774������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Warwick, The (1890) 15 PD 189����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6], [46.2] Wasakah Singh v Bachan Singh [1931] 1 MC 125����������������������������������������������������������������������������������������[28.7] Waste Management, Inc v United Mexican States (‘Number 2’) (Award) (30 April 2004), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, 43�������������������������������������������������������������������������������[7.2] Watpac Constructions v Austin Corp [2010] NSWSC 168�����������������������������������������������������������������������[54.13] Watson v Prager [1991] 3 All ER 487�������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.5] Watson v Watson (1648) Sty 28�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Wealands v CLC Contractors Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 739, [2000] 1 All ER (Comm) 30�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.7] Wealcan Enterprises Inc v Banque Algerienne Du Commerce Exterieur SA [2012] EWHC 4151 (Comm)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.7] Webb & Hay v R (1994) 181 CLR 41��������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] Webster v James Chapman & Co (a firm) [1989] All ER 939��������������������������������������������������������������������[26.12] Weddell v JA Pearce & Major [1988] Ch 26������������������������������������������������������������������������������������������������[10.12] Weise v Wardle (1874) LR 19 Eq 171������������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.20] Weissfisch v Julius [2006] EWCA Civ 218, [2006] 2 All ER (Comm) 504 at [33]����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Wellesley Lake Trophy Lodge Inc v BLD Silviculture Ltd [2006] 10 WWR 82����������������������������������������[23.4] Wessanen’s Koninklijke Fabrieken NV v Isaac Modiano Brother & Sons Ltd [1960] 3 All ER 617, [1960] 1 WLR 1243, [1960] 2 Lloyd’s Rep 257�����������������������������������������[32.9], [46.5] West London Dairy Society Ltd v Abbott (1881) 29 WR 584, 44 LT 376���������������������������������������������������[15.7] West of England Ship Owners Mutual Protection and Indemnity Association (Luxembourg) v Hellenic Industrial Development Bank SA [1998] CLC 1431������������������[19.7], [19.10]

cliv

0h Table of Cases.indd 154

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases West Tankers Inc v Allianz SpA [2012] EWCA Civ 27, [2012] 2 All ER (Comm) 113����������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.4], [48.7] West Tankers Inc v Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA, ‘The Front Comor’ [2005] EWHC 454 (Comm), [2005] 2 All ER (Comm) 240��������������������������������������������������������������������[10.5] West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA, The Front Comor [2007] All ER (D) 249 (Feb), [2007] 1 All ER (Comm) 794, [2007] UKHL 4, [2007] 1 Lloyd’s Rep 391����������������������������������������������������������������������������������������[11.2], [12.1], [14.1], [14.5] West Wake Price & Co v Ching [1957] 1 WLR 45����������������������������������������������������������������������������������������[12.2] Western Oil Sands Inc v Allianz Insurance Company of Canada [2004] ABQB 79 (CanLII)���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[33.1] Westfal-Larsen & Co A/S v Ikerigi Compania Naviera SA, The Messiniaki Bergen [1983] 1 All ER 382, [1983] 1 Lloyd’s Rep 424�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [7.3] Westfield Design & Construction Pty Ltd v L R & M Constructions Pty Ltd�����������������������������������������[19.7] Westland Helicopters Ltd v Al-Hejailan [2004] EWHC 1625 (Comm), [2004] All ER (D) 218 (Jul), [2004] 2 Lloyd’s Rep 523���������������������������������������������������� [35.4], [39.1], [39.4] Westland Helicopters Ltd v Arab Organisation for Industrialisation [1994] 2 Lloyd’s Rep 608���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.7] Westminster Chemicals and Produce Ltd v Eichholz and Loeser [1954] 1 Lloyd’s Rep 99�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[32.9] Westnorth Labour Hire Ltd v SB Properties Ltd [2006] NZHC 1630�����������������������������������������������������[54.13] Westport Insurance Corp v Gordian Runnoff Ltd [2011] HCA 37���������������������������������� [36.12], [37.1], [37.7] Westwood Shipping Lines Inc v Universal Schiffahrtsgesellschaft MBH [2012] EWHC 3837 (Comm) at [13], [2013] All ER (D) 138 (Feb)�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[5.3] Westwood v Secretary of State for India in Council 7 LT 736��������������������������������������������������������������������[18.3] Westwood, Baillie & Co and Cape of Good Hope Govt, Re (1886) 2 TLR 667����������������������������[24.2], [42.2] Wharton v King (1831) 2 B & Ad 528������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Whatley v Morland 2 Dowl 249, 39 RR 790��������������������������������������������������������������������������������������������������[30.1] Whincup v Hughes (1871) LR 6 CP 78��������������������������������������������������������������������������������������������������������[24.17] White v Kuzych [1951] AC 585����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[23.4] White v Sharp (1844) 12 M & W 712������������������������������������������������������������������������������������������������������������[36.10] White, Tomkins & Courage v Compagnie Lyonnaise de Madagascar (1921) 7 Ll L Rep 134����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Whitehead v Tattersall (1834) 1 Ad & El 491������������������������������������������������������������������������������������[39.1], [39.4] Whitehouse v Jordan [1981] 1 WLR 246�����������������������������������������������������������������������������������������������������[29.10] Whitmore v Smith (1861) 7 H & N 509������������������������������������������������������������������������������� [29.10], [31.7], [48.6] Whitwam’s Trustees, etc and Wrexham, Mold and Connah’s Quay Rly Co, Re (1895) 39 Sol Jo 692������������������������������������������������������������ [23.8], [25.7], [27.5] Wholecrop Marketing Ltd v Wolds Produce Ltd [2013] EWHC 2079 (Ch), [2013] All ER (D) 302 (Jul)���������������������������������������������������������������� [7.2], [15.9], [19.12] Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08���������������������������[21.3], [23.1] [23.4], [23.8], [24.4] [24.15], [24.20], [31.11] Wicks v Cox (1847) 11 Jur 542����������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.11], [39.6] Wight v Eckhardt Marine GmbH [2004] 1 AC 147��������������������������������������������������������������������������������������[15.3] Wilhelmsen v Canadian Transport Co, The Takamine [1980] 2 Lloyd’s Rep 204����������������������������������������������������������������������������������������������� [42.6], [42.10], [42.12] Wilkinson v Page 6 Jur 567�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Willesford v Watson (1873) LR 8 Ch App 473���������������������������������������������������������������������� [15.4], [15.6], [16.3] William Brandt’s Sons and Co v Dunlop Rubber Co Ltd [1905] AC 454��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.12] William Hsieh Cheng Te v Tan Kwee Chai [2012] MLJU 705��������������������������������������������������������������������[32.7] Williams v Moulsdale (1840) 7 M & W 134��������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6]

clv

0h Table of Cases.indd 155

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Williams v Thomas (1847) 8 LTOS 348����������������������������������������������������������������������������������������������������������[25.6] Williams v Wallis and Cox [1914] 2 KB 478��������������������������������������������������������������������������������������������������[46.4] Williams v Wilson (1853) 23 LJ Ex 17, 9 Exch 90������������������������������������������������������������������������������[42.8], [42.6] Williams and Mordey v W H Muller & Co (London) Ltd (1924) 18 Ll L Rep 50����������������������[18.6], [19.12] Williams Bros v E T Agius Ltd [1914] AC 510, HL��������������������������������������������������������������������������[37.4], [46.2] Williamson & Co (1890) 62 LT 646�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Willis v Wakeley Bros (1891) 7 TLR 604������������������������������������������������������������������������������������������[24.8], [24.26] Wills v Maccarmick (1763) 2 Wils 148�����������������������������������������������������������������������������������������������������������[48.6] Wilson v Wilson (1848) 1 HL Cas 538��������������������������������������������������������������������������������������������������[3.5], [46.3] Wilson & Son and Eastern Counties Navigation and Transport Co, Re [1892] 1 QB 81��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� [21.6], [21.8], [22.4] Wilson, Sons & Co v Conde D’Eau Railway Co (1887) 51 JP 230��������������������������������������������������������������[25.3] Winch v Sanders (1619) Cro Jac 584���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Windsor Rural District Council v Otterway & Try Ltd [1954] 1 WLR 1494���������������������������������������������[34.2] Windvale Ltd v Darlington Insulation Co Ltd (1983) The Times, 22 December�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.7] Winsin Enterprise Sdn Bhd v Oxford Talent (M) Sdn Bhd [2009] MLJU 286������������������������������������������[15.7] Winter v Lethbridge (1824) 13 Price 533�������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Winter v Munton (1818) 2 Moore CP 723�����������������������������������������������������������������������������������������������������[37.3] Winteringham v Robertson (1858) 27 LJ Ex 301�����������������������������������������������������������������������������������������[21.11] Wintrip Maincon Sdn Bhd v Urun Plantations Sdn Bhd [2007] MLJU 758���������������������������������������������[15.3] Wiseline Corp Ltd v Hockey HC Auckland M383-IM02, 25 June 2002����������������������������������������������������[23.4] Wix Corporation South East Asia Sdn Bhd v Minister of Labour & Manpower [1980] 1 MLJ 224������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[26.12] WK Webster & Co v American President Lines Ltd 32 F.3d 665���������������������������������������������������������������[23.3] WMC Resources Ltd v Leighton Contractors Pty Ltd (2000) 16 BCL 53��������������������������������������������������[40.1] WN Lindsay & Co Ltd v European Grain & Shipping Agency Ltd [1963] 1 Lloyd’s Rep 437������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.8] Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 1 SLR(R) 473���������������������������������������[36.5], [46.2] Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 3 MLJ 82�������������������������������������� [7.2], [7.3], [49.4] Woh Hup (Pte) Ltd v Turner (East Asia) Pte Ltd [1987] 1 MLJ 443�������������������������������������������������[7.3], [15.7] Wohlenberg v Lageman (1815) 6 Taunt 251��������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Wong Nget Thau v Tay Choo Foo [1994] 3 MLJ 723���������������������������������������������������������������������������������[26.12] Wong Sin Chong v Bhagwan Singh [1993] 3 MLJ 679, SC�������������������������������������������������������������������������[33.4] Wong Wai Cheng v Attorney-General of Singapore [1977–1978] SLR(R) 538, [1979] 1 MLJ 59, (Sing)�����������������������������������������������������������������������[20.2], [29.3] Wood v Adcock 7 Exch 468�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.6], [40.2] Wood v Duncan (1838) 7 Dowl 91�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Wood v Griffith (1818) 1 Swanst 55���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[40.1] Wood v Leake (1806) 12 Ves 412, (1806) 33 ER 156��������������������������������������������������������������������������[25.7], [28.6] Wood v Thompson (1647) Rolle Ab Arb 523������������������������������������������������������������������������������������������������[10.2] Wood v Wilson (1835) 2 Cr M & R 241����������������������������������������������������������������������������������������������[37.6], [40.2] Woodall v Pearl Assurance Co Ltd [1919] 1 KB 593, CA (Eng)�����������������������������������������������������[18.3], [18.4] Woolf v Collis Removal Service [1948] 1 KB 11, [1947] 2 All ER 260, CA (Eng)���������������������������� [7.2], [11.1] [12.2], [18.2] Woon Hoe Kan & Sons Sdn Bhd v Bandar Raya Development Bhd [1973] 1 MLJ 60����������������������������[41.4] World Anti-Doping Agency (WADA) v Federación Mexicana de Fútbol (FMF) and Mr José Salvador Carmona Alvarez CAS 2006/a/1149���������������������������������������������������[51.2] World Duty Free Co Ltd v The Republic of Kenya ICSID Case No. ARB/00/7�������������������������������������[3.10] World Pride Shipping Ltd v Daiichi Chuo Kisen Kaisha, The Golden Anne [1984] 2 Lloyd’s Rep 489����������������������������������������������������������������[14.5], [18.2], [21.8], [23.6] World Star, The [1986] 2 Lloyd’s Rep 274�����������������������������������������������������������������������������������������������������[16.3] World Trade Corporation Ltd v Czarnikow Sugar Ltd [2005] 1 Lloyd’s Rep 422, [2004] 2 All ER (Comm) 813������������������������������������������������������������������������[37.7], [38.8]

clvi

0h Table of Cases.indd 156

10/12/16 8:40:34 AM

Table of Cases World Trade Corporation Ltd v Czarnikow Sugar Ltd ICC Case No 12131�������������������������������������������[38.8] Worldwide Medical Assurance, Ltd Corp v SISA Vida SA, Seguro de Personas, Supreme Court of Costa Rica, RES. 000280-F-S1-2015 (EXP 14-000159-0004-AR), Case Date 05 March 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International�����������������������������������������������������������������������[27.4] Wright and Cromford Canal Co, Re (1841) 1 QB 98������������������������������������������������������������������������������������[37.5] Wright v Bennett [1948] 1 All ER 410������������������������������������������������������������������������������������������������������������[42.3] Wright v Castle (1817) 3 Mer 12�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.14] Wright v Hawson (1888) 4 TLR 386���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[29.9] Wright v Ward 24 LT 439���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[18.3] Wrightson v Bywater (1838) 3 M & W 199; 7 LJ Ex 83��������������������������������������������������������������������[10.2], [37.6] WRP Asia Pasific Sdn Bhd v NS Bluescope Lysaght Malaysia Sdn Bhd [2015] MLJU 1125���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[54.15] WSG Nimbus Pte Ltd v Board of Control for Cricket in Sri Lanka [2002] 1 SLR(R) 1088, [2002] SGHC 104����������������������������������������������������������������������������������������[7.2], [33.7] Wuzhou Port Foreign Trade Development Corp v New Chemic Ltd [2001] 3 HKC 395���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[46.2] Wykes v Shipton (1834) 8 Ad & El 246n�������������������������������������������������������������������������������������������������������[37.6] Wyndham v Jackson [1938] 2 All ER 109, CA (Eng)������������������������������������������������������������������������������������[48.6]

X X v AY and BY, First Civil Law Court, Judgment of February 27, 2014���������������������������������������������������[11.1] X v Z, Federal Civil Court, Judgment of 9 November 2010�����������������������������������������������������������������������[11.2] X Ltd v Y Ltd [2005] BLR 341, [2005] EWHC 769 (TCC)����������������������������������������������������������������������������[40.1] XAG v A Bank [1983] 2 All ER 464�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������[49.4] Xiamen Xingjingdi Group Ltd v Eton Properties Ltd [2009] 4 HKLRD 353��������������������������������������������[46.1] XL Insurance Ltd v Owens Corning [2000] 2 Lloyd’s Rep 500��������������������������������������������������������������������[7.1] XL Insurance Ltd v Toyota Motor Sales USA Inc., Unreported (QB 14 July 1999)���������������������������������[22.5] Xstrata Coal Queensland Pty Ltd v Benxi Iron & Steel (Group) International Economic & Trading Co Ltd [2016] EWHC 2022 (Comm)�������������������������������������������������������������������[38.2]

Y Yamashita Shinnihon Steamship Co Ltd v Elios SpA, The Lily Prima [1976] 2 Lloyd’s Rep 487���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[28.2], [37.3] Yarraman Pine Pty Ltd v Forestry Plantations Queensland [2009] QCA 102������������������������������������������[40.1] Yashwith Construction (P) Ltd v Simplex Concrete Piles India Ltd (2006) 6 SCC 204��������������������������[23.8] Yat Tung Investment Co Ltd v Dao Heng Bank Ltd [1975] AC 581, [1975] 2 WLR 690, PC��������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[39.4] Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v Government of the Union of Myanmar, ASEAN ID Case No. ARB/01/1, award of 31 March 2003������������������������������������������������������������������[50.2] YCMS Ltd (t/a Young Construction Management Services) v Grabiner [2009] EWHC 127 (TCC)�������������������������������������������������������������������������������������������������������[38.5] Yeadon Local Board and Yeadon Waterworks Co, Re (1889) 41 Ch D 52, CA (Eng)����������������������������[21.11] Yee Hoong Loong Corp Sdn Bhd v Kwong Fook Seng Co [1993] 1 MLJ 163, [1993] 1 CLJ 90�������������������������������������������������������������������������������������������������[20.2], [34.2] Yemgas FZCO v Superior Pescadores SA [2016] EWCA Civ 101, [2016] 2 All ER (Comm) 104���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[52.2] Yeng Hing Enterprise Sdn Bhd v Datuk Dr Ong Poh Kah [1988] 2 MLJ 60��������������������������������������������[41.7] Yeo Ah Tee v Lee Chuan Meow [1962] MLJ 413����������������������������������������������������������������������������������������[26.12] Yeoman Credit Ltd v Latter [1961] 1 WLR 828��������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Yingde Gases Investment Ltd v Shihlien China Holding Co Ltd [2014] HKCFI 68�������������������[12.1], [15.4] Yip Chee Seng & Sons Sdn Bhd v Ornaconstruction Corp Sdn Bhd [1998] 7 MLJ 655����������������������������[8.4]

clvii

0h Table of Cases.indd 157

10/12/16 8:40:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration Yokogawa Engineering Asia Pte Ltd v Transtel Engineering Pte Ltd [2009] 2 SLR(R) 532, [2009] SGHC 1��������������������������������������������������������������������������������������������������������[17.1] Yong Mok Hin v United Malay States Sugar Industries Ltd [1967] 2 MLJ 9�������������������������������������������[10.5] Young, Ex parte, Re Kitchin (1881) 17 Ch D 668������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Young, Ex parte, Re Kitchin Id n 46���������������������������������������������������������������������������������������������������������������[10.6] Youroveta Home and Foreign Trade Co Inc v Coopman (1920) 3 Ll L Rep 242 (Eng)���������������������������[29.9] Yukos Capital SARL v OJSC Oil Company Rosneft [2014] EWHC 2188 (Comm)��������������������������������������������������������������������������������[39.1], [39.4], [47.1], [48.10] Yukos Capital SarL v OJSC Rosneft Oil Company [2014] EWHC 2188 (Comm) Yukos Universal Ltd (Isle of Man)v The Russian Federation (PCA Case No AA 227)������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[31.7]

Z Zalinoff v Hammond [1898] 2 Ch 92�������������������������������������������������������������������������������������������������[15.7], [16.3] Zambia Steel and Building Supplies Ltd v James Clark and Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 225, CA (Eng)�����������������������������������������������������������������������������������������������[7.3], [15.2] ZAQ Construction Sdn Bhd v Putrajaya Holdings Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 633���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [14.1] [15.1], [15.9] Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repair Ltd [1985] 2 EGLR 14�������������������������������[36.12], [37.1] [37.7], [45.13] Zhan Jiang E & T Dev Area Service Head Co v An Hau Company Limited [1994] 1 HKC 539���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.1], [15.4] Zhejiang Province Garment Import and Export Co v Siemssen & Co (Hong Kong) Trading Ltd [1993] ADRLJ 183�����������������������������������������������������������������������������[10.1], [48.3] Zim Israel Navigation Co Ltd v Effy Shipping Corpn, The Effy [1972] 1 Lloyd’s Rep 18�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[34.2] Zingre v The Queen et al [1981] 2 SCR 392, 1981 CanLII 32 (SCC)�����������������������������������������������������������[33.4] Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125��������������� [4.2], [26.12], [30.1] [30.2], [30.3], [30.4] Zurich Australian Insurance Ltd v Cognition Education Ltd [2013] 3 NZLR 219�������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������[12.3]

clviii

0h Table of Cases.indd 158

10/12/16 8:40:34 AM

DIVISION 1 General Framework of Arbitration Chapter 1 Nature of Arbitration

Chapter 2 The Legislation relating to Arbitration

Chapter 3 Defining an Arbitration

Chapter 4 The Relevance of Arbitration

Chapter 5 Privacy and Confidentiality in Arbitration

Chapter 6 Types of Arbitration

01 Division1_CHAPTER 1.indd 1

10/07/16 1:15:18 PM

01 Division1_CHAPTER 1.indd 2

10/07/16 1:15:18 PM

Chapter 1

NATURE OF ARBITRATION [1.1] Introduction................................................................................................................... 3 [1.2]  Dispute Resolution Mechanisms................................................................................ 3 [1.3]  Arbitration as an Alternative...................................................................................... 5 [1.4]  Scope of the Book......................................................................................................... 7

[1.1] INTRODUCTION Arbitration in today’s world is characterised by features deemed necessary for smooth and timely resolution of disputes. Timeliness, independence of the panel, selection of arbitrator(s), and confidentiality are some of the noted features and advantages of arbitration. However, arbitration has also undergone rapid levels of refinement and caters to complex commercial disputes incorporating specialist features as well. Parties in commercial disputes, particularly across borders in today’s interconnected world, increasingly favour and incorporate arbitration as a method to settle contractual disagreements. The practice and procedure of arbitration has evolved to account for the particularities of the parties, the demands of industries, and the safeguards for fairness and public interest. It is generally accepted that a large number of disputes never get anywhere near lawyers.1 It is expected that parties will try to nip disputes in the bud and continue with the job, rather than allow them to grow into protracted and expensive battles that require third party intervention.2 As a result, it is now common for commercial and government entities to evaluate risks and develop mechanisms for early dispute evaluation and prevention. This includes all forms of alternative dispute resolution.

[1.2]  DISPUTE RESOLUTION MECHANISMS The procedures available for dispute resolution extend over a wide spectrum and can be broadly categorised as either interest-based or rights-based. In a 2013 PwC survey of 600 international respondents it was found that 57% of international disputes were settled amicably through negotiation or mediation. See Corporate choices in International Arbitration, 2013 PwC.

1

Of the 32% of international disputes that were not settled amicably, only 32% were pursued in litigation or arbitration, ie only 1 in 10 international disputes made it to litigation or arbitration. See Corporate choices in International Arbitration, 2013 PwC.

2

3

01 Division1_CHAPTER 1.indd 3

10/07/16 1:15:18 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Parties can consider these two options; whether to resolve the dispute in a way that reflects the real interests of the parties, such as fairness and the maintenance of longterm relationships, or whether a more legalistic, rights-based approach should be taken. In an interest-based approach, parties and the mediator can probe deeply into the dispute and address the disputants’ needs. This approach is not confined to resolution that is based on only examining the issues claimed by the parties, and applying only the remedies available through the legal system. Does a corporate individual really want damages for past wrongs or are future business opportunities and advantageous terms more important? Does an employee want damages for alleged discrimination or he prefer a better job or another supervisor at the same organisation. There are many ways to structure a settlement as there are parties with individual needs and desires.3 These questions have little to do with contractual rights and obligations. Thus there is recognition that there is no single method or ‘magic wand’ for resolving disputes that is appropriate for all cases. When there are disputes, parties are faced with three quite different types of dispute resolution mechanisms: (1) litigation in courts, the traditional statutory means of dispute resolution; (2) arbitration, designed to achieve a final and enforceable outcome; and (3) other Alternative Dispute Resolution (ADR) mechanisms such as adjudication, conciliation, expert determination, mediation, med-arb, mini-trials, rent-ajudge, dispute resolution boards and other perceptive ways to engage the intervention of a third party to achieve a settlement. All of these mechanisms resolve mature disputes through the intervention of a third party with substantial formal or informal authority over the parties. The role of the third party varies in each of the mechanisms, and ranges from a binding decision maker (litigation, arbitration) to a provisional decision maker (adjudication), and to a facilitator of an agreement between the parties (mediation). The nature and progression of the three processes and therefore their applicability to types of disputes are different. The idea of a third party is also well established in the practice. Edward de Bono states that: third party role is essential because parties in conflict are bogged down in the argument mode of thinking…the third party is not an addition or an aid but an integral part of the process…4 3

Aibel, HJ, ‘Mediation Works: Opting for interest-based solutions to a range of business needs’, Dispute Resolution Journal (1996) 5 at p 26.

DeBono, Conflicts: A Better Way to Resolve Them (1986) pp 124–125, quoted in Brown and Marriott, QC ADR Principles and Practice (3rd Edn, 2011).

4

4

01 Division1_CHAPTER 1.indd 4

10/07/16 1:15:18 PM

Chapter 1  Nature of Arbitration

Furthermore, if an issue between the parties is one where an expert opinion is required, such as where the parties have divergent views on a technical or legal issue, then expert determination can be an appropriate way to settle or limit the dispute. Alternatively, if the parties wish to resolve the matter amicably, without a winner or loser, then mediation or conciliation would be the appropriate method. It is now quite common for parties to agree to first submit their dispute to a non-binding ADR mechanism, with arbitration or litigation as a fallback in the event that ADR fails.5

[1.3]  ARBITRATION AS AN ALTERNATIVE Arbitration is distinguishable from other non-binding ADR techniques. The function of an arbitral tribunal is not to decide how the dispute can most readily be resolved, but rather to apportion responsibility for that dispute based on the evidence and cases put before it.6 Williams and Kawharu states that at its most basic level, arbitration is the submission of a dispute to an independent non-governmental decision-maker, selected by or for the parties, to render a binding decision resolving a dispute in accordance with neutral, adjudicatory procedures affording the parties an opportunity to be heard.7 Whilst disputes have to be settled rapidly, formal dispute resolution proceedings rarely align with that objective.8 The business world has long recognised the need to remove delays and other impediments to settlement of commercial disputes.9 This has led to organised forms of arbitration through the creation of arbitration facilities within many business organisations, chambers of commerce, exchanges and trade associations.10 As national courts clear case backlogs, and set up special courts to determine commercial disputes, for example the Singapore International Commercial Court, the advantages of speed that arbitration once possessed will diminish.11 However, 5

Most standard form clauses include a requirement for internal settlement attempts before allowing the commencement of arbitration. Some go even further—see the Construction Industry Development Board (CIDB) Standard form of Contract for Building Works (2000 Edn) cl 47.2(d) which makes mediation a condition precedent to arbitration, or the Pertubuhan Akitek Malaysia (‘PAM’) Contract 2006 cl 34.1 where adjudication is compulsory for employer set-off disputes.

6

Carroll and Dixon, ‘Alternative dispute resolution developments in London’ [1990] ICLR 4 at pp 436–437.

7

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 1.1.1. See also G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 69 and Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 1.04.

8

This includes wait time for trials, delays between legal teams and the organisational challenges of finding a date that suits high-profile arbitrators, two or more legal teams, clients and witnesses.

9

This has resulted in institutions such as the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) providing ‘Fast Track’ rules for arbitrations, for the faster resolution of disputes in appropriate cases. 

10

11

For example, arbitration facilities are provided by the Pertubuhan Akitek Malaysia, the Institution of Engineers and the Malaysian Rubber Exchange (set up under the Malaysian Rubber Exchange (Incorporation) Act 1962 (Act 402)).

See [2012] 1 MLJ cxxiv for the speech by YAA Tun Dato’ Seri Arifin bin Zakaria at the opening of the Legal Year 2012 detailing the reduction of the backlog in the Malaysian court system.

5

01 Division1_CHAPTER 1.indd 5

10/07/16 1:15:18 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the commercial community retains its inclination towards arbitration over courts to settle their disputes because of the advantages that arbitration retains ie choice of forum, a neutral tribunal whose qualifications can be tailored to suit the dispute, confidentiality and global enforceability.12 Enforcement of court judgments overseas depends on mutual recognition treaties, eg the Hague Convention. Rogers J in Beveridge v Dontan Pty Ltd13 referred to arbitration as only one of the several available options for the resolution of commercial disputes. He explained that: In the more enlightened climate of legal thinking today it should be accepted that there is not one exclusive method of dispute resolution that will lead to a just result.

Arbitration represents an alternative to the judicial process. It is one of the methods appropriate for resolving complex disputes between the parties, particularly where points of law are involved.14 Lord Denning MR in Modern Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Son Ltd15 acknowledged the importance of arbitration. He opined: Arbitration is now one of the most important spheres of activity in the system of administering justice in this land.

Originally, the courts frowned on arbitration as it seemingly ousted the jurisdiction of the courts. However, the House of Lords in Scott v Avery16 stated otherwise and dispelled this notion. In the 21st century, the courts are seen as powerful allies of arbitration rather than as jealous controllers of its power.17 This relationship plays an important role in facilitating international trade, foreign investment and economic development.

12

In the foreword to Carter and Fellas, International Commercial Arbitration in New York (2010), Gerald Asken says of arbitration that ‘The procedure is popular because no one has yet figured out a better method of settling disputes in the context of international commercial relations with a modicum of confidentiality and an effective means of enforcing the resultant decision’.

13

(1991) 23 NSWLR 13 at 24C–D.

14

Arbitration is considerably older than many forms of ADR; Cook & Songate’s case (1588) 4 Leon 31. Dispute resolution by way of arbitration has existed for as long as the common law. Holdsworth, History of English Law (1964) Vol XIV at p 187 states, ‘The practice of arbitration there, comes, so to speak, naturally to primitive bodies of law; and after the courts have been established by the state and a recourse to them has become the natural method of settling disputes, the practice continues because the parties to a dispute want to settle them with less formality and expense than is involved in a recourse to the courts’. Arbitration was also known in classical Greek and Roman times: See Roebuck, Arbitration in Ancient Greece (2001).

15

[1981] 1 Lloyd’s Rep 135 at 138.

16

17

[1856] HL Case 811, [1843-60] All ER Rep 1. See also Hayter v Nelson and Home Insurance Co [1990] 2 Lloyd’s Rep 265.

China Ocean Shipping Co Owners of the M/V Fu Ning Hai v Whistler International Ltd, Charters of the M/V Fu Ning Hai [1999] HKCFI 655 the defendant in the arbitration refused to disclose its address to avoid posting security for costs, therefore the court intervened to support the arbitration by making the necessary orders. See also the English Departmental Advisory Committee (DAC) Report on Arbitration Bill 1996, chap 2, no 22 where Saville J (as his Lordship then was) said that ‘the courts nowadays generally only intervene in order to support rather than displace the arbitral process’.

6

01 Division1_CHAPTER 1.indd 6

10/07/16 1:15:18 PM

Chapter 1  Nature of Arbitration

Arbitration is now a generally accepted method of resolving disputes in a variety of commercial transactions, in particular those in specialised or technical industries such as shipping,18 construction, energy and financial services sectors.19

[1.4]  SCOPE OF THE BOOK This book is concerned with arbitration where disputes are settled by private arbitral tribunals chosen by the parties, reference of a dispute to a court.20 The awards issued by the arbitral tribunal are binding on the parties, have the force of law, and can be enforced in court not only locally but also internationally.21 Such arbitration arises from an arbitration agreement between the parties at the stage when a contract is formed, or by a subsequent agreement between the parties after the dispute arises to submit the dispute to arbitration. It can also arise by means of a treaty obligation or statutory provision requiring the parties to resolve their dispute by arbitration. This publication covers three main areas: firstly, whether arbitration should be pursued in place of litigation and preserved by way of stays, injunctions and ousters of jurisdiction; secondly, the procedure and other practical matters such as the appointment and remuneration of the arbitral tribunal, and the commencement and conduct of an arbitration and thirdly, the award, the rights of enforcement, and the opportunities to challenge. As an overview, this book is planned generally as a text and reference for domestic and international commercial arbitration from the perspective of a model law regime. It also examines institutional arbitration under the auspices of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) together with other specialist ADR mechanisms being utilised in particular sectors. Finally, the book compiles relevant portions of arbitral legislations, institutional rules, soft law instruments such as International Bar Association (IBA) Guidelines and practice protocols and notes for example, that issued by the Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) in the form of extracted appendices to the book.

18

In a paper on Arbitration and the Courts delivered by Lord Clarke of Stone-cum Ebony in 2011, his Lordship said that ‘One of the reasons why in the past England has been reasonably successful as a seat of arbitration... is that many standard forms of charter party have an English arbitration clause’.

19

In the 2013 survey by PWC, an average of 73% of industry respondents agreed that arbitration was well suited to their industry, with rates of 84%, 78% and 69% in the construction, energy and financial services sectors respectively. Arbitration was the most preferred method for resolving cross border disputes for 68% of construction respondents. Corporate choices in International Arbitration, 2013 PWC.

20

Courts of Judicature Act 1964 (Act 91) s 24A provides limited powers for courts to order that disputes or matters be determined by arbitration.

21

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 1.87.

7

01 Division1_CHAPTER 1.indd 7

10/07/16 1:15:18 PM

01 Division1_CHAPTER 1.indd 8

10/07/16 1:15:18 PM

Chapter 2

THE LEGISLATIVE DEVELOPMENT OF ARBITRATION [2.1] Introduction................................................................................................................ 9 [2.2]  Arbitration in Islamic Law........................................................................................ 9 [2.3]  Legal Framework for Arbitration.......................................................................... 12 [2.4]  The Arbitration Act 2005 (As Revised in 2011).................................................... 13 [2.5]  Provisions and Interpretation................................................................................ 14 [2.6]  Amendments to the Arbitration Act 2011............................................................. 17

[2.1] INTRODUCTION Dispute resolution methods have existed since people first established cohesive communities, however a systematic process, with distinct features, to resolve disputes out of court is a relatively recent manifestation.1 Likewise, in pre-colonial Malaysia, arbitration, the reference of a dispute by consenting parties, to one or more persons, and the granting of an award enforceable by the state, was largely unheard of. It was a time when inter-state travel was difficult and individual regions were more isolated, and regional and ethnic communities in Malaysia recognised customary law and the decisions of traditional leadership bodies. Community elders and the wealthy and influential were entrusted with the power to maintain social harmony and manage disputes. An agreement to abide by the decision of the local powers would not be conclusive today, as it has no binding enforceability. However, enforcement of these decisions was possible because disobedience would have resulted in the application of sanctions in the form of social ostracism, banishment or worse.

[2.2]  ARBITRATION IN ISLAMIC LAW Arbitration, called tahkim in Arabic, is a common and oft-used method of dispute resolution in Muslim countries.2 Parties to agreements that embody Islamic principles would never need to worry about the agreement to arbitrate disputes being in

1

Roberts, Order and Dispute: An Introduction to Legal Anthropology (1979).

2

Saleh, Commercial Arbitration in the Arab Middle East (1984) at p 1–4.

9

02 Division1_CHAPTER 2.indd 9

10/10/16 7:22:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

contravention of Islamic law. This is because arbitration as an approach to dispute resolution has a longstanding foundation and history in Islam.3 The Quran, Sunnah (the sayings and practices of Prophet Muhammad), Ijma’ (consensus among recognised religious authorities) and Qiyas (inference by precedent) combine to form the Shariah. The Shariah provides a foundation of principles that apply to arbitration as well. Legislative prescription for arbitration can be derived from the Quran and Prophetic traditions. For example, in the following verse, arbitration was prescribed as the primary method to resolve a marital dispute: If you fear a breach between them twain (the man and his wife), appoint (two) arbitrators, one from his family and the other from her (family); if they both wish for peace, Allah will cause their reconciliation. Indeed, Allah is Ever All-Knower, Well-Acquainted with all things. (Surah al-Nisa’ (4):35).4

The preference for dialogue and conciliation through the use of arbitration extends to different kinds of disputes. The earliest record of an arbitration agreement in the Islamic world is that between Ali Ben Abi Taleb and Muawiyat Ben Abi, the governor of Syria, over succession to the Caliphate. Two arbitrators were chosen to settle this dispute.5 The arbitration agreement6 stipulated the place of arbitration, the applicable law and procedural rules together with provisions for the appointment of a substitute arbitrator, similar to a submission agreement in modern commercial arbitration. Arbitration in Islamic law is limited essentially to financial and commercial matters where private rights are involved. Parties to a dispute relating to property can go for arbitration. The arbitration agreement has to be fulfilled as a matter of principle. Arbitration clauses are valid as they are necessary for the efficacy of the contract and beneficial to both parties. The arbitrator’s position is similar to that of an Islamic Judge (Qadi) insofar as his power to issue an award is concerned. In essence, an arbitrator has to have the same qualifications as that of a Qadi both in terms of personal and religious 3

Abdul Hamid El-Ahdab, Arbitration with the Arab Countries (2nd Edn, 1999).

Dato Syed Ahmad Idid, Umar A Oseni ‘Appointing a Non-Muslim as Arbitrator in Tahkim Proceedings: Polemics, Perceptions and Possibilities’ [2014] 5 MLJ xvi.

4

5

Abdul Hamid El-Ahdab The Moslem Arbitration Law Arab Comparative & Commercial Law, Proceedings of the International Bar Association First Arab Regional Conference, Cairo, (1987, vol 1) 15–19 February at p 337.

See Id. The arbitration agreement read in part as follows: ‘In the name of Allah, the Powerful, the Merciful. This is what was agreed between Ali Ben Taleb and Muawiyat Ben Abi Sufiane, Ali for the people of Iraq and their Muslim and believing partisans and Muawiyat for the people from the country of Damascus and their Muslim and believing partisans: We shall comply with the decision of Allah by complying with the provisions of His Book with respect to our dispute and by applying them from the beginning up to the end, affirming what is affirmed therein and rejecting what is therein rejected... This dispute must be examined in the time period expiring during the month of Ramadan unless the arbitrators desire to settle the dispute earlier or later... If one of the arbitrators dies, the Chief of each sect shall appoint, with the help of his partisans, a man to replace him and who shall be chosen amongst the wide and just. The place of arbitration shall be located between Kufa, Damascus and the Hidjaz. Each of the arbitrators shall be entitled to appoint the witnesses of choice, but these witness statements must be written in this document...’.

6

10

02 Division1_CHAPTER 2.indd 10

10/10/16 7:22:18 AM

Chapter 2  The Legislative Development of Arbitration

character. He should be God-fearing and just, and must be eligible to be a witness in a court of law. In doing so, it has long been assumed that women and non-muslims are restricted from acting as arbitrators as they are not eligible to serve as Qadi. In the year 2012, Article 14 of the Saudi Arbitration Law (Royal Decree No. M/34) was amended to remove requirements of nationality, region, gender or race. Subsequently, the Saudi administrative Court of Appeal in Dammam in August 2016 did not object to the appointment of a woman arbitrator which sets a precedent for these customs to change.7 It remains to be seen whether appointment of non-muslim arbitrators will be upheld as well. Nevertheless, it is clear that non-muslim parties may appoint an arbitrator of their own choice and qualifications. The principles of good conduct in a man, particularly in matters of conducting commercial transactions, are also applicable to an arbitrator. The arbitrator must consider the contractual obligations in the light of changes in economic circumstances and personal situations of each party in utmost fairness, impartiality and a deep sense of justice. An arbitrator must strive to do justice to the parties and, in so doing, must follow the law. Under Islamic law, the majority of jurists view an arbitral award as having the same binding effects as a judgment of the Qadi and it becomes binding as soon as it is made by the arbitrator.8 The award is enforceable in accordance with the ordinary Shariah procedural rules. The Qadi can annul the award where it violates the Shariah. In the modern context, Islamic finance, as an alternative to conventional methods, is a growing financial industry, with a unique set of commercial challenges and issues. It is inevitable that the number of disputes relating to agreements based on Islamic principles will grow. However, the different basis and nature of Islamic finance means that there are far fewer legal experts and judges with the requisite training and knowledge than in conventional finance field. Furthermore, the extensive use of Arabic words in the Islamic finance vernacular can make it particularly impenetrable for Western judges. There arose an inherent need to delicately balance the principles of Islamic finance in arbitration with international commercial arbitration given its potential in terms of global market and economy share. It meets the need for dispute resolution procedures that incorporate Shariah principles in order to facilitate the coexistence of different legal principles. The KLRCA has developed Shariah-compliant i-arbitration rules which provide for, among other provisions, the reference of questions to a Shariah Advisory Council9 7

Mulhim Hamad Almuhim ‘The First Female Arbitrator in Saudi Arabia’, (2016) Kluwer Arbitration Blog August 29, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/08/29/the-first-female-arbitrator-in-saudi-arabia/.

8

Saleh, Commercial Arbitration in the Arab Middle East (1984) at p 76.

9

Established by the Malaysian Central Bank under the Central Bank of Malaysia Act 2009 (Act 701) or the Shariah Advisory Council established by the Securities Commission under the Securities Commission Malaysia Act 1993 (Act 498).

11

02 Division1_CHAPTER 2.indd 11

10/10/16 7:22:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

or Shariah expert for determination.10 This is an important provision because the freedom to select the arbitral tribunal during arbitration with an expertise in commercial matters and specialist Islamic finance. The i-Arbitration Rules allows international commercial arbitration mechanism to be adopted. It caters to the range of complexities that can arise in a dispute which may or may not involve Shariah principles. The idea is to allow Shariah disputes from commercial contracts be resolved by international commercial arbitration by reconciling the differences between the two spectres of arbitration without compromising on the essential tenets of either. This is explored in greater detail in a later chapter in this book.

[2.3]  LEGAL FRAMEWORK FOR ARBITRATION In theory, it is possible to arbitrate without the support or interference of the courts in the process. In reality, however, there are practical difficulties that make it necessary for the courts to play a role in the arbitral process. Arbitration relies on the consent of the parties, and arbitral tribunals are made up of ordinary citizens, often of another state. Therefore, enforcement of the agreement to arbitrate becomes a problem, as does intermediate relief and even the cooperation of the parties during the proceedings. On the other side of the coin, an arbitral tribunal that is not subject to any form of review may ignore established principles of law and natural justice. As such it is necessary to provide the ‘carrot’ of the arbitral process with the support of the ‘stick’ of judicial support and control. The origin of the legal framework for arbitration in Malaysia dates back to the Arbitration Ordinance XIII of 1809 which governed the British-India controlled Straits Settlements of Malacca, Penang and Singapore. All states of the Federation of Malaya adopted the Arbitration Ordinance 1950, which is modelled after the English Arbitration Act of 1889. This was replaced by the Arbitration Act 1952, which closely followed the UK Arbitration Act 1950. This act was applicable until the enactment of the Arbitration Act 2005.11 There have been a number of major international rules, treaties and conventions seeking to establish a cohesive international framework for arbitrations. An early treaty was the Geneva Protocol of 1923, which was followed by the Geneva Convention of 1927. One of the most important international arbitration conventions of the modern age was the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, commonly known as the New York Convention 1958. 10 11

KLRCA i-Arbitration Rules, r 8.

(Act 646).

12

02 Division1_CHAPTER 2.indd 12

10/10/16 7:22:18 AM

Chapter 2  The Legislative Development of Arbitration

This was followed by the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law in 1985, which provides a template for arbitration legislation that can be incorporated into local laws all over the world.12 The incorporation of the UNCITRAL Model Law has been widely implemented around the world, with legislation taking guidance and directions from UNCITRAL Model Law provisions. Furthermore, arbitration agreements concluded prior to the existence of legislation implementing the UNCITRAL Model Law are still deemed to come under the purview of the UNCITRAL Model Law, and the UNCITRAL Model Law would still apply to these arbitrations.13 This has resulted in increasing harmonisation of arbitration laws across the world.

[2.4]  THE ARBITRATION ACT 2005 (AS REVISED IN 2011) Although the Arbitration Act 1952 had the benefits of simplicity and clarity, it was a product of an outdated era of arbitration.14 It provided excessive scope for parties to cause delay through court intervention in the arbitral process, which went against the speed and non-intervention preferred by commercial users of arbitration. There was a clear need for reform, without which there would be ‘a mismatch between the expectations of commercial men and the redress afforded by the law. In this era of globalised commerce, the image of a country is quickly tarnished by the inadequacy of her laws’ which affects foreign investment.15 After the 1980 amendment, section 34(1) of the 1952 Act also excluded applicability to arbitrations held under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States 1965, or under the UNCITRAL Arbitration Rules 1976, and those under the Rules of the Regional Centre for Arbitration. These provisions were ostensibly implemented to assuage doubts about the Malaysian court system, and encourage arbitration in Malaysia. However, the wholesale removal of court involvement proved to be a double-edged sword that lost the advantages of the court’s supportive powers without the concomitant surge in arbitrations seated in Malaysia. As a result, arbitration in Malaysia stagnated while Singapore and Hong Kong raced ahead as centres of international arbitration, making the need for reform clear.16 Such reform was brought about by the Arbitration Act 2005. The Act was modelled extensively after the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (UNCITRAL Model Law) but drafted based on the New Zealand Arbitration Act 1996. 12

Updated through the Revised UNCITRAL Model Law 2006.

13

UNCITRAL Case 29, Kanto Yakin Kogyo Kabushiki-Kaisha v Can-Eng Manufacturing Ltd (1992) 7 O.R. (3d) 779.

14

Davidson, Rajoo, The New Malaysian Arbitration Regime 2005 [2006] 4 MLJ cxxx.

15

Selvaratnam, Particular Aspects of Legal Reform in Malaysia: Some Comparative Studies [2007] 4 MLJ cxv.

16

In 2010 the KLRCA administered just two international and 20 domestic arbitrations respectively, as compared to 18 international and 95 domestic arbitrations in 2015.

13

02 Division1_CHAPTER 2.indd 13

10/10/16 7:22:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The long title of the Arbitration Act 2005 is ‘An Act to reform the law relating to domestic arbitration, provided for international arbitration, the recognition and enforcement of awards and for related matters’. Domestic and international arbitrations are dealt with under a single act in Malaysia but allowing for the two regimes as provided in Part III.17 Part III of the Act recognises differences between domestic and international arbitrations and provides greater opportunities for court intervention18 in domestic arbitrations. This part automatically applies to domestic arbitrations, though parties may opt-out. Conversely, it does not automatically apply to international arbitrations and parties must opt-in, reflecting international parties’ desire for minimal judicial interference.

[2.5]  PROVISIONS AND INTERPRETATION The Arbitration Act 2005 does not substantially follow the English statute; therefore most authoritative English cases that interpreted pari materia provisions are no longer persuasive or applicable. The Act is divided into four parts: Part I deals with preliminary matters, Part II with the arbitration itself, Part III deals with additional provisions relating to arbitration, and Part IV contains miscellaneous provisions.

Part I Section 2 is the interpretation clause and sets out definitions of certain words found in the Act to ensure that they are construed in a certain sense. This section contains the definition of an international arbitration. The section also features the qualifying words ‘unless the context otherwise requires’ which means that there may be circumstances where the meaning in section 2 may have to be departed from, on account of the subject or context in which the word has been used. In view of this qualification, arbitral tribunals and courts have to look not only at the words but also at the context in which they appear.19 Section 3 abolishes any distinction between the applicability of the act based on choice of arbitration rules. It also provides that Parts I, II and IV apply to both domestic and international arbitrations. Part III is an opt-out provision for domestic arbitrations, and an opt-in provision for international arbitrations. The section is however silent with respect to ‘arbitration where the seat is outside Malaysia’. Courts have considered this aspect of section 3,20 stating that reading the 17

In line with the English Arbitration Act 1996, and in contrast to the Singaporean regime, which comprises the International Arbitration Act (Cap 143A) and the domestic Arbitration Act (Cap 10).

18

For example, references of questions of law under Arbitration Act 2005 s 42.

19

See Knightsbridge Estates Trust Ltd v Byrne [1940] AC 613 at 621, [1940] 2 All ER 401 at 405, HL.

20

Twin Advance (M) Sdn Bhd v Polar Electro Europe BV [2013] 7 MLJ 811.

14

02 Division1_CHAPTER 2.indd 14

10/10/16 7:22:18 AM

Chapter 2  The Legislative Development of Arbitration

section in isolation makes it appear like the Arbitration Act does not apply where the seat of arbitration is outside Malaysia. However, the court in Twin Advance21 held that reading section 3 in conjunction with special provisions such as sections 38–39 of the Arbitration Act, shows that section 3 can be ‘construed as to render such an award [where the seat of arbitration is outside Malaysia] inapplicable…unless the provisions of the [Act] specifically provide for, such as ss 38-39 [and] this is squarely consistent with the Model Law article 1(2)’. Section 4 provides that any dispute that the parties have agreed to submit to arbitration can be determined by arbitration as long as doing so is not contrary to public policy. The Court of Appeal in Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore)22 stated that the question of arbitrability was subject to public interest considerations. The Court added that: The concept of non-arbitrability is a cornerstone of the process of arbitration. It allows the courts to refuse to enforce an otherwise valid arbitration agreement on policy grounds… It has been left to the courts to shape the contours of the arbitrability exception.23

Section 5 provides that Act applies to the State and Federal Governments of Malaysia.

Part II This is a core part of the Act and based heavily on the UNICTRAL Model Law; sections 6 to 39 follow the structure and have identical headings to articles 3 to 36 of the UNICTRAL Model Law with certain omissions and differences. As stated in reference to this Act, ‘Part II provides flexibility in the procedure for appointing arbitrators, to challenge the appointment of an arbitrator, the determination of rules of procedure to be adopted in arbitral proceedings, the competence of the arbitral tribunal to rule on its jurisdiction and general provisions on the conduct of the arbitration, including the grant, setting aside and enforcement of arbitral awards’.24 Section 6 deals with the receipt of written communications and section 7 with the waiver of a party’s right to object. Section 8 excludes court intervention in matters governed by the Act except where so provided in the Act. Sections 9 to 11 deal with the definition of an arbitration agreement, the requirement that the court stays proceedings commenced that are subject to an arbitration agreement, and the powers to grant interim measures of the court. 21

Ibid at [23].

22

[2011] 3 SLR 414.

23

Ibid at [44] and [24]. The case was referred to in Silica Investors Ltd v Tomolugen Holdings Ltd [2014] 3 SLR 815 at [99].

24

Supra, fn 9.

15

02 Division1_CHAPTER 2.indd 15

10/10/16 7:22:19 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

This set of provisions ensure that the court has some power to grant interim measures in the form of, inter alia, preservation, interim custody or sale orders, interim injunctions, the giving of evidence by affidavit, discovery and interrogatories and security for costs in all arbitrations. However, staying in line with the UNCITRAL Model Law, it also limits recourse against an arbitral award to the narrowly defined circumstances. Sections 12 to 17 deal with the appointment of single and multiple arbitrators, including default provisions in the absence of agreement and outlining the role of the Director of the KLRCA in appointments. They also govern challenges to appointments and the procedure for doing so, as well as provisions in the event that an arbitrator cannot act or must be substituted. Sections 18 and 19 govern the powers of the arbitrators, in terms of their jurisdictional powers and their capacity to order interim measures. Sections 20 to 29 cover the conduct of arbitrations, including the equal treatment of the parties, the rules for the seat and commencement of proceedings, as well as default language, proceedings for the filing of statements of claim and defence, the conduct of hearings, party defaults, appointment of experts by the arbitral tribunal and assistance by the court in taking evidence. Section 30 deals with the law applicable to the dispute and includes provisions on conflict of laws. Sections 31 to 36 sets out the rules on decision-making by the arbitral tribunal, settlement of the dispute during the arbitral proceedings, the formal requirements of the award, the termination of proceedings, the power of the arbitral tribunal to correct an award or issue new ones, and the finality of awards. Sections 37, 38 and 39 provide active and passive mechanisms for challenging awards in court, by applying to set aside the award or refusing its enforcement.

Part III This part provides for the opt-out for domestic arbitrations and opt-in for international arbitrations and provides additional grounds for the intervention of the High Court. Section 40 allows the parties to agree on consolidation of proceedings but does not empower the arbitral tribunal to do so without agreement. Sections 41 and 42 provides for applications to the High Court to deal with preliminary questions of law or questions of law arising out of awards, with section 43 giving such decisions the same status as an ordinary judgment of the High Court. Section 44 provides a default framework for the apportionment of costs in an arbitration where the parties have not agreed upon one. Sections 45 and 46 deal with the High Court’s power to extend any time limit for applying for arbitration found in the arbitration agreement, and the power to extend the time period within which the arbitral tribunal must render an award. 16

02 Division1_CHAPTER 2.indd 16

10/10/16 7:22:19 AM

Chapter 2  The Legislative Development of Arbitration

Part IV This part contains miscellaneous provisions. Sections 47 and 48 exclude liability of arbitrators, the Director of the KLRCA and other persons or institutions with the role of appointing arbitrators, except where the impugned act or omission is done in bad faith. Section 49 governs situations where a party to the arbitration agreement is bankrupt. Section 50 provides that applications to the High Court under the Act are made by way of originating summons. Section 51 repeals the Arbitration Act 1952 and the Convention and Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 1985.25 It also provides that where arbitration proceedings were commenced before the new Act came into force, the old law will apply.

[2.6]  AMENDMENTS TO THE ARBITRATION  ACT 2011 In 2011, amendments to the Arbitration Act were passed. The key changes are explained in detail in further chapters. However, a snapshot of the important changes are as follows: (1) Section 10 was extensively amended to include subsections (2A), (2B), and (2C) to address admiralty disputes and proceedings. (2) Section 11 clarifies jurisdictional scope by adding in section 11(1)(e) the phrase ‘whether by way of arrest of property or bail or other security pursuant to the admiralty jurisdiction of the High Court’ after the word ‘dispute’. (3) Section 39 broadens the definition of ‘State’, as the word ‘Malaysia’ is substituted with ‘the State where the award was made’ in subsection (1)(a)(ii). (4) Under section 39(3), where the decision on matters submitted to arbitration can be separated from those not submitted ‘only that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and enforced’. (5) Section 42 is amended to include sub-section (1A) which prescribes that the High Court shall dismiss a reference made under section 42(1) unless the question of law substantially affects the rights of one or more parties.

Statutory Interpretation The Arbitration Act 2005 is a technical statute. The words used in it must be interpreted in their plain grammatical sense and in light of the language used.

25

(Act 320) (repeated by Arbitration Act 2005).

17

02 Division1_CHAPTER 2.indd 17

10/10/16 7:22:19 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The great American jurist, Oliver Wendell Holmes in The Five Per Cent Discount Cases26 stated that there is a strong presumption that the ‘literal meaning is the true  one,  especially as against a construction which is not interpretation, but perversion’. Tindal CJ in Sussex Peerage Case27 explained: If the words of the statute are in themselves precise and unambiguous, then no more is necessary than to expound on those words in their natural and ordinary sense. The words themselves do alone in such cases best declare the intention of the lawgiver.28

Lord Herschell in The Governor and Company of the Bank of England v Vagliano Brothers29 enunciated that the right approach is to interpret its provision reasonably and apply the normal rule of construction so as to give each word the meaning proper to it in its context. As a statute, it provides for the ouster of the court’s jurisdiction and it is not open to the court to give it any meaning except that which is expressly provided in the various sections.30 On the other hand, Griffith and Street have pointed out the courts sometimes adopt a purposive construction in permitting the judges to ‘remove their blinkers and cast their eyes beyond the written word of the statute they are interpreting’.31 Denning LJ in Seaford Court Estate Ltd v Asher32 explained the approach: A judge should ask himself the question, how, if the makers of the Act had themselves come across this ruck in the texture of it, they would have straightened it out? He must then do as they would have done. A Judge must not alter the material of which the Act is woven, but he can and should iron out the creases.

The headings prefixed to sections of the Act show the subject matter of those sections. Assistance may be obtained from them in ascertaining the meaning of the relevant sections. While they may be used to explain ambiguity, they cannot control or qualify when the words are precise and unambiguous.

26

243 US 97 (1917) at 106.

27

[1844] 11 Cl & F 85 at 143, [1843-60] All ER Rep 55 at 63.

28

See also Inland Revenue Commissioners v Hinchy [1960] 1 All ER 505 at 512, HL per Lord Reid; Smith v East Elloe Rural District Council [1956] 1 All ER 855 at 866, HL per Lord Morton; London Brick Co Ltd v Robinson [1943] 1 All ER 23 at 26, HL per Viscount Simon LC; Johnson v Moreton [1978] 3 All ER 37 at 41, HL per Lord Salmon; Duport Streets Ltd v Sirs [1980] 1 All ER 529 at 541, HL per Lord Diplock. See also Heydon’s case [1584] 3 Co Rep 7a cited in Bennion, Statutory Interpretation (3rd Edn, 1997) p 356.

29

[1891] AC 107, HL See also R v Fulling [1987] 2 All ER 65 at 69, CA per Lord Lane CJ.

30

Re Franklin v Swaithling’s Arbitration (1929) 1 Ch 238.

31

Griffith and Street Principles of Administrative Law (4th Edn, 1967) p 98.

32

[1949] 2 KB 481 at 499, CA, per Denning LJ, approved by Lord Potter, Lord Norman and Lord Reid in Asher v Seaford Court Estates Ltd [1950] 1 All ER 1018, HL.

18

02 Division1_CHAPTER 2.indd 18

10/10/16 7:22:19 AM

Chapter 2  The Legislative Development of Arbitration

Where the words are capable of two constructions, one of which is likely to impair the efficacy of arbitration as a dispute resolution process chosen by the parties, the court should prefer the construction which is likely to achieve the intention of the parties. If there is any doubt about the interpretation of the sections, the long title of the act can provide assistance.33 The Arbitration Act 2005 is not intended to apply a strict and exhaustive code under which all arbitrations are conducted. In line with the notions of party autonomy, it acts in a default manner to support and give substance to the arbitration agreement if so required. The concept of party autonomy has been expressed in the various provisions of the Act such as ‘unless a contrary intention is expressed in the agreement’. Many of its provisions are applicable only if the parties failed to express a contrary intention in their arbitration agreement. This means that normally the procedure as laid down in such sections has to be followed but the parties can, by agreement, opt for a different procedure. The Act allows for many of its provisions to be altered or supplemented by agreement of the parties. This can be done in either the parties’ original agreement to submit the dispute to arbitration or in supplementary agreements made as the arbitration progresses.

Applicability of the Arbitration Act 2005 The Act makes it clear that it shall apply throughout Malaysia. There is authority to suggest that it cannot be excluded. Lord Macmillan in R&W Paul Limited v The Wheat Commission34 in a case where a clause was declared as invalid as it purported to exclude the English Arbitration Act 1889 to applying to the proceedings, said: The Arbitration Act is a statute of general application and it confers a valuable and important right of resort to Courts of law. To exclude its operation from an arbitration is to deprive the parties to the arbitration of the rights which the Act confers. I do not think that when Parliament enacts by one statute that disputes under it are to be referred to arbitration it can be presumed to have empowered by implication the abrogation of another statute which it has enacted for the conduct of arbitrations. Instead, the contrary notion is more accurate. If this is intended, express words to that effect are in my opinion essential, and there are here no such express words.

The Federal Court in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd held that when Malaysia is selected as the seat of the arbitration, the mandatory procedural rules (ie the Arbitration Act 2005) are those of Malaysia.35 33

Albilt Resources Sdn Bhd v Casaria Construction Sdn Bhd [2010] 3 MLJ 656 at [63]; AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration [2013] MLJU 183 at [10].

34

[1937] AC 139 at 154, HL.

35

[2011] 6 MLJ 441 at [25].

19

02 Division1_CHAPTER 2.indd 19

10/10/16 7:22:19 AM

02 Division1_CHAPTER 2.indd 20

10/10/16 7:22:19 AM

Chapter 3

DEFINING AN ARBITRATION [3.1]   Arbitration Defined................................................................................................... 21 [3.2]  What Constitutes Arbitration.................................................................................. 23 [3.3]   Dispute or Difference................................................................................................ 24 [3.4]  Valuation, Expert Determination, Adjudication and Certification.................... 24 [3.5]   Mutual Legal Rights and Liabilities....................................................................... 30 [3.6]   Arbitration Determined by One or More Persons................................................ 31 [3.7]   Arbitration Determined Judicially.......................................................................... 32 [3.8]   The Application of Law............................................................................................ 32 [3.9]   Binding Effect of Arbitration Agreement............................................................... 34 [3.10]  Sham Arbitration....................................................................................................... 35

[3.1]  ARBITRATION DEFINED The practice of arbitrating disputes extends back to antiquity. SA Tiewal and FA Tsegah suggest that arbitration antedates written history and establishment of a legal order.1 Plato referred to arbitration when he explained: If a man fails to fulfil an agreed contract... an action should be brought in the tribal courts if the parties have not previously been able to reconcile their differences before arbitrators (their neighbours that is).2

Aristotle, in referring to arbitration, said: It bids us remember benefits rather than injuries, and benefits received rather than benefits conferred; to be patient when we are wronged; to settle a dispute by negotiation and not by force; to prefer arbitration to litigation - for an arbitrator goes by equity of a case, a judge by the law, and arbitration was invented with the express purpose of securing full power for equity.3

Arbitration was common practice amongst Phoenician traders and in Roman Law, Horace, Tacitus and Ovid all make reference in their works to arbitration.4 The characteristics and role of arbitration have been expanded through legal philosophy and tradition. SA Tiewal and FA Tsegah, ‘Arbitration and the Settlement of Commercial Disputes’ (1975) 24 ICLQ 393.

1 2

Plato (translated by T Saunders), The Laws (1970) at p 68.

3

Barnes (Ed), The Complete Works of Aristotle (Vol 2, 1984) Chap 13, at p 2189.

4

WW Buckland, A Textbook of Roman Law (2nd Edn, 1932) at p 531; JF Philips The History of Arbitration (1981) at p 16.

21

03 Division1_CHAPTER 3.indd 21

10/10/16 7:24:09 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In its broadest sense, arbitration is a process by which parties consensually5 submit a dispute, arising out of a course of business dealings subject to an arbitration agreement, to an independent non-governmental decision-maker selected by or for the parties, rather than to the local courts, to render a binding decision (called an award) resolving a dispute in accordance with neutral, adjudicatory procedures affording the parties an equal opportunity to be heard.6 Arbitration is generally understood as an alternative dispute resolution method. Parties agree to arbitration with the intention of avoiding litigation. The arbitral tribunal also derives its jurisdiction either from the consent of the parties, from an order of the court, or from statute.7 Sir Robert Raymond CJ stated: An arbitrator is a private extraordinary judge between party and party, chosen by their mutual consent, to determine controversies between them. And arbitrators are so called because they have an arbitrary power; for if they observe the submission (arbitration agreement) and keep within due bounds, their sentences are definite from which there lies no appeal.8

Romily MR in Collins v Collins9 defined arbitration as ‘a reference to the decision of one or more persons…of some matter or matters in difference between the parties’. However, this definition could apply to other forms of dispute resolution. The dispute is submitted for the judgment of one or more persons called arbitrators who become the sole judge of all questions both of law and of fact. There are a range of alternative dispute resolution mechanisms that involve a decision from an appointed third party as was discussed in Chapter 2. It is not always clear whether or not the agreement between the parties is to arbitrate.10 There is limited statutory assistance; the Arbitration Act itself does not define the term ‘arbitration’ and whilst article 2(a) of the UNCITRAL Model Law defines arbitration as ‘any arbitration whether or not administered by a permanent arbitral institution’. This is only for the purpose of confirming that the Model Law applies to both ad hoc and institutional arbitrations. 5

Consent is essential; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 1.53. See also G Born, International Commercial Arbitration (2015) at p 741 and Dallal v Bank Mellat [1986] QB 441, [1986] 2 WLR 745. An exception to consent is court-ordered arbitration; where a statute refers disputes to an independent arbitral tribunal for a binding decision, it still amounts to arbitration: see Racecourse Betting Control Board v Secretary for Air [1994] Ch 114.

6

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 1.1.1. Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-010, describes the process of arbitration as taking place ‘usually in private and on a confidential basis, pursuant to an agreement between two or more parties, who agree to be bound by the decision to be given by the arbitrator’.

7

Although it is conducted judicially, arbitration is not an actual judicial suit and even if the parties select a judge as an arbitrator (as they often do) the decision remains an ordinary arbitration award, not a court judgment.

8

Gill, Law of Arbitration (Concise College Texts) (2nd Edn, 1975) p 1.

9

(1858) 28 LJ Ch 184, (1858) 53 ER 916 at 918.

10

The problems of defining arbitration are discussed in Mustill and Boyd The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at pp 38–55.

22

03 Division1_CHAPTER 3.indd 22

10/10/16 7:24:09 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

[3.2]  WHAT CONSTITUTES ARBITRATION Arbitration in Halsbury’s Laws of Malaysia11 is defined as the process by which a dispute or difference between two or more parties as to their mutual legal rights and liabilities is referred to and determined judicially and with binding effect by the application of law by one or more persons (the arbitral tribunal) instead of by a court of law. Lord Salmon in Sutcliffe v Thackrah12 held that: ...the question as to whether anyone was to be treated as an arbitrator depended upon whether the role which he performed was invested with the characteristic attributes of the judicial role. If an expert were employed to certify, make a valuation or appraisal or settle compensation as between opposing interests, this did not, of itself, put him in the position of an arbitrator. He might, e.g., do no more than examine goods or work or accounts and make a decision accordingly. On the other hand, he might...hear the evidence and submissions of the parties, in which case he would clearly be regarded as an arbitrator. Everything would depend upon the facts of the particular case.

Lord Wheatley in Arenson v Casson, Beckman, Rutley & Co13 further held: The indicia are as follows: (a) there is a dispute or a difference between the parties which has been formulated in some way or another; (b) the dispute or difference has been remitted by the parties to the person to resolve in such a manner that he is called upon to exercise a judicial function; (c) where appropriate, the parties must have been provided with an opportunity to present evidence and/or submissions in support of their respective claims in the dispute; and (d) the parties have agreed to accept his decision.14

While it is difficult to identify the exact combination of features which distinguish arbitration from other methods of dispute resolution, certain features are pertinently relevant to arbitration. One can follow a set of guidelines in deciding whether the agreement is to refer an issue to an expert or whether the parties have agreed to resolve the dispute through arbitration. The emphasis is on firstly, existence of disputes as against the intention to avoid future disputes; secondly, the arbitral tribunal so chosen is intended to act judicially after taking into account relevant evidence before it and submissions made by the parties before it; and finally, the decision is intended to bind the parties. In comparison with other forms of dispute resolution, arbitration is distinctive because of a number of features: • •

11

Firstly, agreements to enter into arbitration will be enforced by courts whereas agreements to enter into other ADR process will not be; Secondly, the objective of arbitration is to achieve a final and binding award. Whereas in other processes, it is not an automatic consequence; and

Halsbury’s Laws of Malaysia at para [130.001].

12

[1974] AC 727 at 763, HL.

13

[1977] AC 405 at 428, HL.

These indicia were cited with approval by the High Court in Red Rock Construction Sdn Bhd v People Realty Sdn Bhd [2004] 5 MLJ 235 at [12].

14

23

03 Division1_CHAPTER 3.indd 23

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration



Thirdly, arbitration processes are usually subject to greater statutory regimes than other methods such as mediation or negotiation.15 The essence is that the parties choose a third party whose decision is binding on them. The said arbitrator exercises enhanced range of powers with greater flexibility in devising, usually with, but often without, the specific agreement of the parties, procedures for obtaining the fair resolution of disputes by an impartial arbitral tribunal without unnecessary delay or expense. The submission to arbitration will sometimes, instead of being voluntary, be imposed by statute.

[3.3]  DISPUTE OR DIFFERENCE There needs to be a dispute or difference for there to be a referral to arbitration. Arbitration is concerned with the determination of matters in issue between the parties. It is a fundamental aspect of the arbitral process that only disputes or differences can be referred to arbitration, because the process contemplates that the arbitral tribunal will make a decision upon a dispute or difference which is already formulated at the time of the arbitral tribunal’s appointment. Where there is no dispute or difference that is capable of compromise by accord or satisfaction, there can be no reference to arbitration. Accordingly, in the absence of a dispute or difference a court will not order the stay of court proceedings arising out of claim covered by an arbitration agreement but not disputed. For example, when one party fully admits liability but has failed to pay16, or where the court considers that the suggested defence advanced by the defendant is unarguable.17 What constitutes a dispute is discussed in more detail in Chapter 12.

[3.4]  VALUATION, EXPERT DETERMINATION, ADJUDICATION AND CERTIFICATION Parties sometimes engage in other dispute resolution methods to settle disputes other than arbitration. Such methods and the agreements governing them are not stricto sensu arbitration. However, some of these agreements resemble arbitration agreements and the dividing line is not always perceptible. Oftentimes, relevant legal authorities are common to both arbitration and other alternative dispute resolution methods. However, an arbitration agreement must be distinguished from an agreement for valuation, an agreement to certify that the works under a building contract have been properly done, and a condition for approval or satisfaction by a party or agent.

15

Brown and Marriott, ADR Principles and Practice (2012, 3rd Edn) at p 121.

16

ELF Petroleum SE Asia Pte Ltd v Winelf Petroleum Sdn Bhd [1986] 1 MLJ 177; London and North Western and Great Western Joint Rly v J H Billington Ltd [1899] AC 79, HL.

17

Nova (Jersey) Knit Ltd v Kammgarn Spinnerei GmbH [1977] 2 All ER 463, [1977] 1 WLR 713, [1977] 1 Lloyd’s Rep 463, HL; Ryoden Engineering Co Ltd v Pauly Construction Co Ltd [1991] HKCFI 155 summarised in Kaplan, Spruce and Moser, Hong Kong and China Arbitration Cases and Materials (1991) at p 5.

24

03 Division1_CHAPTER 3.indd 24

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

Valuation Agreements and Arbitration Agreements For example, an opinion, valuation or a recommendation as to future action,18 or a dispute resolved by some third person acting not as arbitrator but as an expert is not an arbitral process.19 The test is whether the intention of the parties is to avoid a dispute or resolve it with a final decision. A valuer is a person engaged to make a valuation and, in a wider sense, to certify that certain works have been done. Valuer must act professionally, fairly and impartially between his/her employer and the other party. That however does not mean that valuer is an arbitrator.20 Whether it is an arbitration agreement or an agreement for valuation ultimately depends on the words used in the agreement, and how they reflect the intention of the parties. An agreement to sell at a price or value to be fixed by a third person is ordinarily a valuation agreement and the use of the word ‘arbitrator’ is not conclusive, as the object is to prevent the dispute from arising.21 The distinction between a valuer and an arbitrator was highlighted in Re Hammond and Waterton22 where the reference was to two persons described as arbitrators in an agreement who were directed to appoint an umpire in case of dispute or difference arising between them. The court refused to enforce the decision of the umpire as an award because, from the terms of reference, it did not appear that any judicial enquiry was intended.23 Neville J in Taylor v Yielding24 observed, ‘you cannot make a valuer an arbitrator by calling him so, or vice versa’. An agreement to appoint an umpire for reference to two valuers does not necessarily show that the agreement is an arbitration agreement.25 Similarly, an umpire appointed under a provision for appointment of umpire in case of differences of opinion between ‘valuers’ is not an arbitrator-umpire even when he acts after such a difference arises.26

18

FF Ayriss & Co v Board of Industrial Relations of Alberta (1960) 23 DLR (2d) 584.

19

See Methanex Motonui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 95 at 46.

20

Stevenson v Watson (1879) 4 CPD 148; Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727 at 735, HL. The fact that the contract contains an arbitration clause will not automatically make a person acting as a valuer an arbitrator; as per Greer J in Taylor v Yielding (1912) 56 Sol Jo 253 , ‘You cannot make a valuer an arbitrator by calling him so, or vice versa’.

21

Vickers v Vickers (1867) LR 4 Eq 529; Collins v Collins (1858) 26 Beav 306, 53 ER 916, (1858) 28 LJ Ch 184 Re CarusWilson and Greene (1886) 18 QBD 7; Jackson v Jackson (1853) 1 Sm & G 184, 65 ER 80; Leigh v English Property Corpn Ltd (1976) 2 Lloyd’s Rep 298.

22

(1870) 62 LT 808.

23

In Barclays Bank PLC v The Nylon Capital LLP [2011] EWCA Civ 826, [2011] 2 Lloyd’s Rep 347, [2011] BLR 614 the Court of Appeal held that the starting presumption in Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, that parties intend for a single arbitral tribunal to decide all their disputes does not apply to expert evaluation agreements.

24

(1912) 56 Sol J 253. See also Sachs v Gillibrand (1959) 2 SA 233; Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16.

25

Vickers v Vickers (1867) LR 4 Eq 529.

26

Re Hopper (1867) LR 2 QB 367.

25

03 Division1_CHAPTER 3.indd 25

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Whether someone was to be treated as an arbitrator depends on whether the role he or she performed had the attributes of a judicial role. If a valuer was employed to certify, make a valuation or appraisal or settle compensation as between two opposing interests, this would not, in itself, put him or her in the position of an arbitrator. The valuer might do no more than examine goods or works and make a decision accordingly. On the other hand, an agreement to appoint valuers and umpire in pursuance of the provisions of a statue, such as the Arbitration Act 200527 would show that the agreement is an arbitration agreement.28 Everything will depend on the facts of the particular case. Courts in Canada, Australia, Singapore and Hong Kong have focused on the extent to which a proceeding involves an adjudicative function where the parties’ submissions and evidence are heard and an impartial decision is rendered.29 Lord Esher in Re Carus Wilson and Greene30 explained the tests to determine whether an arbitration agreement exists: If it appears from the terms of the agreement by which a matter is submitted to a person’s decision that the intention of the parties was that he should hold an inquiry in the nature of judicial inquiry and hear the respective cases of the parties and decide upon evidence laid before him, then the case is one of an arbitration. The intention in such cases is that there shall be a judicial inquiry worked out in a judicial manner. On the other hand, there are cases in which a person is appointed to ascertain some matters for the purpose of preventing differences from arising, not for settling them when they have arisen and then the case is one not of an arbitration but of mere valuation. There may be cases of an intermediate kind, where, though a person is appointed to settle disputes that have arisen, still it is not intended that he shall be bound to hear evidence and arguments. In such cases it may be difficult to say whether he is intended to be an arbitrator or to exercise some function other than that of an arbitrator. Such cases must be determined, each according to its particular circumstances.

The test is that if a person appointed by the parties is required to hear, and to take evidence and decide in a judicial manner, even if he or she is a valuer, this person is also acting as an arbitrator. If no judicial enquiry is intended, the valuer is not an arbitrator.31 A  person deciding his dispute by use of his own skill and knowledge without holding a judicial enquiry, may be a valuer.32 The court in Town & City Properties (Development) Ltd v Wiltshier Southern Ltd and Gilbert Powell33 held that an arbitrator who held meetings between himself and the 27

(Act 646).

28

Taylor v Yielding (1912) 56 Sol Jo 253; Leeds v Barrows (1810) 104 ER 1; Re Hammond and Waterton (1890) 62 LT 808, 6 TLR 302; cf Re Dawdy and Hartcup (1885) 15 QBD 426, CA, per Lord Esher MR.

29

G Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), (2nd Edn, 2014) at p 741. See also PT Tugu Pratama Indonesia v Magma Nusantara Ltd [2003] 4 SLR 257.

30

(1886) 18 QBD 7 at 9.

Pierce v Dyke (1959) 2 WIR 30; Jowett v Neath Rural District Council (1916) 80 JP Jo 207; Re Hopper (1867) LR 2 QB 367; Re Carus-Wilson and Greene (1886) 18 QBD 7. Cf Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16.

31

32

Chambers v Goldthorpe (1901) 1 KB 624; In Re Carus-Wilson and Green (1886) 18 QBD 7.

33

(1988) 44 BLR 109 at 119.

26

03 Division1_CHAPTER 3.indd 26

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

parties’ technical representatives instead of hearings involving oral evidence, crossexamination and submissions had adopted a procedure which was ‘really that of a valuation, rather than an arbitration’. The roles of an arbitrator versus a valuer or an adjudicator are quite different and were summarised by Chadwick LJ in Carillion Construction Limited v Devonport Royal Dockyard Limited:34 the task of the adjudicator is not to act as arbitrator or judge. The time constraints within which he is expected to operate are proof of that. The task of the adjudicator is to find an interim solution which meets the needs of the case.

A contractual term providing for dispute resolution by an expert does not amount to an arbitration agreement. A useful example is the case of Cott UK Ltd v F E Barber Ltd35 where a contractual provision headed ‘Arbitration’ provided that any dispute arising from the construction or performance of the agreement should be referred to a person appointed by the Director General of the British Soft Drinks Association for a decision and the contradictory statement that the independent consultant ‘shall act as an expert and not as an arbiter and his decision shall be final and binding on the parties’. The court held that notwithstanding the heading, this independent person was not an arbitrator.36 If the word arbitration is used, it will make the possibility of the arbitration agreement’s persuasive but not conclusive.37

Distinction between Experts and Arbitrators The learned authors of Russell on Arbitration comprehensively explain how to distinguish between arbitration and expert determination. Traditionally, the distinction arises from the expert applying his own expert opinion,38 while on the other hand an arbitrator acts judicially and applies the law.39 The Singapore High Court held that the single most significant distinction between expert determination and arbitration or litigation is that the parties to the latter have the ‘the right to be heard on all the issues that are to be determined’ whereas in expert determination they do not.40 34

[2006] BLR 15 at [86], [2005] All ER (D) 202 (Nov) at [86].

35

[1997] 3 All ER 540.

36

That court also held that the English High Court has the power to grant a stay of court proceedings when parties have specified a mechanism of alternative dispute resolution, even if this is not arbitration, under the inherent jurisdiction of the High Court derived from s 49(3) of the Supreme Court Act 1981. See also Forestry Corporation of New Zealand Ltd (In Receivership) v Attorney-General [2003] 3 NZLR 328.

37

The Hong Kong Court of Appeal in Thorn Security (Hong Kong) Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2004] HKCA 217, [2005] 1 HKC 252 could not agree that ‘whenever the word “arbitration” is mentioned in any provision, it necessarily has to be interpreted as meaning an arbitration agreement’.

38

Palacath Ltd v Flanagan [1985] 2 All ER 161.

39

A requirement to act judicially will resolve the issue, see David Wilson Homes Ltd v Survey Services Ltd (in liquidation) [2001] 1 All ER (Comm) 449. See also Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 4-003.

40

Evergreat Construction Co Pte Ltd v Presscrete Engineering Pte Ltd [2006] 1 SLR 634, [2005] SGHC 224.

27

03 Division1_CHAPTER 3.indd 27

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An expert has to function according to the terms of the contract under which the matter is referred to him. There can be no appeal on a point of law or procedural irregularity from an expert determination unless the wrong law has been applied to the issue for determination.41 An expert determination carries binding efficacy unless fraud or some manipulation is proven but does not have the status of an arbitration award for the purposes of enforcement. An expert’s decision cannot be enforced as simply as an arbitration award. Unlike an arbitrator who enjoys judicial immunity,42 an expert can be liable for negligence.43 Therefore the provisions of an agreement have to be given careful consideration. When interpreting contractual provisions, express words may strongly indicate the parties’ intention. Words such as ‘arbitrator’, ‘arbitral tribunal’, ‘arbitration’ or ‘as an expert and not as an arbitrator’ will be persuasive,44 though not conclusive.45 When there is express wording which is ambiguous, the court looks first at the other words in the document to resolve the ambiguity. Where there is no express wording, the court will refer to certain guidelines: The first of which is the judicial procedure in arbitration, versus the expert’s entitlement to solely use his own opinion in expert determination. The second is whether there was an issue between the parties that they had not taken defined positions on before the referral. This is somewhat superfluous as parties often reach defined positions or a formulated dispute before referring to an expert. However, this question would be applicable where the expert is to take an investigatory role.46 The final guideline is whether the parties agree to accept an expert’s decision as final. Whereas an arbitral tribunal’s award can be appealed, this has become less important due to the restrictions on appeals from arbitration awards.47 Expert determination is therefore a means by which the parties to a contract jointly instruct a third party to decide an issue. The procedure is not arbitration. Expert

41

Kendall, Expert Determination, (3rd Edn, 2001) at para 1.1.2.

42

As per of the Arbitration Act 2005 s 47, unless an act or omission is shown to have been in bad faith. Beatty v Rent Tribunal [2005] IESC 66.

43

Arenson v Casson Beckman Rutley & Co (1975) 3 WLR 815; Nikko Hotels (UK) Ltd v MEPC Plc (1991) 28 EG 86. Liability for negligence extends to certifiers such as architects or engineers; see Palacath Ltd v Flanagan [1985] 2 All ER 161.

44

Palacath Ltd v Flanagan [1985] 2 All ER 161.

45

Taylor v Yielding (1912) 56 Sol Jo 253.

46

In Mayers v Dlugash [1994] 1 HKC 755 an accountant determining how the assets of a business partnership would be divided was held to be an expert and not an arbitrator.

47

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 2-032.

28

03 Division1_CHAPTER 3.indd 28

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

determination is constrained by the terms of the clause referring the matter to the expert. Unless the contract or the accepted practice in disputes of that kind provides so, the third party appointed is under no obligation to receive evidence or submissions. The expert appointed is entitled to arrive at this decision solely on the basis of his own expertise and investigations. Beyond requirements written into the expert’s contract, there is no obligation for the expert to give reasons for his decision,48 whereas it is clear that an arbitrator must provide reasons, unless otherwise agreed.49

Certification and Adjudication In England, section 108 of the Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996 has made statutory adjudication compulsory in building contracts and such adjudications are temporarily binding until a reference to arbitration is made. In building and engineering contracts such as the PAM 2006 Form, IEM Form or the CIDB 2000, the certificate of the Architect, Engineer or Supervising Officer is often a condition precedent to payment to the contractor for work done.50 Other construction contracts provide that before invoking the arbitration process, the dispute be referred to an architect or an engineer for certification. Such agreement neither bars nor restricts the scope to the subsequent arbitration. The parties are not limited in the arguments they can put to the arbitral tribunal by not having raised the same point with a certifier or engineer prior to the reference to arbitration, although they may be bound by a mandatory time limit to challenge the prior reference.51 Sometimes the arbitration clause provides that the certificate of an architect or engineer shall be conclusive. Such certification is based on the architect or engineer’s knowledge, expertise and experience. It is not based on evidence recorded in a judicial manner therefore even if the certificate is accepted as final or conclusive by the parties, the certifier does not become an arbitrator and the decision will not fall within the concept of arbitration.52

48

Evergreat Construction v Presscrete [2006] 1 SLR 634, [2005] SGHC 224 where VK Rajah J at [45] cited Kendall, Expert Determination, (3rd Edn, 2001) ‘An expert cannot be compelled to give reasons for the decision unless it is part of the remit. It is a matter determined by the terms of the expert’s contract’.

49

Arbitration Act 2005 s 33(3).

50

PAM 2006 Form cl 30.1. See also Eaglesham v McMaster (1920) 2 KB 169; Milner v Field (1850) 5 Ex 829; Morgan v Birnie (1833) 9 Bing 672; Stevenson v Watson [1879] 4 CPD 148; Wallace v Branden and Byshettles Urban District Council (1903); Hudson’s Building Contract Volume 2, (4th Edn, 1914) at p 362; Sharpe v San Paulo Rly Co (1873) LR 8 Ch App 597.

51

See Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 2-034.

52

It is also possible that in some contracts the same person will be described as a certifier at one stage and later as an arbitrator. See Eaglesham v McMaster (1920) 2 KB 169; Neale v Richardson (1938) 1 All ER 753.

29

03 Division1_CHAPTER 3.indd 29

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[3.5]  MUTUAL LEGAL RIGHTS AND LIABILITIES The dispute or difference must be capable of being decided in civil proceedings53 and being compromised by accord and satisfaction.54 The arbitration agreement must contemplate that an arbitral tribunal will determine the substantive rights of the parties. While parties have almost complete autonomy in referring a dispute or difference in respect to arbitration, not all matters are arbitrable. Excluded categories may include issues which have a public interest element.55 Decisions which are the exclusive prevue of the state clearly lie outside the sphere of arbitration. That includes criminal trials, the granting of citizenship, an action in rem against a vessel,56 and granting divorces and custody of children.57 An arbitrator cannot appropriate to himself the powers of the court, and an award purporting to decide whether or not an offence has been committed is invalid. Central insolvency issues, such as a winding up or bankruptcy petition, are clearly outside the scope of arbitration, but a dispute relating to the insolvency of a party to a commercial contract with an arbitration agreement can be brought to arbitration. National law may render a dispute non-arbitrable, either through express legislation mandating that certain disputes must be resolved in local courts.58 Whether a trade mark or patent was validly registered by the state is not an arbitrable issue, but there is nothing to prevent a dispute about the use of registered intellectual property rights being arbitrated.59 As copyright is not a registrable right and does not hinge upon any grant by a state, it is undoubtedly arbitrable.

53

Horton v Benson (1675) Freem KB 204; R v Coombs, R v Rant (1797), Kyd on Awards 2nd Ed 64; R v Blakemore (1850) 14 QB 544; R v Hardey (1850) 14 QB 529. Note that the mere fact that the party injured has been injured in a manner amounting to an indictable offence does not prevent him from referring his claim to arbitration, provided that in addition he has a cause of action which may legitimately be compromised. See Keir v Leeman (1846) 9 QB 371; Re Metropolitan Saloon Omnibus Co (1860) 1 LT 294; Baker v Townsend (1817) 1 Moore CP 120 at 124; R v Bardell (1836) 5 Ad & El 619; R v Corbishley (1824) 2 LJOSKB 150.

54

Bac. Abr. Arbitrament and Award A.

55

A general public interest in the subject matter of the arbitration must be weighed against the public interest of upholding arbitration agreements, see Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 7.3.16 and Sure Care Services Ltd v At Your Request Franchise Group Ltd [2010] 3 NZLR 102.

56

The Sylph (1867) LR 2 A & E 24; Raukura Moana Fisheries Ltd v The Ship ‘Irina Zharkikh’ [2001] 2 NZLR 801.

57

A private agreement between divorcing parties relating to the division of assets would be arbitrable. See Soilleux v Herbst (1801) 2 Bos & P 444; Bateman v Countess of Ross (1813) 1 Dow 235; Hooper v Hooper (1860) Sea & Sm 156; Wilson v Wilson (1848) 1 HL Cas 538; Besant v Wood (1879) 12 Ch D 605; Hart v Hart (1881) 18 Ch D 670; Cahill v Cahill (1883) 8 App Cas 420, HL.

58

Sales distributions agreements in Belgium must be resolved exclusively in local courts under local law; see G Born, International Commercial Arbitration (Second Edition) (2nd Edn, 2014) at pp 900–903.

59

Intellectual property arbitration is in fact very common, see Lew, Intellectual Property Disputes and Arbitration, Final Report of the Commission on International Arbitration, (1997).

30

03 Division1_CHAPTER 3.indd 30

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

A dispute arising from an alleged mistake made at the time the contract was entered into, or an allegation of misrepresentation or negligent misstatement is arbitrable.60 As with allegations of illegality of a contract, the doctrine of separability61 means that there should be no reason why allegations of fraud, corruption or bribery should result in an arbitral tribunal declining jurisdiction.62 It follows that issues of breach of anti-trust law should not preclude the arbitration of a matter.63 The Arbitration Act 2005 does away with section 25(2) of the 1952 Act which allowed a question of fraud to be determined by the court directly, and section 10 of the Arbitration Act 2005 provides for a mandatory stay of court proceedings in disputes subject to arbitration agreements, even where there are allegations of fraud.

[3.6]  ARBITRATION DETERMINED BY ONE OR MORE PERSONS The arbitral tribunal must have been appointed by the parties themselves, or been constituted by a method to which the parties have consented. The arbitral tribunal may consist of one or more arbitrators, in practice normally one or three.64 Under section 12 of the Arbitration Act 2005 the default number of arbitrators in a domestic arbitration is one and in an international arbitration it is three. In some cases, each party will appoint an arbitrator, and the two arbitrators will themselves appoint a third to act as chairman or presiding arbitrator. The composition of the arbitral tribunal may be determined by the parties or a third person in accordance with the procedure in the arbitration agreement. The breakdown of agreed appointment procedures is contemplated by section 13 of the Arbitration Act 2005. Section 13 provides for appointment by the Director of the KLRCA, and if that does not materialise failing which the High Court can appoint the arbitral tribunal. Though arbitration involves the determination of a legal dispute otherwise than by a court of law, a judge may accept an appointment65 as a sole arbitrator or umpire.66

60

Sabah Gas Industries Sdn Bhd v Trans Samudera Lines (S) Sdn Bhd [1993] 2 MLJ 396.

61

See Chapter 8 on Separability.

62

See Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 2.101 and also Kreindler, ‘Public Policy and Corruption in International Arbitration: A perspective for Russian Related Disputes’, (2006) 72 Arbitration at pp 3, 236.

63

There was some conflict in the USA over this issue, but in Mitsubishi Motors Corp v Soler Chrysler Plymouth Inc 473 US 614, 105 S Ct 3346 (1985) the Supreme Court held that anti-trust issues arising out of international contracts were arbitrable.

64

It is interesting to note that an odd number of arbitrators may be a comparatively recent preference. For example in the Acts of the Privy Council of England Volume 9 1575–1577, out of 59 arbitrations an even number of arbitrators were appointed 40 times. See Roebuck, ‘Odds or Evens: How Many Arbitrators?’, (2014) 80 Arbitration, Issue 1, Chartered Institute of Arbitrators.

65

See Chapters 20 and 21 for more on the appointment and constitution of arbitral tribunals.

66

See eg, Tee Liam Toh v National Employer’s Mutual General Insurance Association Ltd [1964] MLJ 320 where the arbitrator was the President of the Sessions Court.

31

03 Division1_CHAPTER 3.indd 31

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[3.7]  ARBITRATION DETERMINED JUDICIALLY When the arbitral tribunal acts in the course of an arbitration hearing, it is said to be acting judicially. Due to the judicial nature of their functions, arbitrators enjoy immunity from actions against them for negligence during their functions.67 The arbitral tribunal must also be impartial. If the arbitrator is not impartial, he should be disqualified and it does not matter whether his lack of impartiality arises out of his relationship or connection with one of the parties or the subject matter of the arbitration.68 An arbitrator can be perceived to be partial through his conduct or even his racial prejudice.69 The applicable test is ‘real danger of bias’.70 The arbitral tribunal must also decide the dispute on the basis of such evidence and submissions as the parties seek to make to it, where the nature of the dispute does not render this inappropriate.71 An arbitrator here is in a different position from a valuer or certifier appointed as an expert.

[3.8]  THE APPLICATION OF LAW The arbitral tribunal will impartially and judicially determine the parties’ rights and must do so in compliance with the principles of due process, natural justice, and common law; these principles are embodied in statutory provisions as well. The arbitral tribunal is required to determine the dispute by the application of law72 and principles permitted or recognised by law.73 Singleton LJ in Taylor (David) & Son Ltd v Barnett Trading Co said ‘the duty of an arbitrator is to decide the questions submitted to him according to the legal rights of

67

See the Arbitration Act 2005 s 47; See also Pappa v Rose (1871) LR 7 CP 32; Tharsis Sulphur and Copper Co v Loftus (1872) LR 8 CP 1; Stevenson v Watson (1879) 4 CPD 148; Chambers v Goldthorpe [1901] 1 KB 624, CA (Eng).

68

An arbitrator becomes a party to the arbitration contract by accepting his appointment, see Compagnie Europeene De Cereals SA v Tradax Export SA [1986] 2 Lloyd’s Rep 301. He may also be a fiduciary, and as such a co-arbitrator has standing to apply to the court for an order that his co-arbitrator disclose previous appointments where there is the suggestion of bias; see Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed [2011] 6 CLJ 923.

See Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137; Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [1988] 2 MLJ 502; Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd [2000] QB 451, [2000] 1 All ER 65; Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737, [2012] 6 CLJ 156;

69

70

See R v Gough [1993] AC 646, [1993] 2 All ER 724, HL; Andrews (t/a BA Construction) v Bradshaw and H Randell & Son Ltd [2000] BLR 6; Hock Hua Bank (Sabah) Bhd v Yong Liuk Thin [1995] 2 MLJ 213, CA; Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd [1997] 3 MLJ 524, CA.

71

Arenson v Casson Beckman Rutley & Co [1977] AC 405 at 428, [1975] 3 All ER 901 at 915–916, sub nom Arenson v Arenson [1976] 1 Lloyd’s Rep 179 at 190–191, HL, per Lord Wheatley; Re Carus-Wilson and Greene (1886) 18 QBD 7, CA (Eng).

72

This refers to substantive as opposed to procedural law: see eg, Tehno-Impex v Gebr Van Weelde-Scheepvaartkantoor BV [1981] QB 648, [1981] 2 All ER 669, CA (Eng).

73

See Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage Sdn Bhd [2001] 6 MLJ 727.

32

03 Division1_CHAPTER 3.indd 32

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

the parties and not according to what he may consider fair and reasonable under the circumstances’.74 An agreement by the parties to the contrary effect is not a valid arbitration agreement and an equity or honourable engagement clause does not permit the arbitrators to depart from the law.75 The courts have endeavoured to avoid invalidity on this ground by treating such so-called equity or honourable engagement clauses found frequently in reinsurance contracts as merely confirming the power of the arbitrators to adopt a business-like, as opposed to a literal, interpretation of the contract. The Arbitration Act 2005 expressly derogates from the UNCITRAL Model Law with regard to the arbitral tribunal deciding the dispute ‘according to the right’ or ‘from equity and conscience’ (ex aequo et bono or as amiable compositeur). Article 28(3) of the UNCITRAL Model Law allows the parties to expressly agree on this method of determination,76 but this is absent from the equivalent section 30 of the Arbitration Act 2005.77 While the arbitral tribunal is not bound by the strict rules of evidence it must, give the parties the opportunity to put forward their evidence and contentions. However, it is not a valid objection to the proceedings if the arbitral tribunal departs from a technical rule of the Evidence Act 1950.78

74

[1953] 1 WLR 562 at 568, [1953] 1 All ER 843 at 846. See also Re Astley and Tyldesley Coal and Salt Co and Tyldesley Coal Co (1889) 68 LJQB 252 , where the court held that the arbitrator is ‘bound to give effect to all legal defences’; Jager v Tolme and Runge and The London Produce Clearing House Ltd [1916] 1 KB 939, CA (Eng); Cottage Club Estates Ltd v Woodside Estate Co (Amersham) Ltd [1928] 2 KB 463, [1927] All ER Rep 397; Board of Trade v Cayzer, Irvine & Co Ltd [1927] AC 610, [1927] All ER Rep Ext 778, HL; Ramdutt Ramkissen Das v E D Sassoon & Co (1929) 98 LJPC 58, [1929] All ER Rep 225, PC; Naamlooze Vennootschap Handels-en-Transport Maatschapij ‘Vulcaan’ v A/S J Ludwig Mowinckels Rederi [1938] 60 Ll L Rep 217, 43 Com Cas 252, HL; Taylor (David) & Son Ltd v Barnett Trading Co [1953] 1 All ER 843, [1953] 1 WLR 562, CA (Eng); Tehno-Impex v Gebr Van Weelde Scheepvaartkantoor BV [1981] QB 648, [1981] 2 All ER 669, CA (Eng); President of India v La Pintada Compania Navigacion SA [1985] AC 104, [1984] 2 All ER 773, HL.

75

Home and Overseas Insurance Co Ltd v Mentor Insurance Co (UK) Ltd (in liquidation) [1989] 3 All ER 74, [1990] 1 WLR 153, CA (Eng).

76

As do the English Arbitration Act 1996 s 46(1)(b) and (DAC) Report on Arbitration Bill 1996 para 223; French New Code of Civil Procedure art 1512; Swiss Federal Act on Private International Law art 187; ICC Rules of Arbitration art 21(3) and LCIA Arbitration Rules art 22.4.

77

As to arbitration clauses requiring the arbitrator to decide otherwise than by reference to legally recognisable criteria: see Didymi Corpn v Atlantic Lines and Navigation Co Inc [1987] 2 Lloyd’s Rep 166 at 170.

78

(Act 56).

33

03 Division1_CHAPTER 3.indd 33

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

This is because the Evidence Act 1950 applies to all judicial proceedings in or before any court, but not to proceedings before an arbitrator.79 Therefore, the Arbitration Act 2005 governs proceedings before an arbitrator.80 The law relating to limitation of actions applicable to arbitrations is found in the Limitation Act 1953.81 Procedural guidance for applications to the courts in relation to arbitrations is now found under Order 69 of the Rules of Court 2012. The rules provide for various applications for the assistance or intervention of the courts in matters such as the appointment of arbitrators, interlocutory orders or appeals against jurisdictional decisions of the arbitral tribunal.82 Order 69 also provides for applications to set aside an award,83 preliminary questions of law84 and questions of law arising out of an award,85 applications for permission to enforce an award,86 and stay of court proceedings under section 10 of the Arbitration Act 2005.87 Service out of the jurisdiction in relation to the matters in Order 69 is also included.88

[3.9]  BINDING EFFECT OF ARBITRATION AGREEMENT It is a fundamental part of the nature of arbitration that the decision of the arbitral tribunal will be legally binding and enforceable between the parties.89 A corollary of finality is that the dispute is said to be settled once and for all and the same claim cannot be brought before arbitration again, giving rise to the defence of res judicata.90 The true intent and purport of the agreement, and not the mere nomenclature, is conclusive. The process can be described as a need for an agreement to refer a matter to arbitration (unless it is a statutory arbitration), the privacy of the proceedings, adjudication and the finality of the decision. 79

Evidence Act 1950 s 2. Note also that s 3 of the same act excludes arbitrators from the definition of a ‘court’.

80

See the Court of Appeal in Tetuan Bakar & Partners v Malaysia National Insurance Bhd & Ors [2010] 4 MLJ 493, where Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545 was cited with approval; Hartela Contractors Ltd v Hartecon JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481, CA; Suppu v Govindacharyar (1887) 11 Mad 85 (Mad); Howard v Wilson (1878) ILR 4 Cal 231.

Limitation Act 1953 (Act 254) s 30. The applicability of this section to all arbitrations, including those governed by foreign laws which may have different limitation periods, can lead of conflicts of laws. See Chapter 49 on the conflict of laws in arbitration.

81

82

Rules of Court 2012 O 69 rr 1–4.

83

Rules of Court 2012 O 69 r 5.

84

Rules of Court 2012 O 69 r 7.

85

Rules of Court 2012 O 69 r 6.

86

Rules of Court 2012 O 69 r 8.

87

Rules of Court 2012 O 69 r 10.

88

Rules of Court 2012 O 69 r 12.

89

Arbitration Act 2005 s 36 provides that ‘An award made by an arbitral tribunal pursuant to an arbitration agreement shall be final and binding on the parties’.

90

Res judicata is applicable to arbitral tribunals, Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 2 WLR 1059, [1965] 2 All ER 4; See Chapter 39 for a discussion on the different types of res judicata that apply in arbitrations.

34

03 Division1_CHAPTER 3.indd 34

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

The arbitration agreement must contemplate that the arbitral tribunal will make a binding decision enforceable in law. Unless the parties otherwise agree, awards are deemed to be final and binding on the parties and persons claiming under them. Although it is a necessary condition that the award must be intended to be binding, this in itself is not a sufficient condition. In accordance with this principle, the award of the arbitral tribunal is legally enforceable and gives rise to defences of res judicata in subsequent proceedings. Once the arbitrator has made the final award, the arbitrator is functus officio as he or she has performed their duties. This prevents the re-examination of the award by the arbitral tribunal and provides the parties with finality.91 There are some exceptions to the functus officio principle, limited to requests by the parties to correct minor clerical errors, or interpretation of a particular part of the award or issue a further award.92

[3.10]  SHAM ARBITRATION The machinery of arbitration, sitting outside direct judicial scrutiny, confidential and with a choice of venue, is attractive to sophisticated criminals. Sham arbitrations, where the ‘dispute’ is really a collusive arrangement, are a threat to arbitration as an institution. Such proceedings may be for a number of purposes including defeating or delaying creditors,93 tax evasion or money laundering.94 In some jurisdictions sham arbitration may be used as a means for laundering money, evading payment or re-characterising a payment. For example, A wants to move money out of a highly-regulated jurisdiction to a more forgiving one, so makes a false claim for loss of profits against B, who is in reality linked to or controlled by A. When A succeeds in the arbitration, B pays the award and the money is legitimised, or can be written off as a loss to reduce tax liabilities. Warning signs in such arbitrations can include the dispute being very obviously onesided, or one or both of the companies showing limited actual business activity. Sham arbitrations can be difficult to detect as they may be highly convoluted95 and every effort will be made to obscure or disguise corrupt conduct.96 If an arbitral tribunal suspects that the arbitration is a sham or there is corruption involved, difficult questions about the correct response arise. If the arbitral tribunal issues an award on the basis of findings of corruption made of its own accord, or 91

La Vale Plaza Inc v RS Noonan 378 F 2d 569 (3d Cir. 1967).

92

Arbitration Act 2005 s 35.

93

Mt Akram-Un-Nissa v Mt Mustafa-Un-Nissa AIR 1929 All 238.

94

McDougall ,‘International Arbitration and Money Laundering’, (2005) 20 American University International Law Review, No 5.

95

For an example of a sophisticated multi-party scheme to illegitimately divert assets, see McDougall, ‘International Arbitration and Money Laundering’, supra at p 2.

Mills and Sani, ‘Corruption and Other Illegality in the Formation and Performance of Contracts’, paper delivered at the ICCA Congress, London, 2002.

96

35

03 Division1_CHAPTER 3.indd 35

10/10/16 7:24:10 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

sua sponte, where neither of the parties has alleged it, the award might be at risk of a challenge for being ultra petita, ie beyond the reference to arbitration.97 If the arbitral tribunal does nothing, it may be complicit in criminal activities. This fear is tempered by various decisions that support a general policy to rigorously oppose any attempt to use the arbitral process to give effect to contracts contaminated by corruption.98 An award cannot be supported if it is induced by undue influence.99 The courts have set aside awards made on sham disputes.100 This also raises the question of what the duty of the arbitrator is and to what extent the duty is extended. There is much debate on the role of the arbitrator and his authority to investigate a claim sua sponte. There is a school of thought that believes that the role of the arbitrator and the legal platform from which he operates, gives the arbitrator legitimate tools to investigate and combat illegality.101 There are a number of cases that support investigative activity by arbitrators.102 So long as there is prima facie evidence and ‘arbitrators inform parties of the basis for their suspicions of corruption, and provide them with an opportunity to make submissions on the matter, arbitrators are entitled (indeed obliged) to inquire into corruption and compel the production of evidence or the submission of arguments if the parties refuse to be forthcoming, and make the relevant ruling on the basis of such inquiry’.103 The sole arbitrator gathered evidence of corruption in the form of commission payment in ICC Arbitration No.1110.104 Judge Lagergren stated that ‘in the presence of a contract in dispute of the nature set out hereafter, condemned by public policy, decency and morality, I cannot in the interest of the administration of justice avoid examining the question of jurisdiction on my own motion’.105 Thus while there is no mandate on the arbitrator, there does seem to exist a minimum standard of investigation that is incumbent upon the arbitrator.

97

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 2.153.

98

Himpurna California Energy Ltd (Bermuda) v PT (Persero) Perusahaan Listruk Negara (Indonesia), UNCITRAL Ad HocAward of 4 May 1999, YCA XXV (2000) paras 219 and 220, Mealey’s International Arbitration Report Vol. 14, No. 14 (December 1999). In World Duty Free Co Ltd v The Republic of Kenya ICSID Case No ARB/00/7 the arbitral tribunal expressed the view that corruption was ‘more odious than theft’.

99

Sri Kishan Lal v Mt. Kashmiro 3 AIR 1916 PC 172.

100

Velchand Chhaganlal v Lieut Liston (1914) ILR 38 BOM 638, 25 IC 371.

101

Kreindler, ‘Public Policy and Corruption in International Arbitration: A Perspective for Russian-Related Disputes’ (2006) 72 Arbitration 3, 236.

102

See Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 315; CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] 4 SLR 305, [2011] SGCA 33.

103

Hwang SC and Lim, ‘Corruption in Arbitration—Law and Reality’, (2011) Herbert Smith Freehills-SMU Arbitration Lecture.

ICC Case No.1110 (1963), reprinted in Wetter, ‘Issues of Corruption before International Arbitral Tribunals: The Authentic Text and True Meaning of Judge Gunnar Lagergren’s 1963 Award in ICC Case No. 1110’, (1994) 10 (3) Arb Intl.

104

105

Ibid at para 2.

36

03 Division1_CHAPTER 3.indd 36

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 3  Defining an Arbitration

The investigative role of the arbitrator was further evolved in the case of Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed and Persatuan Penapis Minyak Sawit Malaysia (PORAM).106 The plaintiff co-arbitrator had sua sponte challenged the appointment of the defendant co-arbitrator on allegations of non-disclosure on multiple appointments as arbitrator by the same party which had suggestions of financial interest arising from such appointments. The High Court recognised the locus standi of the plaintiff co-arbitrator’s application and ordered the defendant co-arbitrator to make the necessary disclosure within seven days or to be removed and disqualified. The disclosure confirmed the multiple appointments and the defendant co-arbitrator was removed. There have also been instances where sham institutions abuse the process of commercial arbitration. For example, in Malaysia, an arbitration was commenced under a sham entity referred to as Malaysian Arbitral Tribunal Establishment, which unilaterally appointed arbitrators despite no arbitration agreement or any agreement designating it as the appointing authority. KLRCA lodged a complaint with the Attorney General Chambers on the activities of this sham entity. However, the sham institution went on to deliberate and issue awards which had to be challenged in the courts causing inconvenience and difficulty to the parties affected by its ruling which included political parties, commercial entities and individuals despite the fact that any arbitration or award done under its auspices will be illegal and unenforceable. KLRCA has always taken an active stand against corruption. In 2013, KLRCA signed the Corporate Integrity Pledge (‘CIP’) with 40 other multinational corporations, committing to impartial arbitral tribunal proceedings to combat corruption in the field of arbitration.107 As sham arbitrations and the threat of corruption in international commercial arbitration become increasingly real, it is incumbent upon arbitrators and institutions to exercise a greater degree of caution.

106

D-24NCC (ARB)-13-2010.

‘KLRCA declares war on corruption. Arbitration centre collaborates with MACC, Pemandu and Bar Council’, (2013), The Star, 23 June. Sebastian Perry, ‘UK arbitrator charged with bribery in Malaysia’, (2013), Global Arbitration Review, 28 June.

107

37

03 Division1_CHAPTER 3.indd 37

10/10/16 7:24:10 AM

03 Division1_CHAPTER 3.indd 38

10/10/16 7:24:10 AM

Chapter 4

THE RELEVANCE OF ARBITRATION [4.1] Introduction..................................................................................................................39 [4.2]  Advantages of Arbitration as Against Litigation....................................................41 [4.3]  The Cost Factor............................................................................................................49 [4.4]  The Durability of Arbitration.....................................................................................50

[4.1] INTRODUCTION Why should anyone arbitrate? After all, on top of legal fees the parties must also pay the fees of the arbitral tribunal and the arbitration institution, or the cost of hiring a venue, whereas there are not as many serious costs associated with the courts. There are several reasons why parties agree to arbitrate instead of litigating. Arbitration promises a fair trial by an impartial arbitral tribunal. The parties in an arbitration can keep the details of their dispute private and out of the glare of public scrutiny. The parties have various options in concurrence with the concept of party autonomy. There is the flexibility to choose the arbitrator(s), the procedure, applicable rules, hearing times and venue. For example, the arbitrator and the parties can select meeting places other than the place (or even country) of arbitration in certain situations. Parties can establish their own procedural rules and arbitrations tend to be less formal than proceedings in court. Arbitrations take place in conference rooms, without robes or wigs. Arbitration can provide a simplified process for the commencement of proceedings and service of process, neutrality and facilitate the taking of evidence. Prima facie, it promises the possibility of relatively expedited proceedings.1 Arbitration may be helpful where the dispute involves extremely technical matters that require specialist knowledge, for example patent or software disputes. It may be that scientific or mechanical principles are involved, as in heavy construction or engineering disputes.2

1

Cook, International Intellectual Property Arbitration, (2010) at para 2.4.1 suggests that ‘If parties cooperate and set out a realistic yet expeditious time frame, a dispute can be resolved quickly, for instance in less than a year’. According to McIlwrath and Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide (2010) an arbitral tribunal tends to require one to two years to render an award in an international arbitration. Dissatisfaction with the time taken to render awards appears to be high—see Berwin Leighton Paisner, ‘International Arbitration, Research based report on perceived delay in the arbitration process’, (2012), Berwin Leighton Paisner Report.

2

In Bulfracht (Cyprus) Ltd v Boneset Shipping Co Ltd ‘The MV Pamphilos’ [2002] 2 Lloyds’ Rep 681 Colman J said ‘...In many cases, such as this, the arbitrators have been appointed because of their professional, legal, commercial or technical experience...’.

39

04 Division1_CHAPTER 4.indd 39

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

By their very nature, such disputes are difficult for a non-expert to understand. The arbitral process can be tailored to fit the issues, providing parties with greater confidence that the substance of their dispute is properly understood by those deciding its outcome. The general preference for arbitration in certain industries and international trade has nothing to do with the advantages of speed and cost-saving, which are often emphasised in arbitration textbooks and conferences. It is rare for these factors to apply in modern commercial relationships. The main reason why there are more arbitration clauses in commercial contracts is simply the unwillingness of the parties to litigate in court. This comes with the caveat that the courts do have important supportive and supervisory roles in relation to arbitrations and parties revert to them when absolutely essential. Lord Mustill has made the case for arbitration when he said: The great advantage of arbitration is that it combines strength with flexibility. There is strength because arbitration yields enforceable decisions, and is backed by a judicial framework which, as a last resort, can call upon the coercive powers of the state. Flexible because it allows the contestants to choose procedures which fit the nature of the dispute and the business context in which it occurs. A system of law which comes anywhere close to achieving these aims is likely to be intellectually difficult and hard to pin down in practical terms.3

The role of the arbitral tribunal is judgmental and arbitration will thus always be needed where for one reason or another, a final and enforceable outcome is necessary. There are situations where one party needs an award—a final and binding solution imposed by a third party—rather than a compromise or a consent award. Often not just money is at stake; sometimes one party may be bankrupt if it does not achieve a complete victory. Matters of principle or the positioning of a party in a longterm relationship may also be an issue. In many cultures saving face may be an issue and the management of a party cannot afford to take the responsibility of being a party to a compromised settlement. In such cases, the party may need an official piece of paper, such as an arbitral tribunal’s award, before agreeing to pay money and accept some liability. The general view is that parties want an enforceable award, and are prepared to pay the costs of an experienced arbitrator for the same. The prime concern of the parties is to get commercial justice. Parties also want a quick resolution of their disputes and for awards to be rendered within an acceptable time frame. There are, however, delays exclusive to arbitration. For example, delays may occur as a result of the procedures in appointing the arbitral tribunal. Despite the positive Lord Mustill, foreword to Cato, Arbitration Practice and Procedure, (2nd Edn, 1997).

3

40

04 Division1_CHAPTER 4.indd 40

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

duty on parties to co-operate and not obstruct or delay the proceedings,4 arbitration remains vulnerable to delays, a problem arising at least partly out of the limited coercive powers of the arbitral tribunal.5 It is much more difficult to deliberately delay court proceedings in bad faith.

[4.2]  ADVANTAGES OF ARBITRATION AS AGAINST LITIGATION A useful comparison of the advantages of arbitration can be drawn in reference to litigation. Litigation, unlike arbitration, does not require the consensus of the parties. It is the right of any citizen to bring an action in the courts for breach of contract or a tortious wrong. 1997 was a watershed year for litigation in Malaysia. The Asian financial crisis, coupled with the greater willingness of parties to commence legal action to enforce and protect their legal rights, resulted in a tremendous deluge of civil suits in the courts.6 Although there are no statistics, it is generally accepted there has also been a substantive increase in references to arbitrations. Crowded court lists and the resultant hearing delays have further boosted the use of arbitration, but are not the only reason why arbitration is popular in Malaysia as compared to litigation.7

Language The increasing requirement by the courts that the national language (Bahasa Malaysia) be used for proceedings and cause papers meant that in reality, there is no guarantee that hearings will be conducted in English. This leads to increased costs as pleadings must be translated.8 Opportunities for misunderstandings arise and parties may be unable to follow proceedings without the expense of interpreters, leading to feelings of alienation. In jurisdictions where English is not the language of the courts, arbitration, which allows the parties to choose the language of the proceedings, is generally preferred by foreign parties.9 4

Paal Wilson & Co AS v Partenreederei Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854.

Under the Arbitration Act 2005 (Act 626) arbitrators have the power to order interim measures under s 19, but if a party does not comply the only recourse is to apply to the High Court for the enforcement of the order by the arbitrator under s 11. A similar situation exists under the English Arbitration Act 1996 ss 41 and 42. It should also be noted that the parties can contract out of the Arbitration Act 2005 s 19 as that section starts with the words ‘unless otherwise agreed by the parties’.

5

6

CBI New Zealand Ltd v Badger Chiyoda [1989] 2 NZLR 669, CA, Cooke P cited ‘the clogging of Court lists’ as an incentive to arbitrate.

7

See Abraham, Arbitration in Asia: Division X: Malaysia, (2001) p X1–X2.

8

Whilst virtually all lawyers in Malaysia have a working knowledge of Bahasa Malaysia, many prefer to work in English especially in the superior courts.

9

The language requirements in other jurisdictions are even more stringent; in Dubai local litigation must be conducted in Arabic, a rule which goes to the extent of requiring the certified translation of all evidential documents into Arabic, not just pleadings; it is little wonder that arbitration is the preferred method of resolving international disputes in such countries.

41

04 Division1_CHAPTER 4.indd 41

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Expertise of Arbitral Tribunal While it is recognised that experts can be appointed for technical expertise and experience in litigation, there is a real danger that a judge without the requisite technical expertise and experience may be influenced more by the confidence of the expert in his opinion, and the expert’s powers of persuasion than by the actual technical merits of the evidence. This is where the ability to select an arbitrator with the appropriate skills and experience is an important alternative. The selection of arbitrators is one of the most important activities in arbitration. Arbitrators are called upon to determine the parties’ respective legal rights. Redfern and Hunter state that the task of presiding over the conduct of arbitration ‘is no less skilled than that of a surgeon conducting an operation or a pilot flying an aircraft. It should not be entrusted to someone with no practical experience of it’.10 Only a person with the necessary education, training, skill and practical experience to deal with the subject-matter of the arbitration should be appointed as an arbitrator. Sir Michael Kerr has opined: The calibre, experience and industry of the tribunal, and the nature and quality of the procedure employed in individual cases, are of paramount importance.11

As such, parties and their lawyers or representatives must discuss the pros and cons of selecting arbitrators for their dispute. While judges are appointed only after they have gained extensive experience as lawyers in practice or in the judicial service, there are no formal requirements on the experience or qualifications of an arbitrator. As a result, arbitrators without the requisite qualities can be, and sometimes are, inappropriately appointed by the parties or an appointing authority. Some professional bodies regard the role of appointment arbitrators in disputes involving members as a matter of right. In such circumstances, the choice of arbitrator often appears to be as a sinecure and a reward for past service or in regard of his current relationship with the appointer. It may miss the point that the basis for the choice of arbitrator should be the appropriateness of the person to decide the dispute and his ability to provide a high quality service to the parties. This may not necessarily be ensured on the sole basis of past service or present relationship to the professional body. Most reputable arbitration institutions in the region, such as KLRCA, SIAC, and HKIAC have high standards for admission of arbitrators on their lists. While technical arbitrators may be unschooled in the law, the reverse, a legallyqualified arbitrator baffled by the technical content of the dispute, is equally dangerous to the efficacy of the arbitration process. 10

11

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 4.33.

Sir Michael Kerr in the introduction to Bernstein and Wood’s, Handbook of Arbitration, (2nd Edn, 1993) at p 5.

42

04 Division1_CHAPTER 4.indd 42

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

Both situations can be unsatisfactory. A frequent complaint of arbitrators (particularly those with a technical and non-legal background) is that they incorrectly reach compromise decisions and do not decide on the rights of the parties. This satisfies no one.12 When the appointment of arbitrators is done right, however, it can dramatically improve the conduct of the arbitration. There are now many arbitrators with both technical/industry and legal experience. This can help to narrow the issues in dispute, reign in expert witnesses and reduce the need for evidence on industry practise. In multi-arbitrator arbitrations, a balanced arbitral tribunal consisting of technical, legal and industrial expertise can be assembled.

Appointing Authorities There are some situations when arbitration is inappropriate. The fundamental role of consent and an agreement to arbitrate makes multi-party disputes difficult to resolve by arbitration. Whilst courts have the powers to join parties and consolidate lawsuits to ensure the most efficient disposal of the disputes, arbitral tribunals usually do not have such power and risk having awards set aside if they do so without consent.13 However revisions to some institutional rules grant power to join parties or consolidate separate proceedings. Under section 40(2) of the Arbitration Act 2005 it is explicit that unless the parties agree otherwise, ‘the tribunal has no power to order consolidation of arbitration proceedings or concurrent hearings’.14 Arbitrators in Malaysia includes retired judges, lawyers, architects, engineers and other professionals from both inside and outside Malaysia. If the parties cannot agree on the arbitrator, they can agree on an appointing institution that will make that choice for them. Standard building and engagement contracts often name the appointing authorities, for example the PAM 2006 Form of Building Contract15 and the JKR 203A Form of Building Contract.16 Section 13 of the Arbitration Act 2005 provides a saving clause where, absent 12

This complaint can be alleviated by requiring arbitrators to give comprehensive written reasons in their awards, but this entails an increase in time for the issuance of the award, and potentially greater costs.

13

See Tackaberry, Marriott and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-035, where Staughton LJ is stated to have described the absence of the power of joinder as deplorable in Furness Withy (Australia) Pty Ltd v Metal Distributors (UK) Ltd, The Amazonia [1990] 1 Lloyd’s Rep 236. See also KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 8.

Major consequences have resulted from the wrongful joinder of third parties to an arbitration; PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV [2014] 1 SLR 372, [2013] SGCA 57 a wrongful joinder resulted in the reduction of an arbitration award from around US$250 million to US$1 million (a reduction of some 99.6%) by the Court of Appeal. Fortunately, the Arbitration Act 2005 and the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) are clearly worded and would prevent such a situation arising in a Malaysian arbitration.

14

15

See for example the PAM Contract 2006 (Without Quantities) cl 34.6(b), where the President of Pertubuhan Akitek Malaysia is made the appointing authority.

16

See the JKR PWD Form 203A (Rev 2007) cl 65.9 which names provides that the appointing authority is the Director of the KLRCA.

43

04 Division1_CHAPTER 4.indd 43

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

any agreement between the parties, if they fail to agree on the appointment, the Director of the KLRCA may appoint the arbitrator.17 Frequently, disputes arising from building and engineering contracts relate to delays and extension of time, non-completion, late issue of drawings, variations etc. Thus, construction disputes are often technical in nature. As such, an experienced Architect/Engineer would be well placed to understand and rule on such points. Hearings can be quicker because the technical knowledge of the arbitrator necessitates less explanation. This objective is achieved in the various building contracts by naming as the appointing authority the Presidents of Malaysian Institute of Architects, Board of Architects, Board of Engineers, Institution of Engineers, Institute of Surveyors, Malaysian Institute of Arbitrators, Chairman of the Chartered Institute of Arbitrators Malaysia Branch and the Director of the KLRCA depending on the specific nature of the contract. Goff LJ has summarised that arbitration is appropriate in the following circumstances and for the following reasons: Where the parties are from different countries and neither wish to submit to the jurisdiction of some foreign court; because the parties can exercise some degree of control over the constitution of the tribunal; because the tribunal can be expert in the relevant trade; because the matter is private and awards are not as a general rule published; because there is or can be some degree of informality (and, hopefully, of expedition).18

Bingham J in Farid v MacKinnon Mackenzie & Co Ltd, The Sheba and Shamsan19 opined: In electing to have disputes tried by the process of arbitration, litigants achieve various obvious advantages. For example, they invest themselves with the luxury of choosing their own tribunal and no doubt take advantage of that opportunity in order to select a tribunal fitted by experience and knowledge to solve the dispute in question. They can also protect themselves against the risk of a tribunal whose judgment is liable to be perverted by excessive legalism.

Neutrality of the Arbitral Tribunal One of arbitration’s key selling-points is the ability of the parties to select a neutral arbitral tribunal. When parties are doing business in a jurisdiction that does not have a reputation for an impartial and independent judiciary they may have doubts about whether or not litigation will produce a fair result when victory is available to the highest bidder or the judiciary is inclined to favour the domestic litigant.

17

Failing which the parties have recourse to the High Court for an appointment under the Arbitration Act s 13(7). This may also be necessary in cases where the procedure for the appointment of arbitrators in the arbitration clause is ‘unworkable’, as in Enercon (India) Ltd v Enercon GMBH Civil Appeal No. 2086 of 2014 dated 14 February 2014, SC (India).

18

Goff LJ, ‘Arbitration Today’, (1987) 57 Journal of the Chartered Institute of Arbitrators at p 111–112.

19

[1983] 2 Lloyd’s Rep 500.

44

04 Division1_CHAPTER 4.indd 44

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

This is particularly applicable when one of the parties to the contract is a state or government-linked entity and the judge is being asked to rule against the party to whom the judge owes his or her appointment.20 It should not be thought that such problems are limited to the developing world as problems in the quality, speed and cost of obtaining redress in certain EU countries leaves much to be desired.21 The power of the parties to an arbitration agreement to draw their arbitrators from the four corners of the earth enables the parties to avoid any national, political, religious, financial or racial partiality that might be a concern.

Choice of Legal Representatives In most jurisdictions only local lawyers have rights of audience, meaning international parties must hire and work with unfamiliar counsel who do not have the same degree of familiarity with the client’s business that the client’s regular panel of lawyers may have. There are many reasons why parties would be unwilling to engage local lawyers which are not necessarily based on quality. A common reason is to avoid conflict of interest because in a jurisdiction with a relatively small legal profession, if the respondent is a large organisation there is a strong likelihood that the top-ranking counsel22 will have represented the respondent in some capacity, and therefore be barred by a conflict of interest. By contrast, in arbitration the parties can select counsel from anywhere in the world23 and therefore have a much greater pool of expertise from which to choose. Parties can even engage non-legally qualified persons possessing technical or scientific knowledge, skill, training and experience relevant to a case. For a foreign litigant, pursuing arbitration instead of court litigation in Malaysia helps avoid the uncertainties, and technicalities of foreign litigation with potential enforcement problems overseas. As an adversarial, public process, litigation fosters hostility. There may also be an ingrained attitude that attempts at early settlement is a sign of weakness and inability of judges to resolve issues in a case containing highly technical factual matters.24 This can be compounded by a lack of senior executive involvement at a sufficiently early stage of the dispute, which is often mandated for in some contracts. 20

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 1.99.

21

In countries such as Greece, Italy and Spain. See Tackaberry, Marriott and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-017.

22

Or more accurately, the firm at which they practice.

23

The court in Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125 decided that an arbitral forum is a private tribunal that does not fall within the ambit of the Legal Profession Act 1976 (Act 166) therefore there is no prohibition on the appointment of foreign counsel.

24

Dwight, ‘Commercial Dispute Resolution in Australia: Some trends and misconceptions’, (1989) 1 Bond Law Review 1 at 1–2.

45

04 Division1_CHAPTER 4.indd 45

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Finality A great advantage of an arbitration award is its finality. Bingham J in Farid v MacKinnon Mackenzie & Co Ltd, The Sheba and Shamsan25 explained that arbitration provides a degree of finality that is not available in court litigation as follows: There are other advantages such as speed and the saving of expenses which may or may not be achieved depending upon the will of the parties and the arrangements which they choose to make. But those are additional advantages which are certainly capable of achievement as a result of the arbitration process. Those advantages are brought at a price and most obvious price which a litigant pays is that he loses the extensive powers of review which the appellate Courts enjoy over the factual and legal decisions of Judges sitting at first instance. I say that the avoidance of that review, which may be protracted and in itself expensive, is no doubt sometimes exactly what litigants are anxious to achieve. Be that as it may, the fact is that the Court’s powers of review in respect of arbitration proceedings are extremely limited.

The scope for a party to challenge an arbitral award was very limited under the 1952 Act and under the Arbitration Act 2005 has narrowed this even further. The court in Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd,26 prescribed the limitations as to when the court may set aside an arbitral award on a question of law. The instances in which this would be acceptable include answering questions such as: • • • • • •

The question of law must be identified with sufficient precision; The question of law must arise from the award, not the arbitration proceedings generally; The court must be satisfied that the determination of the question of law will substantially affect a party’s rights; The question of law must be a legitimate question of law, and not a question of fact dressed up as a question of law; The jurisdiction should be only exercised in clear and exceptional cases; and The court can intervene if the award is manifestly unlawful and unconscionable.

Enforceability One of the strongest features of arbitration, particularly in cross-border disputes, is that an award can be enforced internationally by way of the 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.

25

[1983] 2 Lloyd’s Rep 500.

26

[2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617, CA.

46

04 Division1_CHAPTER 4.indd 46

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

The 156 contracting countries27 have been obliged to implement legislation to give effect to this convention, making it considerably easier to enforce a foreign arbitral award. The comparative ease of enforcement of an arbitral award as against a court judgment cannot be overstated. 28 By way of example, an arbitral award rendered in Malaysia could be enforced in each of the contracting New York Convention states subject to the reservations made under the Convention by the contracting states. The Reciprocal Enforcement of Foreign Act 1958 by contrast applies to only seven countries.29

Control over Procedure The Evidence Act 1950 does not apply to arbitration,30 thus giving a greater degree of flexibility to depart from the rigid rules of evidence, as opposed to court proceedings, where rules of evidence are stringently applied. This flexibility gives ample opportunity to the arbitrator to adopt suitable procedures to assess the evidence, particularly where the parties of different nationalities are involved and they may be used to different evidential rules. Lastly, it is quite common for Malaysian standard form contracts including new forms, for example the new CIDB Form of Building Contract issued in 2000, to provide for arbitration as the means for resolving disputes. Such forms capitalise on the fact that the parties can choose who should hear their dispute and what powers the arbitrator should have to conduct the proceedings. Parties are free to choose an arbitrator whose technical expertise and experience may resolve the dispute in its commercial context. This has the advantage that the arbitrator is already familiar with the subject matter of the dispute. With greater scope

List of countries as of 21 January 2016, includes, Afghanistan, Algeria, Andorra, Antigua and Barbuda, Argentina, Armenia, Bahrain, Barbados, Bhutan, Bosnia and Herzegovina, Botswana, Burundi, Central African Republic, Canada, China, Comoros, Croatia, Cuba, Cyprus, Democratic Republic of Congo, Denmark, Djibouti, Ecuador, Greece, Guyana, Guatemala, Holy See, Honduras, Hungary, India, Indonesia, Iran (Islamic Republic of), Jamaica, Madagascar, Malaysia, Monaco, Mongolia, Montenegro, Nepal, Nigeria, Philippines, Poland, Republic of Korea, Romania, Saint Vincent and the Grenadines, Serbia, The former Yugoslav Republic of Macedonia, Trinidad and Tobago, Tunisia, Turkey, United States of America, Venezuela and Vietnam. Full list of countries are available at http://www.newyorkconvention.org/countries. Many of the non-signatories are found in Africa.

27

28

The number of reciprocal enforcement of judgment treaties is small and usually regional; See the European Council Regulation No 44/2001 (formerly the Brussels and Lugano Conventions) which relates to the enforcement of judgments between EU Member States). For other examples see Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edition 2015) at Paragraph 1.101.

29

(Act 99); These are the United Kingdom, Hong Kong, Singapore, New Zealand, Sri Lanka, India and Brunei Darussalam.

30

Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545; Hartela Contractors Ltd v Harteco JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481, [1999] 2 CLJ 788; Tetuan Bakar & Partners v Malaysia National Insurance Bhd [2010] 4 MLJ 493 at [142].

47

04 Division1_CHAPTER 4.indd 47

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

of reducing acrimony, disputing parties may be able to preserve their continuing business relationship and confine the dispute between them. Judges in the Session Courts and High Courts hear a wide variety of cases and will not generally have the technical knowledge of a technical arbitrator. On the other hand, the legal knowledge of a technical expert arbitrator can never equal that of a judge. Arbitration provides the opportunity for the best of both worlds by allowing parties to select an arbitral tribunal that has both legal and technical/industry expertise. In addition, there are now a large number of arbitrators who have both legal and technical expertise.

Removing Home Jurisdiction Advantages It is generally the case that a lawsuit is commenced in the defendant’s home jurisdiction, which creates a host of problems in international commercial contracts. In certain jurisdictions there may be concerns about the independence of the judicial process. A party used to common law litigation may be forced to litigate in an unfamiliar civil law jurisdiction. The semantics of court procedure in the foreign country may be unfamiliar. The practicalities of the proceedings may be costly, for example in a dispute between a British and an Australian party, travel time between the two countries exceeds 20 hours. This is not to say that ‘playing at home’ gives a guaranteed advantage. US litigants lament the far-reaching and expensive document discovery process in their home jurisdiction,31 which a foreign plaintiff could exploit to procure a settlement. Companies or local government institutions that find themselves out of favour with the ruling government, or are painted as villains in the media might see the foreign party being favoured. What the forum-selection process of arbitration provides, in the words of Gary Born, is ‘the least unfavourable forum that the party can obtain in arm’s length negotiations’.32 Brown and Marriot have also suggested that some uncertainties about litigating in a ‘foreign’ court include whether the foreign court will assume jurisdiction to hear the case, the necessity for advice and representation by lawyers of that jurisdiction, the necessity for translation of documents and interpretation of evidence, exposure to technical and formal rules of procedure and evidence and the risk of having the dispute resolved by inexperienced and incompetent judges.33

31

Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 73.

32

Ibid at p 74.

33

Brown and Marriot, ADR Principles and Practice, (2nd Edn, 1999) pp 68–-69. There are a number of local courts where the quality of judges is of international renown, such as in New York, London and Singapore, but these remain a minority.

48

04 Division1_CHAPTER 4.indd 48

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

Without arbitration as an alternative, these factors could dissuade parties from doing business, and in the long run stifle international trade.

[4.3]  THE COST FACTOR Arbitration appears to involve greater initial costs than litigation as suggested in the opening words of this chapter. It may be tempting to take these at face-value, as arbitrator and institutional fees can be high, particularly in three arbitrators tribunals and high-value disputes.34 Although arbitration aims to resolve disputes with maximum speed and at minimum cost, there may still be delays and expenses. This is particularly likely in complex cases which calls the expeditiousness of arbitration into question. It is also sometimes argued that the arbitral process has become more complex, more legalistic and more institutionalised with the attendant cost increases.35 Part of the reason for this is the large number of legally-qualified professionals who act as counsel and arbitrators and whose professional training in local court systems can create an inclination towards a more judicial approach to arbitrations. The arbitral tribunal is required to conduct the arbitration proceedings in a judicial manner in accordance with the rules where such rules are applicable or with the rules of natural justice, including giving both parties an equal opportunity to present their cases. While arbitration provides greater freedom compared to the courts of law by allowing greater informality in the proceedings and tailoring of the procedure suited to a particular dispute or to particular parties, the costs of arbitration in such situations may not be less than those which might have been incurred during judicial proceedings.

A One-Strike Proposition Costs and delays are exacerbated by the advocacy of opposing lawyers whose clients often have substantial stakes in the outcome of the litigation, and who may prefer to disrupt the expeditious conduct of the proceedings than reach a settled outcome. Even where both parties are engaging with the process, there is limited scope for appealing an award, meaning that there is very little room for error. Sundaresh Menon as the Chief Justice of Singapore has opined that arbitration has become a one-strike proposition that has led to increased costs as ‘parties inevitably chase the

34

Top arbitrators may command their own high fees, but even an ad valorem rate can be intimidating to a plaintiff.

35

The conference on Costs in International Arbitration (2011) by the Chartered Institute of Arbitrators found that almost 75% of the costs in an international arbitration were made up of legal fees. See CIArb Costs of International Arbitration Survey 2011, available at http://aryme.com/docs/adr/2-2-2594/arbitraje-reino-unido-2011-uk-ciarbinternational-arbitration.pdf.

49

04 Division1_CHAPTER 4.indd 49

10/10/16 7:25:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

best arbitrators and the best lawyers to give themselves the best chance of winning their case’.36 Langton J in Foresta Romana SA v Georges Mabro (Owners)37 lamented: It is no part of my duty to make any aversions on commercial arbitration, but I have had some experience of it, and the expression ‘ready and willing’ does not appear to me to connote that the parties must enter into dispute of this sort with any signs of pleasurable excitement. My experience of commercial arbitration is that it is seldom pleasurable, it is never exciting, it is always expensive and it is frequently disappointing.

In this context, Mustill LJ commented that arbitration has become a service industry and, referring to the English scene, that ‘hotel bills alone may now surpass what would then (some 30 years ago) been the entire cost of an arbitration’.38 With international travel costs taken into account, this point remains relevant today. The lack of a backlog of cases in arbitration does not always guarantee that proceedings will move along swiftly. In large and complex disputes counsel for the parties and the arbitrators themselves, being drawn from the top strata of their professions, will have very busy professional schedules, making it difficult to find a hearing date when they can all be in the same room.39 This is bound to cause delay in the proceedings, which can in turn result in greater expense than would be in litigation. On the other hand, arbitration provides the promise of predictability of costs and expenses. Particularly in Malaysia, where the courts are congested with lawsuits stretching up to the Federal Court level over many years, the appellate process makes resolution of disputes by litigation demonstrably more expensive and slower. Arbitration may have initial costs that equal or perhaps exceed a first-instance hearing in court. However, the lack of multiple appellate tiers provides significant savings in terms of both time and money.

[4.4]  THE DURABILITY OF ARBITRATION Essentially, arbitration has not radically changed from its historic origins. In domestic proceedings the choice between arbitration and litigation may hinge on issues of confidentiality and the neutrality of the arbitral tribunal.

Sundaresh Menon, ICCA 2012 Congress in Singapore, Keynote Address. The Chief Justice also suggested that delays can be caused when arbitrators are forced to hear protracted submissions ‘on every conceivable point’ in giving the parties ‘full opportunity’ to present their case. Available in text and video format from the International Council for Commercial Arbitration website: http://www.arbitration-icca.org/AV_Library/ICCA_Singapore2012_Sundaresh_ Menon.html.

36

37

(1940) 66 LI L Rep 139 at 141.

Mustill LJ, ‘Arbitration: History and Background’, (1989) 6 Journal of International Arbitration 43 at p 55.

38

39

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 1.15, p 9.

50

04 Division1_CHAPTER 4.indd 50

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 4  The Relevance of Arbitration

Depending on the circumstances, a decision may be finely balanced,40 particularly in jurisdictions where the local courts are highly-respected. In international disputes, however, arbitration provides numerous decisive advantages that make it the preferred method to deal with commercial and technical disputes effectively. It must be emphasised that the UNCITRAL Model Law and the Arbitration Act 2005 provides only the framework and that most of its provisions act as default positions that are applicable only in the absence of other agreements by the parties. However, with the assistance of the rules provided by arbitration institutions (either incorporated by reference or specifically agreed upon), the parties can establish a comprehensive framework that makes it possible to achieve a fair and just resolution to their dispute. Mustill LJ concludes by saying that: Arbitration has come to occupy an influential position in the conduct of international trade. It has a great deal more to contribute, and it can and should grasp the opportunities which stand before it. But there is no room for complacency.41

The author fully supports this proposition.

40

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 1.105.

Mustill LJ, ‘Arbitration: History and Background’, (1989) 6 Journal of International Arbitration 43 at para 56.

41

51

04 Division1_CHAPTER 4.indd 51

10/10/16 7:25:47 AM

04 Division1_CHAPTER 4.indd 52

10/10/16 7:25:47 AM

Chapter 5

PRIVACY AND CONFIDENTIALITY IN ARBITRATION [5.1] Introduction................................................................................................................. 53 [5.2] Privacy......................................................................................................................... 53 [5.3] Confidentiality............................................................................................................ 56

[5.1] INTRODUCTION Arbitration is distinguishable from litigation in two essential ways: privacy of the proceedings,1 and confidentiality of the process. Privacy is concerned with the exclusive right of persons involved in the proceedings, such as the arbitral tribunal, parties and witnesses who attend meetings and hearings to know about the arbitration. Confidentiality is the obligation on the arbitrators and the parties not to divulge information relating to the contents of the proceedings, documents or the award.2

[5.2] PRIVACY One of the fundamental principles of arbitration is that arbitration proceedings are private.3 The parties to an arbitration agreement agree to submit to arbitration disputes arising between themselves and only between themselves. This means that the general public cannot attend the arbitration. In this regard, Redfern and Hunter states that: ‘International commercial arbitration is not a public proceeding. It is essentially a private process, and therefore has the potential for being a confidential process’.4

It is a ‘fundamental common law principle’ that in litigation ‘trials should be conducted and judgments given in public’ per the English Supreme Court in Al Rawi v Security Service [2012] 1 All ER 1 at [11], [2011] UKSC 34 at [11]; see also Scott (otherwise Morgan) v Scott [1913] AC 417, [1911-13] All ER Rep 1.

1

See Lew, ‘Expert Report of Dr Julian DM Lew (in Esso/BHP v Plowman)’, (1995) 11 Arbitration International 283 at p 285.

2

Tillam v Copp (1847) 5 CB 211, 136 ER 357; Haigh v Haigh (1861) 3 De G F & J 157, 45 ER 838; Russell v Russell (1880) 14 Ch D 471 per Jessel MR at 474; Bibby Bulk Carriers Ltd v Cansulex Ltd [1989] QB 155 at 166–167 per Hirst J held, ‘I accept that the arbitration proceedings is a private one, but arises simply and solely as a result of the contract between the participants’.

3

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 2.161.

4

53

05 Division1_CHAPTER 5.indd 53

10/07/16 10:38:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The privacy of the hearing itself has never been in dispute and under English law, Coleman J in Hassneh Insurance Co of Israel v Mew5 said: If parties to an English law contract refer their disputes to arbitration, they are entitled to assume at the least that the hearing will be conducted in private. That assumption arises from a practice which has been universal in London for hundreds of years and is, I believe, undisputed. It is a practice which represents an important advantage of arbitration over the Courts as a means of dispute resolution. The informality attaching to a hearing held in private, and the candour to which it may give rise, is an essential ingredient of arbitration.

This position has been affirmed by the English Court of Appeal in Ali Shipping Corporation v Shipyard Trogir.6 This rule has been accepted and applied in Malaysia, notably in Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc.7 Parker LJ Dolling-Baker v Merrett8 stated the law as follows: As between parties to an arbitration, although the proceedings are consensual and may thus be regarded as wholly voluntary, their very nature is such that there must, in my judgment, be some implied obligation on both parties not to disclose or use for any other purpose any documents prepared for and used in the arbitration or disclosed or produced in the course of the arbitration, or transcripts or notes of the evidence in the arbitration or the award—and indeed not to disclose in any other way whatever evidence that has been given by any witness in the arbitration—save with the consent of the other party or pursuant to an order or with leave of the court. That qualification is necessary, just as it is in the case of the implied obligation of secrecy between banker and customer.

Earlier, Leggatt J in Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga9 explained: The concept of private arbitrations derives simply from the fact that the parties have agreed to submit to arbitration particular disputes arising between them and only between them. It is implicit in this that strangers shall be excluded from the hearing and conduct of the arbitration and that neither the tribunal nor any of the parties can insist that the dispute shall be heard or determined concurrently with or even in consonance with another dispute, however convenient that course may be to the party seeking it and however closely associated the disputes in question may be. The only powers which an arbitrator enjoys relate to the reference in which he has been appointed. They cannot be extended merely because a similar dispute exists which is capable of being and is referred separately to arbitration under a different agreement.

5

[1993] 2 Lloyd’s Rep 243 at 247.

[1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136, [1998] 1 Lloyd’s Rep 643, CA (Eng); See also Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow v Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314, [2005] QB 207, [2004] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng) and Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ  184, [2008] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng).

6

7

[2008] 5 MLJ 254.

8

[1991] 2 All ER 890 at 899, [1990] 1 WLR 1205 at 1213, CA (Eng).

9

[1984] 3 All ER 835 at 842.

54

05 Division1_CHAPTER 5.indd 54

10/07/16 10:38:46 AM

Chapter 5  Privacy and Confidentiality in Arbitration

Given that arbitration is a private procedure, only the parties to the arbitration agreement and their representatives can attend any arbitration meeting or hearing. The public are excluded and have no right to attend a hearing before an arbitral tribunal. The witness’s testimony is only heard by those persons allowed to be present. Mason CJ in Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals)10 state: prefer to describe the private character of the hearing as something that is inherent in the subject matter of the agreement to submit disputes to arbitration rather than attribute the character to an implied term.

Mason CJ added that: The efficacy of a private arbitration as an expeditious and commercially attractive form of dispute resolution depends, at least in part, upon its private nature. Hence the efficacy of a private arbitration will be damaged, even defeated, if proceedings and documents in the arbitration are made public by the disclosure of documents relating to arbitration … If the hearing itself is private and confidential, then it would seem logical to regard documents created for the purpose of that hearing - such as witness statements, experts’ reports and so on - as equally private and confidential. It would also seem logical to extend the same description to a transcript the hearing. would be almost equivalent to opening the door of the arbitration room to that third party.11

Toohey J in Esso Australia Resources also opined: Privacy should be implied as a term of agreement to arbitrate. The implied term is attached as a matter of law rather than to give business efficacy to the agreement. A term is implied as a matter of law “as the nature of the contract itself implicitly requires”. The very nature of arbitration agreements, the established practice for arbitrations to be conducted in private and the importance attached to privacy in arbitration hearings indicate that a term requiring privacy should be implied as a matter of law.12

Privacy is now simply taken for granted as one of the ordinary and necessary incidents of arbitration, (save in cases of statutory references) as an arbitration is the outcome of a private agreement between parties to withdraw their dispute from the courts, and submit it to the decision of a private arbitral tribunal. If the principle of privacy is breached, the arbitration may be compromised.13 10 11

[1995] 128 ALR 391 at 398.

Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391 at 399, as per Mason CJ. This can be compared with the earlier decision in Aerospatiale Holdings Australia Pty Ltd v Espan International Ltd (1992) 28 NSWLR 321 where Cole J held that there is no reason in principle why an arbitration and a reference dealing with closely associated matters and being principally between the same parties should not be held together. This decision has not found favour as it goes against the established principles consent, agreement and privacy deeply ingrained in arbitration law in all major jurisdictions. Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391.

12

13

Baker v Cotterill (1849) 18 LJQB 345; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392 at 402; Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239.

55

05 Division1_CHAPTER 5.indd 55

10/07/16 10:38:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[5.3] CONFIDENTIALITY Confidentiality is widely lauded as one of the major benefits of arbitration.14 It prevents uninvolved third parties from intruding into the parties’ confidential information and impact upon the arbitral tribunal’s independence. The Arbitration Act 200515 does not contain a provision on the privacy or confidentiality of arbitration proceedings. Confidentiality is secure only if it extends to and is respected by the parties, the arbitral tribunal and arbitral institution as well as by third parties having access to information and evidence. To this end, some arbitration rules specifically provide that all that takes place at arbitration is confidential in that neither party nor the arbitral tribunal shall, without the consent of the other, disclose to third persons, except for the purpose of the proper conduct of the arbitration, what has happened in the course of the arbitration.16 Whilst it is commonly accepted that arbitration hearings are private, confidentiality has become a slightly confusing proposition. Until recently, the issue of confidentiality had mostly been addressed in a cursory fashion with the attendant paucity of statutory and case law authorities. However, the decision in Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd17 suggests that the English courts recognise privacy and confidentiality as separate concepts. Confidentiality of arbitration can be undermined, even where all participants concerned are originally determined to maintain it. For example, the court, whose proceedings are a matter of public record, may vitiate or undermine confidentiality before or during arbitral proceedings when the parties attempt to set aside or enforce the arbitral award. The parties or non-party may see fit to use one or another element of prior arbitral proceedings in subsequent arbitral or court proceedings. It would be difficult, if not impossible, to prevent a winning party from crowing his success from the rooftops. Witnesses may not be meaningfully restricted from revealing knowledge of arbitration proceedings where they had given evidence. Bond, ‘Expert Report of Stephan Bond Esq (in Esso/BHP v Plowman)’ (1995) 11 Arbitration International 273 stated that the adoption of a policy to publish awards would ‘constitute a significant deterrent to the use of ICC arbitration’. At the time of writing, the investment arbitration between AS Tallinna Vesi and Estonia involves the question of what documents or information should published on the International Centre of Settlement of Investment Dispute (‘ISCID’) website. The final hearing of the issues is scheduled for November 2016. See https://globenewswire.com/ news-release/2016/06/15/848620/0/en/ICSID-Tribunal-has-reached-a-decision-on-publication-of-the-documentproduction-information.html.

14

15

(Act 646).

16

See the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 15; the International Chamber of Commerce (ICC) Rules of Arbitration 2012, art 22(3), appendix I art 6, appendix II art 1; the American Arbitration Association International Dispute Resolution Procedure (Including Mediation and Arbitration Rules), art 37; the London Court of International Arbitration Rules 2014, art 30; the China International Economic and Trade Arbitration Commission Arbitration Rules 2014, art 38; Arbitration Rules of the World Intellectual Property Organisation (WIPO) (2014), arts 54, 75–78; the Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edn), Rule 35; the Pertubuhan Akitek Malaysia (PAM) Arbitration Handbook (1994 Edn), R 14; the UNCITRAL Arbitration Rules (2010) art 34(5).

17

[2008] EWCA Civ 184, [2008] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng).

56

05 Division1_CHAPTER 5.indd 56

10/07/16 10:38:46 AM

Chapter 5  Privacy and Confidentiality in Arbitration

The  parties may not be able to ensure maintenance of confidentiality by such witnesses. If indeed a distinction is to be drawn, there is little guidance in case law regarding the distinction between privacy and confidentiality. The question is whether privacy automatically results in confidentiality or does it automatically demand confidentiality? The English Court of Appeal in Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd18 held that: It is not always easy to distinguish confidentiality and privacy, and it is also important to bear in mind the context of the decisions.

Division of Confidentiality There are two time periods which crucially require confidentiality: firstly, confidentiality prior to the grant of an award, and including the time when the hearings are ongoing, and secondly, confidentiality after the award. In the former situation, the parties may want to unilaterally reveal that there is a dispute, either for commercial purposes or for tendentious purposes. The parties may, howerer, be under a statutory or other duty to provide information to insurers, auditors, shareholders, public regulators, etc. A spouse or a partner may well need to know the outcome of the reference. These ‘outsiders’ can include, for example, a subcontractor who may be entitled to a proportion of the claim made by the main contractor. An outsider may also have an agreement to indemnify the party to the arbitration against any liability incurred in the arbitration. The outsider may, thus, have a legitimate interest in being familiar with the evidence, or of the outcome by way of award, in order to pursue his or her own legal interest. In the latter situation, parties in facing issues of commercial prejudice may pursue further litigation and to varying extents use the award, pleadings and evidence which are part of the public record in challenge of enforcement proceedings. The court in Dolling-Baker v Merrett19 held that in the absence of an express term in an arbitration clause providing for confidentiality, the presumption of confidentiality applies as an implied term arising out of the very nature of the arbitral process. The obligation of confidentiality attaches to the award, the pleadings, written submission, notes and transcripts of evidence given in the arbitration. Neither party shall disclose to the third party, without the agreement of the other, the award, the reasons for the award, documents disclosed in the arbitration and documents prepared for the purposes of the arbitration.

18

[2008] EWCA Civ 184 at [71], [2008] 2 All ER (Comm) 193 at [71], CA (Eng).

19

Dolling-Baker v Merrett [1991] 2 All ER 890 at 899, [1990] 1 WLR 1205 at 1213, CA (Eng).

57

05 Division1_CHAPTER 5.indd 57

10/07/16 10:38:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

As a matter of law, the court in Ali Shipping Corporation v Shipyard Trogir20 held confidentiality as attaching to arbitration agreements as a ‘necessary incident of a definable category of contractual relationship’ apart from issues of custom, usage or business efficacy, with limitations. The arbitral tribunal and the parties owe a general duty of confidentiality to each other.

Diminishing Confidentiality Lord Hobhouse in Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Co of Zurich expressed reservations about a broad-brush approach and therefore the possible exceptions to the confidentiality rule have to been decided in light of the context in which they arise and particularly the area of confidentiality that they fall under.21 The court in Department of Economic Policy and Development of the City of Moscow v Bankers Trust Co addressed the issue of whether a judgment dismissing an application should be available either for general publication or for limited publication to specified financial institutions.22 The dispute was arbitrated in London under UNCITRAL Rules of Arbitration. Bankers Trust sought to challenge the award under section 68 of the English Arbitration Act 1996, and this was heard in private. Cook J also considered the question of publication of the judgment after dismissing the application to set aside the award. A number of factors could be considered when deciding on this issue, for example, the parties’ attitude towards publication of arbitration-related information, the essential private and confidential nature of arbitration, and nature of the application made by the parties. Cook J opined that the essential factor in assessing these factors was the overall interests of justice, and decided against publicising the judgment. However, some details of the award became public when Lawtel, a legal reporting website, published the summary details of the challenge. Cook J went on to rule that this disclosure and the mere result of that litigation did not amount to a breach of any duty of confidentiality. This was because disclosure to investors and stakeholders was important to the parties.

20

[1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136, [1998] 1 Lloyd’s Rep 643, CA. This decision was in part a reaction against the ruling in Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391; see Smeureanu, Confidentiality in International Commercial Arbitration (2011) at p 44. See also Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 243; London & Leeds Estates Ltd v Paribas Ltd (No 2) [1995] 1 EGLR 102, [1995] 2 EG 134; Insurance Co v Lloyd’s Syndicate [1995] 1 Lloyd’s Rep 272; Sacor Maritima SA v Repsol Petroleo SA [1998] 1 Lloyd’s Rep 518; Aquator Shipping Ltd v Kleimar NV, The Capricorn 1 [1998] 2 Lloyd’s Rep 379.

21

[2003] UKPC 11, [2003] 1 All ER (Comm) 253.

22

[2004] EWCA Civ 314, [2005] QB 207, [2004] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng).

58

05 Division1_CHAPTER 5.indd 58

10/07/16 10:38:47 AM

Chapter 5  Privacy and Confidentiality in Arbitration

The Australian High Court in Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals)23 (‘Esso Australia’) held that the general duty of confidentiality cannot be implied in an agreement to arbitrate (notwithstanding that privacy of proceedings is an implicit part of arbitration). It held that confidentiality is not an essential attribute of private arbitration, and also not part of the inherent nature of contract and relationship established by such contract. Even if such a duty exists, it is not absolute as there is a general public interest exception to confidentiality where the outcome of the arbitration affects public interest, for example natural gas prices charged by a utility company to consumers.24 The Esso Australia decision has generally been regarded in the international arbitration circles as unwelcome and inapposite. It is viewed as a break with the central principle of confidentiality, and described as a ‘nuclear event’ in the arbitration world.25 The impact of the decision was so severe that it resulted in New Zealand enacting section 14 of the Arbitration Act 1996 which provided a default rule of confidentiality.26 Redfern and Hunter commented immediately after the decision in Esso Australia: This could be a dangerous road to tread, leading to increased intervention by the courts in the arbitral process. On balance, it is hoped that the case is confined to its particular facts - namely, one in which the relevant Minister sought information to enable him to carry out his duty of supervising public utilities. Even if the parties had expressly agreed that everything that occurred in the arbitration would be confidential, the Minister would have been entitled to the information he sought. For clearly, the parties could not by private agreement displace a duty imposed by statute.27

Similar attitudes regarding a general duty of confidentiality have been expressed in the USA28 and in Sweden.29 Redfern and Hunter argue that there is evidence of a trend in some parts of the world towards the diminishing, or at least questioning, of automatic confidentiality.30

23

(1995) 128 ALR 391. See also United States v Panhandle Eastern Corp 118 FRD 346 (D Del 1988).

24

See Television New Zealand Ltd v Langley Productions Ltd [2000] 2 NZLR 250 for an example of an exception where there is a serious public interest.

P Neill QC, ‘Confidentiality in Arbitration’, (1996) 12 Arbitration International 287.

25

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 13.3.1.

26

27

Redfern and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (3rd Edn, 1999) at p 29.

28

Industrotech Constructors Inc v Duke University (1984) 67 NC App 741, 314 S E 2d 272; for a fuller review of the US position see Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at paras 2.173–2.176.

In Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v AI Trade Finance Inc, Supreme Court, 27 October 2000, 15(11) Mealey’s IAR B1 (2000), 13(1) WTAM 147(2001) the Swedish Supreme Court held that ‘a party to arbitration proceedings cannot be deemed bound by a confidentiality undertaking, unless the parties have agreed thereon specifically’.

29

30

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 2.170.

59

05 Division1_CHAPTER 5.indd 59

10/07/16 10:38:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It may well be that in proceedings relating to arbitrations involving public authorities, ‘the public’s legitimate interest in obtaining information about the affairs of public authorities’31 would supplant the principles of confidentiality.32

Principle Exceptions to Confidentiality The principle of confidentiality is recognised as an essential corollary to privacy and will, in most countries, be implied as a term in the arbitration agreement.33 Except where parties have otherwise agreed, it is now generally accepted that arbitrations are private and confidential. It is likely that Malaysian courts may follow the English and Singaporean judicial position on confidentiality. In such a situation, it is possible to identify four key exceptions to confidentiality. As such, the exceptions based on Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd,34 and subject to the caveat that they are possible exceptions that may apply depending on the context are as follows: (1) An order from the court to disclose, or leave to disclose is given.35 (2) Where disclosure is in the public interest,36 or the interest of justice.37

Mason CJ in Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391 at 247. This principle has been argued to apply to investment arbitrations, see Legum ‘Investment Treaty Arbitration’s Contribution to International Commercial Arbitration’ 60 Disp Resol J 71 (2005).

31

Briggs J in Milsom v Ablyazov [2011] EWHC 955 (Ch) at [30] said ‘arbitration confidentiality or privacy is not absolute. Its preservation in any particular situation, for example an arbitration appeal, is only the starting point and may be overridden where either the public interest or, I would add, the interests of justice require’.

32

33

Liverpool City Council v Irwin [1977] AC 239, [1976] 2 All ER 39, HL; Lister v Romford Ice and Cold Storage Co Ltd [1957] AC 555, [1957] 1 All ER 125, HL; Ali Shipping Corp v Shipyard Trogir [1988] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 314, CA (Eng); Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 243. Cf Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (Minister of Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391.

34

[2008] EWCA Civ 184, [2008] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng).

35

AAY v AAZ [2009] SGHC 142, [2011] 1 SLR 1093.

Glidepath Holding BV v Thompson [2005] EWHC 818 (Comm), [2005] 2 All ER (Comm) 833 upheld by the Court of Appeal in [2005] EWCA Civ 1071; AAY v AAZ [2009] SGHC 142 [72], [2011] 1 SLR 1093; AAY v AAZ [2010] SGHC 350, [2011] 2 SLR 528; Gray Construction Ltd v Harley Haddow LLP [2012] CSOH 92; Westwood Shipping Lines Inc v Universal Schiffahrtsgesellschaft MBH [2012] EWHC 3837 (Comm) at [13], [2013] All ER (D) 138 (Feb); AZT v AZV [2012] SGHC 116, [2012] 3 SLR 794.

36

See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (Companion Volume to 2nd Edn, 2001) p 113. These exceptions were approved by Potter LJ in Ali Shipping Corpn v Shipyard Trogir [1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136, [1998] 1 Lloyd’s Rep 643, CA. See also The Hamtun v The St John [1999] 1 Lloyd’s Rep 883, [1999] 1 All ER (Comm) 587; Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 243; London & Leeds Estates Ltd v Paribas Ltd (No 2) [1995] 1 EGLR 102, [1995] 2 EG 134; Insurance Co v Lloyd’s Syndicate [1995] 1 Lloyd’s Rep 272. This can even extend to the ability to invoke the arbitration award in different proceedings; see Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Company of Zurich [2003] UKPC 11, PC. In Pot Hole People Ltd v Fulton Hogan Ltd (2003) 16  PRNZ 1023, a party was allowed to disclose an arbitration award to demonstrate that it expected to receive damages in the defence of an action by a creditor; see Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 13.6.4.

37

60

05 Division1_CHAPTER 5.indd 60

10/07/16 10:38:47 AM

Chapter 5  Privacy and Confidentiality in Arbitration

(3) When and to the extent that disclosure is reasonably necessary38 for the establishment or protection of a party’s legal right vis-à-vis a third party or to defend a claim brought by the third party. (4) Where there is the express or implied consent of the parties. Therefore, the duty of confidentiality is not absolute but subject to contextual qualifications or exceptions as listed above.39 Whether documents or information can be disclosed must be considered on a case-by-case basis, taking into account the nature of the documents and the context of disclosure. Whilst the starting point for court proceedings arising out of arbitrations is that they should be held in private, the English Court of Appeal in the Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow v Banker’s Trust40 held that the court should bear in mind that a judgment should be given in public, without disclosing any confidential information. By way of differentiation, the award and reasons may be used for the purpose of establishing a cause of action against or defending a claim brought by a third party with a need to apply to court. Whereas the use of raw materials used in the arbitration for purposes unconnected with the arbitration is normally prohibited unless and until the court determines on application that the ends of justice require the overriding of confidentiality. It is open to either party to waive the term either by an anterior provision in the arbitration agreement or by a subsequent ad hoc agreement. Arbitrations are to be held in private, and all information concerning them and what transpires at the hearing are to be treated as strictly confidential. It is a collateral expectation of parties to an arbitration that their business and personal confidences will be kept. It is widely viewed that confidentiality is one of the advantageous and helpful features of arbitration and a reason for resorting to arbitration rather than litigation.

The Malaysian Position It is unlikely that the Malaysian courts would move down the contractual route that would require express agreement of confidentiality in the light of established English precedents and there is no doubt that privacy and confidentiality are regarded as essential features by users of arbitration in Malaysia. Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc41 cited Dolling-Baker v Merrett42 in support of the proposition that confidentiality is an implied term. Ali Shipping Corpn v Shipyard Trogir [1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136, [1998] 1 Lloyd’s Rep 643, CA; Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd v Win Win Nu [2003] 2 SLR (R) 547.

38

39

P Neill QC, ‘Confidentiality in Arbitration’, (1996) 12 Arbitration International 287 at 290.

40

Department of Economics, Policy and Development of the City of Moscow v Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314, [2005] QB 207, [2004] 2 All ER (Comm) 193, CA (Eng).

41

[2008] 5 MLJ 254.

42

[1991] 2 All ER 890, [1990] 1 WLR 1205 at 1213, CA (Eng).

61

05 Division1_CHAPTER 5.indd 61

10/07/16 10:38:47 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

As it stands, if the arbitrator or the parties divulge such information, for example issuing detailed status reports to third parties, they will generally be in breach of the confidentiality requirements. An arbitrator in breach of the confidentiality requirements could be susceptible to misconduct proceedings. Singapore authority such as International Coal Pte Ltd v Kristle Trading Ltd expressed preference for the English position of an implied duty of confidentiality over the Australian view.43 It is interesting to note, however, that the PAM Arbitration Rules (2010 Edition), allow PAM arbitrators to report the details of the arbitration to the PAM Arbitration & Mediation Services Committee on PAM’s request.44 It is trite law that the appointing authority is functus officio after it has carried out its duty in appointing the arbitrator. Its residual role as stakeholder is subject to the direction of the parties and arbitrator. It is not normal for there to be a third party committee overseeing the arbitration. This provision has eroded the requirement of confidentiality for arbitrations conducted under the PAM Arbitration Rules. PAM arbitrations are considered ad hoc rather than administered. As such, arbitration under the PAM rules will be a far less attractive dispute resolution mechanism where confidentiality as one of its fundamental principles can no longer be said to apply in full. As such, parties who need to avail themselves of the confidentiality principle may consider carefully their choice of the arbitral rules or, alternatively, opt out of it if already committed.

Drafting Arbitration Agreements that Preserve Confidentiality The primary directive to parties concluding arbitration agreements, bearing in mind the threat represented by the decision of the Australian High Court in Esso Australia,45 is that they must provide expressly in their arbitration agreement for the nature and extent of confidentiality. Parties can draft an appropriate arbitration clause setting out the extent and nature of confidentiality obligations to apply in any future arbitration, although there is the risk that parties would fall afoul of overzealous drafting. They should consider whether it is the proceedings, the documents, the award and/or possibly the very existence of the arbitration which should be confidential and whether such information may nevertheless be made public in specified circumstances.

43

International Coal Pte Ltd v Kristle Trading Ltd [2008] SGHC 182 at [82], [2009] 1 SLR(R) 945.

44

PAM Arbitration Rules (2010 Edn) arts 4.5 and 29.1.

45

Trakman, ‘Confidentiality in International Commercial Arbitration’, (2002) 18 LCIA Arbitration International 1 at p 12; Bagner, ‘The Confidentiality Conundrum in International Commercial Arbitration’, (2001) 12(1) ICC International Court of Arbitration Bulletin 18.

62

05 Division1_CHAPTER 5.indd 62

10/07/16 10:38:47 AM

Chapter 5  Privacy and Confidentiality in Arbitration

Such circumstances may include for example, enforcement proceedings, court challenges, compulsion of law, compliance with Securities Commission or Kuala Lumpur Stock Exchange regulations, or to satisfy insurers, auditors and other parties for the purpose of protecting the legitimate interests of an arbitrating party. The clause may also address what sanctions shall follow in the event of breach. With such a clause in place, parties may request the arbitrator to rule on an issue of confidentiality in the course of the arbitration, such as in respect of a particular document or trade practice adduced in evidence. Parties may also raise issues of confidentiality following the arbitration and initiate further arbitration or litigation. It is opportune to amend the Arbitration Act 2005 to provide a statutory footing for confidentiality in Malaysian arbitrations. A good example is found in the New Zealand Arbitration Act 1996, where sections 14–14I provide a comprehensive regime for confidentiality, including limits on the prohibition of disclosure, the powers of an arbitral tribunal to allow disclosure, the powers of the High Court and whether court proceedings are to be heard in public. Other countries have adopted similar statutory provisions.46 At the moment, rule 15 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provides for confidentiality of all matters related to the arbitration, but this only governs arbitrations conducted under the auspices of the KLRCA.

46

Including Norway, Peru, Spain and Romania. See Smeureanu, Confidentiality in International Commercial Arbitration, (2011) at pp 23–24.

63

05 Division1_CHAPTER 5.indd 63

10/07/16 10:38:47 AM

05 Division1_CHAPTER 5.indd 64

10/07/16 10:38:47 AM

Chapter 6

TYPES OF ARBITRATION [6.1]  Introduction................................................................................................................ 65 [6.2]  Ad Hoc Arbitration..................................................................................................... 65 [6.3]  Institutional Arbitration........................................................................................... 67 [6.4]  Statutory Arbitration................................................................................................. 68 [6.5]  Investor State Arbitration......................................................................................... 70 [6.6]   Courts of Judicature Act 1964.................................................................................. 71 [6.7]  ‘Look-sniff’ Arbitration............................................................................................ 71 [6.8]  ‘Flip-flop’ Arbitration................................................................................................ 72 [6.9]  Documents-only Arbitration.................................................................................... 72 [6.10]  Chess Clock Arbitration........................................................................................... 73 [6.11]  Domestic and International Arbitrations............................................................... 74 [6.12]  Recent Trends and Developments.......................................................................... 74

[6.1] INTRODUCTION A party contemplating concluding an arbitration agreement in a contract for the resolution of disputes or differences may be faced with a choice of the various types of arbitrations. Most branches of trade or industry have established arbitration procedures within their professional bodies. Contemporary arbitration gives the parties wide latitude to establish whatever rules of procedure they deem appropriate. There are structural differences between the types of arbitrations, which are reflected in the manner by which cases are generally presented by the parties and apprehended by the arbitrators. However, in most situations, the type of arbitration is chosen by the parties is not so much a manifestation of their preference, but the result of an absence of choice. While there are intrinsic merits in each type of arbitration and the parties could agree to a more appropriate method, more often than not that option evaporates once a dispute crystallises and the chosen method normally prevails by default.

[6.2]  AD HOC ARBITRATION Ad hoc arbitration refers to arbitration without an institution, where the parties and the arbitrator will conduct the arbitration according to procedures agreed by the parties or, in default of an agreement, laid down by the arbitrator at a preliminary meeting once the arbitration has begun.

65

06 Division1_CHAPTER 6.indd 65

10/10/16 7:28:40 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, this is not the only way of proceeding. There are many sets of arbitration rules available to parties who contemplate arbitration including where appropriate the rules of their own trade associations. The expression ‘ad hoc’, used in ‘ad hoc arbitration’ or ‘ad hoc submission’ is confusingly used in two different senses; an ad hoc agreement refers to an existing dispute to arbitration, or an agreement to refer either future or existing disputes to arbitration with an arbitral institution specified to administer the proceedings or without any procedural rules specified.1 Therefore, ad hoc arbitration may be stipulated either in the ‘submission agreement’ or in the arbitration clause provided it broadly establishes the arbitral tribunal, venue of arbitration, the governing law and procedural or arbitration rules. Thus, if an arbitration agreement stipulates that the arbitration shall be administered by an arbitral institution, it is an institutional arbitration. ‘Ad hoc arbitration’ is, therefore, arbitration agreed to and arranged by the parties themselves without assistance from or recourse to an arbitral institution. Such arbitration may take place in accordance with the rules of the institution. It is however open to the parties to agree to adopt the rules framed by a particular arbitral institution without submitting its disputes to such institution. ‘Ad hoc arbitration’ may encompass domestic or international commercial arbitration.2 The advantage of ad hoc arbitration is that it may be designed according to the requirements of the parties. This is the case particularly where the stakes are large or where a State or Government agency is involved. The parties in an ad hoc arbitration are in a position to devise a procedure fair to both sides by adopting suitable arbitration rules. The disadvantage of an ad hoc arbitration is that for full effectiveness it depends upon the spirit of co-operation between the parties and their lawyers backed up by an adequate legal system in the place of arbitration. This may not necessarily exist. The arbitral proceedings can be easily delayed3 by the refusal of either party to appoint an arbitrator, or raising a challenge to either the jurisdiction or impartiality of the arbitral tribunal. In such a situation the provisions of the arbitration law become crucial in terms of offering necessary support.4

1

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 2.006.

2

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation, (1st Edn, 2002) at pp 75–76.

3

In Ariba India Private Ltd v M/S Ispat Industries Ltd, High Court of Delhi at New Delhi, 4 July 2011, an ad hoc arbitration had been delayed by the respondent and the respondent’s appointed arbitrator to the point where after four and a half years only one witness had been examined, making it necessary to seek the assistance of the court.

4

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 1.145.

66

06 Division1_CHAPTER 6.indd 66

10/10/16 7:28:40 AM

Chapter 6  Types of Arbitration

Ad hoc arbitrations can also suffer from a perceived lack of credibility and it is important to note that in certain jurisdictions, such as China, ad hoc arbitrations with a Chinese seat are not recognised and will not be enforced.5

[6.3]  INSTITUTIONAL ARBITRATION Institutional arbitration is an arbitration administered by an arbitral institution. The parties may stipulate, in the arbitration agreement, to refer a dispute between them for resolution to a particular institution, for example, the Regional Centre for Arbitration Kuala Lumpur (‘KLRCA’) or Singapore International Arbitration Centre (‘SIAC’) or Hong Kong International Arbitration Centre (‘HKIAC’). Other leading international institutions are the International Chamber of Commerce (‘ICC’), London Court of International Arbitration (‘LCIA’), International Centre for Settlement of Investment Disputes (‘ICSID’), China International Economic and Trade Arbitration Commission (‘CIETAC’), American Arbitration Association (‘AAA’), and the World Intellectual Property Organisation (‘WIPO’). Such institutions operating in various fields of arbitration undertake to supervise or conduct arbitration in accordance with their rules. Though institutional arbitration may be more expensive, they provide procedural framework, specialised expertise and services. By and large, the rules of these institutions follow a similar pattern although they are expressly formulated for arbitrations that are to be administered by the institution concerned. The parties under an institutional arbitration have available to them a well-tried and tested set of arbitral rules. The arbitration rules provide for the various factual situations which may arise in arbitration. The institutions have panels of experienced arbitrators specialising in various areas like construction, maritime, contract, trade, commodity, etc available to them.6 Some institutions vetdraft awards eg, the ICC. This is clearly an advantage. There is a mechanism in the rules to challenge and, if necessary, remove arbitrators. The disadvantage of institutional arbitration is that it can be less flexible than ad hoc arbitration.7 Institutional arbitrations arise for the most part out of an institutional arbitration clause in agreements between the parties. The clause recommended by the KLRCA, for instance, states: ‘Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA Arbitration Rules’.8 Hughes QC, Arbitrating in China, Azmi & Associates Litigation Bulletin, 3/2013. According to Chinese Arbitration Laws, the parties are required to appoint an arbitral institution in their arbitration agreement. However, In fulfilment of China’s obligations under the New York Convention, the Chinese Supreme Court has stated that a foreign ad hoc arbitral award will be enforced.

5

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation, (2nd Edn, 2006) pp 117–118.

6

Infineon Technology (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539 at 565.

7

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 3.

8

67

06 Division1_CHAPTER 6.indd 67

10/10/16 7:28:40 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Redfern and Hunter state that such a clause is evidently advantageous, because even if, at some point in the future, one party starts dragging its feet in the proceeding it will nevertheless be possible to arbitrate effectively. This is because a set of rules exists to regulate the way in which the arbitral tribunal is to be appointed and the arbitration is to be administered and conducted.9 Institutional arbitration rules are normally set out in a booklet. Parties who agree to submit their dispute to arbitration in accordance with those rules effectively incorporate those rules into the arbitration agreement. The main perceived disadvantage of institutional arbitration is the cost, as the institution will charge an administrative fee on top of the fees payable to the arbitral tribunal. It is certainly the case that institutional fees for arbitrations conducted under some institutions can be expensive and may have to be paid up-front. Another disadvantage is the possible delay that arises from having a layer of institutional administration of the arbitration, if that institution lacks adequate resources to deal with cases promptly. A properly-staffed and efficient institution, on the other hand, is likely to make the arbitration process more streamlined and reduce the scope for argument and delay between the parties.

[6.4]  STATUTORY ARBITRATION The reference to arbitration arises from the agreement of the parties. As stated previously, this is a fundamental characteristic that makes arbitration distinct from litigation. This statement, however, has to be qualified because arbitration can be imposed upon the parties by statute or some other instrument of statutory force. There is in fact a growing practice of imposing on the parties to a dispute what amounts to statutory arbitration or mediation.10 It amounts to a ‘compulsory arbitration’ where the parties are compelled to submit their dispute to arbitration whether or not the parties have signed an arbitration agreement. Statutory arbitration, as the name suggests, is a creature of statute. It arises where the reference to arbitration derives not from the agreement of the parties, but from an enactment of Parliament other than the Arbitration Act 2005.11 The court has no jurisdiction to try a dispute which is clearly supposed to be settled through arbitration, as established by statute.

9

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 1.148.

10

11

Persatuan Insuran Am Malaysia (‘PIAM’), the Banking Mediation Bureau (‘BMB’), the Housing Buyers Tribunal (‘HBT’) and the Tribunal for Consumer Claims (‘CCM’) have facilitated statutory mediation.

(Act 646).

68

06 Division1_CHAPTER 6.indd 68

10/10/16 7:28:40 AM

Chapter 6  Types of Arbitration

Statutes which provide for a particular class of disputes or differences to be referred to arbitration include the Trade Unions Act 1959 Part VI section 45,12 the Workmen’s Compensation Act 1952 Part III sections 27–44,13 the Co-operative Societies Act 1993 section 82(3)(b)14 and the Companies Act 1965 section 270(2).15 The procedure for a statutory arbitration will thus derive from the statute giving rise to that particular arbitration16 or from the default procedures of the Arbitration Act 2005. The issue which normally arises in such arbitrations is the extent to which the Arbitration Act 2005 applies to statutory arbitration, either generally or specifically. Where such a provision applies, the arbitral tribunal laid down by statute has jurisdiction over such disputes.17 The court in the English case of Tustian v Johnston18 considered the scope of such exclusion. It held that the Agricultural Holdings Act 1986 excluded the whole of the Arbitration Act of 1979 such that the court had no discretion but to stay an action. The rules governing arbitration by consent are applicable also to statutory arbitral tribunals, unless excluded by the statute. In summary, the Arbitration Act 2005 applies to statutory arbitrations only insofar as the 2005 Act is not inconsistent with the statute or any recognised or authorized rules or procedures pursuant to which the reference takes place. For the Arbitration Act 2005 to apply to the conduct of an arbitration there must be an arbitral tribunal.19 However, not every statutory tribunal is automatically an arbitral tribunal. It is necessary to consider in the light of each statute whether Parliament intended to set up an arbitral tribunal or not.20 In statutory arbitration, references to the parties to arbitration agreement as in the Arbitration Act 2005 would be references to the parties to the disputes concerned. A statutory arbitrator, if he is to deal with matters not compulsorily referred to him for settlement, will have to obtain the consent of the parties to appoint him as arbitrator under the Arbitration Act 2005. Even if all the matters, statutory and external, were (Act 262). See Kolandaisamy v Annamalai & the Harbour Trade Union (Selangor) Port Swettenham [1968] 1 MLJ 222; AR Fernandez v National Union of Bank Employees [1986] 2 MLJ 135, SC; Jeeram v National Union of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104; Ismail bin Abd Halid v National Union of Newspaper Workers [1993] 3 MLJ 541; Cook & Songate’s case (1588) 4 Leon 31.

12

(Act 273). See Tan Kooi Neoh v Chuah Tye Imm [1958] MLJ 123; Tan Toi Lan v Lai Kee Ying [1975] 1 MLJ 27.

13

(Act 502). See Professor Dr A Kahar Bador v N Krishnan (No 2) [1983] 1 MLJ 412.

14

(Act 125). Mirrored in the Companies Act of 2016 s 457(2).

15

The Companies Act of 2016 s 457(6) provides for reference to two arbitrators, one by each of the parties or the liquidator. An even-number tribunal is somewhat out of step with modern day preferences for the composition of the tribunal, which may explain the lack of case law.

16

See Imperial Metal Industries (Kynoch) Ltd v Amalgamated Union of Engineering Workers [1979] 1 All ER 847.

17

[1993] 2 All ER 673.

18

See A Walton and M Vitoria, Russell on the Law of Arbitration, (20th Edn 1982) p 10.

19

See Racecourse Betting Control Board v Secretary for Air [1944] Ch 114. The court at pp 121–124 considered it important whether the word ‘arbitration’ is used and whether it can be intended that the Act should apply.

20

69

06 Division1_CHAPTER 6.indd 69

10/10/16 7:28:40 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

dealt with at the same time, he has to make two awards, one under the Arbitration Act 2005 and the other under the statute.21 The awards have to be distinguished in that it should be clear as to which award is made under which Act. The failure to do so may make the award invalid under either Act as exceeding the scope either or both of the references to arbitration.

Court Interference in Statutory Arbitration Only the arbitrator, as appointed under a statute, can decide on the dispute. In such circumstances, the court cannot invoke its authority on the ground that the arbitrator has admitted inadmissible evidence.22 On the other hand, a statutory provision as to the operation of a sub-section does not deprive the court of jurisdiction to determine questions as to the applicability of the sub-section as distinct from its operations.23 Likewise, a statutory arbitrator is also a creature of the statute under which he or she is authorised to arbitrate. Statutory arbitrator’s powers are circumscribed by the statute. He or she has the implied power to do all things as are reasonably incidental and which may properly be done to achieve the main purpose of deciding the dispute. If the statutory arbitrator is a public authority, the court may interfere with its award by issuing writs of prohibition and certiorari.24 But such prerogative writs cannot be issued to a private arbitrator acting under an arbitration agreement.25 The court may issue a writ of mandamus to a public authority to appoint an arbitrator if there is a clear legal duty upon the authority to appoint one.26 The proper course is to apply for a writ of mandamus before bringing the action.27

[6.5]  INVESTOR STATE ARBITRATION Another form of arbitration is investment state arbitration in the context of investorstate arbitration which has been described as ‘arbitration without privity’.28 The 21

See A Walton and M Vitoria, Russell on the Law of Arbitration, (20th Edn 1982) at p 13–14.

22

London and North Western Railway Company v Donellan [1898] 2 QB 7, CA (Eng); Norwich Corporation v Norwich Electric Tramways Co [1906] 2 KB 119, CA (Eng); The Midland Railway Company v Loseby & Carnley [1899] AC 133, HL; Joseph Crosfield & Sons Ltd v Manchester Ship Canal Company [1905] AC 421, HL; Great Western Railway Company v Phillips & Co Limited [1908] AC 101, HL.

23

Goldsack v Shore [1950] 1 KB 708 at 712.

24

R v National Joint Council for the Craft of Dental Technician (Disputes Committee) Ex parte Neate [1953] 1 QB 704, [1953] 1 All ER 327 R v National Arbitration Tribunal Ex parte South Shields Corporation [1951] 2 All ER 828; R v Industrial Disputes Tribunal Ex parte Queen Mary College University of London [1957] 2 All ER 776; R v Powell Ex parte The Marquis of Camden [1925] 1 KB 641.

25

Ibid.

26

Norton v Counties Conservative Permanent Benefit Building Society [1895] 1 QB 246.

27

Norton v Counties Conservative Permanent Benefit Building Society [1895] 1 QB 246; R v Biram (1852) 17 QB 969, 117 ER 1552.

J Paulsson, ‘Arbitration without Privity’, (1995) 10(2) ICSID Review Foreign Investment Law Journal 232.

28

70

06 Division1_CHAPTER 6.indd 70

10/10/16 7:28:40 AM

Chapter 6  Types of Arbitration

state’s consent to arbitrate may be found in the provisions of bilateral or multilateral treaty. The investor’s consent is deemed to be provided when it institutes arbitration proceedings pursuant to the treaty. There is no direct arbitration agreement between the state and an investor who institutes arbitration against that state. Investment arbitration is examined in Chapter 50.

[6.6]  COURTS OF JUDICATURE ACT 1964 The Courts of Judicature Act 1964 section 24A29 provides that in certain circumstances, the High Court of Malaya may refer a matter before it to any special referee or arbitrator. The circumstances include where all the parties consent, the matter requires prolonged examination of documents or any scientific or local investigation which cannot, in the opinion of the High Court, conveniently be conducted by the court or if the question in dispute consists wholly or in part of matters of account. This provision provides the possibility of referring a matter which was originally filed in court to arbitration, even in the absence of a written agreement arbitrate as required by section 9(3) of the Arbitration Act 2005. Unfortunately, given the wording of the section as enacted, there are some uncertainties. The main uncertainty is that all the parties have to consent which is unlikely when the matter is already filed in court. Presumably these uncertainties have contributed to this section not being greatly utilised by litigants in any pending court action. This section may be used more often with appropriate Parliamentary intervention. The agreement between the parties, in practice is almost always, in writing and therefore subject to the Arbitration Act 2005.30

[6.7]  ‘LOOK-SNIFF’ ARBITRATION There are many disputes, particularly in the commodity field, that are purely disputes of quality. The relevant question arising from the dispute is whether the commodity delivered complies with the quality specification or agreed sample. Some institutions specialise in these types of disputes with special rules to meet the specific requirements for the conduct of arbitration in their specialised areas, for example, the Malaysian Rubber Exchange acts as an arbitration centre to settle trade disputes affecting rubber. Another institution is the Grain and Feed Trade Association (‘GAFTA’). Questions of quality are best resolved by experts in the field by way of an arbitral procedure. ‘Look-sniff arbitration’ or ‘quality arbitration’ is a combination of the arbitral process and expert opinion. The parties select the arbitrator on the basis of his specialised knowledge, expertise and experience in a particular area of business or trade. In such arbitration, the parties will disclose to the arbitrator the relevant documents setting out the required specification and may show him the agreed sample. 29

(Act 91).

30

See the Arbitration Act 2005 s 9(3). An oral agreement is valid as a matter of common law, but is rarely encountered and has serious disadvantages compared with the position under the Arbitration Act 1952 (Act 93): see New India Assurance Co Ltd v Lewis [1967] 1 MLJ 156, [1965-1968] SLR 149, FC (Sing).

71

06 Division1_CHAPTER 6.indd 71

10/10/16 7:28:41 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

If necessary, the arbitrator arranges to take inspection of the goods or commodities, which are the subject matter of the dispute. For taking such inspection, he need not make any further reference to the parties. Such inspection may be even in the absence of the parties. There are no formal hearings for the taking of evidence or hearing oral submissions. The arbitrator is looking or sniffing, using his or her own experience and knowledge, and coming to an award based on the evidence placed and gathered before the tribunal. This type of arbitration is an exception to the rule that an arbitrator should not normally take into account his own opinions unless he has explained these opinions to the parties and given them an opportunity to deal with them in evidence or submission. The arbitrator has wide discretion to find the necessary relevant evidence and information. Look-sniff arbitrations are now considered to be quite rare and GAFTA conducts almost no look-sniff arbitrations,31 with expert determination perhaps being a more appropriate method.

[6.8]  ‘FLIP-FLOP’ ARBITRATION Flip-flop arbitration, also known as ‘pendulum’, ‘high-low’ or ‘baseball-style’32 arbitration is useful in quantum-only disputes. This method is based on the assumption that parties being businessmen would approach their dispute in a pragmatic manner and should be encouraged to be reasonable and realistic in the formulation of their cases. The parties in flip-flop arbitration formulate their respective cases beforehand and present the arbitrator with a final figure. The arbitrator is then invited to choose one of the two. He or she cannot choose somewhere between the two. If one party over-claims or alternatively offers an unreasonably low amount, the probability of the arbitrator choosing his formulation would be next to zero. This style of arbitration is intended to encourage the parties to make reasonable offers. Another variant of ‘flip-flop arbitration’ is where the arbitrator decides a figure for the final settlement, regardless of what the parties have put forward. It may fall between the two rival figures put forth by the parties. Another variety is a ‘sealed bid’ procedure Each party puts in a figure to pay or receive in sealed envelopes opened by a third party. If the bids fall within specified parameters, the difference is split.

[6.9]  DOCUMENTS-ONLY ARBITRATION Some arbitration proceeds on the basis of exchange of written documents only. Redfern and Hunter state that such arbitrations are commonplace in certain categories of domestic arbitrations, notably in relation to small claims cases involving, for example, 31

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5–121.

32

This is a method used to negotiate salaries of baseball players in the USA, hence the name.

72

06 Division1_CHAPTER 6.indd 72

10/10/16 7:28:41 AM

Chapter 6  Types of Arbitration

complaints by holiday-makers against tour operators and claims under insurance policies. In the international context, examples of ‘documents-only’ arbitrations are those conducted under the rules of the London Maritime Arbitrators Association in connection with disputes arising out of charter parties and related documents’.33 They may also arise in commodities disputes, as was the case in Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd.34 Section 26 of the Arbitration Act 2005 specifically contemplates and allows documentonly arbitrations. The KLRCA Fast Track Arbitration Rules also provide that where the aggregate amount of the claim is under or unlikely to exceed US$75,000 in an international arbitration, or RM150,000 in a domestic arbitration, the arbitration shall proceed on a documents-only basis, unless the arbitrator consults the parties and deems it necessary to proceed with oral hearings.35 Documents-only arbitration is useful where disputes involve relatively simple issues of facts and law and where limitation of costs is an overriding consideration, for example, in consumer disputes. A documents-only arbitration may not work in disputes where there are conflicts of facts as the arbitrator does not have the benefit of observing cross-examination of witnesses. The documents-only arbitration is not oral and no witness testimony is allowed. It is based only on the claim statement and statement of defence and written reply by the claimant, if any, and then principally decided on the documents submitted by the parties, such as the contract documents, letters, receipts etc. The parties deliver written submissions and supporting documents in turn to the arbitrator. The written submissions may simply take the form of a letter to the arbitrator from the parties or his representatives, or may be a more formal document produced by lawyers.36 Once these written submissions are complete, the arbitrator proceeds immediately to write the award on the basis of the submissions and documents. If the arbitrator needs clarification on any point, he may write to the parties to seek this clarification. Generally, the arbitrator will make his decision without further reference to the parties.

[6.10]  CHESS CLOCK ARBITRATION In an effort to expedite proceedings and avoid open-ended hearings, it is now common for tribunals to impose time controls or guillotine the arbitral proceedings.

33

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 6.155.

34

Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2012] 8 MLJ 585.

35

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 9(3).

36

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5.156.

73

06 Division1_CHAPTER 6.indd 73

10/10/16 7:28:41 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The complexity of chess clock arbitration can vary from simple equal time limits for each party, to a detailed timetable allocating certain time to each stage of proceedings. Certain considerations must be taken into account when such time limits are imposed, such as the need for the tribunal to have a thorough knowledge of the documents and issues and recognition that there is a need for flexibility to prevail over rigid adherence to the clock.37 Finally, where time limits are prescribed in detail, it is advisable for the tribunal to recognise the need to allow time for discourse between the tribunal and the parties, in order to avoid silencing the tribunal.38

[6.11]  DOMESTIC AND INTERNATIONAL ARBITRATIONS Interestingly, the Arbitration Act 2005 defines ‘domestic’ arbitration only as ‘any arbitration which is not an international arbitration’39 therefore reference to what constitutes an international arbitration is necessary. The Act follows the definition of international arbitration used in article 1(3) of the UNCITRAL Model Law, and provides that an arbitration is international where: (a) The parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or (b) One of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business: (i) the place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; (ii) any place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject matter of the dispute is most closely connected; or (c) The parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country. Therefore, certain provisions of the Arbitration Act 2005 will or will not automatically apply, depending on whether the arbitration falls under the definition of international or domestic.

[6.12]  RECENT TRENDS AND DEVELOPMENTS There is now an increasing trend of commercial arbitrations where parties wish to obtain third party funding to provide for the costs and expenses involved in the conduct of arbitrations. Third party funding is now permitted in England, Wales and Australia. 37

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–545.

38

Ibid at para 2–546.

39

Arbitration Act 2005 s 2.

74

06 Division1_CHAPTER 6.indd 74

10/10/16 7:28:41 AM

Chapter 6  Types of Arbitration

This alters the basic concepts of privity in arbitration, as the third party funder has no connection with the arbitration except as a financier for its commercial interest. Since there is a direct economic benefit, the third party funder will also receive benefit from the proceedings, thereby complicity making it a party to the arbitration. This concept will be discussed later in this book as regards to its legal implications. It remains to be seen if Malaysia will permit third party funding by way of legislation.40

40

The issue of regulation of third-party funding is increasingly prominent in Asia Pacific. Please see http:// kluwerarbitrationblog.com/2016/07/14/third-party-funding-and-arbitration-law-making-the-race-forregulation-in-the-asia-pacific.

75

06 Division1_CHAPTER 6.indd 75

10/10/16 7:28:41 AM

06 Division1_CHAPTER 6.indd 76

10/10/16 7:28:41 AM

DIVISION 2 Arbitration Agreements Chapter 7 Arbitration Agreements

Chapter 8 Separability of Arbitration Clause

Chapter 9 Jurisdiction of Arbitral Tribunal

Chapter 10 Who may Refer Matters to Arbitration

Chapter 11 Scope of Arbitration Agreement

Chapter 12 Existence of Disputes or Differences

07 Division2_CHAPTER 7.indd 77

10/10/16 7:25:44 AM

07 Division2_CHAPTER 7.indd 78

10/10/16 7:25:44 AM

Chapter 7

ARBITRATION AGREEMENTS [7.1] Introduction................................................................................................................. 79 [7.2]  Elements of Arbitration Agreements....................................................................... 81 [7.3]  Written Arbitration Agreements.............................................................................. 91 [7.4]  Incorporation of Arbitration Clause by Reference................................................ 94 [7.5]  Checklist for the Contents of Arbitration Agreement......................................... 100 [7.6]  Oral Arbitration Agreements.................................................................................. 106

[7.1]  INTRODUCTION The arbitration agreement forms the basis of the arbitral process and is the foundation of the jurisdiction of the arbitral tribunal to conduct proceedings and to render an award.1 As such, care should be taken in drafting arbitration agreements. It is common practice that parties venturing into contract, optimistically, downplay the possibility of disputes and differences arising from the contract. Parties unwilling to countenance the possibility of their contracts or business dealings failing, often pay insufficient thought and attention to the drafting of the arbitration agreement in their contracts. It is compounded by the attitude of parties (and their lawyers) in hastening a quick closing of the business deal. As a result, they deliberate cursorily on the need for and contents of the arbitration agreement only in the late stages of their negotiations. The arbitration agreement may be regarded as an unimportant and ancillary ‘midnight’ clause of the contract. Arbitration agreements may arise in two situations: the first instance is when the arbitration agreement refers any future dispute or differences to arbitration; the second is where an ad hoc arbitration agreement (or submission agreement) refers an existing dispute to arbitration. The primary distinguishing feature of ad hoc arbitration is that it is not administered by an arbitral institution. The parties may, at any point, decide on how the dispute will be arbitrated. Significantly, ad hoc arbitration does not entirely exclude the role of arbitral institutions, as parties retain the option of designating an appointing authority, in which case it will fall to the particular institution to appoint the necessary arbitrators.

1

Rhodes-Vivour, ‘The Agreement to Arbitrate - A Primary Tool for the Resolution of Maritime Disputes’ delivered at the Practical Maritime Arbitration Conference organized by the Emirates International Law Centre and held in Dubai April 5th–7th 2008.

79

07 Division2_CHAPTER 7.indd 79

10/10/16 7:25:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Therefore, these two forms of arbitration agreements are not mutually exclusive. An agreement to arbitrate may, ultimately, either be contained in an underlying contract or assume the form of a separate agreement between the parties to be activated where disputes or differences arise under that contract (an arbitration clause). These forms may be adopted successively, as and when the need arises.2 The agreement can also be formed after a dispute has arisen between the parties (ie a submission agreement).3 For instance, it may be that parties have agreed by way of an arbitration agreement to refer only certain categories of future disputes to arbitration. Therefore, in the event that a nascent dispute falls outside the scope of that preceding agreement, parties may, by way of an ad hoc arbitration agreement, refer that dispute to arbitration4 or alternatively elect to resolve the dispute in court. The separation that sometimes exists between corporate and dispute resolution departments in legal firms and the indiscriminate use of inappropriate precedents may also give rise to a risk of inappropriate, defective, incomplete, pathologically or equivocally formulated arbitration clauses being included in contracts. A problematic situation in crafting the arbitration agreement may also result from concessions made during the negotiation process. For example, parties agree to have a single arbitrator, failing which, each of them was to appoint a single arbitrator, with the third to be appointed by the arbitral institution. Consequently, what may have been intended as a compromise between one party who wanted a sole arbitrator and one who wanted a three arbitrator tribunal which amounted to a mechanism to triple the fees of the arbitral tribunal, incur institutional fees and increase the scheduling difficulties of the arbitration in a single stroke. It may provide a potential tactical advantage to be exploited by an unwilling party in a low value dispute. Also, the uncertainty arising from the use of ambiguously worded arbitration agreements is not easily dispelled. Such arbitration agreements may, for example, operate to create grave doubts in respect of whether the parties genuinely and conclusively intend to refer their dispute to arbitration, to the exclusion of all other dispute resolution modes.5 The Malaysian Arbitration Act 2005,6 based on the UNCITRAL Model Law, provides the necessary framework for arbitration should crucial details be omitted from the 2

Compagnie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1980] 1 Lloyd’s Rep 463.

3

Navigazione Alta Italia SpA v Concordia Maritime Chartering AB, The Stena Pacifica [1990] 2 Lloyd’s Rep 234.

4

See Jones Engineering Services Ltd v Balfour Beatty Building Ltd [1994] ADRLJ 133; MJ Gleeson Group Plc v Wyatt of Snetterton Ltd (1995) 11 Const LJ 59, 42 ConLR 14, CA (Eng); LG Caltex Gas Co Ltd v China National Petroleum Corp [2001] All ER (D) 198 (May).

5

See Cravat Coal Export Company Inc v Taiwan Power Company, United States District Court for the Eastern District of Kentucky, Civil Action 90–11 (March 5, 1990), where the clause ‘Any dispute of whatever nature arising out of or in any way relating to the Agreement or to its construction or fulfilments may be referred to arbitration’ raised questions as to whether the parties had indeed intended to create a binding arbitration agreement.

6

(Act 646).

80

07 Division2_CHAPTER 7.indd 80

10/10/16 7:25:44 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

agreement. As such, there is certainly less pressure on the parties to craft an impeccable and unequivocal arbitration clause. A clause as simple and lacking in detail as ‘arbitration to be settled in London’ has been held to be sufficient and valid.7 This case highlights the fact that an arbitration agreement need not be particularly complex or comprehensive. Where there is an obvious intention to arbitrate disputes, courts will honour this. Nevertheless, time, effort and money will undoubtedly be saved by the proper drafting of dispute resolution clauses. This enables parties to take full advantage of the arbitral process. It also helps to avoid situations where court assistance is needed, such as where the specified process for appointing an arbitrator appears to be unworkable.8 Moreover, it may also be that the institution chosen to run or be involved in the arbitration does not exist9 or has become defunct. Overall, an arbitration agreement that is properly drafted simultaneously avails the parties of pro-arbitration legislation and international enforcement conventions and avoids litigation with its attendant costs.

[7.2]  ELEMENTS OF ARBITRATION AGREEMENTS Section 9(1) of the Arbitration Act 2005 defines an arbitration agreement as follows: An agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not.

It can be said that there are four essential elements of an arbitration clause:10 (1) The first, which is common to all agreements, is to produce mandatory consequences for the parties; (2) The second is to exclude the intervention of state courts in the settlement of the disputes, although in many jurisdictions the court retains inherent powers to intervene and assist at least before the issuance of the award; (3) The third is to give powers to the arbitrators to resolve the disputes likely to arise between the parties; and

Tritonia Shipping Inc v South Nelson Forest Products Corporation [1966] 1 Lloyd’s Rep 114. See also Hobbs Padgett & Co (Reinsurance) Ltd v J C Kirkland Ltd [1969] 2 Lloyd’s Rep 547; Mangistaumunaigaz Oil Production Association v United World Trading Inc [1995] 1 Lloyd’s Rep 617; XL Insurance Ltd v Owens Corning [2000] 2 Lloyd’s Rep 500.

7

Enercon (India) Ltd v Enercon GMBH (14 February 2014), Supreme Court of India. Note that the Arbitration Act 2005 s 13(4), (5) and (6) can help to resolve issues of ‘unworkable’ appointment procedures by providing for the Director of the KLRCA to appoint the arbitral tribunal where the parties fail or are unable to do so.

8

9

Much difficulty arose out of an agreement to resolve a dispute at the ‘Arbitration Committee at Singapore under the rules of The International Chamber of Commerce’ in HKL Group Co Ltd v Rizq International Holdings Pte Ltd [2013] SGHCR 5; see also Dalimpex Ltd v Janicki [2003] CanLII 34234 (ON CA) (Can); Chung Siu Hong Celment v Primequine Corporation Ltd [1999] HKCFI 1472 (HK).

10

Eisemann, La clause d’arbitrage pathologique, in Commercial Arbitration: Essays in Memoriam Eugenio Minoli (Torino: Unione Tipografico editrice Torinese, 1974).

81

07 Division2_CHAPTER 7.indd 81

10/10/16 7:25:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) The fourth is to permit the putting in place of a procedure leading under the best conditions of efficiency and rapidity to the rendering of an award that is susceptible of judicial enforcement.

Defined Legal Relationship The UNCITRAL Model Law, as reflected in section 9 of the Arbitration Act 2005, does not require that a dispute arise out of a contractual relationship, but does require there to be a defined legal relationship between the parties. Gary Born considered the precise meaning of these words to be of ‘very limited practical importance’.11 Mustill and Boyd states: It is unusual to find an agreement to refer future disputes to arbitration completely isolated from any other contractual relationship. The agreement almost always forms part of or is at least ancillary to, some underlying contract.12

The court in Methanex Motunui Ltd v Spellman13 considered the issue of defined legal relation. It held that there must be some bare minimum and that ‘a defined legal relationship was a relationship which gave rise to the possibility that one party was entitled to some form of legal remedy against the other’. Practically speaking, almost any sufficiently clear arbitration clause between two parties would, and has been held to, satisfy the defined legal relationship requirement. However, caution has to be exercised as certain jurisdictions require the defined legal relationship to be of a commercial nature. This was expressly permitted by the New York Convention. Many states, including Malaysia, have declared that they would only enforce arbitral awards arising out of commercial relationships.14 However, the Arbitration Act 2005 eschews the express commercial wording of article 1(1) of the UNCITRAL Model Law. The applicability of the Arbitration Act 2005 is therefore not limited to arbitrations arising out of commercial relationships. If parties find themselves in a situation of arbitrating a dispute that appears to arise from a non-commercial relationship it would be prudent to check the local law of the ‘Chapter 2: Legal Framework for International Arbitration Agreements’ in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 294.

11

12

Mustill and Boyd Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 105.

13

[2004] 3 NZLR 454 at 61, CA (NZ).

List of countries as of 21 Jan 2016, includes, Afghanistan, Algeria, Andorra, Antigua and Barbuda, Argentina, Armenia, Bahrain, Barbados, Bhutan, Bosnia and Herzegovina, Botswana, Burundi, Central African Republic, Canada, China, Comoros, Croatia, Cuba, Cyprus, Democratic Republic of Congo, Denmark, Djibouti, Ecuador, Greece, Guyana, Guatemala, Holy See, Honduras, Hungary, India, Indonesia, Iran (Islamic Republic of), Jamaica, Madagascar, Malaysia, Monaco, Mongolia, Montenegro, Nepal, Nigeria, Philippines, Poland, Republic of Korea, Romania, Saint Vincent and the Grenadines, Serbia, The former Yugoslav Republic of Macedonia, Trinidad and Tobago, Tunisia, Turkey, United States of America, Venezuela and Vietnam. Full list of countries are available at http://www.newyorkconvention.org/ countries.

14

82

07 Division2_CHAPTER 7.indd 82

10/10/16 7:25:44 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

country where enforcement will be sought to ascertain whether awards rendered in respect of non-commercial disputes will be enforced.15 In Malaysia, section 38 of the Arbitration Act 2005, which deals with the recognition and enforcement of awards, does not contain the words ‘commercial nature of the dispute’. This may have expanded the scope of the kinds of awards that can be enforced in Malaysia. As such, the commercial or non-commercial nature of the dispute does not seem to be a determining factor.16

Pre-arbitration Procedure A clause can be an arbitration agreement even though it does not provide for immediate reference to arbitration when a dispute arises. Such pre-arbitration procedures are common in Malaysian contracts. For example, clause 47.2(d) of the CIDB standard form makes mediation a condition precedent to arbitration.17 This requires all disputes to be referred to a named officer for a decision before a dissatisfied party can proceed to arbitration, and the PAM Contract 2006 requires all disputes on Employer set-off to be first referred to adjudication. Far from rendering an arbitration agreement invalid, pre-arbitration procedure can create a condition precedent to arbitration.18 Pre-arbitration procedures that are drafted vaguely, however, can create problems. They should therefore be sufficiently defined so as to provide a mutual obligation between the parties. A requirement to negotiate can be a condition precedent to a reference to arbitration,19 but without clarifying details, such a requirement raises issues including of the minimum level of participation,20 between whom within the respective parties the negotiations are to take place, what (if any) grounds there are for withdrawing from  the process and ascertaining the date on which negotiations can be said to have failed.

15

See for an in-depth analysis of the definition of ‘commercial’ under the New York Convention; ‘Chapter 2: Legal Framework for International Arbitration Agreement’s  in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 306.

16

Dato Cyrus Das ‘Enforcement of Awards under the new Arbitration Act 2005: An Overview’ [2007] 1 MLJ xliv

17

Such a requirement was enforced in Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638. 

18

See Kieppe Participações e Administração Ltda vs Graal Participações Ltda Nº 1.331.100 - BA (2012/0100301-4), 22 February 2016. The Brazilian court decided on the issue of whether a clause foreseeing mediation or arbitration binds the parties to arbitrate or if it merely sets forth the alternatives in the event of a dispute.

19

See the contrasting approaches to requirements to negotiate in good faith in the UK in Wah (Aka Alan Tang) v Grant Thornton International Ltd [2013] 1 Lloyd’s Law Reports 11 at [57], [2013] 1 All ER (Comm) 1226 at [54]; in Australia in United Group Rail Services Limited v Rail Corporation New South Wales (2009) 127 Con LR 202, and in Singapore in International Research Corporation PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd [2014] 1 SLR 130.

20

A requirement for discussions, which if not resolving the matter within 4 continuous weeks would entitle the parties to commence arbitration, caused difficulties in Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104, where one party (unsuccessfully) sought to argue that this required 4 continuous weeks of negotiations.

83

07 Division2_CHAPTER 7.indd 83

10/10/16 7:25:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

For example, the relevant clause in the case of River Thames Insurance Co Ltd v Al Ahleia Insurance Co SAK21 provided for other machinery to be exhausted before there would be a dispute or difference between the employer and the contractor under the arbitration clause. The issue before the court was whether the clause was an arbitration clause. The matter was to be referred first to a panel of three independent experts who were specifically stated to act as experts and not arbitrators. This led to an appeal from the panel’s decision to three arbitrators under the ICC Arbitration Rules. The court held that this type of clause was an arbitration agreement. The practical and legal impossibility of monitoring and enforcing an undefined process means that the courts require clear and definite guidelines, such as a submission to an ADR process recommended by a named institution before such a clause will become a condition precedent to arbitration. In Malaysia, the Arbitration Act 2005 and the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration Rules for Arbitration (‘KLRCA Arbitration Rules’) only require the institution to seek confirmation that the preconditions have been met. The onus remains on the parties to provide the necessary clarification. In contrast, the dispute resolution clause in Cott UK Ltd v F E Barber Ltd22 was titled as ‘Arbitration’ and provided that any dispute or difference was to be referred to an independent consultant who ‘shall act as an expert and not an arbiter and his decision shall be final and binding on the parties’. The court held that the heading of the clause was to be disregarded. The effect of the agreement was to provide for expert determination rather than arbitration. As a result, judicial proceedings in breach of the clause did not have to be stayed automatically. The question is whether failure to adhere to pre-arbitration procedures not stated to be conditions precedent will operate as an absolute bar to arbitrating a dispute23. However, it is clear that failure to adhere to the pre-arbitration procedure in one dispute would not prevent the commencement of a new or different dispute, while complying with the procedures, unless of course the limitation period has expired.24

21

[1973] 1 Lloyd’s Rep 2.

22

[1997] 3 All ER 540.

23

Chapter 2: Legal Framework for International Arbitration Agreements  in G Born, International Commercial Arbitration (Second Edition) (2nd Edn, 2014) at p 922; Lord Salmon in Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep 109, HL held that to be a condition precedent, the clause must state the consequences of failure to comply in the context of claims for additional loss and expenses. This rule may be applicable as regards to compliance with pre-arbitration procedures.

Waste Management, Inc v United Mexican States (‘Number 2’) (Award) (30 April 2004), ICSID Case No. ARB(AF)/00/3, 43 International Legal Materials, 967; ‘Chapter 2: Legal Framework for International Arbitration Agreements’ in G Born, International Commercial Arbitration (Second Edition), (2nd Edn, 2014) at p 941.

24

84

07 Division2_CHAPTER 7.indd 84

10/10/16 7:25:44 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Unilateral or Asymmetric Arbitration Agreements Usually, arbitration clauses allow either party the right to refer a dispute to arbitration. However, an arbitration agreement may validly confer the right to commence arbitration on only one party.25 Such a clause would become a binding arbitration agreement upon such election.26 The court in Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai27 has recognised unilateral agreements to arbitrate. The courts in England have granted stays of court proceedings where the party with the right to refer a dispute to arbitration exercises that right even after litigation was commenced.28 The exercise of the option by one party necessarily creates an obligation to arbitrate upon the other. The option to arbitrate itself is the creation of an agreement to refer an existing dispute to arbitration. Both the framework of the optional agreement and the exercise of the option have to be in writing to satisfy the writing requirement.29 Unilateral agreements have been criticised for lacking mutuality. However, Niddam Laurent argues that what is really meant is the lack of consideration, not lack of mutuality. The unequal operation of a unilateral clause does not divest it of the character of an arbitration agreement. Fox LJ in Pittalis v Sherefettin30 observed that: an agreement to arbitrate in future if a party so elects can, in my opinion, correctly be described as an agreement to refer a future dispute to arbitration; if there is an election both parties are bound.

The court in Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai disagreed that such a clause was unfair on the basis that this was what the parties had agreed upon. The court explained that the arbitration clause permitted only the plaintiffs to invoke the arbitration clause. That recourse was not available to the defendants. Thus, the plaintiff could choose between litigation or arbitration.

25

Pittalis v Sherefettin [1986] QB 868, [1986] 2 All ER 227, CA (Eng); Woolf v Collis Removal Service [1948] 1 KB 11, [1947] 2 All ER 260, CA (Eng); NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyd’s Rep 509; Law Debenture Trust Corporation plc v Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412 (Ch); Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd [2013] EWHC 1328 (Comm); Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai [1983] 1 MLJ 353.

26

Westfal-Larsen & Co A/S v Ikerigi Compania Naviera SA, The Messiniaki Bergen [1983] 1 All ER 382, [1983] 1 Lloyd’s Rep 424; Navigazione Alta Italia SpA v Concordia Maritime Chartering AB, The Stena Pacifica [1990] 2 Lloyd’s Rep 234.

27

[1983] 1 MLJ 353.

NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyd’s Rep 509; the rationale of the decision being to prevent one party circumventing the rights of the other to arbitrate by commencing proceedings in court first.

28

29

Westfal-Larsen & Co A/S v Ikerigi Compania Naviera SA, The Messiniaki Bergen [1983] 1 All ER 382, [1983] 1 Lloyd’s Rep 424.

30

[1986] QB 868 at 874.

85

07 Division2_CHAPTER 7.indd 85

10/10/16 7:25:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, unilateral arbitration clauses are useful in situations where a creditor does not want all disputes to be resolved in local courts, but wishes to retain the option to sue in the debtor’s local jurisdiction (ie the place where his assets are located).31 Outside of these circumstances, such clauses are often problematic because conferring the right to arbitrate on only one party does not necessarily correspondingly remove the right of the other party to litigate. This can result in parties attempting to outmanoeuvre one another by filing lawsuits and the associated expense and delay of stay applications. In some countries, such as Russia, unilateral arbitration agreements may not be recognised as being valid.32 The definition of arbitration agreement in section 9 of the Arbitration Act 2005 refers to ‘an agreement by the parties to submit’. A natural reading of this would mean that all the parties agree to submit disputes to arbitration. In practice, arbitration agreements normally give each party to the agreement the mutual right to refer matters to arbitration. Such a practice is consonant with the definitions given in the statutes and consistent with the principle of mutuality. This principle of mutuality has been recognised and considered as an essential ingredient in an arbitration agreement. Davis LJ in Baron v Sunderland Corp33 explained that: It is necessary in an arbitration clause that each party shall agree to refer disputes to arbitration; and it is an essential ingredient of an arbitration clause that either party may, in the event of a dispute arising, refer it in the provided manner to arbitration. In other words, the clause must give bilateral rights of reference.

However, the validity of unilateral or asymmetric arbitration agreements has been recognised in Malaysia34 and elsewhere.35 The election to arbitrate may even be made after litigation proceedings have been commenced.36 The courts have upheld unilateral clauses in recent cases of Law Debenture Trust Corporation plc v Elektrim Finance BV37 and NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping

31

Professor Fentiman ‘Universal jurisdiction agreements in Europe’ (2013) CLJ 72 (1) 24–27.

32

At the time of writing, in a recent Russian case No. A40-49223/11-112-401 the Presidium of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation stated that a unilateral arbitration clause would be invalid.

33

[1966] 2 QB 56 at 64, [1966] 1 All ER 349 at 351, CA (Eng). See also Tote Bookmakers Ltd v Development & Property Holding Co Ltd [1985] Ch 261, [1985] 2 All ER 555.

34

Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai [1983] 1 MLJ 353.

35

Pittalis v Sherefettin [1986] QB 868, [1986] 2 All ER 227, CA (Eng); Woolf v Collis Removal Service [1948] 1 KB 11, [1947] 2 All ER 260, CA (Eng); NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyd’s Rep 509; Law Debenture Trust Corporation plc v Elektrim Finance BV [2005] EWHC 1412 (Ch), [2005] 2 All ER (Comm) 476; Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd [2013] EWHC 1328 (Comm).

36

NB Three Shipping Ltd v Harebell Shipping Ltd [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyd’s Rep 509; the rationale of the decision being to prevent one party circumventing the rights of the other to arbitrate by commencing proceedings in court first.

37

[2005] EWHC 1999 (Ch).

86

07 Division2_CHAPTER 7.indd 86

10/10/16 7:25:44 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Ltd.38 In so doing, the courts have highlighted the point that contract provisions commonly give one party an advantage over the other, and there was commercial sense to these clauses. The court in Mauritius Commercial Bank Ltd v Hestia Holdings Ltd39 explained that the English law agreement contained a ‘dispute resolution clause that provided for the exclusive jurisdiction of the English courts’. The agreement also stated that the claimant bank must not ‘be prevented from taking proceedings related to a dispute in any other courts in any jurisdiction’. Thereafter, the Claimant instituted proceedings against the defendant in English courts, but the latter challenged the validity of the unilateral clause on the ground that it was ‘incompatible with the fundamental principle of equal access to justice’. The court rejected this argument and stated that ‘such asymmetric provisions have regularly been enforced by the court’.

Arbitration Agreement Interpreted Broadly An agreement to refer disputes to arbitration is essential and the intention to arbitrate must be clear and unequivocal.40 Notwithstanding, the fact that no specific words or form, or even the word arbitration are required to constitute an arbitration agreement,41 where there is a clear intention to arbitrate, effect will be given to the agreement even if the clause is incomplete or lacks certain particulars.42 Parties are at liberty to decide on how to word the arbitration agreement as long as it is clear and certain.43 For example, the arbitration agreement in the case of [2004] EWHC 2001 (Comm), [2005] 1 Lloyds Rep 509. 

38

[2013] EWHC 1328 (Comm).

39

In King v Brandywine Reinsurance Co (UK) Ltd (formerly known as Cigna RE Co (UK) Ltd) [2004] EWHC 1033 (Comm), [2004] All ER (D) 108 (May) an arbitration clause provided that ‘such difference may, upon the agreement of the parties... be referred’ to arbitration and as an agreement to agree to refer disputes to arbitration was not unequivocal and was therefore unenforceable. See also Jagdish Chander v Ramesh Chander 26 April 2007, Appeal (civil) case 4467 of 2002), SC (India).

40

Plant v Plant [2002] EWHC 2283 (Ch); Fit Tech Inc v Bally Total Fitness Holding Corp, 374 F.3d 1, 7 (1st Circuit 2004), US, where the dispute resolution procedure was ‘arbitration in everything but name’ (at [26]); Benson Pump Co v South Cent Pool Supply Inc, 325 F.Supp.2d 1152, 1156 (D Nev 2004), US where ‘arbitrate’ was not considered to be a necessary ‘magic word’; see also ‘Chapter 2: Legal Framework for International Arbitration Agreements’ in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 245.

41

Thomson LP in Lim Su Sang v Teck Guan Construction & Development Co Ltd [1966] 2 MLJ 29 at 31, FC, stated, ‘By the Arbitration Act 1950, the court had power to appoint an arbitrator when the parties had agreed to submit to arbitration and had not nominated an arbitrator. The parties in the present case had clearly intended to submit their disputes to arbitration. Parties commonly agreed to submit to arbitration without naming an arbitrator at the outset of their contract and there was much to commend that practice. There was nothing therefore in the point that an arbitrator was not named nor in the fact that the words following the blank space were left in. In the absence of a name, those words were of no effect and could be ignored’; See also Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 3 MLJ 82.

42

See Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273.

43

87

07 Division2_CHAPTER 7.indd 87

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Mangistaumunaigaz Oil Production Association v United World Trade Inc44 stated, ‘Arbitration, if any, by ICC rules in London’. The court rejected the argument that the phrase ‘if any’ rendered the arbitration agreement too vague. The court held that the phrase was meaningless and could be ignored or alternatively it could be construed as meaning an abbreviation for if any dispute arises. Either way, the court held that the arbitration clause was not uncertain. The number of arbitrators need not be specified.45 This is explicit in the Arbitration Act 2005 which provides for default numbers of arbitrators in the absence of agreement by the parties.46 An arbitration agreement is an agreement like any other contract and will therefore be void for uncertainty if its meaning is so ambiguous that it cannot be construed to give the agreement certainty. Arbitration clauses which are defective, vague or unworkable are called pathological clauses. One example of a problem caused by drafting is where the arbitration agreement appears to be permissive, or provide a choice between arbitration and litigation.47 The use of the words ‘may refer’ in an arbitration clause has generated controversy but in other jurisdictions it has not been considered too uncertain as it provides an option to litigate.48 The Court of Appeal in Lembaga Pelabuhan Kelang v Kuala Dimensi Sdn Bhd49 held that the use of the word ‘may’ confers the ability on the parties to abandon arbitration. A clause that expressly provides a choice between arbitrating and litigating, in certain courts, has been held to be defective.50 One clause provided that the parties would endeavour to resolve the matter by Swiss arbitration, failing which the English courts had jurisdiction, and there was held to be no arbitration agreement.51 The use of the word ‘may’ in Westfal-Larsen v Ikerigi

44

[1995] 1 Lloyd’s Rep 617.

45

MMTC Limited v Sterlite Industries (India) Ltd (1996) 6 SCC 716 where the court found that nothing in article 7(1) of the Model Law requires the number of arbitrators to be stated.

46

Arbitration Act 2005 s 12.

47

In Total Future Sdn Bhd v Government of Malaysia [2013] 9 MLJ 288 the pre-arbitration conditions referred to dispute resolution methods ‘other than litigation or arbitration’, but this did not change the fact that arbitration itself was mandatory; see Williams QC and Kawharu, Williams and Kawharu on Arbitration (2011) at para 8.2.3.

Grandeur Electrical Co Ltd v Cheung Kee Fung Cheung Construction Co Ltd [2006] HKCA 305, on the basis that granting a choice between arbitration and litigation must be clearly spelt out; Canadian National Railway Company v Lovat Tunnel Equipment Inc [1999] CanLII 3751 (ON CA); Tianjin Medicine & Health Products Import & Export Corporation v J A Moeller (Hong Kong) Limited [1994] HKCFI 351, SC; China State Construction Engineering Corporation, Guangdong Branch v Madiford Limited [1992] HKCFI 160; Campbell et al v Murphy [1993] CanLII 5460 (ON SC); WSG Nimbus Pte Ltd v Board of Control for Cricket in Sri Lanka [2002] 1 SLR(R) 1088, [2002] SGHC 104. Contrast with CCIC Consultech International v Silverman [1991] CanLII 2868 (QC CA); Aitken v Ishimaru Ltd [2007] NZHC 1133, NZ.

48

49

[2011] 2 MLJ 606, CA.

50

Empressa de Turismo Nacional & Internacional v Vacances sans frontiere Itée [1992] CanLII 3546 (QC CA).

51

Kruppa v Benedetti [2014] EWHC 1887 (Comm).

88

07 Division2_CHAPTER 7.indd 88

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Compania Naviera, The Messiniaki Bergen52 did not force the parties to arbitrate, but once one party had elected to do so the arbitration agreement was binding. Some arbitration agreements provide a time limit to commence arbitration.53 The courts have held that such time limits do not provide the parties with the option to commence litigation or arbitration. The court in Wholecrop Marketing Ltd v Wolds Produce Ltd54 held that a time limit for commencing arbitration that the parties did not intend the words to mean ‘after the expiry of the said 12-month period prosecution of the dispute by arbitration shall be time barred but proceedings may be brought in court during the remainder of the statutory limitation period’. Failure to commence arbitration within time will not always be fatal. Section 45 of the Arbitration Act 2005 provides that the High Court can extend the time for commencing arbitration where ‘undue hardship’ would otherwise be caused.55 There have been contracts that include both an arbitration agreement clause and a clause stating that the courts of a certain jurisdiction have exclusive jurisdiction.56 Although at first blush this may appear to demonstrate ambiguity about the intention to arbitrate.57 However, the courts have supported the parties in their intention to arbitrate. It has been held that these forum selection clauses apply to situations where a party seeks the court’s intervention or support in relation to the arbitration.58

[1983] 1 Lloyd’s Rep 424.

52

In the JKR PWD 203A (Rev 2007) Standard Form with quantities, cl 65.3 provides for a reference to arbitration within 45 days of the completion of the prearbitration dispute resolution procedure See also Dancom Telecommunications (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd [2008] 6 MLJ 52, [2008] 5 CLJ 551, CA; Target Warehousing (M) Sdn Bhd v MSIG Insurance (Malaysia) Bhd [2013] MLJU 156.

53

[2013] EWHC 2079 (Ch); Nanjing Tianshun Shipbuilding Co Ltd v Orchard Tankers PTE Ltd [2011] EWHC 164 (Comm); See also China Merchants Heavy Industry Co Ltd v JGC Corporation [2000] HKCFI 544.

54

See Chapter 20 on Commencement of Arbitration.

55

In the JKR PWD 203A (Rev 2007) Standard Form with quantities, arbitration is mandated at cl 65, but under cl 72 the parties ‘irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of Malaysia’. A similar situation was found in an insurance policy in R Kathiravelu a/l Ramasamy v American Home Assurance Co Malaysia [2009] 1 MLJ 572. The Court of Appeal held that the jurisdiction clause was only intended to make Malaysian law the law of the policy and exclude the jurisdiction of non-Malaysian courts from interpreting it.

56

Rampton v Eyre [2007] ONCA 331 (CanLII). The court in Lembaga Pelabuhan Kelang v Kuala Dimensi Sdn Bhd [2011] 2 MLJ 606 referred to a supplementary agreement containing a court jurisdiction clause entered after the main contract containing an arbitration clause to be a mutual abandonment of the right to arbitrate as ‘[the arbitration agreement and supplementary agreement clauses] contradict each other because effect could not be given to enable these clauses to function harmoniously. They operate like discordant music in a chorus of legal expressions. It is simply impossible to have a concurrent and combined situation of arbitration and litigation. It is either arbitration or litigation’ (at [29]).

57

This includes contracts containing forum selection clauses and arbitration agreements. PT Tri-MG Intra Asia Airlines v Norse Air Charter Limited [2009] SGHC 13; PCCW Global Ltd v Interactive Communications Service Ltd [2006] HKCA 434, CA; Bundesgerichtshof SchiedsVZ 2007, 273, VII ZR 105/06; Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWHC 42 (Comm) at [48].

58

89

07 Division2_CHAPTER 7.indd 89

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitration agreement may be entered into before or after a dispute has arisen. The Arbitration Act 2005 makes no distinction between an ad hoc submission that is, an agreement to submit existing disputes to arbitration and a pre-dispute arbitration clause.59 The agreement may take the form of an arbitration clause in a contract or a separate document specifically dealing with the reference to arbitration. Separate pre-dispute arbitration agreements are relatively rare. Most arbitration agreements are founded as a clause in the underlying contract or by reference to another document containing an arbitration clause.

Failed Arbitration Agreements Sometimes pathological arbitration agreements are so vague or unworkable that the courts are unable to find that the parties intended to arbitrate. One such clause stated that the ‘arbitration power of this contract belongs to the court(s) of the place where the seller is situated’ was rejected as valid arbitration clause.60 The court in Finnegan (J F) Ltd v Sheffield City Council61 held that a clause in the contract that it was a matter for ‘further discussion’ as to whether disputes under the contract were to be referred to arbitration was too vague. A contract involving the French Minister of Agriculture as a party also made the said Minister to become the arbitrator in the event of a dispute. The court ruled that this represented an obvious breach of the rule of natural justice nemo iudex in causa sua, thus rendering the arbitration agreement inoperative.62 Redfern and Hunter cite another example being a clause stating that ‘the arbitrator shall be a well-known Chamber of Commerce (like the ICC)’ would fail for lack of certainty. Caution should be exercised in naming a specific arbitrator in the agreement. The spectrum of disputes that could arise in a commercial arrangement may lead to a situation where the named arbitrator is not suitable for some of the disputes. There is also the possibility of the individual arbitrator later being unwilling or unable to act. It is rare that an individual be named as the appointing body. Likewise, there is also the possibility of the individual appointing body later being unwilling or unable to act. It is prudent to name an appointing authority for example, a president of a professional society, as such functions would normally be institutionalised. Further, the qualifications of the arbitrator should not be stated too specifically because a failure to find such an arbitrator could render the agreement void: ‘It would

59

Cheah Wai Poh v Chin Brothers & Co Ltd [1958] MLJ 215.

60

Tai-Ao Aluminium (Taishan) Co Ltd v Maze Aluminium Engineering Co Ltd [2006] HKCFI 220.

61

(1988) 43 BLR 124.

62

Jean Charbonneau v Les Industries AC Davie Inc et al, published in French, Recueil de Jurisprudence du Québec 1989, 1255.

90

07 Division2_CHAPTER 7.indd 90

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

be tempting the devil to require that the arbitrator be an English-speaking Italian, with a French law degree and a familiarity with Mid-East construction contracts’.63

[7.3]  WRITTEN ARBITRATION AGREEMENTS For the Arbitration Act 2005 to apply to arbitration, section 9(3) and (4) make it plain that the arbitration agreement must be in writing as follows: (3) (4)

An arbitration agreement shall be in writing. An arbitration agreement is in writing where it is contained in – (a) a document signed by the parties; (b) an exchange of letters, telex, facsimile or other means of communication which provide a record of the agreement; or (c) an exchange of statement of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

This mirrors the wording of article 7(2) of the UNCITRAL Model Law, which require the arbitration agreement to be in writing. Article II(2) of the New York Convention also provides that an arbitration agreement must be in writing but the definition under the New York Convention is narrower as follows: The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams.

Arbitrations are almost always based on a written agreement to arbitrate. They may be made before or after the dispute arises. Arbitration clauses are commonly found in standard forms of building contracts, in articles of association to cover disputes involving shareholders, in partnership deeds and in commercial contracts. In building and engineering contracts, arbitration clauses referring future disputes to arbitration are the norm.

What Constitutes Writing The writing requirement is satisfied when there is a document which incorporates or confirms the existence of an agreement to arbitrate.64

63

W Park, ‘Arbitration of International Contract Disputes’ (1984) 39 Bus Lawyer 1783 at 1786.

64

Bauer (M) Sdn Bhd v Daewoo Corp [1999] 4 MLJ 545 at 565, CA, per Gopal Sri Ram JCA, citing Radha Kanta Dass v Baerlein Bros Ltd AIR 1929 Cal 97 (Cal); Union of India v AL Rallia Ram 1963 AIR 1685, SC (India); Shankar Lal Lachmi Narain v Jainey Bros AIR 1931 All 136. See also Anglo-Newfoundland and Development Corporation v R [1920] 2 KB 214; Caerleon Tinplate Co v Hughes (1891) 60 LJQB 640; Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 560; Excomm Ltd v Ahmed Abdul-Qawi Bamaodah, The St Raphael [1985] 1 Lloyd’s Rep 403, CA (Eng); Sweeney v Mulcahy [1993] ILRM 289.

91

07 Division2_CHAPTER 7.indd 91

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The reference in an agreement to a written form of arbitration clause constitutes an arbitration agreement if the reference is such as to make the arbitration clause part of the agreement. The documents need not be signed by either party and the assent of the parties to the arbitration term may be given orally or by conduct.65 The definition of ‘in writing’ is expansive. Section 9 of the Arbitration Act 2005 includes the typical document written by parties, but goes on to include ‘an exchange of letters, telex, facsimile or other means of communication which provide a record of the agreement’. Therefore, the arbitration may arise through an exchange of communications in writing such as letters and faxes, or evidence in writing as in a memorandum, or recorded by one of the parties or a third party with the authority of the parties to the agreement. Redfern and Hunter state that the general view in is that the document containing the arbitration clause need not be signed, so long as the agreement is in writing. Neither the UNCITRAL Model Law, nor the New York Convention, makes signature a mandatory requirement.66 The breadth of the definition of ‘in writing’ can be seen from the following examples: (1) An assured affirmed his contract by suing on the policy, and so was held by the court to be bound by an arbitration clause, although he had not signed the policy;67 (2) The articles of association of limited companies providing for arbitration were sufficient submissions in writing;68 (3) The indorsements signed by each counsel on his own brief constituted together a valid submission since the indorsements were in identical terms;69 (4) The buyer was bound by the arbitration clause printed on the reverse of the seller’s quotation;70 (5) The buyer was bound by the arbitration clause in the standard form of commodity contract referred to in the broker’s note sent to the buyer;71 (6) An arbitration agreement was deduced from correspondence between the parties;72 65

Birse Construction Ltd v St David Ltd [1999] BLR 194.

66

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 2.13.

67

Baker v Yorkshire Fire and Life Assurance Co [1892] 1 QB 144. See also Hickman v Kent or Romney Marsh Sheep-breeders Association [1915] 1 Ch 881; Beattie v E & F Beattie Ltd [1938] Ch 708, [1938] 3 All ER 214, CA (Eng).

68

London Sack and Bag Co Ltd v Dixon & Lugton Ltd [1943] 2 All ER 763, CA (Eng).

69

Aitken v Bachelor (1893) 62 LJQB 193, 68 LT 530. See also Excomm Ltd v Bamaodah, The St Raphael [1985] 1 Lloyd’s Rep 403, CA (Eng).

70

Zambia Steel and Building Supplies Ltd v James Clark and Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 225, CA (Eng).

71

Excomm Ltd v Bamaodah, The St Raphael [1985] 1 Lloyd’s Rep 403, CA (Eng).

72

Morgan v William Harrison Ltd [1907] 2 Ch 137, CA (Eng).

92

07 Division2_CHAPTER 7.indd 92

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

(7) A cable recognising the contract was held to satisfy the requirements of writing;73 (8) A clause in a specification referring all differences to the engineer with or without formal reference or notice to the parties was not a submission to arbitration;74 (9) An arbitration clause in a partnership agreement for one year, which was continued by verbal agreement, was a sufficient written agreement even after a lapse of six years;75 (10) For a submission to arbitration, there must be an intention of holding a judicial inquiry in a judicial manner to settle differences which have arisen or will arise as distinct from a mere valuation or appraisement for the purpose of preventing differences from arising;76 and (11) The court in Lombard-Knight v Rainstorm Pictures Inc77 held that in the modern age, an arbitration agreement will often be contained, validly, in an exchange of emails. The agreement to which section 9 refers may be gathered from either a single document or a series of documents. In some cases, a party may be estopped from asserting that there is no agreement. In the case of an agreement conferring an option to elect for arbitration, the statutory requirement of a written agreement is satisfied when both the option agreement and the exercise of the option are in writing.78 The written document may itself contain the arbitration clause,79 for example, standard forms of building contract like the PAM 1998 Form, Clause 34, Pertubuhan Akitek Malaysia (‘PAM’) Contract 2006, Clause 34, IEM Form, Construction Industry Development Board (‘CIDB’) Standard form of Contract for Building Works (2000 edition) and the JKR PWD 203(A) (Rev 2007) Form contain arbitration clauses, or the agreement may incorporate the arbitration clause by reference. Variations to arbitration agreements would also have to be in writing.80

73

Fehr Frank & Co v Kassim Jivraj & Co Ltd (1949) 82 L1 L Pep 673.

74

Jowett v Neath Rural District Council (1916) 80 JP Jo 207.

75

Gillet v Thornton (1875) LR 19 Eq 599, 44 LJ Ch 398.

76

Re Hammond and Waterton (1890) 62 LT 808, Eng.

77

[2014] EWCA Civ 356.

78

Westfal-Larsen and Co A/S v Ikerigi Compania Naviera SA, The Messiniaki Bergen [1983] 1 All ER 382, [1983] 1 Lloyd’s Rep 423.

79

See Cheah Wai Poh v Chin Brothers & Co Ltd [1958] MLJ 215; Lim Su Sang v Teck Guan Construction & Development Co Ltd [1966] 2 MLJ 29, FC; Woh Hup (Pte) Ltd v Turner (East India) Pte Ltd [1987] 1 MLJ 443; Invar Realty Pte Ltd v JDC Corporation [1988] 3 MLJ 13; Tropicon Contractors Pte Ltd v Lojan Properties Pte Ltd [1989] 3 MLJ 216; Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 3 MLJ 82; Pembenaan Leow Tuck Chui & Sons Realty Co Sdn Bhd v Dr Leela’s Medical Centre Sdn Bhd [1995] 2 MLJ 57, SC; Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273; Chung and Wong v CM Lee [1934] MLJ 153; Ong Boon Him v Tan Oh Tee [1937] MLJ 122; Ching Hen Tiu v Sime Darby Holdings Ltd [1978] 2 MLJ 83; Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd [1994] 1 MLJ 444.

80

Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515.

93

07 Division2_CHAPTER 7.indd 93

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[7.4]  INCORPORATION OF ARBITRATION CLAUSE BY REFERENCE Whether the arbitration agreement is in writing will rarely pose a problem in a standard contract containing an express arbitration clause, or an exchange of letters that clearly encompass the terms of the arbitration agreement. Disputes revolving around the requisite form of the arbitration agreement can arise when the arbitration agreement is contained in a document that is separate from the main contract and one party argues that it was incorporated into the main contract by reference and the other party disagrees. Parties involved in commercial transactions normally adopt the standard forms of contracts containing arbitration clauses. It is settled law that an arbitration clause may be incorporated by a reference to a standard form of contract or the particular terms of another contract in which the clause is set out. Lord Diplock in A Schroeder Music Publishing Co v Macaulay81 stated: The standard clauses in these contracts have been settled over the years by negotiation by representatives of the commercial interests involved and have been widely adopted because experience has shown that they facilitate the conduct of trade. Contracts of these kinds affect not only the actual parties to them but also others who may have a commercial interest in the transactions to which they relate, as buyers or sellers, charterers or shipowners, insurers or bankers.

Section 9(5) of the Arbitration Act 2005 provides the statutory foundation for incorporation by reference and does not require an explicit reference to the arbitration clause itself. Article 9(5) reflects article 7 of the UNCITRAL Model Law and the travaux préparatoires provide that ‘[a]s the text clearly states, the reference need only be to the document; thus no explicit reference to the arbitration clause contained therein is required’. Mustill and Boyd concur with this proposition and state that in principle that: An arbitration clause may be incorporated by a reference to a standard form of contract or the particular terms of another contract in which the clause is set out, even without express reference to the clause. But it must be clear that the parties intended the arbitration clause to apply.82

Russell on Arbitration states: the key question is [that] is the reference in an agreement to a written form of arbitration clause or to a document containing an arbitration clause constitute an arbitration agreement? It does have that effect if the reference is such as to make that clause part of the agreement.83

81

[1974] 3 All ER 616 at 624, HL.

82

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 106.

83

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 2-045.

94

07 Division2_CHAPTER 7.indd 94

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Merkin and Flannery explain that incorporation of arbitration clauses occurs in either single contract or two contract situations:84 (1) The first is where there is a single contract and during the formation either (or both) of the parties refer to their standard terms and conditions, which include an arbitration clause. The other situation is where there are two contracts, such as a contract between A and B, and one between B and C, where the latter makes reference to the terms of the former. (2) This second situation is common in construction, shipping and reinsurance contracts, where in order to achieve consistency between layers of contracts, the terms of one contract are incorporated into other contracts in the chain, eg in construction, the terms of the main contract may be incorporated into the various subcontracts. Similarly, in shipping, the terms of the charter party may be incorporated into the bills of lading issued by the charterer on behalf of the ship-owner. OP Malhotra states that an arbitration clause contained in some other document will be binding and operative only if four requirements are fulfilled, namely:85 (1) There is an express or implied reference in the main contract under which the dispute has arisen to the other document containing the arbitration clause; (2) Any words of incorporation are appropriate to encompass the arbitration clause; (3) The terms of the arbitration clause are appropriate to disputes arising under the contract into which it has been incorporated; and (4) The arbitration clause is not repugnant to the main contract.

Express Reference to the Arbitration Clause or General Incorporation of all Terms The wording of section 9(5) of the Arbitration Act 2005 suggests that no explicit reference to the arbitration clause is required to validly incorporate it and form and arbitration agreement. However, there are conflicting authorities on the degree of specificity required to properly incorporate an arbitration clause. The issue is whether or not the arbitration clause in another document must be expressly mentioned in all cases, or whether words incorporating all the terms of that other document are sufficient. In the cases of charter parties and bills of lading the requirement for direct reference has generally been strict but there is confusion over whether the same standard applies to other forms of contracts as follows:

84

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014).

85

G I Zekios, International Commercial and Marine Arbitration, (2011) at p 212, fn 46.

95

07 Division2_CHAPTER 7.indd 95

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration



• •

The House of Lords in TW Thomas & Co Ltd v Portsea Steamship Company Ltd86 held that the incorporation in a bill of lading of all the ‘conditions’ or ‘terms and conditions’ of a charter party does not extend to the arbitration clause in the charter party. The court in The Merak87 the arbitration clause was expressed to apply to disputes under both the charter party and any bill of lading. The court in United Asian Bank Bhd v M/V Fushi Hoshi Maru, Owners88 said that: I hold therefore as a matter of interpretation that the general provision in the bill of lading stipulating that the shipment was carried under and pursuant to the terms of the charter party did not incorporate the arbitration clause of the charter party.



Buckley LJ in Modern Building Wales Ltd v Limmer & Trinidad Co Ltd89 stated: Where parties by an agreement import the terms of some other document as part of their agreement, those terms must be imported in their entirety... but subject to this that if any of the imported terms in any way conflicts with the expressly agreed terms, the latter must prevail over what would otherwise be imported.



Sir John Megaw in Aughton Ltd (formerly Aughton Group Ltd) v MF Kent Services Ltd90 opined: If this self-contained contract is to be incorporated, it must be expressly referred to in the document which is relied on as the incorporating writing. It is not incorporated by mere reference to the terms of the conditions of contract to which the arbitration clause constitutes a collateral contract.

However, the basis of this decision is because the arbitration agreement is separable from the contract in which it is contained and therefore does not fall under a general reference to the contract does raise some issues. The doctrine of separability was developed to support arbitration in cases of invalid contracts, not for the purpose of requiring more specific reference to arbitration in agreements. A requirement of special clarity in arbitration agreements goes against the grain of commercial attitudes towards arbitration. The fact that Ralph Gibson LJ and Sir John Megaw reached different conclusions on the requirements of specific reference to the arbitration clause in this case has also raised some difficulties. The court in Ben Barrett and Son (Brickwork) Ltd v Henry Boot Management Ltd91 held that the arbitration agreement was not incorporated. 86

[1912] AC 1.

87

[1964] 2 Lloyds’ Rep 283, [1964] 2 Lloyds’ Rep 527.

88

[1981] 2 MLJ 333.

89

14 BLR 101.

90

57 BLR 1, CA.

91

[1995] CILL 1026.

96

07 Division2_CHAPTER 7.indd 96

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

However, the court in Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs v Percy Thomas Partnership (a firm)92 ruled that: Depending always on the words used in the individual transaction under consideration, an arbitration clause can validly be incorporated into an agreement by express reference in that agreement to a set of conditions which contains the arbitration clause in question, but without express mention of the arbitration clause itself... where the arbitration clause is one of a set of standard conditions written especially for the purpose of incorporation in contracts of a certain type, general words in a contract of that type incorporating those terms as a whole will usually bring the clause into that contract so as to make the arbitration clause applicable to disputes under that contract.

It can be compared with the provisions in the Arbitration Act 1996 in the United Kingdom which provides for a wide definition of what constitutes a ‘written form’ including an oral agreement to arbitrate ‘recorded by one of the parties, or by a third party with the authority of the parties to the agreement’, as per sections 5(2)(c) and 5(4) of the English Arbitration Act.93

Emergence of Clarity The court in Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL94 has somewhat abated the confusion when it outlined four general categories, similar to those set out above by Merkin and Flannery above, where issues of incorporation by reference arise: (1) A and B make a contract in which they incorporate standard terms; (2) A and B make a contract incorporating terms previously agreed between A and B in another contract or contracts to which they were both parties; (3) A and B make a contract incorporating terms agreed between A (or B) and C; (4) A and B make a contract incorporating terms agreed between C and D. Clarke J said that there is ‘a material distinction between categories (1) and (2) on the one hand and categories (3) and (4) on the other’. He opined that a less restrictive approach should be adopted for incorporation for categories (1) and (2). Parties in the former would be familiar with the standard terms, have full opportunity to examine them and would know that arbitration was intended. Clarke J explained:95 A businessman who had agreed with his counterparty a contract with 10 specific terms under various headings and then agreed with the same counterparty terms 1-5 under the same headings as before and, as to the rest, that all the terms of the previous contract should apply, would, I think, be surprised to find that “all” should be interpreted so as to mean “all but the arbitration clause”. 65 ConLR 11 at [55] and [75].

92

See Toyota Tsusho Sugar Trading Ltd v Prolat SRL [2014] EWHC 3649 (Comm) and Midgulf International Ltd v Groupe Chimique Tunisien [2010] EWCA Civ 66 on the wide scope of written arbitration agreements and the validity of oral arbitration agreements respectively.

93

[2010] 1 All ER (Comm) 1143.

94

Ibid at 1159–1160.

95

97

07 Division2_CHAPTER 7.indd 97

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Langley J in The Athena (No 2)96 as cited in Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL, said that: English law accepts incorporation of standard terms by the use of general words and, I would add, particularly so when the terms are readily available and the question arises in the context of dealings between established players in a well-known market. The principle, as the dictum makes clear, does not distinguish between a term which is an arbitration clause and one which addresses other issues. In contrast, and for the very reason that it concerns other parties, a “stricter rule” is applied in charter party/bills of lading cases. The reason given is that the other party may have neither knowledge nor ready means of knowledge of the relevant terms. Further, as the authorities illustrate, the terms of an arbitration clause may require adjustment if they are to be made to apply to the parties to a different contract.

In categories (3) and (4), which relate to charter party/bills of lading, reinsurance and construction contracts, English authorities have been quite consistent in holding that general wording is not sufficient. The reasoning behind these decisions are not uniform. Arbitration clauses are not germane to the main contract. Arbitration clauses are ancillary provisions by way of dispute resolution. Specific reference is needed when it ousts the jurisdiction of courts. The terms of a charter party may not be applicable to disputes between the bill of lading holder and the ship owner if not incorporated by general reference. Generally, the courts will carefully examine the context of the contract before interpreting a general reference to a contract as importing an arbitration clause. The court in Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL97 ruled that there is no strict requirement of express reference to an arbitration clause in the first two categories. However, it added that a stricter approach is taken in the latter two. Langley J in The Athena (No 2) applying the principle of restrictive incorporation in categories (3) and (4) to categories (1) and (2) would ‘involve the exception swallowing the rule’. The Singapore Court of Appeal in International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd98 followed the approach in Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL.99 It held of the requirement for an express reference to the arbitration clause that the ‘strict rule has been overextended impermissibly from its original application in the context of bills of lading and charter parties. It clearly should not be taken as a rule of general application’.100 96

Sea Trade Maritime Corp v Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd; (The Athena) [2006] EWHC 2530 (Comm) at [65].

97

[2010] EWHC 29 (Comm).

98

[2014] 1 SLR 130, [2013] SGCA 55.

99

[2010] EWHC 29 (Comm).

100

[2014] 1 SLR 130, [2013] SGCA 55 at [34].

98

07 Division2_CHAPTER 7.indd 98

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Limiting the Scope of an Arbitration The wording of a clause can limit the scope of the arbitration agreement and process by using words such as ‘All disputes arising out of this contract’ or, the scope of arbitration can be broadened or narrowed by the works ‘Any dispute regarding warranty of service’ or ‘All disputes arising under this agreement except disputes arising solely in regard to fees’.101

Malaysian Position The Court of Appeal in Albilt Resources Sdn Bhd v Casaria Construction Sdn102 held that: Section 9(5) provides that a reference in an agreement to a document containing an arbitration clause shall constitute an arbitration agreement, provided that the agreement is in writing and the reference is such as to make that clause part of the agreement.

The Federal Court in Ajwa for Food Industries Co (MIGOP), Egypt v Pacific Inter-Link Sdn Bhd103 explained the workings when it ruled that section 9(5) of the Arbitration Act 2005 be interpreted as follows: There is no requirement that the arbitration agreement contained in the document must be explicitly referred to in the reference. The reference need only be to the document and no explicit reference to the arbitration clause contained therein is required.

The Federal Court ruling in Ajwa for Food Industries Co (MIGOP), Egypt v Pacific InterLink Sdn Bhd is consistent with International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd and Habas Sinai Ve Tibbi Gazlar Isthisal Endustri AS v Sometal SAL and represents the correct position in law. Therefore, express reference to an arbitration clause in another document is not a standard requirement in all contracts. The cases involving charter parties or bills of lading, reinsurance and construction contracts where the strict rule of express reference are the exception not the rule.

Determining Incorporation The court in Bauer (M) Sdn Bhd v Daewoo Corp104 explained that ‘whether an incorporation by reference was intended by the parties in a particular case is a question that must be resolved according to the peculiar facts of the individual case’. Whether there is the need for express reference to a clause and whether there has been incorporation will depend on the particular contract and circumstances. In some circumstances, it may not make commercial sense to incorporate an arbitration

101

Brennan, ‘Current Trends in Arbitration: Takeaways for Transactional Lawyers’, available at https://www. healthlawyers.org/Events/Programs/Materials/Documents/AM14/k_brennan.pdf.

102

[2010] 7 CLJ 785 at [28].

103

[2013] 5 MLJ 625 at [26].

104

[1999] 4 MLJ 545 at 557.

99

07 Division2_CHAPTER 7.indd 99

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

agreement from one instrument into another, whatever category the agreement falls under. The incorporation would include the arbitration clause where the reference to another document clearly adopted all the terms of the documents referred to. Words in a recital lack legal consequence and will not be sufficient to incorporate by reference an arbitration agreement which is consistent with their usual nature. The extent of the judicial consideration of the issue of incorporation by reference should be made clear to contracting parties that it must be taken seriously. Careful drafting that clearly and unambiguously expresses the intention of the parties to bring about incorporation can avoid the disputes mentioned above. Accordingly, if parties desire to incorporate the terms of one agreement into another and be relatively assured of its success, simply appending words similar to ‘including terms dictating the resolution of disputes by arbitration’ to the incorporating phrase is to be recommended.

[7.5]  CHECKLIST FOR THE CONTENTS OF ARBITRATION AGREEMENT The entire arbitral process rests upon the foundation of the arbitration agreement. There may arise occasions when the parties and their legal advisors have not given sufficient thought or effort in drafting the arbitration agreement especially in the light of the relatively low threshold required for a valid arbitration agreement. At best, a poorly-drafted arbitration agreement can detract from the potential advantages of arbitration in otherwise saving time and money by enhancing efficiency. On the other hand, a poorly drafted arbitration agreement can turn out be ambiguous or equivocal. A party wishing to undermine or derail the arbitration can use such ambiguity and equivocation by challenging the process and protracting the process through the courts. This is best exemplified by the (in)famous ‘arbitration to be settled in London’ clause which was ultimately held to be valid as cited in Russell on Arbitration.105 The fact remains that the litigation to obtain a ruling that the arbitration agreement was valid consumed time, energy and expense. Ultimately, it calls for parties to think of the detail and specificity in arriving at an arbitration agreement. The arbitration agreement should state in clear and unambiguous language such relevant details evincing the parties’ intention to refer their dispute to arbitration. When drafting arbitration agreements, one must detach oneself from the heat of the negotiation and carefully examine the circumambient environment of both the 105

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn 2015) at para 2–064.

100

07 Division2_CHAPTER 7.indd 100

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

contract and the project for which arbitration has been chosen as the mode of settling the spectrum of possible future disputes.106 A well-drafted arbitration agreement will thus encompass both the agreement to arbitrate disputes and an effective procedure by which this can be done.107 No single or uniform clause will be appropriate for all situations. Therefore, it may not be useful follow precedents blindly without heeding the particular facts of a commercial arrangement. Conversely, at the other extreme, trying to provide for every eventuality in an arbitration agreement should also be avoided. Due to the fact that an institution’s rules will almost always be more comprehensive than any arbitration clause the parties draft, incorporating institutional rules will in most cases produce a better result than the ad hoc rules devised by the parties. For example, the KLRCA Arbitration Rules 2013 recommend the following model clause:108 Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA Rules.

The Form of Agreement as in Schedule 4 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) enables parties to substitute and supplant an existing arbitration clause with one referring the dispute to arbitration in accordance with the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) as follows: ‘The parties hereby agree that the dispute arising out of the contract dated ______ shall be settled by arbitration under the KLRCA Arbitration Rules’. However, the following factors be considered in the drafting of arbitration agreements in the event when standard form arbitration clauses and accompanying rules cannot fulfil the parties’ requirements or where the parties wish to conduct an ad hoc arbitration without reference to defined or predetermined rules: (1) A clear statement of any pre-arbitration escalating procedure such as negotiation, mediation or adjudication, and the relevant time limits; (2) Any time limits on the commencement of the arbitration; (3) A statement of the consequences of failure to adhere to pre-arbitration procedure/time limit for commencing the arbitration; (4) There should be a clear, unequivocal statement of the parties’ intended reference to arbitration; (5) A clear statement as to what disputes the arbitration agreement will cover and whether this will include disputes as to the existence or validity of the contract; 106

See Gelinas, Report: Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness, in van den Berg (Ed) Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 years of Application of the New York Convention (ICCA Congress Series No. 9) (1999); see also Bond, ‘How to draft an Arbitration Clause’, (1989) 6 Journal of International Arbitration 66.

107

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–110.

108

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), Sch 3.

101

07 Division2_CHAPTER 7.indd 101

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(6) (7) (8) (9) (10) (11) (12) (13) (14)

(15) (16) (17) (18) (19) (20)

A statement that the decision of the arbitral tribunal will be final and binding; The seat of the arbitration should be specified; If different from the seat, the venue of the arbitration; The choice of the proper law should be indicated; The agreement should indicate applicable procedural law and rules; Ensure that the applicable rules cover discovery, consolidation and joinder of third parties, otherwise these should be specified; Decide whether or not Part III of the Arbitration Act 2005 is to apply if arbitrating with the seat in Malaysia; What, if any, arbitration institution is to conduct the arbitration; Ensure the institution named exists and will be willing to fulfil its mandate, for example, the ICC may refuse to administer arbitrations where it considers fundamental rules to have been modified; The number of members of the arbitral tribunal or the procedure for deciding this; Any specific requirements for the arbitral tribunal including qualifications and nationality; A statement as to how and by whom the arbitral tribunal is to be constituted; The mode and manner of filling vacancies; The language of the arbitration; and Privacy and confidentiality.

It may be advisable to avoid including in an arbitration agreement as follows: (1) Naming a particular individual as an arbitrator; (2) Being too specific in the qualities required of the arbitrator; (3) Setting unrealistically short deadlines for the parties, the arbitrator and the proceedings as a whole; and (4) Merging multiple procedural rules into a single hybrid procedure. Other miscellaneous items to be considered when drafting or selecting an arbitration clause are: (1) Requiring a declaration from the arbitrators that they can act impartially; (2) A statement on the privacy and confidentiality of the arbitration proceedings and award; (3) Making applications for extensions of time during the proceedings the decision of the arbitrator or court, not subject to the agreement of the parties; and (4) If two parties are entering into a number of contracts (such as multiple construction projects) it may be that a dispute will arise in all of them, therefore a provision allowing the court or arbitrator to consolidate the disputes into a single arbitration may save considerable time and expense.

102

07 Division2_CHAPTER 7.indd 102

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

Mustill and Boyd109 have listed some of the attributes which must be present for an agreement to be considered as an arbitration agreement as follows: (1) The arbitration agreement must contemplate that the decision of the arbitral tribunal must be binding on the parties to the agreement; (2) The jurisdiction of the arbitral tribunal to decide the rights of the parties must derive either from the consent of the parties or from an order of the court or from a statute, the terms of which make it clear that the process is to be an arbitration; (3) The agreement must contemplate that the substantive rights of the parties will be determined by the arbitral tribunal; (4) The arbitral tribunal will determine the rights of the parties in an impartial and judicial manner with the arbitral tribunal owing an equal obligation of fairness towards both sides; (5) The agreement of the parties to refer their disputes to the decision of the arbitral tribunal must be intended to be enforceable in law; and (6) The agreement must contemplate that the arbitral tribunal will make a decision upon a dispute which is already formulated at the time when a reference is made to the arbitral tribunal. Other considerations include that the agreement must contemplate that the arbitral tribunal will receive evidence from both sides and hear their contentions or at least, give the parties an opportunity to put them forward. The wording of the agreement must be consistent with the parties’ intention to arbitrate in this way. The agreement must require the arbitral tribunal to decide the dispute according to law. Based on the above, drafting a comprehensive arbitration agreement requires skill, time and consideration. A well drafted arbitration agreement will ensure that the parties will get the full benefit of the arbitral process.

One or Three Arbitrators The decision to have one or three arbitrators is important. The reason being that the number of arbitrators constituting an arbitral tribunal has impact on the timelines, dynamics and costs of the arbitration. Parties normally agree to a three arbitrator panel tribunal particularly where the economics of the contract will support it. The parties also can appoint a co-arbitrator of their choice as a member of the arbitral tribunal in the usual scheme of constituting the arbitral tribunal. The common belief is that a three-member arbitral tribunal is likely to produce a better reasoned, higher quality award than a single arbitrator. Also, there is less risk 109

See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 41–42.

103

07 Division2_CHAPTER 7.indd 103

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that such an arbitral tribunal be unduly influenced as there are more minds on arbitral tribunal to fully consider all the parties’ arguments. Parties may further believe that their appointed co-arbitrator will act as a cultural and legal interpreter and even ensure that its submissions are fully considered. It is not clear if there is significant differences between the quality of the awards or the conduct of the proceeding by single and three arbitrator panel tribunals. Perhaps, the qualitative advantages of a larger arbitral tribunal may be overstated. Indeed, many of the problems in arbitrations arise out of honest mistakes (such as misunderstanding procedural rules, misapplying law or acting as amiable compositeur without mandate) may occur equally between one and three arbitrator panel tribunals. However, a multi arbitrator panel tribunal can help to prevent the rogue acts that sometimes occur with sole arbitrators. Perhaps the most significant reason that parties prefer the three arbitrator panel tribunal is having their selected arbitrator on the panel. However, the significance of having one’s arbitrator on the panel may be overestimated by parties, as most party appointed arbitrators act neutrally and it is the presiding arbitrator or chairperson who has the third vote in the decision making by the arbitral tribunal. Normally, the presiding arbitrator or chairperson and co-arbitrators are experienced practitioners who can quickly recognise a partisan co-arbitrator. They may place less weight on (or entirely disregard) that co-arbitrator’s opinion by way of a majority. The downside of having one’s own arbitrator is that the other side has precisely the same advantage and may use it unscrupulously. A recalcitrant respondent may appoint an arbitrator who will disrupt the process through bouts of illness or unavailability at crucial dates and long delays in signing documents or drafting directions. Notwithstanding the potential downsides, a three-arbitrator tribunal gives the parties greater confidence in the process, which is important given that the very limited scope for review and setting aside of arbitral awards makes arbitrations a one-strike proposition. Three arbitrators panel tribunal may be useful in document-heavy, factually-complex disputes and in highly technical cases. A technical co-arbitrator may add value by assisting the other members to manage the structure of the arbitration itself, for example in terms of the evidence of experts. The mix of talent of both technically and legally qualified and experienced arbitrators may ensure that all the relevant facts and legal arguments are fully considered. A party-appointed arbitrator may also be useful where an issue is the divergence of schools of thought on contractual interpretation. It is legitimate for a party-appointed an arbitrator who favours a strict literal approach as compared to where the other party is putting forward a purposive interpretation argument.

104

07 Division2_CHAPTER 7.indd 104

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

It is restrictive to prescribe one-size fits all arbitral tribunal based on the value of the contract or whether it is domestic or international. One and three arbitrator panel tribunals each have their own advantages and disadvantages. The Arbitration Act 2005 and the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provide for the number of arbitrators based on whether it is an international arbitration or a domestic one. For the former, the number of arbitrators shall be three, and for domestic arbitrations, there shall be a single arbitrator.110 If parties are entering what they consider to be a high-value contract they may well want three arbitrators, but not all disputes that arise under that contract will actually be for that amount. Should a relatively small dispute such as a claim for demurrage arise, the fees for a three arbitrator tribunal could be disproportionately high. The fear of paying substantial costs might then either prevent meritorious claims from being pursued or allow a claimant to bully a respondent into settling. On the other hand, a dispute in a lower-value contract providing for a single arbitrator may end up being a complex conflict or involve a breach that caused damages that exceeded the value of the contract. In either case, flexibility as to the number of arbitrators would allow a more appropriate or cost-effective arbitral tribunal to be used. Agreements such as the ICC standard form provide flexibility for the parties or the institution to decide on the appropriate number of arbitrators in a given dispute. Parties could potentially specify that disputes under a certain value will be dealt with in one way and disputes over that amount will be dealt with in another. Ideally, arbitral tribunals decide by consensus when making decisions. However, that is not always possible in the light of disagreements between the arbitral tribunal members. Sometimes, such decision making may take considerable time. Parties may not desire such delays when seeking expeditious resolution to their dispute. For the sake of efficiency of the arbitral proceedings, the ‘ideal of unanimity has to be somewhat watered down, although it should never be fully abandoned’111 while it has been suggested that perhaps that only one arbitrator (the presiding arbitrator or an umpire) should be able to take the final decision when there is no unanimity. However, the idea of majority binding decision of judicial tribunals is accepted as the rule in arbitration.

110 111

Arbitration Act 2005 ss 12(2) and 13, and KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(4).

Uzelac, ‘Number of Arbitrators and Decisions of Arbitral Tribunals’, (2007) 23 Arbitration International 4, available at: http://www.alanuzelac.from.hr/pubs/B25NumberArbInt_man.pdf.

105

07 Division2_CHAPTER 7.indd 105

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[7.6]  ORAL ARBITRATION AGREEMENTS An oral agreement to arbitrate that is not reduced to writing is rare.112 Just as a contract concluded orally can be binding, an agreement to refer a dispute to arbitration can be made orally under the common law and is not automatically invalid.113 The consequence of an arbitration agreement not being in writing in Malaysia, however, is that it would not constitute a valid arbitration agreement under section 9(3) of the Arbitration Act 2005.114 In cases where there is no written agreement to arbitrate and the whole of the contract, including the agreement to arbitrate, is oral, the existence and validity of that contract are also likely to be in doubt.115 The parole evidence rule would make it considerably difficult for parties to argue that at the time of entering a written contract they orally agreed to arbitrate, particularly when the written contract provides for the exclusive jurisdiction of the court, which we have seen is a common feature of standard form contracts. Parties may, however, orally agree to arbitrate an existing dispute. Such an agreement is called a submission to arbitration or an ad hoc agreement to arbitrate. For such an agreement to be valid and complete there must be an existing dispute as well as actual reference of the dispute and appointment of the particular arbitrator. An oral agreement to arbitrate remains so and must be treated as such even if the award is in writing or indeed under seal.116 If the parties have an oral arbitration agreement, and it is followed by a completed arbitration agreement, it can be the foundation of an enforceable award.

Disadvantages of an Oral Arbitration Agreement An oral arbitration agreement and the arbitration proceedings that follow will not fall under the jurisdiction of the Arbitration Act 2005. This presents practical difficulties in terms of the organisation and conduct of the arbitration itself and in terms of the enforcement of the award.

112

They sometimes emerge in salvage operations where a vessel at sea enters a salvage contract orally. Even this can be reduced to writing, however, as the courts have held that an oral agreement that refers to terms in writing (such as a Lloyd’s standard form of salvage agreement) is an agreement in writing; The Owners of the Motor Vessel Tojo Maru v NV Bureau Wijsmuller (The ‘Tojo Maru’) [1972] AC 242; see also Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 2–045.

See Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 2–015.

113

114

New India Assurance Company Ltd v Lewis [1967] 1 MLJ 156, [1965-1968] SLR 149, FC (Sing); Imperial Metal Industries (Kynoch) Ltd v Amalgamated Union of Engineering Workers [1979] 1 All ER 847, [1979] ICR 23, CA (Eng); See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 6; Livingstone v Ralli (1855) 5 E & B 132; Ex p Glaysher (1864) 3 H & C 442.

115

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 2-015; See E Turner & Sons Ltd v Mathind Ltd (1985) 5 Const LJ 273.

116

Talbot v Earl of Shrewsbury (1873) LR 16 Eq 26.

106

07 Division2_CHAPTER 7.indd 106

10/10/16 7:25:45 AM

Chapter 7  Arbitration Agreements

An arbitration procedure arising from oral arbitration agreements is normally unsatisfactory as it relies on the good faith of the parties and there is even more scope than usual for a recalcitrant party to obstruct and delay proceedings, not least by challenging the very existence of the arbitration agreement itself. The numerous powers conferred on arbitrators and the court under the Arbitration Act 2005 are inapplicable, therefore any powers exercised by the arbitral tribunal must granted with the parties’ consent, which may be difficult to procure. Any application to the court for supervisory assistance must be under the court’s inherent jurisdiction. An oral agreement to arbitrate cannot be enforced as through the stay of proceedings available under section 10 of the Arbitration Act 2005, but instead by way of action for breach of covenant. Unless the oral agreement is comprehensive, should the arbitrator abdicate or die during proceedings appointing a replacement may be problematic. For parties seeking to benefit from the many advantages of the arbitration process, particularly procedural simplicity, these deficiencies could be intolerable. However, what may initially appear to be an oral arbitration agreement may actually fall under the scope of a written agreement. This is because the policy aim of facilitating arbitration to the fullest extent possible has led to very broad statutory definitions of ‘in writing’. Minutes of a meeting where an oral arbitration agreement was made have been held to constitute an agreement in writing. Section 9(4)(b) of the Arbitration Act 2005 provides that in addition to the traditional signed document category, ‘an exchange of letters, telex, facsimile or other means of communication which provide a record of the agreement’ will constitute an agreement in writing. This suggests that, for example, even a recorded telephone call could be said to constitute a written agreement. Article 7(4) (Option I) of the UNCITRAL Model Law provides that the requirement of writing ‘is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference’. It will be difficult to enforce an arbitration award predicated on an oral arbitration agreement. Under section 38(2) of the Arbitration Act 2005, where a party wishes to apply to the High Court for the recognition and enforcement of the award by entry as a judgment, that party must produce ‘the original arbitration agreement’ or a duly certified copy. There is only a remaining option of commencing a fresh action for breach of covenant if this requirement cannot be satisfied. This is done in a similar way as a breach of a settlement agreement entered between parties after a court issues a judgment. This poses the risk that the court will delve into the merits of the case, or may even entertain arguments that the agreement to exclude the jurisdiction of the court, outside the context of the Arbitration Act 2005, is contrary to public policy. This

107

07 Division2_CHAPTER 7.indd 107

10/10/16 7:25:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

may possibly undermine the finality of the arbitration award issued under an oral arbitration agreement. Oral arbitration agreements under Common Law are rarely used given these weaknesses and the consequent failure to meet the demands of modern business practices. The authors of Russell on Arbitration say that that broad statutory definition of writing makes ‘it difficult to participate in arbitration proceedings arising out of an arbitration agreement which is alleged to be oral without it being construed as an agreement in writing’.117 The New York Convention sets out a comparatively narrow definition of ‘in writing’ in the context of an international arbitration. As such, an oral arbitration agreement may fall outside the scope of the Convention. It therefore not be enforced, even if under the Arbitration Act 2005 or the UNCITRAL Model Law which requires the arbitration agreement to be in writing. Since the enforcement of awards that the New York Convention provides is one of the primary reasons for parties in international disputes to arbitrate, it may be an unacceptable risk to enter an oral arbitration agreement. Therefore, arbitration agreements should be reduced to writing to minimise disputes and ensure enforceability.

117

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 2–043.

108

07 Division2_CHAPTER 7.indd 108

10/10/16 7:25:46 AM

Chapter 8

SEPARABILITY OF ARBITRATION CLAUSE [8.1] Introduction................................................................................................................ 109 [8.2] Separability................................................................................................................. 109 [8.3]  The Statutory Provisions.......................................................................................... 113 [8.4]  Arbitration Clause Not Specifically Enforceable.................................................. 114

[8.1] INTRODUCTION The doctrine of the separability of the arbitration clause from the contract is the ability of the arbitration clause to survive and continue to operate separate from that of the substantive contract in which it is embedded. Section 18(2) of the Arbitration Act 20051 provides a statutory basis for separability which the Arbitration Act 19522 lacked. The issue arises with respect to the arbitration clause physically embedded within a contract rather than a submission agreement which is a physically separate contract. The latter is rare as arbitration agreements usually take the form of a clause within a contract. The question is whether arbitration clauses must follow the destiny of the contract to which they belong or can they have an independent life. If the arbitration clause lacks autonomy, then there is no reason why it should not follow the rest of the contract. Conversely, if the arbitration clause is autonomous it would have a life of its own and will not be affected by the possible nullity of the contract in which it is found. Gary Born has described the doctrine of separability as a ‘conceptual and practical cornerstone of international arbitration’.3

[8.2] SEPARABILITY The doctrine of separability refers to the severability or autonomy of the arbitration clause. It treats the arbitration clause and the contract which incorporates it as two distinct contracts. The arbitration agreement is separate from the contract itself. An arbitration agreement may come into existence before the main contract itself. The former contains the parties’ agreement to resolve present and future disputes by arbitration. The latter is the underlying contract from which the dispute or difference

1

(Act 646).

2

(Act 93) (repealed).

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 28.

3

109

08 Division2_CHAPTER 8.indd 109

10/10/16 7:19:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

between the parties arises and is the subject of the arbitration. Also, an arbitration agreement may come into existence before the main contract itself. The arbitration clause (the validity of which does not depend on the validity of the contract as a whole) by surviving the demise of the main contract then constitutes the necessary agreement of the parties that any disputes between them should be referred to arbitration. The doctrine of separability provides a legal basis for the arbitral tribunal to assume jurisdiction to decide on its own jurisdiction. It allows the arbitral tribunal to decide crucial question of jurisdiction or lack of it. A corollary of this rule is that the invalidity of the underlying contract does not automatically invalidate the arbitration agreement. Conversely, the validity of the underlying contract does not automatically make the arbitration agreement valid, and the invalidity of the arbitration agreement does not invalidate the underlying contract. The concept of separability of the arbitration clause, in view of its obvious practical advantages, is now widely accepted both by arbitration rules and in national laws. It prevents a multiplicity of proceedings from being heard before different forums, for example, the validity of the contract is decided by a court while arbitral tribunal decides on the substance of dispute. There is an array of case law which supports the doctrine. The House of Lords in Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov4 held that regardless of semantic distinctions between the words of an arbitration agreement, its construction should start with the assumption that parties, as rational businessmen, intend for the same arbitral tribunal to decide issues on the meaning or performance of a contract and issues on the contract’s validity. Accordingly, the parties must expressly provide if issues relating to the validity of the contract is to be decided by one arbitral tribunal and issues as to its meaning or performance is to be decided by another arbitral tribunal. Separability has also been held to apply in cases where the main contract is rendered void due to repudiation, fundamental breach or frustration.

Impeachment of the Underlying Contract The House of Lords in Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov5 held that the arbitration agreement itself must be impeached and that a challenge to the validity or legality of the underlying contract did not always impeach the arbitration agreement. 4

[2007] 4 All ER 951.

5

Ibid.

110

08 Division2_CHAPTER 8.indd 110

10/10/16 7:19:35 AM

Chapter 8  Separability of Arbitration Clause

An arbitration agreement need not rise and fall with the underlying contract. The judgment provided examples of situations where an arbitration agreement might or might not be impeached. Where the arbitration agreement and the main agreement are contained in the same document and one party claims his signature was forged, or the agent had no authority to conclude any agreement (including an arbitration agreement), this would be an attack on the arbitration agreement because the contract and the arbitration agreement were void ab initio. However, if an agent only exceeded his authority by entering an agreement containing certain terms for which the agent was not authorised to sign, this would not be a direct attack on the arbitration agreement itself. Separability preserve the arbitration agreement where one party alleged a condition precedent to the entry into force of the main contract was not met. Allegations that the main contract was entered into by deceit, fraud, illegality, mistake or that the contract was terminated by fundamental breach, repudiation or frustration have all failed to displace the jurisdiction of the arbitral tribunal thanks to the doctrine of separability. An arbitration clause that is part of a contract which was never (ie, at no point in time) validly concluded can nonetheless be valid. Lord Hoffman in Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov said that:6 Even if the allegation is that there was no concluded agreement (for example, that terms of the main agreement remained to be agreed) that is not necessarily an attack on the arbitration agreement. If the arbitration clause has been agreed, the parties will be presumed to have intended the question of whether there was a concluded main agreement to be decided by arbitration.

It will be a question of fact whether the illegality or invalidity affects both the underlying contract and the arbitration agreement, or only the contract itself. The principle that the invalidity of the underlying contract does not void the arbitration agreement and that the arbitral tribunal can decide upon the validity of the underlying contract is now firmly embedded in the laws of international commerce. Lord Steyn in Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA7 said that separability is now ‘part of the very alphabet of arbitration law’. The court in Beijing Jianlong Heavy Industry Group v Golden Ocean Group8 considered the validity of arbitration clauses contained in guarantees that were ‘unenforceable by reason of illegality.’ 6

[2007] 4 All ER 951 at [18].

7

[2005] UKHL 43.

8

[2013] EWHC 1063 (Comm), [2013] 2 All ER (Comm) 436. 

111

08 Division2_CHAPTER 8.indd 111

10/10/16 7:19:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Mackie QC J upheld the doctrine of separability, and said that: … an arbitration agreement may be rendered void or unenforceable if it is directly impeached on grounds which relate to the arbitration agreement itself and are not merely a consequence of the invalidity of the underlying contract.9

The French and Swiss Supreme Courts have both in recent years stated that the separability doctrine is limited to cases where the parties have reached a concluded agreement on the main contract. This contradicts a Basel Court of Appeal decision on non est factum and the Swedish Supreme Court in the Hermansson10 case. However, in practice, these decisions may not have as much widespread impact as to affect the doctrine of separability. If the parties have not agreed on the main contract, it will almost invariably be true that the arbitration clause will have suffered the same fate. Nevertheless, it is also clear that the failure of a condition precedent to the existence of the contract will have no effect on the agreement to arbitrate.11 The key to this seems to be found in Hoffman LJ’s remark that: In every case it seems to me that the logical question is not whether the issue goes to the validity of the contract but whether it goes to the validity of the arbitration clause. The one may entail the other, but, as we have seen, it may not.12

When Does the Court Decide the Dispute? Normally, the courts will allow arbitral tribunals to determine the validity of the contract to give effect to the arbitration agreement. However, there are situations where it is inappropriate for the arbitral tribunal to decide or may be prevented from deciding on disputes that relate to the main contract. Such a situation may include where the arbitration agreement itself is directly impeached for a specific reason as suggested in Fiona Trust case. In cases where both the contract and the arbitration agreement are impeached, if the arbitral tribunal proceeded to decide the issue but concluded that the arbitration agreement was invalid, its mandate would disappear and indeed would never have existed. After all, at least the conclusion of the arbitral clause needs to be valid at some point in time in order to be able to exclude the court’s jurisdiction and empower the arbitral tribunal to decide on the matter.

9

[2013] EWHC 1063 (Comm) at [23]. See also Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] 4 All ER 951.

10 11

Hermansson v AB Asfaltbelaggningar NJA 1976 125.

Samuel, ‘Separability of arbitration clauses – some awkward questions about the law on contracts, conflict of laws and the administration of justice’ [2000] ADRLJ 36.

12

Id.

112

08 Division2_CHAPTER 8.indd 112

10/10/16 7:19:35 AM

Chapter 8  Separability of Arbitration Clause

This rule necessarily means that in cases where the defect in the underlying contract also directly affects the arbitration clause, either the arbitral tribunal or a national court may decide the issue. In such a circumstance, it may be more appropriate for the courts to carry out this exercise. So long as the existence and validity of the arbitration agreement is not also impugned by the challenge raised the arbitral tribunal would be the appropriate body to continue to determine the claim.

[8.3]  THE STATUTORY PROVISIONS Article 16 of the UNCITRAL Model Law explicitly recognises the doctrine of separability. Malaysia’s adoption of the UNCITRAL Model Law has resulted in section 18 of the Arbitration Act 2005 mirroring article 16 of the UNCITRAL Model Law provides as follows: 18. Competence of the arbitral tribunal to rule on its own jurisdiction (1) The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. (2) For the purposes of subsection (1) – (a) an arbitration clause which forms part of an agreement shall be treated as an agreement independent of the other terms of the agreement; and (b) a decision by the arbitral tribunal that the agreement is null and void shall not ipso jure entail the invalidity of the arbitration clause.

Section 18(2) firstly provides that an arbitration clause forming part of an agreement shall be treated as being an independent agreement. Secondly, it provides that an arbitral tribunal can decide upon the validity of the underlying contract. Thirdly, it states that a decision by the tribunal that the underlying contract is null and void shall not automatically invalidate the arbitration clause. It is now axiomatic that arbitral tribunal has the jurisdiction to decide on the validity of the arbitration clause based on the above provision. This power is related to the arbitral tribunal’s competence to determine jurisdiction. Many other countries have adopted similar statutory frameworks to section 18(2) that provide for the arbitral tribunal to decide its jurisdiction and to also determine the validity of the arbitration agreement separate from the contract. The judicial response to section 18 has been consistent with the statutory provision. The court in CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corporation13 held that section 18 of the Arbitration Act 2005 confers wide and broad jurisdiction on the arbitral tribunal to decide substantive issues and preliminary questions of jurisdiction. The Court of Appeal and High Court acknowledged and upheld the doctrine.

13

[2008] 6 MLJ 561.

113

08 Division2_CHAPTER 8.indd 113

10/10/16 7:19:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In Singapore, the High Court has held that it is the arbitral tribunal which has primacy over the court in the determination of whether the arbitration agreement is valid and confers jurisdiction upon the arbitral tribunal.14 The issue of separability tends to arise either in applications for stay of court proceedings where a plaintiff party to an arbitration agreement attempts to commence an action in court and alleges that the arbitration agreement is invalid, or a respondent does not wish to participate in the arbitration. The clear provisions of section 18(2), in conjunction with the guidance of Fiona Trust & Holding v Privalov and the mandatory stay provisions of section 10(1) of the Arbitration Act 2005 mean that unless the arbitration agreement is directly impeached, a relatively rare occurrence, the courts will not interfere. However, the doctrine itself together with its operation has been criticised. One argument is that as a legal fiction, separability undermines credibility and has unwelcome effects. The doctrine extends the scope of the arbitration agreement to issues ancillary to the formation of the contract. It is suggested that in doing so, it is more of an application of commercial practicality and common sense to the operation of legal rules. However, it is this very practical utility that ensures that the doctrine of separability is relevant and firmly rooted in arbitral law and practice internationally and, by virtue of the Arbitration Act 2005, in Malaysia.

[8.4]  ARBITRATION CLAUSE NOT SPECIFICALLY ENFORCEABLE An arbitration clause is not specifically enforceable even though it constitutes a species of contract.15 The section 20(2) of the Specific Relief Act 195016 provides that: Save as provided by the law relating to civil procedure, no contract to refer a controversy to arbitration can be specifically enforced.

Therefore, the court will not enforce the specific performance of agreements to refer to arbitration. This is generally declaratory of the common law position. However, the inability to specifically enforce an arbitration agreement is no obstacle and is the very reason why the Arbitration Act 2005 gives the court discretion to stay an action in respect of any dispute which the parties have by writing agreed to refer to arbitration.17 14

Malini Ventura v Knight Capital Pte Ltd [2015] SGHC 225.

15

See Trygg Hansa Insurance Co Ltd v Equitas Ltd [1998] 2 Lloyd’s Rep 439.

16

(Act 137).

17

Swee Pte Ltd v Lim Kian Chai [1983] 1 MLJ 353.

114

08 Division2_CHAPTER 8.indd 114

10/10/16 7:19:36 AM

Chapter 8  Separability of Arbitration Clause

The court in Yip Chee Seng & Sons Sdn Bhd v Ornaconstruction Corp Sdn Bhd18 said: … it is my view that s 20(2) in actual fact reinforces arbitration as an alternative method of dispute resolution. If a contract to refer a controversy to arbitration can be enforced specifically then the arbitration clause will lose its purpose as the dispute will end up being resolved in the court with the result that the very foundation of the Act will crumble.

The issue of the enforceability of arbitration agreements bears some relation to contemporary discourse on the availability and validity of so-called passive remedies against the enforcement of arbitral awards, a topic which will be explored in detail in subsequent chapters.

18

[1998] 7 MLJ 655 at 674.

115

08 Division2_CHAPTER 8.indd 115

10/10/16 7:19:36 AM

08 Division2_CHAPTER 8.indd 116

10/10/16 7:19:36 AM

Chapter 9

JURISDICTION OF ARBITRAL TRIBUNAL [9.1]  Entitlement to Make Enquiries on Jurisdiction..................................................... 117 [9.2]  The Statutory Provisions.......................................................................................... 119 [9.3]  Procedure for a Challenge to Jurisdiction.............................................................. 121 [9.4] Court’s Review of the Arbitral Tribunal’s Decision on Jurisdiction.................. 125

[9.1]  ENTITLEMENT TO MAKE ENQUIRIES ON JURISDICTION The power of arbitral tribunals to rule on their own jurisdiction is widely considered as a fundamental principle of international commercial arbitration. In effect, the doctrine reduces the ability of one party to delay the proceedings by taking the matter to court and claiming want of jurisdiction. The principle has two aspects: Firstly, it allows and perhaps even obliges arbitrators to decide on their jurisdiction without need for support from the court. Secondly, it prevents the court from determining the issue before the arbitral tribunal does so. The jurisdiction of the arbitrator refers to his authority, mandate or competence to decide the dispute between the parties and is of central importance to the arbitral process. Jurisdiction is consensual and is entirely delineated by the arbitration agreement. It is the parties who, by agreement, confer the authority on the arbitrator to decide disputes between them. Indeed, there is no other source for the arbitrator’s jurisdiction. Lack of jurisdiction may be cured by a subsequent agreement. The arbitrator’s jurisdiction is of vital importance because it determines whether the parties are bound by the resulting award. His jurisdiction to conduct the arbitration depends inter alia on the existence of a valid arbitration agreement. A question that commonly arises is whether or not the arbitrator is empowered to decide on his or her jurisdiction, or, whether this should be done by the court. If a party alleges that the underlying contract is void and whether or not the arbitration agreement within it has been impeached, the question is whether the arbitral tribunal can decide upon it. In institutional rules, it is normally expressly spelled out that the arbitrator has power to decide on his own jurisdiction or, as it is often put, has competence to decide upon his own competence. This is known as the doctrine of ‘competence to determine

117

09 Division2_CHAPTER 9.indd 117

10/07/16 1:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

jurisdiction’, ‘competence-competence’ or ‘Kompetenz-Kompetenz’ which is taken from German terminology.

Sua Sponte Decisions on Jurisdiction Under the common law the general view has been that the arbitrator is under no duty to raise questions of jurisdiction and that for the arbitrator to rule on his jurisdiction there must be a challenge to it, ie the arbitrator cannot decide that it has no jurisdiction sua sponte. This could look like a violation of parties’ procedural rights. However, the travaux préparatoires for the UNCITRAL Model Law states that article 16 is ‘not intended to limit the Komeptenz-Kompetenz of the arbitral tribunal to those cases where a party raised an objection’. Furthermore, ‘it was ultimately for each State, when adopting the Model Law, to decide whether it wished to accept the principle and, if so, possibly to express in the text that parties could exclude or limit that power’.1 Therefore, it is possible that a spontaneous ruling on jurisdiction by an arbitrator would be legitimate and within the scope of the UNCITRAL Model Law. The approach has generally leaned towards upholding the jurisdiction of arbitrators to decide on their mandate. For example, the court in CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corp,2 stated: Clearly therefore in this case one of the issues is the existence of the JV and whether the defendant did execute the purported JV agreement.... In my view these questions may be posed to the arbitrator and the arbitrator is competent to answer them… In my view the language used in [Section 18(1) of the 2005 Act] confers on the arbitration a broad and wide powers to decide on issues raised before it -not only the substantive issues but also on the point of preliminary objections as to its jurisdiction.

The court added that:3 In my view if  s 10 and  s 18 of the Act are read together there is no unmistakable intention of the legislature that the Court should lean towards arbitration proceedings.

The court in Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd,4 stated that: Applying that spirit of minimal interference by the Courts on matters relating disputes agreed to be resolved by arbitration, we make no further rulings on any of the other issues raised by the respective counsel in this appeal or the High Court. Those issues ought to be adjudicated by an arbitrator or arbitrators.5 1

Holtzmann and Neuhaus, United Nations Commission on International Trade Law, (1989) at p 526.

2

[2008] 6 MLJ 561 at [14] and [16].

3

Ibid at [18].

4

[2013] 1 LNS 574 CA.

5

[2013] MLJU 627.

118

09 Division2_CHAPTER 9.indd 118

10/07/16 1:34:38 PM

Chapter 9  Jurisdiction of Arbitral Tribunal

[9.2]  THE STATUTORY PROVISIONS The Arbitration Act 19526 did not empower the arbitral tribunal to rule on its own jurisdiction. The Arbitration Act 2005,7 adopting article 16 of the UNICTRAL Model Law, expressly provides that an arbitral tribunal can rule on its own jurisdiction, codifying the Kompetenz-Kompetenz doctrine into Malaysian law. The doctrine serves to reduce the need for the support of and opportunity for intervention by, the national courts, which could undermine the efficiency of the arbitral process.8 The basic principle that the tribunal can decide on its own jurisdiction, in the context of most modern statutory frameworks and certainly under the Arbitration Act 2005 is uncontroversial. The key areas of contention are as follows: (1) Whether the Kompetenz-Kompetenz doctrine totally excludes the jurisdiction of the court until the tribunal has reached a decision; and (2) Whether there is a time limit for the raising of an objection to jurisdiction.

Challenges to Jurisdiction A challenge to the arbitrator’s jurisdiction can be either partial or total. A partial challenge arises when it is submitted that certain of the claims or counterclaims do not fall within the jurisdiction of  the arbitrator. A total challenge occurs when it is contended that the arbitrator has no jurisdiction to determine any of the claims or counterclaims which have been submitted to it. A jurisdictional challenge may be made on many grounds including the basis of the validity of the arbitration agreement, the proper constitution of the arbitral tribunal itself, whether there has been compliance with pre-arbitration procedures, waiver of the right to arbitrate, joinder of non-signatories and the arbitrability of the dispute. The requirement of an express agreement is demonstrated when a waiver is concerned. This is demonstrated by courts rejecting the presumption of waivers in arbitration clauses.

6

(Act 93) (repealed).

7

(Act 646).

8

Please note that Arbitration Act 2005 s 51(4) provides: ‘Any court proceedings relating to arbitration commenced after the commencement of this Act shall be governed by this Act notwithstanding that such proceedings arose out of arbitral proceedings commenced before the commencement of this Act’. A corollary implication of this is that the competence-competence doctrine, absent in the 1952 Act, now applies to all court proceedings relating to arbitration notwithstanding that the court proceedings arose out of arbitral proceedings commences before the commencement of the Arbitration Act 2005. It should be noted that there are Malaysian decisions to the contrary, such as Putrajaya Holdings Sdn Bhd v Digital Green Sdn Bhd [2008] 7 MLJ 757; Hiap-Taih Welding & Construction Sdn Bhd v Boustead Pelita Tinjar Sdn Bhd (formerly known As Loagan Bunut Plantations Sdn Bhd) [2008] 8 MLJ 471. However, these cases predate the Arbitration (Amendment) Act 2011 (Act A1395) which introduced s 51(4) into the Arbitration Act 2005.

119

09 Division2_CHAPTER 9.indd 119

10/07/16 1:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In an Egyptian case, the court held that ‘the waiver of the right to arbitrate under an arbitration clause may not be presumed. It has to be clear and unequivocal in expressing the party’s intention to waive its contractual right to have the dispute settled by arbitration’.9 This approach to arbitration agreements also ensures that there is a consistent approach developed in interpreting the UNICTRAL Model Law provisions, and providing guidance for countries around the world adopting the UNICTRAL Model Law in their local legislation. Typically, the challenges mentioned above would occur in the early stages of proceedings, but a challenge can also arise if during the proceedings the arbitrator hears arguments on a matter that falls outside the reference to arbitration. The arbitral tribunal must stay within the limits authorised by the agreement and confine itself to the disputes contemplated and falling within the terms of submissions to arbitration. The resulting award cannot travel beyond the scope of the submission to arbitration. Redfern and Hunter explain that ‘the rule to this effect is expressed in several different ways. Sometimes it is said that an arbitral tribunal must conform to the mission entrusted to it; or that it must not exceed its mandate; or that it must stay within its terms of reference, competence or authority.’10 The Malaysian courts have dealt with the question of jurisdiction and the concept of kompetenz-kompetenz. The court in AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre For Arbitration11 in declining jurisdiction consonant with this concept explained: … bearing in mind the clear terms of section 8, the Court must decline jurisdiction. In fact, as discussed earlier, the Court has no jurisdiction since none have been given under section 12. Parliament has legislated that where such matters arises, it is to be dealt with under section 18 which provides that “the arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement”. Section 18(8) allows a party to appeal to the High Court when the arbitral tribunal has made a preliminary ruling on the matter. This is consistent with the principle of kompetenz kompetenz. Otherwise, there will be no meaning or purpose in sections 8 and 18.12

9

Case 780: MAL 4 - Egypt: Cairo Regional Center for International Commercial Arbitration, No. 312/2002 (28 November 2004) available at: http://www.gjpi.org/wp-content/uploads/uncitral-arbitral-award-abstracts-en. pdf.

10 11

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015).

[2013] MLJU 183, [2013] 10 CLJ 115.

12

[2013] MLJU 183 at [17], [2013] 10 CLJ 115 at [17].

120

09 Division2_CHAPTER 9.indd 120

10/07/16 1:34:38 PM

Chapter 9  Jurisdiction of Arbitral Tribunal

[9.3]  PROCEDURE FOR A CHALLENGE TO JURISDICTION Under section 18, the arbitral tribunal has three principal courses of action available when a jurisdictional objection is raised. It may decide that it has no jurisdiction, in which case the proceedings will terminate, make a positive ruling on jurisdiction as a preliminary ruling or defer the decision to the final award and proceed with the arbitration. As to when the arbitral tribunal will make its ruling, the usual practice is for it to deal with the issue of jurisdiction when it is raised. Otherwise there is a risk that the costs of the rest of the arbitration proceedings will be wasted especially when such costs will have to be borne by the claimant. However, a void award would not involve a great waste of costs if the hearing on the merits is unlikely to be prolonged and expensive. In such circumstance, it may be better to proceed with the reference. Section 18(7) provides the arbitral tribunal with the discretion to prevent hopeless challenges to jurisdiction from stalling or derailing proceedings and to continue with the arbitration until stopped by a competent court. There is a provision for an appeal to the High Court by the originating summons procedure and Form 5 of the Rules of Court 2012 needs to be filed when the arbitral tribunal has made its ruling. Nevertheless, the arbitral tribunal can still proceed with the arbitration under section 18(9). If an immediate hearing can be obtained it may be wise for the tribunal to wait for the outcome of the appeal before continuing with the proceedings, for the reasons set out in the preceding paragraph (unless the challenge to jurisdiction and the appeal are plainly spurious).

Time Limit for the Raising of an Objection to Jurisdiction Sections 18(3) and (5) impose time limits on challenges to the arbitral tribunal’s jurisdiction, either before the submission of the statement of defence or as soon as the matter that goes outside the authority of the tribunal is raised during proceedings. Section 18(6) provides the arbitral tribunal discretion to admit such plea beyond the time prescribed which is event-based if the delay is justified. Justification could include a plea based on newly-discovered facts. A minor delay may not preclude the raising of a challenge as each party has a fair and reasonable opportunity to present its case under section 20 of the Arbitration Act 2005. Section 18(8) imposes a 30-day limit on appeals to the High Court. The Singapore Court of Appeal in PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK v Astro Nusantara International13 considered section 10 of the Singapore International Arbitration Act14 which contains similar wordings of section 18(8). It 13

[2014] 1 SLR 372, [2013] SGCA 57 at [130].

14

Cap 143A.

121

09 Division2_CHAPTER 9.indd 121

10/07/16 1:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

held that ‘the strict timeline of 30 days imposed under both Arts 13(3) and 16(3), the design of which seems to be to precipitate an early determination on issues of composition and jurisdiction so that the arbitration can continue’. As such, a failure to appeal to the High Court within time would therefore appear to bar an active appeal to the High Court. The Court of Appeal did add, however, that this would not affect the ability of a party to raise a passive jurisdictional objection at the enforcement stage.

Kompetenz-Kompetenz Doctrine and Jurisdiction Even though the Kompetenz-Kompetenz doctrine allows the arbitral tribunal to decide on its own jurisdiction, ultimately, it is the court which has the last word on the arbitral tribunal’s ruling on jurisdiction. Such judicial control is important as it remains the main way of preventing the arbitral tribunal from acquiring power which it does not possess. In so doing, the court has to deal with the tension of preventing dilatory tactics and subjecting a party to unauthorised proceedings. There are reasons why a party would want to apply directly to the court for a decision on jurisdiction. For example, the party may dispute the validity of the entire arbitration and not wish to participate in the proceedings at all. The question that follows is whether a party may be prevented from seeking the assistance of the courts until the arbitral tribunal has made a decision on jurisdiction. The answer lies in section 18(8) of the Arbitration Act 2005 which allows a party who is dissatisfied with the arbitral tribunal’s decision on jurisdiction to appeal the decision to the High Court. It is clear from the provision that the court can determine the tribunal’s jurisdiction. However, there is no express provision allowing an application to the court before the arbitral tribunal has made a decision. The Canadian court in Compagnie Nationale Air France v Mbaye15 held that the equivalent provision of section 18(8) of the Arbitration Act 2005 ‘can be derogated from’ and that the parties in that case had waived recourse to the courts by adopting the UNCITRAL Rules; the fundamental objective of the legislator is to exhaust the arbitration procedure before resorting to the courts. In other words, in every case in which a jurisdictional objection or one related to the constitution of the arbitral body is raised, the state’s court may intervene only subsequent to the final award. On the other hand, English jurisprudence hand, suggests that there is nothing to prevent a party going directly to the court before the tribunal issues a decision on jurisdiction. The English Supreme Court in Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan held that ‘it does not follow that the tribunal has the exclusive power to determine its own jurisdiction, nor does it follow that the 15

[2003] R.J.Q. 1040.

122

09 Division2_CHAPTER 9.indd 122

10/07/16 1:34:38 PM

Chapter 9  Jurisdiction of Arbitral Tribunal

court of the seat may not determine whether the tribunal has jurisdiction before the tribunal has ruled on it’.16 The Caribbean Court of Justice reached a similar decision on the supervisory role of the court in BCB Holdings Ltd v Attorney General of Belize.17 The English courts do not completely endorse the argument that the arbitral tribunal has sole power to determine jurisdictional challenges. The court in Caparo Group Ltd v Fagor Arrasate Sociedad Co-operative18 held that ‘a person who disputes that an arbitral tribunal has jurisdiction cannot be required to take part in the arbitration proceedings or to take positive steps to defend his position, for any such requirement would beg the question whether or not his objection has any substance and thus be likely to lead to gross injustice’. Also, the arbitral tribunal in Toyota Tsusho Sugar Trading Ltd v Prolat SRL19 took the view that since there would likely be an appeal of its decision on jurisdiction it would produce substantial savings for the court to determine jurisdiction in the first instance. Notwithstanding the power of the courts to determine issues of jurisdiction, the House of Lords in Fiona Trust v Privalov,20 affirming the approach of the Court of Appeal, said that ‘it will, in general, be right for the arbitrators to first consider whether they have jurisdiction to determine the dispute’ and it has been said that ‘notwithstanding the views of text-book writers, the court should not customarily be troubled with disputes as to the validity of the reference to arbitration’. Furthermore, section 30 of the English Arbitration Act 1996 recognises the principle of  kompetenz-kompetenz which empowers the arbitral tribunal to rule on the question of whether it has jurisdiction as follows: firstly, whether there is a valid arbitration agreement; secondly, whether the tribunal is properly constituted and finally, what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement. Contemporary Malaysian jurisprudence on this point is in line with Fiona Trust v Privalov.21 The Court of Appeal in Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd,22 held that under the Arbitration Act 2005 the courts take a minimal interference approach and that questions on jurisdiction ought to be adjudicated by an arbitrator or arbitrators.23 16

[2011] 1 All ER 485 at [84].

17

[2013] CCJ 5 (AJ).

18

[2000] ASRLJ 254.

19

[2014] All ER (D) 105 (Nov).

20

[2007] All ER (D) 233 (Oct), [2015] EWHC 527 (Comm). 

21

[2007] All ER (D) 233 (Oct), [2015] EWHC 527 (Comm). 

22

[2013] 6 MLJ 579, [2013] 5 MLRA 98.

23

See also Christopher Brown Limited v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbertriebe Registrierte GmbH [1953] 2 All ER 1039 at 1042: ‘They are entitled to inquire into the merits of the issue whether they have jurisdiction or not, not for the purpose of reaching any conclusion which will be binding on the parties, because that they cannot do, but for the purpose of satisfying themselves, as a preliminary matter, whether they ought to go on with the arbitration or not’.

123

09 Division2_CHAPTER 9.indd 123

10/07/16 1:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre For Arbitration24 did not agree that the court had some other power to intermeddle in the arbitrations whether by way of inherent jurisdiction or at common law or otherwise because of the exclusionary wording of section 8 of the Arbitration Act 2005 which provides that ‘No court shall intervene in matters governed by this Act, except where so provided in this Act’. The dispute in AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration related to the determination of the number of arbitrators. The court held that the arbitral tribunal had the jurisdiction to determine this under section 12 of the Arbitration Act 2005. Since the court was not empowered by the Arbitration Act 2005 to determine the number of arbitrators, it had no jurisdiction to entertain an application to do just that. The decision should be left to the tribunal. Following this reasoning that the court has no express power to determine the jurisdiction of the arbitral tribunal, it may not entertain an application to determine the jurisdiction of the arbitral tribunal before the latter makes its preliminary ruling. The arbitral tribunal’s ruling on jurisdiction therefore, becomes a precondition before the High Court exercises its jurisdiction. Williams & Kawharu state that this conclusion is evident from the terms of the provision itself. However, to say that section 8 totally excludes the jurisdiction of the court to determine the tribunal’s jurisdiction until the arbitral tribunal has made its own decision is at odds with Dallah Real Estate and other English authorities, as well as the broad powers of review of jurisdiction. Such a stance may be pushing the autonomy of the arbitral process too far and ignoring the legitimate concerns of respondents who feel that the arbitration process is totally illegitimate. The minimal interference approach as set out in Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd should be followed. Whilst both courts and arbitral tribunal can determine the arbitral tribunal’s jurisdiction, the task should be left to the arbitral tribunal unless the circumstances warrant it. This position is consistent with section 8 of the Arbitration Act 2005. The reasoning that Kompetenz-Kompetenz principles generally discourage courts from determining the issue before the arbitral tribunal has decided it, thus the court, when seized prematurely with the issue of the arbitrator’s jurisdiction, would confine itself to find that an arbitration agreement exists and to refer the parties to arbitration.

Adjudication of a Negative Jurisdictional Decision Section 18(8) of the Arbitration Act 2005 only provides for reference to the court where the arbitral tribunal rules that it has jurisdiction. This is suggested by the travaux préparatoires which provide that ‘a ruling by the arbitral tribunal that it lacked jurisdiction [is] final’ and that it may not necessarily be wise to compel an arbitral tribunal to proceed with arbitration proceedings where it feels that it does not have jurisdiction. 24

[2013] MLJU 183, [2013] 10 CLJ 115.

124

09 Division2_CHAPTER 9.indd 124

10/07/16 1:34:38 PM

Chapter 9  Jurisdiction of Arbitral Tribunal

This means that where the arbitral tribunal decides that it does not have jurisdiction, the parties are denied the right to have the decision reconsidered even when it is manifestly wrong. They also lose out on the many advantages of arbitration and are left only with option of ventilation their dispute in proceedings before national courts. Different jurisdictions have adopted different approaches. Hong Kong’s Arbitration Ordinance 201025 expressly states that a ‘ruling of the arbitral tribunal that it does not have jurisdiction to decide a dispute is not subject to appeal’. Singapore has taken the approach that the absence of a right to appeal against negative jurisdictional decisions was unfair and led to inconsistencies. The amendment of section 10 of the Singapore’s International Arbitration Act in 2012 allows parties to appeal against a decision by arbitral tribunal that it has no jurisdiction which is line with other jurisdictions such as Canada, England, the USA and Croatia. Given that the pre-amendment state of Singapore law mirrors the current Malaysian legislation on the matter, it is likely that the decision in PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA26 may be followed in Malaysia and therefore, a negative jurisdictional decision by the arbitral tribunal will be final.

[9.4]  COURT’S REVIEW OF THE ARBITRAL TRIBUNAL’S DECISION ON JURISDICTION Prima Facie or Full Judicial Review The debate is whether the court should fully review the decision of the arbitral tribunal or whether it is limited to review it in a prima facie manner once it is seized with the task of re-examining the arbitral tribunal’s ruling on jurisdiction on appeal under section 18(8). Gary Born states that the language of Article 16 of the UNICTRAL Model Law, when read with article 8, does not restrict the court to a prima facie review of the challenge to jurisdiction.27 The Supreme Court in Dallah Real Estate said that a tribunal’s decision on jurisdiction was always open to ‘a full judicial determination on evidence of an issue of jurisdiction before the English court’.28 The Malaysian court in Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd29 accepted that the degree of judicial scrutiny involved in a review will depend on national law. 25

(Cap 609), Part 5 s 34(4).

26

[2007] 1 SLR(R) 597.

27

See ‘Part I: International Arbitration Agreements’ in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1083.

28

[2011] 1 All ER 485 at [26].

29

[2012] 8 MLJ 585.

125

09 Division2_CHAPTER 9.indd 125

10/07/16 1:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It explained that an enforcing court ‘is entitled, if not bound, to inquire fully into the matter of jurisdiction or lack of jurisdiction of the Arbitral Tribunal in making its award’. The case of Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd relates to a situation where jurisdiction was raised at the enforcement stage and no consideration of jurisdiction had been made by the arbitral tribunal. The court held that ‘even if there were any determination of its jurisdiction by the Arbitral Tribunal, this court is not impeded in re-examining the issue afresh, examining any evidence now led and weighing the same against the relevant law’.30 It may seem that the standard of review in Malaysia for an appeal under section 18(8) of the Arbitration Act 2005 would usually be full review. However, the Canadian approach favours a prima facie approach with the caveat that the court has discretion to determine whether full judicial review would be more appropriate in the circumstances. The approach is grounded on the basis that the courts are generally reluctant to interfere with decisions of a commercial arbitral tribunal. An objection to an arbitral tribunal’s decision on jurisdiction has to overcome a powerful presumption that the arbitral tribunal acted within its powers. It is suggested by a Singapore judgment that where arguments on jurisdiction have been put the arbitral tribunal, a court review under article 16(3) of the UNCITRAL Model Law is not by way of appeal. Therefore, the parties could put forward fresh arguments and was not constrained by the decision of the arbitral tribunal. Section 18(8) of the Arbitration Act 2005 derogates from the UNCITRAL Model Law and clearly uses the words ‘appeal to the High Court’. However, the court’s obligation to make a full and independent review as in Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd may ignite the debate on whether fresh arguments not raised before the arbitral tribunal can be submitted in court. An appeal to the court under section 18(8) can be made even when the preliminary question of jurisdiction is dealt with as an interim award by the arbitral tribunal. It may not fall outside the scope of a preliminary question stated in that section. This would arise when the arbitral tribunal ruling is rendered as preliminary ruling rather than as a final award.

Civil Law Jurisdictions French law on kompetenz-kompetenz has been developed by case law.31 French law accords to the arbitral tribunal the authority to decide the scope and validity of an arbitration agreement if either is called into question before the arbitral tribunal itself.

30

Ibid at [67].

31

Bermann, ‘The “Gateway” Problem in International Commercial Arbitration’, YALE J. Intl Law, Vol. 37 1, p 15.

126

09 Division2_CHAPTER 9.indd 126

10/07/16 1:34:38 PM

Chapter 9  Jurisdiction of Arbitral Tribunal

It reserves the authority of the arbitral tribunal to determine the validity and related issue until after the arbitration has been concluded and an award has been rendered.32 The court in Société Spa Tagliavini, Cour de cassation held that ‘the only circumstance in which a French court is permitted to question arbitral jurisdiction is one in which no arbitral tribunal has yet been constituted and the agreement to arbitrate is, for one reason or another, manifestly ineffective or unenforceable’.33 The French Law on International Arbitration as in article 1465 sets out the French version of Kompetenz-Kompetenz as follows: ‘The arbitral tribunal has exclusive jurisdiction to rule on objections to its jurisdiction’.34 Article 1448 adds that ‘when a dispute subject to an arbitration agreement is brought before a court, such court shall decline jurisdiction, except if an arbitral tribunal has not yet been seized of the dispute and if the arbitration agreement is manifestly void or manifestly not applicable’.35 German law provides broad mandate for judicial intervention. The rule is codified in section 1032(1) of its Code of Civil Procedure which entitles a defendant claiming a matter is subject only to arbitration, to seek a ruling that the court lacks jurisdiction to hear the matter on the merits. To prevail on the jurisdictional issue, plaintiff must demonstrate that the arbitration agreement is ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’.36 The provision further allows a party, against whom arbitration has been instituted, to seek a ruling ‘directly from an intermediate appellate court on the admissibility or inadmissibility of arbitration’. However, this remedy is only available until the arbitral tribunal has been constituted. Thereafter it becomes the exclusive authority of the tribunal to make determinations about the admissibility of arbitration, though this can be judicially challenged on an interlocutory basis.37

See Id at 16. ‘The French Cour de cassation has repeatedly and emphatically affirmed that proposition. See, eg, Société Spa Tagliavini, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] Com., Nov. 25, 2008, Bull. civ. IV, No. 197; Société Ocea c. M. Bouet, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., July 9 2008, 2008 REV. ARB. 680, 681; Société Nat’l Broadcasting Co. (NBC) c. M. Bernadaux, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., July 11, 2006, Bull. civ. I, No. 364; Société Prodim c. époux Mohimont, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., July 4, 2006, Bull. Civ. I No. 338; Société Quarto Children’s Books Ltd. c. Société Éditions du Seuil, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., Oct. 16, 2001, Bull. civ. I, No. 254; Société American Bureau of Shipping c. Copropriétaire Maritime Jules Verne, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., June 26, 2001, Bull. civ. I, No. 183; Société Métu System France c. Société Sulzer Infra, Cour de cassation [Cass.] [supreme court for judicial matters] 1e civ., Dec. 1, 1999, Bull. civ. I, No. 325; Emmanuel Gaillard, Note–Cour de cassation (1re Ch. civile), 2001 REV. ARB. 529.’

32

33

[Cass.] [Supreme Court for judicial matters] Com., Nov. 25, 2008, Bull. civ. IV, No. 197 at 17.

34

Décret no 2011-48 du 13 jan. 2011 portant réforme de l’arbitrage [Decree 2011-48 of Jan. 13, 2011 on arbitration reform], JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE FRANÇAISE [J.O.] [OFFICIAL GAZETTE OF FRANCE] Jan 14 2011 at p 777, available at http://www.iaiparis.com/pdf/FRENCH_LAW_ON_ARBITRATION.pdf.

35

Supra n. 27 at 18.

36

Id at 19.

37

Id at 20.

127

09 Division2_CHAPTER 9.indd 127

10/07/16 1:34:39 PM

09 Division2_CHAPTER 9.indd 128

10/07/16 1:34:39 PM

Chapter 10

WHO MAY REFER MATTERS TO ARBITRATION? [10.1]  Introduction............................................................................................................ 129 [10.2]   Capacity of a Party................................................................................................ 131 [10.3]   Capacity of Government...................................................................................... 133 [10.4]  Third Parties........................................................................................................... 134 [10.5]  Novation................................................................................................................. 136 [10.6]   Guarantor, Surety and Indemnifier.................................................................... 138 [10.7]  Mortgagee............................................................................................................... 141 [10.8]  Multiple Parties..................................................................................................... 141 [10.9]   Trustees and Personal Representatives.............................................................. 146 [10.10]  Official Assignee.................................................................................................... 147 [10.11]  Liquidator, Administrator or Receiver............................................................... 148 [10.12] Assignee.................................................................................................................. 149 [10.13] Agents..................................................................................................................... 151 [10.14] Lawyers................................................................................................................... 152 [10.15] Subcontractors....................................................................................................... 152 [10.16]  Foreign Sovereign.................................................................................................. 154

[10.1] INTRODUCTION An arbitration agreement is binding on the parties thereto and on persons claiming through or under them.1 Party means a party to the arbitration agreement. Nonparties or strangers to the contract agreement have no rights under the arbitration agreement. At first blush, it may seem that the parties to the arbitration process, whose rights and obligations are in issue, and those who are bound by the award must all be the same. The definition does not apply to a person who is not a party to the arbitration agreement but applies to be joined in the action.2

1

See Concord Line Co Ltd v The Owners of the Ship ‘Molly’ [1998] 1 AMR 26; Pittalis v Sherefettin [1986] QB 868, [1986] 2 All ER 227, CA (Eng).

2

Etri Fans Ltd v NMB (UK) Ltd [1987] 2 All ER 763, CA.

129

10 Division2_CHAPTER 10.indd 129

10/10/16 7:16:50 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A change of name which does not involve a change of parties does not prevent the binding effect of the arbitration agreement,3 but proceedings commenced as a result of mistaken identity will be invalid. Unless it is otherwise agreed by the parties, any arbitration award is final and binding both on the parties and the persons claiming under them respectively.4 The words ‘any person claiming through or under him’ were found in section 6 of the Arbitration Act 19525 and appeared to cover circumstances where the interest of a party to arbitration has passed to some other derivative person through death, bankruptcy, voluntary assignment, agency law or, for example, by ‘name borrowing’. These words are no longer present in the Arbitration Act 2005 and the definition of ‘party’ in section 2 of the new Act as ‘a party to an arbitration agreement’ appears narrower. An identical definition is used in the New Zealand Arbitration Act 1996.6 The New Zealand Court of Appeal in Methanex Motunui Ltd v Spellman7 held that there would be no practical difficulty in cases where liability was guaranteed by a third party or there was an indemnity on one of the parties. Such derivative parties include an agent, an assignee,8 and a successor by operation of law such as a personal representative, a trustee in bankruptcy who adopts the contract containing the arbitration agreement9 and a statutory transferee of rights against insurers.10 Similarly, the derivative parties would include a wholly-owned subsidiary. The plaintiff in Roussel-Uclaf v GD Searle & Co,11 attempted to bring one claim against a parent company in arbitration and one claim against a subsidiary in court, the subsidiary sought to enjoy the benefit of the arbitration agreement and have all claims heard in the arbitration. The court explained the rationale behind granting the stay of court proceedings as follows: The two parties and their actions are, in my judgment, so closely related on the facts in this case that it is within the purview of the arbitration clause, on the basis that it is “claiming 3

Zhejiang Province Garment Import and Export Co v Siemssen & Co (Hong Kong) Trading Ltd [1993] ADRLJ 183; Unisys International Services Ltd (formerly Sperry Rand Ltd) v Eastern Counties Newspapers Ltd and Eastern Counties Newspapers Group Ltd [1991] 1 Lloyd’s Rep 538.

4

Arbitration Act 2005 (Act 646), s 36(1).

5

(Act 93) (repealed).

6

New Zealand Arbitration Act 1996 (No 99) s 2.

7

[2004] 3 NZLR 454.

8

Shayler v Woolf [1946] Ch 320, [1946] 2 All ER 54, CA (Eng); Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov [1990] 2 Lloyd’s Rep 11.

9

Arbitration Act 2005 s 49(1).

10

11

Socony Mobil Oil Co Inc, Mobil Oil Co Ltd and Mobil Oil AG v West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd, The Padre Island [1984] 2 Lloyd’s Rep 408. The factual ground for the decision of Leggatt J in this case was ‘agreed to have been erroneous’ in later proceedings between the parties: see Firma C-Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association, The Fanti; Socony Mobil Oil Co Inc v West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd (No 2), The Padre Island [1991] 2 AC 1 at 24, [1990] 2 All ER 705 at 709, [1990] 2 Lloyd’s Rep 191 at 195, HL, per Lord Brandon of Oakbrook.

[1978] 1 Lloyd’s Rep 225 at 229–231.

130

10 Division2_CHAPTER 10.indd 130

10/10/16 7:16:50 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

through or under” the parent to do what it is in fact doing whether ultimately held to be wrongful or not.

[10.2]  CAPACITY OF A PARTY A party’s capacity to make a submission to arbitration is co-extensive with its capacity to contract. Contract law principles govern the capacity of a party to enter an arbitration agreement. Any person who has the capacity to make an ordinary contract has the capacity to make an arbitration agreement. Any disability that affects the party’s right to make the contract will equally affect the right to enter into an arbitration agreement.12 The capacity of a person to enter an arbitration agreement is very important because sections 37 and 39 of the Arbitration Act 2005 allow awards to be set aside, or recognition and enforcement refused, where one of the parties to the agreement was under some incapacity. This is also the case with article V(1)(a) of the New York Convention, and it has also been said that incapacity should also be read into article II of the New York Convention which deals with the no recognition of arbitration agreements if they are ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’. Since section 10(1) of the Arbitration Act 2005 contains this wording it is suggested that the incapacity of a party would render the arbitration agreements null and void, precluding a stay of court proceedings.13 It is trite law that all persons, including individuals, corporate bodies, partnerships and public authorities are bound by the contracts they enter into. The exceptions are minors and mentally ill persons who only have qualified capacity.14 A minor is incapable of entering into a contract including an arbitration agreement except for necessities such as food, drink, clothing and medicine, otherwise the contract with the minor is void and a nullity; it cannot be enforced against the minor and the plea of estoppel cannot be found upon it. Accordingly, a minor would be bound by an arbitration agreement in a contract for necessities. A minor cannot sue to specifically enforce the contract in non-necessities contracts as there is no mutuality. An arbitration clause in a contract for necessities with a minor cannot be severed from the rest of the contract. A person with capacity like a parent or guardian may bind

12

See Com Dig Arb D 2: Bac Ab Arb C.

13

Gill v Russell (1672) Freem KB 139, Freem KB 62; Roberts v Newbold (1694) Comb 318; Bowyer v Blorksidge (1681) 3 Lev 17; Re Hurley (1832) 1 Hay & Jo. 160, Com Dig Arb D 9; Bean v Newbury (1664) 1 Lev 139; Rhodes v Swithenbank (1889) 22 QBD 578.

14

Boughton and Marston v Knight (1873) LR 3 PD 64.

131

10 Division2_CHAPTER 10.indd 131

10/10/16 7:16:50 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

themselves that their child or ward shall perform the award. Such an award will be binding on the parent or guardian and the other party.15 A partner of a firm is the agent of the firm for the purposes of the business of the firm. The firm is bound by any act of a partner which is done to carry on, in the usual way, business of the kind carried on by the firm. A reference of disputes relating to dealings of the firm is not an act done for carrying on the business in the usual way.16 Reference must be under the authority of all the partners. Where the partnership firm in the course of carrying out its business usually enters into contracts containing arbitration clauses, if any partner enters into a contract which provides for arbitration on behalf of the firm, the whole partnership is bound.17 However, a distinction has to be drawn between future and existing disputes.18 A partner can only enter into an arbitration agreement to refer a future dispute. In order to refer an existing dispute to arbitration, the other partners must agree expressly or impliedly by their conduct to arbitrate the existing dispute.19 An unincorporated body has no legal identity and therefore cannot be a party to a contract such as an arbitration agreement, unless it is given express or implied authority by statute (such as in the case of trade unions). Any member of an unincorporated body who enters a contract without the authority of the other members is bound by it, but it does not bind all the persons who from time to time are members of the association.20 The rules of an unincorporated association can contain an arbitration agreement and as a contract between the individual members of the association would be binding in disputes between them. Where a contract entered into in Malaysia is governed by foreign law, the party entering it may have the capacity to enter it in Malaysia, but not under the foreign law of the contract. That party may attempt to use this incapacity to escape his obligations. As such, it is important to consider the capacity of parties to an arbitration agreement, particularly when dealing with foreign entities whose legal status is governed by the law of their home jurisdiction.

15

Wrightson v Bywater (1838) 3 M & W 199, 7 LJ Ex 83; Jones v Powell (1838) 6 Dowl 483; Re Warner and Farnell and Norris (1844) 2 Dow & L 148; 13 LJQB 370.

16

Stead v Salt (1825) 3 Bing 101, 130 ER 452; Adams v Bankart (1835) 15 Cr M & R 681; Antram, Assignee of Hawkes v Chace (1812) 104 ER 823.

17

Wood v Thompson (1647) Rolle Ab Arb 523; Ball v Dunsterville (1791) 4 TR 313; Adams v Bankart (1835) 15 Cr M & R 681.

18

Hatton v Royle (1858) 3 H & N 500; Robertson v Hatton (1857) 26 LJ Ex 293; JK Jute Mills Co Ltd v Firm Birdhichand Sumermal AIR 1958 All 176.

19

Antram v Chace (1812) 15 East 209; Thomas v Atherton (1878) 10 ChD 185.

20

Bradley Egg Farm Ltd v Clifford [1943] 2 All ER 378.

132

10 Division2_CHAPTER 10.indd 132

10/10/16 7:16:50 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

[10.3]  CAPACITY OF GOVERNMENT There are no special rules relating to the Government in regard to arbitrations. Section 5 of the Arbitration Act 2005 provides that the Act shall apply to the government. There is no special treatment given in the Act itself to governmental parties. Therefore, all the provisions of the Arbitration Act 2005 apply to any arbitration to which the Federal Government21 or the Government of any component state of Malaysia22 is a party. The Attorney-General has statutory authority to represent the Government and act on its behalf in all legal proceedings to which the Government is a party. The Attorney-General can therefore agree to bind the Government. A statutory body has the capacity to enter into an arbitration agreement subject to any provision to the contrary in its constitution. Thus, the capacity of the government to enter an arbitration agreement could be limited by legislation requiring the approval of a minister before a government party can be bound by any arbitration agreement. However, Redfern and Hunter argue that it is plainly unsatisfactory for a state or state agency to be entitled to rely on its own law to defeat an agreement that it has freely entered into and whilst no existing Malaysian legislation requires consent for a state or government body to enter an arbitration agreement, it is something to be aware of when doing business internationally.23 The English High Court seems to have taken a distinct approach to this issue. The court in Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan24 refused to enforce an award rendered in the International Chamber of Commerce in Paris. This was on the grounds that the arbitration agreement was not valid, and the party resisting enforcement was the Government of Pakistan. The agreement in question was not signed by the Government. The Court found that in accordance to section 103(2)(b) of the English Arbitration Act 1996, an award may not be enforced if the arbitration agreement itself was not valid under the law to which the parties had agreed to subject it to. If no law was indicated, then under the law of the country where the award was made. After establishing that the parties had not decided on a governing law, the court proceeded to apply French law, it being the law of the place where the award was rendered. The court held that: French substantive law has a large approach to what elements must be taken into consideration when evaluating whether there was a common intention by the parties to be bound by the agreement. Among these elements are issues of foreign law, and the Court proceeded 21

‘Federal Government’ means the Government of Malaysia: Interpretation Acts 1948 and 1967 (Act 388) s 3.

22

‘State Government’ means the Government of a State: Interpretation Acts 1948 and 1967 s 3.

23

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at paras 2.37–2.39.

24

Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2008] EWHC 1901 (Comm).

133

10 Division2_CHAPTER 10.indd 133

10/10/16 7:16:50 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

therefore to examine Pakistani law, as the law of the party the intention of which was to be established. The Pakistani Constitution contained various restrictions to the possibility to enter into agreements binding on the state, i.e. that the agreement must be made in the name of the president and with his authority. The Court found that it was not necessary to ascertain whether this rule was mandatory or not, because its very existence was sufficient to convince the Court that there had been no subjective intent to bind the state.25

[10.4]  THIRD PARTIES Arbitrations being a consensual procedure normally occur between persons who have from the beginning been parties to the arbitration agreement and the contract containing that agreement. The inclusion of third parties who are not signatories to the arbitration agreement has become a controversial issue in international commercial arbitration.26 Generally, persons who are not parties can be excluded from the proceedings27 as arbitration agreements are subject to the doctrine of privity of contract. There are two aspects to the doctrine of privity. Only a party to a contract can acquire rights under it and only a party can be subjected to liabilities under it.28 Only the party named in the underlying contract which contains the arbitration clause or in the arbitration agreement can be a party to the arbitration and the arbitration award is only binding on the parties. There are, however, exceptions to the rule excluding third parties. Persons other than the formal signatories may be parties to an arbitration agreement by application of the theory of apparent mandate or ostensible authority because they are third party beneficiaries or through succession. This is often termed as ‘extending’ the arbitration agreement. However, the alternative argument is that it is actually the recognition of the true identity of all the parties to the arbitration agreement, rather than an extension of the agreement itself and that this should be reflected in the attitude of the courts. Occasionally, it may happen that a third party not originally named as a party is involved in the arbitration proceedings. For example, a third party may be a person claiming under or through a party to an agreement; the contract may have been novated to a third party; the third party may be a guarantor or the arbitration may involve multiple parties. 25

Cordero Moss, ‘Legal capacity, Arbitration and Private International Law’, in Boele-Woelki, Girsberger, Einhorn and Symeonides (Eds), Convergence and Divergence in Private International Law – Liber Amicorum Kurt Siehr, (2010), available at http://jus.uio.no/ifp/english/research/projects/choice-of-law/events/2009/presentations/article_ cordero_moss.pdf.

26

See Lord Collins’ speech in Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2011] 1 AC 763, [2009] EWCA Civ 755 at [105].

27

Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 2 Lloyd’s Rep 373.

28

Price v Easton (1833) 4 B & Ad 433; Tweddle v Akinson, Executor of Guy, Deceased (1861) 1 B & S 393. See also Kepong Prospecting Ltd v Schmidt [1968] 1 MLJ 170, [1967] 2 PCC 465, PC; affirming [1964] MLJ 416, FC; Fima Palmbulk Services Sdn Bhd v Suruhanjaya Pelabuhan Pulau Pinang [1988] 1 MLJ 269.

134

10 Division2_CHAPTER 10.indd 134

10/10/16 7:16:50 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

In such cases those third parties may wish to claim the benefit of the arbitration agreement, or a plaintiff may wish to enjoin them to the arbitration proceedings.

Companies and the Corporate Veil Corporate bodies can be bound by contracts even where the purpose of the contract is outside the company’s memorandum of association, meaning that any person who deals with the company in good faith can enforce the arbitration clause against it. A corporate officer signing an arbitration agreement in his professional capacity on behalf of a company would not be considered a party to the arbitration agreement. It is perfectly acceptable for companies entering into new business ventures to incorporate a subsidiary company for the purpose of that venture and it is wellestablished that most advanced legal systems recognise separate corporate legal personality and therefore separate legal liabilities. If a subsidiary company enters an arbitration agreement and a dispute arises, the plaintiff may well want to make the parent or holding company a party to that arbitration for the practical reason that the parent company has more substantial assets than its subsidiary. The Arbitration Act 2005 does not permit anyone, other than a party to the arbitration agreement, to participate in the arbitration proceedings. However, notion of separate legal identities of companies has its limits and can be disregarded in certain, limited, circumstances. This is called ‘lifting the corporate veil’ and typically is only done in cases where the corporate personality is being used as a façade or to avoid contractual liabilities or obligations. Where there is such unity of interest and ownership that separate personalities of corporations no longer to exist and failure to disregard the corporate form would result in injustice, the court may ignore the separation of legal identities of companies. In the wake of the decision of the Supreme Court in Prest v Petrodel Resources Ltd29 a restrictive view of lifting the corporate veil prevails in English law. Lord Sumption said: …there is a limited principle of English law which applies when a person is under an existing legal obligation or liability or subject to an existing legal restriction which he deliberately evades or whose enforcement he deliberately frustrates by interposing a company under his control. The court may then pierce the corporate veil for the purpose, and only for the purpose, of depriving the company or its controller of the advantage that they would otherwise have obtained by the company’s separate legal personality.

The court in Sarawak Energy Bhd v Minister of Human Resources,30 acknowledged Prest v Petrodel but on the basis of local decisions did not apply the restrictive limitations on lifting the corporate veil. It added that in Malaysia ‘when the justice of the case so 29

[2013] UKSC 34 at [35].

30

[2014] 8 MLJ 305 at [9], [2014] 3 CLJ 672 at [9].

135

10 Division2_CHAPTER 10.indd 135

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

demands, the court would be quite willing to lift the veil of incorporation’. However it is rare for the veil to be lifted.

Group of Companies The Group of Companies’ doctrine provides that all the relevant companies within a corporate group can be made party to the arbitration where it is shown that they shared a common intention to be parties to the arbitration agreement. The leading case is the Dow Chemical31 arbitration, which was upheld by the Court of Appeal of Paris. This doctrine has been expressly rejected in England and ‘forms no part of English law’. It is unlikely that it will be applied in Malaysia.

Intended Beneficiary The ‘intended beneficiary’ doctrine is a US legal concept that provides that where a third party is intended to be a beneficiary of the contract, that third party may be entitled to the benefit of (or alternatively is estopped from denying) the arbitration agreement. However, this doctrine has been expressly rejected in Singapore and in Malaysia. The court in Thai-Lao Lignite (Thailand) Co Ltd & Hongsa Lignite (Lao Pdr) Co Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic32 explained that the Arbitration Act 2005 makes no reference to intended beneficiaries and that ‘the doctrine of “intended beneficiary” is not a recognised exception to the privity rule under the laws of Malaysia’.33

[10.5] NOVATION A novation occurs when an agreement between two original parties becomes, instead, by mutual consent, an agreement between one of the original parties and a third party, also by consent.34 The Contracts Act 195035 section 63 statutorily embodies the concept of novation by providing, ‘If the parties to a contract agree to substitute a new contract for it, or to rescind or alter it, the original contract need not be performed’.36 The original contract comes to an end and a new contract is created. This is different from an assignment, where benefits under the contract are transferred to a third 31

ICC Award No. 4131, YCA 1984 Vol IX.

32

2014 WL 476239 (S.D.N.Y. February 6, 2014). 

33

[2013] 3 MLJ 409 at [103].

34

See Far East Consortium Ltd v Airedale Ltd [1991] HKC 325 (HK); Shedumbrum Chotty v Keng Cheow & Co (1890) 4 Ky 587; Scarf v Jardine (1882) 7 App Cas 345 at 351, per Lord Selborne.

35

(Act 136).

36

Haji Ahmad bin Imam Agong v Puteh bte Haji Ahmad [1934] MLJ 65; Yong Mok Hin v United Malay States Sugar Industries Ltd [1967] 2 MLJ 9 at 16; Toeh Kee Keong v Tambun Mining Co Ltd [1968] 1 MLJ 39 at 42; Kepong Prospecting Ltd v Schmidt [1968] 1 MLJ 170; Tong Lee Hwa v Chin Ah Kwi Tong Chong Fah [1971] 2 MLJ 75; Sharikat Eastern Plastics Industry v Sharikat Lam Seng Trading [1972] 1 MLJ 21; Government of Malaysia v Adnan bin Awang [1980] 2 MLJ 291 at 292; Bank Negara Malaysia v Mohd Ismail bin Ali Johor [1992] 1 MLJ 400.

136

10 Division2_CHAPTER 10.indd 136

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

party.37 As a novation creates a new contract, contractual law principles apply. It is therefore necessary to obtain the consent of all the parties and for consideration to be provided for the new contract by the new party. Buller J in Tatlock v Harris38 explained: Suppose A owes B £100 and B owes C £100, and the three meet, and it is agreed between them that A shall pay C the £100; B’s debt is extinguished, and C may recover the sum against A.39

The court in Lyl Hooker Sdn Bhd v Tevanaigam Savishthri40 stated: Novation is a new contract. It extinguishes the rights and obligations under the old contract for which the new contract is made. Being a new contract, there must be consent by all parties and there must be consideration, and the rights and obligations under it are not those transferred from the old contract which is already extinguished.41

The third party, substituted for one of the original parties, now falls within the definition of the term ‘party’ under section 2 of the Arbitration Act 2005. The original party may, depending on the terms of the new contract, cease to have any rights or may be released from further performance of the original contract. The two original parties and the third party enter a tripartite contract.42 However, the third party may take the benefit of any period of limitation that has accrued to the advantage of the original party.43 In the context of arbitration proceedings, once the novation has taken place the new party must comply with the arbitration clause. The new party is treated the same as if he or she had been a party from the outset.44 The original party is no longer bound by the arbitration clause and cannot be a party to the arbitration proceedings as the original party no longer has any status in the contractual relationship. For example, novation may also arise when the rights of an 37

LYL Hooker Sdn Bhd v Tevanaigam Savishthri [1987] 2 MLJ 52; Housing and Development Board v Lee Sem Yoong Sdn Bhd [1987] 2 MLJ 204.

38

(1789) 3 Term Rep 174 at 180.

39

See also Liversidge v Broadbent (1859) 4 H & N 603; Re United Railways of Havanna and Regla Warehouses Ltd [1960] Ch 52 at 84, 86, affirmed [1961] AC 1007, [1960] 2 All ER 332, HL.

40

[1987] 2 MLJ 52 at 53.

41

See also Housing and Development Board v Lee Sem Yoong Sdn Bhd [1987] 2 MLJ 204 at 208; Malaysian International Merchant Bankers Bhd v Datuk Mohd Salleh [1988] 2 CLJ 90 at 95.

42

G Ramchand v Lam Soon Cannery Co Ltd [1954] MLJ 239 at 241; Goh Seng Thiam v Lee & The Ceylon Sports Club [1965] 1 MLJ 206; Panachand & Co (Pte) Ltd v Riko International Pte Ltd [1986] 1 MLJ 294.

43

Chatsworth Investments Ltd v Cussins (Contractors) Ltd [1969] 1 All ER 143, [1969] 1 WLR 1, CA (Eng).

44

Smith v Pearl Assurance Co Ltd 63 Ll L Rep 1, [1939] 1 All ER 95; Dennehy v Bellamy 60 Ll L Rep 269; Freshwater v Western Australian Assurance Co Ltd [1933] 1 KB 515; Digby v General Accident Fire and Life Assurance Corporation Ltd [1940] 2 KB 226; Pena Copper Mines Ltd v Rio Tinto Co Ltd 105 LT 846; Printing Machinery Co Ltd v Linotype and Machinery Ltd [1912] 1 Ch 566; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192, [1953] 2 QB 261; Socony Mobil Oil co Inc, Mobil Oil Co Ltd and Mobil Oil AG v West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (London) Ltd, The Padre Island [1984] 2 Lloyd’s Rep 408; West Tankers Inc v Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA, ‘The Front Comor’ [2005] EWHC 454 (Comm), [2005] 2 All ER (Comm) 240.

137

10 Division2_CHAPTER 10.indd 137

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

assured person under an insurance policy are subrogated to a third party; the third party is bound by the arbitration clause in the insurance policy.

[10.6]  GUARANTOR, SURETY AND INDEMNIFIER A party to a contract containing an arbitration clause may have entered a separate contract of guarantee, surety or indemnity. In normal practice, the guarantor has guaranteed the liability of the party to the contract and as such may incur liabilities which are secondary to the primary liabilities contained in the contract. The guarantor’s liability is usually contingent upon the ascertainment of the liability under the primary contract and also upon the terms of the arbitration agreement. Mustill and Boyd45 explain that where the guarantee and the arbitration agreement are in the ordinary form, the liability of the guarantor arises simultaneously with that of the principal debtor. The other party at once may bring an action against the guarantor in court. The exception arises where there is a Scott v Avery46 clause providing for an arbitration award as a condition precedent to litigation. Then the guarantor only becomes liable when there is an arbitration award against the party to the contract. The other party to the contract may not be able to arbitrate directly against the guarantor as the latter is not a party to the arbitration agreement. It follows that the arbitration award against the principal will usually not be binding on the guarantor.47 The guarantee in Ex parte Young, Re Kitchin48 was expressed as follows: I undertake and guarantee that all wines supplied to them by you shall be duly paid for... I undertake and guarantee that the agreement shall be otherwise duly performed in all respects.

The guarantor had guaranteed to pay any debt owed by the principal debtors and the performance of the contract. The guarantor had not agreed to be bound by an award against the principal debtors. The guarantor was not a party to the arbitration and was therefore not bound by the award. The Court of Appeal in Bruns v Colocotronis, The Vasso49 held that, in the absence of a specific agreement by the guarantor to be bound by an award made against the principal debtors, such an award did not bind the guarantor. Its rationale was that general words were insufficient as otherwise a serious injustice may occur. 45

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 139.

46

[1843-60] All ER Rep 1.

47

Daunt v Lazard (1858) 27 LJ Ex 399; Ex parte Young, Re Kitchin (1881) 17 Ch D 668; Thermistocles Navegacion SA v Langton, The Queen Frederica [1978] 2 Lloyd’s Rep 164; Saberno Pty Ltd v De Groot (1992) 8 BCL 128; Alfred McApline Construction v Unex Corp [1994] NPC 16; Oddmund Grundstad v Joseph Ritt and American Arbitration Assn Inc (1997) 12 Mealey’s International Arbitration Report F1.

48

(1881) 17 ChD 668 at 669.

49

[1979] 2 Lloyd’s Rep 412.

138

10 Division2_CHAPTER 10.indd 138

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

For example, an award may result from an admission of liability by the principal debtor without the authority of the guarantor. Where, however, the guarantee contains an obligation to honour an award then the award of the arbitral tribunal is binding on the guarantor. The obligation on a party to a contract containing an arbitration clause to meet an award is an obligation which arises out of the contract; a guarantee of ‘due fulfilment of any obligation’ in respect of the contract included a guarantee of the obligation to discharge an award.50 Clear words imposing that liability must be in either the arbitration agreement or in the guarantee in order to bind the guarantor to honour an award against the principal debtor. Lush J in Ex parte Young, Re Kitchin51 explained: You must find explicit words to make a person liable to pay any amount which may be awarded against a third person.

The other party cannot use the arbitration award as evidence in an action against the guarantor in the absence of such clear words that a guarantor unconditionally agreed to honour the award. The guarantor is entitled to have the liability proved as against him or her in the same way as the principal debtor. Lord Diplock in Moschi v Lep Air Services Ltd52 summed up the rule as: Whenever the debtor has failed voluntarily to perform an obligation which is the subject of the guarantee the creditor can recover from the guarantor as damages for breach of his contract of guarantee whatever sum the creditor could have recovered from the debtor himself as a consequence of that failure. The debtor’s liability to the creditor is also the measure of the guarantor’s.

As a consequence, the creditor may have to bring two claims in order to have a binding award against the principal debtor and a judgment against the guarantor. This, in turn, raises the spectre of inconsistent results emerging from parallel or consecutive proceedings because the findings of law or fact in one set of proceedings are irrelevant to the other set of proceedings. A probable solution is for the guarantor to agree to be bound by the findings of the arbitral tribunal.53 In practice, the guarantor will only do so if it is in his or her interest.

Parent Company Guarantees Alfred McAlpine Construction Ltd v Unex Corporation Ltd54 serves as a useful reminder of the procedural and substantial difficulties which may result from parent company guarantees given to single-purpose companies incorporated to carry out developments. 50

Compania Sudamericana de Fletes SA v African Continental Bank Ltd, The Rosarina [1973] 1 Lloyd’s Rep 21, per Mocatta J.

51

Id n 46 at 674.

52

[1973] AC 331 at 349.

53

Roche Products Ltd v Freeman Process Systems Ltd [1996] 80 BLR 102.

54

(1994) 70 BLR 26, 38 ConLR 63.

139

10 Division2_CHAPTER 10.indd 139

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Alfred McAlpine was employed by Panatown Ltd to construct a substantial office building in Cambridge, England. Unex Corporation Ltd entered a parent company guarantee to indemnify Alfred McAlpine Construction Ltd if Panatown Ltd defaulted on the contract and its obligations. Disputes arose between Alfred McAlpine and Panatown Ltd which were referred to arbitration. However, during the course of the arbitration, Alfred McAlpine sought to enforce the parent company guarantee and commenced an action in the High Court against Unex. Unex applied for a stay of proceedings under the inherent jurisdiction of the court, which was dismissed. On appeal, it was held that Unex’s rights and obligations were separate from the rights and obligations under the contract between Alfred McAlpine and Panatown. Unex’s liability to Alfred McAlpine was primary and did not rely on Panatown’s liability to Alfred McAlpine. Further, there were no explicit words making Unex liable to pay any amounts awarded by the arbitrator against Panatown. Based on the facts of the case, the Court of Appeal dismissed the appeal and refused to grant a stay of the action in court. Gildewell LJ held that while the arbitration determined the liabilities between Alfred McAlpine and Panatown, it was irrelevant to determining the liabilities of Unex. However, he went on to hold that because of the wording of the indemnity, an arbitration award did impact on the indemnifier in setting the maximum liability of Unex to McAlpine. Evans LJ held that there was a distinction between a contract of guarantee and a contract of indemnity. The former was strictly an undertaking by a surety to be responsible for the performance of another giving rise to a secondary liability. The guarantor (surety) only became liable if the principal failed to perform his obligations. By contrast, an indemnity was simply an obligation by the person to make good a loss suffered by another which was a primary liability. As Unex had not made or offered a formal admission of liability under the parent company guarantee, they could raise new matters in court not canvassed in the arbitration. This case should be compared with Roche Products Ltd v Freeman Process Systems Ltd55 where Judge Hicks QC distinguished the facts as the guarantor had offered to be bound by the findings of the arbitrator. The stay was ordered. The creditor was also unable to issue a claim against both the principal debtor and the guarantor. If the principal debtor therefore applied to the court, in which the claim was issued, to stay the proceedings, that court would be obliged to stay the litigation against the principal debtor except where the arbitration agreement was shown to be null and void, inoperative or incapable of being performed. Once again the creditor would have to succeed in two sets of proceedings. Therefore, a distinction should be made between a guarantee and an indemnity. 55

[1996] 80 BLR 102.

140

10 Division2_CHAPTER 10.indd 140

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

A guarantor is said to have a secondary obligation. An indemnifier is said to have a primary obligation. The distinction between a primary and secondary obligation is this: where there is a secondary liability then if the principal debtor is not liable the guarantor will not be liable either; where there is a primary liability then an action may proceed against the indemnifier even though the creditor has no enforceable rights against the principal debtor. The distinction between primary and secondary obligations has been criticised for having ‘raised many hair-splitting distinctions of exactly that kind which brings the law into hatred, ridicule and contempt by the public’.56

[10.7] MORTGAGEE A mortgagee is a creditor having a lien or charge for his debt with or without the right of possession.57 The court in Bonnin v Neame58 held that a mortgagee of a partner’s share was not a person claiming under the partnership and was not bound by an arbitration clause in the partnership deed. The court in Mount Cook (Northland) Ltd v Swedish Motors Ltd59 explained: To come within the expression, the person claiming this must be doing it “through or under” the party to the arbitration agreement. So the relationship between them must be an essential ingredient of the claim.

But if the claim is brought independently of being a party to the agreement, so that any relationship between them is irrelevant to the grounds advanced in support of the claim, then the claim is not brought through or under the party to the agreement.

[10.8]  MULTIPLE PARTIES Arbitration agreements are essentially bilateral agreements which take effect between two parties. When a dispute arises, it is the parties to the contract who are necessarily involved. However, there are several situations where it would be appropriate that arbitration proceedings involve more than two parties. The first situation is where the claimant in an arbitration agreement has two claims arising out of the same set of facts, one against the other party and the other against another person who is not a party to the arbitration agreement, but is part of a chain of contracts or related contracts. It may also be the case that in a multi-party joint venture, two of the joint venturers may commence separate arbitration proceedings against a third, as occurred in Siemens AG

56

Yeoman Credit Ltd v Latter [1961] 1 WLR 828 at 835.

57

P Ramanatha Aiyar, The Law Lexicon, ( 1992) at p 834.

58

[1910] 1 Ch 732.

59

[1986] 1 NZLR 720 at 725.

141

10 Division2_CHAPTER 10.indd 141

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

and BKMI Industrienlagen GmBH v Dutco Construction Company.60 Parallel arbitration proceedings may arise, for example, an employer in a construction contract may have a claim against a contractor and also the subcontractor. The second situation is where a party against whom a claim is made in an arbitration wishes to bring a third party into the arbitration as a respondent or a third party also wishes to make a claim against the respondent. Again by way of an example, in a construction contract, the contractor may seek compensation from the subcontractor who undertook the work which is the subject matter of the dispute between the owner and contractor. As a third example, A, B and C may enter a joint venture agreement governed by an arbitration agreement. A and B have a dispute and commence arbitration. Shortly after, a dispute arises between C and B. Rather than commencing a whole new set of arbitral proceedings, C may wish to join the arbitration between A and B. In both situations, the courts have highlighted the danger of inconsistent findings in different arbitrations on substantially the same facts which can have practically significant consequences, if one arbitral tribunal orders a party to do something that another arbitral tribunal forbids.61 However, there is no presumption that a multiplicity of proceedings is vexatious. Consolidation often makes commercial sense, reducing arbitrator and institutional fees, although this view is not universally shared. The courts always have the power to consolidate actions which as a general rule brings the obvious advantages of saving costs and time. It is not the same with arbitration. In virtually all jurisdictions, including Malaysia, an arbitrator has no power to consolidate disputes heard under different arbitration agreements.62 However, certain institutional rules allow consolidation, usually within the parties’ agreement.63 Arbitration proceedings, being consensual, cannot affect third parties. It is not possible for a series of distinct but identical or related claims to be disposed of in the same proceedings. A ruling in an earlier arbitration is not admissible evidence in later arbitrations and therefore the same issues may have to be determined in a series of separate hearings.64

60

Constr. Co., Casso. Civ.7 Jan. 1992 (French Cour de Cassation).

See Halifax Overseas Freighters v Rasno Export Technopromonport and Polskie Linie Oceaniczne PPW, The Pine Hill [1958] 2 Lloyd’s Rep 146; Collins v Cromie [1964] 1 WLR 633; Bulk Oil (Zug) AG v Trans-Asiatic Oil Ltd SA [1973] 1 Lloyd’s Rep 129; Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd v Eastern Bechtel Corpn and Chemichal Engineering & Construction Co Ltd [1982] 2 Lloyd’s Rep 425; cf Hanno (Heinrich) & Co BV v Fairlight Shipping Co Ltd, The Kostas K [1985] 1 Lloyd’s Rep 231.

61

62

Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 2 Lloyd’s Rep 373; Aquator Shipping Ltd v Kleimar NV, The Capricorn 1 [1998] 2 Lloyd’s Rep 379.

63

See KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 8, SIAC and HKIAC Rules.

64

Dolling-Baker v Merrett [1991] 2 All ER 890.

142

10 Division2_CHAPTER 10.indd 142

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

Consolidation of Arbitral Proceedings Under section 40(2) of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal has no power to order consolidation of arbitration proceedings or concurrent hearings unless the parties agree, even if the same arbitrator has been appointed to resolve each individual dispute. The parties must confer such a power on the arbitral tribunal before it can order consolidation or concurrent hearings.65 In each case, the parties must agree to the consolidation of the disputes into one arbitration or that they should be run concurrently. The consolidation of proceedings raises unique questions in arbitration as opposed to litigation because of the ability of the parties to determine the identity of the arbitral tribunal. One question that may arise is where two arbitrations are consolidated, which arbitral tribunal (if they are different), ought to make the order for consolidation and therefore survive the process? If an application is made sufficiently early, however, there is no reason why the court or other appointing authority may not appoint the same arbitral tribunal to hear the various disputes consecutively as happened in Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd v Eastern Bechtel Corporation and Chemical Engineering & Construction Co Ltd.66 The issue before the court was whether there should be separate arbitrators and separate arbitrations for the two claims or whether there should be one arbitrator only for both proceedings. On appeal, the Court of Appeal held that, as much as it would be desirable to have a single arbitration and avoid two potentially inconsistent findings on virtually the selfsame question, the court was powerless to order consolidation without the consent of the parties. Nonetheless, the court did order that the same arbitrator should be appointed in both arbitrations, so as to avoid inconsistent findings. However, it should be done in such a manner that neither party should feel that any issue had been decided against them beforehand or without their having had an opportunity of being heard in the case. The court further ordered that the issues be segregated into those which could be separated and decided first and those which could not. In so doing, the court upheld the principle of party autonomy that only the parties could agree to invest the arbitral tribunal with the power to order consolidation or concurrent hearings. A similar situation to the Abu Dhabi Gas case occurred in Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham67 where the same arbitrator was appointed by 65

Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 2 Lloyd’s Rep 373; Aquator Shipping Ltd v Kleimar NV, The Capricorn 1 [1998] 2 Lloyd’s Rep 379.

66

[1982] 2 Lloyd’s Rep 425.

67

[2011] 9 MLJ 640.

143

10 Division2_CHAPTER 10.indd 143

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the KLRCA for two arbitrations involving the same applicant. The court held that the applicant’s contention that the arbitrator would be influenced by the events of evidence in the other proceeding was improbable and baseless. As noted earlier, institutional arbitration, depending on the applicable rules, also provide for consolidation. KLRCA’s arbitration rules on consolidation proceedings are dealt with in detail in a later chapter of the book.

Joinder of Third Parties As arbitration fundamentally relies on the consent of the parties, the joinder of a third party that was not privy to the original arbitration agreement and does not consent to the joinder is conceptually irreconcilable. The parties to an arbitration agreement could agree to have any number of third parties joined to the proceedings but the forced joinder of non-parties has been described as ‘a major derogation from the principle of party autonomy, which is of foundational importance because all arbitrations must proceed in limine from an agreement to arbitrate’. The Arbitration Act 2005 itself is silent on third party joinder. However, the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provide that:68 The arbitral tribunal may, at the request of any party, allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided such person is a party to the arbitration agreement.

This limits joinders to those parties already privy to the arbitration agreement and is therefore uncontroversial and a sensible procedural step to deal with the third example given above where multiple disputes may arise between different parties to an arbitration agreement. One potential concern may be that if a third party is joined to an arbitration after the arbitral tribunal has been appointed, it will have had no opportunity to participate in the appointment of that arbitral tribunal. A third party voluntarily joining as a claimant could be presumed to have waived that privilege. But a third party who has been joined as a respondent will certainly argue that this constitutes a violation of the requirement that parties are treated with equality. However, under the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), the arbitral tribunal may allow the joinder of a third party, the implication being that only a consensual joinder is possible under the rules as arbitral tribunal cannot order such a joinder. No party can be forced into concurrent hearings against his will. The arbitral tribunal nor the court has any power to make the parties acquiesce in this to prevent the duplication of proceedings.

68

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 17(5).

144

10 Division2_CHAPTER 10.indd 144

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

There are, however, limited instances of arbitral regimes allowing consolidation or joinder of a party without the unanimous consent of the original parties to the arbitration agreement, and where parties arbitrate under those rules, consent to consolidation or joinder in compliance with the rules is assumed and should be uncontroversial. The arbitral tribunal in Astro v FM case which was conducted under the SIAC Arbitration Rules, heard a preliminary application for the  joinder  of (consenting) parties who were previously not party to the arbitration agreement. The arbitral tribunal decided that it had the jurisdiction to allow the joinder.  FM did not challenge this decision under article 16 of the Singapore International Arbitration Act69 (‘IAA’), the arbitration proceeded, and Astro was ultimately successful, with the arbitral tribunal rendering five awards amounting to approximately US$250m. Astro thereafter obtained leave from the Singapore High Court to enforce the awards. This prompted FM to resist the enforcement orders on the ground that, among others, there was no arbitration agreement with the joined parties and therefore the arbitral tribunal had exceeded its jurisdiction in joining them. The High Court held that in Singapore under the IAA, when a ‘domestic international award is not set aside, it is “final and binding” and enforcement could not be resisted’, ie, a party must challenge an award within the prescribed statutory time period or forfeit its right to object.70 The Court of Appeal rejected the High Court’s judgment and held that a preliminary ruling on jurisdiction can be challenged for the first time, passively, at the enforcement stage. The Court of Appeal then considered the substance of the challenge and held that the joinder was invalid, reducing the award from the initial US$250m to around US$1m.71

Class Action Arbitrations A relatively new area of debate in arbitration is the concept of class arbitrations. These involve claims by a class of claimants (such as all the purchasers of a certain model of car during a specific period), usually too numerous for it to be practical to exercise powers of joinder, who have a common grievance or interest and seek relief that would be beneficial to all members of the class, ie damages. They are represented by a class representative and single legal team on behalf of the entire class. 69

Cap 143A.

70

Towers, ‘Active vs Passive Remedies in Arbitration—A Malaysian Perspective of The Astro-FM Case’, [2014] 3 MLJ i at ii.

71

Id.

145

10 Division2_CHAPTER 10.indd 145

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Class arbitrations provide a number of advantages for plaintiffs, not least the vast reduction of legal fees that might otherwise dwarf the damages in issue in low-value cases, making them appropriate in consumer disputes. These kinds of arbitrations have been increasingly common in the USA since the Green Tree Financial Corp v Bazzle72 case. Since then, the American Arbitration Association has conducted several hundred class arbitrations. Class actions, or representative litigation is possible in Malaysia but the arbitration legislation provides no direct mechanisms for class arbitrations. This is because section 40(2) of the Arbitration Act 2005 provides that an arbitral tribunal has no power to order a consolidation unless agreed by the parties. It would be possible for the various contracts entered into between a company and its consumers to contain a provision expressly allowing class arbitrations, but it is unlikely that a company would agree to such a clause. The biggest conceptual problem raised by class arbitrations is consent; since the consent of the parties is of fundamental importance in arbitration, it is difficult to argue that one party would have intended for the arbitration agreements it enters into many times with separate parties would be dealt with by a single, class arbitration. Another issue that has arisen in the USA in the context of class arbitrations is class action waivers, whereby parties to a contract agree that any arbitration must be brought on an individual basis. US courts have held such clauses to be unenforceable in support of class arbitrations.

[10.9]  TRUSTEES AND PERSONAL REPRESENTATIVES Personal representatives are the executors nominated in a valid will or the appointed administrators of the deceased’s estate where the deceased has died intestate. An executor may do all such acts as may be necessary for the management and administration of the estate. There is no reason why an executor cannot refer to arbitration disputes connected with the management and administration of the estate, if it is necessary to do so. In fact, trustees and personal representatives have the statutory power to be parties to an arbitration and to enter into arbitration agreements in respect of any dispute which arises from the estate or trust in their control. This statutory power may, however, be limited or even abrogated by the trust deed. Trustees or personal representatives will not incur any personal liability as long as they have acted in good faith. Unless otherwise agreed by the parties, if a party to the arbitration dies, the arbitration agreement survives and existing proceedings are not automatically terminated, except 72

539 U.S. 444 (2003).

146

10 Division2_CHAPTER 10.indd 146

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

where provided for by law, such as where the substantive cause of action is personal to the deceased. The personal representatives of the deceased may enforce that agreement or have the agreement enforced against them. This confirms that the earlier common law principle bringing a cause of action or obligation to an end on death does not apply to arbitrations. Matters become complicated when a party dies during the course of an arbitration. Notwithstanding that the arbitration is not automatically terminated, until the personal representatives are appointed and made parties to the arbitration there will only be one party in the arbitration proceedings. The problem is less acute if one of the parties dies prior to the appointment of the arbitrator. In such a case, the personal representative will act as that party and the claim will be made either by or against the personal representative. Where the party dies during the course of the arbitration, the person named as executor will wish to investigate both the estate and the claim. Notice of a party’s death should be given to both the arbitrator and the other party in the arbitration. It may be that the person named as executor will wish to renounce the office of executor, especially where the estate would be unable to meet an award made against it. On the death of a party to the arbitration, an arbitrator would be advised to stay the proceedings pending the appointment of a personal representative.

[10.10]  OFFICIAL ASSIGNEE A contract that has been entered into by a bankrupt is binding as against the bankrupt but not as against the bankrupt’s estate. A bankrupt cannot submit to arbitration so as to bind his or her estate. The bankrupt can be a party to an arbitration but not in order to put his creditors at a disadvantage.73 The bankrupt party’s estate passes to the official assignee and is subject to the Bankruptcy Act 1967.74 At common law, a bankruptcy order does not have the effect of discharging an existing arbitration agreement nor does it revoke the authority of the arbitrator appointed by the bankrupt.75 If the official assignee or trustee in bankruptcy adopts the arbitration agreement, they may commence or defend an arbitration.76 When the trustee in bankruptcy does not adopt the contract, the court having jurisdiction in the proceedings may, on the application of any other party to the 73

In the Matter of the Arbitration between John Milnes and Robert Henderson Robertson (1854) 15 CB 451.

74

(Act 360).

75

Hemsworth v Brian (1845) 1 CB 131.

76

Arbitration Act 2005 s 49(1); see also Marsh v Wood (1829) 9 B & C 659; Sturges v Curzon 7 Exch 17; Pennel v Walker (1856) 18 CB 651.

147

10 Division2_CHAPTER 10.indd 147

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

agreement or the trustee in bankruptcy, order any matter to which the arbitration agreement applied to be referred to arbitration.77

[10.11]  LIQUIDATOR, ADMINISTRATOR OR RECEIVER Once a company has ceased to exist, any arbitration agreements or arbitral proceedings to which it is a party come to an end.78 Lloyd LJ in Baytur SA v Finagro Holding SA79 explained the rationale, ‘an arbitration requires two or more parties. There cannot be a valid arbitration when one of the parties has ceased to exist’. Megaw LJ in Foster Yates and Thom Ltd v H W Edgehill Equipment Ltd80 held, Apart from authority, I should have taken the view that when a corporate body is dissolved as a result of winding up, any action which is pending at the date of dissolution ceases, not temporarily and provisionally, but absolutely and for all time... That is the view which I should have taken on this issue as a matter of principle. It is confirmed in my judgment, inferentially, by reference to the Rules of the Supreme Court; and also, much more importantly, by reference to the decision of the House of Lords in Morris v Harris.81

The dissolution of a company should not be confused with the scheme of arrangement of a company. Where there is a scheme of arrangement proposed between the company and its creditors, the court may restrain further proceedings in any action against the company except by leave of court, and subject to such terms as the court may impose. This also encompasses arbitral proceedings. Where a company is being wound up, the liquidator may bring or defend proceedings and may by giving notice disclaim any onerous property such as unprofitable contracts, and thereby disclaim any arbitration agreements within them. On being informed of the appointment of a liquidator, the arbitrator has no option but to issue directions to the parties indicating that the arbitration proceedings are temporarily stayed. Once the company is wound up and the liquidator has control of the company’s assets, the liquidator has the power to commence an arbitration or continue with an existing one. A liquidator was able to invoke an arbitration clause to obtain a stay of court proceedings in Tanning Research Laboratories Inc v O’Brien82 on the basis that the liquidator stood in the place of the party. The arbitrator may make a peremptory order stating that failure to comply which may lead to the arbitration being terminated if there is no response from the liquidator doing so.83

77

Arbitration Act 2005 s 49(2) and Rules of Court 2012 O 69 r 2(j).

78

Baytur SA v Finagro Holding SA [1992] QB 610.

79

[1992] QB 610 at 619.

80

(1978) The Times, 29 November 1978.

81

[1927] AC 252.

82

[1990] HCA 8.

83

See Crampton and Holt v Ridley & Co (1887) 20 QBD 48; Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625.

148

10 Division2_CHAPTER 10.indd 148

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

An administrative receiver when appointed takes the role of the board of directors. The administrative receiver cannot disclaim unprofitable contracts but, bearing in mind the company’s position, may repudiate them by merely failing to perform the company’s obligations. The other party is entitled to damages but as an unsecured creditor.

[10.12] ASSIGNEE A party to a contract which contains an arbitration clause can assign its rights under the contract to a third party (the assignee). The assignee will then be bound by and able to invoke the rights of the arbitration clause.84 Some decisions state that this is so even where the transfer agreement assigning the contract rights does not contain an arbitration clause. The derivative party is obliged and entitled to arbitrate any claim, and can take advantage of any claim already advanced in pending arbitration proceedings by the original party so as to defeat any time bar arising before assignment or transfer. Assignment means a transfer of the rights of a party arising out of a contract, or part of those rights, to another person who is a stranger to the contract. An assignment may occur in two ways: by operation of law or by the party to the contract passing its rights to the third party by a contractual assignment. A valid assignment will allow the third party to sue under the contract in respect of the rights assigned to it. An assignment occurs, for example, on the death of a party to a contract, when the rights and liabilities of non-personal contracts vest in the executors. On the bankruptcy of a party, the rights and liabilities of non-personal contracts vest in the official assignee or trustee in bankruptcy. Assignments are common in commercial settings therefore it is reassuring to note that as a general rule jurisdictions allow the benefit of arbitration clauses to be assigned. It is only the benefit of a contract which can be assigned and the contract must not be of a personal nature.85 The burden of a contract cannot be assigned.86 However, the burden of a contract may be performed by a third party where there is a novation of the contract or where vicarious performance of the contract is permitted. If the contract includes an effective non-assignment clause, the assignee is not bound by an arbitration clause.87 An assignment may be legal or equitable. A legal assignment may be limited to a particular right or claim arising under the contract enabling the assignee to sue under the contract in his own name.88 84

Shayler v Woolf [1946] Ch 320; Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov [1990] 2 Lloyd’s Rep 11; Schiffahrtsgesellschaft Detler von Appen GmbH v Voest Alpine Intertrading GmbH [1997] 2 Lloyd’s Rep 279; Hela Pharma AB v Hela Pharma Australasia Ltd [2005] NZCA 11, CA.

85

Tolhurst v Associated Portland Cement Manufacturers (1900) Ltd [1902] 2 KB 660.

86

Nokes v Doncaster Amalgamated Collieries Ltd [1940] AC 1014.

87

Bawejem Ltd v MC Fabrications Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 377.

88

See Rumput (Panama) SA and Belzetta Shipping Co SA v Islamic Republic of Iran Shipping Lines, The Leage [1984] 2 Lloyd’s Rep 259.

149

10 Division2_CHAPTER 10.indd 149

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

If the assignment is equitable, then the assignee must sue in the assignor’s name or, if the assignor refuses to be joined as a claimant, must add the assignor as a respondent.89 An arbitration agreement in a contract is assignable before and after the arbitration has started. However, where arbitration is in progress, neither a legal nor equitable assignee will automatically become a party to the arbitration. The court in Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov90 held that a legal assignee has to take two steps before he can become a party to a pending arbitration: • •

the first step is that he has to give notice to the other side; and the second step is that he must give notice to the arbitrators.

Hobhouse J explained as follows: Once these steps have been taken both the practical and conceptual difficulties are, or can be, resolved. The right to arbitrate is assignable; that assignment is completed and becomes legally binding upon the other persons concerned by the service of the notice. The service of the notice and the intervention in the arbitration provided as effective and satisfactory method of carrying on the proceedings as that which is provided in relation to litigation by RSC, Ord 15, r 7(2).

The court in Baytur SA v Finagro Holdings SA91 approved the approach taken when dealing with the position of an equitable assignee in arbitration proceedings where no notice of the assignment had been given to the other party or the arbitrator. Lloyd J held: I would decide the present case on this simple ground. An assignee does not automatically become a party to a pending arbitration on the assignment taking place in equity. Something more is required. He must at least given notice to the other side, and submit to the jurisdiction of the arbitrator.

However, by way of obiter, Lloyd J questioned whether a mere submission to the jurisdiction of the arbitrator would be sufficient for an assignee to become a party to the arbitration or whether the other party to the arbitration and the arbitrator first had to consent to the assignee becoming a party. This question is particularly relevant where the assignee no longer exists and the question of costs arises. Assignment does not automatically end an arbitration. The court in The Choko Star92 said that in principle it was undesirable that defendants could escape liability simply by merging with another company.

89

William Brandt’s Sons and Co v Dunlop Rubber Co Ltd [1905] AC 454; Weddell v JA Pearce & Major [1988] Ch 26.

90

[1990] 2 Lloyd’s Rep 11 at 18; Longmore J in Eurosteel Ltd v Stinnes AG [2000] 1 All ER (Comm) 964.

91

[1991] 4 All ER 129.

92

Industrie Chimiche Italia Centrale v Alexander G Tsavliris & Sons Maritime Co, Pancristo Shipping Co SA and Bula Shipping Corpn, The Choko Star [1987] 1 Lloyd’s Rep 508.

150

10 Division2_CHAPTER 10.indd 150

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

Hobhouse J in Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov93 stated that the assignor would remain liable for costs already incurred in the arbitration and that the assignment added another party who was potentially liable for those costs. If the assignor ceased to exist, then the burden of costs will fall solely on the assignee. This conflicts with the rule that an assignor cannot transfer the burden of a contract to an assignee. Lloyd J in Baytur SA v Finagro Holdings SA94 in considering a situation where there was a counterclaim stated that: There would be scope for great injustice if an insolvent assignor could assign away the benefit of a claim in arbitration to an associated company, while remaining solely liable for the burden of the respondent’s counterclaim. This has led me to question whether a mere submission is enough. Because of the nature of arbitration, as a consensual method of settling disputes, it may be that the consent of the arbitrator, and the other party to the arbitration, is required.

If this is the correct analysis, then the only exception might be where the foreign law creates a universal successor, as in National Bank of Greece and Athens SA v Metliss.95 However, the scope for injustice is limited by the rule that a legal or equitable assignee takes the benefit: ‘subject to all rights of set-off and other defences which were available against the assignor.’ Therefore, an assignee of a claim takes subject to any counterclaim by the other party to the contract arising out of the contract.96 An equitable assignee must at least serve notice on the other side and submit to the jurisdiction of the arbitrator before an equitable assignee of a cause of action can become party to an arbitration relating to it but commencing before the assignment.97 Where an equitable assignment has taken place but the other party has had no notice of it and pays or settles with the assignor that party will have no liability to the assignee.98 The difference between a legal and equitable assignment is therefore a matter of procedure. If the equitable assignee sues in his own name without joining the assignor as a party, then the proceedings will be a nullity.

[10.13] AGENTS An agent may enter into an arbitration agreement on behalf of its principal. The agency agreement can be express or implied. There need not always be a contract between the agent and principal. In some situations, the agent-principal relationship may arise by reason of the conduct of the parties or by operation of law. 93

[1990] 2 Lloyd’s Rep 11. See also London Steamship Owners Mutual Insurance Association Ltd v Bombay Trading Co Ltd, The Felice [1990] 2 Lloyd’s Rep 21 at 27 (though opposed to the reasoning in Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov [1990] 2 Lloyd’s Rep 11 supra).

94

[1991] 4 All ER 129 at 133.

95

[1958] AC 509.

96

See Roxburghe v Cox (1880) 17 ChD 520 at 526.

97

See also Baytur SA v Finagro Holdings SA (1991) Times, 21 June, CA (Eng).

98

Herkules Piling Ltd v Tilbury Construction Ltd 61 BLR 107.

151

10 Division2_CHAPTER 10.indd 151

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

When an agent enters into a contract on behalf of its principal with a third party, the contract is between the principal and third party. The agent cannot sue or be sued under the contract. Therefore, where an arbitration agreement is within the contract, the agent cannot be a party to the arbitral proceedings. A major exception to this general proposition is when an agent acts for an undisclosed principal. This may occur when the agent does not disclose to the third party the fact that there is an agency agreement. The third party believes that he or she is contracting with the agent and, as such, may be able to sue the agent.99 On the other hand, an agent is entitled to assume that the third party consents to contract with anyone on whose behalf the agent has been authorised to act and an undisclosed principal may still intervene in a contract between an agent and a third party. In turn, an undisclosed principal may be sued on the agreement. Where the principal and agent are both potentially liable, the third party must elect whether to proceed against the principal or agent. Having elected as such, the third party loses the right to proceed against the other. In such a situation, the third party may elect to arbitrate either against the principal or agent.100

[10.14] LAWYERS A lawyer has no implied authority to bind his client by a submission to arbitration.101 If he does engage in a binding submission that would be in breach of his mandate and he will be personally liable.102 Once a dispute has been referred, however, the lawyer has implied authority to bind his client in matters relating to the conduct of the arbitration proceedings.103

[10.15] SUBCONTRACTORS The privity of contract rule permits only parties to the contract to sue or be sued under the contract. In the building industry, the arbitration agreement in the main building contract is between the main contractor and the employer. The employer and subcontractor cannot litigate as there is no privity of contract between them. Although there may be no dispute between the main contractor and employer, certain forms of building subcontracts have a ‘name borrowing’ provision which permits a subcontractor to bring an action against the employer in the name of the main contractor subject to the subcontractor giving an indemnity and security to the main contractor as may reasonably require.104 99

Public Trustee v Taylor [1978] VR 289.

100

See Higgins v Senior (1841) 8 M & W 834; cf Keighley, Maxsted and Co v Durant [1901] AC 240 at 261.

101

Sutton, Gill and Gearing Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 3-038; Macaulay v Polley [1897] 2 QB 122, Wright v Castle (1817) 3 Mer 12.

102

Ex p Hughes (1822) 5 B & Ald 482; Burrell v Jones (1819) 3 B & Ald 47.

103

R v Hill (1819) 7 Price 636.

104

See PAM 1998 Sub-Contract Form, cl 11.6.

152

10 Division2_CHAPTER 10.indd 152

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

The main contractor could authorise the subcontractor to conduct arbitration on his or her behalf. This would normally occur when the employer or the supervising officer makes an adverse decision against the subcontractor. If it was mere ‘name borrowing’ arbitration, then it is viewed as the conduit for disputes solely concerning the employer and the subcontractor. The right of the subcontractor to bring such an action is strictly limited to the matters identified in the subcontract.105 The award itself would only be binding on the main contractor to the extent of the contractor’s authority intends to binds.106 In order for the ‘name borrowing’ to occur, the main contract will be incorporated into the subcontract by reference. The court in Trafalgar House Construction (Regions) Ltd v Railtrack plc81 held that although the main contract and subcontract were legally separate, they were ‘plainly connected with each other both commercially and in their terms’.107 The main contractor in Co-operative Wholesale Society Ltd v Birse Construction Ltd108 brought arbitration proceedings for loss and expense arising from breach of contract against the employer on behalf of the subcontractor.109 The arbitral tribunal awarded damages in the name of the contractor on behalf of the subcontractor against the employer. Without paying the sum, the employer fell into liquidation. The subcontractor then tried to recover the monies due on the award from the main contractor. The court held that even though the employer had not paid any monies to the main contractor, the main contractor was still obliged to comply with the arbitral tribunal’s award and pay the subcontractor. Phillips LJ explained: It is common ground that, in addition to his duty to lend his name to the subcontractor for name-borrowing arbitrations in accordance with the specific provisions of the subcontract, the main contractor can also be obliged to pursue an arbitration for the benefit of the subcontractor pursuant to clause 8(c) and clause 12 of the subcontract... it is implicit that where, in an arbitration under the main contract, the arbitrator makes an award of a sum which should have been certified as due in respect of the subcontract works, that sum falls to be treated in the subcontract as a sum duly certified, so that, in that respect, the award is binding on the subcontract.

Phillips LJ added that it would lead to an absurd result if the arbitration award was not to have an effect on the subcontract. The subcontractor could then insist on borrowing the main contractor’s name in order, by arbitration, to challenge a certificate of the architect but that decision would then not have a direct effect on the subcontract. 105

See PAM 1998 Sub-Contract Form, cl 27.0 which limits the action to disputes on certified amounts or failure to certify by the Architect.

106

Durham (Gordon) & Co Ltd v Haden Young Ltd (1990) 52 BLR 61; Belgravia Property Co Ltd v S & R (London) Ltd [2001] All ER (D) 253 (Jul).

107

(1995) 75 BLR 55 at 79.

108

84 BLR 58.

109

84 BLR 58 at 71.

153

10 Division2_CHAPTER 10.indd 153

10/10/16 7:16:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A ‘name borrowing’ arbitration therefore must be distinguished from a ‘rights and benefits arbitration.’ The former is instituted and controlled by the sub-contractor and the latter is an arbitration conducted by the subcontractor with the express and specific authority of the main contractor and the main contractor would be bound by the award.110

[10.16]  FOREIGN SOVEREIGN Sovereign or state immunity is an important consideration, particularly in international arbitrations. A sovereign entity, which can include a monarch, a nation state, a government agency and a sovereign wealth fund, can claim immunity from suit and enforcement. It is well-settled that a sovereign can enter into an arbitration agreement and submit to the jurisdiction of the arbitral tribunal, but an agreement by a foreign sovereign with a company for the settlement of disputes by arbitration does not import a waiver of the right of the sovereign to refuse to submit to the jurisdiction of the court on an application by the other party to the agreement for leave to enforce the award. An application by the sovereign to set aside the award is not a submission to the jurisdiction of the court and the company may still be prevented from enforcing the award. An arbitrator is not a court and by appearing before the arbitrator, the foreign sovereign does not necessarily submit to the jurisdiction.111 The English Supreme Court has held that: It appears that ‘there was during the 20th century a growing recognition round the world of the restrictive doctrine of state immunity under which immunity related to government acts in the exercise of sovereign authority (acta jure imperii) but not to commercial activities carried on by the state (acta jure gestionis). As I see it, the conclusion that these proceedings are proceedings relating to a commercial transaction is no more than a further example of that growing recognition.

As a consequence, sovereigns may not be afforded immunity where the dispute is related to commercial activities only. Whilst the average company is unlikely to enter many contracts with a monarch or a whole nation state, an investing sovereign wealth fund is a more likely partner; with the assets of several such funds approaching US$500 billion and the global total of such funds some US$6.5 trillion, a contract with such a fund is more likely. Given that successful enforcement of arbitration agreements against states and sovereigns appears to remain the exception rather than the rule, it would be wise for a party contracting with one to request an express waiver of immunity to the recognition and enforcement of the arbitral award. 110

111

Durham (Gordon) & Co Ltd v Haden Young Ltd (1990) 52 BLR 61; Stewart (Lorne) Ltd v William Sindall plc and North West Thames Regional Health Authority 35 BLR 109.

Duff Development Co Ltd v Kelantan Government [1924] AC 797, [1924] All ER Rep 1, HL.

154

10 Division2_CHAPTER 10.indd 154

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 10  Who May Refer Matters to Arbitration?

It is also worth noting that the difficulties which a foreign plaintiff faces in suing members of the various Malaysian sultanates, even when they are not acting as the Head of State, may be replicated in enforcement proceedings elsewhere and due diligence should be exercised at the contract-formation stage to discover whether the other party is considered a sovereign in its home jurisdiction.

155

10 Division2_CHAPTER 10.indd 155

10/10/16 7:16:51 AM

10 Division2_CHAPTER 10.indd 156

10/10/16 7:16:51 AM

Chapter 11

SCOPE OF ARBITRATION AGREEMENT [11.1]  Nature of Dispute��������������������������������������������������������������������������������������������������� 157 [11.2]  Forms of Words Employed������������������������������������������������������������������������������������ 160

[11.1]  NATURE OF DISPUTE Arbitration is a consensual process, making it vital that any dispute referred to arbitration falls within the scope of the agreement. ‘[T]he written form requirement does not mandatorily mean that the contractual intention must be expressed in one document signed by both parties. It is therefore undisputedly allowed, and relevant here, that the intention to refer to arbitration may also be expressed by means of a reference to a separate document in which the arbitration clause is contained’.1 If the arbitral tribunal decides on a dispute outside the jurisdiction conferred upon it by the arbitration agreement, it will be acting without proper mandate and the award may be set aside. The following types of dispute have been considered capable of falling within the scope of a suitably drafted arbitration agreement: (1) Whether there has been a repudiation of the contract by one party and, if so, whether that repudiation has been accepted by the other party. However, repudiation by one party which is accepted by the other party does not put the contract out of existence but rather it survives for the purpose of measuring the claims arising out of the breach. (2) Whether the contract has been frustrated. It is immaterial whether the contract is partly executed or wholly executory. If the contract has been frustrated, the arbitrator has power to grant relief in respect of quasi-contractual claims based on quantum meruit. (3) Whether the making of the contract was induced by misrepresentation. An arbitrator can rescind the contract or award damages in lieu of rescission. (4) Whether the contract is voidable on the ground of non-disclosure. Lord Denning MR in Mackender v Feldia AG2 stated, ‘where a contract is avoided on the ground of nondisclosure, it is not avoided from the beginning but only from the moment of avoidance’. (5) Whether the contract is binding on the parties despite the failure of a condition precedent to the contract.

Final Award, CAM Case No. 7211, 24 September 2013 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, Volume XXXIX (2014) at pp 275–276.

1

[1966] 3 All ER 847.

2

157

11 Division2_CHAPTER 11.indd 157

10/10/16 6:57:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(6) Whether one party is able to escape liability under the contract by relying on a termination provision in the contract. (7) Whether the parties entered into the contract under a mistake giving rise to a claim for rectification of the contract. But Lords MacMillan and Wright in Heyman v Darwins Ltd3 suggested the view that a dispute as to mistake is not within the scope of an arbitration agreement. (8) Whether the contract is unenforceable for illegality. (9) Whether the contract is void ab initio, including for reasons of bribery or illegality. (10) Whether the contract is voidable on the ground of fraud. (11) Whether the contract has been varied or replaced by a new contract. (12) A claim as to the existence of a trade custom affecting the rights and obligations of the parties to the contract. (13) A claim that the contract contained an implied term or that there was a collateral contract. (14) A claim for damages for breach of the arbitration agreement itself. (15) A claim for a general average contribution. (16) A claim in tort where the tortious claim has a sufficiently close connection with the contractual claim. The court in Woolf v Collis Removal Service4 held that a claim in negligence had a sufficiently close connection with the alternative claim under the contract as the contractual claim was founded on the obligation of diligence in the contract and the tortious claim was founded on the non-contractual obligation. (17) A claim for conversion in Empresa Exportadora de Azucar v Industria Azucarera Nacional SA, The Playa Larga and The Marble Islands5 had a sufficiently close connection with the claims under the contract. (18) A claim for damages for negligent misstatement in Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors Ltd6 was within the scope of the arbitration agreement. A claim of wrongful arrest of a ship in Astro Vencedor Compania Naviera SA of Panama v Mabanaft GmbH, The Damianos7 was within the scope of the arbitration agreement. (19) An undisputable claim, to the extent that it has not been unequivocally admitted. (20) In the construction context, tortious disputes, sufficiently closely connected with the contract, can be dealt with through arbitration. A respondent can be concurrently liable in contract and tort, which is relevant in construction because there are often issues with limitation in construction cases due to the difficulty in discovery that a breach of contract has occurred. A claim in tort can therefore be more advantageous compared to a contractual claim. 3

[1942] 1 All ER 337.

4

[1947] 2 All ER 260.

5

[1983] 2 Lloyd’s Rep 171.

6

[1988] 2 Lloyd’s Rep 73.

7

[1971] 2 QB 588.

158

11 Division2_CHAPTER 11.indd 158

10/10/16 6:57:54 AM

Chapter 11  Scope of Arbitration Agreement

Disputes as to the Validity of the Contract Arbitral tribunals can decide whether a contract is void, such as for being ultra vires the powers of the company, or for initial illegality. There was for some time a view that arbitral tribunal could never have jurisdiction to decide whether a contract was valid, and that such a dispute could not be within the scope of an arbitration agreement. However, the evolution of the doctrine of separability has enabled arbitrators to decide whether or not there was ever a binding contract if the scope of the arbitration agreement is wide enough. Steyn J in Harbour Assurance Co (UK) Ltd v Kansa General International Insurance Co Ltd8 explained that: Once it became accepted that the arbitration clause is a separate agreement, ancillary to the contract, the logical impediment to referring an issue of the invalidity of the contract to arbitration disappears. Provided that the arbitration clause itself is not directly impeached (e.g. by a non est factum plea), the arbitration agreement is as a matter of principled legal theory capable of surviving the invalidity of the contract.

Lord Hoffman in Fiona Trust & Holding v Privalov9 explained the reasoning that parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitral tribunal’s jurisdiction. As Longmore LJ in Fiona Trust & Holding v Privalov stated:10 If any business man did want to exclude disputes about the validity of a contract, it would be comparatively easy to say so.

Many model arbitration clauses make it clear that the agreement includes the reference of any question regarding the contract’s existence, validity or termination. It is only in cases where the arbitration agreement itself is directly impeached, such as where one party alleges that it never signed the contract containing the arbitration clause, that the arbitral tribunal would be prevented by the court from deciding the issue. However, the generally accepted principle of interpretation of arbitration agreements is that it has to be interpreted in a way that upholds its validity and

8

[1993] 1 Lloyd’s Rep 455.

9

[2007] 4 All ER 951, [2007] UKHL 40.

10

[2007] 1 All ER (Comm) 891 at [17].

159

11 Division2_CHAPTER 11.indd 159

10/10/16 6:57:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

legal effect’.11 Furthermore, as it was held in X v AY and BY, ‘once the existence of an arbitration agreement has been found, its scope must be interpreted liberally’.12 The Supreme Court of India also supported this pro-arbitration trend in it decision in Arasmeta Captive Power Company Private Limited v Lafarge India Private Limited by restricting the extent to ‘which courts could interfere and scrutinize the scope of the arbitration agreement when appointing an arbitrator under Section 11 of the Arbitration Act’.13 Circumstances where the allegation will directly impeach the arbitration agreement include an allegation that the contract containing an arbitration agreement was void ab initio for illegality, never had any consideration, was uncertain, was to be treated as having never existed under agreement by the parties, or was replaced by a subsequent contract which was an ‘accord and satisfaction’ substituting wholly new rights and obligations for those under the original contract. There is no unified approach as to whether allegations of criminal activity may be covered by an arbitration clause. For instance, in  Interprods Limited v De La Rue International Limited,14  the Commercial Court held that ‘it would seriously restrict the ambit of arbitration clauses, … the allegation of criminal conduct to be sufficient to deprive the arbitral tribunal of jurisdiction to determine contractual rights and obligations in light of that criminal conduct’.15 However, if the arbitration agreement was, for example, contained in a separate document that was not impeached by any of the allegations listed above, the doctrine of separability discussed in Chapter 8 would allow the arbitral tribunal to decide a dispute on the validity of the main contract.

[11.2]  FORM OF WORDS EMPLOYED Whether a particular dispute falls within the scope of an arbitration agreement is a question of construction of the form of words of the arbitration clause, giving the words their natural and proper meaning in all the circumstances of the case. CIArb Guidelines on Jurisdictional Challenges recommend arbitrators to ‘carefully examine the wording of the clause’, to check whether there are any time bars because ‘an 11

Final award in ICC case no. 14581 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, volume XXXVII (2012) at pp 81–82.

12

First Civil Law Court, Judgment of February 27, 2014, available at: http://swissarbitrationdecisions.com/ arbitration-clause-survives-termination-its-scope-be-interpreted-liberally.

13

Herbert Smith Freehills LLP, ‘Supreme Court confirms that scope of an arbitration agreement should be determined by arbitral tribunals’, (2014) 5 February, available at: http://lexology.com/library/detail.aspx?g=d737f655-f86142a0-b1bd-6af726d85862.

14

Interprods Limited v De La Rue International Limited [2014] EWHC 68 (Comm) at [7].

15

B Fletcher, ‘Is your Arbitration clause wide enough to catch dispute based upon criminal conduct? (Interprods v De La Rue)’, (2014) 5 February, available at: http://blogs.lexisnexis.co.uk/dr/arbitration-clause-wide-enough-tocatch-dispute-based-upon-criminal-conduct-interprods-v-de-la-rue/.

160

11 Division2_CHAPTER 11.indd 160

10/10/16 6:57:54 AM

Chapter 11  Scope of Arbitration Agreement

arbitration agreement may be worded in such a way that it contains an express time limit’ and ‘to determine the enforceability of the arbitration agreement in relation to those disputes in order to ascertain whether the claim is admissible’.16 Arbitration agreements ‘differ in language; and the interpretation of the parties’ intentions as to the scope of their agreement is not always an easy exercise’.17 The court is not bound by the doctrine of precedent to construe a particular form of words in an arbitration clause in one contract in the same way as that form of words has been construed in an earlier case involving another contract. Nevertheless, a decision as to the meaning of a particular form of words may be of persuasive authority in a later case involving the construction of the same form of words. The extent to which an earlier decision may be persuasive will depend upon the similarity between the contracts and the surrounding circumstances in the two cases. General words like ‘claim’, ‘difference’ and ‘dispute’ confer the widest possible jurisdiction. They must, however, be construed by reference to the subject matter of the contract in which they are included. These general words are often used in the model clauses of many leading institutions aiming ‘at capturing most potential disputes arising from an agreement (eg ICC, LCIA, SCC and WIPO)’.18 The courts have expended considerable judicial energy examining the semantic differences in the wording of arbitration agreements and the species of disputes which they could remit to arbitration. The various findings of courts as to the meanings of such words are not invalid but doubt has been case on their utility. The House of Lords in Fiona Trust & Holding v Privalov19 explained that, notwithstanding that ‘it may be a great disappointment to the judges who explained so carefully the effects of the various linguistic nuances’, the time had come to ‘draw a line under the authorities to date and make a fresh start’ and that ‘parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator’s jurisdiction’.

16

CIArb Guidelines on Jurisdictional Challenges at pp16–17, available at: http://www.ciarb.org/docs/defaultsource/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-rules/international-arbitrationguidelines-2015/2015jurisdictionchallenges.pdf?sfvrsn=16.

17

H E Kjos, Applicable Law in Investor-State Arbitration: The Interplay Between National and International Law (2013) at p 112, available at: http://oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780199656950.001.0001/ acprof-9780199656950-chapter-4; see  C Schreuer, ‘Consent to Arbitration’ in  P Muchlinski et al (eds), Oxford Handbook of International Investment Law  (2008) at pp 830, 866;  A Reinisch, ‘How Narrow are Narrow Dispute Settlement Clauses in Investment Treaties?’ (2011) 2(1) J. Int’l Disp. Settlement 115.

18

A Garcia, ‘Scope of arbitration clauses and carve-out clauses: erring on the side of caution or on the side of daring?’, (2012) Kluwer Arbitration Blog 25 May, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2012/05/25/scope-ofarbitration-clauses-and-carve-out-clauses-erring-on-the-side-of-caution-or-on-the-side-of-daring/.

19

[2007] 4 All ER 951.

161

11 Division2_CHAPTER 11.indd 161

10/10/16 6:57:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

This is in accordance with the commercial expectations of parties entering arbitration agreements and the notion that an overly technical analysis of the language used has been described as unrealistic and as not reflecting the actual intention of the parties, who as ordinary businessmen would be surprised at the distinctions the courts drew between the words ‘out of’ and ‘under’. In X v Y, the First Civil Law Court in Switzerland held that ‘an arbitral tribunal does not necessarily exceed its jurisdiction by addressing a preliminary issue that is outside the scope of the arbitration clause if it was addressed on the merits. Needless to say, the preliminary issue may be addressed only with a view to solving another arbitrable issue depending upon it’.20 The effect of Fiona Trust & Holdings v Pivalov was described by Faux J as follows:21 The fine distinctions drawn between different wordings in clauses such as ‘arising out of’ or ‘arising under’ or ‘in connection with’ in numerous earlier decisions of the English Courts have been swept away.

Following this anti-nitpicking approach of the courts, words such as ‘arising out of’ or ‘arising under’ have been said to cover all disputes except for questions as to the validity or existence of the contract itself. Even this may be too narrow an interpretation. Taking the position that businessmen intend for all disputes arising out of or under, relating to or in connection with a contract to be dealt with by arbitration except for the most fundamental issue of whether the contract is actually valid misses the point of the selection of arbitration as a dispute resolution mechanism. This is particularly true in the context of international contracts; a company contracting with a state entity in a country with a notoriously partial judiciary is unlikely to intend that the words ‘arising out of this contract’ meant any disputes to do with breach or performance of that contract to be dealt with by arbitrators, but that the local courts could decide the critical issue of whether the contract itself was valid. The position that the words ‘arising out of’ should be sufficient to include disputes as to the validity of the contract is supported by the fact that numerous arbitral institutions’ model arbitration clauses use the words ‘arising out of’ and provide that this includes disputes as to the validity of the contract. If arbitration agreements presumptively extend to questions regarding the existence, validity and termination of the underlying contract then this would follow, in the words of Lord Steyn in Sirius International Insurance Co (Publ) v FAI General Insurance Ltd,22 the ‘shift from literal methods of interpretation towards a more commercial approach’ meaning that ‘the tendency should therefore generally speaking be against literalism’.

20

X v Z, Federal Civil Court, Judgment of 9 November 2010, Available at: http://swissarbitrationdecisions.com/ jurisdiction-of-the-arbitral-tribunal-to-decide-a-preliminary-is.

21

R Aikens, R Lord and M Bools, Bills of Lading (2006) at chap 14, para 14.47.

22

[2004] UKHL 54.

162

11 Division2_CHAPTER 11.indd 162

10/10/16 6:57:54 AM

Chapter 11  Scope of Arbitration Agreement

Although terminological differences are less important as a result of Fiona Trust & Holding v Privalov. It maybe that the case law may still useful as it has been held that the presumption in Fiona Trust does not apply where parties have provided for some disputes to be litigated and others arbitrated. In such circumstances, the semantic distinctions may become relevant.

The Meaning of the Words of the Arbitration Agreement Reference of disputes ‘arising out of the contract’ have been held to be widely drafted and said to cover every dispute except a dispute as to whether there was ever a binding contract. This form of words has been held to cover disputes as to mistake, frustration, termination, construction, nondisclosure, the variation or replacement of the contract, the existence of a trade custom affecting the rights and obligations of the parties to the contract, damages for breach of the arbitration agreement itself, general average contribution, meeting conditions precedent, termination and conversion. The terms ‘arising out of’ was held to be wider in its scope than one which provides for the reference of disputes ‘arising under’ the contract, although Viscount Dilhorne and Lord Salmon in Union of India v EB Aaby’s Rederi A/S23 expressed difficulty in understanding the difference between the two forms of wording, a position now reflected by Fiona Trust & Holding v Privalov. Russell on Arbitration states that the words ‘arising under’ ‘were at one time given a restrictive interpretation, but are now well established as having a broad meaning’. Disputes as to repudiation, frustration, non-disclosure, illegality rendering the contract unenforceable, failure to meeting a condition precedent and general average contribution were all held to be disputes ‘arising under’ the contract.24 A tortious claim did not, but it is now the case that clear wording will be required to satisfy a court that it ‘has been according some sort of residual jurisdiction to consider, for example, restitutionary or tortious claims arising out of an agreement’. An arbitration agreement which provides for the reference of disputes ‘in connection with’ the contract has been held to cover disputes as to misrepresentation, negligent misstatement and mistake giving rise to a claim for rectification. The words ‘in respect of’ have been held to be capable of covering disputes as to repudiation, frustration, rectification and claims that the contract contained an implied term or that there was a collateral contract. The words ‘with regard to’ have been considered capable of covering disputes as to repudiation and frustration.

23

[1975] AC 797.

24

See Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 2–102.

163

11 Division2_CHAPTER 11.indd 163

10/10/16 6:57:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Malaysian Position The shift of a move away from a restrictive interpretation has been followed locally, with Fiona Trust & Holding v Privalov given express approval by the High Court in KNM Process Systems v Mission Biofuels25 and The Government of India v Cairn Energy India26 and has also been cited in various local cases subsequently. Elsewhere in the region, the Singapore Court of Appeal in Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) stated that: Arbitration clauses should be generously construed such that all manner of claims, whether common law or statutory, should be regarded as falling within their scope unless there is good reason to conclude otherwise. 27

The approach in Fiona Trust & Holding v Privalov of striving to give effect to the intention of parties to submit disputes to arbitration was adopted in the New Zealand case of Marnell Corrao Associates v Sensation Yachts.28 The court will give the broadest interpretation to the scope of an arbitration clause to give effect to the parties’ intention that their disputes be dealt with in one forum. The House of Lords in West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA, The Front Comor29 summarised the position of general non-intervention when it said ‘the purpose of arbitration (enshrined in most modern arbitration legislation) is that disputes should be resolved by a consensual mechanism outside any court structure, subject to no more than limited supervision by the courts of the place of arbitration’. The court in Assar Senari Holdings Sdn Bhd v Teratai Sanjung Holdings (M) Sdn Bhd30 did not follow the said rule when it held that section 18(1) of the Arbitration Act 200531 ‘does not confer power on the Arbitral Tribunal to determine the validity of substantive agreement’ and that the scheme of the Arbitration Act 2005 ‘presupposes the existence of a substantive agreement between the parties and leaves the issue of the validity and existence of the arbitration agreement to the Arbitral Tribunal’. However, it must be noted that the judgment in Assar Senari Holdings v Teratai Sanjung Holdings (M) ignores section 18(2) of the Arbitration Act 2005 which anticipates the determination of the validity of the substantive agreement by the arbitral tribunal.

25

[2014] 8 MLJ 434.

26

[2014] 9 MLJ 149.

27

[2011] 3 SLR 414, [2011] SGCA 21.

28

(2000) 15 PRNZ 608.

29

[2007] 1 All ER (Comm) 794, [2007] UKHL 4.

30

[2011] MLJU 834.

31

(Act 646).

164

11 Division2_CHAPTER 11.indd 164

10/10/16 6:57:54 AM

Chapter 12

EXISTENCE OF DISPUTES OR DIFFERENCES [12.1] Introduction������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 165 [12.2]  Claim, Dispute or Difference�������������������������������������������������������������������������������� 171 [12.3]  Indisputable Claims����������������������������������������������������������������������������������������������� 174 [12.4]  The Moment at Which a Dispute Arises������������������������������������������������������������� 177 [12.5]  Jurisdiction Over the Post-Reference Disputes�������������������������������������������������� 178

[12.1]  INTRODUCTION The question about whether or not a dispute or difference exists can be highly relevant because it is a fundamental aspect of the arbitral process. It is expected that only matters in issue between the parties can be referred to arbitration. Therefore, if there is no dispute or difference in existence, there can be no submission to arbitration. For instance, article 25(1) of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States mentions existence of a legal dispute as a pre-requisite to establish jurisdiction of the centre. Despite the apparently simple meaning of the word ‘dispute’, a great deal of litigation has been generated over disputes as to whether or not one actually exists. Section 9(1) of the Arbitration Act 20051 defines an arbitration agreement as an agreement ‘to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them’. Arbitration clauses in commercial contracts usually define the jurisdiction in terms of disputes and differences as they normally provide for the reference to arbitration of ‘disputes’, ‘differences’ or some combination of the two. According to the Justice Datuk Dr. Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, ‘[t]he definition must be seen to be very wide’.2

Existence of a Dispute The existence of a dispute may be raised in the context of an application for a stay of court proceedings. This includes, for example, where it is not shown that there has been any dispute or difference; where the arbitration clause was not brought

(Act 646).

1

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005 (2016) at p 198.

2

165

12 Division2_CHAPTER 12.indd 165

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

into operation and was no bar to the action3 and where the claim is admitted and does not call for settlement by arbitration.4 ‘It is unusual, although not excluded, that the defendant admits the claim, but it happens in practice that the reasons for nonpayment are as simple as a lack of funds or the impossibility to obtain a government authorisation to transfer money abroad’.5 Prior to the 2011 amendments to the Arbitration Act 2005,6 section 10 of the Arbitration Act 2005 required the court to stay proceedings brought in respect of matters subject to an arbitration agreement unless it found that the agreement was ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’ or that ‘there is in fact no dispute between the parties’.7 The latter derogated from the wording of article 8 of the UNCITRAL Model Law8 and provided an opportunity for the arbitration process to be delayed with arguments over the existence of disputes.9 ‘The stipulation “null and void”… may lead to variety of circumstances and is a fertile ground for dispute’.10 In Jiangsu Hantong Ship Heavy Industry Co Ltd v Sevan Pte Ltd,11 the High Court of Singapore found that there is a dispute between the parties, and it should be resolved through arbitration. While considering the existence of the dispute, the High Court employed a test from Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd12 ‘a dispute exists unless the defendant has unequivocally admitted that the claim is due and payable’.13 Another potential issue which may arise under section 10 of the Arbitration Act 2005 is when one of the Malaysian parties to arbitration with a seat in a foreign state initiates a litigation process in Malaysia: ‘the court here may entertain an application for stay and/or striking out based on breach of contract to arbitrate as per the laws of Malaysia and not as per the AA 2005 as the parties agreement to arbitrate will not fall under the definition of international or domestic arbitration under AA 2005’.14

3

KSM Insuran Bhd v Ong Ah Ba [1986] 1 MLJ 237.

4

ELF Petroleum SE Asia Pte Ltd v Winelf Petroleum Sdn Bhd [1986] 1 MLJ 177; London and North Western Rly Co v Jones [1915] 2 KB 35, (Eng).

5

J Lew, Contemporary Problems in International Arbitration, (1987,) at p 55.

6

(Act A1395).

7

Arbitration Act 2005 s 10(1)(b), pre-2011 amendment.

8

A similar derogation was made in New Zealand, with the intention of maintaining the efficiency of the summary judgement procedure; see Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 4.13.5; see also Fletcher Construction New Zealand & South Pacific Ltd v Kiwi Co-operative Dairies Ltd HC New Plymouth CP7/98, 27 May 1998.

9

In Todd Energy Ltd v Kiwi Power (1995) Ltd HC Wellington CP46/01, 29 October 2001 the court identified the difficulties of requiring a court to decide in each case what constitutes a dispute and the need for multiple hearings.

10

11

Justice Datuk Dr. Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005 (2016) at p 218.

[2010] 2 SLR 293, [2009] SGHC 285.

12

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732.

13

Ibid at [69].

14

Justice Datuk Dr. Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005 (2016) at p.215.

166

12 Division2_CHAPTER 12.indd 166

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

The amendment expressly removed that provision. The court in KNM Process Systems v Mission Biofuels15 explained that in the context of an application under section 10: It is now no longer possible to argue that in respect of the controversy between the parties there is no “dispute” with regard to the matter to be referred to arbitration.

Whether or not a dispute actually exists in substance is therefore an issue for the arbitrators to decide as part of the exercise of their Kompetenz-Kompetenz powers.16 The ruling is consistent with the finding of the Hong Kong Court of Appeal in Tai Hing Cotton Mill Ltd v Glencore Grain Rotterdam BV.17 The court explained that: Under Art 8(1) of the Model Law, the court is not concerned with investigating whether the defendant had an arguable basis for disputing the claim. If a claim was made against him in a matter which was the subject of an arbitration agreement and he did not admit the claim, then there was a dispute within the meaning of the article. And if he seeks a stay of the action, the court must grant a stay unless the plaintiff could show that the arbitration agreement was null and void, inoperative or incapable of being performed.

This position is in tandem with the House of Lords’ judgment in West Tankers RAS Riunione18 that arbitration is ‘a consensual mechanism outside any court structure, subject to no more than limited supervision by the courts of the place of arbitration’. However, it may still be possible to raise an argument as to the existence of a dispute in relation to proceedings under section 10 of the Arbitration Act 2005. This is because section 10 relates to ‘proceedings are brought in respect of a matter which is the subject of an arbitration agreement’ and consequently it must be shown that the proceedings instituted fall within the terms of the arbitration agreement. If the agreement provides for the arbitration of ‘disputes’ or ‘differences’, then the subject matter would fall outside the proceedings if there was no ‘dispute’ or ‘difference’.19 Even when such a submission is raised, cases such as Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd support the proposition that the courts would respect party autonomy and would not delve into the merits any further than to see if there had been an unequivocal admission, therefore the mere allegation of a dispute would be sufficient to warrant a stay.20 A possible compromise in the tension between upholding the bargain of the arbitration agreement and the time and cost savings of summary judgment is for the parties, as 15

KNM Process Systems Sdn Bhd v Mission Biofuels Sdn Bhd [2012] MLJU 1218 at [17]; see also ZAQ Construction Sdn Bhd v Putrajaya Holdings Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 633.

16

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 8.3.3.

17

[1996] 1 HKC 363.

18

West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA The Front Comor [2007] All ER (D) 249 (Feb), [2007] UKHL 4 at [29].

19

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [22]–[23].

20

Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd [1998] 1 WLR 726.

167

12 Division2_CHAPTER 12.indd 167

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

part of their arbitration agreement, to provide the arbitral tribunal with the power to issue an award on a summary basis on the application of one of the parties. There is no conceptual obstacle to an agreement for the arbitral tribunal to make a decision along similar lines to the procedure provided in Order 14 Rule 1 of the Rules of Court 2012, although the absence of an appeal process in the ‘one-strike proposition’ of arbitration is likely to make such an agreement unpalatable.21 A summary procedure in a normal arbitration could result in a challenge to the award on the basis that the losing party was unable to present its case.22 Under Rule 41(5) of the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules),23 the arbitral tribunal has the power to summarily dismiss a case on the basis that it is ‘manifestly without legal merit’. This provides a useful way for spurious arbitration claims to be dealt with and increase the efficiency of arbitration proceedings. However, ICSID arbitrations operate under the 1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States.24

Effect of an Admission The one situation where the courts have made an exception to the principle of nonintervention is where the claim has been unequivocally admitted by the respondent.25 If there is sufficient admission of the claim, then there will be no dispute.26 This court in MCM Bulk Shipping v Raz Intan Industries27 established the rule when it held that ‘there is a dispute until the defendant admits that the sum is due and payable’. This is consistent with the earlier English decision in Tradax Internacional SA v Cerrahogullari TAS, The M Eregli28 where the court held that where a claim was made but the defendants had done nothing about it, silence did not mean they admitted the claim, because until the defendant admits that a sum is due and payable there is a dispute within the meaning of the arbitration clause.29 21

Sundaresh Menon ICCA 2012 Congress in Singapore, Keynote Address.

22

Article V(1)(b) of the New York Convention.

23

Came into force in 1966 (As amended in 2006), available at: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/ basicdoc/partF.htm.

24

1965 Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 18 March 1965, Washington, USA, available at: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/partA.htm.

25

Louis Dreyfus Trading Ltd t/a Louis Dreyfus Sugar v Bonarich International (Group) Limited [1997] 3 HKC 597; Tai Hing Cotton Mill Limited v Glencore Grain Rotterdam BV [1996] 1 HKC 363; Glencore Grain Ltd v Agros Trading Co [1999] 2 Lloyd’s Rep 410; The Incorporated Owners of Sincere House v Sincere Co Ltd [2005] HKLT 30; [2005] 2 HKC 424 at [9]; Getwick Engineers Ltd v Pilecon Engineering Ltd [2002] HKCFI 189 at [23(3)].

26

See Niaga Tani Sdn Bhd v Samazez Holdings Berhad [2002] MLJU 140; London and North Western and Great Western Joint Rly Cos v JH Billington Ltd [1899] AC 79, HL; Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns [1995] 2 Lloyd’s Rep 387.

27

MCM Bulk Shipping (M) Sdn Bhd v Raz Intan Industries Sdn Bhd [2012] MLJU 401.

28

[1981] 3 All ER 344, [1981] 2 Lloyd’s Rep 169.

29

[1981] 3 All ER 344, [1981] 2 Lloyd’s Rep 169.

168

12 Division2_CHAPTER 12.indd 168

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

An admission must be unequivocal and case law shows that courts require liability and quantum to be admitted. The court in Zhan Jiang E & T Dev Area Service Head Co v An Hau Company Limited30 explained that until ‘both liability and quantum of compensation payable was admitted, the parties were in dispute’. An admission of liability but not quantum would be sufficient for a dispute to exist.31 Even a ‘disputed allegation of non-denial’ has been held to constitute a dispute.32 Payment of a cheque could be sufficient to admit liability and quantum,33 but a Final Account by itself would not.34 The Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments35 considered the situation where the respondent prevaricates and after making admissions, rescinds it or refuses to pay. The court stated that it is settled that ‘refusal to make payment after an admission of liability remains a dispute for the purpose of an arbitration clause’.36 The extent of an admission required to extinguish a dispute is therefore considerable. The court in Tjong Very Sumito v Antig Investments considered the effect of a Scott v Avery clause37 on an admission of liability and refusal to pay, holding that the clause still made an arbitration award a condition precedent for enforcement in the courts.38

Effect of Silence The repudiation of a claim may be express or tacit as inferred from the conduct of the party or the surrounding circumstances. Failure to reply or indefinite silence would constitute rejection of the claim. Templeman J’s explanation in Ellerine Brothers (Pty) Ltd v Klinger39 on the issue of silence was predated by Lord Sumner in Chandanmull v Donald Campbell40 stated: A dispute may perfectly well arise when only one disputant is articulate and the other stands mute when called upon to plead. One party should affirm and the other should deny, and conduct can do this as well as words. 30

[1994] 1 HKC 539.

31

See Leung Kwok Tim T/A Tim Yip Engineering Co v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 823, [2001] 3 HKC 527; The Incorporated Owners of Sincere House v Sincere Co Ltd [2005] HKLT 30, [2005] 2 HKC 424; Yingde Gases Investment Ltd v Shihlien China Holding Co Ltd [2014] HKCFI 68.

32

Leung Kwok Tim T/A Tim Yip Engineering Co v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 823 at [5].

33

Getwick Engineers Ltd v Pilecon Engineering Ltd [2002] HKCFI 189.

34

Fai Tak Engineering Co Ltd v Sui Chong Construction & Engineering Co Ltd [2009] HKDC 141 at [56].

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [62].

35

36

Merkin, Arbitration Law, (2008) at para 8.42.2. See also Exfin Shipping (India) Ltd Mumbai v Tolani Shipping Co Ltd Mumbai [2006] EWHC 1090 (Comm); Glencore Grain Ltd v Agros Trading Co Ltd [1999] 2 All ER (Comm) 288.

37

See Chapter 19.

38

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd at [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [62], citing Glencore Grain Ltd v Agros Trading Co Ltd [1999] 2 All ER (Comm) 288.

39

[1982] 1 WLR 1375 (EWCA) at 1383; supra, including a statement that that pursuing ‘a policy of masterly inactivity’ does not mean that there is no dispute.

40

(1916) 23 CWN 707, PC per Lord Sumner.

169

12 Division2_CHAPTER 12.indd 169

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Amec Civil Engineering v Secretary of State for Transport41 held that silence can give rise to the inference that the claim is not admitted, and that the period of time for which a respondent may remain silent before a dispute is inferred depends on the facts of the case and the contractual structure.42 In a technical dispute, for example, a respondent may need to seek independent or expert advice before it can respond. The imposition of a deadline by a claimant would therefore not automatically curtail what would otherwise be a reasonable time for responding.43 Williams and Kawharu cite Methanex Motunui Ltd v Spellman44 as a decision in support of the proposition that silence can equal a dispute, quoting Fisher J’s statement that ‘when two or more individuals express or maintain in relation to each other conflicting views or positions’. The inference presumably being that silence can constitute the maintenance of a conflicting position.45 The Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments46 accepted that there may be cases where a claim is so preposterous that ‘silent treatment’ is perceived to be the most appropriate response and that in certain cultures a nonconfrontational approach is preferred. It is certainly not uncommon in Malaysia to find that a respondent will ignore letters of demand in the hope that the problem will go away of its own accord. The Singapore Court of Appeal’s conclusion in Tjong Very Sumito v Antig Investments that the courts should be ‘inclined to find that there has been a denial of a claim in all but the clearest of cases’ does not support the tactic of silence if the goal is to claim that there is not yet a dispute. It is for the arbitral tribunal, not the court, to decide whether any defence raised by the respondent is genuine or a sham. If a claim has been made by the claimant against the defendant, and the defendant has failed to respond to the claim, his silence is not to be construed as an admission of liability and there remains a dispute between the parties.47 41

Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC) at [68], affirmed [2005] EWCA Civ 291.

42

Silence over a public holiday weekend was insufficient to infer a dispute in Beck Interiors Ltd v UK Flooring Contractors Ltd [2012] EWHC 1808 (TCC), [2012] BLR 417.

43

The seven propositions set out in Amec Civil Engineering were expressly approved by the Court of Appeal on appeal and in Collins (Contractors) Ltd v Baltic Quay Management (1994) Ltd [2004] EWCA Civ 1757, [2005] BLR 63; cited by the Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [61].

44

Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 95 at [76], affirmed [2004] 3 NZLR 454, CA at [59].

45

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 8.3.2.

46

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [61]–[62].

47

The Incorporated Owners of Sincere House v. Sincere Co Ltd [2005] HKLT 30, [2005] 2 HKC 424.

170

12 Division2_CHAPTER 12.indd 170

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

[12.2]  CLAIM, DISPUTE OR DIFFERENCE In practice, the terms ‘claim’, ‘difference’ and ‘dispute’ are used interchangeably. Gary Born has said that ‘these formulations encompass any sort of disagreement, dispute, difference, or claim that may be asserted in arbitral proceedings’.48 It is clear that the semantic differences that have occupied a great deal of the time of courts are much less relevant post-Fiona Trust & Holding v Privalov, where it was held that ‘parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal’.49 A submission to arbitration can also be made even at the stage when the parties differ on a question of fact or of law. Likewise, a submission can be made at the point of time when a party believes that his claim will not be satisfied.

Claim A claim is the demand or assertion of a right which may arise out of a contract or tort. A claim differs from the cause of action, by how the claim is supported or on the grounds on which it may be based.50 The question of whether there is a dispute or merely a claim may arise where a party wishes to include the claim within the terms of an existing reference to arbitration covering other clearly disputed issues. Legal authorities suggest that a broad view be taken of what constitutes a dispute in such situations. The court in Lesser Design & Build Ltd v University of Surrey51 held that claims made under a JCT building contract was a ‘dispute’ simply because they were not agreed; the claims were not rejected and the time for payment had not arrived. On the other hand, it is suggested that this may not extend to matters which had not even been claimed at the time when the arbitration commenced.52 The courts have not drawn any distinction between arbitration clauses covering ‘all claims’ and clauses dealing with disputes or differences.53 A claim in tort is within an ‘all disputes’ arbitration clause whether or not the claimant had a parallel claim in contract.54

48

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1347.

49

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951 at [13].

50

West Wake Price & Co v Ching [1957] 1 WLR 45.

51

(1991) 56 BLR 57.

52

See Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5.004.

53

Woolf v Collis Removal Service [1948] 1 KB 11; First Steamship Co Ltd v CTS Commodity Transport Shipping Schiffahrtsgesellschaft mbH, The Ever Splendor [1988] 1 Lloyd’s Rep 245.

54

Astro Vencedor Compania Naviera Sa of Panama v Mabanaft GmbH [1971] 2 All ER 1301.

171

12 Division2_CHAPTER 12.indd 171

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Dispute A dispute is a conflict of claims or rights. The dictionary meaning of conflict is defined as ‘a state of opposition or hostilities’, ‘a fight or struggle or the clashing of opposed principles’. A dispute arises when one party to a contract claims something from the other party under the terms of the contract and the other party denies or repudiates the claim. In general terms, a dispute arises when a party asserts a claim against the other and the other rejects or ignores it.55 Though an agreement with respect to submission of disputes ‘which may arise’ between the parties may be the subject matter of an arbitration clause, it cannot be submitted to arbitration until it comes into existence. The court in Methanex Motunui v Spellman56 held that a dispute was said to exist ‘where two or more individuals express and maintain, in relation to each other, conflicting views or positions, the resolution of which will or may be of legal consequence, or where there are questions which may give rise to a dispute if left unresolved’. The Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments57 held that there is a low threshold for establishing a dispute and that ‘it is sufficient for a defendant to simply assert that he disputes or denies the claim in order to obtain a stay of proceedings in favour of arbitration’. The court in Ellerine Bros (Pty) Ltd v Klinger58 held that a mere denial can constitute a dispute. There is a dispute until the applicant admits that a sum is due and payable. Templeman J explained that a dispute arises once a claim is made which is either ignored or met with prevarication: ... if letters are written by the plaintiff making some request or some demand and the defendant does not reply, then there is a dispute. It is not necessary, for a dispute to arise, that the defendant should write back and say ‘I don’t agree’. If, on analysis, what the plaintiff is asking or demanding involves a matter on which agreement has not been reached and which falls fairly and squarely within the terms of the agreement, then the applicant is entitled to insist on arbitration instead of litigation.

55

London & North Western Railways Co v Jones [1915] 2 KB 35; Bede Steam Shipping Co Ltd v Bunge y Born Ltd SA (1927) 27 Ll L Rep 410; Monmouth County Council v Costelloe and Kemple Ltd (1965) 63 LGR 429, (1995) 5 BLR 83; Tradax International SA v Cerrihougulllari TAS, The M Eregli [1981] 2 Lloyd’s Rep 169; Ellerine Brothers (Pty) Ltd v Klinger [1982] 2 All ER 737; Erith Contractors Ltd v Costain Civil Engineering Ltd [1994] ADRLJ 123; Acada Chemicals Ltd v Empresa Nacional Pesquera SA [1994] 1 Lloyd’s Rep 428; Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC) affirmed [2005] EWCA Civ 291.

56

Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 3 NZLR 454, CA at [59].

57

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [49].

58

[1982] 2 All ER 737 at 741, [1982] 1 WLR 1375 at 1381, CA (Eng).

172

12 Division2_CHAPTER 12.indd 172

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

Difference Lord Denning said that ‘a difference can exist long before the parties become locked in combat. It is not necessary that they should have come to blows. It is sufficient that they should be sparring for an opening’.59 The difference, however, must be something fairly definite and of real substance and not a mere personal quarrel60 or grumbling or an agitation.61 A difference in a contract is a contention over a question of truth of fact or law, as distinguished from non-agreement over a question of valuation.62 The distinction between ‘dispute’ and difference’ has previously been an important one.63 Generally, the word ‘dispute’ would mean ‘a controversy’ having both positive and negative aspects, also postulating the asserting of a claim by one party and its denial by the other.64 However, for modern practical purposes, a ‘dispute’ and a ‘difference’ are the same, notwithstanding that ‘difference’ has been held to have a wider meaning. Danckwerts LJ in Sykes (F and G) (Wessex) Ltd v Fine Fare Ltd65 explained, ‘The word “differences” is apt for a case where the parties have not agreed’.66 Viscount Dunedin in May and Butcher, Limited v The King stated, ‘... a failure to agree... is a very different thing from a dispute’. But it seems to me that the word ‘difference’ is particularly apt to describe that situation’.67 However, Saville J in Hayter v Nelson and Home Insurance Co said that in practice, a ‘dispute’ was assumed to be the same thing as a ‘difference’.68 The court in Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns approached the issue by giving the words their natural meaning. Judge Gilliland QC stated: The words dispute or difference are ordinary English words and unless some binding rule of construction has been established in relation to the construction of those words in clause

59

Beetham v Trinidad Cement Ltd [1960] 1 All ER 274 at 279 per Lord Denning, PC.

60

Huntley v Thornton [1957] 1 ALL ER 234.

61

Conway v Wade [1909] AC 506 at 510, HL.

62

Stroud’s, Judicial Dictionary, (5th Edn, vol 2, 1986) at p 771.

63

In England, the distinction between a ‘dispute’ and ‘difference’ is no longer as important as the Arbitration Act 1996 s 82(1) proves that a dispute ‘includes any difference’, following the definition used in UNCITRAL Model Law art 7(1).

64

Gujarat State Co-operative Land Development Ltd v PR Manded 1979 AIR 1203, 1979 SCC (3) 123, SC (India); Dato’ Teong Teck Kim v Dato’ Teong Teck Leng [1996] 1 MLJ 178, CA; Perbadanan Kemajuan Negeri Perak v Asean Security Paper Mill Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 309, SC.

65

[1967] 1 Lloyd’s Rep 53.

66

[1967] 1 Lloyd’s Rep 53 at 60.

67

[1934] 2 KB 17 at 22.

68

[1990] 2 Lloyd’s Rep 265 at 267.

173

12 Division2_CHAPTER 12.indd 173

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

35 of the JCT contract I am of the opinion that the words should be given their ordinary everyday meaning.69

The words ‘dispute’ or ‘difference’ in arbitration clauses therefore is given a generous meaning, in line with the principle of construing arbitration clauses broadly to give effect to the commercial intentions of parties.70

[12.3]  INDISPUTABLE CLAIMS Redfern and Hunter cite the difficulty that arises when one party to an arbitration agreement thinks that there is no genuine dispute, for example when an invoice is unpaid and the debtor simply ignores requests for payment. In ordinary litigation, if an indisputable claim, one where there is no arguable defence, is made against a respondent, a plaintiff can apply to the court for summary judgment.71 In almost every case would be cheaper and faster for the creditor to seek summary judgment for an indisputable claim than to go through the arbitral process.72 However, Lord Saville has argued that this is no justification for parties or courts to abandon the arbitration agreement in the following words: If the parties have agreed to arbitrate their disputes, why should a Court ignore that bargain, merely because with hindsight one party realises that he might be able to enforce his rights faster if he goes to Court?73

He rejected the proposition that an indisputable claim could not form the subject of a ‘dispute’ or difference’ when he said: I know of no general principle of English law to suggest that because a bargain afterwards appears to provide a less satisfactory outcome to one party than would have been the case had it not been made or had it been made differently.74

The Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd75 agreed with this approach and said that in the absence of a compelling legal basis allowing the parties to unilaterally rewrite their agreement to arbitrate, they should be held to their arbitration agreement.76

69

[1995] 2 Lloyd’s Rep 387 at 393.

70

See Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] SGCA 21, [2011] 3 SLR 414.

71

Rules of Court 2012 O 14 r 1.

72

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 1.60.

73

Lord Saville, ‘Arbitration and the Courts’, The Denning Lecture 1995, at p 13, cited in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 1.61.

74

Hayter v Nelson and Home Insurance Co [1990] 2 Lloyd’s Rep 265 at 269.

75

[2009] 1 SLR(R) 861, [2008] SGHC 202.

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [45].

76

174

12 Division2_CHAPTER 12.indd 174

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

The issue of an indisputable claim arose in Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd.77 The court held that the arbitral tribunal (and not the court) should decide whether a defence was genuine or not and whether a dispute existed. Swinton Thomas LJ stated that: There is a dispute once money is claimed unless and until the defendants admit that the sum is due and payable. An indisputable claim is still a dispute.78

In so doing, the court in Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd cited with approval the obiter dicta of Saville J (as his Lordship then was) in Hayter v Nelson and Home Insurance Co79 as follows: In my judgment in this context neither the word ‘disputes’ nor the word ‘differences’ is confined to cases where it cannot then and there be determined whether one party or the other is in the right. Two men have an argument over who won the University Boat Race in a particular year. In ordinary language they have a dispute over whether it was Oxford or Cambridge. The fact that it can be easily and immediately demonstrated beyond any doubt that the one is right and the other is wrong does not and cannot mean that that dispute did not in fact exist. Because one man can be said to be indisputably right and the other indisputably wrong does not, in my view, entail that there was therefore never any dispute between them.80

When a contract was formed between the two parties, as part of the bargaining process, both of them agreed that all of their disputes should be dealt with privately by way of arbitration at an agreed venue, regardless of the perceived strength or weakness of the arguments advanced. There may be temptation to circumvent the agreement to arbitration by suggestion that a claim need not be dealt with by arbitration because the respondent’s defence is considered hopeless. Such a temptation must be resisted as to do so would pull the rug of that party’s bargaining ability out from beneath it. The court in Pledream Properties Ltd v 5 Felix Avenue London Ltd explained: We all have experience of litigants advancing hopeless cases with no prospects of success. It would be a misuse of language to say that there was no dispute simply because the outcome was inevitable.81

Although there have been court decisions that have held that where a party ‘demonstrably has no defence’ there can be no dispute,82 such conclusions have

77

[1998] 1 WLR 726 at 761.

78

Halki Shipping Corporation v Sopex Oils Ltd [1998] 1 WLR 726, per Henry LJ.

79

[1990] 2 Lloyd’s Rep 265 at 268.

80

Quoted with approval in Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] SGCA 41, [2009] 4 SLR(R) 732, [2010] 2 All ER (Comm) 366 at [44].

81

[2010] EWHC 3048 (Ch) at [18].

82

First Steamship Co Ltd v CTS Commodity Transport Shipping Schiffahrtsgesellschaft mbH, The Ever Splendor [1988] 1 Lloyd’s Rep 245; Afia Worldwide Insurance Co v Deutsche Ruck Versicherungs AG (1983) 133 NLJ 621.

175

12 Division2_CHAPTER 12.indd 175

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

been described as ‘misconceived’83 and more recent authority adopts a more liberal interpretation of a ‘dispute’.84 The Malaysian authorities on the issue were decided before the 2011 amendment. The courts took a conservative approach to indisputable claims as was the case before the enactment of the Arbitration Act 2005 itself. The Federal Court in Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena)85 said that whilst a dispute need not be bona fide, ‘in plain and obvious cases, where a reasonable tribunal, without undertaking a meticulous examination of the merits, is bound to hold that the issues raised by a defendant are frivolous or vexatious, that a court may be justified in refusing a stay’.86 This was interpreted in BMC Construction v Dataran Rentas as meaning that to ‘just say “we dispute the claim”, is most definitely not enough’.87 The High Court in Niaga Tani v Samarez Holdings88 said that ‘if one party is able to demonstrate that the other party has no defence then there is no dispute or difference’. The Hong Kong courts have held that the fact that the claim is indisputable has been held to be insufficient to bar the granting of a stay of court proceedings when interpreting Article 8 of the UNCITRAL Model Law is applicable in the same format as the now present section 10 of the Arbitration Act 2005.89 The courts in New Zealand suggest that without an arguable defence there is no dispute.90 As such, on the basis of current authorities under statutory frameworks analogous with the post-2011 amendment Arbitration Act 2005, indisputability would not justify a conclusion that no dispute exists. Only an unequivocal admission would suffice to prompt the court to depart from its non-interventionist position.

83

G Born International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 339.

84

Tai Hing Cotton Mill Ltd v Glencore Grain Rotterdam BV [1996] 1 HKC 363 at 373H; Louis Dreyfus Trading Ltd T/A Louis Dreyfus Sugar v Bonarich International (Group) Ltd [1997] HKCFI 312; [1997] 3 HKC 597; Orkney Islands Council v Charles Brand Ltd, 2002 SLT 100; Public Service Electric & Gas Co v Local 94 International Brotherhood of Electrical Workers, 140 F. Supp. 2d 383, 395 (DNJ 2001); See Gary Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1347.

85

[1995] 3 MLJ 273, [1996] 1 CLJ 231.

86

Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273 at 281, FC; Perbadanan Kemajuan Negeri Perak v Asean Security Paper Mill Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 309 at 314 where the Supreme Court said ‘the fact that there is apparent weakness in the respondent’s case should not be taken as an excuse to brush aside an arbitration clause to which the appellant was a party and which was being insisted on by the respondent.’

87

BMC Construction Sdn Bhd v Dataran Rentas Sdn Bhd [2001] 1 MLJ 356 at 362.

88

Niaga Tani Sdn Bhd v Samarez Holdings Berhad [2002] MLJU 140.

89

F & D Buildings Services Engineering Co Ltd v Chevalier (E & M Contracting) Ltd [2001] HKCFI 824, [2001] 3 HKC 403; Tai Hing Cotton Mill Ltd v Glencore Grain Rotterdam BV [1996] 1 HKC 363 at 373H; Louis Dreyfus Trading Ltd T/A Louis Dreyfus Sugar v Bonarich International (Group) Ltd [1997] HKCFI 312; [1997] 3 HKC 597.

90

Zurich Australian Insurance Ltd v Cognition Education Ltd [2013] 3 NZLR 219.

176

12 Division2_CHAPTER 12.indd 176

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

[12.4]  THE MOMENT AT WHICH A DISPUTE ARISES The court in Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport91 outlined seven propositions on the meaning of a dispute and the moment when it comes into existence: (1) The word ‘dispute’ should be given its ordinary meaning, not some special or unusual meaning conferred upon it by lawyers; (2) There are no hard-edged legal rules as to what is or is not a dispute; (3) One party notifying the other of a claim does not automatically and immediately give rise to a dispute92 and a dispute does not arise unless and until it emerges that the claim is not admitted;93 (4) The circumstances from which it may emerge that a claim is not admitted are protean and include express rejection, objective inference from discussions between parties, prevarication and silence; (5) The period of silence from which a dispute can be inferred depends on the facts of the case; (6) The passing of a deadline imposed for a response does not automatically crystallise a dispute; and (7) If the claim as presented by the claimant is so nebulous and ill-defined that the respondent cannot sensibly respond to it, neither silence by the respondent nor even an express non-admission is likely to give rise to a dispute.94 Thus, a dispute or difference arises where there is disagreement about central issues: no claim needs to be formulated, and the cause of action need not be fully constituted.95 There is a dispute or difference if the amount of damages remains in issue although liability is not contested.96

91

Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC) at [68], affirmed [2005] EWCA Civ 291.

92

Monmouth County Council v Costelloe and Kemple Ltd (1965) 63 LGR 429, (1995) 5 BLR 83 at 89; Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns [1995] 2 Lloyd’s Rep 387 at 394; Union of India v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797 at 807, [1974] 2 All ER 874 at 879, sub nom EB Aaby’s Rederi A/S v Union of India, The Evje [1974] 2 Lloyd’s Rep 57 at 61, HL.

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at p 128, ‘... just as a claim is not necessary to the creation of a dispute, neither is it sufficient in itself’; quoted by Judge Bowsher QC in Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs v Percy Thomas Partnership (a firm) and Kier International [1998] All ER (D) 13.

93

94

No details were given by the defendant to enable the plaintiff to make any kind of informed decision in relation to any of the matters which were being alleged by the housing association let alone how those allegations affected the plaintiff, thus asking for further information would not be sufficient to crystallise the dispute; Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns [1995] 2 Lloyd’s Rep 387 at 394.

95

Robertson (J F) & Co v A T James & Co (1923) 16 Ll L Rep 34 at 36; Ramac Costruction Co Ltd v J E Lesser (Properties) Ltd [1975] 2 Lloyd’s Rep 430. Cf Brightside Kilpatrick Engineering Services v Mitchell Construction (1973) Ltd [1975] 2 Lloyd’s Rep 493, CA (Eng); Sioux Inc v China Salvage Co, Kwangchow Branch sub nom The American Sioux [1980] 2 Lloyd’s Rep 224, CA (Eng); Union of India v EB Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, [1974] 2 All ER 874, sub nom EB Aaby’s Rederi A/S v Union of India, The Evje [1974] 2 Lloyd’s Rep 57, HL.

Associated Bulk Carriers Ltd v Koch Shipping Inc, The Fuohsan Maru [1978] 2 All ER 254, [1978] 1 Lloyd’s Rep 24, CA (Eng).

96

177

12 Division2_CHAPTER 12.indd 177

10/07/16 1:39:47 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[12.5]  JURISDICTION OVER THE POST-REFERENCE DISPUTES It is an established principle of law that a reference to arbitration normally implies that only those disputes, differences or claims which have accrued at the date of the reference are to be determined by the arbitral tribunal.97 For instance, ICC Rules of Arbitration explicitly state that ‘[a]fter the Terms of Reference have been signed or approved by the Court, no party shall make new claims which fall outside the limits of the Terms of Reference unless it has been authorized to do so by the arbitral tribunal, which shall consider the nature of such new claims, the stage of the arbitration and other relevant circumstances’.98 Bringing new claims after the date of reference to arbitration may ‘go beyond the dispute or difference referred to the arbitration already commenced and thereby require the commencement of a new arbitration’.99 For example, the court in Manser v Heaver100 struck down that part of the award (which was severable in this respect)101 in which the arbitral tribunal had reserved to itself the power to decide upon any future disputes or differences which might arise between the parties. The court in Lesser Design & Build v University of Surrey102 construed a letter referring disputes to arbitration as confined to disputes existing at the date of the letter. The jurisdiction of the arbitrator may extend to post-reference disputes if the parties have by an ad hoc submission expressly or impliedly agreed that such matters should be considered by the arbitrator. Such express agreement may arise during the hearing, or it may be founded in the terms of reference for the arbitrator.103 Implied extensions of jurisdiction will often rest upon the conduct of the parties.

97

Moor & Bedell’s Case [1587] 145 ER 189, Jenk 264; Barnes v Greenwell (1600) Cro Eliz 858; Stains v Wild (1614) Cro Jac 352; Ward v Uncorn (1631) Cro Car 216; Banfill v Leigh (1800) 8 Term Rep 571; Manser v Heaver (1832) 3 B & Ad 295; Jones v Cony [1839] 5 Bing NC 187; London and North Western and Great-Western Joint Railway Co’s v Billington [1899] AC 79; Telfair Shipping Corporation v Inersea Carriers SA, The Caroline P [1983] 2 Lloyd’s Rep 351; Cathiship SA v Allanasons Ltd, The Catherine Helen [1998] 3 All ER 714; Alfred McAlpine Construction Ltd v RMG Electrical Ltd [1998] ADRLJ 53.

98

ICC Rules of Arbitration (2012) art 23(4), available at: http://iccwbo.org/products-and-services/arbitration-andadr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/.

99

M Pryles and J Waincymer, ‘Multiple Claims in Arbitrations Between the Same Parties’ at p 37, available at: http:// www.arbitration-icca.org/media/4/63529655901040/media012223886747020multiple_claims_in_arbitrations_ between_the_same_parties.pdf.

100

(1832) 3 B & Ad 295.

101

Ayland v Nicholls [1679] Freem KB 265; Marks v Marriott [1696] 1 Lut 520; Hooper v Pierce (1679) 12 Mod Rep 116; Simon v Gavil (1703) 1 Salk 74; Barnardiston v Fowler (1714) Gilb 125, 10 Mod Rep 204; Keen v Godwin (1728) Bunb 250; Johnson v Warren (1730) 1 Barn KB 430.

102

(1991) 56 BLR 57.

103

Lewis v Rossiter (1875) 44 LJ Ex 136; Brown v Watson (1839) 6 Bing NC 118; Great Ormond Street Hospital NHS Trust v Secretary of State for Health 56 ConLR 1. Cf Re Morphett (1845) 2 Dow & L 967.

178

12 Division2_CHAPTER 12.indd 178

10/07/16 1:39:47 PM

Chapter 12  Existence of Disputes or Differences

The question in Hayter v Nelson and Home Insurance Co104 was whether the arbitrator had jurisdiction over a claim by a reinsured against a reinsurer for expenses incurred in the administration of the reinsurance agreement. After the reference to arbitration the issue of the defendant’s liabilities for charges, being distinct from expenses, was raised. The court was satisfied that an exchange of letters prior to the commencement of the arbitration was sufficient to confer jurisdiction on the tribunal to consider that new issue. However, the court added that it would have been prepared to find that the arbitrator’s jurisdiction could be implicitly widened if supplementary issues or disputes arose during the course of proceedings and were treated as matters within the arbitrator’s jurisdiction by the implied agreement of the parties.

104

[1990] 2 Lloyd’s Rep 265. See also Re Brown & Croydon Canal Co (1839) 9 Ad & El 522.

179

12 Division2_CHAPTER 12.indd 179

10/07/16 1:39:47 PM

12 Division2_CHAPTER 12.indd 180

10/07/16 1:39:47 PM

DIVISION 3 Breach of Arbitration Agreements & Stay of Court Proceedings Chapter 13 Effect of Arbitration Agreement

Chapter 14 Stay of Concurrent Proceedings in Court

Chapter 15 Conditions for Obtaining a Stay

Chapter 16 The Effect and Terms of the Stay

181

13 Division3_CHAPTER 13.indd 181

10/07/16 5:02:20 PM

13 Division3_CHAPTER 13.indd 182

10/07/16 5:02:20 PM

Chapter 13

EFFECT OF ARBITRATION AGREEMENT [13.1]  Irrevocable and Enforceable.................................................................................. 183 [13.2]  Death of a Party....................................................................................................... 184 [13.3]  Bankruptcy and Companies Winding-Up........................................................... 185

[13.1]  IRREVOCABLE AND ENFORCEABLE The Arbitration Act 19521 contained a provision stating that the authority of the arbitrator is irrevocable except by the leave of the High Court.2 This is no longer the case, as section 15 of the Arbitration Act 20053 allows the parties to agree on the procedure for challenging the appointment of an arbitrator4 where there are justifiable doubts as to that arbitrator’s impartiality or independence or it emerges that the arbitrator does not possess qualifications agreed to by the parties.5 However, the parties should bear in mind that ‘[t]he challenge mechanism under the section must be seen as a default mechanism. This section must be read with section 2(2)(b) of the AA 2005 which permits a third party, including an institution to determine that issue’.6 In addition to that, a strict time frame for challenging an arbitrator should be complied with pursuant to provisions of section 15(1) of the Arbitration Act 2005— fifteen days after becoming aware of the constitution of the arbitral tribunal or of any reasons referred to in subsection 14(3). The arbitral tribunal itself may then render a decision on the challenge.7 Intervention by the High Court remains mandatory where requested8 and no appeal lies from its decision.9 Further, where an arbitrator becomes in law or fact unable to perform his or her duties or acts with undue delay, the parties can agree on arbitrator’s termination, or the arbitrator may voluntarily withdraw.10 1

(Act 93) (repeated).

2

Arbitration Act 1952 s 3; see also Penang Development Corp v Trikkon Construction Sdn Bhd [1997] 3 MLJ 115, CA. See also Jak Kwang Builders & Developers Sdn Bhd v Ng Chee Keong [2001] 4 MLJ 391.

3

(Act 646).

4

Arbitration Act 2005 s 15(1); See Chapter 23 on the removal of arbitrators.

5

Arbitration Act 2005 s 14(3)(a) and (b).

6

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005 (2016) at p 259.

7

Arbitration Act 2005 s 15(2).

8

Arbitration Act 2005 s 15(3).

9

Arbitration Act 2005 s 15(5).

10

Arbitration Act 2005 s 16(1); this termination can also be challenged under s 16(2).

183

13 Division3_CHAPTER 13.indd 183

10/07/16 5:02:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An example of a contrary intention can be seen in article 4.4 of the PAM Arbitration Rules (2010 Edition), which provides ‘the appointment of the Arbitrator may be revoked at any time by the written agreement of the parties’. This provision envisages a situation where the parties act jointly and agree in writing to revoke an arbitrator’s authority. It must be noted that the PAM Arbitration Rules (2010 Edition) are incorporated in as part of the arbitration agreement in clause 34.7 of PAM 2006 Form which is widely used in the building industry. Therefore, the arbitration agreement, unless a contrary intention is expressed therein, is binding and cannot be revoked unilaterally by any party.

[13.2]  DEATH OF A PARTY An arbitration agreement is not discharged by the death of any of the parties thereto, in respect of either the deceased or any other party unless otherwise agreed by the parties: [i]t is generally recognised that the universal successor is bound by the arbitration clause concluded by the person whom he succeeds, under the reservation of an agreement to the contrary, particularly where such clause had a strictly personal character.11

If a party to the arbitration dies, the arbitration agreement survives and existing proceedings are not automatically terminated, except where provided for by law, such as where the substantive cause of action is personal to the deceased.12 ‘Personal representative’ means the executor, original or by representation, or administrator for the time being of a deceased person, and as regards any liability for the payment of death duties includes any person who takes possession of or intermeddles with the property of a deceased person without the authority of the personal representatives or the court.13 This, however, does not affect the operation of any written law or rule of law by virtue of which any right of action is extinguished by the death of a person, for example a person libeled or slandered in a defamation suit. The personal representative of the deceased may enforce the agreement or may be required to defend an arbitration commenced by the other party thereto. The authority of an arbitrator who has been duly appointed and who has taken up the reference will not be affected by the death of any of the parties, including that of any party by whom he was appointed.14

11

J F Poudret, S Besson, Comparative Law of International Arbitration, (2nd Edn, 2007) at p 252.

12

Arbitration Act 2005 s 34(4).

13

Probate and Administration Act 1959 (Act 97) s 2.

14

Arbitration Act 2005 s 34(4)(b).

184

13 Division3_CHAPTER 13.indd 184

10/07/16 5:02:20 PM

Chapter 13  Effect of Arbitration Agreement

[13.3]  BANKRUPTCY AND COMPANIES WINDING-UP A party to an arbitration agreement who is subsequently held to be bankrupt may, if the person having jurisdiction to administer the property adopts the agreement, commences or defends an arbitration.15 Where such an agreement is not adopted by the person having jurisdiction to administer the property and the matter needs to be determined in connection with the bankruptcy proceedings, then any party to the agreement or the official assignee of the bankrupt’s estate may apply to the court having jurisdiction over the bankruptcy proceedings for leave to refer the matter to arbitration in accordance with the agreement.16 The person having jurisdiction to administer the property includes the official assignee who can make applications to the court for directions.17 In the case of a contract, if the person having jurisdiction to administer the property, after application in writing, does not within 28 days or such extended period as may be allowed by the court disclaim the contract, he will be deemed to have adopted it.18 The court may also rescind a contract on such terms as to payment by or to either party of damages for the non-performance of the contract or otherwise as to the court seems equitable.19 The court may in its discretion order such matter to proceed to arbitration.20 In relation to companies, at any time after the presentation of a winding-up petition and before a winding-up order has been made, the company or any creditor or contributory may, where any action or proceeding against the company is pending, apply to the court to stay or restrain further proceedings in the action or proceedings, and the court may stay or restrain the proceedings accordingly on such terms as it thinks fit.21 When a company commences a voluntary creditor’s winding-up, no proceedings may be proceeded without leave of court.22 The word ‘proceedings’ includes proceedings in arbitration. No similar prohibition exists with regard to companies in members’ voluntary winding-up.

See Arbitration Act 2005 s 49(1); see also Marsh v Wood (1829) 9 B & C 659; Sturges v Lord Curzon (1851) 21 LJ Ex 38, 7 Exch 17; Pennell v Walker (1856) 18 CB 651.

15

16

Arbitration Act 2005 s 49(2).

17

Bankruptcy Act 1967 (Act 360) s 85(3).

18

Bankruptcy Act 1967 s 59(4).

19

Bankruptcy Act 1967 s 59(5).

20

Bankruptcy Act 1967 s 61, read with s 8(1).

21

The Companies Act 2016 (Act 777) s 470. See Re Sanpete Builders (S) Pte Ltd [1989] 1 MLJ 393; Tac Construction & Trading v Bennes Engineering Berhad (No 2) [1999] MLJU 30, [1999] 2 AMR 1621. See also Public Bank Bhd v Muhibbah Meridian Sdn Bhd [2001] 1 MLJ 31, [2000] 7 CLJ 137, where the court was not empowered by the Companies Act 1965 s 222 to order a stay of proceedings of the winding-up petition. On a winding-up order being made or a provisional liquidator being appointed, an automatic stay comes into effect: The Companies Act 2016 s 471.

22

The Companies Act 2016 s 451. The Companies Bill 2015 received Royal Assent on 31 August 2016 and was Gazetted as the Companies Act 2016 on 16 September 2016.

185

13 Division3_CHAPTER 13.indd 185

10/07/16 5:02:20 PM

13 Division3_CHAPTER 13.indd 186

10/07/16 5:02:20 PM

Chapter 14

STAY OF CONCURRENT PROCEEDINGS IN COURT [14.1]  Statutory Jurisdiction to Stay Proceedings..........................................................187 [14.2]  Stay Under Inherent Jurisdiction..........................................................................189 [14.3]  Applicable Procedure..............................................................................................190 [14.4]  Costs of Application for Stay.................................................................................191 [14.5]  Anti-Suit Injunctions...............................................................................................191

[14.1]  STATUTORY JURISDICTION TO STAY PROCEEDINGS An arbitration agreement imposes a negative obligation on the parties to avoid litigation and resolve their disputes through arbitration.1 However, where one party is of the view that the arbitration agreement is inapplicable, or that resolution of a dispute by ordinary litigation2 would be preferable’ they may commence an action in their local courts. Article II (3) of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (‘New York Convention’) requires the national courts of contracting states to enforce arbitration agreements to facilitate compliance with this obligation.3 This requirement is also reflected in article 8(1) of the UNCITRAL Model Law. Section 10(1) of the Arbitration Act 20054 is pari materia with article 8(1) of the UNCITRAL Model Law. It sets out a statutory obligation to stay proceedings which is different from the Arbitration Act 1952.5 Earlier, the courts had a broad discretion to order a stay ‘if satisfied that there is no sufficient reason why the matter should not be referred’.6 The change is that it is now mandatory for the court to stay all proceedings

1

Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC v AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP [2013] UKSC 35, [2013] 2 Lloyd’s Rep 281; see also Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1285.

2

See Chap 12, s 5 on indisputable claims as a situation where a claimant might seek a summary judgment.

3

New York Convention art II (3) provides that ‘The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed’.

4

(Act 646).

5

ZAQ Construction Sdn Bhd v Putrajaya Holdings Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 633.

6

As was the case under Arbitration Act 1952 s 6.

187

14 Division3_CHAPTER 14.indd 187

10/07/16 10:49:23 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that are subject to an arbitration agreement7 unless it finds that the agreement is ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’.8 This absence of discretion is consistent with the general interpretation of article II (3) of the New York Convention9 and the jurisprudence of other Commonwealth countries.10 Furthermore, the jurisdiction to order a stay is afforded to the court in which the proceedings are commenced, and is thus not limited to the High Court.11 The Arbitration Act 2005 makes no distinction between a domestic and an international arbitration in the context of an application for a stay of proceedings. When the Arbitration Act 2005 was first enacted, section 10(1)(b) allowed the court to refuse a stay of proceedings subject to an arbitration agreement where the court was satisfied that there was no dispute between the parties. This was subsequently abolished by the Arbitration (Amendment) Act 201112 and the alleged absence of a dispute is no longer a ground for refusing a stay.13

7

See Borneo Samudera Sdn Bhd v Siti Rahfizah bt Mihaldin [2008] 6 MLJ 817, [2008] 5 CLJ 435; Innotec Asia Pacific Sdn Bhd v Inotec GMBH [2007] 8 CLJ 304; Standard Chartered Bank Malaysia Bhd v City Properties Sdn Bhd [2008] 1 MLJ 233, [2008] 1 CLJ 496; Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872, CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corp [2008] 6 MLJ 561, [2008] 1 LNS 543; Chut Nyak Isham bin Nyak Ariff v Malaysian Technology Development Corp Sdn Bhd [2009] 6 MLJ 729; Albilt Resources Sdn Bhd v Casaria Construction Sdn Bhd [2010] 3 MLJ 656; Lembaga Pelabuhan Kelang v Kuala Dimensi Sdn Bhd [2011] 2 MLJ 606.

Standard Chartered Bank Malaysia Bhd; Renault SA v Inokom Corp Sdn Bhd [2010] 5 MLJ 394, [2010] 5 CLJ 32; Metrod (Singapore) Pte Ltd v GEP II Beteiligungs Gmbh [2013] MLJU 602 at [36]; Rightmove Sdn Bhd v YWP Construction Sdn Bhd [2015] 7 MLJ 687.

8

9

West Tankers Inc v Ras Riunione Adriatica Di Sicurta, ‘The Front Comor’ [2005] EWHC 454 (Comm), [2005] 2 Lloyd’s Rep 257 at [57], though note that the European Court of Justice has held an injunction restraining court action in breach of an arbitration agreement in another European Member State is incompatible with Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 in Allianz SpA v West Tankers Inc West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA [2009] All ER (D) 82 (Feb). See also Samuels, ‘Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration’ A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, US and West German Law, (1989) at p 195 ; McCreary Tire & Rubber Co v CEAT SpA 501 F.2d 1032, 1037 (3rd Circ. 1974).

10

11

GreCon Dimter Inc v J R Normand Inc [2005] SCC 46 (CanLII) (Can); Fibreco Pulp Inc v The Star Dover [2000] CanLII 15323, FCA (Can); Tai Hing Cotton Mill Limited v Glencore Grain Rotterdam B V [1995] HKCA 626, CA (HK); F & D Building Services Engineering Co Ltd v Chevalier (E & M Contracting) [2001] 3 HKCFI 824; Pathak v Tourism Transport Ltd [2002] 3 NZLR 681; Mugoya Construction & Engineering Ltd v National Social Security Fund Board of Trustees [2005] eKLR, Civil Suit 59 of 2005 (Kenya); Ocean Park Corporation v Proud Sky Co Ltd [2007] HKCFI 1221 (HK); Rondabosh International Ltd v China Ping An Insurance (Hong Kong) Co Ltd [2009] HKCFI 1198 (HK).

Whereas other sections in the Arbitration Act 2005 specifically refer to the High Court, this was left out of s 10 and there is no reason to believe that the omission was accidental, therefore the words ‘High Court’ should not be read into the section; Malaysian European Production System Sdn Bhd v Zurich Insurance (M) Bhd [2003] 1 MLJ 304 at 312.

12

(Act A1395).

13

Rightmove Sdn Bhd v YWP Construction Sdn Bhd [2015] 7 MLJ 687.

188

14 Division3_CHAPTER 14.indd 188

10/07/16 10:49:24 AM

Chapter 14  Stay of Concurrent Proceedings in Court

[14.2]  STAY UNDER INHERENT JURISDICTION The inherent power of the court to order a stay of proceedings is, in principle, available in any matter relating to arbitration.14 It should not be affected by section 10,15 but the courts will only exercise that jurisdiction to deal with cases not falling under the statutory provisions.16 The court in Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd17 explained: ... it must surely be legitimate to use the same powers to enforce a dispute resolution agreement which is nearly an immediately effective agreement to arbitrate, albeit not quite. I would therefore hold that irrespective of whether clause 67 falls within [the Arbitration Act 1975 (UK)] s 1, the court has jurisdiction to stay the present action.

Prior to statutes conferring power on the courts to stay actions where parties had agreed to resolve their disputes or differences through arbitration, the common law position was that the courts had wide discretion and could wholly ignore any such alternative forum and deal with the actions uninhibited in any manner.18 The court in Racecourse Betting Control Board v Secretary of State for Air19 stated that: …rather unfortunate that the power and duty of the court to stay the action was said to be under the Arbitration Act 1889 [(UK)] s 4. In truth, the power and duty arose under a wider general principle, namely, that the court makes people abide by their contracts, and, therefore, will restrain a plaintiff from bringing an action which he is doing in breach of his agreement with the defendant that any dispute between them shall be otherwise determined.

The court may not refer proceedings before it to arbitration of its own motion unless there is a statutory provision for court-ordered arbitration.20 See Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273, FC; Inter Maritime Management Sdn Bhd v Kai Tai Timber Co Ltd, Hong Kong [1995] 1 MLJ 322, CA; Roussel-Uclaf v GD Searle & Co [1978] 1 Lloyd’s Rep 225 at 230; OTM Ltd v Hydranautics [1981] 2 Lloyd’s Rep 211.

14

Chok Yick Interior Design & Engineering Co Ltd v Fortune World Enterprises Ltd [2010] 2 HKC 360 (HK); Louis Dreyfus Trading Ltd T/A Louis Dreyfus Sugar v Bonarich International (Group) Ltd [1997] 3 HKC 597 (HK); Simmonds Capitals Ltd v Eurocom International Ltd [1998] CanLII 7229, FC (Can).

15

Etri Fans Ltd v NMB (UK) Ltd [1987] 2 All ER 763 at 767, [1987] 1 WLR 1110 at 1114, [1987] 2 Lloyd’s Rep 565 at 568, CA (Eng). This conceivably includes an oral arbitration agreement.

16

[1993] 1 All ER 664 at 678, HL.

17

Newacres Sdn Bhd v Sri Alam Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 474, SC; Chip Chong Sawmill Co Sdn Bhd v Chai Khiun Fui [1978] 2 MLJ 24, FC; Dobbs v The National Bank of Australasia Ltd (1935) 53 CLR 643, [1935] ALR 360, (Aust).

18

[1944] 1 All ER 60 at 65, CA (Eng). See also Accounting Publication Sdn Bhd v Ho Soo Furniture Sdn Bhd [1998] 4 MLJ 497 and Brian McGowan v Summit at Lloyds 2002 Scot (D) 14/6.

19

A/CN.9/264 Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, under Article 8 para 3; Hrvatsko Mirovinsko Osiguranje d.o.o. v EDIS d.o.o., High Commercial Court, Croatia, 17 April 2007, XLVII Pž-6756/04-3; D Andrés v Díez Carrillo SL, Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 5ª), Spain, 5 October 2006, rec. apel. 399/2006; Kolinker Industrial Equipment Ltd v Longhill Industries Ltd. [2004] HKDC 65; United Laboratories Inc v Abraham [2002] CanLII 17847, SCJ (Ont).

20

189

14 Division3_CHAPTER 14.indd 189

10/07/16 10:49:24 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[14.3]  APPLICABLE PROCEDURE An application for a stay of proceedings under section 10 of the Arbitration Act 2005 must be made before any other step in the proceedings21 and should be made under Order 69 Rule 10 of the Rules of Court 2012. Refer to [15.7] of Chapter 15. Unlike other applications under the Act where there is specific reference to the High Court, an application for a stay under section 10 can be made to any court, including a subordinate court.22 An applicant should therefore make the application to the court in which proceedings have been commenced. Order 69 Rule 10 of the Rules of Court 2012 does not expressly require that the application be supported by an affidavit. The party seeking a stay is, however, under an obligation to be candid with the court as to what the issues in the proceedings are going to be. It is not enough to say that outline details of such issues have already been given to the plaintiff.23 Unlike a decision by the High Court on the jurisdiction of the arbitral tribunal under section 18(8) of the Arbitration Act 2005, section 10 neither provides for nor restricts an appeal from the court’s decision to grant a stay.24 Section 10(3) of the Arbitration Act 2005 allows the arbitral proceedings to be commenced or continued all the way up to the rendering of a final award whilst the issue of a stay is pending. Whilst arbitration proceedings continue, as per section 18 of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal may also make a ruling on its own jurisdiction. This prevents plainly spurious attempts to litigate in the face of a clear agreement to arbitrate from being used as a stalling tactic. In cases where the arbitration agreement is validly contested or the tribunal’s lack of jurisdiction is manifestly apparent, it may be cost-effective for the court, as part of the decision on whether to grant a stay, to make a ruling on the jurisdiction of the tribunal, but it may simply grant the stay and leave the matter for the arbitrator to decide.25 A party filing an affidavit in opposition to an application for judgment under Order 14 of the Rules of Court 2012 should take out a summons to stay the action at the

21

Arbitration Act 2005 s 10(1).

22

Malaysian European Production System Sdn Bhd v Zurich Insurance (Malaysia) Berhad [2003] 1 MLJ 304 at 312, [2003] 1 AMR 670 at 677, per Kamalanathan Ratnam J.

23

Turner v Fenton [1982] 1 All ER 8, [1982] 1 WLR 52.

24

Inco Europe Ltd v First Choice Distribution [2000] 2 All ER 109, [2000] 1 Lloyd’s Rep 467; the possibility of several years of appeal proceedings serves to demonstrate the need for a well-drafted arbitration agreement that provides as little room for argument as possible.

25

Rules of Court 2012 O 56 r 2.

190

14 Division3_CHAPTER 14.indd 190

10/07/16 10:49:24 AM

Chapter 14  Stay of Concurrent Proceedings in Court

earliest possible moment, before or at the same time as the filing of such affidavit.26 Entering an appearance under Order 12 of the Rules of Court 2012 is not a step in the proceedings.27

[14.4]  COSTS OF APPLICATION FOR STAY The court ‘may impose any conditions as it deems fit’ and as this power appears to be unfettered costs could be imposed on either party under section 10(2) of the Arbitration Act 2005. This preserves the common law power of the courts as to costs of a motion to stay proceedings.28 If no direction as to costs is made in the order to stay, costs do not automatically follow the event under the Rules of Court 2012, because the relevant provision29 does not apply to arbitration, but the usual order if a stay is granted is that the defendantapplicant be awarded the costs of the action (if any) and of the application to stay.30 The court in A v B (No 2)31 held that costs for an application for a stay of proceedings brought in breach of an arbitration agreement should normally be made on an indemnity basis. As a result, attempting to litigate in breach of an arbitration agreement carries a greater financial risk. Courts have on occasion directed that the costs of the application for a stay should be reserved to the discretion of the arbitrator.32 Unless the parties agree otherwise, section 44(1)(a) of the Arbitration Act 2005 provides the arbitrator with a broad discretion to award costs.

[14.5]  ANTI-SUIT INJUNCTIONS There is a risk that parties when facing an international commercial dispute may ignore the arbitration agreement, and commence court proceedings in a country other than the seat of the arbitration. This can be for a number of reasons, including that party taking the view that its claim is indisputable, or being more confident that it would be successful in overseas proceedings than in arbitration.

26

Ahmad Al-Naimi (T/A Buildmaster Construction Services) v Islamic Press Agency Inc [2000] 1 Lloyd’s Rep 522, although this will usually only be the case where the court is ‘virtually certain that there is an arbitration agreement or if there is only a dispute about the ambit or scope of the arbitration agreement’; see Birse Construction Ltd v St David Ltd [1999] BLR 194; Joint Stock Company ‘Aeroflot Russian Airline’ v Berezovsky & Ors [2012] EWHC 1610 (Ch), [2012] All ER (D) 115 (Jun).

27

Pitchers Ltd v Plaza (Queensbury) Ltd [1940] 1 All ER 151, CA (Eng); Turner & Goudy v McConnell [1985] 2 All ER 34, [1985] 1 WLR 898, CA (Eng).

28

Splosna Plovba International Shipping and Chartering d.o.o. v Adria Orient Line Pte Ltd [1998] SGHC 289.

29

Rules of Court 2012 O 59 r 3; Belfield v Bourne [1894] 1 Ch 521 at 528.

30

Bustros v Lenders (1871) LR 6 CP 259.

31

A v B (No 2) [2007] EWHC 54 (Comm), [2007] 1 Lloyds Rep 358; Kyrgyz Mobil Tel Ltd v Fellowes International Holdings Ltd [2005] EWHC 1314 (Comm).

32

See Barnes v Youngs [1898] 1 Ch 414, where proceedings were stayed.

191

14 Division3_CHAPTER 14.indd 191

10/07/16 10:49:24 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In such circumstances, the respondent may not wish to incur the expense and difficulty of contesting those proceedings in the other country, and can instead seek an anti-suit injunction in the seat of the arbitration. In England the courts have clearly affirmed their power to make such orders.33 The court in The Front Comor34 said: The English courts have regularly exercised this power to grant injunctions to restrain parties to an arbitration agreement from instituting or continuing proceedings in the courts of other countries.

Further, the court in The Angelic Grace35 said that: the justification for the grant of the injunction in either case is that without it the plaintiff will be deprived of its contractual rights in a situation in which damages are manifestly an inadequate remedy.

This position has been endorsed elsewhere in the Commonwealth.36 The necessary test applied to obtain an anti-suit injunction is higher than an ordinary injunction37 and requires an applicant to show a high degree of probability38 that the court has jurisdiction and the case against the respondent is right.39 An application for an anti-suit injunction must be issued promptly and before the foreign proceedings are too far advanced.40 33

See Warburg & Co v McKerrow & Co (1904) 90 LT 644; Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd (No 2) [1983] 3 All ER 140, [1983] 1 WLR 1026, [1983] 2 Lloyd’s Rep 624, CA (Eng); Marazura Navegacion SA v Oceanus Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd and John Laing (Management) Ltd [1977] 1 Lloyd’s Rep 283 Pena Copper Mines Ltd v Rio Tinto Co Ltd 105 LT 846, [1911-13] All Rep 209, CA (Eng); World Pride Shipping Ltd v Daiichi Chuo Kisen Kaisha, The Golden Anne [1984] 2 Lloyd’s Rep 489; Mike Trading and Transport Ltd v R Pagnan & Flli, The Lisboa [1980] 2 Lloyd’s Rep 546, CA (Eng); Gorthon Invest AB v Ford Motor Co Ltd, The Maria Gorthon [1976] 2 Lloyd’s Rep 720.

34

West Tankers Inc v Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA, The Front Comor [2007] UKHL 4 at [8], [2007] 1 Lloyd’s Rep 391 at [8], HL. See Aggeliki Charis Cia Maritima SA v Pagnan SpA, The Angelic Grace [1995] 1 Lloyd’s Rep 87 at 96, CA (Eng); Industrial Maritime Carriers (Bahamas) Inc v Sinoca International Inc, The Eastern Trader [1996] 2 Lloyd’s Rep 585; National Westminster Bank plc v Utrecht-America Finance Company [2001] 3 All ER 733 at [29]–[35]; Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd, The Alexandros T [2007] EWHC 1893 (Comm), [2008] 1 All ER (Comm) 593; C v D [2007] EWHC 1541 (Comm), [2007] 2 All ER (Comm) 557; Elektrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 (Comm); Deutsche Bank AG v Highland Crusader Offshore Partners LP [2009] EWCA Civ 725, [2009] 2 All ER (Comm) 987.

35

Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA (The Angelic Grace) [1995] 1 Lloyd’s Rep 87 at 96, cited in Transfield Shipping Inc v Chiping Xinfa Huayu Alumina Co Ltd [2009] EWHC 3642 (Comm) at [54]; and Malhotra v Malhotra [2012] EWHC 3020 (Comm) at [65], [2013] 2 All ER (Comm) 353 at [65].

36

West Tankers Inc v Ras Riunione Adriatica di Sicurta SpA, The Front Comor [2007] UKHL 4 at [8], [2007] 1 Lloyd’s Rep 391 at [8], HL.

37

See Maldives Airports Co Ltd v GMR Malé International Airport Pte Ltd [2013] SGCA 16, [2013] 2 SLR 449; Ashlock William Grover v SetClear Pte Ltd [2012] SGCA 20, [2012] 2 SLR 625; CSR Ltd v Cigna Insurance Australia Ltd (1997) 189 CLR 345.

38

Colman J in Bankers Trust Co v PT Mayora Indah (20 January 1999, unreported) said that ‘This is not merely an American Cyanamid test ([1975] 1 All ER 504, [1975] AC 396); it goes beyond that because the injunctions which the plaintiff seeks are intended to continue until after the hearing of any arbitration pursuant to the arbitration clause and therefore have the effect of enforcing that arbitration agreement as distinct from preserving the status quo pending a trial prior to the arbitration going any further’.

39

Midgulf International Ltd v Groupe Chimiche Tunisien [2009] EWHC 963 (Comm).

40

Bankers Trust Co v PT Jakarta International Hotels and Development [1999] 1 All ER (Comm) 785 at 789.

192

14 Division3_CHAPTER 14.indd 192

10/07/16 10:49:24 AM

Chapter 14  Stay of Concurrent Proceedings in Court

This approach arises from the degree of unwillingness of states to interfere in the court proceedings of one another, particularly where another state has implemented the New York Convention or UNCITRAL Model Law and the party ought to be able to deal with the breach of an arbitration agreement in that court.41 However, it appears that the modern judicial attitude is that upholding the contractual bargain to arbitrate in an agreed forum generally trumps considerations of comity.42 The English Supreme Court has held that an anti-suit injunction for proceedings issued in breach of an arbitration agreement could be made before the commencement of any arbitration proceedings and even where the applicant expressly states that it has no intention or wish to commence arbitration.43 A landmark European Union case, Turner v Grovit44 limited the use of anti-suit injunctions. The European Court of Justice held that an anti-suit injunction prohibiting a party from bringing proceedings to an EU member state court was an unjustifiable interference with that court’s jurisdiction. In Malaysia, under the Arbitration Act 2005, the High Court also has the power to issue such an injunction. Section 11(1) allows a party to make an application to the High Court for interim measures ‘before or during arbitral proceedings’, which under section 11(1)(h) includes an interim injunction. In any event, the power of Malaysian courts to issue anti-suit injunctions is inherent.45 The Arbitration (Amendment) Act 2011 brings the Malaysian arbitral regime in line with UNCITRAL Model Law. It has remedied the confusion about whether the section 11 powers are also applicable in respect of an international arbitration where the seat of arbitration is not in Malaysia (wording which was lacking in the original version of the Arbitration Act 2005), by expressly providing for this in section 11(3).46

41

See Toepfer International GmbH v Societe Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379 at 386; Shell International Petroleum Co Ltd v Coral Oil Co Ltd [1999] 1 Lloyd’s Rep 72; Verity Shipping SA v Nvorexa [2008] EWHC 213 (Comm), [2008] 1 Lloyd’s Rep 652.

Toepfer International GmbH v Societe Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379 at 386.

42

43

Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC v AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP [2013] UKSC 35, [2014] 1 All ER 335.

44

Turner v Grovit: C-159/02 [2004] 2 All ER (Comm) 381, [2004] ECR I-03565.

45

Fisher ‘Anti-suit Injunctions to Restrain Foreign Proceedings in Breach of an Arbitration Agreement’ [2010] 22 Bond Law Review 1 at p 25.

46

Mobikom Sdn Bhd v Inmiss Communications Sdn Bhd [2007] 3 MLJ 316 per Gopal Sri Ram CJA (as he then was), CA.

193

14 Division3_CHAPTER 14.indd 193

10/07/16 10:49:24 AM

14 Division3_CHAPTER 14.indd 194

10/07/16 10:49:24 AM

Chapter 15

CONDITIONS FOR OBTAINING A STAY [15.1]   Burden of Proof...................................................................................................... 195 [15.2]   Arbitration Agreement......................................................................................... 197 [15.3]  Proceedings............................................................................................................ 199 [15.4]   Agreement to Refer Any Matter.......................................................................... 201 [15.5]  The Plaintiff............................................................................................................ 203 [15.6]  The Applicant......................................................................................................... 204 [15.7]   Step in the Proceedings......................................................................................... 204 [15.8]   Conditional and Unconditional Appearance.................................................... 207 [15.9]   Null and Void, Inoperative or Incapable of Being Performed........................ 208 [15.10]  ‘Ready and Willing’............................................................................................... 212

[15.1]  BURDEN OF PROOF The requirements for obtaining a stay of court proceedings in breach of an agreement to arbitrate are specific under the Arbitration Act 2005.1 The party applying for a stay must demonstrate: (1) a concluded arbitration agreement as defined in the Act to which he is a party; and (2) that the agreement covers the dispute that is the subject of the court proceedings.2 Once these conditions have been satisfied the court must refer the matter to arbitration, unless, as mentioned above, it finds that the arbitration agreement is ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’.3 The High Court in ZAQ Construction Sdn Bhd v Putrajaya Holdings Sdn Bhd4 made a detailed exposition on the law and said that ‘the mandatory effect of sub-s 10(1) cannot be over emphasised’. 1

(Act 646).

2

As the English Court of Appeal held in Joint Stock Company Aeroflot Russian Airlines v Berezovsky [2013] EWCA Civ 784 at [73]. See also Coop International Pte Ltd v Ebel SA [1998] 1 SLR(R) 615 at [99]; Dalian Hualiang Enterprise Group Co Ltd v Louis Dreyfus Asia Pte Ltd [2005] 4 SLR(R) 646 at [75]. See the Rules of Court 2012 O 69 r 10(3). Cf Tackaberry, Marriott QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) para 2–188 suggest that requirement (b) is unnecessary because the doctrine of separability allows an arbitration clause to stand alone as valid and enforceable, regardless of a jurisdictional challenge.

3

Arbitration Act 2005 s 10; Rightmove Sdn Bhd v YWP Construction Sdn Bhd [2015] 7 MLJ 687; Innotec Asia Pacific Sdn Bhd v Innotec GmbH [2007] 8 CLJ 304; Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872; Ace Synergy Insurance Bhd v Teng Yed Lan [2009] MLJU 1719.

4

[2014] 10 MLJ 633 at [33].

195

15 Division3_CHAPTER 15.indd 195

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In many cases, the courts have held that the standard of proof that an applicant has to meet before a stay is granted is relatively low. In so doing, the courts have examined arbitration agreements to determine the choice of forum, and other substantive issues such as the jurisdiction of the court have not been disputed. The court in CLLS Power System Sdn Bhd v Sara Timur Sdn Bhd5 held that: The court has jurisdiction to hear the claim or dispute as conferred under the Courts of Judicature Act 1964 [Act 91]. The reason why any court would  stay  the proceedings in court harks back to the court’s recognition of the parties’ contractual choice of forum for the resolution of disputes between them. When it stays the proceedings in court and refers the parties to arbitration, the court is simply giving effect to the terms contractually agreed between the parties. It is not for want of jurisdiction. The courts always retains jurisdiction.

Similarly, the Singapore Court of Appeal in Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd6 opined that ‘if it was at least arguable that the matter is the subject of the arbitration agreement, then a stay of proceedings should be ordered’ and that ‘only in the clearest of cases’ should the court make a ruling on the applicability of the arbitration agreement. On the other hand, the English courts have adopted a stricter approach. The court in Albon v Naza Motor Trading7 held that the fact that: A party invoking an arbitration clause need only raise an arguable case of the validity of an arbitration agreement to entitle himself to a stay in no way militates against the existence of the requirement under s 9(1) of establishing the conclusion (and not merely the arguable conclusion) of an arbitration agreement.8

The English Court of Appeal subsequently affirmed this approach.9 Notwithstanding the same however, it is likely in Malaysia that the court will lean towards arbitration.10 The court in Malaysian Newsprint Industries v Bechtel International11 stated categorically that the courts in Malaysia will rule in favour of an arbitration unless exceptional reasons exist to disallow such a ruling. 5

[2015] 11 MLJ 485 at [9].

6

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732, [2009] SGCA 41 at [24]; see also Dalian Hualiang Enterprise Group Co Ltd v Louis Dreyfus Asia Pte Ltd [2005] 4 SLR(R) 646, [2005] SGHC 161.

7

Albon (trading as N A Carriage Co) v Naza Motor Trading Sdn Bhd (No 3) [2007] EWHC 665 Ch, [2007] 2 All ER 1075 at [22]; see also A v B [2006] EWHC 2006 (Comm), [2007] 1 All ER (Comm) 591.

8

Although see the earlier English Court of Appeal decision in Downing v Al Taneer Establishment [2002] 2 All ER (Comm) 545, [2002] EWCA Civ 721 at [20] where the court held that if an applicant ‘can raise an arguable case in favour of validity’ a stay should be granted.

9

Joint Stock Company Aeroflot Russian Airlines v Berezovsky [2013] EWCA Civ 784, [2013] All ER (D) 36 (Jul) and Golden Ocean Group Ltd v Humpuss Intermoda Transportasi Tbk Ltd [2013] EWHC 1240 (Comm) at 54 where Popplewell J emphasised that if the court can itself resolve the issue of whether the arbitration agreement is ‘null and void’ (or ‘inoperative’), then a ‘merely arguable case’ that the arbitration agreement is a valid one will not suffice to obtain a stay under s 9 [Arbitration Act 1996 (Eng)]; it only does so if the court cannot decide or it cannot or will not direct an issue to be tried.

10 11

Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273 at 282.

Malaysian Newsprint Industries v Bechtel International [2008] 5 MLJ 254 at [20], dismissed on appeal in [2012] 4 MLJ 583.

196

15 Division3_CHAPTER 15.indd 196

10/10/16 6:50:58 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

In the same vein, Tackaberry and Marriot argue that if courts are too ready to interfere in arbitrations it may encourage parties to bypass the arbitrator’s jurisdictional powers, ultimately increasing delays and costs.12 Once the applicant seeking a stay has demonstrated that he is a party to an arbitration agreement and that the current action involves a matter that is governed by the arbitration agreement, the evidential burden thereafter shifts to the respondent to prove that the arbitration agreement is ‘null and void, inoperative, or incapable of being performed’.13 Some ambiguity persists in respect of whether the standards of proof to which an applicant and a respondent are respectively subject are in substance the same. In the first instance, to speak of it as being ‘arguable’ that the matter is the subject of an arbitration agreement would suggest that the standard of proof applicable to an applicant is one that is less exacting than the balance of probabilities. Conversely, with regards to the respondent’s own evidential burden, disparate authorities collectively evince that the standard of proof to be applied paradoxically constitutes one that neither falls below the balance of probabilities,14 nor above it.15

[15.2]  ARBITRATION AGREEMENT The Arbitration Act 2005 only applies to written arbitration agreements.16 Therefore, an applicant requesting a stay pursuant to section 10 of the Act must prove the existence of a written arbitration agreement.17 The agreement may however be in respect of present or future disputes or differences, and it may have been made after the proceedings sought to be stayed have commenced.18 It therefore follows that an oral agreement would be insufficient for these purposes19 and an applicant seeking a stay in these circumstances would consequently be obliged to rely on the inherent jurisdiction of the court.

12

Tackaberry, Marriott QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) para 2–192.

13

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732, [2009] SGCA 41; Downing v Al Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721, [2002] All ER (D) 342 (May); Prekons Insaat Sanayi AS v Rowlands Castle Contracting Group Ltd [2006] EWHC 1367 (Comm); Mandaraka-Sheppard, Modern Maritime Law: Volume 1: Risks and Jurisdiction: Jurisdiction and Risks (2013) at p 241.

14

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014) at p 52.

15

Joint Stock Company ‘Aeroflot Russian Airlines’ v Berezovsky & Ors [2012] EWHC 1610 (Ch) per Floyd J at 77.

16

Arbitration Act 2005 s 9(3).

17

Duta Wajar Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 27.

18

The Tuyuti [1984] QB 838 at 852, [1984] 2 All ER 545 at 555, [1984] 2 Lloyd’s Rep 51 at 64–65, CA (Eng), per Robert Goff LJ.

19

Fleming v JS Doig (Grimsby) Ltd (1921) 38 RPC 57. As to the requirement for writing, see Zambia Steel and Building Supplies Ltd v James Clark and Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 225, CA (Eng). However, the threshold for a written agreement is low, as courts have held that minutes of a meeting where an oral arbitration agreement was made constitute an agreement in writing. See Chapter 7 para [7.6] on oral arbitration agreements.

197

15 Division3_CHAPTER 15.indd 197

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Ultimately, the court is entitled to decide the threshold question of whether or not an arbitration agreement exists,20 although it may wish to leave the question to an arbitral tribunal, depending on the circumstances of the case.21 A party who repudiates the arbitration clause, either directly or as a corollary of denying the existence ab initio of the contract containing the clause, is precluded from advancing that the submission to arbitration entitles him to a stay.22 He can however contend that the agreement has come to an end owing to, for example, an accepted repudiation. If the latter circumstances are established, the arbitration agreement would still be effective and a stay must be granted.23 In the event that the respondent does deny the existence or validity of the substantive contract ab initio with the result that the arbitration clause incorporated therein is ostensibly negated, it would usually be most efficient for the court to determine that issue at an interlocutory stage. It must be noted that the arbitral tribunal is fully empowered to render a decision on whether the arbitration agreement is ‘null and void, inoperative, or incapable of being performed’24 under the doctrine of separability. However, in the context of section 10 applications, the wording provides for the court to be ‘satisfied’ as to these conditions, implying that the decision is solely a matter for the court’s deliberation.25 Where an action has been brought in breach of an arbitration agreement and no application for a stay has been made, or if the application has been refused, the matter before the court cannot be arbitrated unless the parties have, after the commencement of the proceedings, agreed de novo to refer the matter to arbitration. If the arbitration has already been commenced but litigation is pursued, the arbitrator becomes functus officio.26 In essence, the court will not refuse to allow the subject matter of an action already begun to be referred to arbitration if the parties so agree, making concurrent proceedings possible.27 An arbitration agreement does not oust the jurisdiction of the court and the court retains its inherent jurisdiction to grant a stay of proceedings. 20

Ahmad Al-Naimi (T/A Buildmaster Construction Services) v Islamic Press Services Inc [2000] APP LR 01/28, [2000] 1 Lloyd’s Rep 522; Claxton Engineering Services Ltd v TXM Olaj-Es Gazkutato Kft [2010] EWHC 2567 (Comm), [2011] 2 All ER (Comm) 38.

21

Ahmad Al-Naimi (t/a Buildmaster Construction Services) v Islamic Press Services Inc [2000] APP LR 01/28, [2000] 2 Lloyd’s Rep 1; Birse Construction Limited v St David Limited [1999] BLR 194.

22

Republic of Liberia v Gulf Oceanic Inc [1985] 1 Lloyd’s Rep 539, CA (Eng); Metal Scrap Trade Corpn Ltd v Kate Shipping Co Ltd, The Gladys [1990] 1 All ER 397, [1990] 1 WLR 115, [1990] 1 Lloyd’s Rep 297, HL; See also Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951 at [26].

23

Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, [1942] 1 All ER 337, HL.

24

Arbitration Act 2005 s 18; CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corp [2008] 6 MLJ 561; TNB Fuel Services Sdn Bhd v China National Coal Group Corp [2013] 4 MLJ 857; Standard Chartered Bank Malaysia Berhad v City Properties Sdn Bhd [2008] 1 MLJ 233.

25

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014) at p 52.

26

Doleman & Sons v Ossett Corp [1912] 3 KB 257, CA (Eng); Herschel Engineering Ltd v Breen Property Ltd (2000) 70 ConLR 1.

27

Lloyd v Wright, Dawson v Wright [1983] QB 1065, [1983] 2 All ER 969, CA (Eng); Titi Latex Sdn Bhd v WRP Asia Pacific Sdn Bhd [2009] MLJU 1484; Chase Perdana Berhad v Pekeliling Triangle Sdn Bhd [2001] MLJU 389.

198

15 Division3_CHAPTER 15.indd 198

10/10/16 6:50:58 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

The effect of section 10 of the Arbitration Act 2005 is that the court no longer retains the old broad discretion to refuse to grant a stay.28 The Court of Appeal in TNB Fuel Services Sdn Bhd v China National Coal Group Corp29 supported this point when it held that ‘a court of law should lean towards compelling the parties to honour the “arbitration agreement” even if the court is in some doubt about the validity’.

[15.3]  PROCEEDINGS For the purposes of obtaining a stay, the phrase ‘commencement of legal proceedings’ includes proceedings commenced by writ, originating summons, counterclaim, third party notice or by contribution notice.30 In the last two examples in particular, notwithstanding the fact that the original parties to the action are not bound by the arbitration agreement and that the preceding proceedings will as such continue, a stay should be granted.31 In cases of a disputed debt between parties, it is common for the creditor to issue a winding-up petition against the debtor. This state of affairs gives rise to the following conundrum: does such a petition fall within the definition contemplated by section 10 of the Arbitration Act 2005 of ‘proceedings’ that may be stayed? This question may also be viewed in terms of a balancing exercise, as the court is effectively being called upon to weigh the competing policy considerations embodied by the ‘contractual bargain of the parties to arbitrate’ and the ‘statutory right to bring winding up proceedings based on a debt’ respectively.32 In this regard, a line of the earlier Singaporean cases advocate primacy to winding-up proceedings over agreements to arbitrate, as winding-up petitions were continually granted even though arbitration agreements had been found to exist between the parties.33 However, in 2007, the Court of Appeal stayed a winding-up petition involving a cross claim in favour of arbitration.34 Although at first blush, the decision appears to evince a departure from the traditional Singaporean position, on its particular facts, it is evident that the existence of the cross claim constituted a pivotal fact influencing the court to grant a stay. As such, it may be

28

Kong Wah Housing Development Sdn Bhd v Desplan Construction Trading Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 269; Accounting Publications Sdn Bhd v Ho Soo Furniture Sdn Bhd [1998] 4 MLJ 497, [1999] 1 CLJ 765, CA.

29

[2013] 4 MLJ 857 at [24]; the Court of Appeal also cited Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR 732, [2009] SGCA 41 at [24], CA (Sing).

30

Chappell v North [1891] 2 QB 252.

31

W Bruce Ltd v Strong [1951] 2 KB 447, [1951] 1 All ER 1021, [1951] 2 Lloyd’s Rep 5, CA (Eng); The Jemrix [1981] 2 Lloyd’s Rep 544.

32

Shih, ‘Arbitration and Liquidation: Never the twain shall meet?’, [2015] 1 CIArb Newsletter, Malaysia Branch, available at: http://leeshih.com/2015/05/07/arbitration-and-liquidation-never-the-twain-shall-meet/.

33

Four Pillars Enterprises Co Ltd v Beiersdorf Aktiengesellschaft [1999] 1 SLR(R) 382, CA (Sing); Re Sanpete Builders (S) Pte Ltd [1989] 1 MLJ 393, [1989] 1 SLR(R) 5.

34

Metalform Asia Pte Ltd v Holland Leedon Pte Ltd [2007] 2 SLR(R) 268, CA (Sing).

199

15 Division3_CHAPTER 15.indd 199

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that Metalform Asia Pte Ltd v Holland Leedon Pte Ltd35 is best regarded as a somewhat anomalous ruling. Indeed, the case has since been superseded by Larsen Oil and Gas v Petropod.36 The Singapore Court of Appeal in Larsen Oil and Gas v Petropod37 expounded the two prevailing approaches of the Singaporean courts to the aforementioned question and emphasised that, in the first instance: A distinction should be drawn between disputes involving an insolvent company that stem from its pre-insolvency rights and obligations, and those that arise only upon the onset of insolvency due to the operation of the insolvency regime.38

In the latter situation, a stay of proceedings would be refused. The Singapore Court of Appeal explained that a stay in these instances would not only operate to frustrate the policy aims of the statutory insolvency regime but would also be in arrant contravention of the principle that disputes arising as a result of the operation of the statutory provisions of the insolvency regime per se are non-arbitrable, even if such disputes in fact expressly fall within the scope of the arbitration agreement.39 In a situation where the dispute stemmed from the insolvent company’s pre-insolvency rights and obligations and the arbitration agreement in question only purported to govern the resolution of prior private inter se disputes between the company and another party, the court would be disposed to uphold the terms of the arbitration agreement, as in such cases ‘the proof of debt process is merely a substituted means of enforcing debts against the company, and does not create new rights in the creditors or destroy old ones’.40 In contrast to Singapore, the issue remains one which has yet to be comprehensively or conclusively canvassed by the Malaysian judiciary. Indeed, as of 2015, the local courts have only had occasion to consider winding-up petitions within the context of stay applications in a total of three cases heard before the High Court. The cases enumerated in chronological order are as follows: Liew Yin Yin Construction Sdn Bhd v Yata Enterprise Sdn Bhd,41 Wintrip Maincon v Urun Plantation42 and Syarikat Lian Ping Enterprise Sdn Bhd v Cygal Bhd.43 A winding up petition was instituted in 35

Ibid.

36

Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petropod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] 3 SLR 414.

37

Id.

38

Id. at 45

39

Id at 46.

40

Id at 51. See also Wight v Eckhardt Marine GmbH [2004] 1 AC 147.

41

[1989] 3 MLJ 249.

42

Wintrip Maincon Sdn Bhd v Urun Plantations Sdn Bhd [2007] MLJU 758; an interesting decision of the English Court of Appeal in Salford Estates (No 2) Ltd v Altomart Ltd [2014] EWCA Civ 1575 suggests that the stay provisions of arbitration legislation do not always apply to winding up petitions.

43

[2000] 2 CLJ 814.

200

15 Division3_CHAPTER 15.indd 200

10/10/16 6:50:58 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

relation to a debt that arose from a contract containing an arbitration agreement in Liew Yin Yin and Syarikat Lian Ping Enterprise. In the said three cases, the court, adopting a manifestly pro-arbitration line of reasoning, ultimately struck out the petition. Indeed, the rationale underlying both decisions was that the High Court, sitting as a Companies Court, was simply not the appropriate forum to determine disputes between the parties that plainly fell under the ambit of an arbitration agreement. The Court in Liew Yin Yin44 held that: [t]he disputes … ought to be referred to arbitration as agreed, without further ado. For the court to inquire into the disputes would amount to the court adjudicating on the disputes, thereby frustrating the very arbitration agreement which a court should normally act on.

A stay however, may not be utilised in the same way as a defence to prevent a defendant from relying on a matter covered by the arbitration agreement.45 Where a plaintiff commences an action seeking a declaration that he is not a party to a contract containing an arbitration clause and the defendant serves a counterclaim claiming a declaration that the plaintiff is a party and damages for breach of contract, the plaintiff cannot rely on the arbitration clause as entitling him to stay the counterclaim.46 A claimant commenced arbitration proceedings in England, claiming that a contract negotiated abroad has been concluded and that it includes an English arbitration clause, and claiming damages for breach of contract. The court held that the claimant was entitled to bring a counterclaim for the same claims in the other party’s action for a declaration that there is no such contract or clause, even though the claimant may thereby found jurisdiction for the claims, which, apart from the disputed clause, have no connection with England, and for which leave may not be obtained to bring an action in an English court.47

[15.4]  AGREEMENT TO REFER ANY MATTER The matter under consideration in the legal proceedings sought to be stayed must be within the scope of the arbitration agreement. The applicant bears the onus to show that the matter in dispute in the judicial proceedings is within the scope of the arbitration agreement, namely a matter agreed to be referred. The court in Allagappa Chettiar v Palanivelpillai48 held that an arbitration clause which referred to matters ‘under or in connection with this lease’ did not extend to matters under a subsequent agreement. 44

[1989] 3 MLJ 249 at 251.

45

Bulk Oil (Zug) AG v Trans-Asiatic Oil Ltd SA [1973] 1 Lloyd’s Rep 129 at 135.

46

Republic of Liberia v Gulf Oceanic Inc [1985] 1 Lloyd’s Rep 539, CA (Eng).

47

Metal Scrap Trade Corpn Ltd v Kate Shipping Co Ltd, The Gladys [1990] 1 All ER 397, [1990] 1 WLR 115, [1990] 1 Lloyd’s Rep 297, HL; Glencore International AG v Metro Trading International Inc [2001] All ER (D) 107 (Nov).

48

[1967] 1 MLJ 208.

201

15 Division3_CHAPTER 15.indd 201

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Whether the matters in dispute do or do not fall within the arbitration clause is ultimately a question for the court.49 The court in Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp (No 2)50 held that an application for a stay in proceedings is available in respect of any matter agreed to be referred to arbitration. Therefore, the only real issue for the court’s determination is whether there is a dispute or a difference or a question to be decided which falls within the scope of the arbitration clause. It matters not that the issue in dispute is a pure question of law, which an experienced judge is undoubtedly in a better position to decide.51 The scope of the arbitration agreement may be ascertained through interpreting the arbitration clause52 and determining its applicability to the matters in dispute before the court.53 In this regard, the court in Fahem (Abdullah M) & Co v Mareb Yemen Insurance Co and Tomen (UK) Ltd54 held that it is possible that a dispute relating to a contract may not be a ‘claim arising under the contract’ if the claim is framed in a manner which falls outside the scope, as for example, in the case of a claim for damages for wrongful delivery under a contract of carriage could be laid either in contract or tort (negligence or conversion). If it is framed in tort, it could be argued that it is not a ‘claim arising out of the contract’.55 A suitably-worded arbitration clause may even embrace disputes which do not fall directly under the underlying contract. The court in Batshita International (Pte) Ltd v Lim Eng Hock Peter56 held that an arbitration clause which stated that ‘If any dispute or difference shall arise... touching any clause, matter or thing whatsoever herein contained or any matter or thing connected with this agreement, then in every such case the dispute or difference shall be referred to arbitration’ was wide enough to cover a dispute as to whether there was a separate oral agreement allegedly made before the execution of the tenancy agreement. If nothing is in dispute, then where the arbitration clause is limited to disputes or differences, there is no matter agreed to be referred to arbitration.

49

Piercy v Young (1879) 14 Ch D 200; Renshaw v Queen Anne Residential Mansions Co Ltd [1897] 1 QB 662; Parry v Liverpool Malt Co Ltd [1900] 1 QB 339; Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp (No 2) [1999] 2 MLJ 609; but see Willesford v Watson (1873) LR 8 Ch App 473.

50

[1999] 2 MLJ 609. See also Celcom (M) Sdn Bhd v Sarawak Electricity Supply Corp [2002] 4 MLJ 593, CA; State Government of Sarawak v Chin Hwa Engineering Development Co [1995] 3 MLJ 237, SC.

51

Teknik Cekap Sdn Bhd v Nirwana Indah Sdn Bhd [1996] 4 MLJ 154.

52

Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356 at 368, [1942] 1 All ER 337 at 344, HL, per Viscount Simon LC

53

Aggeliki Charis Compania Maritima SA v Pagnan SpA, The Angelic Grace [1995] 1 Lloyd’s Rep 87, CA (Eng).

54

[1997] 2 Lloyd’s Rep 738.

55

Fahem (Abdullah M) & Co v Mareb Yemen Insurance Co and Tomen (UK) Ltd [1997] 2 Lloyd’s Rep 738. See also the case of Bennett v Skinner, 2012 WL 2161641, the well-known case in relation to arbitrality issue in the US, this case shows that even if a contractual arbitration provision does not address torts —as most typical broad provisions do not—a party may not be able to avoid a broad arbitration provision by casting claims in tort. When a tort claim relates directly to a contract, a court may still require the parties to arbitrate all disputes in light of a broad arbitration provision. This decision is in line with the general policy of enforcing agreements to arbitrate.

56

Batshita International (Pte) Ltd v Lim Eng Hock Peter [1996] 3 SLR(R) 563 at [17], CA (Sing).

202

15 Division3_CHAPTER 15.indd 202

10/10/16 6:50:58 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

For example, the court in Big Island Construction (Hong Kong) Ltd v Abdoolally Ebrahim & Co (Hong Kong) Limited 57 held that when there is nothing in dispute the courts will be slow to allow full scale argument in the context of the application. The court in Mayers v Dlugash58 said that it will not conclude that there is no dispute where a party relies on waiver or estoppel. That is a matter normally left to the arbitrator. The court in Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena)59 held that in the absence of any dispute or difference between the parties, no question of stay can arise. However, it is only in cases where there has been an unequivocal admission as to liability and quantum that there would be no dispute.60 The court in Teknik Cekap Sdn Bhd v Nirwana Indah Sdn Bhd61 stated that if the clause extends, for example, to ‘claims’, there may be a matter agreed to be referred even in the absence of an actual dispute. Under section 10 of the Arbitration Act 2005 this would be grounds for a stay. It should be noted that the threshold for the coming into existence of a dispute is low and a dispute can even arise out of silence.62 An enterprising plaintiff may attempt to circumvent the arbitration agreement by couching its claim in court in terms that avoid the subject matter of the arbitration agreement. The court will not, however, merely look at the formulation of the claim in the pleadings and will instead look at the nature of the claim as a whole.63

[15.5]  THE PLAINTIFF The applicant must show that the plaintiff who has commenced the legal proceedings was a party to the arbitration agreement, or that he is a person who claims through or under such a party to the arbitration agreement. ‘Person’ includes anybody of persons, corporate or unincorporated.64 Generally, such persons who claim through or under the parties are those on whom there has been devolution of the interests in respect of the subject matter of the agreement by reason of death or bankruptcy of a party to the agreement.

57

Big Island Construction (Hong Kong) Ltd v Abdoolally Ebrahim & Co (Hong Kong) Limited [1994] 1 HKLR 161, [1994] 3 HKC 518.

58

Mayers v Dlugash [1994] 1 HKLR 442, [1994] 1 HKC 755.

59

[1995] 3 MLJ 273, FC.

60

MCM Bulk Shipping (M) Sdn Bhd v Raz Intan Industries Sdn Bhd [2012] MLJU 401; Zhan Jiang E & T Dev Area Service Head Co v An Hau Company Limited [1994] 1 HKC 539; Leung Kwok Tim T/A Tim Yip Engineering Co v Builders Federal (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 823, [2001] 3 HKC 527; The Incorporated Owners of Sincere House v Sincere Co Ltd [2005] HKLT 30, [2005] 2 HKC 424; Yingde Gases Investment Ltd v Shihlien China Holding Co Ltd [2014] HKCFI 68.

61

[1996] 4 MLJ 154.

62

See Chapter 12 para [12.4] supra; AMEC Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC) at [68], affirmed [2005] EWCA Civ 291.

63

Lombard North Central Plc v GATX Corp [2012] EWHC 1067 (Comm), [2012] 2 All ER (Comm) 1119.

64

Interpretation Acts 1948 and 1967 (Act 388) s 3.

203

15 Division3_CHAPTER 15.indd 203

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Sinnadorai v New Zealand Insurance Co Ltd65 held that the plaintiff was a stranger to the contract and therefore the arbitration clause could not be invoked.66 The court in Piercy v Young67 doubted whether a person having jurisdiction to administer the bankrupt’s property is a ‘person claiming through or under’, but he may adopt the arbitration agreement.68 The original party may have assigned his rights to the plaintiff69 or they may have been otherwise transferred under the arbitration regime. Furthermore, the inclusion in the lawsuit of a third party who is not a party to the arbitration agreement will not constitute grounds for refusing a stay.70

[15.6]  THE APPLICANT The applicant must be a party to the legal proceedings and a party to the arbitration agreement.71 An applicant who applies to be joined in the proceedings simply to seek a stay is not a party to the legal proceedings for these purposes. Before a party can have a right to apply for a stay, he must have been a party against whom legal proceedings had been commenced by the other party to the arbitration agreement, or at least a person claiming through or under him.72 It is sufficient for one party to the arbitration agreement to make the application, even if other parties to it concur with the plaintiff in wishing that the matter should be litigated in court rather than referred to arbitration.73

[15.7]  STEP IN THE PROCEEDINGS The applicant must have taken no other steps in the proceedings.74 The statute contemplates a step to mean some positive act by way of offence on the part of the applicant rather than merely parrying a blow by the plaintiff.75 65

[1968] 2 MLJ 70; See also Mayor and Commonalty & Citizens of the City of London v Sancheti [2008] EWCA Civ 1283, [2008] All ER (D) 204 (Nov).

66

Cf. Fortress Value Recovery Fund I LLC v Blue Skye Special Opportunities Fund LP [2013] EWCA Civ 367, [2013] All ER (D) 115 (Apr), based on the English Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 where the statute produced a different result.

67

Piercy v Young (1879) 14 Ch D 200.

68

See the Arbitration Act 2005 s 49(1); see also Marsh v Wood (1829) 9 B & C 659; Sturges v Curzon (1851) 21 LJ Ex 38, 7 Exch 17; Pennel v Walker (1856) 18 CB 651.

69

Aspell v Seymour [1929] WN 152, CA (Eng); Roussel-Uclaf v GD Searle & Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 225; Rumput (Panama) SA and Belzetta Shipping Co SA v Islamic Republic of Iran Shipping Lines, The Leage [1984] 2 Lloyd’s Rep 259.

70

AV Asia Sdn Bhd v MEASAT Broadcast Network Systems (M) Sdn Bhd [2011] 8 MLJ 792 at [12]; Renault SA v Inokom Corp Sdn Bhd [2010] 5 MLJ 394.

71

Mayor and Commonalty & Citizens of the City of London v Sancheti [2008] EWCA Civ 1283, [2008] All ER (D) 204 (Nov).

72

Etri Fans Ltd v NMB (UK) Ltd [1987] 2 All ER 763, [1987] 1 WLR 1110, [1987] 2 Lloyd’s Rep 565, CA (Eng).

73

Willesford v Watson (1873) LR 8 Ch App 473.

74

Arbitration Act 2005 s 10. See also Woh Hup (Pte) Ltd v Turner (East Asia) Pte Ltd [1987] 1 MLJ 443; Lian Seng Construction Co v Yuzin [1970] 1 MLJ 108; Thames Valley Power Ltd v Total Gas & Power Ltd [2005] EWHC 2208 (Comm) at [38]; Capital Trust Investment Ltd v Radio Design TJ AB [2002] EWCA Civ 135, [2002] 2 All ER 159.

75

Roussel-Uclaf v G D Searle & Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 225.

204

15 Division3_CHAPTER 15.indd 204

10/10/16 6:50:58 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

It is, however, sufficient to constitute a step if the applicant appears to resist or concur in an application made to the court by the plaintiff.76 It is probably not sufficient if the applicant merely invites the plaintiff to take a step, for example by serving a statement of claim.77 An applicant should nevertheless state that such an invitation is made without prejudice. The Court of Appeal in Comos Industry Solution GMBH v Jacob and Toralf Consulting Letrikon Sdn Bhd78 explained: Whether an action amounts to a step in the proceedings is determined by the nature of the action and whether it indicates an unequivocal intention to proceed with the suit and to abandon the right to refer the dispute to arbitration. An application is not a step in the proceedings, if it does not express the willingness of the defendant to go along with the determination of the courts instead of arbitration.

Steps in the proceedings have been held to include: the filing of an affidavit in opposition to a summons for summary judgment (unless an application for a stay is made before or at the same time),79 service of a defence80 and a request for an extension of time to do so,81 an application to the court for leave to serve interrogatories82 or for a stay pending the giving of security for costs,83 or for an order for discovery,84 or attending summons for directions.85 The agreement of a timetable for the action following a case management constitutes a step in the proceedings.86 A request for further and better particulars was held to be 76

Turner and Goudy v McConnell [1985] 2 All ER 34, [1985] 1 WLR 898, CA (Eng); Parker, Gaines & Co Ltd v Turpin [1918] 1 KB 358; County Theatres and Hotels Ltd v Knowles [1902] 1 KB 480, CA (Eng); Richardson v Le Maitre [1903] 2 Ch 222; Ochs v Ochs Bros [1909] 2 Ch 121; and Cf Metropolitan Tunnel and Public Works Ltd v London Electric Rly Co [1926] Ch 371 at 384, CA (Eng).

77

Ives and Barker v Willans [1894] 2 Ch 478, CA (Eng).

78

[2012] 4 MLJ 573 at [14].

79

See Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp [1999] 5 MLJ 537; Pitchers Ltd v Plaza (Queensbury) Ltd [1940] 1 All ER 151, 162 LT 213, CA (Eng); Rumput (Panama) SA and Belzetta Shipping Co SA v Islamic Republic of Iran Shipping Lines, The Leage [1984] 2 Lloyd’s Rep 259. Turner and Goudy v McConnell [1985] 2 All ER 34, [1985] 1 WLR 898, CA (Eng). See also PP Persero Sdn Bhd v Bimacom Property & Development Sdn Bhd [1999] 6 MLJ 1. As to the filing of affidavits in opposition to a winding-up petition, see Re Sanpete Builders (S) Pte Ltd [1989] 1 MLJ 393.

80

West London Dairy Society Ltd v Abbott (1881) 29 WR 584, 44 LT 376; Stancroft Trust Ltd v Can-Asia Capital Co (1990) 67 DLR (4th) 131 (BCCA); note that in Life Plaza Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] MLJU 176, [2012] 5 CLJ 120 the court ordered the filing of the defence on the same day and this did not constitute a step in the proceedings.

81

Ford’s Hotel Co Ltd v Bartlett [1896] AC 1, HL. See also Smith & Co v British Marine Mutual Insurance Association [1883] WN 176; cf Bilta (UK) Ltd (in liquidation) v Muhammad Nazir [2010] EWHC 1086 (Ch), [2010] All ER (D) 146 (May). Sanwell Corporation v Trans Resources Corporation Sdn Bhd [2002] 2 MLJ 625, [2002] 3 CLJ 213 ; Winsin Enterprise Sdn Bhd v Oxford Talent (M) Sdn Bhd [2009] MLJU 286.

82

Chappell v North [1891] 2 QB 252.

83

Adams v Catley (1892) 40 WR 570, 66 LT 687; ‘The Dai Yun Shan’ [1992] 1 SLR(R) 461.

84

Parker, Gaines & Co Ltd v Turpin [1918] 1 KB 358.

85

Sim Hiang Kiaw v Lee Hoi Kim Construction Co [1986] 1 MLJ 347; Ochs v Ochs Brothers [1909] 2 Ch 121; Metropolitan Tunnel and Public Works v London Electric Rail Co [1926] Ch 371.

86

Nokia Corp v HTC Corp [2012] EWHC 3199 (Pat).

205

15 Division3_CHAPTER 15.indd 205

10/10/16 6:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

a step in proceedings in an early case.87 However, more recent authority suggests the contrary.88 The following have been held not to constitute steps: acts preliminary to the issue of proceedings, a request in correspondence for an extension of time for serving a defence,89 the filing of affidavits in answer to an application by the plaintiff for the appointment of a receiver,90 an application for an extension of time to reply to an affidavit,91 transferring a summons into counsel’s list,92 applying to strike out a defective statement of claim,93 resisting an application for an interlocutory injunction by putting in evidence and appearing in court,94 an application for a stay which featured a request for summary judgment in the alternative,95 applying for a stay on grounds other than that the dispute was subject to an arbitration agreement96 filing a substantive defence if done on the orders of the court,97 the filing of affidavits seeking discharge of an ex parte interlocutory injunction, entering a preliminary objection challenging the jurisdiction of the court,98 and making clear before joining issue on the merits that it is so done without prejudice and is subject to the arbitration clause.99 Overall, a step in the proceedings is an act which both invokes the jurisdiction of the court and which demonstrates the applicant’s unequivocal intention to proceed with the suit and abandon or waive its right to refer to arbitration.100 Any act which does not involve the court does not invoke its jurisdiction. The court in Thamesa Design Sdn Bhd v Kuching Hotels Sdn Bhd101 held that since the parties to the proceedings before the court had never questioned its jurisdiction, they had by their conduct waived their rights to go to arbitration.

87

Chappell v North [1891] 2 QB 252.

88

Life Plaza Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] MLJU 176, [2012] 5 CLJ 120.

89

Ives and Barker v Willans [1894] 2 Ch 478, CA (Eng); Brighton Marine Palace and Pier Ltd v Woodhouse [1893] 2 Ch 486.

90

Zalinoff v Hammond [1898] 2 Ch 92; Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith &Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166 at 169.

91

Metrod (Singapore) Pte Ltd v GEP II Beteiligungs Gmbh [2013] MLJU 602.

92

Lane v Herman [1939] 3 All ER 353, CA (Eng).

93

Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 357, CA (Eng).

94

Roussel-Uclaf v GD Searle & Co [1978] 1 Lloyd’s Rep 225; Seloga Jaya Sdn Bhd v Pembenaan Keng Ting (Sabah) Sdn Bhd [1994] 2 MLJ 97, [1994] 2 CLJ 716, SC.

95

Capital Trust Investment Ltd v Radio Design TJ AB [2002] EWCA Civ 135, [2002] 2 All ER 159.

96

RGE (Group Services) Ltd v Cleveland Offshore Ltd (1986) 11 ConLR 77.

97

Life Plaza Sdn Bhd v Pasukhas Construction Sdn Bhd [2012] MLJU 176, [2012] 5 CLJ 120.

98

Seloga Jaya Sdn Bhd v Pembenaan Keng Ting (Sabah) Sdn Bhd [1994] 2 MLJ 97, [1994] 2 CLJ 716, SC; Kirames Sdn Bhd v Federal Land Development Authority [1991] 2 MLJ 198.

99

Ismail bin Abd Halid v National Union of Newspaper Workers [1993] 3 MLJ 541.

100

Sanwell Corp v Trans Resources Corp Sdn Bhd [2002] 2 MLJ 625 at 638; Comos Industry Solution GMBH v Jacob and Toralf Consulting Letrikon Sdn Bhd [2012] 4 MLJ 573 at [10].

101

[1993] 3 MLJ 25 at 34, SC. See also Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 357, CA (Eng); Metropolitan Tunnel and Public Works Ltd v London Electric Rly Co [1926] Ch 371 at 384, CA (Eng); Ives and Barker v Willans [1894] 2 Ch 478 at 484, 490, 494, CA (Eng); Ford’s Hotel Co Ltd v Bartlett [1896] AC 1, HL.

206

15 Division3_CHAPTER 15.indd 206

10/10/16 6:50:59 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

The court in Newacres v Sri Alam102 found that documents were filed without objection to the recourse to the court. It was therefore too late to raise an objection on the face of the arbitration clause that the court had no jurisdiction to hear the matter. The court in Parker, Gaines & Co Ltd v Turpin103 held that a step was taken in proceedings by a party notwithstanding his ignorance at the time of the existence of the arbitration clause. In a dispute involving foreign parties where one party commences proceedings in the courts of a foreign state, care should be taken not to assume that ‘any other steps in the proceedings’ will be interpreted in line with the Malaysian position; in the Philippines, for example, the request for a stay must be made not later than the pre-trial conference.104

[15.8]  CONDITIONAL AND UNCONDITIONAL APPEARANCE The Rules of Court 2012 have removed the old provisions relating to making a conditional appearance, therefore parties are now only able to make an entry of appearance. This should not present a problem in terms of having taken a step in the proceedings as the Federal Court in Sanwell Corp v Trans Resources Corp Sdn Bhd105 had ruled that: (1) The entry of appearance is a mandatory procedural step to be taken by an applicant in proceedings in the High Court. (2) The entry of appearance is excluded as a step, or is an exempted step in the proceedings, and does not amount to a step in the proceedings within the meaning of section 6 of the Arbitration Act 1952, now replaced by section 10 of the Arbitration Act 2005. The result is that a party intending to hold another party to an agreement to refer a dispute to arbitration may enter an appearance to an action commenced in disregard of an arbitration agreement and not lose the ability to ask for a stay of the action.106 Notwithstanding that this case was decided under the previous procedural rule, the decision is consistent with the Court of Appeal’s reasoning in Comos107 that there is no issue in terms of the entering of an appearance preventing an application for a stay.

102

Newacres Sdn Bhd v Sri Alam Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 474.

103

[1918] 1 KB 358.

104

Philippines Alternative Dispute Resolution Act of 2004 s 24.

105

[2002] 2 MLJ 625.

106

See also PP Persero Sdn Bhd v Bimacom Property & Development Sdn Bhd [1999] 6 MLJ 1; TransResources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp (No 2) [1999] 2 MLJ 609. The Court of Appeal in Trans Resources Corp Sdn Bhd v Sanwell Corp [2001] 1 MLJ 380, CA, presumably being unaware of the decision of the Federal Court, affirmed and followed its own decision in Interscope Versicherung Sdn Bhd v Sime Axa Assurance Bhd [1999] 2 MLJ 529, CA.

107

Comos Industry Solution GMBH v Jacob and Toralf Consulting Letrikon Sdn Bhd [2012] 4 MLJ 573 at [14].

207

15 Division3_CHAPTER 15.indd 207

10/10/16 6:50:59 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An applicant may take what would otherwise be a step if he makes it clear by stating that this is the case, or by simultaneously issuing a summons to stay that that act is done without prejudice to his right to apply for a stay.108

[15.9]  NULL AND VOID, INOPERATIVE OR INCAPABLE OF BEING PERFORMED Once the court is satisfied that the matter before it falls under an arbitration agreement it must stay the lawsuit unless it is shown that the agreement is null, void, inoperative or incapable of being performed.109 The Arbitration Act 2005 as originally enacted provided for the court to find that there is no dispute existing between the parties as a possible ground to refuse a stay. This provision derogated from the wording of article 8 of the UNICTRAL Model Law. It allowed the opportunity for the arbitration process to be delayed through arguments over the existence of disputes.110 The Arbitration (Amendment) Act 2011 expressly removed the ‘somewhat cumbersome and sometimes difficult to grapple with exception’111 that was causing courts to embark ‘on an unnecessary journey and intervening on what was understood as autonomous party choices’.112 The court in KNM Process Systems v Mission Biofuels113 said that in the context of an application under section 10: It is now no longer possible to argue that in respect of the controversy between the parties there is no “dispute” with regard to the matter to be referred to arbitration…

Whether or not a dispute actually exists in substance is therefore an issue for the arbitrators to decide as part of the exercise of their Kompetenz-Kompetenz powers.114 Thus, a properly-drafted agreement is vital to avoid any attempt by a plaintiff opposing a stay by arguing that the arbitration agreement is invalid or inoperable.

108

Metropolitan Tunnel and Public Works Ltd v London Electric Rly Co [1926] Ch 371, CA (Eng); London Sack and Bag Co Ltd v Dixon and Lugton Ltd [1943] 2 All ER 763 at 767, CA (Eng); Pitchers Ltd v Plaza (Queensbury) Ltd [1940] 1 All ER 151, 162 LT 213, CA (Eng); Richardson v Le Maitre [1903] 2 Ch 222 at 225. See also Brighton Marine Palace and Pier Ltd v Woodhouse [1893] 2 Ch 486.

109

Arbitration Act 2005 s 10(1).

110

In Todd Energy Ltd v Kiwi Power (1995) Ltd HC Wellington CP46/01, 29 October 2001 the court identified the difficulties of requiring a court to decide in each case what constitutes a dispute and the need for multiple hearings.

ZAQ Construction Sdn Bhd v Putrajaya Holdings Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 633 at [28].

111

112

Ibid.

113

KNM Process Systems Sdn Bhd v Mission Biofuels Sdn Bhd [2012] MLJU 839 at [17].

114

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 8.3.3.

208

15 Division3_CHAPTER 15.indd 208

10/10/16 6:50:59 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

Null and Void An arbitration agreement could be null and void because it was procured through bribery or fraud115 or made with a lack of capacity,116 or a party may simply claim that he never entered into the agreement in the first place.117 An attempt to incorporate by reference an arbitration clause into a charter party or bill of lading without express reference to the arbitration clause will render the agreement null and void.118 An agreement to arbitrate non-arbitrable subject matter, such as a criminal charge or the granting of a patent by the state, would also render the agreement null and void. The Supreme Court of Canada in Seidel v TELUS Communications Inc119 held an arbitration agreement to be null and void where it attempted to waive a person’s statutory right (especially when the statute in question clearly state as void any agreement attempting to do so). An arbitration agreement which is merely voidable will be not considered void under section 10.120 The court will assess the arbitration agreement in light of the doctrine of separability,121 which provides that as the arbitration agreement is a separate entity from the underlying contract that survives the invalidity of the latter. Only the direct impeachment of the arbitration agreement will be sufficient to render it null and void.122

Inoperative Inoperative and incapable of being performed appear similar, but ‘inoperative’ can also mean the clause has ceased to have effect as a result of some event such as repudiation or waiver, whereas ‘incapable of being performed’ goes to more practical aspects of the proceedings.123

115

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951; Comandate Marine Corpn v Pan Australia Shipping Pty Ltd, The Comandate [2006] FCAFC 192.

116

See Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 2.31.

117

Mariana Maritime SA v Stella Jones Inc [2002] FCA 215 (CanLII); H & H Marine Engine Service Ltd v Volvo Penta of the Americas Inc [2009] BCSC 1389 (CanLII); Ocean Park Corporation v Proud Sky Co Ltd [2007] HKCFI 1221; APC Logistics Pty Ltd v CJ Nutracon Pty Ltd [2007] FCA 136 (Aus).

118

TW Thomas & Co Ltd v Portsea Steamship Company [1912] AC 1, HL Federal Bulk Carriers Inc v C Itoh & Co Ltd, The Federal Bulker [1989] 1 Lloyd’s Rep 103, CA (Eng); Habas Sinai v Sometal SAL [2010] EWHC 29 (Comm), [2010] 1 All ER (Comm) 1143.

119

Seidel v Telus Communications Inc 2009 Carswell BC 608, [2009] BCWLD 2020, CA (Can).

120

Innotec Asia Pacific Sdn Bhd v Innotec GmbH [2007] 8 CLJ 304 at [53].

121

See Chapter 8.

122

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40 [2007] 4 All ER 951 at [17].

123

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 2.202.

209

15 Division3_CHAPTER 15.indd 209

10/10/16 6:50:59 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An arbitration agreement may also be regarded as inoperative where the dispute is not capable of being resolved by arbitration.124 The court in Lombard North Central v GATX Corporation125 cited examples of situations where the agreement would become inoperative, such as where the agreement is repudiated,126 rescinded127 or terminated,128 (although note that a suitably-worded arbitration clause can survive the repudiation of the contract)129 or where a party through words or conduct waives the right to arbitrate130 under the usual contractual analysis of estoppel or waiver.131 Taking a step in the proceedings would also render the agreement inoperative.132 The expiry of a time bar within the arbitration agreement will generally not render the agreement inoperative.133 The English courts have refused to interpret a failure to commence arbitration within time as allowing litigation instead.134 Note that in an arbitration where Part III of the Arbitration Act 2005 applies the court has the power to extend the time for commencement.135 If there is no dispute between the parties, the arbitration agreement would at that time be inoperative. The court when faced with an application for summary judgment by the plaintiffs as well as for stay of proceedings by the defendants should not embark on an examination of the validity of the dispute as though it was an application for summary judgment. In a situation where the court is faced with an application for a stay and an explanation for summary judgment, it should first consider the application for a stay and only if a stay is not ordered should it proceed with the application for summary judgment.136

124

Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2011] EWCA Civ 855, [2012] 1 All ER 414.

125

Lombard North Central plc v GATX Corporation [2012] EWHC 1067 (Comm), [2012] 2 All ER (Comm) 1119.

126

Aggressive Construction Co Ltd v Data-Form Engineering Ltd [2009] HKCFI 952.

127

Paladin Agricultural Ltd v The Excelsior Hotel (Hong Kong) Ltd [2001] HKCFI 1271.

128

ODC Exhibit Systems Ltd v Lee [1988] CanLII 3297 (BC SC).

129

Paquito Lima Buton v Rainbow Joy Shipping Ltd Inc [2008] HKCFA 30; (2008) 11 HKCFAR 464 at 35, Court of Final Appeal (Hong Kong).

Tjong Very Sumito v Antig Investments Pte Ltd [2009] 4 SLR(R) 732, [2009] SGCA 41 (CA Singapore) AED Oil Ltd v Puffin FPSO Limited (No 2) [2009] VSC 534 (Aust) Comandate Marine Corp v Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] FCAFC 192, FC (Aust); La Donna Pty Ltd v Wolford AG [2005] VSC 359 (Aust); Comos Industry Solution GMBH v Jacob and Toralf Consulting Letrikon Sdn Bhd & Ors [2012] 4 MLJ 573.

130

131

Lembaga Pelabuhan Kelang v Kuala Dimensi Sdn Bhd [2011] 2 MLJ 606 at [19], CA.

132

Methanex New Zealand Ltd v Kinugawa, (The) [1998] 2 FCR 583, 1998 CanLII 9039, FC (Can).

133

China Merchant Heavy Industry Co Ltd v JGC Corporation [2001] HKCA 248, CA (Hong Kong); Tommy CP Sze & Co v Li & Fung (Trading) Ltd [2002] HKCFI 682 (Hong Kong).

134

Nanjing Tianshun Shipbuilding Co Ltd v Orchard Tankers PTE Ltd [2011] EWHC 164 (Comm), [2011] All ER (D) 122 (Feb); Wholecrop Marketing Ltd v Wolds Produce Ltd [2013] EWHC 2079 (Ch), [2013] All ER (D) 302 (Jul).

135

Arbitration Act 2005 s 45.

136

See Lee Brothers Construction Co v Teh Teng Seng Realty Sdn Bhd [1988] 1 MLJ 459.

210

15 Division3_CHAPTER 15.indd 210

10/10/16 6:50:59 AM

Chapter 15  Conditions for Obtaining a Stay

The court in Trans Resources Sdn Bhd v Sanwell Corp137 held that an application for a stay and an application for summary judgment could not and should not be heard together at the same time.

Incapable of Performance The claimant in Gatoil International v National Iranian Oil Company138 commenced court proceedings and unsuccessfully argued that the agreement was inoperative because it could not find a suitable English-speaking arbitrator willing to sit in Tehran (the court did not believe this to be the case). However, if by reason of war or natural disaster or some other reason such as the refusal of an institution to appoint an arbitrator the arbitration could genuinely not take place, the agreement would become incapable of being performed.139 If the parties are unable to appoint an arbitrator due to having been too specific as to either identity140 or quality, or the process of appointment is unworkable141 the agreement could also be incapable of performance. An arbitration agreement would not be automatically rendered incapable of being performed by the inability of a party to meet his financial obligations under the arbitration proceedings142 or in the payment of an award.143 A key practical difference between arbitration and litigation is the need to pay arbitrator and institutional fees, often in advance, and parties sometimes attempt to use a refusal to pay to escape the obligations of the arbitration agreement. The claimant in Paczy v Haendler & Natermann GmbH144 commenced arbitration but subsequently decided that it wanted to proceed in court. To this end, the claimant refused to pay its share of the arbitration fees, arguing the agreement was incapable of being performed and that the respondent should either pay the claimant’s fees in the arbitration or accept litigation. In granting a stay, the court described this as a ‘fantastic assertion’. The claimant in Resin Systems v Industrial Service & Machine145 commenced arbitration and paid its share of the fees, but the respondent refused to do so. Unwilling to pay the respondent’s share, the claimant commenced court proceedings. The court held 137

Trans Resources Sdn Bhd v Sanwell Corp [1999] 5 MLJ 537.

138

Gatoil International Inc (Panama) v National Iranian Oil Company (Iran) (1992) XVII Yearbook Comm Arb 587.

139

Aminoil v Government of Kuwait (1982) XXI ILM 976.

140

See J Poudret, S Besson Comparative Law of International Arbitration (2nd Edn 2007) at p 365, where it can be seen that if an arbitrator named in the agreement refuses to act or is removed the arbitration agreement may be rendered inoperative or incapable of being performed.

141

Enercon (India) Ltd v Enercon GMBH (14 February 2014), SC (India).

142

El Nasharty v J Sainsbury plc [2007] EWHC 2618 (Comm), [2007] All ER (D) 200 (Nov).

143

The Rena K [1979] QB 377.

144

Paczy v Haendler & Natermann GmbH [1981] Lloyd’s Rep 302, CA.

145

Resin Systems Inc v Industrial Service & Machine Inc [2008] ABCA 104 (CanLII) (Can).

211

15 Division3_CHAPTER 15.indd 211

10/10/16 6:50:59 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that the respondent’s refusal to pay its share rendered the arbitration agreement inoperative or incapable of being performed and a stay was therefore refused.146 A respondent who wishes to escape the arbitration agreement may refuse to pay the relevant fees. The claimant may be forced to make up the shortfall if it wishes to proceed with the arbitration. Section 11(1)(a) of the Arbitration Act 2005 empowers the High Court to grant an order security for costs on an application by a party before or during the arbitration. The utility of this power is diminished where a recalcitrant respondent (and its assets) are outside Malaysia. In such circumstances, the claimant will have little choice but to cover all the costs and attempt to recover them later.

[15.10]  ‘READY AND WILLING’ Under the Arbitration Act 1952, the applicant had to satisfy the court that it was ready and willing to do everything necessary for the proper conduct of the arbitration.147 There is no such requirement in section 10 of the Arbitration Act 2005. The court is bound to grant a stay unless it can be demonstrated that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed, or that by its conduct the applicant has abandoned the agreement to arbitrate148 or is otherwise estopped from enforcing the arbitration agreement.

146

This is subject to criticism on the ground that the other party could have paid the fees, therefore the agreement was not truly incapable of being performed; see Redmond, ‘Party’s refusal to pay advance on costs rendered arbitration agreement “inoperative’’’, [2009] 14 1 IBA Legal Practice Division Arbitration Newsletter at pp 38–9.

147

Arbitration Act 1952 (Act 93) s 6 (repealed). See also Seloga Jaya Sdn Bhd v Pembenaan Keng Ting (Sabah) Sdn Bhd [1994] 2 MLJ 97, SC; Accounting Publications Sdn Bhd v Ho Soo Furniture Sdn Bhd [1998] 4 MLJ 497, CA.

148

See Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 2.204.

212

15 Division3_CHAPTER 15.indd 212

10/10/16 6:50:59 AM

Chapter 16

THE EFFECT AND TERMS OF A STAY [16.1]  Effect, Variation and Discharge of Stay................................................................ 213 [16.2]  Terms of the Stay..................................................................................................... 213 [16.3]  Ancillary Relief........................................................................................................ 214 [16.4] Interpleader.............................................................................................................. 215

[16.1]  EFFECT, VARIATION, AND DISCHARGE OF STAY A stay of an action brought in breach of an arbitration agreement is permanent.1 If litigation in a foreign court continues in breach of the arbitration agreement, the court may refuse to recognise the foreign judgment.2 The court probably has power to vary or discharge a stay, though it is prudent to provide for this by the inclusion in the order of the liberty to apply.3 This enables the court not only to remove the stay but also to amend the terms on which the stay is granted, and to grant ancillary relief. Similarly, the refusal of a stay does not preclude the subsequent referral of issues to arbitration after the court has decided points of law.4 However, where proceedings have been brought but no application for a stay has been made or one has been refused, the arbitrator may not be able to proceed, against the plaintiff’s will, with an arbitration in respect of the same matter and any award made by the arbitrator would be ineffective.5

[16.2]  TERMS OF THE STAY The court ‘may impose any conditions as it deems fit’ under section 10(2) of the Arbitration Act 2005.6 This power appears to be unfettered. It is suggested that such power ought to be limited to the costs and the imposition of the condition that the

1

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 55.

2

Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd [1983] 1 All ER 404.

3

See Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith & Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166 at 169.

4

Printing Machinery Co Ltd v Linotype and Machinery Ltd [1912] 1 Ch 566 at 574; Re Carlisle, Clegg v Clegg (1890) 44 Ch D 200.

5

Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257, CA (Eng); but cf Lloyd v Wright, Dawson v Wright [1983] QB 1065 at 1071–1072, 1074, 1075 and 1075–1076, [1983] 2 All ER 969 at 971, 972, 974 and 975, CA (Eng).

6

(Act 646).

213

16 Division3_CHAPTER 16.indd 213

10/10/16 7:32:04 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

party seeking the stay should proceed with the arbitration,7 rather than the imposition of conditions which may stifle the arbitral process.8 For example, the court had required the applicant to give security for costs, permit a change in the composition of the tribunal, to proceed according to a specified timetable, or to abandon a particular claim or argument.9 Courts have even imposed the condition that the arbitrator to be appointed should be a person who is legally qualified and who has knowledge of the particular subject matter.10 However, it may be that such a requirement arguably goes against party autonomy.

[16.3]  ANCILLARY RELIEF When granting a stay or at any time thereafter11 the High Court may grant any relief which would not be obtainable from the arbitrator, such as the appointment of a receiver12 or an injunction,13 including a Mareva injunction.14 The court may, in addition, refuse to release a vessel from arrest even where the action has been the subject of a mandatory stay.15 Interim measures provided for in section 11 of the Arbitration Act 2005 relate to the High Court, whereas a stay can be granted by any court seized with a matter that is subject to an arbitration agreement. Since section 8 of the Arbitration Act 2005 prohibits the intervention of courts except where provided in the Act, it may not be possible for a lower court to grant ancillary relief falling under section 11.

7

Fuller Austin Insulation Inc v Wellington Insurance Co [1995] CanLII 5752 (SK QB) (Can); East African Development Bank v Ziwa Horticultural Exporters Limited [2000] UGCommC 8 (Uganda); security for the arbitration: P T Budi Semestra Satria v Concordia Agritrading Pte Ltd [1998] SGHC 127.

8

Rajoo, Davidson The Arbitration Act 2005 – UNCITRAL Model Law as applied in Malaysia (2007) at 10.11.

9

Hitachi Shipbuilding and Engineering Co Ltd v Viafel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng); Flender Werft AG v Aegean Maritime Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 27; Fal Bunkering of Sharjah v Grecale Inc of Panama [1990] 1 Lloyd’s Rep 369. John Mowlem & Co plc v Carlton Gate Development Co Ltd (1990) 6 Const LJ 298 at 303–304, 21 ConLR 113.

10 11

Zalinoff v Hammond [1898] 2 Ch 92 at 95.

12

Law v Garrett (1878) 8 Ch D 26, CA (Eng); Pini v Roncoroni [1892] 1 Ch 633; Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith & Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166.

13

Brighton Marine Palace and Pier Ltd v Woodhouse [1893] 2 Ch 486; Willesford v Watson (1873) LR 8 Ch App 473; Re Phoenix Timber Co Ltd’s Application [1958] 2 QB 1, [1958] 1 All ER 815, [1958] 1 Lloyd’s Rep 305, CA (Eng).

14

Jasa Keramat Sdn Bhd v Monatech (M) Sdn Bhd [1999] 4 MLJ 217; Hitachi Shipbuilding and Engineering Co Ltd v Viafel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng).

The Rena K [1979] QB 377, [1979] 1 All ER 397, [1978] 1 Lloyd’s Rep 545, distinguishing The Golden Trader [1975] QB 348, [1974] 2 All ER 686; The Tuyuti [1984] QB 838, [1984] 2 All ER 545, [1984] 2 Lloyd’s Rep 51, CA (Eng); The Silver Athens (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 583; The World Star [1986] 2 Lloyd’s Rep 274.

15

214

16 Division3_CHAPTER 16.indd 214

10/10/16 7:32:04 AM

Chapter 16  The Effect and Terms of a Stay

The court in Kwek Seow Kee [‘No: 2’] v K T Packaging Sdn Bhd16 elaborated the situations in which a Mareva injunction can be granted as follows: A Mareva injunction can be granted in the following situations:



(a) Before judgment and it can also be granted to a judgment creditor in aid of execution, like the present case. (b) To aid and assist the execution of an order for costs. (c) Against a defendant ordinarily resident within the court’s jurisdiction. (d) Being an ancillary relief, its availability is dependent on there being a pre-existing cause of action. The jurisdiction to grant Mareva injunction extends to cases where there is a danger that the assets will be dissipated within the court’s jurisdiction and it even extends to cases where there is a danger of removal of assets out of jurisdiction. (e) It can even be given to prevent dissipation of assets outside the court’s jurisdiction. (f) It may be granted and extended to arbitration proceedings just like it would be to proceedings in court. 

A Mareva injunction does not create a lien or any proprietary right. It gives the plaintiff no security or priority over assets frozen by the injunction. There was no application for a stay of the order of this court dated February 25, 1998 as seen in enclosure 39 and the plaintiffs were therefore entitled to reap the harvest and enjoy the fruits of their labour.

[16.4]  INTERPLEADER Under the Arbitration Act 1952 where interpleader relief was granted and it appeared to the High Court that the claims in question were matters to which an arbitration agreement (to which the claimants were parties) applied, the High Court may direct the issue between the claimants to be determined in accordance with the agreement.17 The Arbitration Act 2005 does not refer to interpleader proceedings. It may still be possible to obtain a stay in such circumstances, provided that the application is made before taking any other step in proceedings.18 The court in Re Phoenix Timber Co Ltd’s Application19 held that the fact that the dispute was eminently suitable to be tried by the court was not a sufficient ground for refusing to direct the issue to be determined in accordance with the agreement.

16

[1998] MLJU 77.

17

Arbitration Act 1952 (repealed) ss 7 and 32; Re Phoenix Timber Co Ltd.’s Application [1958] 2 QB 1, [1958] 1 All ER 815, CA (Eng).

18

Rajoo, Davidson The Arbitration Act 2005 – UNCITRAL Model Law as applied in Malaysia (2007) at 10.13.

19

[1958] 2 QB 1, [1958] 1 All ER 815, CA (Eng).

215

16 Division3_CHAPTER 16.indd 215

10/10/16 7:32:04 AM

16 Division3_CHAPTER 16.indd 216

10/10/16 7:32:04 AM

DIVISION 4 Ouster of the Court’s Jurisdiction Chapter 17 Injunctions Restraining Arbitration Proceedings

Chapter 18 Ousting the Jurisdiction of the Court

17 Division4_CHAPTER 17.indd 217

10/07/16 10:50:37 AM

17 Division4_CHAPTER 17.indd 218

10/07/16 10:50:37 AM

Chapter 17

INJUNCTIONS RESTRAINING ARBITRATION PROCEEDINGS [17.1]  Injunction Restraining Arbitration Proceedings................................................. 219 [17.2] Injunction after Termination of the Reference by Agreement or Conduct................................................................................................................ 224

[17.1] INJUNCTION RESTRAINING ARBITRATION PROCEEDINGS It follows naturally from the pro-arbitration attitudes of the courts associated with the most successful arbitration centres, that injunctions to stay arbitrations, as controversial measures, will only be used sparingly, if at all.1 Gary Born argues that in international cases, subject to the review of the national courts of the seat of arbitration, an anti-arbitration injunction should virtually never be issued due to the risk of interfering with the arbitral tribunal’s assessment of its own jurisdiction. If parties have agreed to arbitrate jurisdictional objections, applications for anti-arbitration injunctions ought not to be approved.2 The court, however, possesses the inherent jurisdiction to restrain arbitration proceedings by injunction. It is entitled, in certain circumstances, to make an order staying arbitration proceedings in order to protect a legal or equitable right.3 If granted, the injunction may be directed at the arbitrator, the other party, or both.4 The UNCITRAL Model Law does not provide for the issuance of anti-arbitration injunctions. The absence of such a provision, when read in light of article 8’s circumscription of the scope for court intervention (as paralleled by section 8 of the

J Lew, ‘Does National Court Involvement Undermine the International Arbitration Processes?’, (2009) 24 3 American University International Law Review at p 499; Shearer and Jaynel, ‘Anti-suit and Anti-Arbitration Injunctions in International Arbitration: A Swiss Perspective’, (2009) Int ALR.

1

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 2501–2502.

2

Malmesbury Railway Company v Budd (1876) 2 Ch D 113; North London Railway Company v Great Northern Railway Company (1883) 11 QBD 30, CA (Eng), approved in Siskina (Cargo Owners) v Distos Compania Naviera SA [1979] AC 210, [1977] 3 All ER 803, sub nom Ibrahim Shanker & Co v Distos Compania Naviera SA, The Siskina [1978] 1 Lloyd’s Rep 1, HL; Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, [1981] 1 Lloyd’s Rep 253, HL; Muirfield Properties Pty Ltd v Eric Kolle and Associates [1988] VR 167; Chuan Hup Agencies Pte Ltd v Global Minerals (Sarawak) Sdn Bhd [1990] 1 MLJ 305; Jasa Keramat Sdn Bhd v Monatech (M) Sdn Bhd [1999] 4 MLJ 217; Pilecon Industrial Engineering Sdn Bhd v Maxson Resources Ltd [2002] 1 MLJ 217; British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ) at [23].

3

Salini Costruttori SPA v The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority, Partial Award in ICC Case No. 10623, (2003) 21 ASA Bull 59, 99.

4

219

17 Division4_CHAPTER 17.indd 219

10/07/16 10:50:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Arbitration Act 2005)5 would suggest that a curial jurisdiction to grant injunctive orders forestalling arbitrations no longer exists. Indeed, the courts in Singapore have adopted this particular construction of the law when it was held in Mitsui Engineering v Easton Graham Rush6 that the court did not have the residual power to stay an arbitration; rather, it was for the tribunal to decide whether the arbitration should be stayed, with supervisory recourse to the courts being available once such a decision had been rendered.7 Courts in England8 and New Zealand9 on the other hand have not espoused such a strict and narrow interpretation of the UNCITRAL Model Law and have as such held that they retain the jurisdiction to grant a stay of arbitration proceedings. Justification of this approach, includes the contention that, contrary to some authorities, the English Arbitration Act 1996 does not ‘occup[y] the whole ground’ and as such leaves room for an inherent jurisdiction to restrain arbitration proceedings.10 However, whilst these courts continue to unwaveringly assert their power to grant anti-arbitration orders, they have affirmed the necessity of exercising this power with greater caution,11 heightened vigilance,12 and more frugality than ever before.13 The test for the granting of an anti-arbitration injunction against foreign arbitration proceedings is unsurprisingly stringent, and set at a higher level than that applicable to cases which do not involve a contract to resolve a dispute outside the jurisdiction.14

5

(Act 646).

6

Mitsui Engineering and Shipbuilding Co Ltd v Easton Graham Rush [2004] 2 SLR(R) 14; see also the Swiss decision in Air (PTY) Ltd v International Air Transport Association Tribunal de Premiere Instance, May 2, 2005, Case No C/1043/2005-15SP (Switzerland), translated in (2005) 23 ASA BULL 739.

7

A stay of arbitration application arose in Yokogawa Engineering Asia Pte Ltd v Transtel Engineering Pte Ltd [2009] 2 SLR(R) 532, [2009] SGHC 1 where arbitration was commenced but under the wrong institution and the other party sought a stay of arbitration. The court did not touch on the issue of residual jurisdiction and dismissed the application based on estoppel arising out of conduct.

8

Claxton Engineering Services Ltd v TXM Olaj-Es Gazkutato KFT (No 2) [2011] EWHC 345 (Comm), [2011] 2 All ER (Comm) 128; Nomihold Securities Inc v Mobile Telesystems Finance SA [2012] EWHC 130 (Comm); Intermet FZCO v Ansol Ltd [2007] EWHC 226 (Comm), [2007] All ER (D) 221 (Feb); Elektrim SA v Vivendi Universal SA Number 2 [2007] 2 Lloyd’s Rep 8; J Jarvis & Sons Ltd v Blue Circle Dartford Estates Ltd [2007] EWHC 1262 (TCC); Albon (t/a N A Carriage Co) v Naza Motor Trading Sdn Bhd [2007] 2 Lloyd’s Rep 420, [2008] 1 Lloyd’s Rep 1, CA; Cetelem SA v Roust Holdings Ltd [2005] EWCA Civ 618, [2005] 4 All ER 52, [2005] 2 Lloyd’s Rep 494 at [74]; Weissfisch v Julius [2006] EWCA Civ 218, [2006] 2 All ER (Comm) 504 at [33]; Republic of Kazakhstan v Istil Group Inc (No 2) [2007] EWHC 2729 (Comm), [2008] 1 Lloyd’s Rep 382.

9

Carter Holt Harvey Ltd v Genesis Power Ltd [2006] 3 NZLR 794.

10

11

AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2011] EWCA Civ 647, affirmed [2013] UKSC 35, SC.

Intermet FZCO v Ansol Ltd at Ltd [2007] EWHC 226 (Comm) at [20], [2007] All ER (D) 221 (Feb) at [20].

12

British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ) at [37].

13

J Jarvis & Sons Ltd v Blue Circle Dartford Estates Ltd [2007] EWHC 1262 (TCC) at [39]; InjazatTechnology Capital Limited v Dr Hamid Najafi [2012] EWHC 4171 (Comm) at [23].

14

British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ) at [39].

220

17 Division4_CHAPTER 17.indd 220

10/07/16 10:50:37 AM

Chapter 17  Injunctions Restraining Arbitration Proceedings

The court in Excalibur Ventures v Texas Keystone15 opined that an anti-arbitration injunction would only be granted in ‘exceptional cases’16 where the continuation of arbitration proceedings would be, in the words of the Court of Appeal in Compagnie  Nouvelle France Navigation SA v Compagnie Nevale Afrique du Nord17 ‘unconscionable, oppressive, vexatious or otherwise an abuse of the due process of the court’.18 Such circumstances were said to include a situation where ‘the very issue is whether or not the parties consented to a foreign arbitration’ or where there was ‘an allegation that the arbitration agreement is a forgery.’19 On another note, delay is also likely to be fatal to an application.20 Overall, many of the situations illustrated by older case law wherein anti-arbitration injunctions were granted are now expressly accounted for by the Arbitration Act 2005, including the competence of the tribunal to decide on the validity of a contract21 under section 18, or where there are grounds for the removal of the arbitrator22 under section 15. Arbitral tribunals are not parties to conventions or normative practices relating to jurisdiction and have no need to respect comity.23 Thus in the face of anti-arbitration injunctions from certain jurisdictions, some arbitral tribunals have refused to comply, with one stating that it would be improper, in light of the primary duty of the arbitral tribunal to the parties, to observe injunctions that had already significantly delayed the proceedings, frustrating the parties’ agreement to arbitrate.24 The seat of the arbitration in the case of Salini Costruttori SPA v The Federal Democratic Republic of Ethiopia25 was in Ethiopia but the tribunal moved the venue to Paris for convenience, to which the state responded by obtaining an injunction against 15

Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc [2011] EWHC 1624 (Comm) at [56].

16

See also Republic of Kazakhstan v Istil Group Inc (No 2) [2007] EWHC 2729 (Comm) at [2] and Weissfisch v Julius [2006] EWCA Civ 218 at [33].

17

Compagnie Nouvelle France Navigation SA v Compagnie Nevale Afrique du Nord, The Oranie and The Tunisie [1966] 1 Lloyd’s Rep 477 at 487.

18

Turner v Grovit [2002] 1 WLR 107; see McHenry v Lewis (1882) 22 Ch D 397 and Peruvian Guano Company v Bockwoldt (1882) 23 Ch D 225 on the origins of vexation and oppression; it does not appear that the inconvenience or expense of arbitrating qualifies as oppression; British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ) at [45].

19

Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc [2011] EWHC 1624 (Comm) at [56].

J Jarvis & Sons Ltd v Blue Circle Dartford Estates Ltd [2007] EWHC 1262 (TCC) at [40].

20

Kitts v Moore [1895] 1 QB 253, CA (Eng); Mylne v Dickinson (1815) Coop G 195; Maunsell v Midland Great Western (Ireland) Rly Co (1863) 1 Hem & M 130; Ben & Co Ltd v Pakistan Edible Oils Corpn Ltd (1978) Times, 13 July, CA (Eng). But cf, Turk Gemi Kurtama v Ithaka (Owners), The Ithaka [1939] 3 All ER 630, CA (Eng), and Industrie Chimiche Italia Centrale v Alexander G Tsavliris and Sons Maritime Co, The Choko Star [1987] 1 Lloyd’s Rep 508, CA (Eng), in which one of the parties released the security of a salvaged vessel in reliance upon their right to a salvage arbitration: McHarg v Universal Stock Exchange [1895] 2 QB 81.

21

22

Malmesbury Railway Company v Budd (1876) 2 Ch D 113; Beddow v Beddow (1878) 9 Ch D 89.

23

J Lew, ‘Does National Court Involvement Undermine the International Arbitration Processes?’, (2003) 24 3 American University International Law Review at 522.

24

Salini Costruttori SPA v The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority, Partial Award in ICC Case No 10623, (2003) 21 ASA Bull 59, 99.

25

Salini Costruttori SPA v The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority, Partial Award in ICC Case No 10623, (2003) 21 ASA Bull 59, 99.

221

17 Division4_CHAPTER 17.indd 221

10/07/16 10:50:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the tribunal and the party.26 In another instance the tribunal responded to an anti-arbitration injunction by moving the venue of the arbitral proceedings to another state and continuing there.27

Stay Proceedings in Malaysia In the pre-Arbitration Act 2005 case of Pilecon Industrial Engineering Sdn Bhd v Maxson Resources Ltd,28 arbitration was commenced in Hong Kong and a party sought an injunction from the Malaysian High Court staying the proceedings whilst seeking a declaration as to the applicable law (either the Hong Kong or Malaysian Arbitration Ordinance 1950). The High Court granted the injunction staying arbitration and in doing so applied the American Cyanamid test.29 The arbitrator in that case had acknowledged that ‘[i]f the hearing proceeds in Hong Kong in advance of the OS in Malaysia, and an award is rendered, it may become nugatory by reason of the Malaysian proceedings’. An application for an anti-arbitration injunction, however, should only be made where the statute does not appear to provide a more appropriate remedy30 and since the late 19th Century courts have expressed reluctance ‘to interfere with the domestic arbitral tribunal of arbitration’.31 The court in Kitts v Moore & Co32 granted an injunction to restrain an arbitration when there were proceedings afoot that repudiated the contract containing the arbitration clause. However, the court added that unless the arbitration clause itself had been directly impugned, the application of the doctrine of separability meant that the arbitration agreement could survive and the arbitral tribunal could go on to determine its own jurisdiction, limiting the role of the courts.33

26

J Lew, ‘Does National Court Involvement Undermine the International Arbitration Processes?’, (2003) 24 3 American University International Law Review at 512.

27

Himpurna California Energy Ltd v Republic of Indonesia, Interim Ad Hoc Award (26 September 1999) and Final Award (16 October 1999) (2000) Yearbook Comm Arb’n XXV at 109; See also C Dugan et al, Investor-State Arbitration (2010) at p 110, discussing the anti-arbitration injunction decision by the Pakistan Supreme Court in Hub Power Company Limited (HUBCO) v Pakistan WAPDA and Federation of Pakistan, (2000) 15 7 Mealey’s International Arbitration Reports, at A-1; See also G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1315.

28

Pilecon Industrial Engineering Sdn Bhd v Maxson Resources Ltd [2002] 1 MLJ 217.

29

American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] 2 WLR 316; once it is established that the continuation of the arbitration would be oppressive or unconscionable, the American Cyanamid principles usually apply to the decision of the court to grant the injunction; see Golden Ocean Group Ltd v Humpuss Intermoda Transportasi Tbk Ltd [2013] EWHC 1240 (Comm) at [73]; note that the test is not universal and will not be applicable in all cases, British Caribbean Bank Ltd v Attorney General [2013] CCJ 4 (AJ) at [24]–[28].

30

Beddow v Beddow (1878) 9 Ch D 89.

31

Farrar v Cooper [1886–90] All ER Rep Ext 1268 at 1269, (1890) 44 Ch D 323 at 327.

Kitts v Moore & Co [1895] 1 QB 253, CA (Eng), where an injunction was issued to restrain an arbitration when there were proceedings on foot impeaching the contract containing the arbitration clause. Where the court finds that there is no authority on the part of one party to refer a dispute to arbitration in the first place, it will be appropriate to restrain the proceedings by interlocutory injunction.

32

33

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951.

222

17 Division4_CHAPTER 17.indd 222

10/07/16 10:50:37 AM

Chapter 17  Injunctions Restraining Arbitration Proceedings

Where the court finds that there was no authority on the part of one party to refer a dispute to arbitration in the first place, it may be appropriate to restrain the proceedings by interlocutory injunction34 but again, this is likely to fall under the purview of the kompetenz-kompetenz power of the arbitral tribunal.35 An injunction will not be granted restraining arbitration proceedings where the underlying contract, though valid, is terminated by repudiation36 or where supervening illegality prevents performance.37 Nor is there, apparently, jurisdiction to grant an injunction where it appears that the arbitrator is about to exceeds jurisdiction,38 given that a challenge procedure for such a situation is provided for by section 18(4) of the Arbitration Act 2005. The stay of arbitration proceedings may be more likely in Malaysia with the introduction of statutory adjudication through the Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (CIPAA),39 which makes adjudication mandatory in payment disputes in the construction industry. If a party were to commence arbitration in breach of a claim under section 5 of CIPAA, the legal rights of the party requesting adjudication would be threatened, justifying a stay.40 Recently, courts have elaborated on when a stay may be granted in a case where the party sought to stay adjudication under CIPAA until arbitration proceedings had been concluded. The court in Subang Skypark Sdn Bhd v Arcadius Sdn Bhd41 stated: … the plaintiff’s application is made pursuant to s 16 of CIPAA 2012 which reads: Stay of adjudication decision 16 (1) A party may apply to the High Court for a  stay  of an adjudication decision in the following circumstances: (a) An application to set aside the adjudication decision under section 15 has been made; or (b) The subject matter of the adjudication decision is pending final determination by arbitration or the court. (2) The High Court may grant a stay of the adjudication decision or order the adjudicated amount or part of it to be deposited with the Director of the KLRCA or make any other order as it thinks fit. Ben & Co Ltd v Pakistan Edible Oils Corpn Ltd (1978) Times, 13 July, CA (Eng).

34

Arbitration Act 2005 s 18.

35

Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, [1942] 1 All ER 337, HL.

36

Grey (Edward) & Co v Tolme and Runge (1914) 59 Sol Jo 218, 31 TLR 137, CA (Eng); Smith, Coney and Barrett v Becker, Gray & Co [1916] 2 Ch 86, CA (Eng); Scott & Sons Ltd v R & N Del Sal 1923 SC (HL) 37, (1923) 14 Ll L Rep 65.

37

North London Railway Company v Great Northern Railway Company (1883) 11 QBD 30, CA (Eng); Den of Airlie SS Co Ltd v Mitsui & Co Ltd and British Oil and Cake Mills Ltd 106 LT 451, CA (Eng) See also Farrar v Cooper [1886–90] All ER Rep Ext 1268, (1890) 44 Ch D 323.

38

(Act 746).

39

Elektrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 (Comm), although given the short timelines in adjudication this is an unlikely scenario.

40

Subang Skypark Sdn Bhd v Arcadius Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 818 at [20]–[21].

41

223

17 Division4_CHAPTER 17.indd 223

10/07/16 10:50:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

From a reading of Section 16, it would appear that an application for a stay of the adjudication decision and thereby the enforcement of the adjudication decision may only be initiated in somewhat limited circumstances. First, where there is an application to set aside the adjudication decision under Section 15; or second, where there are concurrent proceedings on the same subject matter before either arbitration or the court.

[17.2]  INJUNCTION AFTER TERMINATION OF THE REFERENCE BY AGREEMENT OR CONDUCT

An arbitration agreement may be terminated by unequivocal agreement,42 express or implied by conduct. Though a reference cannot be repudiated or frustrated merely by inordinate delay in the prosecution of the proceedings,43 a long period of inactivity by both parties may give rise to an implied agreement to terminate the reference. For example, such an inference was drawn in Andre et Cie SA v Marine Transocean Ltd, The Splendid Sun44 where there was an eight year delay during which one of the arbitrators died and was not replaced. The court in the Australian case of Comandate Marine Corp v Pan Australia Shipping Pty Ltd45 held that there must be an intention to elect to abandon arbitration. It was further added in the case of Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia46 that the court will be slow to infer termination and will only do so in very limited circumstances: (1) The clear inference to be drawn from the claimant’s inactivity was that he did not wish to proceed provided that the respondent also agreed not to proceed; (2) The clear inference to be drawn from the respondent’s inactivity was that he consented to the abandonment; and 42

Downing v Al Tameer Establishment [2002] EWCA Civ 721, [2002] All ER (D) 342 (May), CA (Eng); BEA Hotels NV v Bellway LLC [2007] EWHC 1363 (Comm), [2007] All ER (D) 90 (Jun).

43

Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, [1981] 1 Lloyd’s Rep 253, HL; Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854, [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 Lloyd’s Rep 103, HL.

44

[1981] QB 694, [1981] 2 All ER 993, [1981] 2 Lloyd’s Rep 29, CA (Eng) (eight year delay during which one of the arbitrators died and was not replaced), approved in Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854, [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 Lloyd’s Rep 103, HL; Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330 (eight year delay); Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia [1988] 2 Lloyd’s Rep 486 (six year delay, doubtful claim); and The Torm Herdis (unreported, 1990) (three year delay). Cf Allied Marine Transport Ltd v Vale do Rio Doce Navegacao SA, The Leonidas D [1985] 2 All ER 796, [1985] 1 WLR 925, [1985] 2 Lloyd’s Rep 18, CA (Eng); Gebr van Weelde Scheepvaartkantor BV v Compania Naviera Sea Orient SA, The Agrabele [1987] 2 Lloyd’s Rep 233, CA (Eng); Food Corpn of India v Antclizo Shipping Corpn, The Antclizo [1988] 2 All ER 513, [1988] 1 WLR 603, [1988] 2 Lloyd’s Rep 93, HL; Passat Shipping & Trading Co Ltd v Cosentinio Shipping Co SA (The Achillet) (unreported, 8 September 1989); Thai-Europe Tapioca Service Ltd v Seine Navigation Co Inc, The Maritime Winner [1989] 2 Lloyd’s Rep 506; Syntex Pharmaceutical International Ltd v Adderley [1998] 4 LRC 561, SC (Bahamas); see also Unisys International Services Ltd (formerly Sperry Rand Ltd) v Eastern Counties Newspapers Ltd and Eastern Counties Newspapers Group Ltd [1991] 1 Lloyd’s Rep 538.

45

Comandate Marine Corp v Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] FCAFC 192.

46

Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia [1988] 2 Lloyd’s Rep 486.

224

17 Division4_CHAPTER 17.indd 224

10/07/16 10:50:37 AM

Chapter 17  Injunctions Restraining Arbitration Proceedings

(3) These inferences did not conflict with the respondent’s actual understanding of the position.47 The court in considering an application for an injunction restraining the arbitration proceedings will consider the termination issue on its merits, and will grant an injunction if it finds that the reference has been terminated. The court in Indescon Ltd v Ogden48 refused to grant an anti-arbitration injunction, notwithstanding that over eight years had passed since the issue of the notice to arbitrate, because there was no factual evidence of abandonment.49 In Malaysia, the Arbitration Act 2005 does not contain a provision for the arbitral tribunal to strike out proceedings if there has been ‘inordinate and inexcusable delay’ as is the case in the English Act.50 However, section 34(2)(c) does mandate that the arbitral tribunal shall terminate proceedings where the parties agree, or where the continuation of proceedings would become unnecessary or impossible. This does raise the question of whether an implied agreement from mutual inactivity falls under this section too. It should however be noted that section 47 provides immunity to the arbitrator from any liability for actions or omissions in the course of his or her duty as an arbitrator.

47

Shell International Petroleum Co Ltd v Coral Oil Co Ltd (No 1) [1999] 1 Lloyd’s Rep 72; Thai-Europe Tapioca Service Ltd v Seine Navigation Co Inc, The Maritime Winner [1989] 2 Lloyd’s Rep 506.

48

Indescon Ltd v Ogden [2004] All ER (D) 109 (Aug).

49

See Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 2-139.

50

English Arbitration Act 1996 s 41(3).

225

17 Division4_CHAPTER 17.indd 225

10/07/16 10:50:37 AM

17 Division4_CHAPTER 17.indd 226

10/07/16 10:50:37 AM

Chapter 18

OUSTING THE JURISDICTION OF THE COURT [18.1]  The Court’s Residual Jurisdiction........................................................................ 227 [18.2]  Scott v Avery Clauses.............................................................................................. 228 [18.3]  Effects of Scott v Avery Clauses............................................................................. 231 [18.4]  Loss of Right to Rely on Scott v Avery clause...................................................... 233 [18.5]  Court’s Power to Set Aside a Condition............................................................. 234 [18.6]  Atlantic Shipping Clauses..................................................................................... 235

[18.1]  THE COURT’S RESIDUAL JURISDICTION Section 29 of the Contracts Act 19501 provides that every agreement by which any party is restricted absolutely from enforcing the rights under or in respect of any contract, or which limits the time within which the relevant party may thus enforce rights given, is void. Therefore, the parties to an arbitration agreement cannot oust the court’s jurisdiction.2 Any agreement which purports to do so is illegal and void as being contrary to public policy.3 For example, an agreement ousting the jurisdiction of the court to entertain objections to award is void as being contrary to section 29 of the Contracts Act 1950 and against public policy. Similarly, an agreement that the award of the arbitrator shall be accepted as final and no appeal shall be made by any party is invalid. An arbitration agreement not expressly purporting to oust the jurisdiction is not to be read as doing so. The standard phrase that an arbitrator’s award will be ‘final and binding’ does not oust the court’s jurisdiction, and to the prefacing words ‘accepted by all parties as’ adds nothing.4 The court in J & Wong Logging Contractor v Arab Malaysian Eagle Assurance Berhad5 held that clause 11 of the insurance policy held by the plaintiff, appeared to limit the time 1

(Act 136).

2

Dobbs v The National Bank of Australasia Ltd (1935) 53 CLR 643, [1935] ALR 360 (Aust); Newacres Sdn Bhd v Sri Alam Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 474, SC; Chai Ming v The Overseas Assce Corpn Ltd [1962] MLJ 282; Lan You Timber Co v United General Insurance Co Ltd [1968] 1 MLJ 181.

3

The principle was established in Thompson v Charnock (1799) 8 Term Rep 139. See also Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811; Kill v Hollister (1746) 1 Wils 129; Czarnikow v Roth, Schmidt & Co [1922] 2 KB 478.

4

Ford v Clarksons Holidays Ltd [1971] 3 All ER 454, [1971] 1 WLR 1412, CA (Eng).

5

[1993] 1 MLJ 240 at 244.

227

18 Division4_CHAPTER 18.indd 227

10/07/16 10:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

within which the plaintiffs were allowed to enforce their rights in a court of law and was therefore void under section 29 of the Contracts Act 1950.6 There can be no consensual ousting of a court’s jurisdiction to hear and determine disputes between litigants.7 Where a contractual clause has the effect of limiting the time within which a plaintiff can enforce its rights in a court action, it may be construed as void. The party seeking to rely on the arbitration agreement must apply for a stay of the court proceedings, and any grant of a stay may be revoked. The stay is granted to give effect to the arbitration agreement and does not preclude the court making orders ancillary to the arbitration. Furthermore, if the court has stayed its proceedings so that the matter is arbitrated, a party cannot then argue before the arbitrator to say that he has no jurisdiction as the dispute falls outside the arbitration clause.8

[18.2]  SCOTT V AVERY CLAUSES Exceptions to this rule are provided through section 29 of the Contracts Act 1950, which incorporate the ratio9 from Scott v Avery10 to avoid a situation where all arbitration agreements would be considered void. As a consequence, the existence of an arbitration agreement is not a bar or defence to court proceedings brought in respect of a dispute agreed to be referred. Only when the wording of the arbitration agreement makes the obtaining of an award a condition precedent to the existence of a cause of action, or to the right to enforce it, then there is a defence.11 Provided that the arbitration has not proceeded to the making of a valid award, then the fact that the arbitration is actually in progress when the court proceedings are commenced does not mean that there is a defence or a bar to those proceedings.12

6

New Zealand Insurance Co Ltd v Ong Choo Lin (t/a Syarikat Federal Motor Trading) [1992] 1 MLJ 185, SC; Corp Royal Exchange v Teck Guan [1912] 3 FMSLR 92.

7

Boon Chang (M) Engineering and Construction Sdn Bhd v Tejana Trading Corporation Sdn Bhd [2000] 6 CLJ 305; Inter Maritime Management Sdn Bhd v Kai Tai Timber Co Ltd, Hong Kong [1995] 1 MLJ 322, CA; Tan Kok Cheng & Sons Realty Co Sdn Bhd v Lim Ah Pat (t/a Juta Bena) [1995] 3 MLJ 273, FC; Perbadanan Kemajuan Negeri Perak v Asean Security Paper Mill Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 309, SC.

8

South British Insurance Co Ltd v Gauci Brothers & Co [1928] AC 352.

9

Borneo Samudera Sdn Bhd v Siti Rahfizah binti Mihaldin [2008] 6 MLJ 817.

10 11

Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811.

Id.

12

Pena Copper Mines Ltd v Rio Tinto Co Ltd 105 LT 846 at 851, CA (Eng); Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257 at 262–263, CA (Eng).

228

18 Division4_CHAPTER 18.indd 228

10/07/16 10:50:58 AM

Chapter 18  Ousting the Jurisdiction of the Court

If a party institutes court proceedings then, in the absence of an application for a stay, they will proceed in exactly the same way as if the arbitration agreement did not exist, and any award made by the arbitrator is ineffective.13 Essentially, a Scott v Avery arbitration clause operates to postpone the bringing of any action in court until an arbitral award has been issued, by providing a defence against any claim brought in court. For those accustomed to modern arbitral practice this may not appear particularly unique, since a valid arbitration clause will obligate the parties to arbitrate rather than litigate, and this can be enforced through local legislation.14 The Scott v Avery clause emerged at a time when there was still significant hostility towards the notion of arbitration ousting the jurisdiction of the court. It was essentially a workaround that enforced binding agreements to arbitrate without encroaching on the jurisdiction of the judiciary. These clauses are relatively rare in most commercial contracts, but common in the maritime, insurance15 and commodity sectors.16 Russell on Arbitration17 describes the clause as follows: The parties to a contract may agree that no action shall be brought upon it until an arbitration award has been made, or (what amounts to the same thing) may agree that the only obligation arising out of a particular term of the contract shall be to pay whatever sum a tribunal may award... It does not prevent litigation being initiated on a contract containing a clause of this type, but the condition precedent is a defence to the action.

It was held in Scott v Avery18 where the assured’s vessel was entered into a mutual insurance association, the rules of which provided that no member ‘shall be entitled to maintain any action in law or suit in equity on his policy’ until the matter had been considered by arbitrators, and even then ‘only for such sum as the arbitrators may award.’

13

Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257, CA (Eng); World Pride Shipping Ltd v Daiichi Chuo Kisen Kaisha, The Golden Anne [1984] 2 Lloyd’s Rep 489.

14

In Malaysia this is through Arbitration Act 2005 (Act 646) s 10 which provides for the mandatory stay of proceedings for matters subject to an arbitration agreement.

15

Lim Kitt Ping Lynnette v People’s Insurance Co Ltd [1997] 1 SLR(R) 914; Tay Eng Chuan v Ace Insurance Ltd [2008] SGCA 26, [2008] 4 SLR(R) 95.

16

B v S [2011] EWHC 691 (Comm) at [6]; see Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 54.

17

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 2-023.

18

This clause takes its name from Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811; see also Khoo Boo Gay v The Home Insurance Co Ltd [1936] 1 MLJ 190; Commissioner of the Federal Capital v Insurance Company of North America [1968] 2 MLJ 143, FC; Tharmalingam v Sambanthan [1961] 1 MLJ 63, CA; Perbadanan Kemajuan Negeri Perak v Asean Security Paper Mill Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 309, SC; Newacres Sdn Bhd v Sri Alam Sdn Bhd [1991] 3 MLJ 474, SC; QBE Insurance Ltd v Hashim bin Abdul [1981] 2 MLJ 275; Safety Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193, FC.

229

18 Division4_CHAPTER 18.indd 229

10/07/16 10:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The House of Lords rejected the argument that the contract was illegal as it tended to oust the jurisdiction of the courts and emphasised its efficacy, stating: [W]hat pretence can there be for saying that there is anything contrary to public policy in allowing parties to contract that they shall not be liable to any action until their liability has been ascertained by a domestic and private tribunal, upon which they themselves agree! Can the public be injured by it? It seems to me that it would be a most inexpedient encroachment upon the liberty of the subject if he were not allowed to enter into such a contract... Is there anything contrary to public policy in saying that the company shall not be harassed by actions, the costs of which might be ruinous, but that any dispute that arises shall be referred to a domestic tribunal, which may speedily and economically determine the dispute? I can see not the slightest ill consequences that can flow from such an agreement, and I see great advantage from it.19

Therefore, the making of an arbitral award expressed to be a condition precedent to any right of action in respect of any of the matters agreed to be referred does not oust the jurisdiction of the court. It is a matter of construction whether an arbitration clause operates in a Scott v Avery fashion.20 While judicial proceedings may be commenced to enforce such arbitration agreements,21 the court will be slow to imply a Scott v Avery arbitration clause into an agreement.22 It is enforceable even if only one of the parties is subject to the condition precedent as is the case of insurance contracts where, for all practical purposes, only one party potentially would bring an action against the other.23 The principle has also been extended to construction contracts which preclude access to the courts until the employer’s engineer has issued a certificate.24 A Scott v Avery clause should be contained in a single clause and may not be broken up into different components and spread throughout the contract.25

19

Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811 at 852–853, per Lord Campbell. See also Braunstein v Accidental Death Insurance Co (1861) 1 B & S 782; Elliott v Royal Exchange Assurance Co (1867) LR 2 Exch 237; Trewden v Holmes (1862) 1 H & C 72.

Dawson v Lord Otho Fitzgerald (1876) 1 Ex D 257; Viney v Bignolf (1887) 20 QBD 172.

20

21

Alfred C Toepfer International GmbH v Societe Cargill France [1998] 1 Lloyd’s Rep 379.

22

Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers ‘Association Ltd [1964] 2 Lloyd’s Rep 227 cited in Bernhard’s Rugby Landscapes Ltd v Stockley Park Consortium Ltd 14 Const LJ 329.

23

Woolf v Collis Removal Service [1947] 2 All ER 260.

24

Havant Borough Council v South Coast Shipping Co Ltd [1996] CILL 1146; Christiani & Nielsen Ltd v Birmingham City Council [1994] CILL 1015; Monmouthshire County Council v Costelloe & Kemple Ltd [1965] 63 LGR 131; Scott v Liverpool Corpn (1858) 3 De G & J 334; Westwood v Secretary of State for India in Council 7 LT 736; Sharpe v San Paulo Railway Company (1873) LR 8 Ch App 597.

25

Tay Eng Chuan v Ace Insurance Ltd [2008] SGCA 26, [2008] 4 SLR(R) 95 at [29].

230

18 Division4_CHAPTER 18.indd 230

10/07/16 10:50:58 AM

Chapter 18  Ousting the Jurisdiction of the Court

[18.3]  EFFECTS OF SCOTT V AVERY CLAUSES The Scott v Avery clause operates as a condition precedent to the enforcement of rights in court only in respect of the matters so specified.26 It has a twofold effect. The first effect is that it does not permit an action in court under the contract by either party until the arbitration award is published, obligating the parties to arbitrate. While other forms of arbitration agreements provide a procedure for making a claim, the Scott v Avery clause gives rise to a contingency.27 The construction contract in Garrett v Salisbury & Dorset Railway Co28 with a Scott v Avery arbitration clause, empowered the employer to terminate the contractor’s employment and take over the ownership of all materials if the contractor was guilty of delay or in default of performance. A dispute arose and was referred to arbitration. In the meantime, the employer terminated the contract and took over the materials. The contractor obtained an injunction restraining the employer as the court held that the employer could not exercise such remedies as he did. The reason was that loss had not been established until he obtained a favourable arbitration award. Similarly, the court in Harrowby (Earl) v Leicester Corporation29 refused to allow the termination of a contract until the merits of the matter had been arbitrated upon. The second effect is that the Scott v Avery clause may provide that the only obligation of the defendant is to pay the amount set out in an arbitral award.30 Judicial proceedings can only be brought for the amount awarded by the arbitrator. The making of the award is need not be the condition.31

26

Stokoe v Hall (1864) 3 New Rep 566; Collins v Locke (1879) 4 App Cas 674; Foster and Dicksee v Mayor, Aldermen, and Burgesses of the Borough of Hastings (1903) 87 LT 736; Garrett v Salisbury and Dorset Junction Rly Co (1866) LR 2 Eq 358; Harrowby (Earl) v Leicester Corpn 85 LJ Ch 150; Compagnie Europeenne de Cereales SA v Tradax Export SA [1986] 2 Lloyd’s Rep 301.

27

Rippin Group Ltd v ITP Interpipe SA (1995) The Times, 10 March.

28

(1866) LR 2 Eq 358.

29

(1916) 85 LJ Ch 150.

Scott v Liverpool Corpn (1858) 3 De G & J 334; Braunstein v Accidental Death Insurance Co (1861) 1 B & S 782; Elliott v Royal Exchange Assurance Co (1867) LR 2 Exch 237; Wright v Ward 24 LT 439; Viney v Bignold (1887) 20 QBD 172; Scott v Mercantile Accident & Guarantee Insurance (1892) 66 LT 811; Caledonian Insurance Company v Andrew Gilmour [1893] AC 85; Spurrier v La Cloche [1902] AC 446; Central Electricity Generating Board v Halifax Corpn [1963] AC 785, [1962] 3 All ER 915.

30

31

Czarnikow & Co Ltd v Roth, Schmidt & Co [1922] 2 KB 478 at 485, CA (Eng); Scott v Avery (1853) 8 Exch 487 at 502; Freshwater v Western Australian Assurance Co Ltd [1933] 1 KB 515 at 523; Central Electricity Generating Board v Halifax Corpn [1963] AC 785 at 801, 806, [1962] 3 All ER 915 at 920, 923, HL (this case is no longer good law as to when the limitation period runs from where there is a Scott v Avery clause).

231

18 Division4_CHAPTER 18.indd 231

10/07/16 10:50:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court will treat such a clause either as a substantive ground for staying judicial proceedings32 or as a defence to any proceedings brought before the making of the award.33 The plaintiff can only enforce his rights by going to arbitration.34 Where a Scott v Avery clause was present a stay was almost always granted, otherwise any claim made would have been countered with the defence that the condition precedent of the claim has not been met. The court no longer retains the discretion to grant or withhold a stay under the Arbitration Act 2005. Therefore, a Scott v Avery clause may be rather less practically beneficial. A Scott v Avery clause is only a defence to proceedings if on the proper construction of the clause the issue to be determined or the relief sought in the proceedings would have been within the jurisdiction of the arbitrators.35 The parties do not lose their right to pursue the matter in court; the clause merely postpones but does not remove the recourse to the court.36 However, the real difficulty arises when the arbitration clause is unworkable, and yet no legal proceedings can be successfully mounted. This may give rise to a situation where the matter can neither be arbitrated nor litigated. A Scott v Avery clause only amounts to a defence to proceedings brought in a Malaysian court while the law in England has changed.37 If an application is made in a Malaysian court for an injunction restraining proceedings in a foreign court in breach of an arbitration agreement, the existence of a Scott v Avery clause is not conclusive and is merely supportive of the application.38 It also does not operate to postpone the running of any period of limitation.39 32

Dennehy v Bellamy [1938] 2 All ER 262 at 264.

33

Golding v London & Edinburgh Insurance Co Ltd (1932) 43 Ll L Rep 487.

34

Alexander Scott v George Avery (1856) 5 HL Cas 811; Tredwen v Holman (1862) 1 H & C 72; Braunstein v Accidental Death Insurance Co (1861) 1 B & S 782; Elliott v Royal Exchange Assurance Co (1867) LR 2 Exch 237; Viney v Bignold (1887) 20 QBD 172; Trainor v Phoenix Fire Assurance Co (1891) 65 LT 825; Scott v Mercantile Accident and Guarantee Insurance Co Ltd (1892) 66 LT 811, CA (Eng); Caledonian Insurance Co v Gilmour [1893] AC 85, HL; Spurrier v La Cloche [1902] AC 446, PC; Sharpington v Fulham Guardians [1904] 2 Ch 449; King v Phoenix Assurance Co [1910] 2 KB 666, CA (Eng) (award condition precedent to right to take proceedings for recovery of workmen’s compensation); Hallen v Spaeth [1923] AC 684, PC; Board of Trade v Cayzer, Irvine & Co Ltd [1927] AC 610, HL; Monmouth County Council v Costelloe and Kemple Ltd (1965) 63 LGR 429, CA (Eng). Cf Collins v Locke (1879) 4 App Cas 674, PC, and Dawson v Fitzgerald (1876) 1 Ex D 257, CA (Eng) (in which cases it was held that an action was maintainable although there had been no reference to arbitration). Consequently an application for a stay of proceedings would be very likely to succeed.

35

Compagnie Européene de Cereals SA v Tradax Export SA [1986] 2 Lloyd’s Rep 301.

36

Central Electricity Generating Board v Halifax Corpn [1963] AC 785, [1962] 3 All ER 915, HL.

37

The law in England has changed with the Arbitration Act 1996 via s 71(4) as regards the Scott v Avery clause. The court has the power to order that such a clause is of no effect when it sets the award aside or declares it to be of no effect. The court is free to decide whether the matter should be resolved by arbitration by the court staying its own proceedings or by the court where the court refuses to stay its own proceedings. A party may not then defend subsequent legal proceedings on the grounds that no award has been made. This power did not exist under the English Arbitration Act 1950 in procedural error cases.

38

See Tracomin SA v Sudan Oil Seeds Co Ltd (No 2) [1983] 3 All ER 140, [1983] 1 WLR 1026, [1983] 2 Lloyd’s Rep 624, CA (Eng).

39

Limitation Act 1953 (Act 254) s 34(b). Cf Central Electricity Generating Board v Halifax Corpn [1963] AC 785 at 801, 806, [1962] 3 All ER 915 at 920, 923, HL, a case reflective of the earlier position.

232

18 Division4_CHAPTER 18.indd 232

10/07/16 10:50:59 AM

Chapter 18  Ousting the Jurisdiction of the Court

Reliance on a Scott v Avery clause amounts to an affirmation of the jurisdiction of the arbitrator and a party who relies on the clause cannot subsequently resist enforcement of the award on the basis that the arbitrator had no jurisdiction to determine a particular question.40 Where an award has been made, the successful party’s subsequent rights are based on the award and not on the original cause of action.41 The party’s right to bring an action depends on the result of the arbitration and the court’s jurisdiction ultimately depends on the challenge on the arbitrator’s award. A potential unintended consequence of a Scott v Avery clause in England may be that section 44 of the Arbitration Act 1996 which governs the powers of the court to grant interim measures with the proviso ‘unless otherwise agreed by the parties’. In such a situation, since a Scott v Avery clause means the parties have agreed that no action or proceedings shall be brought before the court until the issuance of an award, they can be said to have ‘otherwise agreed’ and therefore lose the right to interlocutory support from the court.42 The Malaysian Court of Appeal in Dancom Telecommunication (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd43 has entrenched the efficacy of the Scott v Avery clause. The court held that referring the parties’ dispute to arbitration within an agreed specified period, is ‘a contract sui generis’. As equivalent section in Malaysia’s Arbitration Act 2005 does not provide the parties with the freedom to contract out of the supervisory powers of the court. Therefore, the limitation of interlocutory relief by a Scott v Avery clause would not be an issue in arbitrations where the seat is Malaysia.

[18.4]  LOSS OF RIGHT TO RELY ON SCOTT V AVERY CLAUSE The first situation is when the respondent has lost the benefit of relying on the Scott v Avery clause by reason of his breach or waiver. This can happen in two ways: one, where the respondent has expressly or impliedly submitted to the jurisdiction of the court, for example, by defending judicial proceedings,44 or where the respondent has broken the terms of the arbitration agreement, for example, by refusing the claimant the right to be heard prior to a submission to arbitration.45 40

South British Insurance Co Ltd v Gauci Bros & Co [1928] AC 352, PC.

41

Woodall v Pearl Assurance Co Ltd [1919] 1 KB 593 at 608, CA (Eng).

As noted in Kallang Shipping SA Panama v Axa Assurances Senegal [2008] EWHC 2761 (Comm) at [77], [2008] All ER (D) 213 (Nov) at [77]; see A Tweeddale and K Tweeddale, ‘Scott v Avery Clauses: O’er Judges’ Fingers, Who Straight Dream on Fees’, (2011) 77 Arbitration 423–427; however Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume, (2001) at p 157 cite Toepfer International GmbH v Société Cargill France [1998] 1 Lloyds Rep 379 as authority for the proposition that a Scott v Avery clause will not prevent applications to the court for injunctive relief.

42

43

[2008] 6 MLJ 52 at [22], [2008] 5 CLJ 551 at [22].

44

Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers’ Association [1964] 2 Lloyd’s Rep 227.

45

Edwards v The Aberayron Mutual Ship Insurance Society Ltd (1875) 1 QBD 563.

233

18 Division4_CHAPTER 18.indd 233

10/07/16 10:50:59 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The second situation is where the respondent has put it beyond his power to go to arbitration. For example, the contract of employment in the case of Lowndes v Earl of Stamford and Warrington,46 the Earl gave Lowndes the right to a pension if dismissed without good cause but imposed a Scott v Avery clause to the right of dismissal. The court held that Lowndes was entitled to bring judicial proceedings upon being summarily dismissed as his dismissal had pre-empted the arbitration. The court has no choice when faced with a Scott v Avery clause but to stay the action and allow the matter to be referred to the arbitrator. However, there may be circumstances as illustrated below where the respondent may lose his right to rely upon the condition precedent by waiver. This waiver may take the form of an action inconsistent with reliance upon the clause or of conduct preventing the defendant fulfilling the condition required of it.47 It may also be the case that the arbitration becomes impossible due to the actions of the arbitrator. Otherwise, unless both parties agree, the matter cannot be pursued in litigation. The English Arbitration Act 1996 contains a specific provision that if a stay of court proceedings is refused, the Scott v Avery clause is no longer effective.48 The Arbitration Act 2005, however, contains no provisions relating to clauses making award a condition precedent to litigation. Therefore, if necessary, a party would have to rely on the common law exceptions above.

[18.5]  COURT’S POWER TO SET ASIDE A CONDITION Under the Arbitration Act 1952,49 the court had the power to order that an arbitration agreement no longer applied to a particular dispute and that the matter be resolved by the court.50 The court would exercise such a power under section 25(2) of the Arbitration Act 1952 where there is an issue of fraud in the dispute between the parties,51 or under section 26(2) of the Arbitration Act 1952 where the High Court has made an order revoking the authority or removing the arbitrator or umpire.

46

(1852) 18 QB 425.

47

Toronto Rly Co v National British and Irish Millers Insurance Co Ltd 111 LT 555, CA (Eng); Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers’ Association [1964] 2 Lloyd’s Rep 227; Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356, HL; Hickman & Co v Roberts [1913] AC 229, HL; Edwards v The Aberayron Mutual Ship Insurance Society Ltd (1875) 1 QBD 563. Cf Woodall v Pearl Assurance Co Ltd [1919] 1 KB 593, CA (Eng).

48

UK Arbitration Act 1996 s 9(5).

49

(Act 93) (repealed).

50

Arbitration Act 1952 (repealed) ss 25 and 26.

51

See Getreide-Import GmbH v Contimar SA Compania Industrial Comercial Y-Maritima [1953] 1 All ER 257, [1953] 1 WLR 207, affirmed on different grounds [1953] 2 All ER 223, [1953] 1 WLR 793, CA (Eng).

234

18 Division4_CHAPTER 18.indd 234

10/07/16 10:50:59 AM

Chapter 18  Ousting the Jurisdiction of the Court

Under section 26(4) of the Arbitration Act 1952, the court could then go further and order that the arbitration clause in the Scott v Avery form cease to have effect.52 Neither of these provisions featured in the Arbitration Act 2005. Therefore, in accordance with section 8 of the Arbitration Act 2005 which provides that ‘No court shall intervene in matters governed by this Act, except where so provided in this Act’, these powers can no longer be said to exist. If an arbitrator is removed through the challenge procedure under section 15 of the Act, section 17 provides for the mandatory appointment of a substitute arbitrator, therefore it is clear that the removal of an arbitrator should not be equated with the invalidation of a Scott v Avery clause obliging the parties to arbitrate.53

[18.6]  ATLANTIC SHIPPING CLAUSES A provision in an arbitration agreement known as an Atlantic Shipping clause, bars all claims. Such a provision provides that claims which the agreement applies to shall be barred unless some step to commence the arbitration is taken within a stated time. This would hold unless a claim is made in writing and an arbitrator appointed within a limited period. In all other instances, this clause, has been held to be binding and does not oust the jurisdiction of the court.54 There is, however, statutory power to extend time so as to avoid undue hardship and to achieve justice.55 Section 45 of the Arbitration Act 2005, if parties have not opted-out of in a domestic arbitration or have been opted-in for an international arbitration, is to be read in its ordinary meaning. This section confers on the High Court the jurisdiction to extend time whenever an arbitration agreement imposes a time limit for commencement of arbitration. This is regardless of whether or not discretion to extend time has been conferred on the arbitrator under the terms of the agreement.56 The court has, owing to its general power to make declarations, the power to declare that an arbitrator has no jurisdiction to hear or determine any claim in question.57 52

Watson v Prager [1991] 3 All ER 487.

53

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume, (2001) at p 154.

This clause takes its name from Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, HL. The most common form is now the ‘Centrocon’ arbitration clause, see Tradex Export SA v Vokswagenwerk AG [1970] 1 All ER 420.

54

55

Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, HL; Williams and Mordey v W H Muller & Co (London) Ltd (1924) 18 Ll L Rep 50; Union of India v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, [1974] 2 All ER 874, sub nom E B Aaby’s Rederi A/S v Union of India [1974] 2 Lloyd’s Rep 57, HL. Cf H Ford & Co Ltd v Compagnie Furness (France) [1922] 2 KB 797.

56

Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA (No 2) [1991] 1 AC 148, [1990] 2 Lloyd’s Rep 207, sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA [1990] 2 All ER 552, HL.

57

Government of Gibraltar v Kenney [1956] 2 QB 410, [1956] 3 All ER 22; Atlas Levante-Linie Akt v Gesellschaft Fuer Getreidehandel AG and Becher, The Phönizien [1966] 1 Lloyd’s Rep 150; Metal Scrap Trade Corpn Ltd v Kate Shipping Co Ltd, The Gladys [1990] 1 All ER 397, [1990] 1 WLR 115, [1990] 1 Lloyd’s Rep 297, HL.

235

18 Division4_CHAPTER 18.indd 235

10/07/16 10:50:59 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court also has the power to declare that a reference has been terminated by agreement.58 However, the jurisdiction of the court to exercise these powers has been severely curtailed by the Arbitration Act 2005. In most cases it will be more appropriate for the arbitral tribunal to determine whether or not it has jurisdiction59 or the claim in question and the court should, or even must decline jurisdiction.60 Where one party applies to the court for a declaration as to the jurisdiction of the arbitrator, assuming the court does not remit the issue to the arbitral tribunal for consideration, the other party may attempt to intervene in the underlying dispute by counterclaiming in the same proceedings.61 This would likely under the remit of section 10 of the Arbitration Act 2005 and be grounds for a mandatory stay, if an application is made.62 The counterclaim may then be stayed pending the outcome of the declaration proceedings.63

58

Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330; Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia [1988] 2 Lloyd’s Rep 486.

Skandia Intl Insurance Co and Mercantile & General Reinsurance Co Case 127: MAL 16 SC (Bermuda) (unreported, 21 January 1994); Private Co ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd [1995] 2 HKLR 62, [1995] 3 HKC 129, CA (HK); Paladin Agricultural Ltd v The Excelsior Hotel (Hong Kong) Ltd [2001] 2 HKC 215; Rio Algom Ltd v Sammi Steel Co (1991) 25 ACWS (3d) 780 (Gen Div) (Can); Mind Star Toys Inc v Samsung Co Ltd (1992) CanLII 7542, 9 OR (3d) 374 (Can); Continental Commercial Systems Corp v Davies Telecheck Intl Inc [1995] BCJ No 2440, SC (BC, Can)

59

60

AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration [2013] MLJU 183 at [17]. Note that the court is not totally excluded from deciding the issue of jurisdiction, per Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46, [2011] 1 All ER 485 at [86].

61

Metal Scrap Trade Corpn Ltd v Kate Shipping Co Ltd, The Gladys [1990] 1 All ER 397, [1990] 1 WLR 115, [1990] 1 Lloyd’s Rep 297, HL.

62

A/CN.9/264, Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, under Art 8 at para 3; Hrvatsko Mirovinsko Osiguranje d.o.o. v EDIS d.o.o., High Commercial Court, Croatia, 17 April 2007, XLVII Pž-6756/04-3; D Andrés v Díez Carrillo SL, Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sección 5ª), Spain, 5 October 2006, rec apel 399/2006; Kolinker Industrial Equipment Ltd v Longhill Industries Ltd [2004] HKDC 65; United Laboratories Inc v Abraham [2002] CanLII 17847 (ON SC).

Andre et Cie SA v Marine Transocean Ltd, The Splendid Sun [1981] QB 694, [1981] 2 All ER 993, [1981] 2 Lloyd’s Rep 29, CA (Eng) (eight year delay during which one of the arbitrators died and was not replaced), approved in Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 AC 854, [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 Lloyd’s Rep 103, HL; Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330 (eight year delay); Tankrederei Ahrenkeil GmbH v Frahuil SA, The Multitank Holsatia [1988] 2 Lloyd’s Rep 486 (six year delay, doubtful claim); and The Torm Herdis (unreported, 1990) (three year delay). Cf Allied Marine Transport Ltd v Vale do Rio Doce Navegacao SA, The Leonidas D [1985] 2 All ER 796, [1985] 1 WLR 925, [1985] 2 Lloyd’s Rep 18, CA (Eng); Gebr van Weelde Scheepvaartkantor BV v Compania Naviera Sea Orient SA, The Agrabele [1987] 2 Lloyd’s Rep 233, CA (Eng); Food Corpn of India v Antclizo Shipping Corpn, The Antclizo [1988] 2 All ER 513, [1988] 1 WLR 603, [1988] 2 Lloyd’s Rep 93, HL; Passat Shipping & Trading Co Ltd v Cosentinio Shipping Co SA (The Achillet) (unreported, 8 September 1989); Thai-Europe Tapioca Service Ltd v Seine Navigation Co Inc, The Maritime Winner [1989] 2 Lloyd’s Rep 506; Syntex Pharmaceutical International Ltd v Adderley [1998] 4 LRC 561, SC (Bahamas); see also Unisys International Services Ltd (formerly Sperry Rand Ltd) v Eastern Counties Newspapers Ltd and Eastern Counties Newspapers Group Ltd [1991] 1 Lloyd’s Rep 538.

63

236

18 Division4_CHAPTER 18.indd 236

10/07/16 10:50:59 AM

DIVISION 5 Commencement of Arbitration & Establishment of the Arbitral Tribunal Chapter 19 Commencement of Arbitration

Chapter 20 Appointment of Tribunal under the Arbitration Agreement

Chapter 21 Composition of Arbitral Tribunals

Chapter 22 Appointment of Arbitral Tribunal by the Director of the KLRCA or the High Court

Chapter 23 Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

Chapter 24 Remuneration of Arbitrator or Umpire

19 Division5_CHAPTER 19.indd 237

10/07/16 10:51:32 AM

19 Division5_CHAPTER 19.indd 238

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19

COMMENCEMENT OF ARBITRATION [19.1]  Introduction........................................................................................................... 239 [19.2]   Importance of the Date of Commencement..................................................... 240 [19.3]   Methods of Commencement............................................................................... 242 [19.4]   No Commencement Date is Defined................................................................. 243 [19.5]   Form of Request-notice........................................................................................ 244 [19.6]   Types of Request-notice....................................................................................... 245 [19.7]   Service of Request-notice.................................................................................... 246 [19.8]   Submission to Named Party............................................................................... 247 [19.9]   Requirements of the Notice................................................................................. 248 [19.10]  Contents of the Notice......................................................................................... 248 [19.11]  Limitation Act 1953.............................................................................................. 252 [19.12]  Contractual time Limitation............................................................................... 253 [19.13]  Completion of the Specified Act......................................................................... 256 [19.14]  Extension of Time................................................................................................. 257 [19.15]  Discretion under Section 45 of the Arbitration Act 2005................................ 257 [19.16]  Discretion in Arbitration Clause........................................................................ 262 [19.17]  Conduct of Party................................................................................................... 262

19.1  INTRODUCTION The first formal step taken by a claimant in any arbitration proceeding is the commencement. It is effectively also one of the most important step undertaken for a variety of reasons. Any arbitration, ad hoc or institutional, incorporates reference to commencement. Also, it is integral to note that any party that commences arbitration proceedings after expiry of the limitation period would not be entitled to this remedy. Whether a claim is time barred will turn on the contractual terms and the law governing the contract.1 A respondent cannot evade an arbitration by refusing to respond to the request for arbitration.2 A party that intends to initiate arbitration procedure should carefully pay heed to the form, nature and contents of the notice of arbitration and date of commencement. This 1

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) p 119 at para 3-004.

2

Tradex Hellas SA (Greece) v Republic of Albania, ICSID No ARB/94/2 (Award on Jurisdiction, December 24 1996).

239

19 Division5_CHAPTER 19.indd 239

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

is to ensure all relevant risks to possible ineffectiveness of a notice of commencement, or potentially successful challenge of the jurisdiction of the arbitral tribunal are mitigated at an early stage. For instance, it should be taken into account whether arbitration is a mandatory or an optional procedure,3 as well as whether the parties have complied with any escalation clauses prior to taking the correct procedural steps towards a valid commencement of the arbitration proceedings.4

[19.2]  IMPORTANCE OF THE DATE OF COMMENCEMENT The date on which arbitration commences must be ascertained as it has significance in relation to any contractual or statutory limitation period applicable to the action.5 Firstly, the general law of limitation applies to arbitrations in the same way as it applies to other civil actions meaning that the date on which the arbitration commences is of significance for time limits. Time generally starts to run against a claim from the date on which the cause of action arises therefore the claimant has to commence his arbitration within the same periods laid down by the Limitation Act 1953,6 failing which the right to go to arbitration, or indeed the claim itself, is apt to be barred. This means that the question of whether commencement is the date of receipt of a notice of arbitration,7 or the filing of a notice with the arbitration institution,8 or the time when the arbitrators have been appointed, can have a significant impact on the parties.9

3

Halifax Financial Services Ltd v Intuitive Systems Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 303.

4

International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd [2013] SGCA 55 at 62, CA: ‘[w]here the parties have clearly contracted for a specific set of dispute resolution procedures as preconditions for arbitration, those preconditions must be fulfilled’; Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm):  an arbitration clause providing for friendly discussions in good faith and within a limited period of time before the dispute could be referred to arbitration was found enforceable as a matter of English law. Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5-005. See Lafarge (Aggregates) Ltd v Newham London Borough Council [2005] EWHC 1337 (Comm).

5

(Act 254).

6

For example, KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 3(2) provides that the arbitration is commenced on the date the notice is received by the respondent. Similar provisions are also contained in Singapore International Arbitration Act (Cap 143A) s 26(4), Fifth Part of the Polish Code of Civil Procedure art 1188(1) and Arbitration and Conciliation Act 1988 (Laws of the Federation of Nigeria 2010, Cap A18) (Arbitration Act) s 17.

7

For example, International Chamber of Commerce (ICC) Rules of Arbitration (2012) art 4(2); Bell Canada v The Plan Group [2009] ONCA 548 (CanLII).

8

For example the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) (As amended in 2006) r 6(1) provides ‘The Tribunal shall be deemed to be constituted and the proceeding to have begun on the date the Secretary-General notifies the parties that all the arbitrators have accepted their appointment.’

9

240

19 Division5_CHAPTER 19.indd 240

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

Secondly, the parties may, by contract, agree that the arbitration must be commenced within a specified time, failing which the right to go to arbitration, or the claim itself, will be barred.10 The Court of Appeal in Dancom Telecommunication v Uniasia General Insurance11 held that this is not contrary to section 29 of the Contracts Act 195012 which states that: … the parties have an unfettered choice, not only to refer their dispute to arbitration and to choose their own arbitrators or umpires, but also to prescribe the time frame for such reference.

This is evident in the fact that the court has discretion under section 45 of the Arbitration Act 200513 to extend the time available for commencing the arbitration where undue hardship would otherwise be caused.14 Thirdly, the date of commencement of arbitration also affects the position under conflicts of laws when the proper law of the contract is one law and the law of the arbitral procedure is another. The law of contract will govern up till the date of commencement of the arbitration, and the law of arbitral procedure will only govern thereafter.15 Section 23 of the Arbitration Act 2005 expressly provides that parties are free to agree on what is to be regarded as the commencement of arbitral proceedings, in accordance with the principle of party autonomy. Finally, it may also be noted that Institutional Arbitrations provide for their own mechanism for commencement of arbitration proceedings. The various time limitations prescribed within the Institutional Rules are all calculated on the basis of the date of commencement of arbitration proceedings. For arbitrations governed by the UNCITRAL Arbitration Rules, under article 3, a Notice of Arbitration has to be given to the other party. The Notice must include, for example, a demand that the dispute is referred to arbitration, the details of the parties and the contract, the nature of the claim and the relief or remedy sought. The Rules also provide that the arbitration commences on the date the Notice is received by the respondent. Once arbitration is commenced, time stops running and there can be no question about the time limit subsequently expiring with regard to the causes of action.16 10 11

J T Mackley & Co Ltd v Gosport Marina Ltd [2002] EWHC 1315 (TCC), [2002] All ER (D) 39 (Jul).

Dancom Telecommunication (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd [2008] 6 MLJ 52 at [22], [2008] 5 CLJ 551 at [22], CA.

12

(Act 136).

13

(Act 646).

14

The Federal Court in Malaysia National Insurance Sdn Bhd v Meraslam [1982] 1 MLJ 274 has laid down the principles applicable in the exercise of the discretion; see also Majlis Perbandaran Petaling Jaya v J F Industrial Products and Supplies Sdn Bhd [1998] 1 MLJ 441, CA; Dancom Telecommunication (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd [2008] 6 MLJ 52, [2008] 5 CLJ 551, CA.

15

International Tank and Pipe SAK v Kuwait Aviation Fuelling Co KSC [1975] 1 All ER 242, [1975] Lloyd’s Rep 8, CA (Eng).

16

Hoegh (Leif) & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era [1992] 1 Lloyd’s Rep 45; Triad Shipping Co v Stellar Chartering & Brokerage Inc, The Island Archon [1993] 2 Lloyd’s Rep 388.

241

19 Division5_CHAPTER 19.indd 241

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[19.3]  METHODS OF COMMENCEMENT Nowadays it is customary to incorporate standard arbitration clauses contained in the rules or bylaws of some trade associations or arbitral institutions. Such institutions may be domestic or international, comprised of professional bodies, traders, manufacturers, insurers, etc and involved in the promotion of their respective professions, trade or business. Almost every set of arbitration rules includes a provision regarding the commencement of the arbitration.17 When the arbitration is to be conducted in accordance with specific arbitration rules, it may require some step to be taken in order to commence the proceedings such as making a claim, the appointment of an arbitrator or the serving of a request for arbitration.18 ICSID arbitrations are deemed to have been commenced when the ‘Secretary-General notifies the parties that all arbitrators have accepted their appointment.’19 The precise formulation may reflect the type of arbitration or constitution of the tribunal. Where there is an agreed procedure, either in the arbitration agreement or contractual rules, it must be followed for the arbitration to commence.20 Some rules require parties to commence arbitration by filing a notice with the relevant arbitration institution, for example, the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (‘KLRCA’),21 or the International Chamber of Commerce (‘ICC’).22 The date when the request is received by the institution is deemed to be the date of the commencement of the arbitral proceedings. Other rules require notices to be given to the parties against whom the claims are directed. The Pertubuhan Akitek Malaysia (‘PAM’) Arbitration Handbook (1994 Edition), and the Institution of Engineers Rules (2012) all require a notice of arbitration to be served on the other party. The court in Offshore International SA v Banco Central SA23 observed: Where parties have agreed to arbitrate in accordance with specific rules then it would indeed be strange if for the purpose of determining whether there had been a valid submission to arbitration... I was precluded from looking at the rules. 17

KLRCA Arbitration Rules (Revised in 2013) r 2(2) provides ‘The date of receipt by the Director of the KLRCA of the request complete with all the accompanying documentation and non-refundable registration fee shall be treated as the date on which the arbitration has commenced for all purposes’; See also GAFTA (No.125) r 2. See also Ets Soules & Cie v International Trade and Development Co [1979] 2 Lloyd’s Rep 122; Fuller Austin Insulation Inc v Wellington Insurance Co [1995] CanLII 5752 (SK QB).

18

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5-017.

19

Lew, Mistelis and Stefan, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at 20–28; ICSID Arbitration Rules r 6(1).

20

See Transpetrol Ltd v Ekali Shipping Co Ltd, The Aghia Marita [1989] 1 Lloyd’s Rep 62 at 65–66.

21

KLRCA Arbitration Rules (Revised in 2013) r 2(2).

22

2012 ICC Arbitration Rules art 4(2): ‘The date on which the Request is received by the Secretariat shall, for all purposes, be deemed to be the date of the commencement of the arbitration’.

23

[1976] 2 Lloyd’s Rep 402 at 407.

242

19 Division5_CHAPTER 19.indd 242

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

However, a reference to the arbitration rules of an arbitral institution may cause difficulty if the rules of that institution are varied between the making of the agreement and the commencement of the arbitration. In the absence of any indication in the contract as to whether present or future rules are referred to, the courts will generally assume that the parties intended to incorporate the rules as they stand when the arbitration is commenced.24 The contract in which the arbitration clause is found may also be tiered to include a condition precedent for the commencement of the arbitration. Such a condition precedent may, for example, include adjudication,25 mandatory mediation26 or attempts at negotiation.27 Recently, the Swiss Supreme Court held that a failure to comply with a mandatory pre-tier to arbitration leads to the stay of the arbitration proceedings until the pre-arbitral tier has been conducted: ‘the modalities of the stay (in particular, the timeframe within which the arbitration proceedings shall resume in case of failure of the pre-tier) should be set by the arbitrators’.28 Only after the steps have taken place to fulfil the condition precedent may a party commence the arbitration. In relation to a statutory arbitration, references to an arbitration agreement must be read as references to such provisions of the Act or  of any order, scheme, rules, regulations or bylaws made thereunder to arbitration.29

[19.4]  NO COMMENCEMENT DATE DEFINED Where the arbitration agreement is silent on the steps to be taken, the commencement of arbitration tends to go hand in hand with the establishment of the arbitral tribunal. Previously there was no statutory guidance in the context of arbitration as stated by Lord Denning in Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd:30 ... at what time is a suit brought? So far the courts of law are concerned, there is no difficulty. The suit is ‘brought’ at the time when the writ is issued, even though it is not served on the defendant until some other time later … I do not know of any authority which tells us when an arbitration has commenced...

24

China Agribusiness Development Corporation v Balli Trading [1997] 5 CL 32; KLRCA Arbitration Rules (Revised in 2013) art 1(2), provides that it will be presumed that the rules in force at the date of commencement will apply.

25

PAM Contract 2006 cl 34.1 requires all disputes on Employer set-offs to be first referred to adjudication.

26

Construction Industry Development Board (CIDB) Standard form of Contract for Building Works cl 47.2(d).

27

Petromec Inc v Petroleo Brasileiro SA Petrobas [2005] EWCA Civ 891, [2006] 1 Lloyd’s Rep 121; Halifax Financial Services Ltd v Intuitive Systems Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 303.

28

C. Boog and JU Menz, ‘Landmark Swiss Decision on Failure to Comply with a Mandatory Pre-arbitral Tier’, (2016), Kluwer Arbitration Blog, 4 May, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/05/04/landmark-swissdecision-failure-comply-mandatory-pre-arbitral-tier/.

29

As to the determination of the commencement of causes of arbitration arising under statute see Pegler v Railway Executive [1948] AC 332, [1948] 1 All ER 559, HL (Eng); Layen v London Passenger Transport Board [1944] 1 All ER 432.

30

[1976] 2 All ER 842 at 847.

243

19 Division5_CHAPTER 19.indd 243

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Arbitration Act 2005 sought to remedy the difficulties that arose from this lack of certainty. Accordingly, in the absence of any contrary agreement by the parties, section 2331 provides that the arbitration is deemed to have commenced as on the date that the request for the dispute to be referred to arbitration is received by the respondent.32 This request-notice is a written communication which initiates the arbitration proceedings. Beyond the requirement of writing in section 23 of the Arbitration Act 2005, unless the contract provides otherwise, there are no specific requirements as to the form of the notice.33 It is often simply in the form of a letter from the proposed claimant to the proposed respondent.34 The request-notice in writing is served by one party on the other party, requiring the other party, either: (a) To appoint an arbitrator, or to agree to the appointment of an arbitrator (this alternative will apply where there is no express provision in the arbitration clause, for example in a simple clause stating: ‘All disputes will be arbitrated’); or (b) To submit the dispute to any person named or designated in the agreement. This request-notice read in conjunction with the arbitration agreement, determines the scope of the dispute referred to arbitration and hence the jurisdiction of the arbitrator. It is also part of the mechanism to constitute an arbitral tribunal.

[19.5]  FORM OF REQUEST-NOTICE The request-notice can take a wide variety of forms and need not be in any particular form unless otherwise prescribed by institutional rules or national legislation. It can be called ‘request’, ‘notice’, ‘application’ or ‘statement of claim’. There must be some kind of writing evidencing the formulation of the request. The normal method is by letter35 though a request-notice by facsimile or e-mail will

31

See also KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 2(2).

32

Arbitration Act 2005 s 6 provides that written communications are deemed to have been received if delivered to the addressee personally or to his place of business/residence/mailing address. See Fung Sang Trading Ltd v Kai Sun Sea Products & Food Co Ltd [1991] HKCFI 190; Milkfood Ltd v M/s GMC Ice Cream (P) Ltd [2004] Insc 229, SC (India).

33

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5-025.

34

Blackpool Borough Council v F Parkinson Ltd (1991) 58 BLR 85. The notice can also be in the form of email: Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd [2005] EWHC 3020

Unless circumstances prohibit it, sending a notice by letter is generally considered best practice; see Baster et al (Ed), Construction Law Handbook (2000) at 2.3.

35

244

19 Division5_CHAPTER 19.indd 244

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

also be treated as good service.36 The request-notice should identify the arbitration agreement by clause number or other appropriate reference. It should also identify by reference to other documents, or in terms, the nature of the dispute to be submitted to arbitration. The request-notice must be clear that arbitration proceedings are being commenced and not merely threaten them.37 It can also express an intention to commence later,38 or enquire into the respondent’s position regarding arbitration.39 This need not be in great detail but the recipient of the notice should be in a position to understand what is alleged against him.40

[19.6]  TYPES OF REQUEST-NOTICE When the arbitration agreement specifies the appointment of three arbitrators, or there is no number specified and the arbitration is considered to be an international arbitration, then section 12 of the Arbitration Act 2005 puts the default number of arbitrators at three. The request-notice should contain a request that the respondent appoint its arbitrator. Where the arbitration agreement requires a single arbitrator, or in the absence of such a term where the arbitration is deemed to be domestic therefore a single arbitrator is the default position, the request notice may put forward a list of proposed nominations and ask the other party to agree to them, request a list of nominations from the other party, or state that a direct request to an appointing authority such as the Director of the KLRCA be made.41 36

Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd [2005] EWHC 3020 (Comm), [2005] All ER (D) 332 (Dec); Stoomv Maats De Maas NV v Nippon Yusen Kaisha, The Pendrecht [1980] 2 Lloyd’s Rep 56; Continental Sales Ltd v R Shipping Inc [2013] 4 NWLR (part 1343) 67 (Nigeria); In Seabridge Shipping AB v AC Orsleff’s Eftf’s A/S [2000] 1 All ER (Comm) 415 where a request-notice was sent by fax and this was argued to be invalid, the court rejected an overly technical approach and took the view that where a notice was ‘objectively clear in requesting the [respondent] to appoint an arbitrator’ it would be validly served.

Atlanska Plovidba v Consignaciones Asturianas SA, The Lapad [2004] EWHC 1273 (Comm), [2004] 2 Lloyds Rep 109; Primus Build Ltd v Pompey Centre Ltd [2009] EWHC 1487 (TCC), [2009] All ER (D) 14 (Jul): Mr Justice Coulson rejected the submission that a notice of adjudication had not been served in accordance with the requirements of the contract. But he did point out that, if the service had been invalid, it would have deprived the adjudicator of jurisdiction. It is therefore vital to ensure that a notice is validly served. He also held that there had been a breach of the rules of natural justice in that the adjudicator had based his decision on a point which both parties had agreed was irrelevant and he had failed to give to the parties an opportunity to make submissions on the approach which he proposed to adopt. The adjudicator therefore had no jurisdiction to reach the decision which he had reached and his decision was not enforced.

37

See The ‘Travaux Préparatoires,’ A/CN.9/264, Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, (Article 21), available at: http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/ sessions/18th.html.

38

39

Fustar Chemicals Ltd v Sinochem Liaoning Hong Kong Ltd [1996] 2 HKC 407.

Chuan Hup Agencies Pte Ltd v Global Minerals (Sarawak) Sdn Bhd [1990] 1 MLJ 305.

40

41

Arbitration Act 2005 s 12.

245

19 Division5_CHAPTER 19.indd 245

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[19.7]  SERVICE OF REQUEST-NOTICE Proper notification of the request for arbitration is a crucial element for the valid commencement of arbitral proceedings, and it excludes the risk of annulment and non-recognition of awards under article V(1)(b) of the New York Convention.42 Furthermore, ‘a rule for determining the point of time at which the arbitral proceedings in respect of a particular dispute commence… is relevant…for legal consequences regulated in other laws, eg cassation or interruption of any limitation period’.43 Pursuant to the Arbitration Act 2005, arbitration is deemed to have commenced on the date on which a written request for arbitration is received by the respondent, unless otherwise agreed by the parties.44 Therefore, the parties may derogate from this provision and select a different point of time. Situations in practice are not always straightforward and, therefore, a different interpretation as to what actions are considered as service of a request-notice, can be given: (1) Goff J in Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros45 held that an exchange of telexes which constituted ‘an intimation by one party to the other that they were requiring the dispute... to be decided by the arbitrators’ was sufficient for service of notice when coupled with the fact that the notifying party proceeded immediately to appoint its own arbitrator; (2) Longmore J in Frota Oceanica Brasiliera SA v Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd, The Frotanorte46 held that the call for the provision of suitable names for appointment as a sole arbitrator was sufficient for service of notice; and

42

On 18 February 2015, the Supreme Court of Austria reversed the decision of the Court of Appeal of Ried im Innkreis holding ‘that the appellate court erred in referring to the Austrian law requirements for recognition rather than to the requirements set by the 1958 New York Convention, which solely applied.’ Austria No 2016-1, Kinve Solar Power Co, Ltd v Sun Value GmbH et al., Landesgericht, Ried Im Innkreis, Case No. 6 R 80/14b, 27 August 2014 in Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 – Volume XLI, 2016) at p 1. Spain No 2016-1, Tele-Radio i Lysekil AB v Motorman Radio Sistemas y Aplicaciones, SL, Superior Court of Justice of Catalonia, Case No 16/2014, 19 February 2014 in Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 – Volume XLI, 2016) at pp 1–9: The Superior Court of Spain granted enforcement of a Swedish award because the defendant’s due process and public policy objections failed (including failure to prove a lack of proper notice).

‘Commencement of Arbitral Proceedings’ in P Sarcevic, Essays on International Commercial Arbitration (1989) at p 120.

43

44

Arbitration Act 2005 s 23.

45

[1976] QB 933 at 945, [1976] 2 All ER 842, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng). Lord Denning held, obiter, that a notice requiring differences to be submitted to arbitration implied a request to appoint an arbitrator. See also Cremer (Peter) GmbH & Co v Sugat Food Industries Ltd, The Rimon [1981] 2 Lloyd’s Rep 640.

46

[1995] 2 Lloyd’s Rep 254 at 261. See also Cathiship SA v Allanasons Ltd, The Catherine Helen [1998] 3 All ER 714 at 721(a)–(e), [1998] 2 Lloyd’s Rep 511.

246

19 Division5_CHAPTER 19.indd 246

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

(3) Mance J in Villa Denizcilik Sanayi Ve Ticaret As v Longen SA, The Villa47 held where notice was served on solicitors stating that their clients had failed to erect buildings of adequate construction and asking whether the solicitors were authorised to accept service of a notice of the commencement of arbitration proceedings was sufficient for service of notice.

[19.8]  SUBMISSION TO NAMED PARTY Where the arbitration agreement names or designates a party (parties) to be notified about commencement of arbitration, the arbitration is deemed to have commenced when the initiating party complies with this requirement, ie properly notifies the party (parties) so named or designated. However, sometimes national law imposes an obligation to submit a request for arbitration to all parties to the arbitration agreement irrespectively of ‘whether or not they are identified in the request for arbitration as parties to the arbitration’.48 In addition, in cases when a party is in need of emergency interim relief under the KLRCA Arbitration Rules, they shall send an application simultaneously to the Director of the KLRCA and all other parties to the arbitration.49 Actual receipt of the request for arbitration is a relevant issue that may raise such questions as whether the mere acknowledgement of receipt constitutes evidence of knowledge of its content50 or whether the arbitral tribunal has a duty to investigate accurateness of the address indicated in the agreement.51 [1998] 1 Lloyd’s Rep 195 at 196. See also Erith Contractors Ltd v Costain Civil Engineering Ltd [1994] ADRLJ 132; Cruden Construction Ltd v Commission for the New Towns [1995] 2 Lloyd’s Rep 387, 75 BLR 134; Ocean Laser Shipping Ltd G Roussos Sons SA v Charles M Willie (Shipping) Ltd (The ‘Smaro’) [1999] 1 Lloyd’s Rep 225 at 238 per Rix J; Mannai Investment Co Ltd v Eagle Star Life Assurance Co [1997] AC 749, [1997] 3 All ER 352, [1997] 2 WLR 945 at 964 per Lord Steyn; West of England Ship Owners Mutual Protection and Indemnity Association (Luxembourg) v Hellenic Industrial Development Bank SA [1998] CLC 1431; Great Ormond Street Hospital NHS Trust v The Secretary of State for Health and Wales Construction Ltd (1997) 56 ConLR 1; Westfield Design & Construction Pty Ltd v L R & M Constructions Pty Ltd; C S R Ltd (t/a The Readymix Group) [1999] SASC 319; cf Vosnoc Ltd v Transgobal Projects Ltd [1998] 2 All ER 990, [1998] 1 WLR 101; Allianz Versicherungsaktiengesellschaft v Fortuna Co Inc, The Baltic Universal [1999] 2 All ER 625, [1999] 1 WLR 2117; Emson Contractors Ltd v Protea Estates Ltd [1987] 13 Con LR, 39 BLR 126; Lesser Design and Build Ltd v University of Surrey (1991) 56 BLR 57; Blackpool Borough Council v F Parkinson Ltd (1991) 58 BLR 85.

47

G Born,  International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 2217; for instance United States Uniform Arbitration Act s 9(a) (available at: http://www.uniformlaws.org/shared/docs/arbitration/arbitration_final_00. pdf) explicitly requires that notice of initiation of an arbitration proceeding be given to all parties to the arbitration agreement and not just to the party against whom a person files an arbitration claim.

48

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2(1).

49

UNICTRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, at para 3, p 17 available at http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf; CLOUT case No 967 (Madrid Provincial High Court, Spain, Section 19, Case No 225/2006, 12 September 2006); CLOUT case No 969 (Madrid Provincial High Court, Spain, Section 21, Case No 208/2006, 18 April 2006); CLOUT case No 971 (Constitutional Court, Spain, Case No 2771/2005, 5 July 2005).

50

UNICTRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, at para 4, p 17: http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf; CLOUT case No 870 (Oberlandesgericht Dresden, Germany, 11 Sch 19/05, 15 March 2005), available at http://www.dis-arb.de/en/47/datenbanken/ rspr/olg-dresden-case-no-11-sch-19-05-date-2005-03-15-id531; Uganda Telecom Limited v Hi-Tech Telecom Pty Ltd [2011] FCA 131, FC (Aus), available at http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2011/131.html.

51

247

19 Division5_CHAPTER 19.indd 247

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[19.9]  REQUIREMENTS OF THE NOTICE The notice must not be premature because the commencement of arbitration is contingent on the existence of a dispute. The court in Cremer (Peter) GmbH & Co v Sugat Food Industries Ltd, The Rimon52 held that a telex reading which stated, ‘in case of difference we already now claim arbitration... we already now hold you responsible for any possible default in the execution of this contract’, was simply a precautionary appointment and there was no current dispute. As such, a pre-emptive reference did not constitute a notice to appoint an arbitrator and commence arbitration. In some cases, a notice has been strictly construed. Lord Steyn in Food Corpn of India v Halcoussis, The Petros Hadjikyriakos53 considered a letter of appointment containing no reference to one of the issues that had been decided by an umpire. He held that as a letter of appointment had to be strictly construed, the umpire had, in the circumstances, exceeded his jurisdiction and the award was pro tanto bad. The above decision is to be compared with Lord Denning opinion in The Agios Lazaros54 where he said: In a commercial dispute, a letter suggesting an arbitration should not be construed too strictly. The writer should not be impaled on a time bar because he writes in polite and courteous terms, or because he leaves open the possibility of settlement by agreement.

The court suggested that in the notice, the phrase ‘please advise your proposals in order to settle this matter, or name your arbitrators’ was sufficient, even though the agreement provided for a sole arbitrator. A notice is sufficient if it contains a request for the dispute to be referred to arbitration and calls on the other party to take appropriate steps, such as requesting the identification of an arbitrator, even if it leaves open the possibility of an amicable settlement. The learned authors of Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice55 take the view that this decision exemplifies the appropriate approach for a court in addressing the matter.

[19.10]  CONTENTS OF THE NOTICE The minimum contents of a notice of arbitration ‘vary depending on the parties’ arbitration agreement, any applicable institutional rules and applicable national law’.56 52

[1981] 2 Lloyd’s Rep 640 at 643.

53

[1988] 2 Lloyd’s Rep 56. See also Casillo Grani v Napier Shipping Co, The World Ares [1984] 2 Lloyd’s Rep 481; Interbulk Ltd v Ponte Dei Sospiri Shipping Co, The Standard Ardour [1988] 2 Lloyd’s Rep 159 at 162 per Savill J.

54

Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros [1976] QB 933 at 945, [1976] 2 All ER 842 at 848, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng).

55

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-201.

56

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 2212–2213.

248

19 Division5_CHAPTER 19.indd 248

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

Non-compliance with the required minimum contents may result in invalidity of a notice of arbitration. Regardless of which rules or law is applicable the initiating document must inform the other parties unambiguously that a specific dispute is being referred to arbitration. The respondent should be given sufficient information to make an informed choice on whether or not to arbitrate the dispute. Therefore, he must be able to determine the nature of the dispute and not merely that there is a dispute.57 Most modern arbitration rules provide for the minimum contents of a notice of arbitration. For example, article 3(3) of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) requires the following to be included in the notice: (1) (2) (3) (4)

A demand that the dispute be referred to arbitration; The names and contact details of the parties; Identification of the arbitration agreement that is invoked; Identification of any contract or other legal instrument out of or in relation to which the dispute arises or, in the absence of such contract or instrument, a brief description of the relevant relationship; (5) A brief description of the claim and an indication of the amount involved, if any; (6) The relief or remedy sought; and (7) A proposal as to the number of arbitrators, language and place of arbitration, if the parties have not previously agreed thereon. In the absence of such requirements in the rules, for example in an ad hoc arbitration that is not administered by an institution, the governing law will apply. The nature of the dispute must be communicated to the other party. The court in Interbulk Ltd v Ponte Dei Sospiri Shipping Co, The Standard Ardour58 held that a notice must also clearly specify the disputes to be referred to arbitration as: it is not sufficient for a party privately to seek to invest his arbitrator with power to determine a particular claim unless this is also made clear to the other party.

The notice must require the other party to appoint the arbitrator. A notice indicating intention to refer the matter to arbitration is insufficient. The court in Surrendra Overseas Ltd v Government of Sri Lanka59 considered a notice that stated: In view of the attitude taken by charterers in their calculation of laytime, owners will be putting the matter to arbitration. We will be advising you concerning details of the arbitrator appointed in due course. 57

Lew, Mistelis and Stefan, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at pp 20–33.

58

[1988] 2 Lloyd’s Rep 159 at 162.

59

[1977] 2 All ER 481 at 484–485, [1977] 1 WLR 565, [1977] 1 Lloyd’s Rep 653.

249

19 Division5_CHAPTER 19.indd 249

10/07/16 10:51:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It was held not to impose any requirement on the respondent but simply provided information. The court held that this was insufficient to commence arbitration as the language of the letter was ‘vague and couched in the future tense’. The court in Gosford Meats Pty Ltd v Queensland Insurance Co Ltd60 explained: It is not necessary, in our opinion, to a ‘reference’ in this sense that there should have been, or should at the same time be, an appointment of an arbitrator or arbitrators. All that is necessary is a manifestation, sufficiently clear and certain, of an intention or desire that there should be an arbitration.

There must be an existing unresolved difference, however it is not essential that the nature of this difference be stated as part of what is only a manifestation of a desire. The issues will become known to the arbitrator or arbitral tribunal in due course when the appointment is accepted and the reference is entered upon. A request for the other party to identify the arbitrator was held to be sufficient demand. Lord Denning in Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros61 explained the principle: In order to commence the arbitration, there must be, I think, be a notice in writing served by one party to do one or other of two things: either (1) ‘to appoint an arbitrator’ or (2) ‘to agree to the appointment of an arbitrator’. The first alternative (1) is appropriate in a case where the reference is to two arbitrators, one to be appointed by each party. In such a case the arbitration is deemed to commence when the one party, expressly or by implication, requires the other party to appoint his arbitrator. If he simply says: ‘I require the difference to be submitted to arbitration in accordance with our agreement’, that is sufficient to commence the arbitration; because it is by implication a request to the other to appoint his arbitrator. The second alternative (2) is appropriate when the reference is to be to a single arbitrator. In such a case, the arbitration is deemed to commence when the one party, expressly or by implication, says: ‘The time has come when we must submit the difference to arbitration in accordance with our agreement I must ask you to agree to the appointment of an arbitrator.’ Now he cannot compel the other party to agree, or even to reply to the requirement. It seems to me that a notice which says: ‘I require the difference between us to be submitted to arbitration’ is sufficient to commence the arbitration; because it is by implication a request to agree to the appointment of an arbitrator. So in any case a simple notice in writing requiring the difference to be submitted to arbitration is deemed to be a commencement of the arbitration.

Goff J in the same case explained: ... a party who wishes to commence arbitration will, when there are arbitrators on both sides, call on his opponent ‘to appoint an arbitrator’ and, when the reference is to a single arbitrator, will call on him ‘to agree to the appointment of an arbitrator’. However, if he adopts the wrong course, that would not in my judgment make his requisition a nullity 60

[1970] 3 NSWR 400 at 405.

[1976] QB 933 at 944–945, [1976] 2 All ER 842 at 847, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng).

61

250

19 Division5_CHAPTER 19.indd 250

10/07/16 10:51:32 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

or prevent arbitration commencing. It would be no more than an irregularity capable of being remedied. In the case of a single arbitrator the sensible course would be either to submit a name or names for approval, or to ask the other side to do so, but I am inclined to think that a formal notice, merely calling on him to agree to the appointment of an arbitrator, would suffice to commence the arbitration…62

Where there is a letter stating ‘Please advise you proposals in order to settle matter, or name your arbitrators’ it was held by the court to be sufficient.’ However, a request that the matter be referred to arbitration without expressly demanding that the other party name their arbitrator had been held to be insufficient compliance with such a requirement. For example, the court in Vosnoc Ltd v Transglobal Projects Ltd63 took a strict approach and held that a letter stating ‘By this letter the dispute between our respective companies is referred to arbitration of three arbitrators in London pursuant to the provisions of c. 17.8 of the contract...’ was insufficient. This strict approach has been criticised and not followed by the courts in subsequent decisions.64 The court in The Baltic Universal65 considered that the notice commencing arbitration proceedings did not have to call expressly on the respondent to appoint his arbitrator or seek agreement to refer disputes to a sole arbitrator. Following ruling in The Agios Lazaros which is considered as binding authority for the rule that effective arbitration notices must be read in context. Whether or not the claimant is requiring the respondent to take some step in the proceedings depends on what one can properly read into the message having regard to its terms and context in which it is sent. Rix J in Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd v Ocean Laser Shipping Ltd & George Roussos Sons SA, The Smaro66 also regarded the judgment of the Court of Appeal in The Agios Lazaros as binding authority. The court held that an arbitration is commenced when one party appoints its own arbitrator and that there are strong policy considerations for treating an implied request as being sufficient.67 The court in West of England Ship Owners Mutual Protection and Indemnity Association v Hellenic Industrial Development Bank SA68 applied a prima facie test for commencement and left the merits of the question for the arbitrator to decide.

62

Id at 950.

63

[1998] 2 All ER 990, [1998] 1 WLR 101.

64

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–202.

65

Allianz VersicherungsAktiengesellschaft v Fortuna Co Inc, The Baltic Universal [1999] 1 Lloyd’s Rep 497.

66

[1999] 1 Lloyd’s Rep 225.

67

See Mustill & Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume (2001) at p 162.

68

[1998] CLC 1431.

251

19 Division5_CHAPTER 19.indd 251

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[19.11]  LIMITATION ACT 1953 Justice delayed is justice denied.69 The law should envisage to limits the uncertainties and expense of arbitration and litigation.70 The purpose of time limits is to ensure that the claim is made whilst the events are reasonably fresh in the minds of those concerned. The passing of time may result in lost documents and evidence and witnesses being unavailable. Even if witnesses are available, their evidence may not be reliable due to faded memories. If the terms of an agreement between the parties to a contract or a statute provide for reference of a dispute to arbitration within a specified time period, then such dispute, like an action in court, must be commenced within the time prescribed by statute or as contractually agreed to by the parties. A time limit in a statute which applies to arbitrations is a defence to a claim if the time limit has expired.71 They are procedural rather than substantive defences as they do not generally extinguish the right of action, but do bar a remedy. It is for the respondent to raise any issue of limitation within the defence and for the issue to be dealt with by the claimant in the reply. The defence of limitation must be specifically pleaded by  the respondent.72 The burden then shifts to the claimant to show that the cause of action arose within the relevant limitation period. Whether a particular statute applies to arbitrations is a matter for construction of the statute. In general, most statutory time limits will be construed as applying to arbitrations, so as to prevent parties contracting out of statutory limitations.73 Where a statutory and a contractual time limit conflict, it is a question of construction which prevails.74 The statutory time limits prescribed in the Limitation Act 1953 and other statutes apply to arbitration in the same manner as they apply to a matter in court.75 Statutory time limitation applies even where the substantive law applicable to the dispute is not the

69

The Magna Carta, 1215 art 40.

See Det Dansk-Franske Dampskibsselskab A/S v Compagnie Financiere d’Investissements Transatlantiques SA (Compafina), The Himmerland [1965] 2 Lloyd’s Rep 353 at 360, per Mocatta J; Agro Company of Canada Ltd v Richmond Shipping Ltd, The Simonburn [1972] 2 Lloyd’s Rep 355, affd [1973] 1 Lloyd’s Rep 392, CA (Eng).

70

71

Penta-Ocean Construction v Penang Development Corporation [2003] MLJU 11, [2003] 2 AMR 331. See also Re Astley and Tyldesley Coal and Salt Co and Tyldesley Coal Co (1889) 68 LJQB 252; Board of Trade v Cayzer, Irvine & Co [1927] AC 610 at 614.

72

Mariam Bte Shaik Mohd Omar v Ong Chin Poh [1994] 3 MLJ 419.

73

Denny, Mott and Dickson Ltd v Lynn Shipping Co Ltd [1963] 1 Lloyd’s Rep 339.

74

Unicoopjapan and Marubeni-Iida Co Ltd v Ion Shipping Co, The Ion [1971] 1 Lloyd’s Rep 541; Sabah Flour and Feedmills v Comfez Ltd [1987] 2 Lloyd’s Rep 647; affd [1988] 2 Lloyd’s Rep 18, CA (Eng).

75

See The Merak; T B & S Batchelor & Co Ltd (Owners of Cargo on The Merak) v Owners of S S Merak [1965] P 223, [1965] 1 All ER 230, [1964] 2 Lloyd’s Rep 527, CA (Eng); Unicoopjapan and Marubeni- Iida Co v Ion Shipping Co, The Ion [1971] 1 Lloyd’s Rep 541. Ie Limitation Act 1953 s 30, the limitation periods are 6 years for contract and tort. Where an award is made, the date when the time limit for enforcement begins to run is from the date of the award.

252

19 Division5_CHAPTER 19.indd 252

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

law of Malaysia.76 Actions founded in contract or tort shall not be brought after the expiration of six years from the date the cause of action accrued.77 Where an award is made, the date when the time limit for enforcement begins to run is from the date of the award.78 Sabah and Sarawak have their own Limitation Ordinances.79 These differ from the Limitation Act 1953 in that they provide detailed schedules of the periods of limitation applicable to various forms and causes of action, with commencement dates stated for each situation. For the purpose of ascertaining time limitation set by statute, an agreement to the effect that no cause of action shall accrue in respect of any matter required by the arbitration agreement will be referred until an award is made, will not have any effect. Furthermore, the cause of action will be deemed to have accrued in respect of any such matter at the time when it would have accrued but for that term in the agreement as in section 30 of the Limitation Act 1953. Such clauses are normally found in older contract forms and commonly referred to as the Scott v Avery clause.80 An award gives rise to a new cause of action.

[19.12]  CONTRACTUAL TIME LIMITATION Parties are free to vary the limitation period.81 Many forms of contracts set a more restricted limitation period. Parties have to comply with such contractual time limits. These time limits when imposed would normally indicate what needs to be done, whether by way of the notification of claim or request for arbitration. They vary both in the length of time allowed and in their legal effect. Some clauses may provide a defence and may either bar a claimant’s right to bring a claim or may extinguish it. For example, arbitration agreements may contain a clause which requires a certain act to be completed within a specified period. Such clauses are sometimes known as ‘Atlantic Shipping’ clauses.82 It has held that a clause barring all claims unless a claim was made in writing and an arbitrator was appointed within a specified period was binding and did not oust the jurisdiction of the court.

See Limitation Act 1953 s 30.

76

Limitation Act 1953 s 6(1); see also Alfred Templeton v Low Yat Holdings [1989] 2 MLJ 202; Bagot v Stevens, Scanlan & Co Ltd [1966] 1 QB 197, [1964] 2 Lloyd’s Rep 353, 2 BLR 67.

77

See Government of Malaysia v Lee Hock Ning [1973] 2 MLJ 51, PC, on duration of liability in contract of public authorities.

78

Cap 72 and 49 respectively.

79

See also Scott v Avery (1856) 5 HL Cas 811, [1843-60] All ER Rep 1.

80

Dancom Telecommunications (M) Sdn Bhd v Uniasia General Insurance Bhd [2008] 6 MLJ 52, [2008] 5 CLJ 551, CA.

81

Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, [1922] All ER Rep 559, HL (Eng). See also Harbour and General Works v Environment Agency [2000] 1 Lloyd’s Rep 65 at 81; Thyssen Inc v Calypso Shipping Corp SA [2000] 2 All ER (Comm) 97. Refer also to paragraph [18.6] of Chapter 18.

82

253

19 Division5_CHAPTER 19.indd 253

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A common modern clause in this form is the ‘Centrocon’ clause, which provides: ‘Any claim must be made in writing and claimant’s arbitrator appointed within [nine] months of final discharge, and where this provision is not complied with the claim shall be deemed to be waived and absolutely barred’. The clause requires two steps to be completed with the short time limit. First, a claim must be made in writing. Secondly, the claimant must appoint an arbitrator. Failure to do either step would bar the right to make the claim at all.83 Other examples include clause 67 of the Fédération Internationale Des IngénieursConseils, also known as International Federation of Consulting Engineers (‘FIDIC’) Conditions,84 which sets time limits in giving notice to commence arbitration after the engineer’s decision. There is also the JKR PWD Form 203A (Rev 2007)85 which provides for a reference with 45 days. Section 1(III)(2)(i) and (ii) of the Palm Oil Refiners Association of Malaysia (PORAM) Rules of Arbitration limit time for the commencement of arbitration based on the nature of the dispute. If the time limits are not observed it is suggested that this clause can have the effect of barring recourse to arbitration and the court.86 The most common specified acts are the notification of a claim and the appointment of an arbitrator. The date from which time may start to run may be fixed in any manner agreed by the parties, but common dates are firstly when a dispute arises, and secondly when an event, such as the discharge of a ship, takes place. As to the first date, such clauses are in effect construed contra proferentem with regard to the scope of the disputes to which they relate,87 and with regard to the events which can be considered to constitute disputes.88 As to the second date, such clauses will be inapplicable if the stipulated event never takes place.89 The mere circumstance that the facts necessary to enable a party to make a claim could not have been known in time will not make such clauses inapplicable.90

83

Williams and Mordey v W H Muller & Co (London) Ltd [1924] 18 Ll L Rep 50 at 52.

84

Conditions of Contract (International) for Works of Civil Engineering Construction, (4th Edn, 1987).

85

S JKR PWD Form 203A (Rev. 2007) cl 65.3.

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern & Hunter on International Arbitration 6th Edn, 2015) at para 4.05; Wallace, The International Civil Engineering Contract (1974) at pp 169–170; see also Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne-Izegem PVBA [1978] 2 Lloyd’s Rep 109 at 128 per Lord Salmon, whereby to be a condition precedent a clause must state the time limit and make it plain by express language that unless notice is served within that time the rights under that clause would be lost; and Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-204 where the effect of non-performance is argued to be a requirement in the drafting of a time limit.

86

87

Minister of Materials v Steel Bros & Co Ltd [1952] 1 All ER 522, [1952] 1 Lloyd’s Rep 87, CA (Eng); Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers’ Association Ltd [1964] 2 Lloyd’s Rep 227 at 273; affd in part on other matters [1966] 1 All ER 309, [1966] 1 WLR 287, [1966] 1 Lloyd’s Rep 197, CA (Eng).

88

Monmouthshire County Council v Costelloe and Kemple Ltd (1965) 63 LGR 429, [1965] 5 BLR 83, CA (Eng).

89

Denny, Mott and Dickson Ltd v Lynn Shipping Co Ltd [1963] 1 Lloyd’s Rep 339.

90

Det Dansk-Franske Dampskibsselskab A/S v Compagnie Financière d’Investissements Transatlantiques SA (Compafina), The Himmerland [1965] 2 Lloyd’s Rep 353 at 360.

254

19 Division5_CHAPTER 19.indd 254

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

Claim-barring or Remedy-barring The clause may also provide if that act is not done, contractual time bars may apply to bar either the claim itself or only the remedy (ie the arbitration). The length agreed could sometimes be very short depending on the nature and circumstances of the contract91 but even an impossibly short time limit has been held to bar the claim.92 ‘Claim-barring clauses93 which bar the claim, operate in the same way as a statutory time-bar. If the act required by the clause is not done, the claimant cannot succeed in his substantial claim. He could still commence arbitration, but the award would necessarily be against him. An action would fail in the same way that a claim by statute would fail. ‘Remedy-barring clauses’94 which only bar the ability to commence arbitration, do not have the effect of barring the substantive claim. The claimant may still pursue the claim through other avenues, such as in the court, but may not commence arbitration. The effect of the particular clause depends on how it is properly constructed. The exact words used must be studied against the law to determine their meaning and effect. Some clauses may be both claim-barring and remedy-barring95 in that it limits time within which claims must be brought, and if the claim is not brought within the time, the right to make the claim in arbitration is extinguished. Where a contractual time limit bars only the right to proceed to arbitration, the parties may nevertheless proceed to litigate the dispute in the forum where jurisdiction could be established over the parties.96 Where the contractual limit bars the claim in its entirety, a substantive defence accrues in favour of the respondent

91

See Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, HL (Eng) (three months); Ayscough v Sheed, Thomson & Co Ltd 93 LJKB 924, (1924) 19 Ll L Rep 104, HL (Eng) (three days); Smeaton Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co [1953] 2 All ER 1471, [1953] 1 WLR 1468, [1953] 2 Lloyd’s Rep 580 (14 days) Alan (W J) & Co Ltd v El Nasr Export and Import Co [1971] 1 Lloyd’s Rep 401 (7, 14 and 30 days). See also Isbirligi ve Ticeret AS v Uzunoglu (1984) Times, 8 December (whether a party can rely on a limitation provision in an arbitration agreement depends upon the application of that provision in the context of the contract as a whole, having regard to the nature and circumstances of the alleged breach and taking into consideration the significance of the breach in the context of the contract as a whole).

92

Aktiebolaget Legis v Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 203; Smeaton Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co [1953] 2 All ER 1471, [1953] 1 WLR 1468, [1953] 2 Lloyd’s Rep 580.

93

Examples of claim-barring clauses are the Centrocon clause, and the clauses in Panchaud Frères SA v Etablissements General Grain Co [1970] 1 Lloyd’s Rep 53, CA (Eng); Alma Shipping Corpn v Union of India, The Astraea [1971] 2 Lloyd’s Rep 494; Ayscough v Sheed, Thomson & Co Ltd 93 LJKB 924, (1924) 19 Ll L Rep 104 HL (Eng); and Smeaton Hanscomb v Sassoon I Setty Son & Co [1953] 2 All ER 1471, [1953] 1 WLR 1468, [1953] 2 Lloyd’s Rep 580.

An example of a remedy-barring clause is that in Hardwick Game Farm v Suffolk Agricultural and Poultry Producers’ Association [1964] 2 Lloyd’s Rep 227 at 274; see also note 3 above. As to whether rectification of the contract affects the application of contractual limitation clauses see Metalimex Foreign Trade Corpn v Eugenie Maritime Co Ltd [1962] 1 Lloyd’s Rep 378; and as to whether an out of time amendment of a timeous claim is permissible in the presence of such clauses see Panchaud Frères SA v Etablissements General Grain Co [1970] 1 Lloyd’s Rep 53, following Rendal A/S v Arcos Ltd [1937] 3 All ER 577, 58 Ll L Rep 287, HL (Eng).

94

95

96

As to the difference between the two types of clauses, see Metalimex Foreign Trade Corpn v Eugenie Maritime Co Ltd [1962] 1 Lloyd’s Rep 378 and Pinnock Bros v Lewis and Peat Ltd [1923] 1 KB 690.

Indian Oil Corpn v Vanol Inc [1992] 2 Lloyd’s Rep 563, CA (Eng).

255

19 Division5_CHAPTER 19.indd 255

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

where the words used were the ‘claim shall be deemed waived and absolutely barred.97 Mustill and Boyd98 states that courts lean in favour of construing clauses as being claim-barring, it being inconsistent with the conduct of parties in referring all disputes to arbitration in allowing a stale dispute to be litigated. A clause that merely bars the remedy has been said to be ‘exceptional’99 a view that has been followed in subsequent English cases100 and notably Norris J in Wholecrop Marketing v Wolds Produce101 said that it was not the intention of parties in drafting a time bar for the clause to mean: After the expiry of the said 12-month period prosecution of the dispute by arbitration shall be time barred but proceedings may be brought in court during the remainder of the statutory limitation period.

Although there is no overriding requirement that a contract be interpreted in a way that makes more business sense102 this is the direction the English courts have taken in relation to arbitration. It should be noted that participation in the arbitration is not a waiver of the right to raise time bar as a defence. The jurisdiction of the arbitral tribunal is not affected by reason of a time bar defence.103

[19.13]  COMPLETION OF THE SPECIFIED ACT In order to amount to a notice of a claim for these purposes, the claimant’s notification must make it clear that a claim is being made, not merely that the claimant is considering making a claim, and must be in sufficient detail to allow the other party to know what is claimed against him and to prepare its response.104 A notice will be good if in the context of other correspondence adequate information has been supplied and it is clear to the recipient as to what claim the notice refers to.105 97

Atlantic Shipping and Trading Co Ltd v Louis Dreyfus & Co [1922] 2 AC 250, [1922] All ER Rep 559, HL (Eng), where the words were the ‘claim shall be deemed waived and absolutely barred’.

98

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at p 203; see also Metalimex Foreign Trade Corp v Eugenie Maritime Ltd [1962] 1 Lloyd’s Rep 378.

99

Hoegh (Leif) & Co A/S v Petrolsea Inc (The World Era) [1992] 1 Lloyd’s Rep 45.

100

Nanjing Tianshun Shipbuilding Co Ltd v Orchard Tankers PTE Ltd [2011] EWHC 164 (Comm), [2011] All ER (D) 122 (Feb).

101

Wholecrop Marketing Ltd v Wolds Produce Ltd [2013] EWHC 2079 (Ch) at [24].

102

BMA Special Opportunity Hub Fund Ltd v African Minerals Finance Ltd [2013] EWCA Civ 416 at [24].

103

Hoegh (Leif) & Co A/S v Petrolsea Inc (The World Era) (No 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep 363.

104

See Rendal A/S v Arcos Ltd [1937] 3 All ER 577 at 580, [1937] 58 Ll L Rep 287 at 293, HL (Eng).

105

Court Line Ltd v Aktiebolaget Gotaverken, The Halcyon the Great [1984] 1 Lloyd’s Rep 283. As to the extent of the information to be given see Rendal A/S v Arcos Ltd 54Ll L Rep 309, CA (Eng); on appeal [1937] 3 All ER 577, 58 Ll L Rep 287, HL (Eng). As to whether a subsequent out of time claim is a ‘new claim’ or a claim within the arbitrators’ jurisdiction in respect of the original dispute.

256

19 Division5_CHAPTER 19.indd 256

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

As to whether a subsequent out of time claim is a ‘new claim’ or a claim within the arbitrator’s jurisdiction in respect of the original dispute.106 The notice must actually be communicated to the other party unless the contract provides for some other form of notice.107 If the clause requires notice in writing, it must be given in writing. However, the recipient may waive this requirement.108 An arbitrator is appointed for these purposes when the claimant has communicated to the chosen arbitrator with regards to the notion of authority to act, the arbitrator has accepted it and has so informed the claimant, and the other party has been informed that these things have happened.109

[19.14]  EXTENSION OF TIME The consequences of the expiry of a contractual limitation period before the completion of the specified act may however be avoided in the following circumstances: (1) if the court, pursuant to section 45 of the Arbitration Act 2005, exercises its discretion to extend the period to avoid ‘undue hardship’; (2) if the arbitration clause confers a discretion on the arbitrator to extend the period and he exercises it; and (3) if the conduct of the other party precludes his relying on the time bar against the claimant.110

[19.15]  DISCRETION UNDER SECTION 45 OF THE ARBITRATION ACT 2005 The court may, on the premise that undue hardship may otherwise be caused, extend the contractual time limited for commencement of arbitration. Section 45 of the Arbitration Act 2005, which provides that: Where an arbitration agreement provides that arbitral proceedings are to be commenced within the time specified in the agreement, the High Court may, notwithstanding that the specified time has expired, extend the time for such period and on such terms as it thinks fit, if it is of the opinion that in the circumstances of the case undue hardship would otherwise be caused. 106

See Mosvolds Rederi A/S v Food Corpn of India, The Arras and The Hoegh Rover [1989] 1 Lloyd’s Rep 131.

107

See Rendal A/S v Arcos Ltd [19371 3 All ER 577, 58 Ll L Rep 287, HL (Eng); ultimately the recipient must be able to meet the claim by preparing and obtaining appropriate evidence; Merrill Lynch International Bank Ltd v Winterthur Swiss Insurance Company [2007] EWHC 893 (Comm) at [72].

108

Lickiss v Milestone Motor Policies at Lloyd’s [1966] 1 WLR 1334, [1966] 2 All ER 972.

109

See Tradax Export SA v Volkswagenwerk AG [1970] 1 QB 537, [1970] 1 All ER 420, [1970] 1 Lloyd’s Rep 62, CA (Eng); Mertens (Edm J M) & Co PVBA v Veevoeder Import Export Vimex BV [1979] 2 Lloyd’s Rep 372; Union of India, The v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, [1974] 2 All ER 874, sub nom E B Aaby’s Rederi A/S v Union of India, The Evje [1974] 2 Lloyd’s Rep 57, HL (Eng); Carras Shipping Co Ltd v Food Corpn of India, The Delian Leto and The Delian Spirit [1978] 2 Lloyd’s Rep 433; on appeal [1979] 2 Lloyd’s Rep 179, CA (Eng).

110

Thyssen Inc v Calypso Shipping Corp SA [2000] 2 All ER (Comm) 97.

257

19 Division5_CHAPTER 19.indd 257

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The application is by originating summons to the High Court.111 Lord Denning MR defined ‘undue’ as simply meaning excessive, ie greater hardship than the circumstances warrant.112 The Federal Court in Safety Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat113 adopted the definition as meaning ‘greater hardship than the circumstances warrant or hardship greater than that which, in justice, the claimant should be called upon to bear’. The said wording makes it plain that the court may grant an extension of time even where the contractual period has expired. While the court has an untrammelled discretion to do so,114 however, it may in the exercise of the discretion consider such factors as the length of the delay, the amount at stake, whether delay was due to the fault of the claimant or to circumstances beyond his control, if the claimant was at fault the degree of such fault, whether the claimants were misled by the respondents and the degree of the prejudice by reason of the delay.115 Much of the case law on extensions of time arose under the previous act,116 but the provisions of section 45 of the Arbitration Act 2005 are materially similar and the key issue remains whether the applicant can demonstrate ‘undue hardship’. There have been a range of cases where the court has granted extensions, such as in Phoenix Shipping Pty Ltd v General Feeds Inc117 where an extension of 23 months was made where the delay was caused by unexplained failure of the claimant’s solicitor’s system of time bar logging and misunderstanding within the office. The court in Safety Insurance Co Sdn Bhd v Chow Soon Tat118 extended time after a delay of three years and 11 months. The assured was faced with a Scott v Avery clause in the policy with a time bar clause. The insurers did not reject the claim and corresponded with the assured. They subsequently claimed the benefit of time bar. The court described the insurer’s attitude as ‘mean and contemptible.’ The Court of Appeal in Mascom (M) v Ken Grouting System Specialist119 took the view that the respondent’s inactivity for 24 days followed by a demand for strict adherence to time limits was unjust, and that denying an extension of time made seven months after expiry would constitute undue hardship as it would effectively absolve the respondent of liability. 111

Rules of Court 2012 O 69 r 4 and O 3 r 5; See Percon Corp Sdn Bhd v Yap Choon Loy [1998] 3 MLJ 867 at 871, CA.

112

Liberian Shipping Corp ‘Pegasus’ v A King & Sons Ltd [1967] 1 All ER 934 at 938.

113

Safety Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193 at 202.

114

Libra Shipping and Trading Corpn Ltd v Northern Sales Ltd, The Aspen Trader [1981] 1 Lloyd’s Rep 273 at 281–282, CA (Eng); Comdel Commodities v Siporex Trade SA (No 2) [1991] 1 AC 148, [1990] 2 All ER 552, HL (Eng).

115

See Halsbury’s Laws of Singapore – Arbitration at [20.047]; Malaysia National Insurance Sdn Bhd v Meraslam [1982] 1 MLJ 274, FC.

116

Arbitration Act 1952 (repealed) s 28.

117

[1997] 2 Lloyd’s Rep 703, CA (Eng).

118

[1975] 1 MLJ 193, PC.

119

Mascom (M) Sdn Bhd & Ors v Ken Grouting System Specialist Sdn Bhd [2004] 2 MLJ 163.

258

19 Division5_CHAPTER 19.indd 258

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

In other cases, a more restrictive approach has been taken: The court in Harbour & General Works v Environment Agency120 did not grant an extension for a notice served eight days late.121 Despite sympathy from the court, an extension was also denied in Gibson Joint Venture v DENI.122 The court in Korbetis v Transgrain Shipping BV, The Alexia M123 refused an extension where the notice was sent to an incorrect fax number. The court’s power is also not affected by the existence of another agreed procedure for consideration of possible time extensions. This power is however limited to extensions of contractual time limits and not statutory time limits. The court may conclude that undue hardship exists, yet in the exercise of its discretion still refuse to grant an extension. The claimant must therefore take all reasonable steps to get his application for an extension before the court as soon as possible and cannot deliberately delay.124 Although the power to grant an extension is discretionary, the Court of Appeal will overturn a decision made on an incorrect legal basis or if material factors were not taken into account or if immaterial factors were taken into account.125 Section 45 of the Arbitration Act 2005 can be assumed to apply to clauses which are remedy-barring as well as to clauses which are claim-barring.126 It does not, however, apply when the notice of a claim required by the arbitration clause operates other than as a step to commence arbitration.127 The distinction between the contractual limitation and statutory limitation is important because the court has power to extend time limits for failures to comply with contractual limitation periods and only in limited circumstances can it extend statutory periods. 120

[2000] 1 WLR 950.

121

Extensions were refused in Metalfer Corp v Pan Ocean Shipping Co Ltd [1997] All ER (D) 7 and Gibson Joint Venture v The Department of Environment for Northern Ireland [2001] NIQB 48.

122

Gibson Joint Venture v The Department of Environment for Northern Ireland [2001] NIQB 48.

123

[2005] EWHC 1345.

124

First Steamship Co Ltd v CTS Commodity Transport Shipping Schiffahrtsgesellschaft mbH, The Ever Splendor [1988] 1 Lloyd’s Rep 245; A/S Det Dansk-Franske Dampskibsselskab A/S v Compagnie Financière d’Investissements Transatlantiques SA (Compafina), The Himmerland [1965] 2 Lloyd’s Rep 353 at 361; Timmerman’s Graan-en Maalhandel en Maalderij BV v Sachs [1980] 1 Lloyd’s Rep 194 at 209; Richmond Shipping Ltd v Agro Co of Canada Ltd, The Simonburn (No 2) [1973] 2 Lloyd’s Rep 145 at 150.

125

Liberian Shipping Corpn ‘Pegasus’ v A King & Sons Ltd [1967] 2 QB 86 at 99, [1967] 1 All ER 934 at 938, [1967] 1 Lloyd’s Rep 302 at 307, CA (Eng), per Lord Denning MR; Libra Shipping and Trading Corpn Ltd v Northern Sales Ltd, The Aspen Trader [1981] 1 Lloyd’s Rep 273 at 281–282, CA (Eng).

126

Consolidated Investment and Contracting Co v Saponaria Shipping Co Ltd, The Virgo [1978] 3 All ER 988 at 992, 994, [1978] 1 WLR 986 at 990, 993, [1978] 2 Lloyd’s Rep 167 at 169, 171, CA (Eng).

127

Babanaft International Co SA v Avant Petroleum Inc, The Oltenia [1982] 3 All ER 244, [1982] 1 WLR 871, [1982] 2 Lloyd’s Rep 99, CA (Eng); as to what qualifies as a step to commence arbitration, see Tradax Export SA v Italcarbo Societa di Navigazione SpA, The Sandalion [1983] 1 Lloyd’s Rep 514 at 519; Jedranska Slobodna Plovidba v Oleagine SA, The Luka Botic [1983] 3 All ER 602, [1984] 1 WLR 300, [1984] 1 Lloyd’s Rep 145; Mariana Islands Steamship Corpn v Marimpex Mineraloel-Handelsgesellschaft mbH & Co KG, The Medusa [1986] 2 Lloyd’s Rep 328, CA (Eng); Pittalis v Sherefettin [1986] QB 868, [1986] 2 All ER 227, CA (Eng).

259

19 Division5_CHAPTER 19.indd 259

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Section 45 of the Arbitration Act 2005 applies only to arbitration agreements and cannot be used to defeat a statutory time limit, unless the statutory time limit is one which is applicable only because the parties agreed that it should be.128 A claimant can resort to section 45 of the Arbitration Act 2005 even if the arbitration agreement purports to confer an absolute discretion to extend time on the arbitrator and he has refused to do so.129 Undue hardship means greater hardship than the circumstances warrant or hardship greater than that which, in justice, the applicant would be called to bear.130 If there is no claim, then there will be no hardship. The court will not, however, look beyond the prima facie position into the substance of the claim.131 By way of example, the courts have considered factors as set out below in deciding whether ‘undue’ hardship would be caused if an extension was refused: (1) Excusable mistake by the claimant, disproportionate loss likely to be suffered by the claimant in comparison to the degree of its fault in allowing the claim to become time-barred, the extent to which the claimant was late in carrying out the necessary steps, claimant’s mistake shared by or contributed to by the other party, parties negotiating during the limitation period, and the fact that another claim which was not time-barred depended on the same facts as the claim that was;132 (2) Whether the other party would face difficulties in amassing evidence or in claiming an indemnity from a third party;133 (3) An extension of time always prejudices the other party in that the other party loses the benefit of an accrued limitation defence, but unless the other party

128

Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros [1976] QB 933, [1976] 2 All ER 842, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng); but cf Kenya Railways v Antares Co Pte Ltd, The Antares [1987] 1 Lloyd’s Rep 424, CA (Eng).

129

130

Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA [1990] 1 All ER 216, sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA (No 2) [1989] 2 Lloyd’s Rep 13, CA (Eng); affd sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA (No 2) [1991] 1 AC 148, [1990] 2 Lloyd’s Rep 207, sub nom Comdel Commodities Ltd v Siporex Trade SA [1990] 2 All ER 552, HL (Eng).

Malaysian National Insurance Co Sdn Bhd v Meraslam [1982] 1 MLJ 274, PC; Safety Insurance Company Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193, PC; Labuan Wood Products Sdn Bhd v Malaysian National Insurance Sdn Bhd [1991] 3 CLJ Rep 113.

131

The Cunard Carrier, Eleranta and Martha [1977] 2 Lloyd’s Rep 261; Mediterranea Raffineria Siciliana Petroli SpA v Kuwait Oil Tanker Co SAK, The Al Faiha [1981] 2 Lloyd’s Rep 99 at 105, [1981] Com LR 81; Salenrederierna SA v Blue Star Line Ltd, The New York Star [1982] 1 Lloyd’s Rep 78. Undue hardship does not involve any concept of law: Richmond Shipping Ltd v Agro Co of Canada Ltd, The Simonburn (No 2) [1973] 2 Lloyd’s Rep 145 at 150.

132

Liberian Shipping Corpn ‘Pegasus’ v A King & Sons [1967] 2 QB 86, [1967] 1 All ER 934, [1967] 1 Lloyd’s Rep 302, CA (Eng).

133

Moscow v/o Exportkhleb v Helmville Ltd, The Jocelyne [1977] 2 Lloyd’s Rep 121.

260

19 Division5_CHAPTER 19.indd 260

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 19  Commencement of Arbitration

could point to an additional detriment as a result of the extension, there was no reason weighing against giving an extension;134 (4) The fact that the possibility of a claim was not apparent until after the expiry of the limitation period was a factor which indicated that an extension should be given;135 (5) The claim being admitted or almost certain to succeed was an indication that an extension should be given;136 (6) Where the claimant could pursue a claim against another party this was a factor indicating that an extension should not be given;137 (7) The arbitrator had rejected an invitation to exercise a discretion to extend conferred on him by the arbitration agreement was a factor indicating that an extension should not be given by the court, but the existence of the discretion in the arbitrator, and even his refusal to extend, did not mean that the court could not give an extension if it felt that it was appropriate to do so;138 (8) ‘Hardship’ was said to be caused when a justiciable claim was barred and ‘undue hardship’ was caused when such hardship was not warranted by the circumstances;139 and (9) Where an applicant for an extension of time has been guilty of inordinate and inexcusable delay, the court would be reluctant to grant the extension as this might cause undue hardship to the opposing party.140 134

Davies (Graham H) (UK) Ltd v Marc Rich & Co Ltd [1985] 2 Lloyd’s Rep 423 at 426, CA (Eng). See also Libra Shipping and Trading Corpn Ltd v Northern Sales Ltd, The Aspen Trader [1981] 1 Lloyd’s Rep 273, CA (Eng) for general considerations.

135

Ets Soules & Cie v International Trade Development Co Ltd [1979] 2 Lloyd’s Rep 122 at 138, affd [1980] 1 Lloyd’s Rep 129, CA (Eng).

136

Tradax Internacional SA v Cerrahogullari TAS, The M Eregli [1981] 3 All ER 344, [1981] 2 Lloyd’s Rep 169.

137

The Cunard Carrier, Eleranta and Martha [1977] 2 Lloyd’s Rep 261.

138

European Grain and Shipping Ltd v Dansk Landbrugs Grovvareslskab [1986] 1 Lloyd’s Rep 163. See also European Grain and Shipping Ltd v R & H Hall plc [1990] 2 Lloyd’s Rep 139.

Tote Bookmakers Ltd v Development and Property Holding Co Ltd [1985] Ch 261, [1985] 2 All ER 555. See also Unitramp SA v Jenson & Nicholson (S) Pte Ltd, The Baiona [1991] 2 Lloyd’s Rep 121, (1991) Financial Times, 1 March; Navigazione Alta Italia SpA v Concordia Maritime Chartering AB, The Stena Pacifica [1990] 2 Lloyd’s Rep 234; Mitsubishi Corpn v Castletown Navigation Ltd, The Castle Alpha [1989] 2 Lloyd’s Rep 383; Garrick Shipping Co v Euro-Frachtkontor GmbH, The World Agamemnon [1989] 2 Lloyd’s Rep 316; Sparta Navigation v Transocean America Inc, The Stephanos [1989] 1 Lloyd’s Rep 506; Transpetrol Ltd v Ekali Shipping Co Ltd, The Aghia Marina [1989] 1 Lloyd’s Rep 62; Irish Agricultural Wholesale Society Ltd v Partenreederei: MS Eurotrader, The Eurotrader [1987] 1 Lloyd’s Rep 418, CA (Eng); Casillo Grani v Napier Shipping Co, The World Ares [1984] 2 Lloyd’s Rep 481; Federal Commerce and Navigation Ltd v Xcan Grain (Europe) Ltd, The Ratna Vandana [1982] 1 Lloyd’s Rep 499; Mediterranea Raffineria Siciliana Petroli SpA v Kuwait Oil Tanker Co SAK, The Al Faiha [1981] 2 Lloyd’s Rep 99; Libra Shipping and Trading Corpn Ltd v Northern Sales Ltd, The Aspen Trader [1981] 1 Lloyd’s Rep 273, CA (Eng); Kruidenier (H) (London) Ltd v Egyptian Navigation Co, The El Amria (No 2) [1980] 2 Lloyd’s Rep 166; Cast Shipping Ltd v Tradax Export SA, The Hellas in Eternity [1979] 2 Lloyd’s Rep 280, CA (Eng); Sanko Steamship Co Ltd v Tradax Export SA [1979] 2 Lloyd’s Rep 273, CA (Eng); Atlantic Shipping Co SA v Tradax Internacional SA, The Bratislava [1977] 2 Lloyd’s Rep 269; Intermare Transport GmbH v Naves Transoceanicas Armadora SA, The Aristokratis [1976] 1 Lloyd’s Rep 552.

139

140

International Tank and Pipe SAK v Kuwait Aviation Fuelling Co KSC [1975] QB 224, [1975] 1 All ER 242, [1975] 1 Lloyd’s Rep 8. See Then Kim Far v Mercantile Insurance Sdn Bhd [1993] MLJU 538, [1993] 1 AMR 488; Majlis Perbandaran Petaling Jaya v J F Industrial Products & Supplies Sdn Bhd [1998] 1 MLJ 441, CA.

261

19 Division5_CHAPTER 19.indd 261

10/07/16 10:51:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[19.16]  DISCRETION IN ARBITRATION CLAUSE The clause must expressly confer the discretion on the arbitrator to exercise.141 Whether or not the discretion exists is ultimately a matter for the court to rule.142 The fact that an application to the court under section 45 of the Arbitration Act 2005 has been made and has failed does not preclude reliance on the arbitrator’s discretion.143 The way in which the arbitrator exercises the discretion is a matter for the arbitrator, and the court will only review the arbitrator’s exercise of the discretion if he or she has acted mala fide or has taken into account obviously irrelevant considerations.144

[19.17]  CONDUCT OF PARTY The other party’s conduct may amount to a waiver of his right to rely on the time bar, or may give rise to an estoppel.145 It must be an intentional act with knowledge and the party must have clear knowledge of the material circumstances upon which the objection is founded.146 The burden of proving waiver and acquiescence is on the party who alleges it.147 Applications should be made promptly.148 Note that a delay by a party after service of the notice of arbitration will not necessarily render the notice invalid even when, as in one case, there was inactivity for 12 years.149

141

Amalgamated Metal Corpn v Khoon Seng Co Ltd [1977] 2 Lloyd’s Rep 310, HL (Eng). For examples of clauses conferring such a discretion, see Panchaud Frères SA v Etablissements General Grain Co [1969] 2 Lloyd’s Rep 109; on appeal [1970] 1 Lloyd’s Rep 53, CA (Eng); Provimi Hellas AE v Warinco AG [1978] 1 Lloyd’s Rep 373, CA (Eng); Bunge SA v Kruse [1979] 1 Lloyd’s Rep 279; on appeal [1980] 2 Lloyd’s Rep 142, CA (Eng); Mertens (Edm J M) & Co PVBA v Veevoeder Import Export Vimex BV [1979] 2 Lloyd’s Rep 372; and Timmerman’s Graan-en Maalhandel en Maalderij BV v Sachs [1980] 1 Lloyd’s Rep 194.

142

Compagnie Europeene de Cereals SA v Tradax Export SA [1986] 2 Lloyd’s Rep 301.

143

The Cunard Carrier, Eleranta and Martha [1977] 2 Lloyd’s Rep 261.

144

Cook Industries Inc v Handelmaatschappij Jean Delvaux BV [1985] 1 Lloyd’s Rep 120, CA (Eng).

145

See generally Nippon Yusen Kaisha v Pacifica Navegacion SA, The Ion [1980] 2 Lloyd’s Rep 245; Alma Shipping Corpn v Union of India, The Astraea [1971] 2 Lloyd’s Rep 494 at 502.

The Earl of Darnley v The Proprietors of the London, Chatham and Dover Railway (1867) LR 2 HL; Alex Miller (Merchants) Ltd v AC Runo Aktiebolag 59 Cal WN 61 at 67.

146

147

Rolland v Cassidy (1888) 13 App Cas 770 at 778.

Percon Corp Sdn Bhd v Yap Choon Loy (t/a Seng Hup Engineering Works [1998] 3 MLJ 867; Raymond & Reid v Granger [1952] 2 All ER 152; Irish Agricultural Wholesale Society Ltd v Partenreederei: MS Eurotrader, The Eurotrader [1987] 1 Lloyd’s Rep 418, CA (Eng).

148

149

Indescon Ltd v Robert Ogden [2004] EWHC 2326, [2005] 1 Lloyd’s Rep 31.

262

19 Division5_CHAPTER 19.indd 262

10/07/16 10:51:33 AM

Chapter 20

APPOINTMENT OF ARBITRAL TRIBUNAL UNDER THE ARBITRATION AGREEMENT [20.1]  Introduction............................................................................................................ 263 [20.2]   Contract between Arbitrator and Parties........................................................... 264 [20.3]   Procedure of Appointing an Arbitrator.............................................................. 265 [20.4]   Appointing Authority........................................................................................... 267 [20.5]   Acceptance by Arbitrator..................................................................................... 267 [20.6]   Appointment of Arbitrator................................................................................... 267 [20.7]   Capacity of the Arbitrator.................................................................................... 269 [20.8]   Agreed Procedure in Appointing Arbitrator..................................................... 270 [20.9]  Selection of Arbitrator........................................................................................... 271 [20.10]  Qualifications of an Arbitrator............................................................................ 273 [20.11]  Attributes of an Arbitrator................................................................................... 274 [20.12]  Construing Qualification Requirements............................................................ 276

[20.1]  INTRODUCTION One of the main reasons that parties choose arbitration over litigation is that they expect a hand­picked expert tribunal to be able to resolve their dispute more proficiently, economically and expeditiously than a court. An arbitrator may be identified prior to the arbitration agreement and named in the agreement, although this is bad practice and should generally1 be avoided, not least because a named arbitrator’s refusal to act could render the arbitration agreement inoperative or incapable of being performed.2 In most cases the arbitrator or arbitrators will have to be nominated and appointed once a dispute has arisen, and sections 12–17 of the Arbitration Act 20053 deal with issues relating to the appointment of arbitrators.

The arbitrator may be unwilling or unable to act, or be unsuitable for the dispute (eg a technical sole arbitrator having to decide a question of law or vice versa). However, Tackaberry, Marriott and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-225 suggests that pre-dispute nomination may be possible in construction disputes, where the likelihood of a technical dispute is high and the need for speed is manifest, because a pre-appointed arbitrator will have the opportunity to familiarise himself with the contract documents and may be able to render a decision quickly.

1

2

J Poudret and S Besson, Comparative Law of International Arbitration, (2nd Edn, 2007) at p 365.

3

(Act 646).

263

20 Division5_CHAPTER 20.indd 263

10/07/16 10:51:53 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[20.2]  CONTRACT BETWEEN ARBITRATOR AND PARTIES Appointment of an arbitrator is a special type of contract between the arbitrator and the parties for arbitrating upon the dispute between the parties. In the late 1980s, Mustill and Boyd suggest that it may be wrong to define the relationship between the parties and the arbitrator in contractual terms. The learned authors preferred ‘status’, arising out of the quasi-judicial nature of the arbitrator’s role.4 Nowadays, the relationship between an arbitrator and the parties is generally accepted to be contractual,5 but as a result of the unique nature of the arbitrator’s role, Gary Born argues that it is necessary ‘that the arbitrator’s contract be regard as sui generis’.6 The English Supreme Court in Jivraj v Hashwani7 rejected the argument that an arbitrator was an employee.8 Hobhouse J in Compagnie Europeene de Cereals SA v Tradax Export SA9 held: It is the arbitration contract which the arbitrators become party to by accepting appointments under it.

The mandate of an arbitrator is personal and automatically terminates on his death.10 The procedure for filling the vacancy on the death of an arbitrator is the same as for the vacancy caused by a replaced arbitrator.11 It is preferable that an arbitrator, whether a sole arbitrator or a member of the larger arbitral tribunal, be appointed by agreement of the parties to the dispute. Delegation of this role to third party bodies sacrifices the ability to tailor the composition of the arbitral tribunal, and may risk an unsatisfactory appointment.12 It is open to the parties to an arbitration agreement to agree to whatever form of arbitral tribunal, and to appoint whomever they want, to arbitrate on any dispute.

4

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at pp 222–223, 226.

5

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern & Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 5.44–4.33; Mustill & Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume (2001) at p 166; or a conjunction of contract and status, as per Quentin Loh J in Anwar Siraj v Teo Hee Lai Building Construction Pte Ltd [2014] 1 SLR 52, [2013] SGHC 200 at [26].

6

G Born, International Commercial Arbitration (2nd, 2014) at pp 1702–1703.

7

[2011] UKSC 40, [2012] 1 All ER 629.

8

[2011] UKSC 40, [2012] 1 All ER at [76] Lord Mance cited the German Reichsgericht 1904 (RGZ 59, 247), which noted the special character of the arbitrator’s office and rejected treating the arbitrator as an employee.

9

[1986] 2 Lloyd’s Rep 301 at 306.

10 11

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 4-164.

Arbitration Act 2005 s 17.

12

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 4-023.

264

20 Division5_CHAPTER 20.indd 264

10/07/16 10:51:53 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

There are no statutory restrictions on the persons who can be appointed as arbitrators such as age or legal qualifications.13 The principle of ‘party autonomy’ allows the parties maximum freedom to choose their arbitrator, in deciding the number of arbitrators, and the procedure for their appointment.14 Any deficiency in the arbitration agreement would invoke the operation of the rules adopted in the arbitration or the Arbitration Act 2005. Therefore, the parties or in default, the appointing authority or the court may appoint an arbitrator. Complying with the arbitration agreement means the arbitrator must act within the limits of the mandate contained therein and not exceed them (ultra petita) or neglect them (infra petita). 15 The court in Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia16 held that the arbitral tribunal exceeded its powers by failing to exercise the jurisdiction which it was endowed by the terms of the Agreement and the ICSID Convention. Moreover, arbitrators should also act in conformity with the applicable rules and procedures defined by the parties in arbitration agreement.

[20.3]  PROCEDURE OF APPOINTING AN ARBITRATOR The parties may name the arbitrator in the agreement, or may provide specifically for a reference to the sole arbitrator, and agree upon the choice of person to act after a dispute has arisen. Alternatively, they may designate a three person tribunal. The first step of a consensual appointment of an arbitrator is to agree on the identity of the arbitrator. At this stage the parties and their advisers will have to focus their thinking on the type of arbitrator required for the dispute: Is the dispute a technical or legal one, or is there a mix of issues? To what extent is commercial experience appropriate or required? Will there be great deal of documents adduced in the arbitration proceedings? In such a circumstance, one or both parties may wish to contact potential arbitrators to determine their willingness to act. A person cannot be validly appointed as an arbitrator without his consent. The consent can be oral or in writing. The prospective 13

Arbitration Act 2005 s 13(1) provides that ‘unless otherwise agreed by the parties, no person shall be precluded by reason of nationality from acting as an arbitrator’.

14

Trengganu Land Development Board Kuala Terengganu v Talib [1962] MLJ 82, CA; Re Arbitration between Mohamed Ibrahim v Koshi Mohamed [1963] 1 MLJ 32, CA (S’pore); Wong Wai Cheng v Attorney-General of Singapore [1979] 1 MLJ 59; Maidin v Welfare Insurance Co Ltd [1968] 2 MLJ 47; Official Assignee v Chartered Industries of Singapore Ltd [1978] 2 MLJ 99; Attorney-General of Singapore v Wong Wai Cheng [1980] 1 MLJ 131, CA (S’pore); Ho Bock Kee v Central Provident Fund Board Bhd [1981] 1 MLJ 80; CK Tay Sdn Bhd v Eng Huat Heng Construction & Trading Sdn Bhd [1989] 1 MLJ 389; State Government of Sarawak v Chin Hwa Engineering Development Co [1995] 3 MLJ 237, SC; Yee Hoong Loong Corp Sdn Bhd v Kwong Fook Seng Co [1993] 1 MLJ 163; Artic Builders & Co (Pte) Ltd v Tan Tong Meng Co (Pte) Ltd [1984] 2 MLJ 5; Invar Realty Pte Ltd v JDC Corporation [1988] 3 MLJ 13.

15

Alessi, ‘Enforcing Arbitrator’s Obligations: Rethinking International Commercial Arbitrators’ Liability’, (2014) 31 6 Journal of International Arbitration at p 763.

16

Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No ARB/05/10, available at: http:// www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0497.pdf.

265

20 Division5_CHAPTER 20.indd 265

10/07/16 10:51:53 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitrator’s response to the person offering him appointment will ideally set out the basis on which he is prepared to accept the appointment. An arbitrator is now required by section 14(1) of the Arbitration Act 2005 to disclose any circumstances likely to give justifiable doubts as to his independence or impartiality when he is approached in connection with an appointment17 and potentially render an award invalid if not disclosed.18 Due to the recent global rise in  demand for  third-party funding,19 arbitrators should evaluate whether they have any relationships with entities acting as third-party funders and, if so, disclose such relationships. The importance of disclosing the identity of the source of third-party funding has been confirmed in a number of procedural decisions made by investment arbitration tribunals.20 Furthermore, ICC’s ‘Guidance Note for the disclosure of conflicts by arbitrators’21 adopted on 12 February 2016, precisely reflects definition of third-party funding given at General Standard 7(a) of the IBA’s 2014 Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration:22 Where the party has not disclosed the existence of TPF, as is often the case, the arbitrator will not be apprised of the presence of TPF and thus have no means of evaluating whether to make disclosures on this subject.23

There are no particular formalities required for the appointment of an arbitrator. A commonly adopted procedure is for the claimant to submit to the respondent a name or list of prospective arbitrators indicating their experience and qualifications by giving notice to the respondent to concur in the appointment of a sole arbitrator. If the respondent agrees with the choice, the parties will send the arbitrator a written invitation to accept the reference. The respondent may supply his own list of prospective arbitrators, one of whom may be chosen by the claimant. A modified procedure is known as a list system where each party compiles a list of three or four prospective arbitrators which they then (simultaneously) exchange in an attempt to reach agreement on the identity of the arbitrators. 17

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 11. See also KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5 which also mandates such disclosure by an arbitrator at the stage of being approached for an appointment.

18

See R v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte (No 2) [1999] 1 LRC 1 at 19.

19

K Singh, S Luttrell and E Krishna, ‘Third-party funding and arbitration law-making: the race for regulation in the Asia-Pacific’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, July 14, available at: http://kluwerarbitrationblog. com/2016/07/14/third-party-funding-and-arbitration-law-making-the-race-for-regulation-in-the-asia-pacific/.

20

Guaracachi America, Inc and Rurelec PLC v The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No 2011-17; Muhammet Çap & Sehil Ins, aat Endustri ve Ticaret Ltd Sti v Turkmenistan, ICSID Case No ARB/12/6; South American Silver v Bolivia, PCA Case No 2013-15.

21

Available at: www.iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-adopts-Guidance-Note-on-conflict-disclosuresby-arbitrators/.

Available at: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

22

A Goldsmith, L Melchionda, ‘The ICC’s Guidance Note on Disclosure and Third-Party Funding: A Step in the Right Direction’, 14 March 2016, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/03/14/the-iccs-guidance-noteon-disclosure-and-third-party-funding-a-step-in-the-right-direction/.

23

266

20 Division5_CHAPTER 20.indd 266

10/07/16 10:51:53 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

There is some possibility that the list may contain a common name, although this may be unlikely in international commercial disputes, and with the expansion of the arbitration process. Nonetheless, the lists may contain the names of acceptable individuals and through an iterative process of exchanges a tribunal can be formed. By the agreement of the parties, such person who appears on both lists or is acceptable to the parties may be appointed as arbitrator.24

[20.4]  APPOINTING AUTHORITY Another common procedure arises from the fact that parties are free to authorise any person including an institution to determine an issue which they themselves are free to determine. Therefore, the parties occasionally, with a view to have the benefit, experience and equipment of experienced persons or institutions, entrust the task of appointment to such persons or institutions. Examples of such institutions are KLRCA, ICC, PAM and Institution of Engineers Malaysia (‘IEM’). These institutions are known as appointing authorities. The nature of the functions of these institutions is to aid the constitution of the arbitral tribunal immediately. The appointing authority will also send the arbitrator a written invitation to accept the reference.

[20.5]  ACCEPTANCE BY ARBITRATOR When appointed by parties or an institution, the arbitrator would normally then accept the appointment in writing.25 Although it is good practice, it is not essential for the arbitrator to formally notify parties of his acceptance. It may be inferred by the conduct of the parties and the arbitrator, for example by entering into the reference to arbitration.26 If the nomination of a person as an arbitrator and his consent is oral, it will be prudent to confirm the offer and acceptance in writing, since the date of appointment may prove to be important, for example in the calculation of time limits.

[20.6]  APPOINTMENT OF ARBITRATOR The terms ‘nomination’ and ‘appointment’ are generally used interchangeably, but it is submitted that there is an important distinction between the two. Initially, the parties can nominate the arbitrator for the other’s concurrence. The word ‘appoint’

24

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 4.34. Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 4-022.

25

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 175.

26

James Finlay & Co Ltd v Gurdayal Pahlajraj AIR 1924 Sind 91; see also G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at chap 12.

267

20 Division5_CHAPTER 20.indd 267

10/07/16 10:51:53 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

means concur in appointing.27 It is open to the parties as to whom they concur to appoint.28 For example, the architect himself in Cheah Wai Poh v Chin Brothers & Co Ltd29 was appointed to resolve the disputes between the parties. A medical practitioner in Dr Ng Ah Kow v Dr Low Shik Aun30 was appointed to arbitrate between partners of a medical practice. Sometimes an arbitration agreement will call for the appointment of ‘commercial men’31 or ‘shipping men’32 and an agreement could specify any conceivable category of person. Once the parties agree on the nomination, there is an appointment. It should be noted that an appointing authority does not nominate, it appoints the arbitrator. An appointment takes effect when firstly, it has been made by the authorised person, secondly, the arbitral tribunal knows of the appointment and assents to it, and thirdly, the other party is notified of it and of the matters referred to arbitration. Once these formalities are completed, the appointment is perfected and the arbitrator’s authority can only be revoked through the agreement of the parties, on application to the court under certain limited circumstances33 or through the resignation of the arbitrator.34 Edmund Davis LJ in Tradax Export SA v Volkswagenwerk AG35 explained that the appointment of an arbitrator involves the concepts both of knowledge and of assent. Lord Denman in Thomas v Fredricks36 stated that neither party can be said to have chosen an arbitrator until he lets the other party know the object of his choice. Nomination and indeed appointment implies notice. Under the statutory framework in England, the name of the arbitrator and the fact of the appointment must be communicated to the other party37 otherwise the provisions relating to a failure to appoint will apply.38

27

Re Eyre and Leicester Corpn [1892] 1 QB 136 at 141, CA (Eng).

28

Minoutsi Shipping Corporation v Trans Continental Shipping Services (Pte) Ltd [1971] 2 MLJ 5.

29

[1958] 1 MLJ 215.

30

[1970] 2 MLJ 257.

31

Pando Compania Naviera SA v Filmo SAS [1975] QB 742, [1975] 2 All ER 515; Vincor Shipping Co Ltd v Transatlantic Schiffahrtskontor GmbH [1987] HKLR 613 it was held that this term was not too wide so as to be invalid.

32

Palmco Shipping v Continental Ore Corp, The Captain George K [1970] 2 Lloyd’s Rep 21.

33

Arbitration Act 2005 ss 15 and 16.

34

Arbitration Act 2005 s 17(1)(b) appears to permit the arbitrator to resign for reasons other than a challenge under ss 15 and 16; see Chapter 31 on the duties of the arbitrator.

35

[1970] 1 QB 537, [1970] 1 All ER 420.

36

(1847) 10 QB 775 per Lord Denman; Re Haddan and Roupell (1861) 9 CBNS 683.

37

Tew v Harris (1847) 11 QB 7; Farrar v Cooper (1890) 44 Ch D 323; Drummond v Hamer [1942] 1 KB 352, [1942] 1 All ER 398.

38

See of the English Arbitration Act 1996 s 17(2).

268

20 Division5_CHAPTER 20.indd 268

10/07/16 10:51:53 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

The Malaysian position is similar. In section 13(4) of the Arbitration Act 2005, for example, the right to request appointment by the Director of the KLRCA is triggered by a failure to appoint an arbitrator or the two arbitrators appointed earlier fail to agree on the third arbitrator (presiding arbitrator) within 30 days of being requested to do so. The proper view of the effect of this provision may be that the failure to inform the other party of the selection of triggers the right to recourse to the Director. A recalcitrant party should not be able to wait until the time and expense of an external appointment has been incurred before revealing that it had already appointed an arbitrator but failed to inform the other party. The position may be the same in a statutory arbitration where the arbitrator is appointed by a prescribed official.39 The court in Mertens (Edm J M) & Co PVBA v Veevoeder Import Export Vimex BV40 held that it was unnecessary for (40) intermediate parties in ‘string’ contracts to make their own appointments. It was sufficient if they just passed on the notice of appointment up or down the line as the case may be. If time is not of the essence, the appointment of an arbitrator outside the time stipulated in an arbitration agreement is not fatal to the arbitration.41 Ormiston J in Gollin & Co Ltd v Karenlee Nominees Pty Ltd42 held that a term prescribing 14 days within which to make an appointment of an arbitrator was merely directory as opposed to being an essential term of the arbitration contract.

[20.7]  CAPACITY OF THE ARBITRATOR There is no express provision in the Arbitration Act 2005 as to whether persons who are not of full legal capacity, for instance infants and persons suffering from physical or mental illness, are able to discharge functions as arbitrators. Therefore, a person who assumes the office of arbitrator has capacity to act as an arbitrator. Even if the selected arbitrator is not equal to the task, the parties must abide by their choice. Extreme youth or age, and mental or physical infirmity, do not deprive an arbitrator of the power to act or render his award a nullity.43

39

University College, Oxford (Master and Fellows) v Durdy [1982] Ch 413, [1982] 1 All ER 1108, [1982] 3 WLR 94.

40

[1979] 2 Lloyd’s Rep 372 at 381–382.

41

Alliance Petroleum Australia NL v Australian Gas Light Co (1985) 39 SASR 84; United Scientific Holdings Ltd v Burnley Borough Council [1978] AC 904, [1977] 2 All ER 62, HL.

42

(1983) 153 CLR 455 at 458.

43

See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 246–247.

269

20 Division5_CHAPTER 20.indd 269

10/07/16 10:51:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The rendering of awards by children or the mentally inform is likely to undermine the legitimacy of the arbitration process and the English law now provides for the removal of an arbitrator who is ‘mentally incapable’ of conducting the proceedings.44 Section 16 of the Arbitration Act 2005 provide for the removal of an arbitrator who is ‘in law or in fact unable to perform the functions of that office’ which can be reasonably assumed to include illness and mental incapacity.45 In some large value arbitrations, both parties, acting jointly, have insured the arbitrators for their health and lives.46 This ensures that if an arbitrator dies or becomes incapacitated, the proceeds of the insurance policy to cover as least a part of the considerable expenses involved in adjourning the hearing, reconstituting the arbitral tribunal, reconvening the hearing and re-treading ground already covered.

[20.8]  AGREED PROCEDURE IN APPOINTING ARBITRATOR Parties are also free to agree on the procedure for the appointment of the arbitral tribunal in the arbitration agreement or subsequent to the dispute. Where there is an agreed procedure or where institutional rules are adopted, for example the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), Pertubuhan Akitek Malaysia Arbitration Rules (2010 Edition), Institution of Engineers Malaysia Arbitration Rules 2012 or the Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edn), the procedure set out in them must be followed.47 Any departure from the agreed procedure will render an appointment void unless the court is able to construe the disregarded provisions as mere surplusage.48 Thus, the court in Re Shaw and Sims49 upheld an agreement to appoint an arbitrator by lot. However, arbitrators may not appoint a third arbitrator by such means because their choice must involve some discretion, unless otherwise expressly authorised by the parties. When there is no consensus about appointing a given single arbitrator, the power to appoint may be accorded to a neutral person or authority by the contract. Such instances are numerous. For example, the power to appoint an arbitrator has been accorded to the Chairman of the Bar Council50 or to the President of a Tribunal of

44

English Arbitration Act 1996 s 24(1)(c).

45

See also Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 5.9.5; CLOUT Case No 1062, Oberlandesgericht Köln, Germany, 9 SchH 27/02, 11 April 2003.

46

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 4.167.

47

Transpetrol Ltd v Ekali Shipping Co Ltd, The Aghia Marina [1989] 1 Lloyd’s Rep 62 at 65–66.

48

Finzel, Berry & Co v Eastcheap Dried Fruit Co [1962] 2 Lloyd’s Rep 11, CA (Eng); Nicolene Ltd v Simmonds [1953] 1 QB 543, [1953] 1 All ER 822.

49

(1851) 17 LTOS 160.

50

See Hashim bin Majid v Param Cumaraswamy [1993] 2 MLJ 20.

270

20 Division5_CHAPTER 20.indd 270

10/07/16 10:51:54 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

Commerce51 or the President of the Institution of Engineers Malaysia52 or the Director of the KLRCA.53 In the absence of such an agreement or where despite such agreed procedure the parties cannot agree on the appointment of an arbitrator, the statutory provisions will apply.54 Plainly, an arbitrator can only be appointed by the Director of the KLRCA or the High Court if there is a valid arbitration agreement there has been a failure by one or both parties to appoint an arbitrator.55 The disputes to be arbitrated upon must be bona fide. Where an application is made to the Director of the KLRCA or the High Court by the parties for the appointment of an arbitrator, the court may dismiss the application on the ground that the issues are not bona fide.56 The parties may suggest names of arbitrators for the appointing authority’s consideration57 and doing so can provide the Director of the KLRCA or the High Court with useful guidance on the kind of arbitrator the parties’ desire. An appointing authority however would be cautious in accepting an arbitrator proposed unilaterally by one of the parties as it may give an impression of favouring the same party.

[20.9]  SELECTION OF ARBITRATOR The usual course is to agree upon industry professionals with some reputation and experience in arbitration and whose qualifications and experience are suited to the nature of the dispute. Where the dispute entirely or largely turns on a question of law, a retired judge, lawyer or dual qualified professionals are often chosen. Zakaria Sam J in The Government of Malaysia (JKR Sarawak) v Lau Tiong Ik Construction Sdn Bhd58 referred to the comment of Mustill and Boyd59 as follows: The parties must be taken to have foreseen, which they agreed to have their disputes resolved by arbitration, that the disputes might involve question of law as well as of facts; and a skilled arbitrator might be just as successful in resolving a dispute involving both types of issues as a judge of the High Court. Therefore, it is advisable for parties to choose the arbitrator with legal qualifications if they had foreseen their disputes involved a difficult question of law. 51

See Drouth v The Ship ‘GG Paul Doumer’ [1934] MLJ 72.

52

See Kian Hong Holdings Pte Ltd v Ohbayashi-Gumi Ltd [1984] 1 MLJ 16; Ohbayashi-Gumi Ltd v Kian Hong Holdings Pte Ltd [1987] 2 MLJ 110, CA (S’pore).

53

See Kien Tat Sdn Bhd v Klockner Industrie-Anlagen GmbH [1989] 1 MLJ 498. This is now the default position in the absence of agreement by the parties under Arbitration Act 2005 s 13.

54

Arbitration Act 2005 s 13.

55

Sabah Shipyard Sdn Bhd v Jackson Marine (M) Sdn Bhd [1991] 2 CLJ 1020.

56

Menang Development (M) Sdn Bhd v Pembinaan K & H Sdn Bhd [1993] MLJU 597, [1993] 3 CLJ 41.

57

Credit Corporation (M) Bhd v National Insurance Co Ltd [1975] 2 MLJ 104.

58

[2001] 5 MLJ J 629 at 635–636.

59

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 477.

271

20 Division5_CHAPTER 20.indd 271

10/07/16 10:51:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In the same vein, the court in Seloga Jaya Sdn Bhd v Pembenaan Keng Ting (Sabah) Sdn Bhd60 observed that an arbitrator with necessary technical expertise might well be better able to deal with the issues which will arise for decision if they are mainly issues of fact. Particularly, arbitration of certain types of disputes such as construction, engineering, commodity trade, complex legal problems, technology transfer, intellectual property, maritime, etc, may require special professional qualifications, skill and experience. The parties often appoint arbitrators possessing qualifications, skill and experience. They are aware of the risk that if they cannot agree on an arbitrator, a less suitable arbitrator might be appointed by an appointing authority nominated in the arbitration agreement. It is advisable that parties look objectively at each other’s nominations and try to overcome the suspicions in their minds. In addition to considerations of knowledge and experience, ‘soft skills’ possessed by the arbitrator such as cultural background and attitude should also be taken into account; an English barrister is likely to have a certain attitude towards the interpretation of contracts, but is also likely to have a particular view as to what constitutes, for example, good faith in business dealings. A civil lawyer may have a different view of ‘good faith’ obligations’. An arbitrator who has lived and worked around the world may have a more global perspective and understanding of cultural relativism than one who has not. It is for this reason that the nationality of an arbitrator must be considered carefully.61 Given that each arbitrator must adjudicate upon the whole of the dispute, the constitution of the arbitral tribunal must remain the same throughout. The parties are free to determine the number of arbitrators62 and will usually choose a single arbitrator or a tribunal of three.63 More unusually the parties may agree to single or two arbitrators,64 or even more rarely a larger number of persons, which could include the committee of a trade association. Some exceptional cases, like a multi-party international commercial arbitration involving two or more states, may call for the appointment of five,65 seven or more arbitrators. For example, practical considerations in the case of the Iran-United States 60

[1994] 2 MLJ 97, SC.

61

See also Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.5.3, citing J Lew et al, Comparative International Commercial Arbitration (2003) at p 228.

62

Arbitration Act 2005 s 12(1).

63

Salutary Avenue (M) Sdn Bhd v Malaysia Shipyard and Engineering Sdn Bhd [2000] 7 MLJ 620, [1999] 3 AMR 2659; Re Keighley, Maxsted & Co and Durant & Co [1893] 1 QB 405, CA (Eng), where the committee was an appeal tribunal.

64

Chung and Wong v CM Lee [1934] MLJ 153; two arbitrator panels are commonly found in shipping, commodity and insurance arbitrations, see Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4-036; although even-number tribunals are not usually used for arbitrations outside these spheres, awards rendered by such tribunals are fully enforceable, see Termarea SRL v Rederiaktiebolaget Sally [1979] 2 All ER 989, [1979] 2 Lloyd’s Rep 439, where an even number of arbitrators is agreed on and there is a deadlock, there is a risk that no award would be rendered.

65

The 2009 arbitration between the Government of Sudan and the Sudan People’s Liberation Movement/Army over the Abyie area involved of a five arbitrator tribunal.

272

20 Division5_CHAPTER 20.indd 272

10/07/16 10:51:54 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

Claims’ tribunal led to the appointment of an arbitral tribunal of nine members, three appointed by each party and three from third countries.66 The mode of nomination and appointment of arbitrators in arbitration with more than three arbitrators is almost invariably prescribed by the contract.67 The greater the number of arbitrators appointed, the greater the delay and expenses likely to be incurred in the proceedings. Certain institutions require the chairman of the tribunal to be of a different nationality to the parties. For example, the ICC provides this under article 13.5.

[20.10]  QUALIFICATIONS OF AN ARBITRATOR An arbitrator is not required to have special qualifications except those which the parties may contractually agree upon. Arbitrators can be of any nationality and need not be legally trained unless the arbitration agreement or institutional rules specify otherwise. There are no statutory restrictions or qualifications on the persons who can be appointed as arbitrators. There is also no specific requirement in the Arbitration Act 2005 that arbitrators must be Malaysian.68 Section 37A of the Legal Profession Act 197669 expressly provides for any person to carry out work as an arbitrator, or a representative of a party in arbitration. However, there are instances where the agreement itself provides that the disputes must be referred to any person or persons without any qualification, but from a particular country.70 The parties may agree upon certain qualifications, required of the arbitrator which may be relevant and necessary to the subject matter of the dispute. Such qualifications may be expressly specified in the arbitration clause or submission agreement. The qualifications may also be included in the agreement by incorporation of the rules of some arbitral institutions. If parties wish to have an arbitrator with particular qualifications, then it is clearly necessary to specify in the arbitration agreement. The appointing authority, or in default the court, will thus know clearly the intention of the parties, should they be unable to agree upon a specific individual.71 However, being too specific in qualification requirements limits the pool of possible candidates.72 Those that remain may nonetheless be very busy, providing a reluctant 66

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation: The Arbitration and Conciliation Act 1996 (1st Edn 2002) p 349.

67

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn 1989) at p 174, 189.

68

See also UNCITRAL Model Law art 11(1) as adopted by UNCITRAL in 1976.

69

(Act 166).

See The ‘Dong Moon’ Trans Asia Shipping Co Ltd v ‘Dong Moon’ Owners [1979] 1 MLJ 152; the English Supreme Court in Jivraj v Hashwani [2011] UKSC 40, [2012] 1 All ER 629 upheld a requirement that an arbitrator be part of the Ismaili community even in the face of anti-discrimination legislation, on the grounds that an arbitrator is not an employee.

70

71

Bernstein, Tackaberry and Marriott, Handbook of Arbitration Practice (3rd Edn 1998) at p 38.

72

The ‘English-speaking Italian, with a French law degree and a familiarity with Mid-East construction contracts’ postulated by Park, ‘Arbitration of International Contract Disputes’, (1984) 39 4 Bus Law 1783 at p 1784 is an example of the potential for over-specification in the agreement.

273

20 Division5_CHAPTER 20.indd 273

10/07/16 10:51:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

respondent with room to argue against the appointed arbitrator on the basis that qualification requirements have not been fulfilled.73 Parties drafting the arbitration agreement should define carefully and clearly the required qualifications of the arbitral tribunal particularly where the anticipated disputes are expected to be highly technical in nature, for example, those arising out of construction contracts, architecture, commodity trade, medical negligence, maritime contracts and intellectual property.74 Other common requirements include membership of professional bodies and minimum numbers of years of admission as a lawyer.75 In the absence of any express agreement between the parties as to the qualifications of an arbitrator, there is no basis for terminating the mandate of an arbitrator who does not possess the qualifications anticipated by one of the parties.76 The court in Continental Grain Co v China Petroleum Technology & Development77 rejected an application for removal of the arbitrator whom the applicants had a mistaken thought was legally qualified. He added that there was no contractual basis for the applicants’ impression and the existence of a unilateral mistake of this type did not lead to a situation in which the parties were at cross-purposes. Therefore, it did not a justify finding of mistake sufficient to vitiate the appointment. There is an increasing expectation by parties and professionals involved in arbitration that arbitrators will have some training in the law and the conduct of arbitration. Institutions or professional bodies who are called upon to make appointments will normally do so from a panel of arbitrators maintained by them78 and can therefore set the standards required for panel membership.

[20.11]  ATTRIBUTES OF AN ARBITRATOR Where the parties have agreed that the arbitration is to be before a person or persons having special qualifications (for example, by being members of a trade association), the award of non-qualified persons will be void, unless the party impeaching the award is estopped from disputing their lack of qualifications or has waived the right 73

Tackaberry, Marriott and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-228.

74

See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn 1989) at p 248–249.

75

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 89.

76

In Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh [2014] 11 MLJ 761, a party to a Sarawak arbitration challenged the appointment of a non-Sarawakian arbitrator appointed by the Director of the KLRCA on the grounds that he did not have ‘knowledge of the locality of the place of performance’, but the High Court held that there was no agreement by the parties that the arbitrator should possess such a quality as per Arbitration Act 2005 s 13(8) and the application was consequently dismissed.

77

1998, unreported but cited on appeal in Caltex (LG) Gas Co Ltd v National Petroleum Corporation [2001] APP LR 05/15 and referred to by in Merkin, Arbitration Law, (2004) at para 8.18.

78

The Government of Malaysia (JKR Sarawak) v Lau Tiong Ik Construction Sdn Bhd [2001] 5 MLJ 629 at 635–636 per Zakaria Sam J.

274

20 Division5_CHAPTER 20.indd 274

10/07/16 10:51:54 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

to do so.79 Attributes of the arbitrator required can be expressed either positively or negatively. Positive attributes can be specified by reference to, for example, participation or membership in a trade association.80 The court in Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann81 allowed arbitrators who did not, as was required, belong to a named trade association, but were nevertheless experienced in arbitrating on disputes arising under the form of contract in question. The court in Palmco Shipping Inc v Continental Ore Corpn, The Captain George K82 emphasised the necessity for practical experience as a commercial person. Negative attributes are characteristics which the arbitrator should not possess, for example no person who has an interest in the goods or in the transaction can act as an arbitrator. The dispute in Robinson, Fleming & Co v Warner, Barnes & Co83 was whether one member of the appeal committee had a minor pecuniary interest of the type prohibited by the contract. The court in Cook International Inc v Handelmaatschappij Jean Delvaux and Braat, Scott and Meadows84 held that an arbitrator did not have an interest in the transaction merely because he was employed by a subsidiary of a creditor of one of the parties. The court in Ewart & Sons Ltd v Sun Insurance Office85 held that assessors appointed as arbitrators in an insurance dispute where not disqualified for having previously acted for the respondents. The above are all circumstances which could arguably ‘give rise to justifiable doubts as to that person’s impartiality or independence’.86 Likewise, a contract may provide that the arbitrator ‘shall not be a lawyer’.87 Mustill and Boyd suggest that in such circumstances what the parties wish to avoid is a legalistic attitude of mind which comes from the practice of law and not from a legal qualification.88 The court in Pando Compania Naviera SA v Filmo SAS89 stated that the lawyer here presumably means a practising lawyer who is sought to be excluded from being appointed as an arbitrator. 79

Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650 at 652.

80

Id at 651 where the arbitrator was required to be qualified to act under the National Association of Non-ferrous Scrap Metal Merchants rules; The Union Of India v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, HL; a lawyer may not be appointed where the arbitration agreement calls for a doctor, as per Oberlandesgericht München, Germany, 34 SchH 11/09, 29 January 2010.

81

[1909] 2 KB 948.

82

[1970] 2 Lloyd’s Rep 21 at 25.

83

(1922) 10 Ll L Rep 331. See also Hookway (F E) & Co Ltd v Alfred Issacs & Sons [1954] 1 Lloyd’s Rep 491.

84

[1985] 2 Lloyd’s Rep 225.

85

(1925) 21 Ll L Rep 282.

86

Arbitration Act 2005 s 14(1).

87

See Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1967] 3 All ER 301.

88

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn 1989) at p 249.

89

[1975] 2 All ER 515.

275

20 Division5_CHAPTER 20.indd 275

10/07/16 10:51:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

On the other hand, it is not uncommon to appoint practising lawyers of high repute and competence as arbitrators in arbitrations.90 A legally-trained arbitrator may be preferable where the issues in dispute are predominantly legal or whether the strained relationship between the parties is likely to make proceedings adversarial.91

[20.12]  CONSTRUING QUALIFICATION REQUIREMENTS Qualification requirements will be construed liberally and practically by the courts in order not to narrow the field of available arbitrators.92 If an arbitrator satisfies the necessary qualifications at the time of his appointment he is not disqualified from being an arbitrator by his subsequent retirement from the position which clothed him with the necessary qualifications at the time of his appointment.93 The agreed qualifications of the arbitral tribunal refer to its jurisdiction to act.94 The court will not imply qualification requirements into an agreement where none exist.95 Except for a waiver, the court has no discretion to uphold an appointment or award where the arbitrator lacks the qualifications stipulated in the contract. The proceedings and award will be treated as void as was the case in Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann96 where the arbitrator was required to be a member of the trade association. In another case, the charterparty in Pando Compania Naviera SA v Filmo SAS97 required the arbitrator to be a commercial man. An ex-solicitor, who was a full-time maritime arbitrator and non-executive director of shipping companies, conducted the arbitration. It was held that he fell within the definition of a commercial man for the purposes of the arbitration. The party who nominated the arbitrator cannot contend after the award that the award is invalid because the arbitrator lacked the necessary qualifications, particularly if he has knowledge of the lack of qualifications but also, even absent any knowledge of the deficiency, if he represented to the other party that all was in order.98

90

In Sun Alliance Insurance v Jackson Russell Dignan Armstrong [1990] Land Valuation Cases 767 it was noted that retired judges and leading barristers are able to resolve issues of competing technical evidence, see Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.5.2.

91

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.5.2.

92

Vincor Shipping Co Ltd v Transatlantic Schiffahrtskontor GmbH [1987] HKLR 613 at 617 per Nazareth J.

93

Pan Atlantic Group Inc v Hassneh Insurance Co of Israel [1992] 2 Lloyd’s Rep 120, affd [1992] 2 Lloyd’s Rep 120, CA (Eng).

94

Re Blackhouse and Taylor (1851) LIQB 233, CA (Eng); French Government v Tsurushima Maru (Owners) (1921) 7 Ll L Rep 244, on appeal (1921) 8 Ll L Rep 403.

95

Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh [2014] 11 MLJ 761.

96

[1909] 2 KB 948; Merchants Marine Insurance Co Ltd v North of England Protecting & Indemnity Association 32 Com Cas 165; Ringland v Lowndes 33 LJCP 337.

97

[1975] QB 742, [1975] 2 All ER 515, [1975] 1 Lloyd’s Rep 560.

98

Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann [1909] 2 KB 948.

276

20 Division5_CHAPTER 20.indd 276

10/07/16 10:51:54 AM

Chapter 20  Appointment of Arbitral Tribunal Under the Arbitration Agreement

Express assent to a particular arbitrator will negative any complaint by the dissatisfied party that the arbitrator had some personal interest in the outcome of the dispute if that interest has not been deliberately concealed.99 However, section 14(4) of the Arbitration Act 2005 does allow a challenge by an appointing party if that party only became aware of the facts prompting the challenge after the appointment. Participation in the arbitration proceedings might constitute a waiver of the right to object to an arbitrator’s lack of the agreed qualifications.100 A party who asserts that he has appointed an arbitrator cannot afterwards be heard to say that he has not, if the other party has acted in reliance upon that assertion.101 Parties may refer disputes to a foreign court102 but a reference to a foreign court, rather than a foreign arbitral tribunal, is not a reference to arbitration.103 However, it appears that even a foreign court may act in the capacity of an arbitration tribunal.104 It is generally speaking the parties’ own affair if they choose an incompetent or unfit person as arbitrator, unless he does not have the qualifications required by the agreement,105 or, under certain circumstances, unless he is or may be incapable of impartiality. Previously a party, for future differences, could apply for an arbitrator’s authority to be revoked, which indicated that the arbitrator was or might be incapable of impartiality.106 However it now appears that (unless otherwise agreed) a challenge must be made within 15 days of becoming aware of the grounds.107 Where the arbitrator is appointed by a party in ignorance of the fact that the arbitrator is disqualified from acting on the ground of interest and the award is set aside on that ground, the party who objected to the award is not entitled to recover the costs incurred in the abortive arbitration.108 The arbitration agreement itself may name the arbitrator or arbitrators, or it may without naming them direct how they are to be selected, or it may simply provide 99

Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650.

100

Iselin and Iselin v Sommer, Davis and Davis (1983) 2 ACLR 70; cf Compagnie Nouvelle France Navigation SA v Compagnie Navale Afrique du Nord, The Oranie and The Tunisie [1966] 1 Lloyd’s Rep 477 at 478.

101

Legumbres SACIFIA v Central de Cooperatives de Productores do Rio Grande do Sul Ltda [1986] 1 Lloyd’s Rep 401, CA (Eng). See also Matthew v Ollerton 4 Mod Rep 226; Ranger v Great Western Railway Co (1854) 5 HL Cas 72.

102

Law v Garrett (1878) 8 Ch D 26, CA (Eng); Austrian Lloyd Steamship Co v Gresham Life Assurance Society Ltd [1903] 1 KB 249, CA (Eng); Kirchner & Co v Gruban [1909] 1 Ch 413; The Cap Blanco [1913] P 130.

103

Racecourse Betting Control Board v Secretary for Air [1944] Ch 114 at 125–126, [1944] 1 All ER 60 at 65, CA (Eng), per MacKinnon LJ; The Fehmarn [1958] 1 All ER 333, [1958] 1 WLR 159, CA (Eng).

104

See The Vestris (1932) 43 Ll L Rep 86; The Media (1931) 41 Ll L Rep 80. As to exercise of the discretion to stay, see Austrian Lloyd Steamship Co v Gresham Life Assurance Society [1903] 1 KB 249, CA (Eng); The Cap Blanco [1913] P 130; The Athenee (1922) 11 Ll L Rep 6.

105

Re Shaw and Sims (1851) 17 LTOS 160.

106

Arbitration Act 1952 (Act 93) (repealed) s 25.

107

Arbitration Act 2005 s 15(1); see also Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640.

108

Sellar v Highland Rly Co 1919 SC (HL) 19.

277

20 Division5_CHAPTER 20.indd 277

10/07/16 10:51:54 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

for a reference to arbitration without specifying the mode of reference or naming the arbitrators or directing how they are to be selected. A person who is appointed arbitrator is not, by accepting the position, bound to make an award.109 The Arbitration Act 2005 does not specifically require an award to be made, but it has been argued that the arbitrator is obligated to complete the mandate which he accepts110 and the arbitrator may bind himself to issue an award in accordance with that mandate.111 Failure to complete the mandate in bad faith would fall under the exception to the exclusion of liability in section 47 of the Arbitration Act 2005 and expose the arbitrator to being sued for damages. This could also include an arbitrator who resigns without justification. In such circumstances the correct means of compensating the parties would be to make the arbitrator liable for damages. Failure to issue an award could also form the basis for an application for the removal of the arbitrator under section 16(1) of the Arbitration Act 2005. The options of liability for damages or removal are preferable to any kind of order for the arbitrator to issue an award, for the logical reason that forcing a reluctant arbitrator to proceed and issue an award may produce undesirable results in terms of the quality and contents of the award112 and generate applications to set such awards aside. In so far as the liability of the arbitrator is concerned, different jurisdictions lay down different standards. Recently there were two Dubai Court of Cassation cases113 that arose as a result of a number of challenges against arbitrators appointed by the Dubai International Arbitration Centre for procedural misconduct. In both cases, the Dubai Court of Cassation took a firm stance in favorem arbitris and rejected the challenges. This is of course in keeping with the general principle that arbitrators are not inhibited in the exercise of their powers and are exempted from liability except in the case of some rare, egregious circumstances.

109 110 111

Lewin v Holbrook (1843) 11 M & W 110; Crawshay v Collins (1818) 1 Swan 40.

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 2007-2011.

Pappa v Rose (1872) LR 7 CP 525 at 527.

112

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 231; see also Summary Record of the 5th Meeting of the Committee of the Whole (II), UNCITRAL, Ninth Session A/ CN.9/9/C.2/SR.5 at paras 31–32.

113

Meydan Group LLC v Alexis Mourre Case No 212/2014 and Meydan Group LLC v Doug Jones, Humphrey Lyod QC and Stephen Furst QC Case No 284/2015

278

20 Division5_CHAPTER 20.indd 278

10/07/16 10:51:54 AM

Chapter 21

COMPOSITION OF ARBITRAL TRIBUNALS [ 21.1]   Reference to a Sole Arbitrator.............................................................................. 279 [21.2]   Sole Arbitrator for Domestic Arbitration........................................................... 280 [21.3]   Multiple Arbitrators in International Arbitration............................................. 280 [21.4]   Appointment of Arbitrator Under Arbitration Agreement............................. 282 [21.5]   Appointment of Arbitrator Under Arbitration Act 2005.................................. 282 [21.6]   Designated Appointing Authority...................................................................... 283 [21.7]   Duty of Appointing Authority............................................................................. 284 [21.8]   Reference to Two Arbitrators............................................................................... 286 [21.9]   Reference to Three Arbitrators............................................................................. 287 [21.10]  Failure of Party to Appoint Arbitrator............................................................... 288 [21.11]  Appointment of Umpire Under Arbitration Agreement................................. 290 [21.12]  Pre-appointment Interviews................................................................................ 292

[21.1]  REFERENCE TO A SOLE ARBITRATOR An arbitral tribunal is defined in section 2(1) of the Arbitration Act 20051 as ‘a sole arbitrator or a panel of arbitrators’. The parties have the freedom to agree upon a sole arbitrator or any other number of the panel of arbitrators that they may choose from.2 There is no maximum size for an arbitral tribunal and the parties are free to decide on any number.3 Often the arbitration agreement itself provides for reference to a sole arbitrator. If the parties fail to determine the number of arbitrators, or in other words, in the absence of an agreed number, a single arbitrator is presumed as the default number in a domestic arbitration and three are presumed in an international arbitration.4 A sole arbitrator constitutes a full tribunal.

(Act 646).

1

The validity of the arbitration agreement is not contingent on the number of arbitrators specified (or not) therein, MMTC v Sterlite Industries (India) Ltd 1997 AIHC 605, SC (India).

2

Arbitration Act 2005 s 12(1).

3

Arbitration Act 2005 s 12(2) operates as a default position where there is ambiguity in the agreement or parties have failed to specify the number of arbitrators.

4

279

21 Division5_CHAPTER 21.indd 279

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[21.2]  SOLE ARBITRATOR FOR DOMESTIC ARBITRATION In domestic arbitrations, or at least those where the contract value is relatively low, the most common practice is for the parties to provide expressly for the appointment of a sole arbitrator. A sole arbitrator is often the most convenient form of arbitral tribunal. It is also likely to lead to a speedier and economical arbitration process. It is much easier to arrange meetings and hearings with a sole arbitrator than with a three-arbitrator panel, as there will be a smaller number of people to consult. Completion of the arbitral proceedings will be far more expeditious because the sole arbitrator needs only to make up his own mind. He will not have to spend time in consultation with his co-arbitrators in an endeavour to arrive at an agreed or a majority determination of the matter in dispute. Equally it will not be necessary to juggle the schedules of three busy arbitrators as well as party legal representatives when organising the hearings. The downside of having a sole arbitrator only include the fact that in the context of arbitration, ‘domestic’ is not a synonym for ‘simple’ necessarily. Very complex and high-value disputes with extensive documentation and conflicting technical evidence can still arise in domestic arbitrations. These may be better served by three arbitrators tribunals.

[21.3]  MULTIPLE ARBITRATORS IN INTERNATIONAL ARBITRATION In international arbitrations, it is common that three or more arbitrators are appointed. This is often because the parties are of different nationalities and do not share a common language, and wish for their appointed arbitrator to act as a sympathetic cultural ambassador in the proceedings.5 Where a state or a state agency is a party, the concept of each party nominating an arbitrator (who must act impartially) presided over by a third arbitrator is more acceptable.6 Normally there is no reasonable justification for appointing an arbitral tribunal comprising of more than three arbitrators.7 An arbitral panel of multiple arbitrators may be required because of the size of the dispute, the number of technical issues or the complex questions of technical facts and law involved. Parties may even consider appointing a technically-qualified arbitrator supported by a legal assessor rather than multiple arbitrators.

Bishop and Reed, ‘Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party- Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration’, (1998) 14 Arb. Int’l 395 say that some parties consider their nomination of an arbitrator to be ‘the single most determinative step in the arbitration’.

5

See UNCITRAL Model Law art 10(1) default presumption and the UNCITRAL Arbitration Rules (Revised 2010) art 7.

6 7

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1673 describes a five arbitrator tribunal as ‘usually cumbersome and unnecessary’.

280

21 Division5_CHAPTER 21.indd 280

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

A larger panel provides the benefit of discussions between the arbitrators8 which may reduce the risk of evidence being overlooked or given insufficient attention. The work of a sole arbitrator can be lonely and may lead to mistakes.9 As with domestic arbitrations, there is no blanket rule providing that international arbitrations will be of a certain complexity or value; a larger tribunal will cause delays and increase costs, sometimes unnecessarily. For example, an arbitration between businessmen from Johor Bahru and Singapore over an RM500,000 claim for late delivery of a container of goods would qualify as an  international arbitration under the Arbitration Act 200510 and require three arbitrators. In reality, it is unlikely to involve significant cultural and linguistic differences, or substantial volumes of documents or technical matters so as to justify the appointment of three arbitrators. Indeed, the increased cost of the proceedings could be used to nudge a financially weaker party in settling or dropping the claim. It has been argued that although having three arbitrators increases the parties’ confidence in the process,11 it does not confer any tangible increase in the quality of awards, and the need for consensus tends to lead to horse trading compromises.12 Redfern and Hunter suggest that if parties in an international commercial arbitration are able to agree upon the appointment of a sole arbitrator in whom they have confidence, it is advisable for them to do so.13 It should be noted, however, that a multi-arbitrator tribunal can help to prevent the rogue acts that sometimes occur with single arbitrators.14 Parties must consider for themselves whether the increased confidence in the tribunal that may be derived from a three arbitrators tribunal is worth the additional costs. The upshot is that, unless parties insist on being able to appoint ‘their arbitrator’, an arbitration agreement will better serve parties by conferring some level of discretion to the parties or appointing authority to choose between a sole or three arbitrators tribunal, based on the nature of the dispute that actually arises.

8

D Caron et al, The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary (Oxford Commentaries on international Law), (2006).

9

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–235; see also G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1674.

10 11

See Arbitration Act 2005 s 2(1).

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1670.

12

J Kirby, ‘With Arbitrators, Less Can be More: Why the Conventional Wisdom on the Benefits of Having Three Arbitrators may be Overrated’, (2009) 26 3 J Int Arb at p 337.

13

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 4.25.

14

For example, a largely-unprompted order by a sole arbitrator that each party provide as security for costs 100% of his anticipated fees, effectively doubly-securing himself, in Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

281

21 Division5_CHAPTER 21.indd 281

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[21.4]  APPOINTMENT OF ARBITRATOR UNDER ARBITRATION AGREEMENT If the arbitration agreement is silent as to the method of appointment of the single arbitrator, both parties must reach agreement and obtain the consent of the person so chosen. This is the preferable method for the appointment of an arbitrator as it recognises the parties’ freedom to choose the arbitrator and capitalises on one of the greatest advantages of choosing arbitration as a method of dispute resolution. There is no set formula for the appointment of an arbitrator.15 A number of common situations are found in standard form contracts. For example, there is an agreement where the arbitrator is named in the arbitration agreement; or the agreement provides specifically for reference to a sole arbitrator and the parties agree after the dispute has arisen upon the choice of the person to act (as in clause 34.2 of the PAM 2006 Standard Form of Building Contracts, the arbitrator is first identified as a person ‘to be agreed on by the parties’). If the arbitration agreement provides for an arbitral tribunal of more than one arbitrator but is varied by subsequent agreement, or, the agreement is silent as to the constitution of the tribunal, in which case it is to be construed in accordance with the provisions of the Arbitration Act 2005.

[21.5]  APPOINTMENT OF ARBITRATOR UNDER ARBITRATION ACT 2005 The statutory procedure of arbitration under the Arbitration Act 2005 is initiated when the request for the dispute to be referred to arbitration is received by the respondent.16 The court in Allianz Versicherungsaktiengesellschaft v Fortuna Co Inc, The Baltic Universal17 considered that the notice commencing arbitration proceedings did not have to call expressly on the respondent to appoint his arbitrator or seek agreement to refer disputes to a sole arbitrator. In doing so, the court followed the case of The Agios Lazaros18 as binding authority for the rule that effective arbitration notices must be read in context. Whether or not the claimant is requiring the respondent to take some step in the proceedings depends on what one can properly read into the message having regard to its terms and context in

15

Arbitration Act 2005 s 13(2).

16

Arbitration Act 2005 s 15; s 6 provides that written communications are deemed to have been received if delivered to the addressee personally or to his place of business/residence/mailing address. See Fung Sang Trading Ltd v Kai Sun Sea Products & Food Co Ltd [1991] HKCFI 190; Milkfood Ltd v M/s GMC Ice Cream (P) Ltd [2004] INSC 229, SC (India).

17

[1999] 1 Lloyd’s Rep 497. Cf Vosnoc Ltd v Transglobal Projects Ltd [1998] 1 Lloyd’s Rep 711.

Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros [1976] QB 933 at 945, [1976] 2 All ER 842, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng).

18

282

21 Division5_CHAPTER 21.indd 282

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

which it is. The arbitration is deemed to have commenced when this notice is served whereupon time stops running under the Limitation Act 1953.19 In practice, one party provides the other with a name or a list of names. If the other agrees to one of the names, both parties will invite that person to act as arbitrator. The other party may substitute his own nomination. If the parties are unable to settle on a nominee, the matter will be dealt with by the agreed means or the statutory machinery for appointment in default of agreement goes into operation. Where the arbitration agreement expressly or impliedly requires a reference to either sole arbitrator or three arbitrators tribunal but the parties are unable to agree or fail to make their individual appointments, it will be necessary to make an application to the Director of the KLRCA under section 13(4) and (5) of the Arbitration Act 2005.

[21.6]  DESIGNATED APPOINTING AUTHORITY Parties are free to authorise any person or institution to determine any issue which they themselves are allowed to decide. Therefore, either party may, if the agreement provides, request a third party to appoint the arbitrator.20 Such an arbitration agreement may require a designated third party to appoint the single arbitrator or the chairman of a three arbitrators panel. Most arbitration agreements incorporate a method of appointing a sole arbitrator, or third arbitrators, in the event the parties are unable to agree. The Arbitration Act 2005 in itself provides for the Director of the KLRCA to be the default appointing authority. This is a feature unique to the Malaysian Arbitration Act as most jurisdictions and legislations provide that the Court is default appointing authority. Parties are advised to consider carefully their choice of appointing authority and avoid those that have developed a reputation for appointing incompetent or inappropriate arbitrators. The choice of the appointing authority in the arbitration agreement is crucial to the effectiveness of the arbitration procedure. It may be too late to reconsider the appointment of the arbitrator once it is made and accepted and Cairns LJ in National Enterprises Ltd v Racal Communications Ltd21 said that if ‘an arbitrator has already been appointed... and he is willing and able to accept the reference, the court clearly cannot be asked to appoint a rival arbitrator’. Donaldson J in Medov Lines SpA v Traelandsfos A/S22 stated that arbitrators may be appointed by a third party, or even by a court with the consent of the parties. The court will adapt the literal wording of the arbitration agreement to arrive at an effective 19

(Act 254).

20

Arbitration Act 2005 s 13(2).

21

[1974] 3 All ER 1010 at 1014.

22

[1969] 2 Lloyd’s Rep 225 at 227.

283

21 Division5_CHAPTER 21.indd 283

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

procedure if the method of nomination described in it cannot be applied exactly to the circumstances of a particular case.23 However, the Indian Supreme Court has held that the procedure in the agreement may be abandoned if several attempts to constitute a tribunal under it have failed. 24 The court in Davies, Middleton and Davies Ltd v Cardiff Corpn25 held that the President of the Royal Institute of British Architects should nominate an arbitrator where an arbitration agreement for future differences left blank the space where a single arbitrator’s name was to be entered, and provided ‘in the event of his death or unwillingness or inability to act’. In the event that parties fail to appoint a single arbitrator, it will be necessary to make an application to the court under section 13(7) of the Arbitration Act 2005. If the third party or appointing authority chooses a single arbitrator but that arbitrator refuses to act, the claimant should invite the third party or appointing authority to choose another.26

[21.7]  DUTY OF APPOINTING AUTHORITY Section 48 of the Arbitration Act 2005 provides immunity to a third person or appointing authority in carrying out their duty of appointing a suitable arbitrator. It is only where the act or omission of the appointing authority in the discharge of its function is shown to have been made in bad faith that liability can be imposed.27 Such a provision is beneficial because many arbitral institutions such as the KLRCA operate as internationally based and non-profit organisations and do not have the funds to meet claims made against them or take out insurance for the potentially vast arbitrations which they administer and the imposition of liability would negatively affect the often invaluable work of these institutions.28 As it stands if the appointed arbitrator turns out to be particularly incompetent or derelict in his arbitral duties and claims immunity from suit, liability may potentially attach to the third person or appointing authority. The parties who have suffered damage may have recourse against such third person or appointing authority to recover their loss. It is therefore beholden on the third person or appointing authority not act in bad faith in appointing inappropriate arbitrators. This applies equally to agents or employees of the appointing authority. 23

Finzel, Berry & Co v Eastcheap Dried Fruit Co [1962] 2 Lloyd’s Rep 11, CA (Eng). See also Gola Sports Ltd v General Sportcraft Co Ltd [1982] Com LR 51.

24

Union Of India v M/S Singh Builders Syndicate 26 February 2009, SC (India).

25

Davies, Middleton and Davies Ltd v Cardiff Corpn (1964) 62 LGR 134, CA (Eng).

26

Re Wilson & Son and Eastern Counties Navigation and Transport Co [1892] 1 QB 81 at 84.

27

This provision was acknowledged but not tested in Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539.

28

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014) at p 363.

284

21 Division5_CHAPTER 21.indd 284

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

It has been suggested in Hooper Bailie Associated Ltd v President Master Builders Association of the ACT29 that the third party must observe the rules of procedural fairness and natural justice (in relation to administrative decisions) when exercising the power of appointment as this power is not a mere or bare power but that imposed with a duty on its exercise and the manner thereof. However, Hobhouse LJ in Palgrave Gold Mining Co v McMillan30 stated: It is very common in England to invest responsible public officials with the duty of appointing arbitrators under given circumstances. Such appointments should be made with integrity and impartiality; but it is new to their Lordships to hear them called judicial acts, and it is certainly not the practice to give notice or to invite discussion in any way before making such appointment, though the appointer might in some cases think fit to do so.31

In that case it was also held that there was no requirement that the appointing authority give notice to the parties of the appointment in order to make it valid. It is respectfully submitted that the mere existence of a right of appointment of an arbitrator does not bind a third party appointer, as a matter of natural justice, to the parties’ right to be heard. This is as: • • •



Firstly, a nomination of an arbitrator by a third party is not an administrative act. Secondly, it is inappropriate in any event to attempt to apply the principles of public administrative law to arbitrations.32 Thirdly, the very acknowledgment that the audi alteram partem principle does not apply implies that an appointment can occur without reference to or considering the wishes of any one of the parties. Fourthly, there is adequate statutory provision for setting aside the appointment of an unsuitable arbitrator33 and a further remedy is neither required nor desirable.

Where a designated third party refuses to make an appointment, he becomes functus officio. The power of the third party to appoint an arbitrator cannot be revived when an arbitrator, subsequently appointed by a court, refuses to act or becomes incapable of acting. Under such circumstances, it will be necessary to seek an appointment pursuant to section 13 of the Arbitration Act 2005.

29

(1989) 8 ACLR 83; Re Lord and Lord (1855) 5 E & B 404.

30

[1892] AC 460 at 470, PC.

31

The designation of officials/institutions who do not normally deal with arbitrations as appointing authorities is cautioned against by G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1703.

See Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali K/S A/S v Hyundai Corpn [1988] 1 Lloyd’s Rep 187.

32

33

Through Arbitration Act 2005 ss 14 and 15.

285

21 Division5_CHAPTER 21.indd 285

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[21.8]  REFERENCE TO TWO ARBITRATORS As stated above, arbitrations with two arbitrators are unusual outside of certain sectors of commerce, but nonetheless the agreement may provide that both arbitrators are to be appointed by a third party. If the third party fails to appoint, this will fall under section 13(6) of the Arbitration Act 2005 and a request for appointment must be made to the Director of the KLRCA for securing an appointment unless the agreement on the appointment procedure provides other means to do so. If the third party chooses arbitrators but one or both of them refuse to act, the claimant should as a practical step invite the third party to choose another or others.34 Where an arbitration agreement provides for the appointment of two arbitrators, one by each of the parties,35 three separate conditions must be fulfilled before any appointment is valid: (1) the arbitrator must be notified of the appointment; (2) he must consent to act;36 and (3) his name and the fact of his appointment must be communicated to the other party.37 The consent to act may be implied and need not take place formally.38 Thus, if an arbitrator, without formally accepting an appointment, makes an award, this constitutes a sufficient consent to act.39 If the agreement requires an arbitrator to be appointed within a specified time, it is necessary for all the three conditions to be fulfilled within the time limited,40 or within any extended period of time granted by the court41 or by agreement. The Arbitration Act 2005 states that parties may agree on the procedure to appoint a ‘presiding’ arbitrator, under section 13(2). Where an arbitration agreement provides that the reference is to be to two arbitrators, one to be appointed by each party, then, unless a contrary intention is expressed 34

Re Wilson & Son and Eastern Counties Navigation and Transport Co [1892] 1 QB 81.

35

As to where both parties appoint both arbitrators by agreement, see Itex Shipping Pte Ltd v China Ocean Shipping Co, The Jing Hong Hai [1989] 2 Lloyd’s Rep 522.

36

Ringland v Lowndes 33 LJCP 25.

37

Tew v Harris (1847) 11 QB 7; Thomas v Fredricks (1847) 10 QB 775; Tradax Export SA v Volkswagenwerk AG [1969] 2 QB 599, [1969] 2 All ER 144, [1969] 1 Lloyd’s Rep 494, affd [1970] 1 QB 537, [1970] 1 All ER 420, [1970] 1 Lloyd’s Rep 62, CA (Eng). As to the circumstances under which a party will be estopped from denying that an arbitrator has been validly appointed, see Legumbres SACIFIA v Central de Cooperativas de Productores do Rio Grande do Sul Ltda [1986] 1 Lloyd’s Rep 401 at 403, CA (Eng). As to waiver of the right to appoint an arbitrator, and when the right revives, see World Pride Shipping v Daiichi Chuo Kisen Kaisha, The Golden Anne [1984] 2 Lloyd’s Rep 489.

38

Itex Shipping (Pte) Ltd v China Ocean Shipping Co, The Jing Hong Hai [1989] 2 Lloyd’s Rep 522.

39

Cox v Johnson (1914) 14 SR (NWS) 240.

40

Tradax Export SA v Volkswagenwerk AG [1969] 2 QB 599, [1969] 2 All ER 144, [1969] 1 Lloyd’s Rep 494, affd [1970] 1 QB 537, [1970] 1 All ER 420, [1970] 1 Lloyd’s Rep 62, CA (Eng); European Grain and Shipping Ltd v Dansk Landbrugs Grovvareslskab [1986] 1 Lloyd’s Rep 163.

41

Arbitration Act 2005 s 46.

286

21 Division5_CHAPTER 21.indd 286

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

therein, if either of the arbitrators so appointed refuses to act, withdraws, is incapable of acting, or dies, the party who appointed him may appoint a new arbitrator in his place under section 17(1) of the Arbitration Act 2005, and under section 17(2)(b) any previous hearing may be repeated at the discretion of the tribunal. It is normal for the party whose arbitrator has been removed to be given the opportunity to select a new co-arbitrator (rather than have one imposed) because of basic rule of fairness. Anything to the contrary may an undesirable incentive for challenges to arbitrators.42

[21.9]  REFERENCE TO THREE ARBITRATORS In a case where the parties, in the exigencies of a situation, decide to have more than one arbitrator, the next number they should opt for is three. Particularly, in international commercial arbitration where large sums of money are at stake or there are complex problems peculiar to specific types of disputes. For example in complex engineering, construction, maritime and trading disputes, a sole arbitrator may not be suitable. In these cases, it is more effective to appoint an arbitral tribunal of three, even if it involves more expense and delay. It may prove more satisfactory and acceptable to the parties.43 Where an arbitration agreement provides for a reference to three arbitrators, each party is required to appoint an arbitrator and the conditions relating to notification of the appointment, arbitrator’s consent and communication of the arbitrator’s name and the fact of his appointment to the other party, that apply to the appointment of a two-arbitrator tribunal, would similarly apply here. The two party-appointed arbitrators would normally appoint the third arbitrator to constitute the tribunal and this is the default position under section 13(3) of the Arbitration Act 2005. It often occurs, however, that a party may refuse to or fail to appoint his own arbitrator, resulting in the inability to appoint the third arbitrator. The Arbitration Act 2005 contemplates such a situation and through section 13(4) allows either party to apply to the Director of the KLRCA for an appointment, failing which an application can be made to the High Court for an appointment under section 13(7). Unless the contrary intention is expressed in the arbitration agreement, in any case where there is a reference to three or more arbitrators, however they are to be appointed, the award of the majority of them is binding.44 42

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1922.

43

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1668.

44

Arbitration Act 2005 s 31(1); it is irrelevant whether the majority consists of a co-arbitrator and the chairman or two co-arbitrators; see also Sabah Shipyard Sdn Bhd v Jackson Marine (Malaysia) Sdn Bhd [1991] 3 CLJ Rep 701. Though see European Grain and Shipping Ltd v Johnston [1983] QB 520, [1982] 3 All ER 989, [1982] 2 Lloyd’s Rep 550, CA (Eng) where it was held that all of the arbitrators must participate in the award, although it is not necessary that they sign at the same time and place.

287

21 Division5_CHAPTER 21.indd 287

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Where two arbitrators, who are required to appoint a third, fail to do so and instead proceed to make an award, this is a procedural mishap which does not necessarily justify setting aside the award.45 Since section 13 of the Arbitration Act 2005 merely provides the option for a party to apply to the Director of the KLRCA for the appointment of the third arbitrator, the logical inference is that if neither party makes such an application then with their agreement the two arbitrators can proceed with the arbitration. This is, however, subject to the caveat since section 31 of the Arbitration Act 2005 requires a majority decision. However, in the event of a deadlock, section 31 allows the presiding arbitrator to make a decision, which obviously could only apply to a three arbitrator panel. In order to ascertain whether or not an arbitration tribunal enjoys jurisdiction to decide on a particular dispute or claim, it is necessary to see what has passed between the parties to the reference, in order to determine whether or not the matter in issue was included. However, this decision arose in the pre-English Arbitration Act 1996 and subsequent cases have made it clear that such a strict interpretation has no place under the modern arbitration regime.

[21.10]  FAILURE OF PARTY TO APPOINT ARBITRATOR Where an arbitration agreement provides for each party to appoint an arbitrator there is an opportunity for dilatory tactics by a reluctant party.46 This can come either in the form of that party refusing to appoint an arbitrator, or (more rarely) their appointed arbitrator refusing to agree on a chairman. Section 13(4) of the Arbitration Act 2005 prevents such a situation from derailing the arbitration by providing the other party with the right to apply to the Director of the KLRCA for an appointment if none is made within 30 days of receipt of the request in writing to do so.47 Thus far, there are no recorded instances where the Director of the KLRCA has failed to carry out the said statutory duty. The Arbitration Act 2005 does not contain any provision whereby in an agreement for a two arbitrator tribunal, the failure of one party to appoint may allow the other party’s appointed arbitrator to act as sole arbitrator.48 45

Termarea SRL v Rederiaktiebolaget Sally [1979] 2 All ER 989, [1979] 2 Lloyd’s Rep 439.

46

Delay can also arise more innocently out of ‘incompetence, procrastination and sloppy administration’ and a failure to obtain proper advice in time, therefore mala fide intention should not always be assumed, per Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–261.

One of the advantages of requesting the other party to appoint an arbitrator in the notice of reference to arbitration is that the s 13(4) process will be triggered faster than if a request to appoint is made separately; as to notices to appoint, see Nea Agrex SA v Baltic Shipping Co Ltd and Intershipping Charter Co, The Agios Lazaros [1976] QB 933, [1976] 2 All ER 842, [1976] 2 Lloyd’s Rep 47, CA (Eng); Cremer (Peter) GmbH & Co v Sugat Food Industries Ltd, The Rimon [1981] 2 Lloyd’s Rep 640.

47

48

Unlike the previous act which did, see Arbitration Act 1952 (Act 93) (repealed) s 9(b).

288

21 Division5_CHAPTER 21.indd 288

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

The claimant must, as a priority, send a notice to the other party within the time frame set out by the arbitration agreement requiring him to appoint his arbitrator. There is no need for him to have made his own appointment within this period, unless the agreement provides otherwise. The reference to the Director of the KLRCA cannot be made before a default has occurred or the parties are deadlocked and unable to agree on an appointment. The 30 day (or such other period as the parties have agreed) limit for appointment in a multi-arbitrator situation is unlikely to cause difficulty, but identifying the point at which ‘the parties fail to agree’ may be more problematic. The New Zealand Arbitration Act 199649 differs from the Arbitration Act 2005 in that it allows a party to make a default appointment if the other party fails to appoint. However, the court in Hansen J in Hitex Plastering v Santa Barbara Homes50 has explained that a party could not invoke the default provisions ‘unless there has been a genuine attempt to reach agreement’. Thus it may not be appropriate for a party to immediately apply to the Director of the KLRCA without having attempted some unsuccessfully negotiations, or caused an exchange of lists with no mutual names. Whether there has been a failure will depend on the circumstances of each case. It has been held that the courts should consider the objective of enabling the parties to resolve their dispute without delay and should only refuse to intervene where it is clear that there is no deadlock.51 Thus, where the party in Drummond v Hamer52 appointed his arbitrator and served a notice on the other party requiring him to name his arbitrator within seven days, and concluded ‘failing which the said dispute and differences will stand referred to the said RGW alone as sole arbitrator’, it was held that this was not a valid exercise of the right to appoint. The statutory timetable must be strictly adhered to.53 The agreement may make provision for what is to happen if a party fails to appoint an arbitrator. If it does, the agreed consequences take place rather than those contained in the statute.54

49

(No 99) Sch 2(1)(4).

50

Hitex Plastering Ltd v Santa Barbara Homes Ltd [2002] 3 NZLR 695 at [29].

51

Montpelier Reinsurance Ltd v Manufacturers Property & Casualty Limited [2008] Bda LR 24, SC (Bermuda).

52

[1942] 1 KB 352, [1942] 1 All ER 398.

53

Rubin v W Smith & Co (Grimsby) Ltd (1939) 64 Ll L Rep 7; Ministry of Food, Government of Bangladesh v Bengal Liner Ltd, The Bengal Pride [1986] 1 Lloyd’s Rep 167; Kiril Mischeff v British Doughnut Co [1954] 1 Lloyd’s Rep 237.

54

The agreement may make provision for what is to happen if a party fails to appoint an arbitrator. If it does, the agreed consequences take place rather than those contained in the statute: Vigers Bros Ltd v Montague L Meyer Ltd (1938) 62 Ll L Rep 35 at 39.

289

21 Division5_CHAPTER 21.indd 289

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The terms of the arbitration agreement are, as ever, paramount and if they provide for an appointment procedure that is not followed, the appointment by the Director of the KLRCA or the High Court will usually be invalid.55 An appointing authority specialising in arbitration proceedings is likely to have the experience and expertise to make a sensible decision as to the appointment of an arbitrator in default of agreement between the parties or appointment by one of the parties, but it may nonetheless be wise to include suggestions for the appointment, particularly where a non-arbitration institution is appointing.56 The decision of the Director of the KLRCA or the High Court is not subject to any appeal.57 However, it is possible that decision could be challenged on the issue of whether the parties had agreed to a procedure for appointing an arbitrator58 and a challenge could be made to the arbitrator himself under section 15 of the Arbitration Act 2005, if the grounds set out in section 14(3) of the Arbitration Act 2005 are met.

[21.11]  APPOINTMENT OF UMPIRE UNDER ARBITRATION AGREEMENT Umpires are rarely appointed under arbitration agreements other than those which provide for reference to two arbitrators in the commodities, shipping and insurance trades.59 The use of umpires is a remnant of English legal traditions. In modern times the use of an umpire is uncommon outside niche areas of industry and is not reflected in the UNCITRAL Model Law or in the Arbitration Act 2005. They are considered unsuitable for modern international arbitration60 and would be difficult to administer in the modern legislative environment. A person to whom arbitration is referred, whether solely or jointly with others, is called an arbitrator. Where the reference is to joint arbitrators with a provision that in the absence of agreement between them the arbitration is to be referred to some other person or body, that person or body is called the umpire. The first point to make is that the use of an umpire is an English tradition which was uncommon elsewhere in the world and is therefore not reflected in the UNCITRAL Model Law. Consequently, the Arbitration Act 2005 makes no reference to an umpire.

55

Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWCA Civ 243, [2007] 3 All ER 342, [2008] 1 Lloyd’s Rep 40.

56

Henry Muriithi Mvungu v Bruno Rosiello, Misc Civ Appli 264 of 2006, (Kenya).

57

Arbitration Act 2005 s 13(9).

58

Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd [1995] HKCA 617.

59

The use of umpires has been tacitly recognised in some modern cases; see Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2012] 8 MLJ 585; Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793.

60

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2009) at para 4.28.

290

21 Division5_CHAPTER 21.indd 290

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

For reference, the court in Kannenberg v Gird61 explained the distinction between an umpire and third arbitrator: In my view, however, the essential distinction between an umpire, properly so-called, and a third arbitrator is whether, when called in, he is vested with the sole power to make the award - in which case he is clearly an umpire - or he merely becomes an additional member of the arbitration tribunal - in which case he is a third arbitrator.

Disagreement between the arbitrators may be either procedural or substantive. Mustill and Boyd62 states that, at least under English law: any disagreement on an issue relating to the arbitration, not just a major issue on the merits, is sufficient to allow the umpire into the reference as a whole.

As examples, the disagreement in Cudliff v Walters63 concerned the production of evidence; the two arbitrators in Iossifoglu v Coumantaros64 failed to agree on the place and time of meetings. The disagreement may occur during the interlocutory stages of the reference.65 The disagreement may relate to one or more of a number of issues which arise. For instance, the arbitrators in Winteringham v Robertson66 held different opinions at the conclusion of the evidence; the disagreement in Wicks v Cox67 was solely as to costs; the arbitrators’ disagreement in Re Tunno and Bird68 on the reason why they had declined to proceed with a matter constituted a disagreement entitling the umpire to assume jurisdiction. It was held in Smailes v Wright69 that the failure of arbitrators to agree constituted, in effect, a disagreement. The umpire is entitled to enter on the reference where the time for making of an award by the arbitrators has expired.70 Parties and their legal representatives should therefore be aware that if they genuinely wish to use an umpire, they must expressly provide for this, and for court assistance, in their arbitration agreement.

61

1966 4 SA 173 (C) at 178–179 (South Africa).

See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume ( 2001) at p 175.

62

63

(1839) 2 Mood & R 232.

64

[1941] 1 KB 396, CA (Eng).

65

Iossifoglu v Coumantaros [1941] 1 KB 396, CA (Eng).

66

(1858) 27 LJ Ex 301. See also Sinclair v Fraser (1884) 11 R 1139; Lang v Brown (1855) 25 LTOS 297.

67

(1847) 11 Jur 542. See also Cerrito v North Eastern Timber Importers Ltd [1952] 1 Lloyd’s Rep 330.

68

(1833) 5 B & Ad 488, 110 ER 870.

69

70

(1815) 3 M & S 559. See also Re Yeadon Local Board and Yeadon Waterworks Co (1889) 41 Ch D 52, CA (Eng); Sprigens v Nash (1816) 5 M & S 193, 105 ER 1021.

Iossifoglu v Coumantaros [1941] 1 KB 396, CA (Eng).

291

21 Division5_CHAPTER 21.indd 291

10/07/16 1:47:22 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[21.12]  PRE-APPOINTMENT INTERVIEWS It is not easy to obtain information about arbitrator’s performance. It would seem that the main source is by word of mouth in that experienced arbitration lawyers may exchange notes on suitable arbitrators arising either from experience of conducting arbitration proceedings before the arbitrator, or by reputation. Other sources may include by examining publicly available list of arbitrators as enlisted in institutional panels, or looking at the formal arbitral qualifications such as that bestowed by the Chartered Institute of Arbitrators.71 On the other hand, parties may wish to interview prospective arbitrators to help determine their suitability and these pre-appointment meetings can serve a useful quality-control function, particularly in assessing the arbitrator’s ability conduct proceedings in a judicial manner. Interviewing of prospective arbitrators is not common in Asia where it is traditionally viewed with suspicion by both arbitrators and counsel.72 Many factors can and do only come to light in a face-to-face meeting. A pre-appointment interview also gives the arbitrator the opportunity to consider whether he knows of any circumstances that would warrant disclosure under section 14(1) of the Arbitration Act 2005. The arbitrator may be asked about his availability to conduct the case. It is a form of due diligence that is conducted by the parties on the arbitrator to ensure that there is no conflict of interest. It is not prohibited but has to be kept within ethical limits. The discussion must be kept at a very general level such as the nature of the dispute, size, time or duration of the arbitration, familiarity with the governing law and the remuneration that will be on offer. Particulars of the cases must not be discussed. 73 The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration provide the following advice under the green list: The arbitrator has had initial contact with the appointing party or an affiliate of the appointing party (or the respective counsels) prior to the appointment, if this contact is limited to the arbitrator’s availability and qualifications to serve or to the names of possible candidates for a chairperson and did not address the merits or the procedural aspects of the case.

In 2007, the Chartered Institute of Arbitrators have also issued ‘Practical Guidelines 16: The Interviewing of Prospective Arbitrators’ (CIArb Guideline 16) which permit the following areas to be discussed: (1) The names of the parties in dispute and any third parties involved or likely to be involved; (2) The general nature of the dispute; 71

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide, (2010) at p 253–254 at paras 5-077–5-079.

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide, (2010) at p 255 at paras 5-077–5-083.

72

73

Greenberg, Kee, and Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 265.

292

21 Division5_CHAPTER 21.indd 292

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 21  Composition of Arbitral Tribunals

(3) Sufficient detail, but no more necessary, of the project to enable both interviewer and interviewee to assess the latter’s suitability for the appointment; (4) The expected timetable of the proceedings; (5) The language, governing law, seat of and rules applicable to the proceedings if agreed, or the fact that some or all of these are not agreed; and (6) The interviewee’s experience, expertise and availability. However it is to be noted that the said CIArb Guideline 16 is under review and does not reflect the present position. The real difficulty is that parties may not limit themselves to interviewing one prospective arbitrator about his availability but interview several candidates with the objective of appointing one who is most likely to decide in their favour. VV Veeder has euphemistically termed it as ‘beauty parade’.74 Even at a pre-appointment stage, however, this kind of unilateral contact with a potential member of the tribunal can give the other party an excuse to launch a challenge for a lack of impartiality. Both the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration and the CIArb Guideline 16 are focused on limiting the interview so that an interview cannot be grounds for a subsequent challenge.75 For a sole arbitrator the attendance of both parties at the interview can alleviate such problems. However, in international arbitration, it may be difficult to organise, slow and expensive. For party-appointed co-arbitrators the attendance of both parties is obviously inapplicable. It is recommended that if a unilateral interview is conducted, it should be relatively short (eg, 30 minutes) and the primary focus should be the arbitrator’s experience and interest in being appointed in the matter. The case should be discussed as neutrally as possible and the fact and nature of the discussion should be recorded in writing and given to the other party if the arbitrator is appointed.76 Gary Born recommends that common sense steps such as holding discussions at the arbitrator’s residence or residence without any meals, hospitality or other financial contributions provided by either the interviewing party, or the arbitrator, should be followed.77

VV Veeder, ‘L’ Indepdendance et L’impartialite de L’arbiter dans L’arbitrage International’, in L C Cladiet, T Clay and E Jeuland (eds), Mediation et Arbitrage, (2005) at p 219 as cited by Greenberg, Kee, and Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 266.

74

D Bishop and L Reed, ‘Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration’, (1998) 14 4 Arbitration International.

75

76

See Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–246.

77

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1686; see also Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 4.73.

293

21 Division5_CHAPTER 21.indd 293

10/07/16 1:47:22 PM

21 Division5_CHAPTER 21.indd 294

10/07/16 1:47:22 PM

Chapter 22

APPOINTMENT OF ARBITRAL TRIBUNAL BY THE DIRECTOR OF THE KLRCA OR THE HIGH COURT [22.1] Appointment of Arbitrator by the Director of the KLRCA or the High Court�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 295 [22.2] Appointment Under Section 13(4) of the Arbitration Act 2005����������������������� 297 [22.3] Appointment Under Section 13(5) of the Arbitration Act 2005����������������������� 297 [22.4] Appointment Under Section 13(6) of the Arbitration Act 2005����������������������� 298 [22.5] Factors to be Taken into Account by the Director of the KLRCA or the High Court��������������������������������������������������������������������������������������������������� 298 [22.6] Decision of the Director of the KLRCA or the High Court not Subject to Appeal���������������������������������������������������������������������������������������������������� 301 [22.7] Mode of Application to High Court�������������������������������������������������������������������� 302 [22.8] General Rule is to Make the Appointment��������������������������������������������������������� 303

[22.1]  APPOINTMENT OF ARBITRATOR BY THE DIRECTOR OF THE KLRCA OR THE HIGH COURT The expeditious resolution of disputes by arbitration means keeping matters, as far as possible, out of the courts. The goal of minimal interference by the courts1 resulted in the UNCITRAL Model Law and the Arbitration Act 20052 providing for the resolution of problems relating to the appointment of arbitrators without allowing parties to immediately resort to the courts. A party seeking external assistance to appoint an arbitrator where the other party has refused is a situation that should be avoided. The fundamental right to choose one’s arbitrator is significant. Although it is not the case under Malaysian law, in some jurisdictions the failure to appoint a co-arbitrator enables the other party to appoint both co-arbitrators3 or for that party’s appointed arbitrator to act as the sole arbitrator.4 The latter option may

1

Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd [2013] 6 MLJ 579; AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration [2013] MLJU 183 at [11] and at [13]: ‘In short, in matters concerning arbitration, the supervisory jurisdiction of the Court is not inherent in character as a Court of justice, but it is statutory’.

2

(Act 646).

3

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1720.

4

See English Arbitration Act 1996 s 17(1).

295

22 Division5_CHAPTER 22.indd 295

10/10/16 7:10:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

raise fears by the non-participating party on whether the outcome of the arbitration as a foregone conclusion. Under section 18(4) of the Arbitration Act 2005 it is expressly provided that a party is not precluded from challenging the jurisdiction of the arbitral tribunal by reason of having appointed an arbitrator or having participated in that appointment. Accordingly, even where a party takes the view that there is no valid arbitration agreement, there is no tactical advantage to be gained by refusing to participate in the appointment process and perhaps more importantly there is no waiver or admission as to the jurisdiction of the tribunal. Under section 13 of the Arbitration Act 2005 the Director of the KLRCA is the default appointing authority where parties fail to agree on an appointment, where one party refuses to appoint, where appointed arbitrators fail to decide on a chairman, or whether some other method agreed upon fails. In all cases, if the Director of the KLRCA fails to make an appointment within 30 days of being requested to do so by the parties, a request can then be made to the High Court for the appointment.5 The issue as to whether an appointment by the Director of KLRCA can be challenged was raised in Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh.6 The Court of Appeal dismissed the appeal based on two reasons: (1) A proper challenge to the appointment of an arbitrator should stem from section 15(1) of the act, which provides specific period for making challenges. This was not done in this case. (2) If an arbitrator must have special knowledge or expertise in a particular area, this should be made clear to the appointing authority before appointment. The Arbitration Act 2005 provides efficacious methods of resolving deadlocks over the appointment of arbitrators, but they must be utilised at the correct point. That is when no agreement can be reached or a specified time period has expired. Naturally a dispute which stands to be resolved by way of arbitration should have arisen7 before the reference is made to the Director of the KLRCA. The case of Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport8 is useful in ascertaining the point at which a dispute has actually materialised.

5

Arbitration Act 2005 s 13(7).

6

Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh [2015] 4 CLJ 209, CA.

7

Mayer Newman & Co Ltd v A I Ferro Commodities Corpn SA, The John C Helmsing [1990] 2 Lloyd’s Rep 290, CA (Eng). Amec Civil Engineering Ltd v Secretary of State for Transport [2004] EWHC 2339 (TCC) at [68], affd [2005] EWCA Civ 291, CA (Eng).

8

296

22 Division5_CHAPTER 22.indd 296

10/10/16 7:10:06 AM

Chapter 22  Appointment of Arbitral Tribunal

[22.2]  APPOINTMENT UNDER SECTION 13(4) OF THE ARBITRATION ACT 2005 Where the parties fail to agree on the procedure for appointing the arbitrators, section 13(4) is applicable. If, by virtue of the arbitration agreement, the arbitration is international then the default number of arbitrators is three.9 If one of the parties fails to appoint their arbitrator or the two party-appointed arbitrators fail to appoint a chairman within 30 days of being requested to do so in writing or 30 days of being appointed respectively, this provision allows any party to prevent delay by applying to the Director of the KLRCA for an appointment. The 30-day time limit in this provision should largely preclude arguments over whether a default has indeed occurred, barring questions of the time of service and disputes over the point at which an arbitrator is appointed. It has been held that article 11(3) of the UNCITRAL Model Law, which section 13(4) replicates, is only engaged ‘where the failure to agree the appointment of an arbitrator is because the parties have not agreed on a procedure for his appointment. It is not engaged where the failure to agree is because the parties do not agree that there should be an arbitration at all…’.10

[22.3]  APPOINTMENT UNDER SECTION 13(5) OF THE ARBITRATION ACT 2005 If the arbitration agreement specifies that a single arbitrator, or a single arbitrator is to be appointed by default, but no consensus can be reached either on the procedure for appointment or the appointment itself, once again any party can apply to the Director of the KLRCA for an appointment. This provision helps to avoid the problems that could be caused by an appointment procedure which was ‘unworkable’.11 The key question here is what actually constitutes a failure to agree. Guidance can be found in the New Zealand cases. It is noted that the New Zealand’s Arbitration Act12 is slightly different from the Malaysian Arbitration Act in that it allows a party to make a default appointment if the other party fails to appoint. However, Hansen J in Hitex Plastering v Santa Baraba Homes13 held that a party could not invoke the default provisions ‘unless there has been a genuine attempt to reach agreement’. It is a pragmatic approach which is likely be accepted in Malaysia.

9

Arbitration Act 2005 s 2(1)(a), defining ‘international arbitration’.

10 11

Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd [1995] HKCA 617 at [25].

Enercon (India) Ltd’ v Enercon GMBH Civil Appeal No 2086 of 2014, SC, (India).

12

(No 99) Sch 2(1)(4).

13

Hitex Plastering Ltd v Santa Barbara Homes Ltd [2002] 3 NZLR 695 at [29].

297

22 Division5_CHAPTER 22.indd 297

10/10/16 7:10:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Although decided under the previous act which provided for direct application to the High Court for appointment of the arbitrator, in Salutary Avenue (M) Sdn Bhd v Malaysia Shipyard and Engineering Sdn Bhd14 the party seeking the assistance of the court had failed to provide the other party with name of the nominated arbitrator and had made the application before the expiry of the prescribed time period, rendering the application premature. It is not clear if a party can immediately apply to the Director of the KLRCA after a single rejection of a proposed arbitrator,15 or a single exchange of lists with no mutual names unless the other side had categorically stated that it would not agree to any appointment, or refused to participate in the appointment process at all.

[22.4]  APPOINTMENT UNDER SECTION 13(6) OF THE ARBITRATION ACT 2005 Section 13(6) of the Arbitration Act 2005 provides for circumstances where the default provisions of the Act do not apply because the parties have agreed on the procedure for appointing an arbitrator, but have nonetheless failed to comply with that procedure, or their appointed arbitrators have failed to appoint a chairman, or a third party designated as the appointing authority has failed to make the appointment. Unless the agreement specifies other means of securing the appointment, any party can apply to the Director of the KLRCA to make the appointment. 16

[22.5]  FACTORS TO BE TAKEN INTO ACCOUNT BY THE DIRECTOR OF THE KLRCA OR THE HIGH COURT Once a request has been made to the Director of the KLRCA to appoint an arbitrator, the Director has 30 days to make the appointment before reference can instead by made to the High Court. It is important for the Director of the KLRCA or the High Court to select an arbitrator who will ‘command the full respect and confidence of the parties’.17 In making such an appointment, section 13(8) requires the Director of KLRCA (failing which the court) to have regard to the following: (1) any qualifications required by the parties; (2) other considerations likely to secure the appointment of an independent and impartial arbitrator; and 14

[2000] 7 MLJ 620, [1999] 3 AMR 2659.

In Majlis Ugama Islam dan Adat Resam Melayu Pahang v Far East Holdings Bhd [2007] MLJU 523 the rejection by both parties of the single arbitrator proposed by the other was sufficient for the reference to the Director of the KLRCA to be made.

15

16

In which case the right to apply to the Director of the KLRCA would not be engaged; see Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd [1995] HKCA 617; Tritonia Shipping Inc v South Nelson Forest Products Corpn [1966] 1 Lloyd’s Rep 114; Re Wilson & Son and Eastern Counties Navigation and Transport Co [1892] 1 QB 81.

17

XL Insurance Ltd v Toyota Motor Sales USA Inc, Unreported (QB 14 July 1999) per Aikens J.

298

22 Division5_CHAPTER 22.indd 298

10/10/16 7:10:06 AM

Chapter 22  Appointment of Arbitral Tribunal

(3) in an international arbitration, whether an arbitrator of third nationality should be selected. The first factor embodies the primacy of the arbitration agreement itself and any qualification requirements in that agreement must be followed.18 Apart from justifiable doubts about arbitrator’s impartiality or independence, the only ground for challenging an arbitrator is that the arbitrator does not possess the qualifications agreed by the parties.19 Although the decision of the Director of the KLRCA is not subject to appeal, a challenge against the arbitrator could still be raised by a party and lead to unnecessary time and expense. The converse is that a party may not challenge an arbitrator appointed by the KLRCA on the grounds of qualifications if no qualifications have actually been agreed. The respondent in a Sarawak arbitration, Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh20 challenged the appointment of a non-Sarawakian arbitrator appointed by the KLRCA on the grounds that he did not have ‘knowledge of the locality of the place of performance’. The High Court held that there was no agreement by the parties that the arbitrator should possess such a quality as per section 13(8) and the application was consequently dismissed. Even if the arbitration agreement does not specify any qualification requirements, the Director of the KLRCA or the High Court must consider the nature of the dispute and the hearing21 to determine a suitable appointment. The second factor takes into account the need for the arbitrator to be impartial and independent and has been described as being significant22 or even of paramount importance;23 as Nik Hashim J (as his Lordship then was) said in Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd:24 Parties to the arbitration are entitled to expect from an arbitrator complete impartiality and indifference, both as between themselves and with regard to the matters left to the arbitrator to decide. They are also entitled to expect from him a faithful, honest and disinterested decision. 18

Union Of India v E B Aaby’s Rederi A/S [1975] AC 797, HL; for example, a lawyer may not be appointed where the arbitration agreement provides for a doctor as per Oberlandesgericht München, Germany, 34 SchH 11/09.

19

Arbitration Act 2005 s 14(3)(b); this is subject to any waiver of the right to object, see T Grant, ‘What the arbitrator should not do!’ [2003] NZLJ 10 at 107–108.

20

[2014] 11 MLJ 761.

21

In a case where the issue was valuation methodology, a valuer was appointed, The Cornwall Trust Board (Inc) v Brown [2008] NZHC 562; where there are issues of contractual interpretation an experience arbitrator is appropriate, Con Dev Construction Ltd v Financial Shelves No 49 Ltd CP179/97, 22 December 1997 (obiter); where the issues are mainly legal and the hearing is likely to be adversarial a lawyer or judge is likely to be appropriate, Queensgate Tower Ltd v ANZ Banking Group (New Zealand) Ltd HC Wellington M285/98, 4 September 1998; see Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.5.2.

22

Montpelier Reinsurance Ltd v Manufacturers Property & Casualty Limited [2008] Bda LR 24, SC (Bermuda); Denel (Proprietary Limited) v Bharat Electronics Ltd Arbitration Petition No 16 of 2009, SC (India); Desbois v Industries AC Davie Inc [1990] CanLII 3619 (QC CA).

23

Canadian Reinsurance Co v Lloyd’s Syndicate PUM 91 (1995), 1995 Carswell Ont 2356, 17 CCLI (3d) 165, 6 BLR (3d) 102; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 4.75.

24

[1999] 5 MLJ 137 at 150, [1999] 1 CLJ 632 at 646.

299

22 Division5_CHAPTER 22.indd 299

10/10/16 7:10:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Director of the KLRCA or the High Court must therefore take into account the factors that might render the arbitrator unsuitable in the circumstances. The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration provide useful guidance on what might constitute a conflict of interest; the guidelines provide a traffic light system of circumstances which might indicate a lack of independence or impartiality: The ‘red list’ includes circumstances where the arbitrator has a significant financial interest in one of the parties or the outcome of the case, is a legal representative of a party, or has a senior position within one of the parties and so on. The severity of the potential conflict decreases through the ‘orange list’ which includes circumstances such as the arbitrator having previously served as counsel for one of the parties but having no ongoing relationship, and the arbitrators being lawyers in the same firm or chambers, to the ‘green list’ such as an insignificant shareholding in one of the parties or the arbitrator and one of the party’s counsel having previously served as co-arbitrators. These guidelines are by their nature non-binding but are a useful starting point for assessing whether an arbitrator may be unsuitable for the appointment.25

The final factor, applicable in an international arbitration, is whether an arbitrator of a different nationality to those of the parties should be appointed. Where the Director of the KLRCA has been called upon to appoint a chairman, it consideration will also be given to the nationality of the party-appointed arbitrators. There is an expectation of neutrality in international arbitration.26 For example, it was therefore considered inappropriate for a Canadian court to appoint a Canadian national as chairman in a Canadian-Japanese dispute27 on the grounds that it would be ‘both inconvenient and unfair to the parties and to the arbitrator to expect anyone of international repute to spend the length of time this case will require away from his home and his other interests’. In another case between French and Mexican parties, a French national was appointed despite arguments that the arbitrator should be of a neutral nationality.28 The law governing the contract and the prospective arbitrators’ familiarity with that law should be taken into account and an arbitrator of neutral nationality may nonetheless be unsuitable if he is from an adversarial common law background and both parties are from civil law jurisdictions.

25

The court in Sierra Fishing Company v Farran [2015] EWHC 140 (Comm) at [58] derived assistance from these guidelines.

26

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1736; the insistence on a neutral nationality arbitrator is criticised by Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 6th Edn, 2015) at para 4.61 as sometimes precluding logical appointments, the example given being a contract between Swiss and French parties, governed by Swiss law with the seat in Switzerland, but where a Swiss lawyer would be excluded.

27

Quintette Coal Ltd v Nippon Steel Corp [1988] BCJ No 492, SC (British Columbia).

28

Transportacion Maritima Mexicana SA v Société Alsthom (1988) Rev. Arb. 699.

300

22 Division5_CHAPTER 22.indd 300

10/10/16 7:10:06 AM

Chapter 22  Appointment of Arbitral Tribunal

Nationality is tangentially related to the linguistic requirements of the arbitration. The considerations that arise from language may include the need for translation and interpreters. In the end, the process can add significant expense and delay, and interfere with the conduct of the hearing.29 The High Court may seek the views of the arbitrators already appointed and may bring the arbitrators before it to ascertain their views before making an appointment.30 The Director of the KLRCA may also consult with the appointed arbitrators as part of the decision-making process.

[22.6]  DECISION OF THE DIRECTOR OF THE KLRCA OR THE HIGH COURT NOT SUBJECT TO APPEAL Section 13(9) of the Arbitration Act 2005 expressly states that there is no right to appeal the decision of the Director of the KLRCA or the High Court in the appointment and a reasoned challenge can only be ventilated before the appointed arbitrator(s) under section 15 of the Arbitration Act 2005.31 The Court of Appeal will not have jurisdiction to hear an appeal of the appointment.32 The court in Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd33 held that article 11(3) of the UNCITRAL Model Law (equivalent to section 13(4) of the Arbitration Act 2005) was not engaged where a court had appointed an arbitrator in circumstances where the failure to appoint was due to disagreement between the parties as to whether there should be an arbitration at all. The prohibition against an appeal consequentially did not apply. It may be the case that where the Director of the KLRCA or the High Court is called upon to make an appointment and the failure to appoint arises out of a dispute as to the existence or validity of the arbitration agreement, the decision could be appealed. It is also a suggestion that a party need only show a good arguable case that there was a valid arbitration agreement for an appointment to be validly made under the provisions of the act and hence, there would be no right to appeal.34

29

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 1751–1752.

30

Taylor v Denny, Mott and Dickson Ltd [1912] AC 666 at 671, HL; United Kingdom Mutual Steamship Assurance Association v Houston [1896] 1 QB 567.

31

Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640.

32

Virdee v Virdi [2003] EWCA Civ 41.

33

Private Company ‘Triple V’ Inc v Star (Universal) Co Ltd and Sky Jade Enterprises Group Ltd [1995] 3 HKCA 617 at [25]; see also Bendex Eng v Efficient Pet (Nig) [2001] 8 NWLR (Part 715) 333, CA (Nigeria); Ogunwale v Syrian Arab Republic [2002] 9 NWLR (Part 771) 127, CA (Nigeria).

34

Noble Denton Middle East v Noble Denton International Ltd [2010] EWHC 2574 (Comm), [2011] 1 Lloyd’s Rep 387; Ms Cristina-Victoria Utrilla Utrilla (Spain) v Explotaciones Mineras Justiniano Muñoz SL, Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid, Spain, 5 July 2006, arbitrator appointment No. 15/06; Pacific International Lines (PTE) Ltd v Tsinlien Metals and Minerals Co Ltd [1992] HKCFI 225.

301

22 Division5_CHAPTER 22.indd 301

10/10/16 7:10:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It may be that the courts are in line with the principles of non-intervention and kompetenz-kompetenz follow the view that no appeal is permissible, whatever the cause of the failure to agree, and appoint an arbitrator. Naturally, if the issue of the jurisdiction of the arbitral tribunal has previously been raised in court (for example in an application for a stay under section 10 of the Arbitration Act 2005), the court may not accept the same argument in opposing an application for appointment of an arbitrator by the Director of the KLRCA or the High Court.35

[22.7]  MODE OF APPLICATION TO HIGH COURT If the Director of the KLRCA fails to appoint an arbitrator within 30 days of being requested to do so, an application can be made by either to the High Court under section 13(7) of the Arbitration Act 2005 which is made by originating summons in Form 5 as per Order 69 Rule 5 of the Rules of Court 2012. Only the parties to the arbitration agreement may make the application.36 The originating summons must: (a) include a concise statement of the request for the appointment of an arbitrator; (b) state the grounds in support of the originating summons, i.e. the failure to agree on procedure to or appoint under section 13(4), (5) or (6) of the Arbitration Act 2005; (c) show that any statutory requirements have been met, specifically that the Director of the KLRCA has failed to make an appointment within 30 days of being requested to do so; (d) specify that the application to the High Court is made pursuant to section 13(7) of the Arbitration Act 2005; (e) specify the respondents on whom the arbitration claim originating summons is to be served, stating their role in the arbitration; and (f) identify against which respondents, if any, an order of costs is sought; in a three arbitrators tribunal the respondent who has refused to appoint their arbitrator. It is also mandatory for the applicant to file an affidavit containing written evidence intends to be relied on, including a copy of the arbitration agreement and the request to the Director of the KLRCA to make an appointment. A party-appointed arbitrator who has refused to co-operate and appoint a chairman could potentially be made a party to an application for appointment by the High Court and have an order for costs made against them.

35

Pan African Builders & Contractors Ltd v National Social Security Fund Board of Trustees Civil Case 701 of 2005.

36

Re Franklin and Swathling’s Arbitration [1929] 1 Ch 238 (nominee of deceased partner).

302

22 Division5_CHAPTER 22.indd 302

10/10/16 7:10:06 AM

Chapter 22  Appointment of Arbitral Tribunal

However, this can only be made possible if it can be shown that the behaviour was done in bad faith37 defined as ‘malice in the sense of personal spite or desire to injure for improper reasons’38 would in most cases be difficult to prove.39

[22.8]  GENERAL RULE IS TO MAKE THE APPOINTMENT The general rule is that where the High Court (and now the Director of the KLRCA) is requested to make an appointment, it should do so. Although the wording of section 13(7) of the Arbitration Act 2005 does not make it mandatory for the High Court to make an appointment, the court in Re Eyre and Leicester Corporation40 held that the court has no discretion as to whether or not it should appoint an arbitrator. Although this was distinguished by the English Court of Appeal in Re Bjornstad and Ouse Shipping Co Ltd41 which held that the appointment by the High Court is discretionary. As far as statutory obligations go, if the requirements of the Act are validly met with, then the Director of the KLRCA will proceed to make the appointment. This approach accords with the decision of the Supreme Court of Bermuda42 that where a party who has deliberately caused the appointment procedure in the arbitration agreement to break down in order to gain some perceived tactical advantage the High Court has the discretion to refuse the application for an appointment. It is submitted that the court should always incline to appoint a tribunal constituted as agreed by the parties in the arbitration clause43 and should incline towards making an appointment in all but the clearest cases of the invalidity of the arbitration agreement, allowing any dispute as to the jurisdiction of the appointed arbitrator to be dealt with under section 15 of the Arbitration Act 2005.

37

Arbitration Act 2005 s 48; the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 16 excludes any claim against the arbitrator except for ‘intentional wrongdoing’.

38

Melton Medes Ltd v Securities and Investments Board [1995] 3 All ER 880 at 890.

39

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn 2015) at para 5–154.

40

[1892] 1 QB 136, CA (Eng).

41

[1924] 2 KB 673.

42

Montpelier Reinsurance Ltd v Manufacturers Property & Casualty Limited [2008] Bda LR 24, SC (Bermuda).

43

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996 (2014) at p 76; Villa Denizcilik Sanayi Ve Ticaret AS v Longen SA, The Villa [1998] 1 Lloyd’s Rep 195.

303

22 Division5_CHAPTER 22.indd 303

10/10/16 7:10:07 AM

22 Division5_CHAPTER 22.indd 304

10/10/16 7:10:07 AM

Chapter 23

REVOCATION OF AUTHORITY AND REMOVAL OF ARBITRATOR [23.1]  Common Law��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 305 [23.2]  Under the Arbitration Act 2005���������������������������������������������������������������������������� 307 [23.3]  Not Qualified as Required in Contract���������������������������������������������������������������� 308 [23.4] Justifiable Doubts as to the Arbitrator’s Independence or Impartiality��������� 308 [23.5]  The Challenge Procedure�������������������������������������������������������������������������������������� 327 [23.6] Failure or Impossibility to Act and Failure to Act without Undue Delay������ 330 [23.7]  Waiver of Right to Object�������������������������������������������������������������������������������������� 333 [23.8]  Practice and Effect of Order Removing Arbitrator�������������������������������������������� 335

[23.1]  COMMON LAW The court has no power to direct the issue of orders of certiorari or of prohibition addressed to an arbitrator directing that a decision by the arbitrator be quashed or that the arbitrator be prohibited from proceeding in arbitration unless he or she is acting under powers conferred by statute.1 Thus, if a party is unhappy with an arbitrator, the party may seek to have the authority of the arbitrator revoked. At common law, the authority of the arbitrator is revocable. The modern view is that the arbitrator’s relationship with the parties is contractual2 notwithstanding the special nature of the appointment.3 Since arbitration itself is premised on agreement by the parties, if they agree to the removal of an arbitrator between themselves there should be no objection. There is also, no provision in the Arbitration Act 20054 preventing them from doing so.5 Likewise, neither party can unilaterally revoke the authority of one of the arbitrators, even his own appointee unless the same is provided for by the

1

R v Disputes Committee of National Joint Council for Craft of Dental Technicians, ex p Neate [1953] 1 QB 704, [1953] 1 All ER 327.

2

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern & Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at paras 5.50–5.52; Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, Companion Volume (2001) at p 166.

3

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 1967–1969

4

(Act 646).

5

PAM Arbitration Rules (2010) art 4.4 provides that ‘The appointment of the Arbitrator may be revoked at any time by the written agreement of the parties’.

305

23 Division5_CHAPTER 23.indd 305

10/07/16 2:55:02 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitration agreement.6 It prevents parties to the arbitration from frustrating the arbitral proceedings by unilaterally revoking the authority of an arbitrator and forcing the other party to commence proceedings for breach of the agreement, as was the case under old law.7 Earlier, it was relatively rare for a party to challenge an arbitrator.8 This has changed. The arbitration process has evolved and opportunities for appeal have diminished whilst the value of disputes has skyrocketed. Commercial arbitration, particularly in international disputes, has become a ‘one-strike proposition’9 where parties seek the best practitioners in the field and attempt to maximise their tactical advantages, or at least minimise any disadvantages. They are increasingly sensitive to the prospect of an unduly partial, negligent or otherwise unsuitable arbitrator, hence the increase in challenges. This is not necessarily a negative development. It is accepted in most quarters than arbitration no longer offers significant advantages in terms of speed and economy over many modern courts, but the process can still provide a level playing field and genuine procedural fairness for parties from very different backgrounds, as well as expert tribunals. This is an advantage that must be maintained. It was uncommon for cases to reach the courts in the past, as many arbitrators would simply resign if challenged,10 perhaps to avoid the potential damage to their reputation that could occur in a protracted removal dispute.11 However, the learned authors of Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice12 caution that criticisms and challenges are an occupational hazard for an arbitrator and they should not feel upset or take umbrage at a challenge.

Fouchard, ‘Les Rapports entre L’arbitre et les Parties et L’institution Arbitrale [Relationships Between the Arbitrator and the Parties and the Arbitral Institution]’ (1995) 12 16 Bulletin de la Cour International D’Arbitrage de la CCI. Historic cases suggesting otherwise include Vivion v Wilde 2 Brownl 290; Milne v Gratrix (1806) 7 East 608; Marsh v Bulteel (1822) 5 B & Ald 507; Haggett v Welsh (1826) 1 Sim 134; Skee v Coxon (1830) 10 B & C 483; Bright v Durnell (1836) 4 Dowl 756; Mills v Bayley (1863) 2 H & C 36; Thomson v Anderson (1870) LR 9 Eq 523; Re Rouse & Co Ltd and Meier & Co Ltd (1871) LR 6 CP 212; Randell, Saunders & Co Ltd v Thompson (1876) 1 QBD 748; Re Smith & Service and Nelson & Sons (1890) 25 QBD 545.

6

7

In Re An Arbitration between Fraser & Co v Ehrensperger and Eckenstein (1883) 12 QBD 310, CA (Eng). See also Siemens AG v Dutco Construction Co (Pvt) Ltd (1992) 18 YB Com Arb 140; Doleman & Sons v Ossett Corp [1912] 3 KB 257 at 262.

8

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 4.89.

9

Sundaresh Menon, ICCA 2012 Congress in Singapore, Keynote Address available at: http://www.arbitration-icca. org/AV_Library/ICCA_Singapore2012_Sundaresh_Menon.html.

10 11

M Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, (2008) at p 141.

The arbitrator in Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08 was described by the court as having a ‘pitifully inadequate comprehension of the nature of his function as arbitrator’ and the terms of an order he had given as ‘quite the most outrageous that I have ever seen given in any arbitration proceedings’.

12

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–301.

306

23 Division5_CHAPTER 23.indd 306

10/07/16 2:55:02 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

Even so, a spurious challenge to the integrity of an arbitrator, particularly experienced and highly-esteemed arbitrators of impeccable integrity, is unlikely to succeed and will only serve to alienate the arbitrator and the other members of the tribunal. A prospective challenger should consider that the ICC reports that whilst 70 per cent of pre-appointment objections are accepted, challenges made after the tribunal has been constituted succeed in only 10 per cent of cases.13

[23.2]  UNDER THE ARBITRATION ACT 2005 The Arbitration Act 2005 aims to balance the competing aims of safeguarding against partiality and bias in arbitral tribunals and preventing parties from derailing the arbitration process with unmerited challenges in the courts. To this end, the Act provides certain, limited means through which a challenge can be made against arbitrators. The first is under section 15 Arbitration Act 2005, whereby a challenge may be made to the arbitrator only if the circumstances give rise to justifiable doubts as to that arbitrator’s impartiality or independence or that arbitrator does not possess qualifications14 agreed to by the parties.15 The other circumstances are contained under section 16 Arbitration Act 2005, where an arbitrator becomes in law or in fact unable to perform the functions of that office, or for other reasons fails to act without undue delay. These are the only grounds on which an arbitrator can be challenged under the UNCITRAL Model Law,16 as enacted in the Arbitration Act 2005, the letter and spirit of which calls for minimal interference by the courts.17 The court no longer has the power to revoke the authority of the arbitrator because the dispute involves a question of fraud.18 The inherent jurisdiction of the court does not allow the court to intervene in a matter which has been provided for in the Arbitration Act 2005.19 Challenge of an arbitrator under the Rules of KLRCA are dealt with  in the latter Division of this book. 13

ICC International Court of Arbitration Bulletin, Statistical Reports (1996–2005); see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1919.

14

Drew v Drew and Leburn 2 Macq 1, HL, per Lord Cransworth LC; Jungheim Hopkins & Co v Foukelmann [1909] 2 KB 948, 25 TLR 819; Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1969] 1 QB 173, [1967] 3 All ER 301.

15

Criteria set out in Arbitration Act 2005 s 14(3).

Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17), paras 116–119.

16

17

Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd [2013] 6 MLJ 579 at [29]; AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre For Arbitration [2013] MLJU 183 at [15]; see also Cetelem SA v Roust Holdings Limited [2005] 1 WLR 3555; Elektrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 (Comm) at [67] for the general non-interference of courts in arbitrations.

18

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 2–107.

19

Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed [2011] 6 CLJ 923 at [10(e)]; Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 5 CLJ 83.

307

23 Division5_CHAPTER 23.indd 307

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[23.3]  NOT QUALIFIED AS REQUIRED IN CONTRACT The court may remove the arbitrator where the arbitrator does not have the qualifications required by the contract between the parties.20 If the requirement of contractual qualification is not met, the person appointed is not in truth an arbitrator at all, and has no power to make a binding award.21 In other words, failure to satisfy it makes the appointment and the resulting award, if any, a nullity and liable to be set aside. This is naturally subject to the requirement in section 7 of the Arbitration Act 2005 where a qualification requirement is set out in the arbitration agreement, a failure to make an objection to an arbitrator’s lack of this qualification22 will constitute a waiver. Unless the arbitration agreement specifically requires a certain qualification, there is no basis for challenging an arbitrator on the basis of an allegation that he is underqualified in a certain respect, as was the case in Sebiro Holdings Sdn Bhd v Bhag Singh.23 However, where a party has selected his own arbitrator and chooses, without proper inquiry, to appoint a person as arbitrator who has not the proper qualification and proceed with the arbitration, he has represented to the other party that the qualifications of his arbitrator is in order, and is estopped from later saying that the arbitration is invalid because of that lack of proper qualifications.24

[23.4]  JUSTIFIABLE DOUBTS AS TO THE ARBITRATOR’S INDEPENDENCE OR IMPARTIALITY The impartiality and independence of the arbitral tribunal can be considered an integral part of the foundation of arbitration and dates back to arbitration in ancient Greece25 where the word for arbitrator, ‘Koinos’, meant an impartial third party, common to both sides.26 20

Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Syarikat Neptune Enterprise Sdn Bhd [2010] MLJU 1486 at [8]; T Grant, ‘What the arbitrator should not do!’, [2003] NZLJ 10 at pp 107–108; see also Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650; Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann [1909] 2 KB 948, 25 TLR 819; MacLeod Ross & Co Ltd v Cradock Manners Ltd [1954] 1 Lloyd’s Rep 258; Myron (Owners) v Tradax Export, SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263; Royal Commission on Sugar Supply v Trading Society Kwik-Hoo-Tong Trading Society 38 TLR 684; Pando Compania Naviera SA v Filmo SAS [1975] QB 742, [1975] 2 All ER 515; Aramco Servsco v EAC Bulk Transport Inc (1993) WL 405996 [MDFLA 25 January 1993]; WK Webster & Co v American President Lines Ltd 32 F.3d 665; Palmco Shipping Inc v Continental Ore Corpn, The Captain George K [1970] 2 Lloyd’s Rep 21 at 25; Robinson, Fleming & Co v Warner, Barnes & Co (1922) 10 Ll L Rep 331; Hookway (F E) & Co Ltd v Alfred Isaacs & Sons [1954] 1 Lloyd’s Rep 491; Cook International Inc v BV Handelmaatschappij Jean Delvaux and Braat, Scott and Meadows [1985] 2 Lloyd’s Rep 225; Ewart & Sons Ltd v Sun Insurance Office (1925) 21 Ll L Rep 282; Vincor Shipping Co Ltd v Transatlantic Schiffahrtskontor GmbH [1987] HKLR 613 at 617 per Nazareth J; Pan Atlantic Group Inc v Hassneh Insurance Co of Israel [1992] 2 Lloyd’s Rep 120, CA (Eng).

21

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 247

22

Per Arbitration Act 2005 s 15(1).

23

[2014] 11 MLJ 761.

24

Jungheim, Hopkins & Co v Foukelmann [1909] 2 KB 948.

25

D Roebuck, Arbitration in Ancient Greece (2001) at 164, 349.

26

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1760. See also D Roebuck, Ancient Greek Arbitration (2001) at pp 164, 349

308

23 Division5_CHAPTER 23.indd 308

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

Even though an arbitrator may, in good faith believe that he was acting impartially, his mind may unconsciously be affected by other factors27 and he may be predisposed to decide for or against one party without proper regard to the true merits of the dispute. The proceedings before the arbitrator and the result will be tainted. The moment he becomes partially inclined towards a party, an arbitrator loses his judicial character. The importance of the impartiality of the tribunal cannot be overstated. The court in Kuala Ibai Development v Kumpulan Perunding28 explained: … parties to the arbitration are entitled to expect from an arbitrator complete impartiality and indifference, both as between themselves and with regard to the matters left to the arbitrator to decide.

Indeed, Malaysian judges have taken the view that: The whole system and structure of arbitration flourish best when there is confidence and trust in the arbitrator as an impartial and independent adjudicator in handing down an award that is fair and just.29

The perception of impartiality is important.30 Lord Hewart CJ in R v Sussex Justice ex parte McCarthy31 stated that it is ‘of fundamental importance, that justice should both be done and be manifestly seen to be done’.32 This celebrated dictum has been particularly applied to the dis­ qualification of arbitrators or other adjudicators as part of the overriding public interest that there should be confidence in the integrity of administration of justice. The first difficulty is that unlike judges, who must give up directorships and other appointments in business upon their elevation to the bench, arbitrators ‘have mainly both their feet planted in business, commerce and profession’33 and may derive only a portion of their income from tribunal work.34 This makes it rather more likely that an arbitrator will have relationships, interests and connections with a dispute. The second challenge arises in the context of a co-arbitrator who has been chosen and appointed by one of the parties, which naturally provides the opportunity for

See R v Gough [1993] 2 All ER 724 at 728, per Lord Goff based on R v Barnsley County Borough Licensing Justices, ex p Barnsley and District Licensed Victuallers Association [1960] 2 All ER 703 at 715, per Devlin U.

27

28

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137 at 150, [1999] 1 CLJ 632 at 646; see also Desbois v Industries AC Davie Inc [1990] CanLII 3619 (QC CA).

29

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [34].

30

Muir v Commissioner of Inland Revenue [2007] 3 NZLR 495.

31

[1923] All ER Rep 233 at 234.

32

Although this was without giving currency to ‘the erroneous impression that it is more important that justice should appear to be done than that it should in fact be done’.

33

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [34].

34

Commonwealth Coatings Corp v Continental Casualty Co, 393 US 145, SC (US).

309

23 Division5_CHAPTER 23.indd 309

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the appearance of bias. Gary Born summarised the reality faced by party appointed co-arbitrators: The co-arbitrator is presumptively required to be impartial and independent, but he or she is required to do so in a context in which two co-arbitrators have been selected precisely to act as guarantors of each of the two parties respective rights to present their cases and have them fully understood and considered.35

Although this is not to say that it would be in any way acceptable for a party-appointed arbitrator to accept instructions from his appointer36 the reality of practice is that it would be a misunderstanding of the reality of arbitral appointments37 to require a co-arbitrator to exhibit the same level of detachment required of a sole or presiding arbitrator, where tolerances are much stricter.38 Thus it is expected that a co-arbitrator will pay special attention to the case of the party by whom he was nominated, but should not act as an advocate for that party during deliberations.39

Duty to Disclose Section 14(1) of the Arbitration Act 2005 obliges an arbitrator to disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence right from the stage of being approached regarding an appointment as an arbitrator.40 And section 14(2) provides that there is a continuing duty to disclose that extends to the conclusion of the arbitration proceedings.41 Thus a conflict of interests that is acquired after appointment must nonetheless be disclosed. The word ‘likely’ is highlighted because there is a difference between circumstances upon which a challenge under sections 14(3) and 15 could be founded and those which are likely to give rise to such a challenge.42

35

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1810.

36

Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263.

Gary Born points out that party-appointed arbitrators never dissent from awards favouring their appointer, but do dissent from those against them. That said, the majority of arbitration awards are unanimous so this should not be overemphasised; see G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1812.

37

38

Bishop and Reed, ‘Practical Guidelines for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration’, (1998) 14 4 Arb Int’l 395 at 403.

39

Y Derains, ‘The Deliberation and the Arbitral Tribunal—‘Retour au delibere arbitral’, in Wirth (Ed), The Resolution of the Dispute – From the Hearing to the Award ASA Special Series No 29, (2007) at 15.

40

See Saxmere Company Limited v Wool Board [2009] NZSC 72 [2010] 1 NZLR 35 at [48], SC (NZ).

41

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [28]; see also, Report of the Secretary-General: Preliminary Draft Set of Arbitration Rules for Optional Use in Ad Hoc Arbitration Relating to International Trade (UNCITRAL Arbitration Rules), 8th Session UNCITRAL (1975) A/CN.9/97 at 171.

42

Jung Science Information Technology Co Ltd v Zte Corporation [2008] HKCFI 606.

310

23 Division5_CHAPTER 23.indd 310

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

Arbitrators should therefore err on the side of broader disclosure, as it has been held that a failure to disclose can, of itself, give rise to justifiable doubts as to impartiality43 and the costs of erring on the side of too much disclosure are much lower than the potential for disqualifications due to non-disclosure later on.44 It was held in Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed45 that a co-arbitrator also has locus standi to complain about non-disclosure by another co-arbitrator, which demonstrates the importance of disclosure. It is not clear to what extent to which the duty to disclose implies an obligation on the arbitrator to conduct investigations.46 The practical significance of a failure to disclose is that an award may be rendered liable to be set aside on the basis that a breach of natural justice has occurred,47 such as the arbitrator being a judge in his own cause. Even a consent award can be set aside when tainted by impropriety.48

Independence vs Impartiality Baroness Hale of Richmond in Gillies v Secretary of State for Works and Pensions (Scotland)49 opined: Impartiality is not the same as independence, although the two are closely linked. Impartiality is the tribunal’s approach to deciding the cases before it. Independence is the structural or institutional framework which secures this impartiality, not only in the minds of the tribunal members but also the perception of the public.

Put more simply, independence relates to an absence of improper connections and impartiality to prejudgment or ‘a predisposition or prejudice against one party’s case or evidence on an issue for reasons unconnected with the merits of the issue’.50 Although impartiality in the arbitrator can exist despite independence, a lack of independence does not always equate to an absence of impartiality, Gary Born argues that the distinction between impartiality and independence is given undue importance. Id; see also Forest Electricity Corporation v HCB Contractors 1995 WL 37586, *3 (ED Pa 1995); however, cf AT & T Corpn v Saudi Cable Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 127, CA (Eng) where an undisclosed (disqualifying) non-executive directorship of a competitor of one of the parties was not accepted as ground for setting award aside, given that the arbitrator was experienced lawyer and arbitrator and the risk of bias was considered remote. However, this case was decided before the acceptance of the objective test and a different result would be likely today; see also Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 4­–124.

43

44

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1907.

45

[2011] 6 CLJ 923 at [10(d)].

46

HSMV Corp v ADI Ltd, 72 F. Supp. 2d 1122 (C.D. Cal. 1999).

47

Under Arbitration Act 2005 s 37(2)(a)(b)(i) and (ii).

48

As occurred in Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737.

49

[2006] UKHL 2, [2006] 1 All ER 731 at [38].

50

Flaherty v National Greyhound Racing Club Ltd [2005] EWCA Civ 1117 at [28].

311

23 Division5_CHAPTER 23.indd 311

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

On a semantic level impartiality is almost always a subjective inquiry, whereas independence is an objective assessment of connections, relations or dealings. Practically, unless the arbitrator makes a statement showing partiality51 impartiality is almost always established through enquiry into external objective facts and circumstances. Some jurisdictions such as England have dispensed with the requirement of ‘independence’, on the grounds that this created the opportunity for weak challenges52 and to enable the continuation of the practice of self-employed barristers sitting on the tribunal in arbitrations where another member of chambers may appear as counsel.53 It is worth noting that where an arbitrator is a barrister from a set of chambers, a recalcitrant party may try to defeat his appointment by instructing another barrister from those chambers as counsel. Including the express power for the tribunal to veto changes of counsel can avoid these kinds of challenges being raised. Gary Born argues that a lack of independence is only a concern because it can lead to a lack of impartiality.54 It can also undermine the appearance of justice being delivered. Williams & Kawharu on Arbitration55 reports that the paucity of spurious challenges against independence demonstrates that the concerns raised by the Departmental Advisory Committee in England have not materialised elsewhere in the Commonwealth.

The Test for Justifiable Doubts Jurisdictions adopting the UNCITRAL Model Law were free to determine the test for justifiable doubts as to impartiality or independence.56 It is necessary to strike a balance between allowing partial tribunals and setting unrealistically high ethical standards, two extremes that would both undermine the arbitral process. There are two steps to the test: the first is to identify what is said that might lead the decision-maker to decide other than on the merits, and the second is the logical

As was the case in Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 (Aus); Catalina (Owners) v Norma (Owners) 82 Sol Jo 698; Veritas Shipping Corpn v Anglo-Canadian Cement Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 76.

51

52

English Departmental Advisory Committee on Arbitration (DAC) Report on Arbitration Bill 1996.

53

Due to the fused legal system of Singapore and Malaysia it was decided that the removal of the ‘independence’ criterion was inappropriate; Halsbury’s Laws of Singapore—Arbitration at [20.056]; Gary Born argues that the use of independence and impartiality is the better legislative approach, but that the same results should apply even where only one is used; see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 1775–1776 and Riverside Casino Ltd v Moxon [2001] 2 NZLR 78, CA.

54

Id at pp 1775–1776.

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 5.7.1.

55

56

Holtzmann and J Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, (1989) at p 388.

312

23 Division5_CHAPTER 23.indd 312

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

connection between the matter and the feared deviation from the course of deciding the case on the merits.57 It must be stated that it is not necessary to prove that an arbitrator actually lacks impartiality or independence.58 The latter is related to external objective facts such as shareholdings or employment relationships and could be proven, but it is easy to imagine many situations where it would be difficult to obtain solid proof of partiality unless expressly stated by the arbitrator.59 Therefore a lower standard of justifiable doubts is imposed.60 There are three principle tests that are in use in countries around the world. The ‘reasonable apprehension’ test arises from the Sussex Justices61 case, and requires that a fair-minded and informed observer would have a reasonable apprehension that the arbitrator was biased. This is the easiest test to satisfy. On other end of the spectrum is the ‘real danger’ test that came from the House of Lords in R v Gough62 and requires the court itself to find a ‘real danger’ of bias which is a much higher threshold than a ‘reasonable apprehension’. Finally, there is the ‘real possibility’ test which was espoused in the House of Lords in Porter v Magill63 that superseded the ‘real danger’ test in England, requiring that a fair-minded and informed observer would feel there was a real possibility of bias. The decision in R v Gough has been subject to modification in two respects. In the House of Lords case of Porter v Magill64 it was acknowledged that the Australian High Court65 has criticised the ‘real danger’ test on the basis that it emphasises the court’s view of the facts places ‘inadequate emphasis on the public perception of the irregular incident’. Lord Goff of Chieveley in R v Gough rejected the suggested that the court should ‘look at the matter through the eyes of a reasonable man, because the court in cases such as these personifies the reasonable man’.66 57

Saxmere Company Ltd v Wool Board [2009] NZSC 72, [2010] 1 NZLR 35 following the Australian decision in Ebner v Official Trustee in Bankruptcy [2000] HCA 63, 205 CLR 337; Smits v Roach [2006] HCA 36, 227 CLR 423 at pp 464–465; Flaherty v National Greyhound Racing Club Ltd [2005] EWCA Civ 1117.

58

Kammergericht Berlin, Germany, 28 Sch 24/99, 22 March 2000.

59

Per Morelite Construction Corp v NYC District Council Carpenters’ Benefit Funds, 748 F.2d 79 (2d Cir 1984).

60

See Saxmere Company Ltd v Wool Board [2009] NZSC 72, [2010] 1 NZLR 35 at [41]; G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1777.

61

R v Sussex Justices, ex p McCarthy [1924] 1 KB 256.

62

R v Gough [1993] 2 All ER 724 at pp 737–738, HL; Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Sykt Neptune Enterprise Sdn Bhd [2012] 7 MLJ 28; Majlis Perbandaran Pulau Pinang v Syarikat Bekerjasama Serbaguna Sungai Gelugor dengan Tanggunggan [1999] 3 MLJ 1, [1999] 3 CLJ 65.

63

Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [100]–[103], HL per Lord Hope of Craighead.

64

Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [100]–[103], HL per Lord Hope of Craighead.

65

Webb & Hay v R (1994) 181 CLR 41 at 50 per Mason CJ and McHugh J.

66

[1993] 2 All ER 724 at 737, HL.

313

23 Division5_CHAPTER 23.indd 313

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Lord Hope of Craighead in Porter v Magill accepted the modest adjustment made by the English Court of Appeal to the test, where it had been said that: When the Strasbourg jurisprudence is taken into account, we believe that a modest adjustment of the test in R v Gough is called for, which makes it plain that it is, in effect, no different from the test applied in most of the Commonwealth and in Scotland. 67

The court must first ascertain all the circumstances which have a bearing on the suggestion that the judge was biased. It must then ask whether those circumstances would lead a fair-minded and informed observer to conclude that there was a real possibility, or a real danger, the two being the same, that the tribunal was biased. The second modification is that Lord Hope of Craighead went further and said that he would ‘delete from it the reference to “a real danger”’. Those words no longer serve a useful purpose here, and they are not used in the jurisprudence of the Strasbourg court. The question is whether the fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased.68 The Porter v Magill test was subsequently endorsed by the House of Lords in Gillies v Secretary of State for Work and Pensions.69

The Malaysian Position In the context of judicial bias, the Federal Court70 has held that the ‘real danger’ test applies in Malaysia, following R v Gough71 whereby the court is required to determine whether there is a possibility (rather than a probability) of bias: ... having ascertained the relevant circumstances, the court should ask itself whether, having regard to those circumstances, there was a real danger of bias on the part of the relevant member of the tribunal in question, in the sense that he might unfairly regard (or have unfairly regarded) with favour, or disfavour, the case of a party to the issue under consideration by him…

67

[2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [102].

68

Id at [103].

69

[2006] 1 All ER 731, [2006] UKHL 2 at [3] per Lord Hope of Craighead and at [38] per Baroness Hale of Richmond. At the time of writing, the English courts confirm the approach to claims of arbitrator bias via the Porter v Magill test. Please see Lee and Kilich, ‘The English Courts Confirm the Approach to Claims of Arbitrator Bias’ (2016) Global Arbitration News, 16 June, available at http://globalarbitrationnews.com/the-english-courts-confirm-theapproach-to-claims-of-arbitrator-bias-20160527/.

70

Dato’ Tan Heng Chew v Tan Kim Hor [2006] 2 MLJ 293, [2006] 1 CLJ 577; Mohamed Ezam bin Mohd Nor v Ketua Polis Negara [2002] 1 MLJ 321, [2001] 4 CLJ 701; Majlis Perbandaran Pulau Pinang v Syarikat Bekerjasama-sama Serbaguna Sungai Gelugor dengan tanggungan [1999] 3 MLJ 1, [1999] 3 CLJ 65.

71

[1993] 2 All ER 724 at 737–738, HL. See also Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Sykt Neptune Enterprise Sdn Bhd [2012] 7 MLJ 28.

314

23 Division5_CHAPTER 23.indd 314

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

The Court of Appeal in Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd72 was emphatic that Lord Hewart’s reminder in Sussex Justices that: … it “is of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done” should not be used as a warrant for quashing convictions, or invalidating orders upon quite unsubstantial grounds and, indeed, in some cases upon the flimsiest pretexts of bias… may lead to the erroneous impression that it is more important that justice should appear to be done than that it should in fact be done.

The courts have acknowledged this and held that the ‘grounds of apprehension of bias must be substantial, but however, each case must be evaluated in its own particular circumstances and in light of the whole proceedings’.73 The court in Sabah Medical Centre v Sykt Neptune Enterprise74 said that: The test for the discharge of an arbitrator is a “real danger of bias” and the threshold is a low one — only a possibility needs to be shown, not a probability.

The doctrine of stare decisis makes it plain that in deciding bias in a judge, the ‘real danger’ test must be followed, but however, these cases did not relate to arbitrations. Although in most countries the same test for bias is applied to judges and arbitrators, arbitrators are drawn from and exist within a vastly different environment to judges, continuing to hold business interests, act as counsels in addition to their work as arbitrators. It may therefore be inappropriate to use an identical test for two very different situations. Now that R v Gough has been modified by Porter v Magill and the test in England has changed to a ‘real possibility in the eyes of a fair-minded and informed observer’, that the latter case should be followed once this issue comes before the local courts in the context of a arbitration, rather than the court being taken to personify the reasonable man.75 This approach would be in line with foreign jurisprudence relating to the UNCITRAL Arbitration Rules, where doubts are justifiable if they give rise to a possibility of bias

[1997] 3 MLJ 524 at 530.

72

Residence Hotel and Resorts Sdn Bhd v Seri Pacific Corp Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 413 at [24].

73

Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Sykt Neptune Enterprise Sdn Bhd [2012] 7 MLJ 28 at [3].

74

See also Sharikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1971] 2 MLJ 210; Hagop Ardahalian v Unifert International SA, The Elissar [1984] 2 Lloyd’s Rep 84, CA (Eng); Modern Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Sons Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 135, CA (Eng); Holland Stolte Pty Ltd v Murbay Pty Ltd (1991) 105 FLR 304 at 308–309 per Miles CJ; although cf. S Luttrell, Bias Challenges in International Commercial Arbitration: The Need for a ‘Real Danger’ Test, (2009) at p 180.

75

315

23 Division5_CHAPTER 23.indd 315

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that is to the objective observer76 reasonable.77 As noted by Dr Samuel Luttrell,78 ‘with the exception of Malaysia, every state that followed Gough has now abandoned it in favour of the “real possibility” test’. In the context of judicial bias, R v Gough expressly rejected a ‘reasonable suspicion’ of bias test, but in local cases of bias in arbitrators, such as Kuala Ibai Development,79 the High Court used a ‘reasonable suspicion’ of bias test, holding that ‘the ‘reasonable suspicion’ test and the ‘real likelihood’ test are both accepted as being the law at present’. However, the trend is towards the application of the ‘reasonable suspicion’ test as in essence the ‘reasonable suspicion’ test seems to be somewhat broader that the ‘real likelihood’ test’. Kuala Ibai was approved by the court in Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu80 and was held to mean that ‘there is no need for certainty but a mere likelihood81 or justifiable doubt or reasonable suspicion as to a lack of impartiality or independence on the part of the arbitrator’. Notwithstanding that the Court of Appeal in Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd82 emphasised substance over appearance, it is submitted that the Porter v Magill ‘real possibility’ test would produce largely the same results as the R v Gough test, but with the enhanced legitimacy of considering matters from the perspective of the fair-minded and informed third party observer. The use of a third party observer in determining bias appears to have been endorsed by the High Court in MTM Millenium Holdings v Pasukhas Constructions83 where it held: Applying the above test in considering whether there is a likelihood of bias in this case, I considered that in view of what has transpired since September 1983, the impression which might be created, to use the words of Abdoolcader J (as he then was) in Penang case of Manoharan and Another v Public Prosecutor [1979] 1 MLJ 262, “in the mind of the disinterested man or woman on the Jelutong Omnibus”, or if I might add, if reasonable and fair minded person sitting in the Klang Magistrate’s Court and following the proceedings, might question or doubt the fairness of the trial and think that there was a real likelihood of bias, and might go away thinking “The Magistrate was biased”, then it would be preferable in the circumstances that the Magistrate concerned should not sit further to hear the case. 76

Ngati Tahinga & Ngati Karewa Trust v Attorney General (2003) 16 PRNZ 878 at [15]–[20], CA (NZ); Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [103]; Jung Science Information Technology Co Ltd v ZTE Corporation [2008] HKCFI 606.

77

Challenge Decision of 11 January 1995, (1997) XXII Yearbook Commercial Arbitration 227 at 234.

78

S Luttrell, Bias Challenges in International Arbitration: The Need for a ‘Real Danger’ Test, (2009) at p 283.

79

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137 at 149.

80

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [30].

81

As Lord Goff of Chieveley in R v Gough [1993] 2 All ER 724 at pp 737–738, HL, said that he preferred to ‘state the test in terms of real danger rather than real likelihood, to ensure that the court is thinking of possibility rather than probability of bias’ there is evidently ongoing uncertainty about the proper test to apply in arbitration cases.

82

[1997] 3 MLJ 524, CA.

83

MTM Millenium Holdings Sdn Bhd v Pasukhas Constructions Sdn Bhd [2013] MLJU 472 at [8], citing Gunn Chit Tuan J (as he then was) in David Anthony v PP [1985] 1 MLJ 453.

316

23 Division5_CHAPTER 23.indd 316

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

In the context of international commercial arbitration, particularly when it is being marketed as a competitive alternative to litigation, the continued use of a narrower ‘real danger’ test where only the view of the court is taken could produce unsatisfactory results. Part of the reason for the retreat from this approach internationally has been the growing inclination of parties (and also many members of the public) to dispute resolution, to regard the assertion that adjudicators can bring a detached mind regardless of previous statements or circumstances with scepticism.84 Whilst in the vast majority of cases the results from both tests would be the same,85 if properly applied the less difficult approach favoured in Porter v Magill86 is likely to be better for parties and better for Malaysian arbitration. Certain cases decided under the unmodified R v Gough test, such as those in the English AT & T Corpn v Saudi Cable Co87 case, would likely be decided different if the Porter v Magill test was used. In that case an arbitrator failed to disclose that he was a nonexecutive director of a competitor to one of the parties, but the court considered that there was no real danger of bias in an experienced arbitrator in those circumstances. While judges and the arbitration community may know that standards of detachment and impartiality in experienced arbitrators are high, the issue must be considered from the perspective of the users of arbitration—it is likely that if a fair-minded and informed observer had formed part of the test the Saudi Cable Co factual scenario they would have had justifiable doubts about the impartiality and independence of the arbitrator and certainly seen a possibility of bias. A useful approach was that taken by Nassib Ziade, Deputy Secretary-General to ICSID in deciding a challenge to the arbitrator in Vito G Gallo v The Government of Canada;88 the arbitrator in that case had provided a small amount of legal advice to a third party who could have potentially applied to participate in the proceedings. The arguments that the advice to the third party was de minimis and that an issue would only have arisen if it actually applied to intervene were rejected, because it would be impossible for an arbitrator to avoid the appearance of an inability to distance oneself fully from the interests of that third party. Thus, even though it was accepted by all parties there was no ‘real danger’ of bias at the time of the challenge, there was still an appearance that there could be bias. The 84

Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 at [44]; see also Galea v Galea [1990] 19 NSWLR 263 at 277–278; Raybos Australia Pty Ltd v Tectran Corporation Pty Ltd [No 9] (unreported), 27 November 1990, CA (NSW) at 20–21 cited in Australian National Industries Ltd v Spedley Securities Ltd (in liq) [1992] 26 NSWLR 411 at 419–420; See Gillies v Secretary of State for Work and Pensions [2006] 1 All ER 731, [2006] UKHL 2 at [3].

85

Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd; Locabail (UK) Ltd v Waldorf Investment Corp; Timmins v Gormley; Williams v HM Inspector of Taxes; R v Bristol Betting and Gaming Licensing Committee, ex parte O’Callaghan [2000] 1 All ER 65 at 74, [2000] QB 451 at 477.

86

Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [100]–[103] per Lord Hope of Craighead.

87

AT & T Corpn v Saudi Cable Co [2000] 2 All ER (Comm) 625 at [43] and [58].

88

PCA Case No 55798, available at http://italaw.com/cases/471.

317

23 Division5_CHAPTER 23.indd 317

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitrator was given a choice between continuing as arbitrator or as advisor to the third party and as he chose the former the arbitration continued. This approach best serves the interests of arbitrators, parties and arbitration itself. Nonetheless, insistence upon the ‘real danger’ test may be the result of the fear that Malaysian parties and their counsel will make spurious allegations of bias based on tenuous relationships between arbitrators and parties and counsel, as the R v Gough test makes it more difficult to raise a challenge; this appears to correspond with the tenor of the judgment in Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd where the allegation was spurious. It can certainly be argued that parties may increasingly demand that their counsel mount bias challenges as part of the use of all possible tactics to increase their chances of victory in arbitration, with one commentator suggesting that the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration Orange List provides ‘a malignly imaginative check-list for tactical challenges by recalcitrant parties’.89

Nature of the Third Party Observer If the R v Gough test, as modified by Porter v Magill, used elsewhere in the world90 does prove to be applied in Malaysia and the ‘real danger’ test is modified to include the perspective of a notional fair-minded and informed observer is,91 the nature and characteristics of this observer will have an important impact on whether a challenge succeeds or fails. It is impossible, and indeed undesirable, to be overly prescriptive as to the characteristics of the third party observer, but he has been described as being a ‘fair-minded lay observer’,92 neither overly complacent nor suspicious,93 with an understanding of the arbitration and ordinary judicial practice, though not a lawyer or arbitrator.94 This last point is crucial, as one of the strongest criticisms of the use of an observer is that a lay observer would not have ‘specialised dispute resolution procedures 89

VV Veeder, ‘L’ Indepdendance et L’impartialite de L’arbiter dans L’arbitrage International’ in LC Cladiet, T Clay, E Jeulan (eds), Mediation et Arbitrage (2005) at p 219, with the English translation cited by Lord Steyn, ‘England: The Independence and/or Impartiality of Arbitrators in International Commercial Arbitration’, (2007) ICC Bulletin Special Supplement at p 96.

90

The Porter v Magill formulation was followed by the Hong Kong Court of Appeal in Suen Wah Ling t/a Kong Luen Construction Engineering Co v China Harbour Engineering Co (Group) [2007] BLR 435, [2007] HKCA 320, CA (HK); Deacons (A Firm) v White & Case LLP [2003] 6 HKCFAR 322, CA (HK); Jung Science Information Technology Co Ltd v Zte Corporation [2008] HKCFI 606; Muir v Commissioner of Inland Revenue [2007] 3 NZLR 495, CA (NZ).

Gillies v Secretary of State for Work and Pensions [2006] 1 All ER 731, [2006] UKHL 2 at [39]; see also In re Medicaments and Related Classes of Goods (No 2) [2001] 1 WLR 700 at [35], cited in Porter v Magill [2001] UKHL 67, [2002] 1 All ER 465 at [102].

91

92

Saxmere Company Ltd v Wool Board [2009] NZSC 72, [2010] 1 NZLR 35 at [5]; Laws v Australian Broadcasting Tribunal [1990] HCA 31.

93

Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 at [53].

94

Id at [13]; the courts must be cautious of imputing the knowledge of a legal professional on this bystander; see Belize Bank Ltd v Attorney General of Belize [2011] UKPC 36 at [38]; Gillies v Secretary of State for Work and Pensions [2006] UKHL 2, [2006] 1 All ER 731 at [39].

318

23 Division5_CHAPTER 23.indd 318

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

conducted in accordance with the standards of a close professional community’, and would therefore be hopelessly, and deliberately, impaired.95 The observer is not in the position of the complaining party, nor does he necessarily identify with that party’s interests.96 Where the circumstances purportedly giving rise to justifiable doubts are comments made by an arbitrator during proceedings, the context and any subsequent explanations or clarifications should be taken into account. Inevitably certain comments would always give rise to the justifiable doubts,97 but in the majority of cases the nuanced nature of language.98 An objective approach to reasonable justification is manageable in a domestic context, but in international arbitrations where ‘stubbornly heterogeneous legal cultures’99 each have their own view of proper ethical conduct, the attitudes of the ‘reasonable man’ can vary and what may be considered bad faith dealings in one country are not necessarily the same elsewhere. The Australian High Court in recognition of the historically homogenous pool from which arbitrators are drawn100 cautioned that ‘the fictitious bystander is not necessarily a man nor necessarily of European ethnicity or other majority traits’.101 It appears that both the type of arbitration and the type of arbitrator will be taken into account; a highly experienced arbitrator with impeccable credentials is expected to have a lower propensity for, or better control over, biased thinking than someone more junior.102 Likewise, a technical arbitrator may not follow ‘the kind of management regime that would be imposed by a Queen’s Counsel fulfilling the same function’.103

Avoiding Uncertainty by Selecting the Test As discussed below, a party may waive its right to challenge circumstances that could be rise to justifiable doubts as to impartiality or independence. This raises the S Luttrell, Bias Challenges in International Arbitration: The Need for a ‘Real Danger’ Test, (2009) at p 286.

95

Todd Taranaki Ltd v Energy Infrastructure Ltd HC Wellington CIV-2007-485-2684 at [21]; A v B [2011] EWHC 2345 (Comm) at [23]–[28].

96

The infamous comments regarding the propensity for untruthfulness in Italian and Portuguese litigants being obvious examples of statements that could not be saved by any contextual analysis; see In re The Owners of the Steamship Catalina & The Owners of the Motor Vessel Norma [1938] 61 Ll L Rep 360, (Eng).

97

Residence Hotel and Resorts Sdn Bhd v Seri Pacific Corp Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 413.

98

William Park, ‘Arbitrator Integrity’, (2009) 46 San Diego Law Review 629 at p 633.

99

100

J Mamounas, ‘Does “Male, Pale, and Stale” Threaten the Legitimacy of International Arbitration? Perhaps, but There’s No Clear Path to Change’ (2014) ICCA Miami Conference.

101

Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 at [52]; Cf ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm) at [39] where it was said that ‘the interpolation of the observer does, I think, make it unnecessary to give special regard to foreigners’.

102

Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWHC 188 (Comm) at [71]; see Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24h, 2015) at para 4–110.

103

Norbrook Laboratories Ltd v Tank [2006] EWHC 1055 (Comm), [2006] 2 Lloyd’s Rep 485 at [153].

319

23 Division5_CHAPTER 23.indd 319

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

logical proposition that parties can also agree to the applicable standard for justifiable doubts as to impartiality or independence at the stage of drafting their arbitration agreement.104 Perhaps parties may consider inspired, by the following clause and deleting as appropriate, selecting either the R v Gough or the Porter v Magill test:105 The parties agree that any allegations that an arbitrator appears to lack impartiality or independence, at whatever stage and in whatever jurisdiction they are made, be finally determined by the relevant authority asking [itself whether there was or is, in the relevant authorities eyes]/[whether a fair-minded and informed observer would conclude that there was or is] a [real danger]/[real possibility] that the arbitrator was (or is) biased.

Examples of Justifiable Doubts as to Independence or Impartiality Circumstances giving rise to justifiable doubts can be divided into three broad categories; the relationship between the arbitrator and the dispute, the relationship between the arbitrator and one or both of the parties, and conduct showing prejudgment. As a starting point, the words of VT Singam J in Residence Hotel and Resorts v Seri Pacific Corp106 should be borne in mind, that ‘each case in which it is alleged that there arises a reasonable apprehension of bias will turn upon its own facts and be of little, if any, as precedent. In every case, it shall be a question of fact whether the words or conduct impugned would induce, in the mind of a reasonable observer with equivalent knowledge, “a reasonable apprehension of real bias”’. Relationship between the arbitrator and the dispute Perhaps the most obvious situation where justifiable doubts arise is where the arbitrator has a financial interest in the outcome of proceedings.107 This may be where the arbitrator owns shares in one of the parties.108 In ICSID proceedings against Argentina,109 an arbitrator was a non-executive director of UBS, a shareholder of the claimant companies, and received some remuneration in UBS stock options. This effectively made her an indirect shareholder of the claimants. This challenge was dismissed, as the arbitrator was a passive, portfolio

104

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 1940–1941.

105

S Luttrell, Bias Challenges in International Arbitration: The Need for a ‘Real Danger’ Test, (2009) at p 283.

106

Residence Hotel and Resorts Sdn Bhd v Seri Pacific Corp Sdn Bhd [2014] 10 MLJ 413 at [23].

107

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014), Non-Waivable Red list 1.2–1.4; see also Grand Junction Canal v Dimes (1852) 3 HL Cas 759 at 793–794 per Lord Campbell; Sellar v Highland Railway Co 1919 SC (HL) 19; R v Rand (1866) LR 1 QB 230 at 232 per Blackburn J; R v Camborne Justices, ex p Pearce [1955] 1 QB 41 at 47, [1954] 2 All ER 850 at 855 per Slade J; R v Glough [1993] 2 All ER 724 at 730 per Lord Goff of Chieveley, HL; Clenae Pty Ltd v Australia and New Zealand Banking Group Ltd [1999] VSCA 35 at [59] per Charles JA and [3] per Winneke P; De Smith et al, De Smith, Woolf and Jowell, Judicial Review of Administrative Action, (5th Edn, 1995) at p 528.

108

Sellar v Highland Rly Co 1919 SC (HL) 19.

109

Electriciadad Argentina SA & EDF International SA v Argentine Republic ICSID Case ARB/03/22; EDF International SA, SAUR International SA & Leon Paricipaciones Argentinas SA v Argentine Republic ICSID Case ARB/03/23.

320

23 Division5_CHAPTER 23.indd 320

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

investor and the outcome of the dispute would have little or no impact on the share price of UBS. Being a party to the contract in dispute would also be a clear demonstration of lack of independence.110 Significant business dealings with one of the parties are also likely to raise doubts as to impartiality, particularly if the arbitration is major and could result in the ruination of the company. It has been held that an arbitrator did not have an interest in the dispute merely because he was employed by a subsidiary of a creditor of one of the parties.111 However, reality is shades of grey. What if the arbitrator owns shares in an independent subsidiary of one of the parties, or sits on the board of a company which owns shares in an affiliate of a party? The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration provide a useful compilation of circumstances that might raise doubts, in order of decreasing severity, through a traffic light system. For example, holding an ‘insignificant amount of shares in one of the parties’ falls under the green list where no actual or apparent conflict of interest exists, and there is no duty to disclose.112 The arbitrator in Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham113 was appointed in two separate arbitrations between A and B, and A and C and a challenge was made on the ground that the arbitrator would be influenced by events or evidence in the other arbitration, but this was rejected as being baseless and improbable, in part because the two proceedings were at different stages. Relationship between arbitrator and party or his legal representatives The arbitrator being employed by one of the parties114 or a rival115 would be a clear ground for a challenge, particularly as a director.116 However, some arbitration contracts will provide for the contract administrator, such as the architect, engineer or project manager in a building contract, to act as arbitrator, and in such cases the parties should be taken to accept this.117 110

111

Desbois v Industries AC Davie Inc [1990] CanLII 3619 (QC CA); Logy Enterprises Ltd v Haikou City Bonded Area Wansen Products Trading Co [1997] 2 HKC 481.

Cook International Inc v BV Handelmaatschappij Jean Delvaux and Braat, Scott and Meadows [1985] 2 Lloyd’s Rep 225.

112

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Part II No. 4 (Green List) Point 4.4.2.

113

[2011] 9 MLJ 640.

114

Veritas Shipping Corpn v Anglo-Canadian Cement Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 76; Pickthall v Methyr Tydvil Local Board [1886] 2 TLR 805. Cf Blackwell (R W) & Co Ltd v Derby Corporation (1909) 75 JP 129; Bremer Handelsgesellschaft mbH v Ets Soules & Cie and Scott [1985] 2 Lloyd’s Rep 199.

115

Though see the decisions of the Taizhou Intermediate People’s Court, PRC [2012] ZTZC No. 26 and [2013] ZTZC No. 17 where in disputes where one party was an insurance company, the court rejected arguments that several members of the tribunal being employed by insurance created an actual conflict of interest or endangered a fair trial.

116

Veritas Shipping Corp v Anglo-Canadian Cement Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 76; Burkett Sharp & Co v Eastcheap Dried Fruit Co and Perera [1962] 1 Lloyd’s Rep 267, CA (Eng).

117

Cf Jean Charboneau v Les Industries AC Davie Inc et al [1989] Recueil de Jurisprudence du Quebec 1255, SC (Quebec), where a government minister was a party to the arbitration but was also named as the arbitrator in the agreement, rendering the agreement inoperative as a breach of natural justice.

321

23 Division5_CHAPTER 23.indd 321

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitrator being indebted to one of the parties or vice versa would indicate a lack of independence.118 Pending unconnected litigation between the arbitrator and one of the parties has historically been held not to give rise to an inference of bias119 but would almost certainly create justifiable doubts in a modern arbitration. However, an arbitrator cannot be said to be biased by virtue of the fact that he or she has agreed to give evidence against the solicitors to one of the parties in unconnected legal proceedings.120 It is now settled that a close family relationship of the arbitrator with any of the parties to the proceedings before him will disqualify him.121 In one case a challenge was rejected where the arbitrator’s goddaughter was employed by the legal representatives of one of the parties.122 Whilst that relationship may have been too distant, it is likely that an arbitrator’s spouse, parent or child’s being employed by or having a significant financial interest in one of the parties would be grounds for challenge.123 When an arbitrator is appointed he must commit to that appointment and ensure that his diary is booked accordingly. Since disputes may settle this can mean the loss of other professional opportunities for the arbitrator and therefore many arbitrators will request a retainer or a commitment fee. Furthermore, there would be clearly justifiable doubts raised if a retainer was paid to an arbitrator by one party and this was not disclosed to the other side.124 The preponderance of lawyers involved in arbitration, both as counsel and arbitrators, and the relatively small pool of active participants in certain esoteric practice areas, means that challenges based on these relationships frequently arise. In many legal systems judges are drawn from the legal profession and there will naturally be friendships and professional associations between judges and counsel.

118

Cook International Inc v BV Handelsmaatschappij Jean Delavaux and Braat, Scott and Meadows [1985] 2 Lloyd’s Rep 225; Rand v Readington, 13 NH 72 (1842); although in Morgan v Morgan 2 LJ Ex 56 an award was not set aside because the arbitrator was indebted to a party, it is suggested that a different result would be reached today.

119

Re Baring Brothers & Co and Doulton & Co (1892) 61 LJQB 704; Belcher v Roedean School Site and Building Ltd (1901) 85 LT 468.

120

Fletamentos Maritimos SA v Effjohn International BV (No 2) [1997] 2 Lloyd’s Rep 302. See also Rustal Trading v Gill & Duffus SA [2000] 1 Lloyd’s Rep 14.

121

Bridgman v Holt [1693] 1 Show PC 111; R (Murrey and Wortley) v Armagh County Justices (1915) 49 ILT 56; Metropolitan Properties Co (F G C) Ltd v Lannon [1968] 3 All ER 304.

122

Oberlandesgericht München, Germany, 34 SchH 05/06, 5 July 2006.

123

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Waivable Red list 2.2.2–2.2.3.

124

L F Ebb, ‘A Tale of Three Cities: Arbitrator Misconduct by Abuse of Retainer and Commitment Fee Arrangements’ (1992) 3 Am Rev Int’l Arb 177, 181–90.

322

23 Division5_CHAPTER 23.indd 322

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

The general view is that these should not be considered to give rise to a reasonable apprehension of bias.125 In a case where one party was the chairman of a bank which gave significant work to a law firm in which the arbitrator had a financial interest, the court had little hesitation in finding justifiable doubts.126 There is scant authority on bias arising from personal friendship because this type of bias is rarely alleged,127 but a romantic relationship between counsel and an arbitrator would clearly be grounds for removal.128 In a Chinese case the court upheld a challenge to an arbitrator with whom counsel for one of the parties had previously acted as co-arbitrator on the grounds that the relationship might influence the independence of the arbitrator. As stated above, many arbitrators do not derive all their income from arbitration work and remain in active practice, either as a partner or associate in a law firm, or barristers’ chambers. This can result in an arbitrator hearing a dispute whilst he or his firm is concurrently in a position adverse to one of the parties129 or even directly acting for or against one of the parties in a separate dispute.130 One of the arbitrators in Republic of Ghana v Telekom Malaysia131 was concurrently acting as counsel in an attempt to set aside an award on which one of the parties sought to rely. The Hague District Court upheld the challenge and stated that even if the arbitrator could in fact sufficiently delineate his roles as counsel arguing for setting aside and as an open-minded arbitrator, there would nonetheless be the appearance of a lack of impartiality.132 A lawyer-arbitrator may have previously acted for one of the parties; whether this will constitute a ground for challenge will depend on the facts of the case. An unrelated matter some years prior, where no continuing relationship exists, should not raise justifiable doubts,133 whereas a lawyer-arbitrator who has given legal advice on the dispute would.134 One point to note with regard to English barristers is that although they may practice in a single set of chambers, they are sole practitioners who are professionally and

125

Saxmere Company Ltd v Wool Board [2009] NZSC 72, [2010] 1 NZLR 35 at [106], observing the British Columbia Court of Appeal decision in Wellesley Lake Trophy Lodge Inc v BLD Silviculture Ltd [2006] 10 WWR 82 at [18].

126

Sierra Fishing Company v Farran [2015] EWHC 140 (Comm) at [57].

127

See Cottle v Cottle [1939] 2 All ER 535.

William Park, ‘Arbitrator Integrity’, (2009) 46 San Diego Law Review 629 at p 641.

128

129

ICS Inspection and Control Services Limited v Argentine Republic (UNCITRAL), Decision on Challenge to Mr Stanimir A Alexandrov, 17 December 2009.

130

As was the case in S &T Oil Equipment and Machinery Ltd v Romania, ICSID Case No ARB/07/13.

131

Republic of Ghana v Telekom Malaysia Berhad, (District Court of The Hague) Case No HA/RK 2004,667 and Case No HA/RK/2004/778, reprinted in (2005) 23 ASA Bulletin 186, 192.

132

Republic of Ghana v Telekom Malaysia Berhad, (District Court of The Hague), Case No HA/RK 2004,667, reprinted in (2005) 23 ASA Bulletin 186, 192.

133

BOC NZ Ltd v TransTasman Properties Ltd (1996) 10 PRNZ 199 at 206, CA; Bright v River Plate Construction Co Ltd [1990] 2 Ch 835; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Germany, 9 SchH 01/05, 12 July 2005.

134

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Waivable Red list 2.1.1.

323

23 Division5_CHAPTER 23.indd 323

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

financially independent135 therefore may act as arbitrators in cases where another member of chambers is instructed as counsel.136 This is a familiar proposition in many Commonwealth jurisdictions, but it is worth noting that the chambers system will be foreign to many participants in international arbitration and where exacerbated by secretive conduct by the parties could lead to the removal of an arbitrator.137 The courts will not intervene merely because the arbitrator has appointed as his solicitor a member of a firm advising one of the parties.138 One potential cause for concern is the repeated appointment of an arbitrator,139 either by a party or as chairman by a co-arbitrator. It is certainly possible to envision situations where a party has repeatedly appointed an arbitrator and obtained favourable decisions generating doubts as to impartiality. It should be noted that in the IBA Guidelines on Conflict of Interest, being appointed as arbitrator on two occasions by one of the parties or affiliate, is on the Orange List. On the other hand, courts have generally rejected challenges of this nature140 and repeated appointments are more likely to arise as a result of the quality of the arbitrator.141 William Park accepts that arbitrators may want to see cases decided in favour of the party that appointed them, but argues that there is a stronger incentive in the form of personal reputation, which arbitrators care deeply about: ‘Few enticements to good behaviour are stronger for those who sit regularly as arbitrators than a colleague’s appreciation of one’s ability and integrity’,142 something an arbitrator who appears to be ‘bought and paid for’ will not receive. It has also been held that for an appointing institution to appoint a director of that institution as arbitrator would raise justifiable doubts.143

135

J Kendall, ‘Barristers, Independence and Disclosure Revisited’, (2000) 16 3 Arbitration International, at pp 343–351.

Laker Airways Inc v FLS Aerospace Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 45 at 53; see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1884; the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration place these situations in the Orange List (3.3.2), which may give rise to justifiable doubts in the eyes of the parties.

136

137

See Hrvatska Elektroprivreda dd v Slovenia; ICSID Case ARB/05/24, Tribunal’s Ruling Regarding the Participation of David Mildon QC in Further Stages of the Proceedings of 6 May 2008, available at http://.italaw.com/documents/ HrvatskaOrderreCounsel.pdf.

138

Bunten and Lancaster (Produce) Ltd v Kiril Mischeff Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 386.

139

FZ Slaoui, ‘The Rising Issue of “Repeat Arbitrators”: A Call for Clarification’, (2009) 25 Arb. Int’l 103.

140

See ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm), where appointment 10 times over 11 years was not considered objectionable in the context of the arbitrator having undertaken some 400 total appointments during that time; Andros Compania Maritime SA v Marc Rich & Co AG 579 F.2d 691; Michael v Aetna Life & Cas Ins Co 107 Cal Rptr 2d 240, 251 (Cal App 2001).

141

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1879.

142

W Park, ‘Arbitrator Integrity: The Transient and the Permanent’, (2009) 46 San Diego Law Review, 629, at p 653.

143

CLOUT Case 900 [Centre for Arbitration and Dispute Resolution, Uganda, 15 July 2004], cause No 10/04.

324

23 Division5_CHAPTER 23.indd 324

10/07/16 2:55:03 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

There are arguments that ‘arbitrators and counsel should be required to decide to be one or the other’144 in order to ensure that ‘an arbitrator will not be tempted, consciously or unconsciously, to seek to obtain a result in an arbitral decision that might advance the interests of a client in a case he or she is handling as counsel’. It may be that the likelihood of such a situation arising in commercial arbitration is so small that such a restrictive requirement would be impractical and undesirable.145 Conduct suggesting prejudgment The circumstances discussed above are generally related to external facts. Fertile ground for challenges is also found in the actions of the arbitrator in conducting the arbitration. Firstly, unilateral communication between the arbitrator and one of the parties, counsel or witnesses146 would provide clear grounds for justifiable doubts as to impartiality.147 Arbitrators must avoid initiating this kind of contact and disclose any that occur. Inevitably, the party who was not included in the discussion will have grave concerns about the impartiality of the arbitrator, and an undisclosed communication has been found to be presumptively improper.148 The refusal of the arbitrators to disclose non-substantive discussions relating to proposed appointment of third arbitrator did not give rise to justifiable doubts.149 Other behaviour of the arbitrator during the tribunal can demonstrate impartiality, for example unquestionably pointing the finger at the applicants and repeatedly accusing them, in the court’s judgment unfairly, of deliberate delay.150 Counsel must be wary, however, of making a challenge because the arbitrator makes an unfavourable procedural ruling because this will not constitute justifiable doubts as to impartiality151 unless it had the effect of breaching the statutory requirements to treat the parties with equality and provide them with a reasonable opportunity of presenting their case152 as per section 20 of the Arbitration Act 2005. It has been said that ‘the fact that an arbitrator seems to be constantly ruling in favour of one party is equally consistent with the merits being on that party’s side’.153 144

T Buergenthal, ‘The Proliferation of Disputes, Dispute Settlement Procedures and Respect for the Rule of Law’, (2006) 3(5) Transnational Dispute Management.

145

That being said, it did happen in Compañia de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic (ICSID Case No ARB/97/3), Award 20 August 2007; investment treaty arbitration may be more vulnerable to such problems, given that the interpretation of the same instruments is a feature of these cases.

146

Re Enoch & Zaretzky, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327, CA (Eng).

147

Norbrook Laboratories Ltd v Tank [2006] EWHC 1055 (Comm), [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137 at 149

148

See G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1840.

149

Pacific China Holdings Ltd v Grand Pacific Holdings Ltd [2007] HKCFI 715.

150

Damond Lock Grabowski & Partners v Laing Investments (Bracknell) Ltd (1992) 60 BLR 112.

151

Wiseline Corp Ltd v Hockey HC Auckland M383-IM02, 25 June 2002.

152

Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597.

153

Anwar Siraj v Ting Kang Chung [2003] 2 SLR(R) 287 at [43].

325

23 Division5_CHAPTER 23.indd 325

10/07/16 2:55:03 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Indeed, the courts will not ordinarily interfere with matters of procedure in arbitration.154 The court in Ng Chee Yew Sdn Bhd v IJM Corp Bhd155 referred to the lackadaisical attitude of the applicant in, amongst others, failing to instruct replacement counsel until the 11th hour justified the firm attitude of the tribunal and there was no breach of natural justice. Notwithstanding the more relaxed setting of an arbitration hearing room as compared to a court, arbitrators must be circumspect in their comments during proceedings; in the Australian High Court case of Johnson v Johnson156 the judge stated that he would be ‘looking to the independent people and independent documents in the search for the truth in this matter’, a position which he reiterated subsequently. The applicant argued that this was a negative assumption as to the creditworthiness of the parties, but the High Court held that the comments of the judge were reasonable in the circumstances, particularly in the context of the submissions made by counsel preceding the statement. Thus a contextual, not micro-level, analysis approach must be taken in assessing any statements made by the arbitrator. Demonstrating animosity towards a party, either through expressions of negative stereotypes157 or strong words of enmity158 a refusal by the arbitrator to act in the arbitration could potentially be construed as demonstrating impartiality, given that it favours the respondent by preventing the claimant from obtaining justice. Academic writing is a necessity in many fields, particularly in the competitive marketplace of arbitration appointments. If a legal issue arises during the arbitration on which the arbitrator has previously expressed a view, an applicant may attempt to use that as justification for removal. These kinds of expressions of opinion are normally irrelevant to independence or impartiality159 and the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration puts such expressions of opinion on the Green List.160 However, it is possible to imagine situations where there could be justifiable doubts as to impartiality, such as an arbitrator having written several strongly-worded 154

Ng Chee Yew Sdn Bhd v IJM Corp Bhd [2011] 7 MLJ 122 at [9], citing Engineering Environmental Consultants Sdn Bhd v Sime UEP Development Sdn Bhd [2009] MLJU 534, [2009] 1 LNS 619; Majlis Perbandaran Shah Alam v Menara Biru Sdn Bhd [2009] MLJU 584, [2009] 1 LNS 636.

155

Ng Chee Yew Sdn Bhd v IJM Corp Bhd [2011] 7 MLJ 122 at [9].

156

Johnson v Johnson [2000] HCA 48, [2000] 5 LRC 223 at [5].

157

In Catalina SS (Owners) v Norma (Owners) [1938] 61 Ll L Rep 360; R v Handley (1921) 61 DLR 656; Maclean v Workers Union [1929] 1 Ch 602. Cf White v Kuzych [1951] AC 585.

158

R (O’Donoghue) v Cork County JJ [1910] 1 IR 271; R (Kingston) v Cork County JJ [1910] 2 IR 658; Re Harrington v Clare County Justices [1980] 2 IR 116.

159

See G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 1887; Bishop & Reed, ‘Practical Guidance for Interviewing, Selecting and Challenging Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration’, (1998) 14 Arb Int’l 395 at p 411.

160

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Green List 4.1.1.

326

23 Division5_CHAPTER 23.indd 326

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

articles on a particular subject161 or made a prior commitment to a particular point of view as an expert,162 and thus there is evidently an ill-defined line which could conceivably be crossed in expressions of opinion.163 A public comment on the case itself could naturally create justifiable doubts as to impartiality and should therefore be avoided. Fees are a common cause for complaint, given that they are often paid directly to the arbitrator by parties. The court in Turner v Stevenage Borough Council164 ruled that an arbitrator who had sought an interim payment from both parties was not guilty of wrongful conduct in accepting payment from one party and in seeking to negotiate payment through genuine and open discussions from the other, who alleged that there had been a demand for payment at an unreasonable time. The court in Wicketts v Brine Builders & Siederer165 removed the arbitrator for, amongst others, making a largely unrequested order that both parties paid 100 per cent of his fees as security for costs, effectively giving him double security.

[23.5]  THE CHALLENGE PROCEDURE As part of the minimal involvement of the courts in the arbitration process,166 section 15(1) of the Arbitration Act 2005 requires a party seeking the removal of an arbitrator must first make that challenge to the arbitral tribunal itself. Without a challenge having first been made expressly to the tribunal, any application to the court will be baseless and misconceived167 as the right to appeal to the High Court is only activated where the challenge is unsuccessful.168 Firstly, written particulars of the challenge should be provided to the arbitrator to enable him to properly make a decision as to whether or not to resign. A partyappointed arbitrator who has been challenged should consult with his appointing

See Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd; Locabail (UK) Ltd v Waldorf Investment Corp;  Timmins v Gormley; Williams v HM Inspector of Taxes; R v Bristol Betting and Gaming Licensing Committee, ex parte O’Callaghan [2000] 1 All ER 65 at [71]–[97], cited in JSC BTA Bank v Ablyazov (Recusal) [2012] EWCA Civ 1551 at [50].

161

162

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–278.

163

Vakauta v Kelly (1989) 167 CLR 568 at 570–1.

164

[1997] ADRLJ 409.

165

Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

166

Capping Corp Ltd v Aquawalk Sdn Bhd [2013] 6 MLJ 579 at [29]; AV Asia Sdn Bhd v Pengarah Kuala Lumpur Regional Centre For Arbitration [2013] MLJU 183 at [15]; Cetelem SA v Roust Holdings Limited [2005] 1 WLR 3555; Electrim SA v Vivendi Universal SA (No 2) [2007] EWHC 571 Comm at [67].

167

Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640 at [22]–[23].

168

Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539 at [50]; Arbitration Act 2005 s 15(3).

327

23 Division5_CHAPTER 23.indd 327

10/07/16 2:55:04 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

party and only in rare circumstances where a lack of independence or impartiality is clear should he resign with the consent of his appointer.169 Once a challenge has been made the tribunal must issue a decision on the challenge, unless he resigns or the other party agrees to his removal.170 The Arbitration Act 2005 does not, however, provide a period of time within which the arbitrator must issue this decision, which can provide scope for an arbitrator who is employing dilatory tactics or is simply unable to work quickly to delay the progress of the arbitration. If no decision is forthcoming, it appears that the party would have to make an application to the court under section 16(1) of the Act, on the ground that the arbitrator is unable to act without undue delay. Although parties are free to otherwise agree on the procedure for dealing with a challenge to an arbitrator under section 15,171 they cannot exclude the intervention of the court if a challenge is unsuccessful.172 The application to the court, governed by Order 69 rule 4(3) of the Rules of Court 2012, must be made within 30 days of receipt of the notice from the arbitrator rejecting the challenge.173 Since the tribunal is free to continue with the arbitration whilst an application is being made to the court,174 which prevents spurious claims from holding up the arbitration, it is good practice for the notice of application to also be served on the arbitrator175 to enable him or her to make a decision as to whether or not to continue with proceedings176 and to place any comments he may wish to make before the court, to prevent a one-sided version of events being put before the court.177 169

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–296.

170

Arbitration Act 2005 s 15(2); Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640 at [22]; Horizon Construction (Taupo) Ltd v Reitveld (unreported), (M 64/2002); Auckland Co-operative Taxi Society Ltd v Perfacci Ltd (unreported) HC Auckland CIV 2003-404-5495; Banks v Grey District Council [2004] 2 NZLR 19, CA (NZ).

171

Any such agreed procedure must be followed, see Torch Offshore LLC v Cable Shipping Inc [2004] EWHC 787 (Comm) at [28].

172

Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17) at paras 79–80 and 121–124.

173

Arbitration Act 2005 s 15(3).

174

Arbitration Act 2005 s 15(4); Nikiforos v Petropoulos 2007 QCCS 3144 (CanLII); Groupe De Charles Lacroix v Syndicat des travailleurs horaires de l’amiante CSN Inc [2002] CanLII 30068 (QC CS); Monkland 5765 Plus v 9101­-8309 Québec Inc [2008] QCCS 253 (CanLII); Mitsui Engineering & Shipbuilding Co Ltd v Easton Graham Rush [2004] 2 SLR(R) 14, [2004] SGHC 26.

175

Auckland Co-operative Taxi Society Ltd v Perfacci Ltd (unreported) HC Auckland CIV-2003-404-5495 at [2]; Succula and Pomona Shipping Co Ltd v Harland and Wolff Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 381; Pratt v Swanmore Builders Ltd and Baker [1980] 2 Lloyd’s Rep 504.

176

In practice, if the application appears to be well-founded, it may be that parties would agree to suspend the proceedings pending the outcome of the application, for if it is successful there will have been a waste of costs where the arbitration continued; see Japan Line v Aggeliki Charis Compania Maritima SA, The Angelic Grace [1980] 1 Lloyd’s Rep 288, CA (Eng).

177

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 532.

328

23 Division5_CHAPTER 23.indd 328

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

The Singapore High Court in Mitsui Engineering & Shipbuilding v Easton Graham Rush178 rejected an application for an injunction preventing the tribunal from continuing with the proceedings pending disposal of the application for removal of the arbitration, on the basis that otherwise ‘every dissatisfied arbitrant would seek an interlocutory injunction pending the determination of the setting aside application, contrary to the overall scheme of minimum court intervention’. In deciding the application, the court will apply the objective test of whether circumstances give rise to justifiable doubts as to the impartiality or independence of the arbitrator in the eyes of a third party observer explained above. The court is not concerned with whether the arbitrator did or did not in fact allow his mind to be affected by those circumstances, but whether on an objective basis a reasonable apprehension that there could be a lack of impartiality or independence existed.179 In doing so the court will take a pragmatic approach and will not remove an arbitrator where the potential effect of any apparent personal interest the arbitrator may have is so small or de minimis as to be incapable of affecting his decision one way or the other.180 It has been held that assertions by the impugned arbitrator that he had an open mind should be accorded little or no evidential weight,181 although it is unlikely that the court would refuse to allow an arbitrator permission to make submissions in the application.182 Each case will be taken on its facts and the court may rely on transcripts of the whole of proceedings to build up a picture of whether or not there was an appearance of bias.183 Once justifiable doubts have been established, it is not necessary to additionally demonstrate that substantial injustice will be caused; this is to be automatically inferred, since ‘there can be no more serious or substantial injustice than having a tribunal which was not, ex hypothesi, impartial, determine parties’ rights’.184

178

Mitsui Engineering & Shipbuilding Co Ltd v Easton Graham Rush [2004] 2 SLR(R) 14; [2004] SGHC 26 at [40].

179

Rustal Trading Ltd v Gill & Duffus SA [2000] 1 Lloyd’s Rep 14 at 18.

180

See R v Inner West London Coroner, ex p Dallaglio [1994] 4 All ER 139 at 162 CA (Eng), per Sir Thomas Bingham MR; Locabail (UK) Ltd v Bayfield Properties Ltd [2000] QB 451, [2000] 1 All ER 65, CA (Eng); Metropolitan Properties Co (F G C) Ltd v Lannon [1968] 3 All ER 304; although cf. even de minimis advice to a third party can be sufficient to create an apprehension of bias in Vito G Gallo v Government of Canada PCA Case No 55798, available at: http:// italaw.com/cases/471.

181

Re Medicaments & Related Classes of Goods (No 2) [2001] 1 WLR 700, CA (Eng).

J B Casey, Arbitration Law of Canada: Practice and Procedure, (2nd Edn 2012) at 4.12.

182

183

Sabah Medical Centre Sdn Bhd v Sykt Neptune Enterprise Sdn Bhd [2012] 7 MLJ 28.

184

ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm) at [39]; see also Norbrook Laboratories Ltd v Challenger [2006] EWHC 1055 (Comm), [2006] 2 Lloyd’s Rep 485; ASM Shipping Limited v Bruce Harris [2007] EWHC 1513 (Comm) at [32].

329

23 Division5_CHAPTER 23.indd 329

10/07/16 2:55:04 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[23.6]  FAILURE OR IMPOSSIBILITY TO ACT AND FAILURE TO ACT WITHOUT UNDUE DELAY Those familiar with the Arbitration Act 1952185 will note that the 2005 Act does not provide for the removal of an arbitrator due to ‘misconduct’. The kinds of misconduct186 that demonstrated partiality or a lack of independence would now fall under the grounds for challenge in section 14(3) of the Arbitration Act 2005. However, without demonstrating any partiality an arbitrator may employ dilatory tactics, or simply demonstrate incompetence through bouts of illness or unavailability at crucial dates and long delays in signing documents or drafting directions.187 An inept arbitrator could easily be removed with the agreement of the parties, but if one party sees a tactical advantage in retaining the tribunal this may not be possible. Section 16 of the Arbitration Act 2005 provides the means through which an arbitrator can be removed for reasons other than a lack of qualifications, impartiality or independence. The first grounds in section 16 relate to the arbitrator being in fact or law unable to perform the duties of his office. This includes illness188 or mental incapacity189 as well as physical impossibility, for example where an arbitrator is arrested and detained in a foreign jurisdiction.190 It is accepted that arbitrators can use clerical assistance in arbitrations, including typing and conducting legal research. However, the mandate of the arbitrator is personal191 and he may not delegate his decision-making duties to any third party.192 Should an arbitrator send a third party to attend a hearing in his place, or takes no part in drafting an award and simply signs it this will be a breach of his duties and evidence that the arbitrator is unable in fact to perform his duties. Section 16 of the Arbitration Act 2005 does not expressly provide for a situation where an arbitrator refuses to act or fails to properly conduct the proceedings.193 It is therefore

185

(Act 93) (repealed).

186

Raja Azlan Shah J in Sharikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal L and Development Authority [1971] 2 MLJ 210 at 211 explained, ‘in the law of arbitration misconduct is used in its technical sense as denoting irregularity and not moral turpitude. It includes failure to perform the essential duties which are cast on an arbitrator as such, for instance, failure to observe the rules of natural justice, appearance of bias or partiality’.

187

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 4–161; C Newmark and R Hill, ‘The Appointment of Arbitrators in International Arbitration’, (2004) 7 Int’l Arb L Rev 73.

188

Oberlandesgericht Köln, Germany, 9 SchH 27/02, 11 April 2003.

189

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.9.5.

Noble Resources Pte Ltd v China Sea Grains and Oils Industry Co Ltd [2006] HKCFI 334.

190

191

Schwarz, ‘The Rights and Duties of ICC Arbitrators’, (1995) ICC Ct Bull Spec Supp: The Status of the Arbitrator, 67 at p 68.

192

See G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 1949–1950.

193

This may be contrasting with English Arbitration Act 1996 s 24(1)(d) which provides for removal where a failure to properly conduct the hearing and this has or would cause substantial injustice.

330

23 Division5_CHAPTER 23.indd 330

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

important to query whether a refusal to act falls within the ambit of being ‘unable in law or in fact unable to perform the functions of that office’. It is arguable that if an arbitrator is unwilling to conduct an arbitrator or issue an award,194 those being his duties as an arbitrator, then he is unable to perform the functions of that office. To constitute a refusal to act, it has been held that the arbitrator’s conduct must be of seriousness sufficient to put the arbitrator out of action, as far as proceedings are concerned.195 This includes a refusal to sign an award which did not contain the arbitrator’s dissenting opinion.196 This rationale could be extended to encompass circumstances where the conduct of the arbitration, whilst not suggesting a lack of impartiality or independence, nonetheless falls below the standard expected of a competent arbitrator. It should be noted that an arbitrator cannot be removed on the basis of technical197 or procedural errors. Miles CJ in Holland Stolte Pty Ltd v Murbay Pty Ltd198 explained: To remove an arbitrator from office for such errors [procedural errors which were indeed errors of law] which must inevitably occur from time to time would render the position of an arbitrator too precarious and deprive the arbitration system of the regularity and stability necessary to an efficacious dispute resolution system which might be a proper alternative to judicial resolution.199

If the arbitrator hears evidence allegedly privy to privilege (such as a settlement offer) it will generally be disproportionate and against the interests of justice to remove the arbitrator.200 Parties have a legitimate expectation that arbitrators will have the ability to function efficiently and expeditiously201 and arbitrators have a duty to conduct proceedings 194

Harji Engineering Works Pvt Ltd v Bharat Heavy Electricals Limited 2008 (4) Arb LR. 199 (Del).

195

Succula and Pamona Shipping Co Ltd v Harland and Wolff Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 381 at 388; see also Re Gerard (Lord) and London & North Western Railway Co [1895] 1 QB 459, 11 TLR 170, CA (Eng); Den of Airlie SS Co Ltd v Mitsui & Co Ltd and British Oils and Cake Mills Ltd 17 Com Cas 116, CA (Eng); Re Donkin and the Proprietors of the Leeds Canal (1893) 9 TLR 192.

196

Cargill International SA Antigua (Geneva Branch) v Sociedad Iberica De Molturacion SA The Times 12 November 1997.

197

Hagop Ardahalian v Unifert International SA, The Elissar [1984] 2 Lloyd’s Rep 84; Holland Stolte Pty Ltd v Murbay Pty Ltd (1991) 105 FLR 304.

(1991) 105 FLR 304 at 309; see also City Centre Properties (ITC Pensions) Ltd v Tersons Ltd (or Matthew Hall & Co Ltd (sued in name of Tersons Ltd)) [1969] 2 All ER 1121, [1969] 1 WLR 772, CA (Eng); Den of Airlie SS Co Ltd v Mitsui & Co Ltd and British Oils and Cake Mills Ltd 17 Com Cas 116, CA (Eng); Scott v Van Sandau (1841) 1 QB 102 at 110, (1841) 113 ER 1068 at 1071; Succula and Pomona Shipping Co Ltd v Harland and Wolff Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 381; Stockport Metropolitan Borough Council v O’Reilly [1983] 2 Lloyd’s Rep 70 at 78–79; World Pride Shipping Ltd v Daiichi Chuo Kisen Kaisha, The Golden Anne [1984] 2 Lloyd’s Rep 489; Property Investments (Development) Ltd v Byfield Building Services (1985) 31 BLR 47.

198

199

Technical errors such as admitting inadmissible evidence would also not necessarily be grounds for removal Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545; Hartela Contractors Ltd v Hartecon JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481, CA; Suppu v Govindacharyar ILR 11 Mad 85; Howard v Wilson (1878) 4 Calc 231.

200

Ian Keith Brown v CBS (Contractors) Ltd [1987] 1 Lloyd’s Rep 279.

201

A/CN.9/264 - Analytical commentary on draft text of a model law on international commercial arbitration, art 14, para. 4.

331

23 Division5_CHAPTER 23.indd 331

10/07/16 2:55:04 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

diligently,202 therefore the Arbitration Act 2005 provides for removal where an arbitrator fails to act without undue delay. It has been said that the most common reason for initiating replacement proceedings is when the arbitrator is causing unacceptable delays or is not responding to correspondence from the parties, or there are extensive delays in rendering awards.203 Before any application is made to the court, the dilatory arbitrator or umpire should first be called upon to proceed.204 Whether or not there has been undue delay will depend on the facts of each case205 and factors such as the nature of the action that was supposed to have been done, the cause of the delay, and whether either of the parties has issued any kind of reminder to the arbitrator.206 An arbitrator is not obliged to make particular dates available for hearings regardless of whether they are reasonable or not.207 Parties appointing respected and busy arbitrators must accept that there may be scheduling difficulties208 and that distilling complex facts and lengthy submissions into an award can take time. In determining delay, OP Malhotra states that the following considerations may be relevant: Which action was expected or required of him in the light of the arbitration agreement and the specific procedural situation? If he has not done anything in this regard, has the delay been so inordinate as to be unacceptable in the light of the circumstances, including technical difficulties and the complexity of the case? Did his conduct fall clearly below the standard of what may reasonably be expected from an arbitrator? the factors influencing the level of expectations are the ability to function efficiently and expeditiously and any special competence or other qualifications of the arbitrator by agreement of the parties. There may be other reasons affecting propriety, expediency or impossibility.209

The practical difficulty in determining whether there has actually been undue delay210 has made it increasingly common for time-conscious parties to provide a set time

202

K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211 at 228, [1992] 1 QB 863 at 877.

203

Hong Huat Development Co (Pte) Ltd v Hiap Hong & Co Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 510 at [57], CA.

204

Drummond v Hamer [1942] 1 KB 352, [1942] 1 All ER 398. See also Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 1 Lloyd’s Rep 166 at 178 per Donaldson J (judgment was reversed in the Court of Appeal on other grounds: see Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 2 Lloyd’s Rep 5, CA (Eng)).

205

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 7–127.

206

See Succula and Pomona Shipping Co Ltd v Harland and Wolff Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 381; Enterra Pty Ltd v Adi Ltd [2002] NSWSC 700.

207

K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211 at 223, [1992] 1 QB 863.

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 5.9.6.

208

209

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation: The Arbitration and Conciliation Act 1996 (1st Edn, 2002) at pp 450–451.

210

Lew, Mistelis & Kröll, Comparative International Commercial Arbitration (2003) at pp 13–49.

332

23 Division5_CHAPTER 23.indd 332

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

limit within which an arbitrator must render the award,211 and mandates have been validly terminated for failure to issue an award within those limits.212 Caution is advised with regard to specifying mandatory time limits for entire arbitration proceedings to be completed within, as over-optimistic periods agreed before a dispute crystallises can force the tribunal to cut corners in order to deliver an award in time, or end up invalidating an award because parties were not given a reasonable opportunity to present their cases.213 A reasonable time limit purely for issuing the award, could, however, be validly employed. It has been held that before the arbitrator is removed for delay in making an award, there should ordinarily either be prejudice caused by the delay,214 or the delay should lead to a justifiable lack of confidence in the arbitrator being able to complete his task.215 The Arbitration Act 2005 does not specify the same procedure for removal under section 16 as for removal due to lack of qualifications or a lack of impartiality or independence in section 15. There is no express requirement to raise the challenge to the arbitrator and the right to apply to the High Court is triggered ‘where any party disagrees on the termination of the mandate of the arbitrator’.216 It has therefore been held in New Zealand that the matter must be raised with the other parties to the arbitration and it would be insufficient to simply write a letter to the arbitrator requesting that he resign and if he does not, apply to the court.217

[23.7]  WAIVER OF RIGHT TO OBJECT The Australian High Court has held that: There is no reason why, in authority or in principle, a litigant who is fully aware of the circumstances from which ostensible bias might be inferred, should not be capable of waiving the right later to object to the judge continuing to hear and dispose of the case.218

211

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11 provides that an award shall be issued within three months of the closing of the final oral/written submissions; ICC Rules of Arbitration art 30(1).

212

Kifayatullah Haji Gulam Rasool et al v Smt Bilkish Ismail Mehsania et al, AIR 2000 Bom 424, 2000 (4) BomCR 412, 2000 (4) MhLj 341; Petro-Canada v Alberta Gas Ethylene 1992 ABCA 9 (CanLII); NBCC Ltd v JG Engineering Pvt Ltd (2010) 2 SCC 385; See also Ting Kang Chung John v Teo Hee Lai Building Constructions Pte Ltd [2010] 2 SLR 625, [2010] SGHC 20; Tay Eng Chuan v United Overseas Insurance Ltd [2009] 4 SLR(R) 1043, [2009] SGHC 193.

213

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 9.165.

214

Boncorp Pty Limited v Thames Water Asia/Pacific Pty Limited (1996) 12 BCL 139.

215

See also Lewis Emanuel & Son Ltd v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629; Korin v McInnes [1990] VR 723.

216

Arbitration Act 2005 s 16(2).

217

Interact v McKay HC Wellington CP51/03, 14 July 2003 at [26]; see also Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 5.9.3.

218

Vakauta v Kelly [1989] HCA 44, per Toohey J at [16], cited in Johnson v Johnson [2000] HCA 48 at [78].

333

23 Division5_CHAPTER 23.indd 333

10/07/16 2:55:04 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Section 7 of the Arbitration Act 2005 explicitly provides that where a qualification requirement is set out in the arbitration agreement, a failure to make an objection to an arbitrator’s lack of this qualification will constitute a waiver. More generally, case law from England suggests that having knowledge of the grounds of challenge but waiting until after the award before raising them is likely to be fatal.219 Section 15(1) of the Arbitration Act 2005 uses mandatory language requiring a party to issue a notice of challenge within 15 days of becoming aware of the constitution of the tribunal or of the lack of qualification or circumstances giving rise to justifiable doubts as to impartiality or independence. This suggests that a failure to act within that time limit would bar an application to court, reflecting a fundamental point of fairness and justice220 that a party cannot ‘participate in proceedings which he believes to be fundamentally irregular with the intention of taking advantage of any decision in his favour whilst keeping up his sleeve an objection to an irregularity which he will only produce in the event of an unfavourable decision’.221 In one English case it was held that if a specific reservation of the right to continue with proceedings (without prejudice to any subsequent challenge) is made and accepted, there may not be a waiver.222 It is unlikely that the other party, who must agree to that reservation,223 would actually do so unless the potential challenge was contingent on some other event taking place, such as the potential intervention of a third party in Vito G Gallo v The Government of Canada224 discussed above. An important question is the extent to which a party is able to waive the right to object to a lack of impartiality or independence. Where an objection to relatively minor circumstances such as an arbitrator’s goddaughter being an employee of one of the law firms representing a party appears readily waivable, an award should not be set aside if the circumstances alleged to disqualify an arbitrator were known to both parties and they proceeded without objection.225 Could a party also surrender the right to complain of the fact that the arbitrator was a major shareholder of one of the parties? In England there do not appear to be any ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm), [2006] 1 Lloyd’s Rep 375; Sinclair v Woods of Winchester Ltd [2005] EWHC 1631 (QB).

219

220

Rustal Trading Ltd v Gill & Duffus SA [2000] 1 Lloyd’s Rep 14 at 20–21.

221

Thyssen Canada Ltd v Mariana Maritime SA [2005] EWHC 219 (Comm) at [18], [2005] 1 Lloyd’s Rep 640.

222

Compagnie Nouvelle France Navigation SA v Compagnie Navale Afrique du Nord, The Oranie and The Tunisie [1966] 1 Lloyd’s Rep 477, CA (Eng).

223

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–303.

224

PCA Case No 55798, available at: http://italaw.com/cases/471.

225

Ghirardosi v Minister of Highways for British Columbia 56 DLR (2d) 469 at 473–474.

334

23 Division5_CHAPTER 23.indd 334

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

non-waivable grounds,226 and the principle that a party cannot participate in proceedings and save an objection to a conflict in case there is an unfavourable award should mean any conflict which is known and not acted on should be waivable. On the other hand, an award made in breach of a fundamental principle of natural justice ought to be considered contrary to Malaysian public policy, and therefore a ground for removal or the setting aside or resisting enforcement of an award.227 Note that the lack of impartiality or independence constituting a breach of natural justice by a single arbitrator may be sufficient to render an award invalid, even in a three arbitrator tribunal.228 The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration include a nonwaivable red category of circumstances, but these are ‘only of informative value, even though it is recognized that they might provide useful guidance’.229 As a final point on this issue, Gary Born has posited that if it is accepted that a party may waive the right to object to a partial arbitrator through delay or inactivity, logically they should also be able to agree on the partiality of the tribunal in the arbitration agreement.230

[23.8]  PRACTICE AND EFFECT OF ORDER REMOVING ARBITRATOR The removal of an arbitrator does not terminate the arbitration. Parties should in no way contemplate that a challenge to the tribunal could be used as a means of escaping the arbitration agreement unless the individual is named in the arbitration agreement, which could be rendered inoperative by his removal.231 Nor is there any authority to support the proposition that the removal of a presiding arbitrator requires the removal of the co-arbitrators.232 Section 17(1) of the Arbitration Act 2005 contains a non-derogable provision for the appointment of a substitute arbitrator where he or she is removed under sections 15 or 16, or the arbitrator withdraws from office, or his or her mandate is revoked by agreement, or in ‘any other case of termination’. Thus, neither party nor arbitrator can derail the arbitration through the removal of an arbitrator or resignation. 226

Smith v Kvaerner Cementation Foundations Ltd (Bar Council intervening) [2006] EWCA Civ 242.

227

Under Arbitration Act 2005 ss 37(1)(b)(ii) or 39(1)(b)(ii).

228

See also City Centre Properties (ITC Pensions) Ltd v Tersons Ltd (or Matthew Hall & Co Ltd (sued in name of Tersons Ltd)) [1969] 2 All ER 1121, [1969] 1 WLR 772, CA (Eng). For examples where there exist a serious breach of the rules of natural justice: East and West India Dock Co v Kirk and Randall (1887) 12 App Cas 738, HL; Re Gerard (Lord) and London & North Western Railway Co [1895] 1 QB 459, 11 TLR 170, CA (Eng); Glamorganshire Canal Navigation Co v Nixon’s Navigation Co Ltd (1901) 85 LT 53.

229

Participaciones Inversiones Portuarias SARL v Gabonese Republic ICSID Case No ARB/08/17, Decision on the Proposal to Disqualify an Arbitrator, 12 November 2009 at [24].

230

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 1845–1850.

231

J Poudret, S Besson et al, Comparative Law of International Arbitration, (2nd Edn, 2007) at p 365.

232

ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2007] EWHC 927 (Comm).

335

23 Division5_CHAPTER 23.indd 335

10/07/16 2:55:04 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A replacement arbitrator will be appointed in accordance with the provisions of the Arbitration Act 2005, and as per the travaux préparatoires,233 ‘the party autonomy recognized in article 11 for the original appointment of an arbitrator applied with equal force to the procedure of appointing the substitute arbitrator, since article 15 referred to the rules that were applicable to the appointment of the arbitrator being replaced’ therefore any agreement by the parties as to appointment which would be valid under section 13 would apply to selecting a replacement.234 The most practically-significant consequence is that in a multi-party tribunal where each party appoints a co-arbitrator, if one party’s co-arbitrator is removed or voluntarily resigns,235 that party will still have the right to appoint a replacement,236 failing which an application to the Director of the KLRCA or the High Court for appointment could be made. It is therefore possible that where an arbitrator has been removed, a party can delay proceedings for up to 30 days in appointing a new arbitrator and may obstruct another dilatory co-arbitrator. Section 17(3) provides that unless otherwise agreed by the parties, no order or ruling of the tribunal made prior to the appointment of the substitute arbitrator shall be rendered invalid by the change in composition of the tribunal, therefore the removal or resignation of an arbitrator cannot be employed as a tactical manoeuvre to annul unfavourable procedural or interim orders.237 An area of concern where a fresh arbitrator is brought into proceedings that are already underway is the extent to which previously held hearings should be repeated. Unless otherwise agreed by the parties, section 17(2)(a) provides that where a sole arbitrator is replaced, all previously held hearings must be repeated. This is a provision that could cause inefficiency238 because it could provide both parties with the opportunity to re-argue all previous procedural orders or rulings and thus significantly delay proceedings. Where a co-arbitrator is replaced, the decision to repeat any previously held hearings is made at the discretion of the tribunal.239 The decision to repeat will depend on the nature of the hearings; case management conferences and procedural hearings are

233

Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17), annex I, para 147.

234

Yashwith Construction (P) Ltd v Simplex Concrete Piles India Ltd (2006) 6 SCC 204.

235

Arbitration Act 2005 s 17(1)(b) appears to permit an arbitrator to resign for reasons other than a challenge under ss 15 or 16.

236

This is a very significant right, and one which if denied would create a very undesirable incentive for parties to launch challenges; see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2015) at p 1922.

237

For example, refusing to grant an extension of time or starting hearings early; see Re Whitwham Trustees etc and Wrexham, Mold & Connah’s Quah Rly Co (1895) 39 Sol Jo 692; Schofield v Allen (1904) 48 Sol Jo 176, 116 LT Jo 239, CA (Eng).

238

Gary Born argues that it is ‘doubtful that this relatively mechanical approach is well-considered’ in International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1952.

239

The decision is not subject to challenge unless it occasions a breach of Arbitration Act 2005 s 20 or some other rule of natural justice; see Kalyan People’s Coop Bank Ltd v Dulhanbibi Aqual Aminsaheb Patil 1966 AIR 1072.

336

23 Division5_CHAPTER 23.indd 336

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 23  Revocation of Authority and Removal of Arbitrator

likely to be unnecessary, whereas oral testimony from witnesses and experts, and submissions from counsel should invariably be repeated. Gary Born argues for a more moderate approach and only in circumstances where procedural fairness is at stake, where witness credibility is important or where the replacement arbitrator has important questions that otherwise cannot be addressed, that hearings should be repeated.240 As a final note, where an arbitrator is removed, the issue of fees is likely to arise. The arbitrator will want payment for the services rendered up to the point of removal, whereas the parties may wish to claw back any payments already made to the arbitrator, depending on the degree of fault leading to removal.241 Unlike the English Arbitration Act 1996,242 both the Arbitration Act 2005 and the New Zealand Arbitration Act 1996243 contain no provisions for the court to make orders as to an arbitrator’s costs in the event of removal. Unless otherwise agreed upon, if the arbitrator is removed his remuneration will be based on normal contract principles; if he is terminated without fault, such as an innocent but disqualifying conflict of interest, he ought to be entitled to his accrued fees.244 However, where the arbitrator is more culpable, for example having failed to disclose a material financial interest in one of the parties, he may be required to repay any fees received prior to removal,245 notwithstanding the provisions of section 47 of the Arbitration Act 2005 which grant arbitrators immunity from suit.246

240

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1954.

241

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn 2015) at para 7–136.

242

See English Arbitration Act 1996 s 24(4) which provides ‘Where the court removes an arbitrator, it may make such order as it thinks fit with respect to his entitlement (if any) to fees or expenses, or the repayment of any fees or expenses already paid’.

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 5.10.

243

244

If the arbitrator’s contract does not provide for such compensation, Contracts Act 1950 (Act 136) s 71, the statutory codification of the quantum meruit principle, would be applicable.

245

In the very notable decision in Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08, the arbitrator was subject to stinging criticism by the court for, amongst others, ordering both parties to pay 100% of his incurred fees as security for costs; he received only £10,000 of the £26,000 worth of fees incurred at the time of removal and was to pay the costs of the removal application; see also Du Toit v Vale (1993) 9 WAR 138 (WASC).

246

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996, (5th Edn, 2014) consider this to be the case in England at p 101.

337

23 Division5_CHAPTER 23.indd 337

10/07/16 2:55:04 PM

23 Division5_CHAPTER 23.indd 338

10/07/16 2:55:04 PM

Chapter 24

REMUNERATION OF ARBITRATOR [24.1]   Introduction............................................................................................................ 340 [24.2]  The Arbitrator’s Remuneration........................................................................... 340 [24.3]  The Arbitrator’s Expenses.................................................................................... 340 [24.4]  Fixing Remuneration............................................................................................ 341 [24.5]   The Arbitrator’s Entitlement in Contract........................................................... 344 [24.6]   Types of Remuneration Agreements.................................................................. 344 [24.7]   Entitlement to Reasonable Remuneration......................................................... 346 [24.8]   Factors to be Considered...................................................................................... 347 [24.9]   Parties’ Liability for Arbitrator’s Fees and Expenses....................................... 348 [24.10] Stakeholder............................................................................................................. 348 [24.11]  Interim Payments.................................................................................................. 349 [24.12]  Taxation of Remuneration by the Arbitrator..................................................... 349 [24.13]  Lien on Award........................................................................................................ 350 [24.14]  Taxation of Remuneration by High Court......................................................... 352 [24.15]  Security for Arbitrator’s Fees............................................................................... 353 [24.16]  Commitment or Cancellation Fees...................................................................... 354 [24.17]  Fees for Early Settlement...................................................................................... 355 [24.18]  No Award Arising from the Arbitrator’s Own Conduct................................. 356 [24.19]  Reasonable Fees in the Absence of Fault............................................................ 357 [24.20]  No Remuneration if there is Actual Misconduct.............................................. 357 [24.21]  Reasonable Fees where Arbitrator acts Bona Fide............................................. 358 [24.22]  Umpire can Decide on Arbitrators’ Remuneration.......................................... 359 [24.23]  Factors to Consider when Assessing Own Fees................................................ 359 [24.24]  Remuneration if Not Included in the Award.................................................... 360 [24.25]  Recovery of Excessive Remuneration................................................................. 360 [24.26] Action by Arbitrator or Umpire to Obtain Payment of Remuneration......... 362 [24.27]  Obligation to Pay the Fees as Allocated............................................................. 363 [24.28]  Remuneration and Third Party Funding........................................................... 363

339

24 Division5_CHAPTER 24.indd 339

10/10/16 8:27:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[24.1]  INTRODUCTION The cost of bringing or defending a claim in arbitration can be considerably higher than doing so in court, because in addition to the usual legal costs the fees of at least one and often three arbitrators must be paid for their professional work and commitment. Despite this, proceedings that are not limited by the rigid formalities of court proceedings can be as cost effective as litigation, and in many cases more so. Michael J. Moser explains: The efficiency of international arbitrations can be greatly enhanced by the adoption of various simple and straightforward techniques. Among these are the initial procedural order, the Redfern Schedule, the costs schedule, the joint expert witness procedure and others.1

It is normal for an arbitrator to respond to persons offering his appointment with the basis on which he is prepared to accept the appointment. This would include the arbitrator’s remuneration and basis of its calculation, whether any deposit is required, whether stage payments can be demanded and whether the arbitrator wishes to reserve a commitment fee which is payable for the period set aside for the arbitration whether or not the arbitration takes effect.

[24.2]  THE ARBITRATOR’S REMUNERATION The arbitrator’s remuneration, to which he is indisputably entitled, consists of sums due to him in respect of his professional fees and expenses.2 This may include the fees and expenses of the arbitral institution where the arbitration is administered by the institution, but administrative fees are usually kept separate from arbitrator remuneration. Such remuneration is also known as the costs of the award, that is the fees and expenses of the arbitrator or umpire, which must also be distinguished from the costs of the reference, that is the legal costs incurred by the parties.3 In ad hoc arbitration, remuneration is normally based on a time-and-trouble basis. In administered arbitrations, the members of the arbitral tribunal receive remuneration in accordance with the prescribed Rules of the Institution. However, it is also normal in institutional arbitrations such as the KLRCA and ICC for that the presiding arbitrator to receive higher fees fixed at 40 per cent while co-arbitrators receive the same remuneration of 30 per cent each of the total fees.4

Moser, ‘The ‘Pre-Hearing Checklist’ – A Technique for Enhancing Efficiency in International Arbitral Proceedings’, (2013) 30 Journal of International Arbitration, at p 155.

1

2

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 2018.

3

Arbitration Act 2005 (Act 646) s 44; Re Westwood, Baillie & Co and Cape of Good Hope Govt (1886) 2 TLR 667.

4

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide, (2010) at p 267, para 5–112.

340

24 Division5_CHAPTER 24.indd 340

10/10/16 8:27:06 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

[24.3]  THE ARBITRATOR’S EXPENSES Unless the arbitral institution, for example the KLRCA, is entrusted to collect monies from the parties and reimburse the arbitrator’s expenses,5 such expenses will have to be negotiated and settled by the parties directly with the arbitrator. Such expenses include the reasonable disbursements of the arbitrator with regard to travelling, accommodation, subsistence, recording of evidence and hiring of a suitable venue. Parties may agree with the arbitrator on an alternative method where parties are to pay a daily or per diem rate to cover his expenses for subsistence and accommodation. Where travelling expenses are concerned, it would be efficacious for the parties and the arbitrator to agree on the class of travel. The arbitrator will normally keep a detailed note of his expenditure including airfares, local travel, subsistence and accommodation expenses. Some arbitrators may provide for possible inflation in their terms of appointment if there is likely to be a considerable lapse between appointment and award. It is normal for the parties and arbitrator to agree that the arbitrator’s expenses will be immediately reimbursed without waiting for the end of the case or for the next stage payment date for fees. This would avoid the situation where the arbitrator will be financing that portion of the arbitral process. Sutton, Gill and Gearing state that an experienced arbitrator ensures that, so far as possible, the parties contract directly with suppliers for other expenses, such as the hiring of suitable accommodation for the hearing.6 Where the arbitrator is empowered to employ a person, for example an expert, legal advisor or assessor to assist with the reference, the expenses paid to such person will be allowed as costs of the reference.7 The court in Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd8 allowed an umpire’s fees to be included in a joint award. If the umpire participates prematurely in the proceedings before being entitled, he cannot claim any remuneration. The fees of a legal assessor sitting with the arbitrator without the consent of the parties will be disallowed.

[24.4]  FIXING REMUNERATION Fees of the arbitrators are an important consideration when parties are contemplating arbitrating a dispute. It is common in ad hoc arbitration proceedings for the arbitral tribunal to fix its own fees.9 Most experienced and qualified arbitrators will charge what they consider the market will bear for their services.

5

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13.3.

6

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 4–052.

7

Hawkins v Rigby (1860) 8 CB (NS) 271, (1860) 141 ER 1169.

8

(1922) 13 Ll L Rep 345.

9

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide, (2010) at p 267, para 5–112.

341

24 Division5_CHAPTER 24.indd 341

10/10/16 8:27:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Experienced and qualified arbitrators are accustomed to receiving fees at least equivalent to the upper end of the fees charged for their profession in their home jurisdictions.10 If the fees structure is too low, it may be difficult to procure the services of appropriately qualified arbitrators. Even if they do, they may not be willing to dedicate the amount of time required to resolve the case. In the majority of cases, the amount to be paid to the arbitrators, or at least the machinery in establishing the amount, are usually pre-agreed or settled before or at the first preliminary meeting between the parties and the arbitrators. If it is not pre-agreed, it is sensible for the arbitral tribunal to include this on its agenda for the preliminary meeting. Many institutions which offer arbitration appointment services have a scale of fees which are applicable and these may for example, be based on the quantum of the dispute.11 In such a situation, it is not strictly necessary for the parties to engage in any direct negotiation with the arbitrator. However, in ad hoc arbitrations it is necessary for the lawyers or representatives for the parties to negotiate openly or by way of correspondence with the potential arbitrator as to the fees to be charged. Any such negotiation should be carried out openly between arbitrator and all the parties to prevent allegations of impropriety. This should be done at an early stage to avoid later disagreements or embarrassment.12 It is desirable for parties and arbitrators to negotiate and agree on all the terms of the arbitrators’ remuneration and conditions of appointment at or before their acceptance of appointment and the commencement of the arbitration process.13 This protects the parties from liability for unexpectedly high levels of fees of the arbitrator and also ensures the arbitrator is paid for his services. The fees can also be estimated with a reasonable certainty at the outset of the arbitration. It will also relieve the possibility of the arbitrator encountering difficulties if his fees are not agreed upon appointment. An example can be seen from the facts of the case of K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd.14 Here, after accepting appointment on terms which did not include provision for stage payments or for commitment fees, two of the three arbitrators proposed that they should receive commitment fees by instalments in advance of a lengthy hearing. One party was willing to agree to the terms for such payments, but the other party objected.

10 11

Greenberg, Kee, and Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 408.

See the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), sch 1, Schedule of Fees.

12

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–339; ICT Pty Ltd v Sea Containers Ltd [2002] NSWSC 77; Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

13

Sea Containers Ltd v ICT Pty Ltd [2002] NSWCA 84; K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211, [1992] 1 QB 863, CA (Eng); Turner v Stevenage Borough Council [1998] Ch 28.

14

[1991] 3 All ER 211, [1992] 1 QB 863, CA (Eng).

342

24 Division5_CHAPTER 24.indd 342

10/10/16 8:27:06 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

The court held that failing the concurrence of both parties, the arbitrators should proceed on the basis agreed at the time of their appointment and there is no implied right to a commitment or cancellation fee.15 Tackaberry and Marriott have summarised the result of this decision as follows:16 (1) An arbitrator who accepts appointment with or without any stipulation as to fees thereby enters into a trilateral agreement with the parties.17 (2) By that agreement the arbitrator assumes the status of a quasi-judicial adjudicator with all the duties and disabilities inherent in that status. (3) Amongst those disabilities is an inability to deal unilaterally with one person for a personal benefit. (4) It follows that an arbitrator who has accepted appointment on a particular basis as to the amount and payment of his fees, which may include a stipulation as to payment in advance or a commitment fee, cannot, thereafter, alter the basis of his remuneration unless all parties agree. (5) An arbitrator who has accepted appointment without stipulation as to fees is entitled to a reasonable fee to be taxed, by him or by the court, at the conclusion of the arbitration, and cannot thereafter make any special agreement or arrangement about his fees unless all parties to the reference concur in it. (6) So the arbitrator may not enter into any fee agreement or arrangement with a party to which any other party objects. (7) These propositions apply to a sole arbitrator, a party-appointed arbitrator, an umpire, a chairman or a third arbitrator. Gary Born notes, however, that in some locales the party-appointed arbitrators may have separate remuneration contracts with their appointing party.18 However, in the Malaysian context, such arrangements may give rise to an inference of a lack of independence and are generally avoided. Therefore, an arbitrator appointed by agreement of the parties may circumvent difficulties in recovering his fees because he can negotiate the arrangements before accepting the appointment. It also cannot be implied that the arbitrator can increase his fees at the time of publishing an award or awarding costs merely because the arbitration has continued over a longer period than initially anticipated. He is not permitted to impose an increase in his fees at the time of publishing an award or awarding costs and an attempt to increase fees while awarding costs is apt to justify an allegation of improper conduct.

15

See also Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 4.213.

16

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–358.

17

See also Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 4–060.

18

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 1966.

343

24 Division5_CHAPTER 24.indd 343

10/10/16 8:27:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[24.5]  THE ARBITRATOR’S ENTITLEMENT IN CONTRACT The English and Singaporean arbitration legislation expressly provides for the arbitrator’s right to remuneration.19 However, the Arbitration Act 2005 is silent on the matter. Upon appointment, the arbitrator enters into a legal relationship with the parties. This carries an implied undertaking by the parties to compensate him for his work and expenses, whether or not an award is issued.20 Section 44 of the Arbitration Act 2005 refers to the ‘costs and expenses’ of the arbitration, which in an ad hoc arbitration could empower the tribunal to determine costs. The Act contemplates that fees will be determined either by express agreement or, failing that, by the award itself. Therefore, an arbitrator’s entitlement to payment of his fees and expenses is normally a matter of contractual arrangement between the arbitrator and the parties. Arbitrators will invariably send out proposed terms and conditions to the parties at the outset. The terms are then either accepted or negotiated at an early stage. If agreement cannot be reached, it is necessary for the parties to make another appointment. In the case of such express agreement made with both parties, the sum or method of calculation specified in the agreement is binding on the parties and the arbitrator is entitled to sue for his fees and expenses. If there is no express agreement, section 44 of the Arbitration Act 2005 impliedly provides that the arbitrators have the right to fix the fees in the award itself.

[24.6]  TYPES OF REMUNERATION AGREEMENTS In general, the agreement as to the amount can be of the types set out below: (1) A fixed fee to be agreed upon by the parties and the arbitrator to cover all the work done by the arbitrator on the case, including time spent at the hearing, however long it may last. This is not normally used for arbitrations with complex issues where it may be difficult to ascertain at the outset the amount of time the arbitration may take. It is used in small arbitrations where a fixed fee is agreed upon on the basis that the arbitration will be resolved within a fixed time. If the agreed fee is fixed and the arbitrator underestimates the time the arbitration actually takes, he is bound and cannot subsequently insist on a new fixed fee.21 (2) The ‘time spent’ method is the most common type—a fee based on an hourly or daily rate of the time spent on meetings, hearing and working on the case, as provided in, for example the Pertubuhan Akitek Malaysia (PAM) Arbitration Rules (2010 Edition). These rules set the arbitrators fees at RM450 per hour 19

English Arbitration Act 1996 s 28; Singapore Arbitration Act (Cap 10) s 40.

20

Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625; K/S/ Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Ltd [1991] 3 All ER 211, [1992] 1 QB 863; Tackaberry v Phaidon Navegacion SA [1992] ADRLJ 112; Swift-Fortune Ltd v Magnifica Marine SA [2007] 1 SLR(R) 629, [2006] SGCA 42.

21

Town Centre Securities plc v Leeds City Council [1992] ADRLJ 54.

344

24 Division5_CHAPTER 24.indd 344

10/10/16 8:27:06 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

for PAM Standard Forms of Building Contract and RM600 per hour for other forms of contract. Meetings are computed on a half-day basis if under four hours and hearings are charged on a full day (eight hours) basis, giving a daily rate of RM3,600–4,800. This is nonetheless subject to article 25 which limits the arbitrator’s fees and expenses to those that are reasonable. PAM also imposes an administration and coordinating charge on the arbitrator taxed at 7.5 per cent of the arbitrator’s fees and this charge may not be added to the cost of the award. However, in some ad-hoc arbitrations, the arbitral tribunal may identify the highest hourly rate among its members and extend it to the entire arbitral tribunal to ensure parity in compensation.22 (3) The third type is to agree on Brief fees plus daily Refresher, both of which would vary according to the subject matter, complexity, quantum claimed and period of arbitration. The Brief fees are the minimum fees to be paid to the arbitrator, for example if the parties settle the case at a very early stage after appointment of an arbitrator and would cover the writing of the award. This method is popular with lawyers and retired judge arbitrators. (4) The ad valorem method where the arbitrator’s fees are assessed as a percentage of the total amount in dispute (including any counterclaim), for example as provided in the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), Institution of Engineers (IEM) Rules for Arbitration (4th Edition, 1994) and the Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edition). It is easy to use and capable of uniform application as it is only necessary to know the total amount in dispute and the percentage figure to be applied. The parties are able to compute what fees they are likely to incur if their dispute is taken to arbitration. The main difficulty with this fee structure is that two cases with the same amount in dispute can have very different levels of complexity, entailing very different levels of work for arbitrators, but incur the same fee. Rule 12.2 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provides that unless the parties agree otherwise, the Director of the KLRCA fixes tribunal fees in accordance with two schedules of arbitrator fees, one for international arbitrations (in US Dollars) and one for domestic arbitrations (in Ringgit). For each bracket of value, the arbitrator’s fees are calculated based on a fixed lump sum and a percentage of the excess over the bottom of the bracket, eg for a dispute valued from RM50,000–100,000 the arbitrator fee is 3,500 + 8.2 per cent of the excess over RM50,000. GST and applicable taxes are calculated additionally. The Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edition), clause 28.1(1) provides for the arbitrator’s fees to be in accordance with the Institute’s prevailing scale of fees published from time to time. Clause 28.1 (2) provides for the specific rate to be fixed by the President of the Malaysian Institute of Arbitrators as soon as possible at an early stage of the arbitration, preferably not later than the first preliminary meeting. If the arbitrator or any party to the arbitration disagrees with

22

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 266, para 5–110.

345

24 Division5_CHAPTER 24.indd 345

10/10/16 8:27:06 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the rate of the arbitrator’s fees fixed by the President, then the party shall apply in writing to the President of the Institute to revise the rate of arbitrator’s fees. The KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010)23 provide that the travel and other expenses of the arbitral tribunal shall be reasonable in amount. Although the Rules provide a schedule of fees, if these are otherwise agreed between the parties they must be reasonable, taking into account the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time spent by the arbitrators and any other relevant circumstances of the case.24 In addition to professional fees, arbitrators are also entitled to reimbursement for reasonable out of pocket expenses, such as travel and living expenses. The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013)25 also provide for a per diem of RM1,800 per day where the arbitrator requires overnight accommodation, or RM900 where no overnight accommodation is required.

[24.7]  ENTITLEMENT TO REASONABLE REMUNERATION The arbitrator will be entitled to be paid the agreed amount if he completes the reference and makes a valid award. Where there is an express agreement by the parties that they will pay the arbitrator or umpire, the arbitrator or umpire can maintain an action to recover the remuneration.26 If they do not agree on the remuneration in advance, the arbitrator or umpire is ordinarily entitled to reasonable remuneration27 on a quantum meruit basis28 for the value of work actually done. Due to many delays in issuing the final awards, arbitration institutions have introduced new measures to encourage arbitrators to submit awards on time. For instance, according to the new guidelines introduced by the ICC at the beginning of 2016, arbitrators’ fees can be reduced by 5 per cent to 20 per cent or higher, depending on the length of their delay (applicable after January 1 2016).29 Furthermore, the ICC also started to implement a rule requiring arbitrators to make detailed disclosures regarding their availability, including the number of pending cases in which they are involved and any commitments that might prevent them from

23

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40.

24

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 41.

25

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) appendix D, 2.2(e).

26

Hoggins v Gordon (1842) 3 QB 466.

27

Moser and Cheng, Hong Kong Arbitration: A User’s Guide, (2004) at 5.5.6.

28

Contracts Act 1950 (Act 136) s 71.

29

ICC Court announces new policies to foster transparency and ensure greater efficiency, (2016) 5 January, available at: http://www.iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-announces-new-policies-to-foster-transparencyand-ensure-greater-efficiency/.

346

24 Division5_CHAPTER 24.indd 346

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

dedicating time to the case in which they wish to serve. This helps ‘to ensure that all arbitrators have the time and expertise to run their cases efficiently’.30 What is reasonable remuneration is a question of fact to be determined in the light of all the circumstances of each case. Where the arbitrator is a professional or a former judge, the reasonableness of the remuneration might be determined by considerations such as the amount that persons of that standing would ordinarily charge for the services rendered. Where the arbitrator is a member of a trade association which employs a prescribed scale of fees for arbitrations held under its auspices, a term may be implied that that scale of fees applies. However, it has been contended that this may lead to an unsatisfactory result as an arbitrator may be paid less for a long and difficult hearing than for one which is straightforward although involving a larger sum.31 As a practical point, when each party has appointed an arbitrator and negotiated their fees outside any institutional scale, if one party has agreed to unreasonably high fees for ‘their’ arbitrator then the other party can insist on paying only the portion of the fees which is reasonable.32

[24.8]  FACTORS TO BE CONSIDERED Mustill and Boyd have listed the factors to be considered in determining reasonable remuneration as follows:33 (1) The complexity of the dispute and the difficulty or novelty of the questions involved; (2) The skill, specialised knowledge and responsibility required of the arbitrator; (3) The number and importance of the documents studied; (4) The place and circumstances in which the reference takes place; (5) The importance of the dispute to the parties; and (6) The value of the property involved, or the amount of the sum in issue. The court in S N Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2),34 the court discussed also the relevant criteria in the assessment of a reasonable fee.35

30

Kirby, ‘Efficiency in International Arbitration: Whose Duty Is It?’ (2015) 6 Journal of International Arbitration at p 692.

31

See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 236.

32

Merkin and Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 98.

33

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 237.

34

[1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

35

See also Agrimex Ltd v Tradigrain SA [2003] EWHC 1656 (Comm); Crampton and Holt v Ridley & Co (1887) 20 QBD 48; Willis v Wakeley Bros (1891) 7 TLR 604; Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625. As to the distinction, if any, between lay and legal arbitrators, see also Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

347

24 Division5_CHAPTER 24.indd 347

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[24.9]  PARTIES’ LIABILITY FOR ARBITRATOR’S FEES AND EXPENSES The parties are jointly liable for the arbitrator’s fees and expenses,36 unless they agree to the contrary.37 It has been suggested that the liability is not only joint, but joint and several.38 This means that each party is liable individually and if one party should fail to pay and be incapable of paying, then the other party will be liable for the whole of the arbitrator’s fees, irrespective of whichever party is ordered to bear those fees in the arbitrator’s award.39 Most experienced arbitrators insist on joint and several liability. This liability, whether only joint or joint and several (in the absence of any express or implied agreement to the contrary), is for the fees and expenses of the entire tribunal and is not limited to the arbitrator appointed by the party sought to be held liable. It is normal for the parties to agree on the terms with the arbitrator whereby the parties pay his fees and expenses on an interim basis in equal instalments. In due course the successful party is usually awarded its costs of the arbitration and thereby recovers the share of the arbitrator’s fees and expenses that it has paid. If, however, one party fails to pay the arbitrator’s fees and expenses, whether or not on an interim basis, for example because of insolvency, the arbitrator is entitled to recover all fees and expenses due from the other party. Expenses such as accomodation and travel should be reimbursed at the time that they are incurred.40 Therefore, an arbitrator does not waive his right to claim reasonable remuneration against both parties jointly by directing in an award that the costs of the arbitration be paid by one party.41 Where an award has been set aside after a party has paid the costs of the award, one half of such may be recovered from the other party.42

[24.10]  STAKEHOLDER A third party, for example, PAM, IEM or KLRCA, holding security deposits out of which the arbitrator is remunerated is a mere stakeholder who acts on the direction of the arbitrator and the parties. The failure of a stakeholder to adhere to the arbitrator’s and parties’ instructions would necessarily affect the arbitral process.

36

Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625, following Crampton and Holt v Ridley & Co (1887) 20 QBD 48 at 54.

37

Carter (t/a Michael Carter Partnership) v Harold Simpson Associates (Architects) Ltd (Jamaica) [2004] APPLR 06/14, [2004] 2 Lloyd’s Rep 512, PC.

38

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 235 note 13; Tackaberry v Phaidon Navegacion SA [1992] ADRLJ 112; Linnett v Halliwells LLP [2009] EWHC 319 (TCC) at [55].

39

Williams QC and Kawhar, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 16.3.

40

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–387.

41

See In re an Arbitration between Lyders v Fyfe & Cuming (1909) 28 NZLR 1000.

42

Lyders v Residential College Committee (1910) 30 NZLR 72.

348

24 Division5_CHAPTER 24.indd 348

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

In ad hoc arbitrations, a stakeholder may be liable depending on the construction of the agreement of appointment particularly where the third party stakeholder interferes or exercises an overview on drawdown made by the arbitrator.

[24.11]  INTERIM PAYMENTS Payment is only due when the work is completed, that is when an award is made. To overcome this, it is normal for arbitrators to stipulate interim payments particularly when arbitration is likely to go over an extended period. If an arbitrator has not agreed on the interim payments with the parties, he may nevertheless be able to charge on an interim basis based on an implied term allowing him to do so. When an institution administers proceedings and takes deposits from the parties, this can make disbursement of interim payments to arbitrators rather less hassle than ad hoc arrangements where such payments must be made by the parties. The court in Turner v Stevenage Borough Council43 stated that: The arbitrator expected the arbitration to be conducted in three months or so. Instead of that, he was involved in a long series of preliminary meetings. Was he expected to work for no present reward for as long as the parties required him to do so? Did they have a free hand to demand of his time and indeed of his expense? Was it necessary for him to incur expense for so long as they pleased, provided only that at the end of the day when he eventually made an award he would then have a right to reimbursement? That does not seem to me to be good law or good sense. In my judgment, on the true construction of this contract and in the light of the surrounding circumstances which prevailed when it was made - or, as some people like to say, the factual matrix - it was an implied term that the arbitrator might request an interim payment towards his fees and expenses provided that that was done at a reasonable time, either once or oftener, and provided also that it was not made after the parties were so committed to his services at a hearing that they would be in an inferior bargaining position to refuse. Subject only to that, I would say that the arbitrator is entitled to make a reasonable demand for interim payment and to enforce it with the sanction of resignation if it is not complied with.

[24.12]  TAXATION OF REMUNERATION BY THE ARBITRATOR The arbitrator determines his own fees and expenses in the absence of agreement by the parties to the contrary. If the reference is completed and a valid award is made, then in the absence of a contrary intention in the arbitration agreement, the arbitrator or umpire may himself assess the amount of his remuneration and tax it in his award.44 Under section 44(5) of the Arbitration Act 2005, the arbitrator can tax and settle his remuneration in the same manner as the taxation of costs. It is not clear what the arbitrator’s or umpire’s entitlement to remuneration is where the reference does not proceed to an award, either as a result of the parties’ actions or as a result of the arbitrator’s or umpire’s, or where the award is for some reason invalid. 43

[1998] Ch 28 at 36, [1997] 3 WLR 309 at 316, CA (Eng), per Staugton J. Cf views of Pill J.

44

M/S Alghanim Industries Inc v Skandia International Insurance Corp [2001] 2 All ER (Comm) 30.

349

24 Division5_CHAPTER 24.indd 349

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

On publication of the award, the arbitrator is entitled to take action on an express or implied agreement for his fees and expenses. An umpire can also take similar action provided that his entry upon the reference is proper. Also, a member of the arbitral tribunal may be able to bring an action independently, without reference to the other members of the tribunal, to claim his fees and expenses. In Malaysia, foreign arbitrators are exempt from withholding taxes.

[24.13]  LIEN ON AWARD When an arbitral tribunal has written its award, it is common for the parties to be asked to pay the tribunal’s fees before it will be released. This is logical because in terms of securing payment this is the point at which the tribunal has the most leverage. This is a lien; the right to retain possession of a thing until a claim is satisfied. The Arbitration Act 2005 contains no provision directly codifying a lien over the awards.45 An arbitrator is generally considered to have a lien over the award for his costs, entitling him to retain the award and to release it only on payment of his costs or on the order of the High Court.46 Section 33(5) of the Arbitration Act 2005 provides that once the award is made, it ‘shall be delivered to each party’, which could be interpreted as prohibiting withholding the award, but since section 44(4) acknowledges the situation where ‘an arbitral tribunal refuses to deliver its award before the payment of its fees and expenses’ the view that an arbitrator has a lien over the award should prevail. Either or both parties may then take up the award on payment of the fees. It is not the concern of the arbitrator which party pays the fees. This is a power which is routinely exercised and is an effective means of ensuring prompt and proper payment of the arbitrator’s fees and expenses.47 It also remains the universal method for securing payment of any unpaid costs of the arbitration in jurisdictions such as England. The ordinary practice is for the arbitrator to calculate the amount of his fees and expenses. He would then notify the parties that his award is ready for collection upon payment of the sum so determined and retain possession of the award until the charges have been paid.48 It is important that the arbitrator gives a clear direction in the award as to who should pay the costs of the award with a further direction that if the successful party has paid to take up the award, the other party shall forthwith reimburse him for any costs for which the other party is liable under the award. It is common for a separate costs award to be published after the liability award, which enables parties to make submissions on who should bear the costs. 45

Cf English Arbitration Act 1996 s 56.

46

See also R v South Devon Rly Co (1850) 15 QB 1043; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

47

R v South Devon Rly Co (1850) 15 QB 1043; Re Coombs and Freshfield and Fernley (1850) 4 Exch 839, (1850) 154 ER 1456; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

48

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at pp 234–235.

350

24 Division5_CHAPTER 24.indd 350

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

In most cases in which an arbitrator taxes and settles his own fees, he will exercise a lien upon the award to compel payment. In such cases there is sometimes an effective appeal under section 44(5) of the Arbitration Act 2005 whereby a review of taxation can be made. This right is rendered ineffective where the application of the party who is dissatisfied is forestalled by the other party taking up and paying for the award. But following Government of Ceylon v Chandris,49 many awards of costs have been unspecific and have not stated the amount of the arbitrators’ remuneration (thus enabling either party to apply for a taxation under section 44(1)(b) of the Arbitration Act 2005 if the arbitral tribunal fails to specify these amounts within 30 days of being asked to do so). Such awards have been accompanied by a request that the parties could take up the award on payment to the arbitral tribunal of a specified sum. This preserved the lien, and if neither party would take up the award on those terms, section 44(4) of the Arbitration Act 2005 could be invoked. If the arbitral tribunal is withholdings the award until it receives payment of its fees, section 44(4) of the Arbitration Act 2005 now allows either party to apply to the High Court for an order that the arbitral tribunal release the award. The court has a wide discretion to make the order subject to whatever conditions it thinks fit. This may simply mean paying the tribunal’s fees. If either party pays the fee, as in Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd50 then one could be deprived of the opportunity to challenge their reasonableness under section 44(5) of the Arbitration Act 2005, or at least would incur additional delays in doing so. Consequently, in situations where the award is being withheld, the party who takes up the award will pay the arbitrator’s fees and expenses. In practice, the parties may share the costs and take up the award together. The parties’ liability to pay the fee of the arbitral tribunal is joint and several. Each party is liable for entire unpaid costs of the arbitration not merely of the arbitrator appointed by it.51 Otherwise, if the winning party takes up the award, he can seek to recover it from the losing party in accordance with the award itself. It is common that the award would contain a further direction that if the successful party has paid to take up the award, the other party shall reimburse him for any costs for which such other party is liable under the award.52 The losing party may take up the award where he believes that he has grounds to challenge the award. When neither party takes up the award, the lien is valueless.

49

[1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

50

[1971] 1 Lloyd’s Rep 380 at 384 per Donaldson J.

51

OP Malhorta and I Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation, (2nd Edn, 2006) at p 1286.

52

OP Malhorta and I Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation, (2nd Edn, 2006) at p 1286.

351

24 Division5_CHAPTER 24.indd 351

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In such a situation, the arbitrator has to enforce directly by action based on the agreement between the parties and himself the amount of fees and the manner in which they are to be paid. In the absence of an agreement, the arbitrators are entitled to be paid reasonable remuneration either on an implied term or a quantum meruit53 basis. Any rights the arbitrator may have over the award do not extend to documents submitted to the arbitrator in the course of the reference. The parties can recover such documents from the arbitrator.54

[24.14]  TAXATION OF REMUNERATION BY HIGH COURT Consistent with the principle of non-interference by the courts, the first port of call for the taxation of costs in the award is the arbitral tribunal itself.55 It is only where the tribunal has directed in the award that costs and expenses are to be paid but the amounts are not specified and the tribunal does not provide that information within 30 days of being requested to do so that an application for taxation can be made to the High Court.56 It is right that the arbitrator should be afforded an opportunity to set out the basis upon which the fees and expenses are calculated. If such an opportunity has been afforded and not taken, the inference might arise that the arbitrator or umpire has not applied his mind properly to the calculation,57 justifying the intervention of the High Court. However, if the arbitrator released his award without demanding prepayment, the court has no jurisdiction to hear an application to tax the arbitrator’s costs. A winning party who had paid the arbitrator’s fees and taken up the award can demand from the losing party the fees paid to the arbitrator. The losing party has no right to seek a taxation of the arbitrator’s costs.58 If the arbitrator or umpire exercises his lien and refuses to deliver his award except on payment of fees demanded by him, the High Court may, on an application for the purpose, order the arbitrator or umpire to deliver the award to the applicant under such conditions as the High Court thinks appropriate,59 which in practice are likely to simply be the payment of the arbitrator’s fees, but the flexibility conferred by the provision provides for circumstances more anomalous than mere non-­payment

53

See Contracts Act 1950 s 71.

54

Ponsford v Swaine (1861) 1 John & H 433.

55

Arbitration Act 2005 s 44(1)(a).

56

Arbitration Act 2005 s 44(1)(b).

57

Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

58

Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep 380 at 384 per Donaldson J; S N Kurkjian (CommodityBrokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

59

Arbitration Act 2005 s 44(4).

352

24 Division5_CHAPTER 24.indd 352

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

of fees. This section is probably applicable whether or not the arbitrator or umpire included taxation in the award.60 Except under the above provisions there is no means of taxing or otherwise disputing the amount of fees fixed by the arbitrator or umpire, for example, if the arbitrator or umpire taxes the fees in the award and does not exercise the lien, or if the party who takes up the award is not the party who complains of the excess.61 The amount may be so unreasonable that the court would hold the arbitrator guilty of conduct demonstrating a lack of impartiality and so set aside or remit the award.62 Even if this is not proved, the court in the exercise of its discretion can order taxation of the arbitrator’s fees and expenses fixed by the award, simply on the basis that the amount demanded is more than the court considers appropriate.

[24.15]  SECURITY FOR ARBITRATOR’S FEES It is important for the arbitrator and the parties that adequate security is made as regard to his remuneration. If it is an administered arbitration, the arbitral institution will collect sufficient deposits in respect of the arbitrator’s fees and expenses and the arbitrator is relieved of that function.63 In any other case, it is left to the arbitrator to arrange with the parties to make sufficient security deposits in respect of his fees and expenses. In appropriate circumstances, arbitrators may ask for security for their fees. Section 19(1)(a) of the Arbitration Act 2005 empowers the arbitral tribunal to order security for costs on the application of one of the parties, but unless stated as part of the terms of acceptance of appointment or the arbitration agreement itself,64 there is no provision for an arbitrator to unilaterally make an order for security for his costs and doing so may jeopardise the smooth running of the arbitration, which was the case in Wicketts.65 A term may, for example, be agreed which requires money to be paid to an arbitrator or placed in a designated account before the time at which the arbitrator earns his fees. The advantage is that it helps the parties to keep a check on the expenses as the arbitration case proceeds; it is easier to collect payments from the parties whilst the

60

See Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep 380.

61

See Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep 380; Re Stephens, Smith & Co and Liverpool and London and Globe Insurance Co (1892) 36 Sol Jo 464.

62

Re Prebble and Robinson [1892] 2 QB 602 at 604; Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1922) 13 LI L Rep 345; Govemment of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214; SN Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

63

See for example the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13.

64

In one arbitration the arbitrator ordered, without application by the parties, each party to pay a deposit of 100% of his fees, effectively doubly securing himself; see the illustrative judgment in Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

65

Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

353

24 Division5_CHAPTER 24.indd 353

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitration is in progress than when the proceedings are over. The arbitrator may then be paid from the secured funds. The benefit to the parties is that the fees are readily available when the awards are published and, so long as the monies held on account are sufficient and do not need topping up, no delay will occur in the payment of fees to obtain the award. The PAM Arbitration Rules (2010 Edition) permit arbitrators to require security for their fees from any party.66

[24.16]  COMMITMENT OR CANCELLATION FEES A complex arbitration may result in protracted proceedings with the arbitrators being asked to reserve weeks or even months for hearings. In such a circumstance, arbitrators will have to refuse other remunerative work during these reserved periods. It is usual for arbitrators to ask and agree on the payment in advance of a nonrefundable commitment or ‘cancellation fee’, to protect themselves against the possibility of the arbitration not taking place arising from a settlement or for time being lost from vacation and postponement of hearings. This fee is payable to an arbitrator in any event, even if the arbitration does not take place. It is compensation for lost income when the arbitration is unable to proceed on previously agreed dates for which the arbitrators had made themselves available.67 The purpose of such a fee, when properly imposed, is to provide recompense for an arbitrator who has set aside a period for a hearing and is in the event unable during that time to obtain equally remunerative work. The proper time for the arbitrator wishing to insist on payment of a commitment fee is before appointment. After appointment, it is too late to insist upon a cancellation fee, since the imposition of such a fee at that stage would constitute a variation of the arbitration agreement, which would require the consent of the parties. Arbitrators must take care to ensure that every aspect and condition of their appointment is agreed to at or prior to their acceptance of the appointment. It would be an irregularity to insist on being paid a cancellation fee in the absence of an agreement by the parties.68 The parties in K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd69 appointed arbitrators and asked them to reserve a 12-week period two years in the future for the hearing. The arbitrators accepted the appointment but stipulated that they should receive a proportion of their costs in advance as a ‘commitment fee’. 66

See PAM Arbitration Rules (2010 Edition) app 1 r 4.

67

K/S Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211, [1991] 1 Lloyd’s Rep 524, CA (Eng); Turner v Stevenage Borough Council [1998] Ch 28.

68

Sea Containers Ltd v ICT Pty Ltd [2002] NSWCA 84, per Mason P, Meagher and Sheller JA.

69

[1991] 3 All ER 211, [1991] 1 Lloyd’s Rep 524, CA (Eng), per Leggatt J.

354

24 Division5_CHAPTER 24.indd 354

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

One of the parties refused to contribute to such a fee, and applied to the court for removal of the arbitrators for their misconduct in asking for it. The other party crossapplied for a declaration that it could pay the entire commitment fee itself without giving rise to any imputation of bias against the arbitrators. At first instance the court dismissed both applications: it had not been improper for the arbitrators to ask for the commitment fee in the circumstances of the case, but it would not have been appropriate for the fee to have been paid by one party alone. In order to avoid similar problems, the court stressed that all fee negotiation should take place before appointment and that arbitrators should only accept an appointment if it was absolutely clear that all the parties were aware of and agreed on the basis of remuneration. The Court of Appeal dismissed both parties’ appeals, holding first that an arbitrator is entitled to negotiate before appointment a commencement fee, but not to insist upon such a fee after he has been appointed, and secondly that an arbitrator acts properly if he declines to agree a fee with one party to which the other objects. The better and only effective practice is for fees to be stipulated as conditions of appointment.70 Redfern and Hunter71 report that commitment or cancellation fees may be acceptable in some cultural environments but not in others. Where they are used, they tend not to represent the full fee that an arbitrator could have worked on the lost days, but rather a proportion, therefore commitment fees of 50–75 per cent are common unless it is clearly set out in the terms of appointment.

[24.17]  FEES FOR EARLY SETTLEMENT The Arbitration Act 2005 does not address the situation in which the parties settled their dispute at an early stage. For practical purposes an early settlement would have the same effect as a cancellation and it may therefore be appropriate for an arbitrator to include an express agreement whereby some fees will be payable on early settlement. Fees payable on early settlement are dependent on the agreement between the parties and arbitrator. Such agreements may range from fees calculated on time actually spent by the arbitrator to irrecoverable lump sum fees paid in advance. In the latter case, where the arbitrator has put in some work, such sums are irrecoverable from the arbitrator because of the application of the principle that nothing else than a total failure of consideration permits restitution.72 If such fees are not paid in advance,

70

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2 348.

71

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 4.214.

72

Whincup v Hughes (1871) LR 6 CP 78.

355

24 Division5_CHAPTER 24.indd 355

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

there is a dichotomy in the law. The arbitrator can only claim if there is substantial performance on his part.73 If the parties do manage to reach a settlement without going through a full arbitration, they should ask the arbitrator to issue a consent award, in much the same way as a court can issue a consent judgment. This enables to parties to retain the many enforcement benefits of an arbitration award, which will be lost if a settlement is reduced to a mere contract between the parties.

[24.18]  NO AWARD ARISING FROM THE ARBITRATOR’S OWN CONDUCT An arbitrator’s own conduct may result in no award being made by him. This may happen when the court removes the arbitrator or where the arbitrator has unjustifiably resigned. In both these situations, the arbitrator will not be in a position to make an award. Notwithstanding that it is implied into the agreement between the parties and the arbitrator that he is entitled to payment even if an award is not issued,74 it is generally accepted that an arbitrator who wrongfully fails to make his award is not entitled to claim any remuneration for the arbitration, there being is no express statutory provision allowing him to do so. It would be particularly galling for parties if an arbitrator were able to abandon his mandate at the conclusion of hearings, necessitating the repeat of the entire arbitration before a different tribunal, but could still claim payment. In the absence of an award, there is no issue of a possible lien on the award. The exception to this is if the arbitrator dies before making the award, in which case his successors, heirs or estate may recover the arbitrator’s fees and expenses up to the time of his death by a court action. An arbitrator who resigns for legitimate reasons, such as ill-health75 or a conflict subsequently arising for which he is not responsible should still be entitled to payment.76 Arbitrators may enforce their claims for fees and expenses through a court action, but generally do not wish to go to the trouble and expense of doing so.77 It will be of assistance for courts, when removing arbitrators, to give consideration to the extent of the arbitrator’s faults which led to his removal or whether his resignation was reasonable in all the circumstances in determining whether an arbitrator can claim remuneration up to the time of his resignation or removal. 73

Cutter v Powell (1795) 6 Term Rep 320.

74

Brown v Llandovery Terra Cotta and Co Ltd (1909) 25 TLR 625; K/S/ Norjarl A/S v Hyundai Heavy Industries Ltd [1991] 3 All ER 211 Tackaberry v Phaidon Navegacion SA [1992] ADRLJ 112; Swift Fortune Ltd v Magnifica Marine SA [2007] 1 SLR(R) 629, [2006] SGCA 42.

75

This would make the arbitrator unable to perform his functions in fact or law, as per Arbitration Act 2005 s 16(1).

76

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2013.

77

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 4.212–4.214.

356

24 Division5_CHAPTER 24.indd 356

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

[24.19]  REASONABLE FEES IN THE ABSENCE OF FAULT In the absence of fault, an arbitrator or umpire is entitled to reasonable fees and expenses based on the construction of the express or implied terms of reference to arbitration. Even where there is no jurisdiction, an arbitrator may still be entitled to look to the persons who purportedly appointed him for reasonable remuneration. Examples where the reference to arbitration terminates through no fault of the arbitrator are, inter alia set out below: (1) The point is taken that the arbitrator has no jurisdiction, and the court upholds the position of no jurisdiction. As there cannot be a valid award from a lack of jurisdiction, it follows that the arbitrator cannot tax and settle his fees and expenses by an award. He is therefore not entitled to recover his fees.78 (2) There is a settlement of the dispute. (3) A court makes an order terminating the arbitration proceedings. (4) A court grants an injunction against the arbitration proceedings. (5) The arbitrator is removed on the ground that without any fault it is found that the appointment is unsuitable. (6) The arbitrator resigns due ill health. (7) The arbitrator resigns due to a conflict of interest arising part-way through proceedings. (8) The agreement relied on by the parties does not constitute a written agreement within the definition of section 9 of the Arbitration Act 2005.

[24.20]  NO REMUNERATION IF THERE IS ACTUAL MISCONDUCT An arbitrator or umpire will not be entitled to remuneration if the arbitration terminates due to his actual bad conduct.79 Examples of actual misconduct would include the acceptance of a bribe, lack of impartiality, bias, corruption, having an undisclosed interest in the subject matter of the dispute, being employed by one of the parties to the reference, or acting unconscionably with regard to fees resulting in the entire award being set aside. Therefore, there is actual misconduct where the arbitrator acts in bad faith, knowingly exceeds his jurisdiction, conducts the reference or decides the matter in a manner

78

Burkett Sharp & Co v Eastcheap Dried Fruit Co and Perera [1961] 2 Lloyd’s Rep 80, affd [1962] 1 Lloyd’s Rep 267, CA (Eng); Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at p 244.

79

Weise v Wardle (1874) LR 19 Eq 171; Lendon v Keen [1916] 1 KB 994; Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at p 232; Bithrey Construction Ltd v Edmunds [1996] 35 BLISS 1 (where the arbitrator was ordered to pay the costs of the motion for his removal); Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805 [2001] App LR 06/08 (where the arbitrator did face financial sanctions for conduct necessitating his removal); See also Tiki Village International Ltd v Riverfield Tiki Holdings [1994] 2 Qd R 674.

357

24 Division5_CHAPTER 24.indd 357

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

which, objectively tested, is totally alien to nature of the dispute or the submissions made by the contending parties. Another situation is where before or at the time of his appointment, the arbitrator fails to disclose his lack of qualifications (including the qualifications expected of him) or the existence of the circumstances giving rise to justifiable doubts as to his independence or impartiality. His appointment may be void ab initio. He forfeits his remuneration because the award will be liable to be set aside on account of his default in making the required disclosures. The court may require the arbitrator to refund fees already paid where the award is set aside because of actual misconduct.80 However, if the arbitrator loses his independence or his impartiality subsequent to commencement of the arbitration proceedings, he must disclose it to the parties and if it is a panel, to other members of the arbitral tribunal. Failure to do so will invalidate the award and disentitle the arbitrator from claiming remuneration. If however he resigns at the time he loses his impartiality or independence, he may be entitled to claim remuneration up to the time of his resignation. Gary Born points out that the forfeiture of remuneration is technically a form of civil liability, which contradicts the statutory immunity afforded to arbitrators81 under section 47 of the Arbitration Act 2005, but that this serves as a deterrent to unsatisfactory performance. Thus, whether an arbitrator can be financially penalised should depend upon the nature of the conduct leading to his removal, including whether it was made in bad faith. A failure to disclose a conflict of interest, for example, could be innocent or malicious therefore the court must examine the circumstances of the conduct leading to removal when deciding this issue.

[24.21]  REASONABLE FEES WHERE ARBITRATOR ACTS BONA FIDE An arbitrator or umpire is entitled to remuneration where he acts bona fide, even if his incorrect decision leads to the nullity of the award. The arbitrator is entitled to be paid his remuneration unless there is proof of misconduct against him. The possibility of error is inherent in the quasi-judicial process of arbitration. Differently constituted tribunals may arrive at different conclusions in respect of the same dispute on an identical set of facts. The contractual relationship between the arbitrator and the parties entitles him to remuneration under the quantum meruit principle codified in section 71 of the Contracts Act 1950.

80

Traynor v Panan Constructions Pty Ltd (1988) 7 ACLR 47.

81

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2013.

358

24 Division5_CHAPTER 24.indd 358

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

The court in Port Sudan Cotton Co v Govindasamy Chettiar & Sons82 explained: There is a distinction between error and misconduct. To err in fact or law is not only human but an occupational hazard. Unless it is so often repeated as to give rise to some suggestion of incompetence it happily involves absolutely no reflection upon the person concerned, whether judge, umpire or arbitrator.

[24.22]  UMPIRE CAN DECIDE ON ARBITRATORS’ REMUNERATION In rare instances where the reference is to two arbitrators and an umpire, and the arbitrators fail to agree such that the duty of making the award falls to the umpire, the agreement may provide that the umpire may include the fees of the arbitrators with his own charges as part of the costs of the award.83 If he does so, he should distinguish between his own charges and the arbitrators’ remuneration.84 Where the umpire had included his own and the arbitrators’ remuneration in the award without specifying how much was in respect of his own charges and how much was in respect of those of the arbitrators, the court will remit the award with a direction that he should state those amounts.

[24.23]  FACTORS TO CONSIDER WHEN ASSESSING OWN FEES In the absence of an agreement by the parties to the contrary, the fees and expenses of the arbitrator have to be determined by the arbitrator himself.85 Arbitrators assessing their own fees, and umpires assessing arbitrators’ fees, must take into account the interests of those who will have to pay them and the nature of the dispute upon which they adjudicate.86 This assessment involves the application of an independent mind and judgment, and discharged with the utmost sense of objective detachment and integrity. As the arbitrator occupies a position of trust in respect of the parties, he must endeavour to keep the charges and expenses reasonable and commensurate with the nature of the services rendered by him. The court in Government of Ceylon v Chandris87 considered the umpire’s power to tax and settle the arbitrator’s fee stated: 82

[1977] 1 Lloyd’s Rep 166 at 178, cited in Campus and Stadium Ireland Development Ltd v Dublin Waterworld Ltd [2005] IEHC 334.

83

Ellison v Ackroyd (1850) 1 LM & P 806. See also Threlfall v Fanshawe (1850) 1 LM & P 340 (where the reference was under a court order); and Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1922) 13 Ll L Rep 345.

84

See Re Gilbert and Wright (1904) 68 JP 143.

85

Arbitration Act 2005 s 44.

86

See 8. Factors to be considered, infra, and Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 236.

87

[1963] 2 All ER 1 at 6.

359

24 Division5_CHAPTER 24.indd 359

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Both “tax” and “settle” involve the application by the umpire of his own independent mind and judgment to the fees demanded and the work done in order to be satisfied that the fees are fair and reasonable, bearing in mind the interests of the parties who will have to pay them, as well as the legitimate interests of the arbitrators.

In relation to the determination of the arbitrator’s costs, the court in Rolimpex Centrala Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd88 observed that: It must be exercised with independence and a proper regard for the interests not only of those who will receive the costs, but also of those who will have to pay them. The exercise of this power in relation to the tribunal’s own remuneration is obviously as difficult as it is invidious, at least if there are no scale fees applicable.

Where the umpire fixes the charges of advocate-umpires, he should distinguish between the part of their fees attributable to their role as arbitrators and the part attributable to their role as advocates. It is not proper for an umpire to include the costs of an arbitrator in an award.89 Legal or other expert assistance may be sought in determining a fair amount of costs.90

[24.24]  REMUNERATION IF NOT INCLUDED IN THE AWARD If the arbitrator or umpire does not include his remuneration in the award and does not provide this information within 30 days, the party liable to pay his charges may, as between himself and the other party to the reference, have the charges taxed by the High Court.91 For example, the umpire in Re Prebble and Robinson92 had fixed a scale fee depending on the amount of the award and this was disallowed on taxation by the court, despite the party’s preparedness to pay on that basis. The court in Re Collyer-Bristow & Co93 considered the charges fixed by the arbitrator or umpire who included a sum paid by him to his solicitors for preparing his award and held that the party liable to pay those charges was entitled to tax the solicitor’s bill. However, the court in Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd,94 did not allow the arbitrator to add his solicitor’s bill to his own fees.

[24.25]  RECOVERY OF EXCESSIVE REMUNERATION What options are available to the parties if they find the arbitral tribunal fees excessive either in terms of the rate or the time spent on the case? How can parties attempt to

88

[1971] 1 Lloyd’s Rep 380 at 384 per Donaldson J.

89

Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 All ER 1.

90

Rowcliffe v Devon & Somerset Rly Co (1873) 21 WR 433.

91

Arbitration Act 2005 s 44(1).

92

[1892] 2 QB 602; Re James (Frank) & Sons [1903] WN 99. See also Roberts v Eberhardt (1858) 3 CBNS 482 at 508.

93

[1901] 2 KB 839, CA (Eng).

94

[1999] 5 MLJ 137. See also Galloway v Keyworth (1854) 15 CB 228.

360

24 Division5_CHAPTER 24.indd 360

10/10/16 8:27:07 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

regulate the costs of the arbitral tribunal which is periodically assessing its own fees especially that the parties are normally jointly and severally liable for the fees. 95 However, it would seem that if the arbitrator or umpire fixes his remuneration at an unreasonable and excessive amount, a party who has paid such amount in order to take up the award can bring an action to recover the sum by which such charges exceed what is fair and reasonable unless the amount is included in the award itself, in which case his only remedy is to move to set aside the award or so much of it as relates to the arbitrator’s remuneration.96 Since an arbitrator is only entitled to reasonable remuneration,97 an extravagant fee would constitute a breach of the agreement between the tribunal and the parties and would be subject to correction. However, few parties formally protest the reasonableness of the remuneration. Instead some parties simply default on the arbitral tribunal’s fees hoping that the other party will absorb these costs under its joint and several liability binding the parties for them.98 The court will not intervene unless the fees are extravagant or the arbitrator or umpire has seriously misunderstood his duty with regard to the assessment of his fees. Such misunderstanding may be inferred, in the absence of adequate information, where the fees appear to be disproportionate to the work involved.99 It  is also possible to allege that the arbitrator has been guilty of misconduct by failing to act judicially.100 Application of this principle is a question of fact; relevant matters include the status of the arbitrators. For example, in Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd101 it was held that it was justifiable for a King’s Counsel acting as umpire to receive a larger fee than the other two arbitrators, a junior counsel and surveyor. The court in S N Kurkjian (Community Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2)102 held that the size of the amount at stake was immaterial if the work involved was complex.

95

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation: A Practical Guide, (2010) at p 267, para 5–112.

96

Llandrindod Wells Water Co v Hawksley (1904) 68 JP 242, CA (Eng); Fernley v Branson (1851) 20 LJQB 178; Barnes v Hayward (1857) 1 H & N 742 at 743; Re Coombs and Freshfield and Fernley (1850) 4 Exch 839 at 841, (1850) 154 ER 1456; and cf Dossett v Gingell, Administrator of the Estate and Effects of Allen, Deceased (1841) 2 Man & G 870. As to the factors relevant in assessing what amount is reasonable, see S N Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

97

See for example the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 41(1).

98

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 267, para 5–112.

99

Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214 at 227 per Megaw J.

100

Re Stephens, Smith & Co and Liverpool and London and Globe Insurance Co’s Arbitration (1892) 36 Sol Jo 464; Re Prebble and Robinson [1892] 2 QB 602; Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1922) 13 Ll L Rep 345; Government of Ceylon v Chandris Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214 at 227; S N Kurkjian (Community Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 2) [1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

101

(1922) 13 Ll L Rep 345.

102

[1986] 2 Lloyd’s Rep 618.

361

24 Division5_CHAPTER 24.indd 361

10/10/16 8:27:07 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[24.26]  ACTION BY ARBITRATOR OR UMPIRE TO OBTAIN PAYMENT OF REMUNERATION Where there is an express agreement by the parties that they will pay the arbitrator or umpire, the arbitrator or umpire can maintain an action to recover reasonable remuneration.103 It was formerly held that there was no implied promise by the parties to a submission that they would pay the arbitrator or umpire for his services which gave rise to doubts as to whether an arbitrator is entitled to any remuneration in the absence of an express agreement.104 For example, in Burroughes v Clarke105 the court held that an arbitrator could not sue for his fees and that the office of arbitrator was honorary. These decisions cannot be regarded as being correct in law in view of the exigencies of the modern economic structure. It should be accepted that an arbitrator has the ability to commence an action against parties for the payment of fees, but in practice this is a rare occurrence106 as arbitrators would prefer to avoid the loss of earnings, expense and potential negative publicity that might accompany a court case, unless the outstanding fees are substantial. However, in rare cases where the arbitrator is acting as a friend, and there is no expectation of payment, there may be an implied term that the arbitrator will not charge for his services, and there would be no entitlement to payment under section 71 of the Contracts Act 1950. This no longer appears to be the law where the reference is to lay (rather than professional) arbitrators.107 It was held in Marsack v Webber108 that where one party pays the arbitrator’s fees in order to take up the award and neither party is entitled to costs, the party who has paid the fees can recover half from the other. If a lay arbitrator may bring an action on an implied promise by the parties that they would pay him reasonable remuneration for his services, there would seem to be no sound reason why a legal arbitrator should not also be entitled to do so. It makes no difference whether the dispute is of a mercantile nature or whether the arbitrator is a member of the legal profession. Where no fee is fixed, either in the award or by prior agreement, the arbitrator is still entitled to reasonable remuneration.

103

Hoggins v Gordon (1842) 3 QB 466.

104

Virany v Warne (1801) 4 Esp 47; Drane v Niccol (1885) 6 LR (NSW) 145.

105

(1831) 1 Dowl 48.

106

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at para 4.220.

107

Tackaberry v Phaidon Navegacion SA [1992] ADRLJ 112; Willis v Wakeley Bros (1891) 7 TLR 604; Crampton and Holt v Ridley & Co (1887) 20 QBD 48 at 53; Re Coombs and Freshfield and Fernley (1850) 4 Exch 839 at 841, 154 ER 1456 at 1457; Tuckett v Isle of Thanet Electric Tramways and Lighting Co Ltd (1902) 46 Sol Jo 158; Swinford v Burn (1818) Gow 5 at 8; Brown v Llandovery Terra Cotta Co Ltd (1909) 25 TLR 625.

108

(1860) 6 H & N 1; cf Bates v Townley 2 Exch 152.

362

24 Division5_CHAPTER 24.indd 362

10/10/16 8:27:08 AM

Chapter 24  Remuneration of Arbitrator

[24.27]  OBLIGATION TO PAY THE FEES AS ALLOCATED The law relating to arbitrator’s remuneration is concerned with two matters, which are treated separately. The first matter is the obligation of the parties to meet the fees and expenses charged by the arbitrators, including those of any arbitrator who has ceased to act, and of any umpire whether or not he has been called upon to participate in the award. The second matter is the allocation as between the parties, by the arbitrator’s award, of the arbitrator’s fees and expenses that form part of the recoverable costs of the arbitration. In practice, if the arbitrator’s fees and expenses have been agreed in advance, the full amount is recoverable under the award. However, if there has been no agreement with regard to the arbitrator’s fees and expenses, the arbitrator is entitled to a reasonable amount as decided upon by the court.

[24.28]  REMUNERATION AND THIRD PARTY FUNDING Despite the many advantages of third-party funding in arbitration, where a dispute is financed by a company other than the claimant or the respondent, this may raise a problem of independence or impartiality of an arbitrator in certain circumstances. For instance, involvement of the same third-party funder in two or more cases with the same lawyer acting in different capacities (counsel, arbitrator, etc) may lead to the conflict of interest.109 Therefore, a widely discussed issue nowadays is a mandatory disclosure either before or at the beginning of an arbitration (at least partly).110 On 17 March 2015, the Tribunal in  EuroGas Inc and Belmont Resources Inc v Slovak Republic  ordered the claimant – which had previously made it public that it was funded by a Luxembourg third party – to divulge the identity that third party, in order for the arbitrators to check that they did not have a conflict of interest. It does not appear that further disclosure of terms was required, however. The arbitral tribunal in Muhammet Çap & Sehil Ins¸aat Endustri ve Ticaret Ltd Sti v Turkmenistan111 ordered the claimants, two Turkish construction companies, to disclose whether they were the recipients of third party funding, and, if they were, to disclose the names and details of the funder and some terms upon which the funding had been provided.

109

110

111

EuroGas Inc and Belmont Resources Inc v Slovak Republic, ICSID Case No ARB/14/14, (Transcript of the First Session and Hearing on Provisional Measures (17 March 2015) at p 145), available at: http://italaw.com/sites/default/ files/case-documents/italaw6267.pdf.

Teinver SA, Transportes de Cercanías SA and Autobuses Urbanos del Sur SA v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/09/1 (Decision on Jurisdiction, December 21, 2012, paras 239–259), available at: http://italaw.com/sites/ default/files/case-documents/italaw1090.pdf.

Muhammet Çap & Sehil Ins¸aat Endustri ve Ticaret Ltd Sti v Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/12/6, available at: http://italaw.com/cases/2036.

363

24 Division5_CHAPTER 24.indd 363

10/10/16 8:27:08 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Furthermore, the latest proposal of the European Union for the Transatlantic Trade and Investment Partnership contains an express rule on disclosure of third party funding. No bias was found in RSM Production Corporation v Saint Lucia112 where an arbitrator had been challenged because of his opinion and language in his assessing opinion. Third-party funding in international arbitration is growing, ‘however, some jurisdictions such as Ireland,113 Malaysia,114 and Singapore,115 still consider third-party funding to be illegal, whereas in civil law jurisdictions such as France and Belgium third-party falls within a grey area, with the law being generally reluctant to accept such practice’.116

112

RSM Production Corporation v Saint Lucia, ICSID Case No ARB/12/10, (Decision on Claimant’s Proposal for the Disqualification of Dr Gavan Griffith, QC, 23 October 2014), available at: http://italaw.com/sites/default/

113

Thema International Fund plc v HSBC Institutional Trust Services (Ireland) Ltd [2011] IEHC 357.

114

Christopher Leong, Dispute Resolution in Malaysia, (2015) at p 6.

115

Otech Pakistan Pvt Ltd v Clough Engineering Ltd [2007] 1 SLR(R) 989, [2006] SGCA 46 at 36.

116

N Darwazeh and A Leleu, ‘Disclosure and Security for Costs or How to Address Imbalances Created by ThirdParty Funding’, (2016) 33 2 Journal of International Arbitration at p 125.

files/case-documents/italaw4062.pdf.

364

24 Division5_CHAPTER 24.indd 364

10/10/16 8:27:08 AM

DIVISION 6 Conduct of the Arbitration Chapter 25 Conduct of the Arbitration

Chapter 26 Procedure Prior to the Hearing

Chapter 27 Procedure at the Hearing

Chapter 28 Consequences of default by Parties

Chapter 29 Evidence in Arbitrations

Chapter 30 Representation in Arbitrations

25 Division6_CHAPTER 25.indd 365

10/10/16 6:48:33 AM

25 Division6_CHAPTER 25.indd 366

10/10/16 6:48:33 AM

Chapter 25

CONDUCT OF THE ARBITRATION [25.1]  Introduction............................................................................................................ 367 [25.2]  Party Autonomy.................................................................................................... 368 [25.3]   Arbitration Conducted in Accordance with Legal Principles......................... 369 [25.4]  Consequences with Regard to the Conduct of the Arbitration....................... 371 [25.5]  Oral Hearing.......................................................................................................... 372 [25.6]   Notification of Hearing......................................................................................... 373 [25.7]   Opportunity to Attend the Hearing.................................................................... 375 [25.8]   Reasonable Opportunity to Present the Case.................................................... 376 [25.9]   Applicability of the Rules of Natural Justice..................................................... 380 [25.10]  Procedure in Arbitration...................................................................................... 381 [25.11]  The Arbitral Tribunal is the Master of Procedure............................................. 383 [25.12]  Choice of Arbitration Rules................................................................................. 385 [25.13]  The Adversarial Approach................................................................................... 390 [25.14]  The Inquisitorial Approach.................................................................................. 392 [25.15]  Balancing the Adversarial and Inquisitorial Procedure.................................. 394

[25.1]  INTRODUCTION Parties have the autonomy and flexibility in an arbitration to adopt a procedure by which they prefer to resolve their dispute. The flexibility of procedure is now touted as one of the recognised advantage of international commercial arbitration.1 This procedure or conduct of arbitration from the initiation to closure of the arbitral proceedings plays a crucial role in bringing about a successful arbitration. The conduct of arbitration looks at the different issues that arise and steps taken in an arbitration. It is wide enough to cover, amongst others, areas on how the arbitral tribunal is to be formed, the timelines of the proceedings, choice of the seat of arbitration, the rules that will be applicable to the procedure are documents-only procedure.2 The other variables are the parties, their lawyers, the arbitral institution and nature of the dispute which will influence the conduct of the case. There is also the practice of truly international arbitrations by the growing group of international dispute 1

L Mistelis, ‘International Arbitration - Corporate Attitudes and Practices. 12 Perceptions Tested: Myths, Data and Analysis Research Report’, (2004) 15 Am Rev Int’l Arb 525 at p 527.

2

For example, KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 9.

367

25 Division6_CHAPTER 25.indd 367

10/10/16 6:48:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

resolution professionals as compared to local international arbitration and domestic arbitrations which follow specific practices; often based on local practice.3 The overarching principle of the equality of parties is ever present when conducting the arbitration proceeding.4 This principle means that all the parties have the right to have an equal opportunity to present their case, to attend the hearing and to be duly notified about it in order to be properly prepared. Even if the procedure has been altered, the principle of equality has to be exercised by all involved in order to avoid the possibility of the award being set aside. The arbitral procedure has significantly evolved away from the traditional procedures adopted by the courts. The arbitral tribunal and parties are also actively involved in determining and shaping the procedure. Therefore, arbitral tribunal has to balance the parties’ interests and issue an enforceable award. Any arbitration must be conducted in keeping with the rule of law and in accordance with the applicable legal principles and law governing the arbitration. This is applicable irrespective of whether the arbitration is ad-hoc or institutional.

[25.2]  PARTY AUTONOMY The principle of party autonomy allows parties the freedom to choose the procedure to be applicable in their arbitration. Section 21(1) of the Arbitration Act 20055 provides: Subject to the provisions of this Law, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.

The principle of party autonomy is further confirmed in article V(1)(d) of the New York Convention which empower a court to refuse enforcement or set aside an award if the party resisting enforcement establishes that ‘the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties’. However, there are limits to party autonomy controlled or limited by law.6 Simon Greenberg, Christopher Kee and J Romesh Weeramantry7 have summarised the constraints on party autonomy as premised on parties’ failure to agree, mandatory

3

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010), p 225 at para 5–001.

4

UNCITRAL Arbitration Rules (Revised 2010) art 15.

5

(Act 646).

6

M Pryles, ‘Limits to Party Autonomy in Arbitral Procedure’, (2007) 24 (3) Journal of International Arbitration 327.

7

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 308–310.

368

25 Division6_CHAPTER 25.indd 368

10/10/16 6:48:33 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

natural justice principles, mandatory procedural laws, institutional requirements, third parties, arbitral tribunal discretion and the role of the courts.

[25.3]  ARBITRATION CONDUCTED IN ACCORDANCE WITH LEGAL PRINCIPLES International commercial arbitration is carried out within and contributes to the Rule of Law. It is therefore, guided by the principles of natural justice and other considerations such as public policy. Arbitration upholds the fundamental tenets of the Rule of Law while ensuring that there is ample flexibility for procedural issues, Public policy requires arbitration to function as a component of the administration of civil justice. This is to ensure consistency in the arbitral decision-making process and maintain a fair balance between the arbitrating parties.8 The court in Podar Trading Co Ltd; Bombay v Francois Tagher, Barcelona9 stated ‘that prima facie the duty of an arbitrator is to act in accordance with the law of the land’. Other case authorities reinforce this ruling stating that: There is no doubt that an arbitrator is bound by the rules of law like every other Judge, and if it appears on the face of the record that the arbitrator has acted contrary to law his award may be set aside.10

The arbitral tribunal must decide dispute and differences referred according to the prevailing principles of law. Lord Denning in David Taylor & Son Ltd v Barnett Trading Co11 emphasised: There is not one law for arbitrators and another for the court. There is one law for all.

Therefore, arbitration is conducted in accordance with legal principles.12

8

Arbitration Act 2005 s 20; see Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at chapter 4; T D Rhidian, The Law and Practice Relating to Appeals from Arbitration Awards, (1994) at p 20; T D Rhidian, ‘Commercial Arbitration - Justice According to Law’ (1983) 2 Civ Just Q 166 at 183; Czarnikow v Roth, Schmidt & Co [1922] 2 KB 478, CA; Maritime Insurance Co Ltd v Assecuranz-Union Von 1865 (1935) 52 Ll L Rep 16; Orion Compania Espanola de Seguros v Belfort Maatschappij voor Algemene Verzekgringeen [1962] 2 Lloyd’s Rep 257.

9

[1949] 2 All ER 62 at 66.

10

11

Aubert v Maze (1801) 2 Bos & Pul 371 See also Morgan v Mather (1792) 2 Ves Jun 15; Kent v Estob (1802) 3 East 18; Blennerhassett v Day (1812) 2 Ball & B 104; Steff v Andrews (1816) 2 Madd 6; Ames v Milward (1818) 8 Taunt 637; Doe d Stimpson v Emmerson (1847) 9 LTOS 199; Hodgkinson v Fernie (1857) 3 CBNS 189; British Westinghouse Electric and Manufacturing Company, Limited v Underground Electric Railway Company of London, Limited [1912] AC 673; Attorney-General for the Province of Manitoba v Thomas Kelly Ltd [1922] 1 AC 268.

(1953) 1 WLR 562 at 570.

12

Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519 at 520, CA (Eng), per Lord Sterndale MR; Czarnikow v Roth, Schmidt & Co [1922] 2 KB 478; Maritime Insurance Co Ltd v Assecuranz-Union Von 1865 (1935) 52 Ll Rep 16; David Taylor & Son Ltd v Barnett Trading Co [1953] 1 All ER 843, [1953] 1 WLR 562. See also Pacific & Orient Insurance Co Sdn Bhd v Woon Shee Min [1980] 1 MLJ 291, FC.

369

25 Division6_CHAPTER 25.indd 369

10/10/16 6:48:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Orion Compania Espanola de Seguros v Belfort Maatschappij voor Algemene Verzekgringeen13 extracted the following principles applicable to the conduct of arbitration proceedings: Arbitrators must in general, apply a fixed and recognised: (1) system of law; they cannot be allowed to apply different criterion such as their individual view or mere abstract or equitable principles as an amiable compositeur;14 (2) The reference to arbitration can validly provide for the arbitration tribunal to determine the matter in accordance with some foreign legal system or event on the basis of the principles of international law;15 (3) The parties may by their contract, either in the arbitration clause itself or in the rest of the contract, provide that certain incidents of the law which would otherwise apply should not apply, eg the exclusion of some statutory provision such as the statutory period of limitation, provided there is no violation of public policy; and (4) Where an arbitration agreement provides that the arbitrators are to apply some other criterion such as what the arbitrators consider to be fair and reasonable, whether or not in accordance with law, there is no valid contract. Therefore, there cannot be a legally binding arbitration agreement and where any award was made in pursuance of such a submission it would not be enforceable without a valid contract. The arbitral tribunal must apply a fixed and recognisable system of law, which primarily and normally would be the governing law of the contract. It cannot apply some other criteria such as its subjective view of the individual arbitrator or some abstract principle not based on the law. It is clear that the court is not prepared to allow an arbitral tribunal any leeway in deciding a matter other than in accordance with legal principles. Even where there is an equity clause (otherwise known as ‘honourable engagement’ or ‘amiable compositeur’) which purports expressly to dispense the arbitrator from applying the law either wholly or in part, the arbitrator is still obliged to apply the law.16 Article 28(3) of the UNCITRAL Model Law allows an arbitral tribunal to decide an issue on an equitable basis, but this provision was deliberately omitted from the 13

[1962] 2 Lloyd’s Rep 257.

14

Arbitration Act 2005 s 30.

15

See Republic of Ecuador v Occidental Exploration and Production Co [2005] EWCA Civ 1116, [2005] 2 All ER (Comm) 689 at [13].

Overseas Union Insurance Ltd v AA Mutual International Insurance Co Ltd [1988] 2 Lloyd’s Rep 63 at 72 per Evans J. Although equity clauses remain a subject of contention, there has been a shift of emphasis from the firm view of Megaw J: see Eagle Star Insurance Co Ltd v Yuval Insurance Co Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 357, CA (Eng); Home Insurance Co and St Paul Fire and Marine Insurance Co v Administratia Asigurarilor de Stat [1983] 2 Lloyd’s Rep 674; Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v R’as Al Khaimah National Oil Co [1990] 1 AC 295, [1987] 2 All ER 769, CA (Eng); Home and Overseas Insurance Co Ltd v Mentor Insurance Co (UK) Ltd (in liq) [1989] 3 All ER 74, [1989] 1 Lloyd’s Rep 473, CA (Eng).

16

370

25 Division6_CHAPTER 25.indd 370

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

equivalent section 30 of the Arbitration Act 2005. It follows logically from this that a dispute to be resolved by arbitration with Malaysia as the seat must be decided in accordance with the law. This can be contrasted with the applicable legislation in countries such as Singapore.17 Such legislation allows an arbitral tribunal to decide ex aequo et bono, or as amiable compositeur, a feature which may be attractive to arbitrating parties from the civil law jurisdictions.18 The Canadian court in Faubert & Watts v Temagami Mining Co Ltd19 stated that: It is the duty of an arbitrator, in the absence of express provision in the submission to the contrary, to decide the question submitted to him according to the legal rights of the parties, and not according to what he may consider fair and reasonable under the circumstances.

The arbitral tribunal must decide all matters put before it.20 However, this general rule does not extend as to require the arbitral tribunal to adhere to rigid rules of practice as adopted by the courts.21 A counsel for a party cannot insist on the application of court rules in the conduct of the arbitration.22

[25.4]  CONSEQUENCES WITH REGARD TO THE CONDUCT OF THE ARBITRATION One of the fundamental goals of arbitration, particularly in the international context, is to provide a neutral procedure that puts parties from different backgrounds and nationalities on equal footing.23 The arbitral tribunal may have to adhere to the following requirements24 while conducting its proceedings in order to ensure a fair trial: (1) each party must have notice that the hearing is to take place; (2) each party must have a reasonable opportunity to attend the hearing together with his advisors and witnesses; (3) each party must have the opportunity to be present throughout the hearing; 17 18

See Astro Nusantara International BV v PT Ayunda Prima Mitra [2012] SGHC 212, [2013] 1 SLR 636 at [84].

Similar regimes can be found in Ireland, see Marshall v Capital Holdings Ltd (trading as Sunworld) [2006] IEHC 271, and in India, see TDM Infrastructure Pvt Ltd v UE Development India Pvt Ltd [2008] INSC 931.

19

(1959) 17 DLR (2d) 246 at 256, per Laidlaw JA.

20

Wilson, Sons & Co v Conde D’Eau Railway Co (1887) 51 JP 230.

21

Re Badger (1819) 2 B & Ald 691, (1819) 106 ER 517; Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc: The Kozara [1973] 2 Lloyd’s Rep 1; Techno-Impex v Gebr van Weelde Scheepvaartkantoor BV [1981] 2 All ER 669.

22

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.02.

23

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2123.

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 302 and Mustill and Boyd, Commercial Arbitration: Companion Volume (2001) at p 187; see also Town and City Properties (Development) v Wilthsier Southern & Gilbert (1988) 44 BLR 109.

24

371

25 Division6_CHAPTER 25.indd 371

10/10/16 6:48:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) each party must have a reasonable opportunity to present evidence and arguments25 supporting his own case; (5) if there is an oral hearing, each party must have a reasonable opportunity to controvert the evidence of his opponent by cross-examination of his witnesses and presenting his own evidence in rebuttal; and (6) all documents or information provided to the arbitral tribunal by one party should contemporaneously be communicated to the other parties subject that it does not create procedural inequality for example, an unfair advantage gained by a late filing party in a procedure calling for simultaneous exchange of items impinging on a party’s right to be treated equally. The arbitral tribunal normally retains the discretion to vary this rule. Failure to conduct the arbitration in accordance with the rules of natural justice constitutes grounds for a challenge to the award.26

[25.5]  ORAL HEARING Previously, unless the parties agreed to the contrary, an arbitration would have to be conducted by way of oral hearings.27 This is no longer the case. Section 26(1) of the Arbitration Act 2005 provides the arbitral tribunal itself with the power to decide whether or not to have oral hearings for the presentation of evidence and oral argument.28 The reason underlying this rule is that a case turning only on documents and could otherwise be dealt with expeditiously, could be delayed unnecessarily if an oral hearing was required. However, section 26(2) of the Arbitration Act 2005 also provides that either party can request an oral hearing to be held at ‘an appropriate stage’29 of the proceedings and that such hearing shall take place, unless the parties have agreed to a documents-only arbitration This provides flexibility of procedure, although there is some risk of dilatory tactics.30

25

See Arbitration Act 2005 s 20.

26

Front Row Investment Holdings (Singapore) Pte Ltd v Daimler South East Asia Pte Ltd [2010] SGHC 80.

27

Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519, CA (Eng); Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel, GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16; The Myron, Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527 at 532–533, [1969] 2 All ER 1263 at 1265, [1969] 1 Lloyd’s Rep 411 at 415 per Donaldson J. See also Henry Bath & Son Ltd v Birgby Products [1962] 1 Lloyd’s Rep 389; Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515; Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519 at 520, CA (Eng), per Lord Sterndale MR.

28

Unless parties otherwise agree.

29

See UNCITRAL Model Law art 24; there is limited case law on this kind of application but in KempinskiHotels SA v PT Prima International Development [2011] SGHC 171, [2011] 4 SLR 633 an applicant challenged the refusal of the tribunal to allow a second round of cross-examination on the basis of art 24.

30

Even if the arbitrator takes the view that an oral hearing was unnecessary, he should not ignore it; see AttorneyGeneral v Tozer (No 3), 2 September 2003, M1528-IM02 CP607/97, (Auckland).

372

25 Division6_CHAPTER 25.indd 372

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

An arbitral tribunal can dispense with the hearing if it makes an award on documentary evidence only. This procedure must be agreed upon by the parties or be in the arbitration agreement or provided for by applicable arbitration rules. A procedure without a hearing would usually provide in the arbitration agreement or the applicable rules for the parties to serve statements of claim, defence, counterclaim, reply to the defence, defence to counterclaim and reply to defence to the counterclaim. With these statements, the parties are required to submit a list of relevant documents and a copy of any document on which they seek to rely. The arbitral tribunal then makes an award on the basis of the documentary evidence before it. If appropriate, the arbitral tribunal may also inspect the site or the subject matter of the dispute. Savings costs such as renting the hearing room, daily attendance fees of the lawyers and arbitrators, the loss of earnings by the parties and the witnesses can be achieved by avoiding a full hearing. Being a truncated procedure, documents-only arbitrations are less popular in construction arbitrations. Construction disputes normally require the arbitrator to find and determine a considerable amount of facts so documents-only procedures are not usually appropriate. Documents-only arbitrations are popular in small consumer disputes, in shipping and often in civil law countries. In common law jurisdictions, the preference is for oral hearings.

[25.6]  NOTIFICATION OF HEARING Section 20 of the Arbitration Act 2005 requires the arbitral tribunal to fix the dates of hearing so as to provide a reasonable opportunity for both parties’ cases to be presented.31 While the arbitral tribunal should do its best to meet the convenience of the parties, it is not an inflexible rule. The arbitral tribunal retains discretion over the matter subject to the rules of natural justice.32 Each party must be notified of the hearing33 but must also be given sufficiently advanced34 warning to enable them to effectively prepare their case, to answer the

31

R v Diggines, ex p Rahmani [1985] QB 1109, [1985] 1 All ER 1073.

32

Williams v Thomas (1847) 8 LTOS 348; Chandmull Moolchand & Co v Weis & Co Ltd (1921) 9 Ll L Rep 412; Rushworth v Waddington (1859) 1 LT 69; Nares v Drury (1864) 10 LT 305; Ginder v Curtis (1863) 14 CB (NS) 723, (1863) 143 ER 628; British Oil and Coke Mills Ltd v Horace Battin & Co Ltd (1922) 13 Ll Rep 443.

33

See Arbitration Act 2005 s 26(3). Oswald v Earl Grey (1855) 24 LJQB 69; The Warwick (1890) 15 PD 189; French Government v Tsurushima Maru (Owners) (1921) 37 TLR 961 at 962, CA (Eng), per Atkin LJ; M Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647 at 651 per Lord Goddard LCJ; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199; Doleman & Sons v Ossett Corp [1912] 3 KB 257 at 271, CA (Eng); London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494, [1958] 1 WLR 271; Re an Arbitration between Hainan Machinery Import & Export Corp and Donald & McArthy Pte Ltd [1995] 3 SLR(R) 354.

34

Atul R Shah v M/S V Vrijlal Lalloobhai and Co AIR 1999 Bom 67, 1998 (4) BomCR 867.

373

25 Division6_CHAPTER 25.indd 373

10/10/16 6:48:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

case of the opponent (if any), appear at the hearing, and make their representation; if this is not done the notice is of no value.35 If a party is not aware that a hearing of the arbitration is going to take place, the arbitral proceedings cannot be properly conducted and the resulting award is liable to be set aside.36 It is very rare that an arbitral tribunal deliberately omits to give notice to one party which has given to the other. More often than not, if it does happen, it may result from a lack of communication or simple misunderstanding.37 For example, the party in Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd knew that there was an arbitration and that there was to be a hearing but as a result of some misunderstanding he had not been told when and where it was to take place.38 The arbitral tribunal was held to have a duty to see that such misunderstandings do not occur. It may be that where no particular mode of notice has been prescribed, the failure to give such notice would not vitiate the award unless it has resulted in prejudice to the parties’ case. The parties, by express agreement using clear language, can always dispense with the requirement that both parties be notified of the hearing.39 The parties’ conduct may imply the relinquishment of the right to receive notice of hearing. However, an arbitral tribunal should always be cautious to ensure that the party has the opportunity to present its case. Unless notice of the hearing is dispensed with, it will amount to a breach of the Arbitration Act 2005 and that of natural justice if notice of the hearing is not given to any party.40 An arbitral tribunal cannot presume to dispense with the notice merely because, as often happens, when one party ignores or refuses to participate in the arbitration.41 It has to give notice even if a party has stated that it will not appear at the hearing.42 If a meeting takes place before the oral hearing of the reference and one party is not given notice of the meeting and so fails to attend, the award will not be invalidated, provided that nothing material was done at the meeting.43 If the proceedings are 35

See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 303, cited in FBD Insurance plc v Connors [2011] IEHC 184.

36

Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 99, affirmed [2004] 3 NZLR 454, CA.

37

Lennon & Harvey Ltd v Murphy [2004] IEHC 402.

38

[1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 193.

39

Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 193.

40

The Warwick (1890) 15 PD 189.

41

Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597.

42

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2–424; there is always the possibility that the party will change his mind or the refusal is just a bluff.

43

Re Morphett (1845) 2 Dow & L 967.

374

25 Division6_CHAPTER 25.indd 374

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

postponed for any reason, the arbitral tribunal should communicate the date and time of the resumed hearing to all parties and not leave it for one party to notify the other.44

[25.7]  OPPORTUNITY TO ATTEND THE HEARING Unless the parties agree to the contrary45 each party must be given a reasonable opportunity to attend the hearing. It is implicit in the nature of private arbitration that a person is entitled to attend the arbitration proceedings to which he is a party. This is independent of the requirement that the parties must be notified of the hearing, since a party may be notified of the hearing but unable to attend because of the time and place fixed for the hearing. If a party is unable to present his case, the notice of hearing will be futile. A Spanish court set aside an award where one party’s lawyer had not been able to attend but the arbitrator continued with the hearing.46 An arbitral tribunal should certainly not unilaterally change the date of the hearing at short notice because of the scheduling conflicts this can create.47 The arbitral tribunal, therefore, should make such arrangements that a party has reasonable opportunity to be present in person with his legal advisors and witnesses who he wishes to bring with him. It should ensure that the date of hearing is not so close that the case cannot be properly prepared and presented. Likewise, the arbitral tribunal should accommodate a party who is unable to attend the hearings on account of any unavoidable circumstances48 and should not deprive a party of the opportunity to be heard because of a genuine mistake, especially on the part of his legal advisors.49 However, a party does not have an absolute right to insist on its convenience being consulted in every respect. In such a situation the arbitral tribunal has to take a realistic and judicial approach in exercising its discretion, and avoid playing into dilatory tactics by a party. Fixing a hearing is a matter within the arbitral tribunal’s discretion. The courts are reluctant to interfere with this discretion provided that the arbitral tribunal has acted

44

The Warwick (1890) 15 PD 189. As to waiver of irregularities see Bignall v Gale (1841) 9 Dowl 631; Hamilton v Bankin (1850) 3 De G & SM 782.

45

AA Amram Ltd v Bremar Co Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 494.

46

CLOUT case No 968 [A Coruña Provincial High Court, Spain, Section 6, Case No. 241/2006, 27 June 2006].

47

FBD Insurance Plc v Connors and another [2011] IEHC 184.

48

Id n 40.

49

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–425.

375

25 Division6_CHAPTER 25.indd 375

10/10/16 6:48:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

reasonably in fixing the hearing.50 It should not unilaterally fix the hearing date in the face of requests for adjournments if that means a party will be unable to attend.51 When a party fails to attend the hearing having been given due notice and having had a reasonable opportunity to attend, the arbitral tribunal can proceed with the hearing.52 The arbitral tribunal cannot be faulted in taking this step. If there is reason to think that the absence is unintentional, the arbitral tribunal should adjourn for a short time to allow investigations to be carried out.53 If a reasonable excuse for a party’s failure to attend is shown, an award made pursuant to such a hearing will be set aside.54

[25.8]  REASONABLE OPPORTUNITY TO PRESENT THE CASE Section 20 of the Arbitration Act 2005 provides that: The parties shall be treated with equality and each party shall be given a fair and reasonable opportunity of presenting that party’s case.55

It is a core procedural right that each party must be given a reasonable opportunity to present its case which overlaps with the right to be treated equally. Derains and Schwartz suggest that: In some cases, treating the parties in precisely the same manner may lead to unfair results.56

In fact, the right to be treated equally in the sense of justice and fairness is sometimes recast as the right to present one’s case.57 Lord Denning speaking for the Privy Council in B Surinder Singh Kanda v Government of the Federation Malaya58 said: If the right to be heard is to be real right which is worth anything, it must carry with it a right in the accused man to know the case which is made against him. He must know what evidence has been given and what statements have been made affecting him. Then he must be given a fair opportunity to correct or contradict them. 50

See Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves Jun 67; Ginder v Curtis (1863) 14 CBNS 723; Nares v Drury (1864) 10 LT 305; Re Whitwam’s Trustees, etc and Wrexham, Mold and Connah’s Quay Rly Co (1895) 39 Sol Jo 692.

51

Coromandel Land Trust Ltd v Milkt Investment Ltd [2009] NZHC 1753.

52

Harris Adacom Corporation v Perkom Sdn Bhd [1994] 3 MLJ 504; Waller v King (1723) 9 Mod Rep 63; Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves Jun 67; Wood v Leake (1806) 12 Ves 412, (1806) 33 ER 156; Harcourt v Ramsbottom (1820)1 Jac & W 505 at 512, (1820) 37 ER 460; Scott v Van Sandau (1844) 6 QB 237; Tryer v Shaw (1858) 27 LJ Ex 320; Angus v Smythies; Smythies v Angus (1861) 2 F & F 381, (1861) 175 ER 1106; Re Hewitt and Portsmouth Waterworks Co (1862) 10 WR 780; Baroness Wenlock v River Dee Co (1883) 36 Ch D 675; Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647.

53

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 346.

54

Gladwin v Chilcote (1841) 9 Dowl 550.

55

It repeats to a large extent the provision in UNCITRAL Model Law art 18.

56

Y Derains and E Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, (2nd Edn, 2005) at p 229.

57

D Caron, L Caplan and M Pellonpaa, The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary, (2006) at p 29.

58

[1962] AC 322 at 337.

376

25 Division6_CHAPTER 25.indd 376

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

Therefore, section 20 of the Arbitration Act 2005 affords each party with a non-derogable59 reasonable opportunity to adduce evidence60 and to argue its case61 on the facts and on the law.62 An award will not be set aside on grounds that a party did not have a reasonable opportunity to present its case when the party has simply refused to participate in proceedings.63 If a party was not given an expert report relied upon by the arbitral tribunal, the award is liable to be set aside.64 However, if a party has ample opportunity to present evidence upon a particular issue in the case but fails to do so, it cannot dispute the award on the basis of not having been able to present its case.65 The court in Russel v Duke of Norfolk stated: Whatever standard is adopted, one essential is that the person concerned should have a reasonable opportunity of presenting his case.66

De Smith, Woolf and Jowell explain that though concepts of a fair hearing in accordance with rules of natural justice will vary significantly in different contexts. The audi alteram partem rule sets minimum standards of fairness in adjudication.67 What opportunity may be regarded as reasonable would depend on the practical necessity of the situation.68 A party should have the opportunity of adducing all relevant evidence on which he relies and the evidence of the opponent should be taken in his presence.69 59

See Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 95, HC; the effect of this rule can be seen in the New York Convention 1958 art V(1)(b) which allows an award to be set aside if one party was unable to present his case.

60

Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd [1994] 2 MLJ 51; Carey and Brown v Henderson and Liddell (1920) 2 Ll L Rep 479 at 480, CA (Eng), per Atkin LJ; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199 per Parker J; Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597; AA Amram Ltd v Bremar Co Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 494 at 499 per Megaw J; Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515; Modem Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Sons Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 135.

Artic Builders & Co (Pte) Ltd v Tan Tong Meng Co (Pte) Ltd [1984] 2 MLJ 5, CA (Sing); Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519 at 521, CA (Eng), per Lord Sterndale MR; AA Amram Ltd v Bremar Co Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 494 at 499 per Megaw J; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199 per Parker J. See also Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16; Henry Bath & Son Ltd v Birgby Products [1962] 1 Lloyd’s Rep 389 at 398–399 per McNair J.

61

62

Carey and Brown v Henderson and Liddel (1920) 2 Ll L Rep 479; Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515 at 518.

63

Swisher Hygiene Franchise Corp v Hi-Gene Ltd (2009) 20 PRNZ 292, affirmed in Hi-Gene Ltd v Swisher Hygiene Franchise Corp [2010] NZCA 359, [2010] NZSC 132, CA.

64

Paklito Investment Limited v Klockner East Asia Ltd [1993] HKLR 39 at [57]–[58].

Nanjing Cereals, Oils and Food Stuffs Import & Export Corporation v Luckmate Commodities Trading Ltd [1994] HKCFI 140.

65

66

[1949] 1 All ER 109 at 118, CA.

67

De Smith, Woolf and Jowell, Judicial Review of Administrative Action, (5th Edn, 1995) at pp 431–432.

68

Arthur John Spackman v Plumstead District Board of Works (1885) 10 App Cas 229; Re Gregson and Armstrong 70 LT 106; Board of Education v Rice [1911] AC 179 at 182 per Lord Loreburn; Local Government Board v Arlidge [1915] AC 120; Stafford v Minister of Health [1946] KB 621; Rex v Justices of Bodmin ex parte McEwen [1947] KB 321; Goold v Evans & Co [1951] 2 TLR 1189, CA; Marriott v Minister of Health 105 LJKB 125 confirmed in appeal in [1937] 1 KB 128, CA.

69

Trustees of Rotoaira Forest Trust v Attorney-General [1999] 2 NZLR 452.

377

25 Division6_CHAPTER 25.indd 377

10/10/16 6:48:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The party should be given the opportunity of cross-examining the witnesses examined by the other party, and that no materials should be relied on against it without it being given an opportunity of explaining them. A reasonable opportunity to present a case goes beyond simply having time to speak at a hearing. The arbitral tribunal must consider the parties’ submissions.70 In a Canadian case, an award was set aside where the arbitral tribunal allowed one party to develop a case different to its pleadings and adduce evidence that the other party had not been expecting. It was held that the arbitral tribunal had breached the rules of natural justice by allowing these ‘surprise tactics’.71 The English Court of Appeal has ruled that parties must be given the opportunity to present arguments on all the ‘essential building blocks’ of the arbitral tribunal’s conclusion.72 The Singapore Court of Appeal in L W Infrastructure Pte Ltd v Lim Chin San Contractors Pte Ltd73 set aside an additional award by the arbitral tribunal which did not hear the submissions of a party on whether the arbitral tribunal had such jurisdiction. Article 18 of the UNCITRAL Model Law gives the parties full opportunity to present their case. It has been suggested that the high standard inherent in the word ‘full’ may lead to abuse by parties in calling an excessive number of witnesses or make unreasonably lengthy legal arguments.74 However, the rule giving the parties full opportunity to present their case is not unrestricted. Chamber Three of the Iran-US Claims Tribunal explained: The Tribunal is unpersuaded that any party can credibly claim that it has been denied a ‘full opportunity of present [its] case’ given the procedural history of these Cases. The key word is ‘opportunity’: The Tribunal is obliged to provide the framework within which the parties may present their cases, but is by no means obliged to acquiesce in a party’s desire for a particular sequence of proceedings or to permit repetitious proceedings.75

The parties cannot press whatever evidence they choose, on the arbitral tribunal. The provision does not require the arbitral tribunal to keep hearing the matter ad nauseum.

70

AKM v AKN [2014] SGHC 148.

71

Noble China Inc v Lei [1998] CanLII 14708 (ON SC), 42 OR (3d) 69.

72

OAO Northern Shipping Company v Remolcadores de Marin Slp, The Remmar [2007] 2 Lloyd’s Rep 302, [2007] EWHC1821 (Comm) at [22]; ABB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] 2 Lloyd’s Rep 1 at [70], adopted in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186 at [63]; see also Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] SGCA 28, [2007] 3 SLR(R) 86.

73

[2012] SGCA 57.

74

T Sawada, ‘Conduct of the hearings’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2007) at p 299.

75

Dadras International v Islamic Republic of Iran (1995) 31 Iran-US CTR 127 at 144.

378

25 Division6_CHAPTER 25.indd 378

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

This rule is clarified by section 20 of the Arbitration Act 2005, which it does not follow article 18 of the UNCITRAL Model Law as it gives the parties reasonable opportunity and not full opportunity to present their case.76 This provision reduces the opportunity for any party to employ guerrilla tactics, trials-within-trials leading to unnecessarily protracted proceedings.77 The arbitral tribunal is not obliged to allow an equal number of witnesses or an equal amount of time.78 It is also not required to receive evidence which is irrelevant to the issues in dispute. It may have to provide parties with some latitude in presenting their evidence, but if reasonable notice and a reasonable opportunity have been given, the arbitral tribunal should not shy away from preventing parties from derailing what would otherwise be a speedy process. The procedure operates to present two alternative versions of truth. It is not the function of the arbitral tribunal to seek out the truth by indulging in speculation, its own ideas, or pursuing enquiries or calling for and examining witnesses. The arbitral tribunal has to choose between two alternative versions of the truth, presented by the parties. It is for it to assess the correctness or otherwise of what is submitted and has the discretion to accept or reject the argument. The parties have an option to decide whether to hold oral hearings for presentation of evidence, and for oral argument or whether the proceedings shall be conducted on the basis of the documents and other material. The mode and manner of adducing documentary and oral evidence can be agreed upon by the parties. The parties by an express and irrevocable agreement can validly exclude their right to adduce any evidence at all on some or all of the disputed issues. However, it should be indicated in very cogent and clear words that they intend to give up their right to adduce evidence.79 The arbitration hearing procedure is similar to that in a court hearing, that is, the claimant will make his claim and defend the counterclaim by the respondent, calling his witnesses and presenting his case. The respondent then follows, opening his defence, putting down his counterclaim and calling his witnesses. 76

Amasya Enterprises Pty Ltd v Asta Developments (Aust) Pty Ltd [2016] VSC 326, the Supreme Court of Victoria suggests that the requirement that the parties be given a ‘reasonable opportunity’ to present their case will be viewed robustly by a supervising court, and not through the prism of domestic court litigation. See also Albert Monichino QC, ‘Arbitration: Reasonable Opportunity to Present Case’, (2016) 28 July, available at https://www. linkedin.com/pulse/arbitration-reasonable-opportunity-present-case-albert-monichino-qc?trk=hp-feed-articletitle-like.

77

See M Hwang, ‘Why is there still Resistance to Arbitration In Asia’, in G Aksen et al, Global Reflections on International Commercial Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (2005).

78

T Sawada, ‘Conduct of the hearings’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2007) at p 297.

79

Ritchie v W Jacks & Co Ltd (1922) 10 Ll L Rep 519 at 524, CA; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199.

379

25 Division6_CHAPTER 25.indd 379

10/10/16 6:48:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Where the circumstances are such that a party is entitled to tender oral evidence, it has the right to adduce it in the normal way, namely by asking questions of the witness.80 The law governing the agreement to arbitrate will determine all matters of substance whereas the law relating to procedure will govern procedural matters.81

[25.9]  APPLICABILITY OF THE RULES OF NATURAL JUSTICE The rules of natural justice can be encapsulated in two words: ‘impartiality’ and ‘fairness’.82 The powers of the arbitral tribunal are subject to the overriding rules of natural justice.83 This is one of the pillars of any modern judicial system and its essence is fair trial by an impartial tribunal. Rules of natural justice are firstly, nemo debet esse judex in sua causa (no man shall be judge in his own cause), and secondly, audi alteram partem (both sides shall be heard).84 An arbitration award may be challenged if it is made in breach of natural justice.85 The Indian Supreme Court has stated: The aim of the rules of natural justice is to secure justice, or to put it negatively, to prevent miscarriage of justice. These rules can operate only in areas not covered by any law validly made. That is, they do not supplant the law of the land but supplement it.86

These and many other rules are merely extensions or refinements of these two main principles which are the essential characteristics of natural justice and are the twin pillars supporting it. However, the requirements of natural justice must depend on the facts and circumstances of each case, nature of the inquiry, the rules under which the arbitral tribunal is acting, the subject matter to be dealt with, and so forth. There are certain guidelines to determine breach of natural justice. The test requires courts to closely examine the merits of each award in terms of evidence and hearing rules. These elements ought to be present in every judgment or arbitral award.87 80

The trend in civil litigation for a witness statement to stand as that person’s evidence in chief, with only supplemental questions asked, considerably reduces the length of hearings.

81

Naviera Amazonica Peruana SA v Cia Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116 at 119, CA (Eng), per Kerr LJ; South Carolina Insurance Co v Assurantie Maatschappij ‘de Zeven Procincien’ NV [1987] AC 24, [1986] 3 All ER 487; International Tank and Pipe SAK v Kuwait Aviation Fuelling Co KSC [1975] QB 224, [1975] 1 All ER 242.

82

B Surinder Singh Kanda v The Government of the Federation of Malaya [1962] 1 MLJ 169 at 172, per Lord Denning.

83

Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) (No 2) [1988] 2 MLJ 502; Tan Tong Meng (Pte) Ltd v Artic Builders & Co (Pte) Ltd [1986] 2 MLJ 241, PC; Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc [2008] 5 MLJ 254.

84

See R H Kersley and H Broom, A Selection of Legal Maxims, (10th Edn, 1939) at p 65–68.

85

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn 2015) at para 5–036,

86

Union of India v Col J N Sinha (1970) 2 SCC 458 at [8].

87

Castel Electronics Pty Ltd v TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd (No 2) [2012] FCA 1214; See S Suresh, ‘Application of Natural Justice in Arbitration: An Irreconcilable Legal Proposition’, available at: http://pulj.org/ the-roundtable/application-of-natural-justice-in-arbitration-an-irreconcilable-legal-proposition.

380

25 Division6_CHAPTER 25.indd 380

10/10/16 6:48:34 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

The court in Castel Electronics Pty Ltd v TCL Air Conditioner (Zhongshan) Co Ltd explained that in international arbitration, ‘real practical unfairness and injustice to the party resisting enforcement must be shown in order to refuse enforcement of an award by reason of a breach of the rules of natural justice’.88 The Court of Appeal confirmed in Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC89 that the Abu Dhabi award was enforced in part despite the fact that it had found a breach of natural justice in the other part of the award (because the arbitrators awarded the winning party a claim that had been initially made but not included in the statement of claim). The Court of Appeal held that partially void awards are generally not void altogether if the void portion is clearly separate and divisible.

[25.10]  PROCEDURE IN ARBITRATION Parties are as free to include idiosyncratic terms of arbitration as they are in a contract short of authorising ‘trial by battle or ordeal, or, more doubtfully, by a panel of three monkeys’.90 The parties to an arbitration agreement are also given the widest discretion to agree on any procedure that they prefer, either in advance or during the arbitration in line with the notion of party autonomy. Such an agreement will be enforced unless it is so contrary to fundamental principles that it is treated as contrary to public policy91 for example an agreement on a procedure denying one or both of the parties the right to be heard.92 Section 21 of the Arbitration Act 2005 provides that the parties are free to agree on the procedure to be followed, but failing such agreement the tribunal may, subject to the provisions of the act, conduct the proceedings in such manner as it considers appropriate. The arbitral tribunal has to follow a variety of procedures in conducting the arbitration which may include, for example, time and place of any proceedings including the hearing, pleadings or written statements of claim and defence, discovery of documents, costs, time limits for the taking of evidence.

88

[2012] FCA 1214.

89

[2015] NSWCA 229.

90

Ahmad Baravati v Josepthal, Lyon & Ross Incorporated and Peter Sheib 28 F.3d 704 (7th Cir 1994) at 709.

91

Naumann v Edward Nathan & Co Ltd (1930) 37 Ll L Rep 249 at 252, CA (Eng); London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494, [1958] 1 WLR 271, affd [1958] 2 All ER 411, [1958] 1 WLR 661, CA (Eng); Trustees of Rotoaira Forest Trust v Attorney-General [1999] 2 NZLR 452; Hi-Gene Ltd v Swisher Hygiene Franchise Corp [2010] NZSC 132; Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd [1999] 1 HKLRD 665; Re Corporación Transnacional de Inversiones, SA de CV v STET International, SpA [1999] CanLII 14819 (ON SC); Uniprex SA v Grupo Radio Blanca, Case No 178/2006—4/2004, CA, (Spain); Smart Systems Technology Inc v Domotique Secant Inc [2008] QJ No 1782 (Quebec).

92

Oberlandesgericht München, Germany, 34 Sch 26/08, 22 June 2009.

381

25 Division6_CHAPTER 25.indd 381

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The principle of party autonomy is the starting point governing the procedures to be followed and the choice of procedural rules is a key point of attraction for arbitration.93 The procedure agreed upon by the parties must be consistent with the public policy of Malaysia. An award is in conflict of public policy particularly if it is induced by fraud or corruption may be set aside, or enforcement refused.94 This allows the parties to design the procedural rules according to their specific needs and wishes. They may expressly or impliedly opt for a procedure to be adopted at the reference or delegate the decision to the arbitrator. For example, if the ICC Arbitration Rules are selected, the arbitral tribunal will have to draw up ‘terms of reference’ which include a summary of the parties’ claims and particulars of the applicable procedural rules when it receives the file from the ICC Secretariat.95 The terms of reference will also include a list of issues to be determined and is to be signed by the arbitral tribunal as well as the parties which reinforce the referral to arbitration.96 There is a procedural default when a party refuses to sign the terms of reference.97 In ad hoc arbitrations, the parties may do so by preparing their own individual set of rules or, by adopting some standard arbitration rules of some arbitral institution. These arbitration rules may impose restrictions on party autonomy. For example, the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) incorporates the UNCITRAL Arbitration Rules, which provide: • •

article 17(1): The parties must be treated with equality, and each party must be given a full opportunity of presenting his case; article 29: If the arbitral tribunal appoints an expert, it must give the parties the opportunity to examine any document upon which the expert relied in producing his report, cross-examine the expert at a hearing, and be given an opportunity to present their own expert witness on the points at issue.98

Otherwise, the parties can adopt a formal or an informal procedure. It is for the parties to confer a narrow or wide jurisdiction on the arbitrator who must give effect to their agreement. 93

Sutton, Gill and Gearing Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–057.

94

See the Arbitration Act 2005 ss 37(1)(b)(ii) and 39(1)(b)(ii).

95

ICC Rules of Arbitration art 23(1). A similar procedure for a ‘memorandum of issues’ was set up in the 2007 Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Rules r 17. This provision has been omitted by the subsequent SIAC Rules.

96

Commonwealth Development Corp (UK) v Montague [2000] QCA 2522.

97

ICC Rules of Arbitration art 23(3).

98

See Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 6.133–134.

382

25 Division6_CHAPTER 25.indd 382

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

In matters of substance as well of procedure, the parties cannot validly adopt a procedure empowering the arbitrator that directly affects third parties who are not parties to the arbitration. For example, the arbitrator may direct the parties (or others under their control) to produce documents or to submit to examination. The arbitral tribunal does not have power to compel third parties that are not parties to the arbitration, or subject to the reference to arbitration, to pay damages or perform a particular act even if the parties have purported to confer such a power.99 The parties to the arbitration in KS Abdul Kader v MK Mohamed Ismail agreed that the arbitral tribunal should grant the award after considering the written statements of the parties and supporting documents.100 However, when the award was delivered, it appeared that the arbitral tribunal, before making it, had unilaterally questioned the first defendant (appellant) on certain matters which were in dispute, and clearly based its decision on part of the answers given by him. The court disapproved the procedure adopted by the arbitrators and set aside the award.

[25.11]  THE ARBITRAL TRIBUNAL IS THE MASTER OF PROCEDURE An arbitration has been likened to a ship, which may be owned by the parties. Just as a ship is owned by ship-owners, the ship is under the day-to-day command of the captain. In the case of arbitration it is the arbitral tribunal who is in command. While the parties can always mutually agree to terminate the mandate of a particular arbitral tribunal and agree on its replacement, there will always be an arbitral tribunal in command with ultimate control.101 Gary Born states that there may be rare occasions where an agreed procedure is fundamentally unfair and the arbitral tribunal’s duty is then to refuse to put it into effect,102 but without fundamental unfairness the arbitral tribunal is bound to follow the wishes of the parties.103 The court in Sineo Enterprise v Jayarena Construction held that the arbitrator had given himself the autonomy to decide the manner and procedure in total disregard of the wishes of the parties, and as such, stepped outside his role as an agreed instrument of the parties.104

99

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 6.17–6.18. [1954] MLJ 231, CA; cited in The Government of Sarawak v Sami Mousawi-Utama Sdn Bhd [2000] 6 MLJ 433.

100

101

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 6.03.

102

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2142.

Williams QC, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 11.15.

103

104

Sineo Enterprise Sdn Bhd v Jayarena Construction Sdn Bhd [2005] MLJU 216.

383

25 Division6_CHAPTER 25.indd 383

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

When the parties do not agree on the procedure themselves, the arbitral tribunal becomes the master of procedure105 subject to the rules of natural justice.106 This confers a wide range of powers on the arbitral tribunal to conduct the arbitral proceedings based on party autonomy, due process and equality of treatment and avoiding delay and disruption.107 The court in Amalgamated Metal Corp Ltd v Khoon Seng Co stated: By appointing a sole arbitrator pursuant to a private arbitration agreement which does not specify expressly or by reference any particular procedural rules, the parties make the arbitrator the master of the procedure to be followed in the arbitration ... he has complete discretion to determine how the arbitration is to be conducted from the time of his appointment to the time of the award, so long as the procedure he adopts does not offend the rules of natural justice.108

The court in Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corp Ltd opined that: ... generally speaking, an arbitrator is the master of his own procedure. The courts, in my own experience - and no authority has been cited to me otherwise - do not ordinarily attempt to control the procedure in an arbitration. They do not ordinarily give directions to arbitrators and generally speaking, courts do not interfere with procedural orders made in the course of hearing of arbitration. It might of course be different if an arbitrator failed in his duty to act fairly, though normally one would expect such a matter to come before the court on the basis that there had been misconduct.109

The view that the arbitral tribunal is master of the procedure subject only to the rules of natural justice was adopted in How Engineering Services Ltd v Lindner Ceilings Floors Partitions Plc. It was held that the court did not find it clear whether a party’s submissions amounted to advancing the case that there was some agreement between the parties which overrode the arbitral tribunal’s discretion to give such directions as it judged.110 If this view is correct then an arbitral tribunal’s procedural order, made consistently with the rules of natural justice, could override an agreement of the parties on procedure. Such a procedure may be set out in the ad hoc submission or adopted at the beginning of the arbitration proceedings.

105

Arbitration Act 2005 s 21, subject to the other provisions of the Act.

106

See Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–470; Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–036; Williams QC, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 11.3.

107

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 177.

108

[1977] 2 Lloyd’s Rep 310 at 317 per Lord Fraser of Tullybelton.

109

[1981] AC 909 at 985, HL, per Lord Diplock. See also Carlisle Place Investments Ltd v Wimpey Construction (UK) Ltd (1980) 15 BLR 109 at 116 per Goff J; McCarthy v Keane [2004] IESC 104.

110

How Engineering Services Ltd v Lindner Ceilings Floors Partitions Plc [1999] 2 All ER (Comm) 374. See also Kelsey Housing Association Ltd v Ruddy Development Ltd [1998] ADRLN 6 per Judge Hallgarten QC.

384

25 Division6_CHAPTER 25.indd 384

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

In ad hoc submissions, parties often spell out the procedure for the appointment of the arbitral tribunal, the rules to be adopted, issues of costs and deposits, etc. An arbitral tribunal may find itself objecting to the procedure agreed upon by the parties. For example, in particularly acrimonious proceedings where both parties appear to agree to lengthy, expensive and hostile procedures (such as excessive disclosure) that are not necessary to fairly resolve the dispute and which an arbitral tribunal could prevent by simply refusing to allow them.111 After being informed of the general nature of the issues, the arbitral tribunal must act judicially in adopting the procedure that it considers appropriate.112 Lord Saville of Newdigate suggests that arbitrators ‘need to be aware not only of the procedures usual in their own particular field or expertise, but also of the general range of procedure available’.113 Unless there is misconduct or irregularity, the court will not interfere with the arbitral tribunal’s discretion in dealing with procedure and evidentiary matters during the arbitral proceedings on the basis that another arbitral tribunal might have done things differently.114 The arbitral tribunal as master of its own procedure has discretion to design the procedure in accordance with the exigencies of the subject matter of the arbitration. The arbitral tribunal should try and tailor procedure to the requirements of the specific dispute, rather than use one designed to cater for widely differing situations, as litigation procedures must.115 The arbitral tribunal has to be as flexible in catering for the wishes of the parties.

[25.12]  CHOICE OF ARBITRATION RULES Parties can use the procedural law at the seat of the arbitration or formulate their own procedural rules. They may, but are not required to, agree on a set of institutional116

111

J Carter, ‘The Rights and Duties of the Arbitrator: Six Aspects of the Rule of Reasonableness, in ICC The Status of the Arbitrator’ (1995) 24 ICC Ct Bull Spec Supp at 31.

112

Henry Sotheran Ltd v Norwich Union Life Assurance Society [1992] ADRLJ 245.

113

Lord Saville of Newdigate in ‘Introduction’ to Bernstein, Tackaberry and Marriott, Handbook of Arbitration, (3rd Edn, 1998) at para 1.20, p 9.

114

Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd [1981] 1 All ER 289; Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali v Hyundai Corpn [1988] 1 Lloyd’s Rep 187; Three Valleys Water Committee v Binnie & Partners (a firm) (1990) 52 BLR 42.

115

Tackaberry, Marriott and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–463.

116

Examples of Institutional Rules include The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Arbitration Rules, Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) Administered Arbitration Rules, Korean Commercial Arbitration Board (KCAB), China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), Beijing Arbitration Commission (BAC), The Japan Commercial Arbitration Association (JCAA) and Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA).

385

25 Division6_CHAPTER 25.indd 385

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

or ad hoc rules117 to apply to their arbitration.118 None will be applicable if there is no agreement. Institutional arbitration rules empower the arbitration institution in getting the arbitration started, with a suitable arbitral tribunal constituted usually from its panel of arbitrators to preside over the dispute, assist the arbitral tribunal keep the arbitration running without any hitches and thereafter, ensure timeliness and maintain quality control. The overall objective is to achieve an effective resolution of the parties’ dispute.119 Arbitration institutions worldwide keep abreast of the most recent developments in arbitration, and perform useful administrative functions by employing skilled legal counsels who advise the arbitral tribunal and parties on administrative issues of arbitration practice. In administered cases they often vet draft awards. They assist to minimise disruption by way of party misconduct and non-performing arbitral tribunal. Progressive arbitration institutions update their rules accordingly.120 The rules govern arbitration procedure unless the parties agree otherwise and normally empower the institution to administer the arbitral proceedings held under its auspices. Many have more than one set of rules which are designed for the particular speciality121 including expedited or fast track rules122 and short form rules for smaller claims. Arbitration rules are generally simpler and more flexible than court rules. As a result, they are relatively easy to understand for parties of different nationalities, the proceedings are more easily focused on the substantive issues and the parties are able to adapt the dispute resolution process to suit their relationship and the nature of their disputes. If no specific rules are indicated but reference is made to an arbitration institution only, the reference generally implies that the parties have agreed on the rules of that institution. The reverse also applies. The presumption is that the arbitral institution will administer the arbitration if the parties have chosen that set of institutional arbitration rules.123 117

Example of ad hoc rules is the UNCITRAL Arbitration Rules.

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 308.

118

119

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 39 at para 1–070. The new Arbitration Rules of the American Chamber of Commerce for Brazil came into force on 9 October 2014; The new Arbitration Rules of the BAC came into force on 1 April 2015; HKIAC Updated Procedures for the Administration of Arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules became effective on 1 January 2015; New Arbitration Rules of the Netherlands Arbitration Institute came into force on 1 January 2015; The CIArb issued new Arbitration Rules, in force as of 1 December 2015; New SIAC Arbitration Rules in force as of 1 August 2016. A number of new arbitration institutions have been established in recent years: The National Commercial Arbitration Centre (Cambodia) was established in 2006; The Perth Centre for Energy and Resources Arbitration (PCERA) was launched in November 2014; the newly established Istanbul Chamber of Commerce Arbitration Centre launched in May 2015.

120

121

For example, the KLRCA i-arbitration Rules which are able to deal with disputes involving Shariah law.

122

For example, the KLRCA Fast Track Arbitration Rules which contains an expedited procedure and is able to deal with normal and documents only arbitrations.

123

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 308–309.

386

25 Division6_CHAPTER 25.indd 386

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

When the arbitration rules are amended or revised between the time when the arbitration agreement is made to the time when the arbitration is commenced, the  question that arises is which is the applicable version of the rules to the arbitration. The presumption is in favour of the latest or the most appropriate set of arbitration rules. The party which seeks the application of the earlier or the less appropriate version of the arbitration rules has the burden of proving its applicability. 124 It is usual for parties to indicate expressly or implicitly what procedural rules will apply to their arbitration. If there is no such agreement, then the law of the seat of the arbitration will govern the arbitration procedure. Most arbitration legislation particularly that based on the UNCITRAL Model Law provide for various fall back procedural provisions. Otherwise, the provisions of the domestic arbitral legislation will apply even if there is no fall back provisions. In ad hoc arbitrations, the procedure is usually in the hands of the parties. However, parties may agree to certain procedural matters which are not dealt with in the Arbitration Act 2005 at all by agreeing on the use of procedural or institutional rules. In such a situation, control sometimes passes early on to the arbitral tribunal.125 Ad hoc arbitrations tend to be more flexible procedurally as they are not constrained by requirements set by arbitral institutions. Sutton explain that whether it is administered or not: Arbitration under different rules is intended to provide a procedural framework for the conduct of the reference. They do not provide an exhaustive code designed to cover all points that might arise in the course of the arbitration, but rather set out the powers, duties and obligations of the tribunal and the parties so that they know what can and cannot be done, and by whom, in determining the procedure to be adopted in the particular reference. However, arbitration rules will normally provide a more complete code, for example by specifying time limits for the service of pleadings and appointment of the tribunal.126

Joachim Knoll adds as follows:127 Derogations from the agreed arbitration rules… do not pose a problem in the case of ad hoc  arbitrations.  They may, however, be viewed with a sceptical eye by institutions that may not accept to administer proceedings in accordance with a revised version of their rules, at least to the extent that the revision touches upon essential parts of the procedure provided for by the institutional rules.

124

Black and Veatch Singapore Pte Ltd v Jurong Engineering Ltd [2004] SGCA 30.

125

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.05.

126

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–116.

J Knoll, ‘Commentary on Chapter 12 PILS, Article 182 [Procedure: principle]’ in M Arroyo (ed),  Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide, (2013) at p 102.

127

387

25 Division6_CHAPTER 25.indd 387

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, there may be situations where the chosen arbitration rules may not cover all the procedural issues that may arise. Gary Born adds that when the rules are not detailed enough or the parties cannot subsequently agree on the procedural details then the ‘arbitrators’ discretion to determine the arbitral procedure… is another foundation of the international arbitral process’.128 If a particular set of arbitration rules is chosen, it will be expressed in the arbitration agreement between the parties or in the submission agreement made before or during the arbitral proceedings. An incorrect reference to the applicable arbitration rules may have an impact on the validity of the arbitration clause. However, some jurisdictions do not require a designation of an arbitral institution or its rules for an arbitration agreement to be valid. For instance, the arbitral tribunal in State Joint Stock Company (Uzbekistan) v State agency (India)129 found that ‘the parties did not make a mutual mistake by choosing an allegedly non-existing institution, the International Chamber of Commerce, Geneva’. These words do not necessarily have to be read together and rather indicate an agreement for ICC arbitration in Geneva. The reference to ‘Reconciliatory and Arbitration Regulations’ was harmless, since the correct indication of arbitration rules is not a prerequisite for validity under Swiss law; also, this designation was actually close to the official name of the ICC Rules in force between 1 January 1988 and 31 December 1997: ‘Rules of Conciliation and Arbitration’.130 The designation of an arbitral institution or its rules is not necessary under Swiss law for the validity of an arbitration agreement. The purpose of such rules is to maximise the powers given to arbitral tribunal and to set timetables for procedural steps in the arbitration in order to ensure rapid, efficient and cost-effective disposal of the dispute. It is patently inadvisable for parties to arbitration proceedings to adopt any rules of court for the conduct of the arbitration as the rules relating to court proceedings are drafted for the court process, not the arbitral process. Doing so often leads to parties getting caught up in disagreements over procedural matters which inevitably stall the arbitration proceedings and undermine the advantages that arbitration was intended to provide in the first place. Many standard form contracts, for example clause 34.7 of the Pertubuhan Akitek Malaysia (PAM) 2006 Standard Form of Building Contract, incorporate arbitration rules within the arbitration agreement. There is a plethora of arbitration rules including those like that of KLRCA.

128

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born, International Arbitration: Law and Practice (Second Edition) (2nd Edn, 2015) at §8.03 (7).

129

State Joint Stock Company (Uzbekistan) v State agency (India), Final Award, ICC Case No. 14667, 2011 in van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2015 - Volume XL, (2015) at pp 51–144.

130

Id at p 52.

388

25 Division6_CHAPTER 25.indd 388

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

They provide for institutional administration of the arbitrations, in which all of the early steps of the arbitration are carried out through the arbitral institution. This is in line with the concept of party autonomy, namely, that the parties are free to agree on how their disputes are resolved subject to such safeguards for public interest. Parties adopting arbitration rules for the conduct of the arbitration must nonetheless be careful that these rules do not contradict any provisions of the Arbitration Act 2005 unless the provision allows the parties to make their own agreement. Also, parties must also consider if such rules contribute towards the efficacy of the arbitral process and not contain seeds of potential pitfalls. For example, parties must be familiar and be prepared to deal with possible contentious issues when deciding to use the Malaysian Institute of Arbitrators Arbitration Rules (2000 Edition) as it combines elements of the superseded Malaysian High Court Rules and standard arbitration rules. It includes very detailed provisions on pleadings, amendments of pleadings, further and better particulars of pleadings, discovery and inspection of documents, interim measures of protection, experts, evidence and hearings and summary disposal of claims, counterclaims and issues. While the ability to tailor procedures to individual disputes and to depart from court procedures has always been a feature of arbitration, it is important to recognise the fundamental similarities between arbitration and litigation. It has been held that arbitration is usually no more and no less than litigation in the private sector. The arbitral tribunal is called upon to find the facts, apply the law and grant relief to one or other or both of the parties.131 The arbitral tribunal may treat a party’s failure to comply with an applicable procedural rule as a waiver on the part of the defaulting party. 132 However, when parties do not expressly agree on a complete code of procedure, the procedure to be followed must be implied from the language of the arbitration agreement, the surrounding circumstances of the reference and any custom or trade practice which is incorporated into the arbitration agreement.133 An award made by the arbitral tribunal in breach of the agreed procedure may be set aside on the basis that the parties have not agreed to be bound by an award made by the procedure in fact adopted.134

131

Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Co Ltd [1984] QB 644, [1984] 2 All ER 175, CA (Eng), per Donaldson MR.

132

JR Weeramantry, ‘Estoppel and the Iran-United States Claims Tribunal’, (1996) 27 Netherlands Yearbook of International Law 113 at p 114–117.

London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494 at 498, [1958] 1 WLR 271 at 278 per Diplock J.

133

134

KS Abdul Kader v MK Mohamed Ismail [1954] MLJ 231, CA; London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494 at 497, [1958] 1 WLR 271 at 277 per Diplock J, cited in Corrigan v Durkan [2010] IEHC 477 at [20].

389

25 Division6_CHAPTER 25.indd 389

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Where the arbitration agreement does not prescribe the procedure for the arbitration, the arbitral tribunal may determine the procedure to be followed for the conduct of the arbitration proceedings. In practice, the arbitral tribunal will advise the parties about the suitable procedures if they have not already agreed the procedure they wish to adopt. A skilled arbitral tribunal will endeavour to make parties appreciate the possibilities which are available, and if those parties are reasonably open to suggestion, it may achieve an appropriate balance. In some complex construction disputes, detailed and lengthy procedures may be essential to achieve an accurate and just outcome. They may be inappropriate in the case of a simple dispute involving a relatively small sum of money. Frequently, in the heat of the dispute, parties, perhaps encouraged by their advisors, demand protracted and detailed proceedings under the impression that otherwise they may not be able to present their case fully. Sadly, there is practically little that an arbitral tribunal can do to keep the proceedings short and simple in the face of the parties’ joint request for something the contrary. Agreeing on procedural matters and rules in advance may avoid this problem.

[25.13]  THE ADVERSARIAL APPROACH Arbitral tribunals from common law jurisdictions (eg, United States, Philippines, England and the former Commonwealth countries like Malaysia, Singapore, Australia, Brunei, Hong Kong, India, Pakistan, New Zealand, Sri Lanka, Nigeria, Tanzania, South Africa) typically adopt ‘adversarial’ procedures, whereby each party has the opportunity to presents its own version of facts and law.135 Arbitration under the adversarial procedure136 which has been called ‘litigation without wigs’137 leaves the presentation of the case to the parties. The parties exchange formal pleadings which include the claim, the defence and counterclaim, disclose documents in their power, possession and control, call witnesses to present evidence orally who are then cross-examined. The adversarial process will be familiar to Malaysian practitioners, as well as those from other common law jurisdictions. The parties then address arguments in support of their respective cases. In large disputes, this process can run up to 12 months or more.

135

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (Second Edition) (2nd Edn, 2015) at pp 155–184.

136

Hyun Song Shin, ‘Adversarial and Inquisitorial Procedures in Arbitration’, available at: https://www.nuffield.

137

Lord Saville of Newdigate in Introduction to Bernstein Tackaberry and Marriott, Handbook of Arbitration, (3rd Edn, 1998) at para 1.21, p 9.

ox.ac.uk/users/Shin/PDF/adv.pdf.

390

25 Division6_CHAPTER 25.indd 390

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

It is generally accepted, even in civil law countries with inquisitorial procedures, that the adversarial approach guarantees a high quality of adjudication where there is a conflict of facts.138 The arbitral tribunal’s role is to decide on the parties’ case on the basis of the facts and the law placed before him. However, the arbitral tribunal is allowed to intervene in the course of the hearing, for example, to put questions to the witness. However, it must be careful to ensure that the parties are given an opportunity to deal with any issue upon which it intends to base its findings.139 The arbitral tribunal does not have the freedom to take on a fully inquisitorial role without the consent of the parties, a distinction that has been held to form one of the key differences between arbitrators and experts.140 Simon Greenberg, Christopher Kee and J Romesh Weeramantry141 have usefully set out the common law adversarial procedure in resolving disputes as follows: (1) Written submissions or pleadings—contain summary of the material facts, with no evidence and very little law. Generally, a consecutive filing of statement of claim by claimant, defence by respondent and a reply by claimant. (2) Witness statements—witness statements written in the name of the person and sworn by them to be true constitute prominent documents that are filed with the arbitral tribunal and provided to the other party. In witness statements, usually key witnesses make a statement as to their knowledge or belief in relation to relevant facts or in relation to the meaning and context of key documents. Statements of witnesses are typically filed at later stage of the written process, after both sides have exchanged pleadings setting out their claims and the facts alleged to support the claims. (3) Documentary evidence—documents are tendered as evidence through witnesses. This is done mainly through witness statement in which the deponent exhibits the document and states from his or her knowledge how the document came into existence, for example, the witness drafted it. Documents may also be tendered as evidence through witnesses giving oral evidence. (4) Document requests—request for broad and voluminous categories of documents may be granted. Frequently, if one party requests, the arbitral tribunal will order the other party to set out a list of relevant documents which it has in its possession—whether or not they support or weaken the disclosing party’s case. The requesting party may then inspect and take copies of those documents. This process is often referred to as document discovery.

138

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–537.

139

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–109.

140

Metalform Asia Pte Ltd v Holland Leedon Pte Ltd [2007] 2 SLR 268, CA.

141

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 319–322.

391

25 Division6_CHAPTER 25.indd 391

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(5) Hearings—a hearing would normally consist of opening statements, witness testimony (and cross-examination) and closing arguments. Oral evidence is considered highly important. In most cases, witnesses appear at hearings and give evidence. The hearing is of critical importance because this is where the main legal arguments are submitted (and often won or lost) and where the witness evidence on the facts could make or break a case (usually depending on the arbitral tribunal’s assessment as to the credibility of the witness and his testimony). It is uncommon for hearings to take several weeks, months and occasionally even years in a complex case. (6) Post-hearing—once the hearing is over, ordinarily no more exchanges with the arbitral tribunal take place until the award is delivered. (7) Expert witnesses—the arbitral tribunal do not usually appoint experts. It is up to a party to retain its own expert witness to give an opinion as to, for example, a medical, scientific or technical issue that might be in dispute. Expert witnesses appear at the oral hearing to give evidence, are cross examined by representatives of the opposing side and perhaps questioned by the arbitral tribunal.

[25.14]  THE INQUISITORIAL APPROACH In an inquisitorial procedure, more familiar in civil law jurisdictions in Continental Europe, China, Japan, South Korea, Indonesia, Taiwan, Thailand, Vietnam, the arbitral tribunal plays a more active role in investigating the case and conducting its own inquiries into the factual and legal issues with the assistance of the parties and their lawyers. The arbitral tribunal is less dependent upon the arguements put forward by the parties. It then arrives at its own conclusion. With the inquisitorial approach, Gary Born states that there is ‘less scope for adversarial procedures  – such as party-initiated discovery, depositions, lengthy oral hearings, counsel-controlled witness examination and the like – than is familiar to common law lawyers’.142 The inquisitorial role of the arbitral tribunal becomes particularly apparent in oral hearings. It is quite common for the arbitral tribunal to commence by summarising the issues, and then to ask further questions of the parties in respect of facts, evidence and possibly also law. It is then up to the parties or their legal representatives to give further explanations and nominate further evidence, but this in not done in the form of opening and closing speeches as under the accusatorial system. Normally the arbitral tribunal, rather than the parties, or their legal representatives, is the primary questioner of the witnesses and expert witnesses. The parties and their lawyers merely put supplementary questions. 142

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), (2nd Edn, 2015) at pp 155–184. See also G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 2202–10.

392

25 Division6_CHAPTER 25.indd 392

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

It is up to the arbitral tribunal to see the proper minutes of the hearings are taken. Oral evidence is only very seldom taken down verbatim in the minutes. It is the arbitral tribunal who summarises the oral evidence for the minutes.143 Principally, Phillipe Gastombide explains that: The parties (and, obviously their counsel) must not interrupt, interpolate, try to influence obtaining evidence, is played by the judge or arbitrators. If the hearing take place in a friendly atmosphere, counsel usually obtain from arbitrators that they themselves will ask the witnesses specific questions - but the arbitral tribunal is free to accept or reject the proposal made by counsel to indulge in such a practice.144

An arbitral tribunal in an inquisitorial procedure will have much greater contact with witnesses, but should not contact actual or potential witnesses in the absence of counsel for both parties.145 However, it’s been stated that this approach favours the arbitral tribunal initiating and perusing its own theories and ideas about the case rather than allowing the parties to put forward their own cases.146 It is rare for an inquisitorial procedure is used in Malaysia and must be expressly agreed to by the parties either in the arbitration agreement or in the subsequent submission to arbitration. Simon Greenberg, Christopher Kee and J Romesh Weeramantry147 have usefully set out the civil law inquisitorial procedure in resolving disputes as follows: (1) Written submissions or pleadings—contain legal and factual arguments that are to be proved by the documents or witness statements and authorities attached to the pleadings. Generally, a consecutive filing of statement of claim, a defence and a reply. (2) Witness statements—factual witness statements are of limited probative value, and are usually brief. In France, for example, there are generally few witness testimonies in civil and commercial cases. When witnesses give testimony they ordinarily submit an attestation as to facts witnesses, which under article 202 of the French Code of Civil Procedure must contain their name, their relationship with the parties and must be handwritten. There is, however, no specific sanction when these requirements are not satisfied. Under article 202, witnesses must also state they are aware that any false statement is punishable by criminal sanctions. 143

See Dr Volker Triebel, ‘An Outline of the Swiss/German Rules of Civil Procedure and Practice Relating to Evidence’, (1982) 47 3 The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, at p 22.

144

See P Gastombide, ‘Arbitration and a Recent French Decree (May 1980)’, (1981) 47 1 The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators, at p 51–52.

145

Norbrook Laboratories Ltd v Challenger [2006] EWHC 1055 (Comm).

146

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–110; there is a trend towards this kind of approach in international commercial arbitrations; see Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 6.1691.

147

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific Perspective, (2011) at p 319–322.

393

25 Division6_CHAPTER 25.indd 393

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(3) Documentary evidence—contemporaneous documentary evidence is usually attached to written pleadings and is considered as the most important evidence. Documents do not need to be confirmed by a witness. However, the court must be convinced of the document’s probity. If in doubt, it might ask for a document to be confirmed by a witness or expert. (4) Document request—a party’s obligation is to produce only documents on which that party relies. If a party requires documents held by the other party, it may ask the arbitral tribunal to order the other party to produce it. Requests for specific documents are regularly ordered, but general discovery requests are not. A party can, for example, request an arbitral tribunal to order the other parties to produce certain documents on which the outcome of a potential dispute might depend. (5) Hearings—a hearing may take place without witness testimony but this depends on the evidence submitted by the parties. If there is insufficient documentary evidence, the arbitral tribunal may call a witness. Or if a party has a strong desire to bring a witness, the arbitral tribunal may agree. The parties restate the arguments developed in their written submissions. Oral testimony is considered secondary to documentary evidence. The oral hearing would rarely exceed one or two days. Hearings are not always necessary and parties may agree that the arbitral tribunal will decide on the basis of the parties’ documents and written submissions. (6) Post-hearing—for post-hearing activity by the arbitral tribunal, see the item below on expert witnesses. Post-hearing briefs are possible only at the request of the arbitral tribunal for additional information if needed to take a decision. Post-hearing briefs may not be permitted simply because the parties want to file them. (7) Expert witnesses—the arbitral tribunal may (on its own motion or at the request of one of the parties) request the advice of one or more technical experts appointed by the arbitral tribunal during or after the hearing. The arbitral tribunal’s appointment is frequent in practice. The arbitral tribunal would draft the terms of reference of the experts. The arbitral tribunal are not bound by the expert’s report. Parties may hire their own experts to dispute the findings of the arbitral tribunal appointed expert. Experts must respect the due process rights of the parties.

[25.15]  BALANCING THE ADVERSARIAL AND INQUISITORIAL PROCEDURE The adversarial approach of the common law system, as opposed to the inquisitorial approach of the civil law system, is normally preferred for the conduct of domestic arbitration proceedings. Mustill and Boyd state that certain types of disputes: such as those arising out of engineering and building contracts, are commonly conducted in a manner comparable to proceedings in the High Court. An arbitrator seized of such a dispute 394

25 Division6_CHAPTER 25.indd 394

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 25  Conduct of the Arbitration

could not properly apply an informal procedure of the type recognised in shipping and commodity arbitrations, without first warning, and obtaining the consent of, the parties.148

In fact, an arbitral tribunal who takes the initiative and conducts an ‘inquisitorial’ rather than an ‘adversarial’ arbitration, for example, in conducting the examination of witness itself, runs the risk of being challenged for misconduct.149 The inquisitional approach is something worth considering in arbitrations involving consumers where one party may be acting as a litigant in person and the arbitral tribunal may have to take a more hands-on role in guiding proceedings. The parties, by submitting to arbitration under section 21 of the Arbitration Act 2005, which provides the arbitral tribunal discretion to determine the procedure to be followed, accept that the arbitral tribunal may adopt adversarial or inquisitorial procedures or such mixture as it thinks fit. It must be noted that these two approaches are not necessarily antithetical. Civil law procedures are frequently no less ‘adversarial’ than common law procedures, while common law arbitral tribunals are often at least as ‘inquisitorial’ as their civil law counterparts (for example, in questioning witnesses or counsel).150 In fact, international commercial arbitration often involves two or more parties based either in civil law or common law jurisdictions. Often opposing parties may be different legal traditions for example the claimant may be from a civil law jurisdiction while the respondent is from a common law jurisdiction. Likewise, the arbitral tribunal may be composed of arbitrators both from civil law and common law jurisdictions. The key advantage of international commercial arbitration is its ability to strike an appropriate balance in terms of procedure between the two legal traditions. When the arbitral tribunal comprises of both civil law and common law jurisdictions, there is a tendency for the arbitral tribunal to adopt the hybrid practices by taking appropriate aspects from each tradition. There have also been attempts to harmonize the two approaches for uniformity in international practice. This is reflected in the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010 and the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration. Ultimately, each case needs its own dynamic procedural approach which allows for the best and most efficient way to resolve the dispute, as is one of the aims of arbitration.151

148

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 287.

149

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at pp 306–308.

150

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born, International Arbitration: Law and Practice, (2nd Edn, 2015) at pp 155–184.

151

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at pp 155–184.

395

25 Division6_CHAPTER 25.indd 395

10/10/16 6:48:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Simon Greenberg, Christopher Kee and J Romesh Weeramantry152 have usefully set out the common hybrid approach in international arbitration procedure in resolving disputes as follows: (1) Written submissions or pleadings—contain facts, law, documentary evidence, witness statements, and expert reports on which the parties rely. Typically, two rounds of a consecutive exchange of such submissions. Simultaneous exchanges are also sometimes made. (2) Witness statements—witness statements are often attached to written briefs. Where international arbitration involves predominately common law lawyers and arbitrators, witness statements may be exchange at a later stage rather than with the briefs. Article 4(5) of the IBA Rules of Taking Evidence requires witnesses to affirm the truth of the statement. (3) Documents are attached to the written briefs of the parties or to witness statements or both. Documentary evidence (particularly if contemporaneous with the events in dispute) is given considerable weight, and may be considered as the most important evidence. (4) Document requests—orders to produce documents are increasingly being granted, most often in the limited manner as prescribed in article 3 of the IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration 2010 (ie, the requesting party must identify the document or narrow category of documents and explain why it is relevant). Broad requests are usually refused. (5) Hearings—unless the case is relatively simple or the amount at issue does not justify the expense, a hearing is usually held. Arbitral institutions may have special rules for documents only or expedited arbitrations. Documentary evidence is generally given more weight than the oral evidence from witnesses. The length of a hearing depends on the case but hearings are generally much shorter in duration in comparison with common law courts. A hearing of more than a week or two is considered long. Witnesses are usually cross-examined. (6) Post-hearing—It is quite common for the arbitral tribunal to accept post hearing written briefs that comment on the evidence or issues that were raised at the hearing. These briefs may also recapitulate a party’s arguments generally. (7) Expert witnesses—the parties are free to appoint their own expert witnesses. Experts are usually required to file written statements, give testimony at a hearing and be subjected to cross-examination. The arbitral tribunal sometimes appoints one or more independent experts to report to the arbitral tribunal. If so, any such report will normally be provided to the parties who may also request an opportunity to cross-examine the expert. See for example, article 6 of the IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration 2010. International commercial arbitration is a mixed process amalgamating both the common and civil law using both adversarial and inquisitorial techniques.

152

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific Perspective, (2011) at p 319–322.

396

25 Division6_CHAPTER 25.indd 396

10/10/16 6:48:35 AM

Chapter 26

PROCEDURE PRIOR TO THE HEARING [26.1]  Preliminary Steps.................................................................................................. 397 [26.2]    Arbitral Secretary................................................................................................... 398 [26.3]    Nature of the Preliminary Meeting..................................................................... 402 [26.4]    Notice of Preliminary Meeting............................................................................ 403 [26.5]    The Preliminary Meeting...................................................................................... 404 [26.6]    Procedural Directions........................................................................................... 407 [26.7]    Pleadings in Arbitration Proceedings................................................................. 407 [26.8]    Formal Requirements of Pleadings..................................................................... 409 [26.9]    Amendment to Pleadings..................................................................................... 410 [26.10]  Order of Statements.............................................................................................. 413 [26.11] Discovery................................................................................................................ 414 [26.12]  Restrictions on Discovery..................................................................................... 416 [26.13] Inspection............................................................................................................... 419 [26.14]  Application for Adjournments............................................................................ 419

[26.1]  PRELIMINARY STEPS The appointment of the arbitral tribunal represents a crucial move in the arbitral process. Where proceedings are likely to culminate in a hearing, the arbitral tribunal will notify the parties of its appointment and call for a preliminary meeting to initiate a preliminary dialogue with the parties.1 Preliminary meetings need not be carried out in person, with advances in video conferencing technology and telephone conferencing making such meetings possible without the inconvenience and expense of assembling the parties in a single location. The preliminary meeting should not take place until the arbitral tribunal has accepted the appointment. Otherwise, its appointment is not complete and it would have no jurisdiction to convene the preliminary meeting. The meeting is likely to be very helpful in establishing a framework for the arbitration proceedings. It may also enable the arbitral tribunal to ascertain from the terms of appointment as to whether the dispute is to be determined by documents only.

1

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, (4th Edn, 2003) at para 2-656.

397

26 Division6_CHAPTER 26.indd 397

10/10/16 6:46:28 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It is usual for the representatives of the parties to discuss beforehand and present an agreed position to the arbitral tribunal on the question of its fees and expenses to avoid any possible embarrassment, but if no agreement can be made, parties must not shy away from discussing the issue with the arbitral tribunal.2

[26.2]  ARBITRAL SECRETARY The arbitral tribunal has no automatic entitlement to an arbitral secretary. Under most arbitration rules, if the arbitral tribunal wants one, it has to propose the appointment for the agreement of the parties. Inevitably, parties may agree as they may feel that they have no choice but to accept the arbitral tribunal’s request. The appointment of an arbitral secretary who may be a junior lawyer normally from the firm of the chair of the arbitral tribunal may be one of the preliminary steps taken with the consent of the parties. The arbitral secretary’s role and functions have their own limits, and in practice, usually is limited to providing procedural support.3 It is now common in large arbitrations such as in ad hoc investment treaty arbitrations for an arbitral secretary to be appointed to provide administrative support in managing the arbitration. This is more likely to be the case in ad hoc arbitrations where there are no arbitral institutions carrying out the administrative tasks. Regulation 25 of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) Administrative and Financial Regulations,4 for example, provides for a member of the ICSID Secretariat to serve as secretary in individual ICSID arbitrations. As the arbitral section, the person will conduct all communication with the parties and also, make logistic arrangements for the arbitration and attend the hearing but may not attend the deliberations of the arbitral tribunal unless the arbitral tribunal decides otherwise. Likewise, a member of the secretariat of the Permanent Court of Arbitration (PCA) will act as secretary to the tribunal in arbitrations administered by the PCA. Large ad hoc arbitrations which are not administered also regularly employ arbitral secretaries, who will handle many of the administrative tasks such as arranging, collection and distribution of the arbitral tribunal fees and communicate on the arbitral tribunal’s behalf. These tasks are normally undertaken by the arbitral institution in an administered arbitration. 2

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 4.203.

3

C Partasides, ‘The Fourth Arbitrator? The Role of Secretaries to Tribunals in International Arbitration’, (2002) 18 2 Arbitration International at 147; ICC, Introduction of revised Note on the Appointment, Duties and Remuneration of Administrative Secretaries, 1 August 2012, available at: http://iccwbo.org/products-and-services/ arbitration-and-adr/flash-news/introduction-of-revised-note-on-the-appointment,-duties-and-remuneration-ofadministrative-secretaries/.

4

(Amended 2006); C H Schreuer et al, The ICSID Convention – A Commentary, (2nd Edn, 2009) at p 824 and 1210.

398

26 Division6_CHAPTER 26.indd 398

10/10/16 6:46:28 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

It is not surprising that these arbitral secretaries as the proverbial sorcerer’s apprentice, often devote considerable attention as well to assisting the arbitral tribunal in fully summarising the descriptions of the steps in the arbitration, the factual evidence and the positions of the parties on matters at issue in the proceedings. The ICC issues guidelines5 on the appointment of arbitral secretaries as follows: (1) Prior to the appointment of the arbitral secretary, the arbitral tribunal must advise the parties of the person whom it wishes to appoint as arbitral secretary after having verified that such person satisfies the same requirements of independence as laid down in the rules for the arbitral tribunal. (2) The arbitral tribunal should inform the ICC Secretariat and the parties as early as possible of the estimated cost of the arbitral secretary so that this may be taken into account when the ICC Court fixes the advance on costs for the arbitration. (3) The duties of the arbitral secretary must be strictly limited to administrative tasks, and he must not influence in any manner whatsoever the decisions of the arbitral tribunal. Also, article 3 of the ‘Best Practices’ for arbitral secretaries in the ICCA Reports No. 1: Young International Council for Commercial Arbitration (ICCA) Guide on Arbitral Secretaries (2014),6 states as follows: Article 3. Role of the Arbitral Secretary (1) With appropriate direction and supervision by the arbitral tribunal, an arbitral secretary’s role may legitimately go beyond the purely administrative. (2) On this basis, the arbitral secretary’s tasks may involve all or some of the following: (a) Undertaking administrative matters as necessary in the absence of an institution; (b) Communicating with the arbitral institution and parties; (c) Organizing meetings and hearings with the parties; (d) Handling and organizing correspondence, submissions and evidence on behalf of the arbitral tribunal; (e) Researching questions of law; (f)  Researching discrete questions relating to factual evidence and witness testimony; (g) Drafting procedural orders and similar documents; (h)  Reviewing the parties’ submissions and evidence, and drafting factual chronologies and memoranda summarizing the parties’ submissions and evidence; 5

‘Appendix 4d: Note Concerning the Appointment of Administrative Secretaries by Arbitral Tribunals’, in Derains and E Schwartz, Guide to the ICC Rules of Arbitration, (2nd Edn, 2005) at pp 421–422.

6

Young ICCA GUIDE on Arbitral Secretaries, available at: https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/ sites/175/2016/01/ICCA-Reports-No.-1_Young-ICCA-Guide-on-Arbitral-Secretaries.pdf.

399

26 Division6_CHAPTER 26.indd 399

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(i) Attending the arbitral tribunal’s deliberations; and (j) Drafting appropriate parts of the award Article 4. Costs (1) As a general principle, the use of an arbitral secretary should reduce rather than increase the overall costs of the arbitration. (2) The remuneration of the arbitral secretary should be reasonable and proportionate to the circumstances of the case and should be transparent from the commencement of the arbitration. (3) Unless otherwise determined by the arbitration institution or agreed upon by the parties, the remuneration and reasonable expenses of the arbitral secretary should be paid: (i) out of the arbitral tribunal’s fees where the arbitral tribunal is paid on the basis of the amount in dispute; or (ii) by the parties where the arbitral tribunal is paid on an hourly basis.

Michael Feit and Chloé Terrapon Chassot add that: Some voice concerns that arbitral secretaries who perform substantive legal work may eventually act as the “fourth arbitrator”, a term often used when describing the improper influence an arbitral secretary may have on the decision making process.7

It is of legitimate concern that the arbitral secretary may in fact exert a more substantive role in his interaction with the arbitral tribunal given the scope of his work. There is the real risk that the arbitral secretary becomes the de facto fourth arbitrator, perhaps unwittingly in exerting undue influence on the arbitral tribunal arising from his familiarity with the facts and opinions on the merit of the case. Nigel Rawding, Gregory Fullelove, et al explain that: The fees of the administrative secretary may be fixed by the parties, and paid directly by them as a cost in the arbitration, or drawn from the fees of the arbitrator(s). Importantly, the administrative secretary should provide support to the arbitral tribunal but not usurp its substantive functions.8

In a case commenced by former shareholders of Yukos Oil Company against the Russian Federation, the Ministry of Finance of the Russian Federation argued, amongst others, that: The assistant to the arbitrators, who the tribunal had previously stated would be responsible only for administrative tasks, in fact billed the parties for more hours than did any of 7

M Feit and C T Chassot, ‘The Swiss Federal Supreme Court Provides Guidance on the Proper Use of Arbitral Secretaries and Arbitrator Consultants under the Swiss lex arbitri: Case Note on DFC 4A_709/2014 dated 21 May 2015’, (2015) 33 4 ASA Bulletin at p 898; Cf. M Polkinghorne and C B Rosenberg, ‘The Role of the Tribunal Secretary in International Arbitration: A Call for a Uniform Standard’, (2014) 8 2 Dispute Resolution International, at p 107; Kyriaki Karadelis, The Role of the Tribunal Secretary, (2011) Global Arbitration Review, 21 December.

8

N Rawding, G Fullelove, et al, ‘Chapter 18: International Arbitration in England: A Procedural Overview’ in J D M Lew, H Bor, et al (eds), Arbitration in England, with chapters on Scotland and Ireland, (2013) at pp 18–26.

400

26 Division6_CHAPTER 26.indd 400

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

the arbitrators”, and that “the tribunal must therefore have impermissibly delegated to the assistant certain of the arbitrators’ personal responsibilities, including analysing the evidence and applicable law, participating in deliberations, and preparing the arbitral awards.9

The Swiss Federal Supreme Court10 in May 2015 dealt with the proper use of the arbitral secretary and held as follows: (1) The prohibition to delegate the arbitral tribunal’s task does not necessarily exclude the possibility to retain assistance, such as by the arbitral secretary or the consultant; (2) the parties can exclude the possibility of the appointment of an arbitral secretary either in the arbitration agreement or in a later agreement; (3) it is generally accepted that in an international arbitration the arbitral tribunal can appoint an arbitral secretary, even though Chapter 12 of the Swiss Private International Law Statute does not expressly mention this possibility; (4) As regards the arbitral secretary’s duties, they are similar to the court clerk’s duties in state court proceedings, such as organising the exchange of submissions, preparing the hearings, taking minutes of the hearings, preparing accounts of the costs and related work. It is not excluded that the arbitral secretary provides a certain assistance in the drafting of the award under the control of and in accordance with the directions of the arbitral tribunal (or, if the decision is not unanimous, with the majority of the arbitral tribunal), which requires that the arbitral secretary assists at the hearings and the deliberations of the arbitral tribunal. Without a corresponding agreement by the parties, the arbitral secretary must however refrain from exercising any judicial function, which remains to be the privilege of the arbitrators.11 ICCA Reports No. 1: Young ICCA Guide on Arbitral Secretaries (2014) sets out the boundaries on the use of arbitral secretary as follows: In order to minimize the risk of diluting the arbitrators’ personal mandate, however, tribunals must closely instruct and supervise the arbitral secretary. Ultimately, it should be left to the discretion of the tribunal to determine what duties and responsibilities can appropriately be entrusted to the arbitral secretary, taking into account the circumstances of the case and the arbitral secretary’s level of experience and expertise. If an arbitrator exercises poor judgment in determining what tasks to assign to the arbitral secretary, it reflects badly on the institution of arbitral secretaries.12

Press release by the Ministry of Finance of the Russian Federation dated 6 February 2015, available at: http://old. minfin.ru/en/news/index.php?id_4=24358.

9

10

11

M Feit and C T Chassot, ‘The Swiss Federal Supreme Court Provides Guidance on the Proper Use of Arbitral Secretaries and Arbitrator Consultants under the Swiss lex arbitri: Case Note on DFC 4A_709/2014 dated 21 May 2015’, (2015) 33 4 ASA Bulletin at pp 897–917.

Ibid p 901.

12

‘Section 2: Best Practices for the Appointment and Use of Arbitral Secretaries’ in ICCA Reports No. 1: Young ICCA Guide on Arbitral Secretaries, (Vol 1, 2014) at pp 10–11.

401

26 Division6_CHAPTER 26.indd 401

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In summary, the arbitral secretary should not play a substantive role in the work of the arbitral tribunal. The arbitral secretary should not take part in the questioning of counsel or witnesses at the hearing. The arbitral secretary is not a member of the arbitral tribunal and thus, is not involved in the deliberations of the arbitral tribunal to determine the dispute. It is only natural that the arbitral secretary is also obligated to provide the same level of disclosure of possible conflicts as that provided by the arbitral tribunal.

[26.3]  NATURE OF THE PRELIMINARY MEETING A preliminary meeting is not legally required, but it is the first meeting the arbitral tribunal will hold with the parties or their representatives. Its effectiveness stems from the fact that the arbitral tribunal, parties and their lawyers have face-to-face discussions, including remote contact via video-conference or telephone conferencing.13 The preliminary meeting is part of the reference and its main purpose is to set the parameters of the arbitration. It can offer all who are concerned, a valuable opportunity to negotiate as they may have differing expectations as how the proceedings should be conducted. It is not far-fetched to say that this meeting forms the basis of most successful arbitrations.14 Occasionally, the arbitral tribunal may be attracted to the idea of proceeding directly to the hearing proper. It is advisable that such an approach is considered only in cases with limited factual disputes, or for smaller disputes where attempts to reduce costs must be made then a preliminary meeting may be dispensed with together. The parties can provide summaries or statements of case at this early stage, so that the arbitral tribunal is informed about the nature of the dispute. This allows the arbitral tribunal to assess the appropriate procedure for it to adopt. This can serve to make the preliminary meeting much more productive and in practical terms would be eminently workable if the arbitral tribunal is clear that it will not hold a party to its original case summary.15 A preliminary meeting also serves to satisfy the arbitral tribunal that it is properly appointed and consider submissions from the parties as to the procedures required to be completed before it can make the award and the timetable for those procedures. A W Shilston states that in considering what procedure to be adopted for the preliminary meeting, it must be seen: Whether based on an exchange of informal ad hoc statements, or pursuant solely to oral discussion at the meeting, through tactful questioning, the arbitrator should endeavour to estimate the nature of the business problem to be solved, and the order of the money claim in dispute. It is usually far better if lawyers have not set the scene for the arbitration through 13

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5-126.

14

D A Davis, ‘A View of the London Maritime Arbitration’, (1986) 52 Arbitration 150; Howard Holtzman, ‘What an Arbitrator can do to Overcome Delays in International Arbitration’, (1986) 52 Arbitration 169.

15

Avoiding concerns about pleadings, waiver and so on; Tackaberry, Marriot QC and Bernstein Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-660.

402

26 Division6_CHAPTER 26.indd 402

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

formal documentary exchanges before the arbitrator appears on the scene. Opportunity should be given for a procedure to be devised by the arbitrator, after full discussion, which is likely to be timely and economical in the engagement of human resources.16

Some institutional rules explicitly include provisions for preliminary meetings now. For example, the Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Centre (SIAC) 2016, article 19.3 provides for the convening of a ‘preliminary meeting’, International Chamber of Commerce (ICC) Rules of Arbitration 2012 article 24 provide for a ‘case management conference’, and others, such as American Arbitration Association (AAA) International Arbitration Rule article 20, and International Centre for Dispute Resolution (ICDR) International Arbitration Rules article 20(2) state that a meeting to can be convened at the discretion of the tribunal.17 The CIETAC Arbitration Rules 2015, articles 35(5) and 37(1) provide ‘that the arbitral tribunal may, if it considers it necessary, … hold pre-hearing conferences’ and further that ‘parties shall be notified of the date of the first oral hearing at least twenty (20) days in advance of the oral hearing’. The intention is for the arbitral tribunal to issue an order for directions immediately following the preliminary meeting that will assist in the efficient and timely completion of the various tasks that need to be undertaken before the award can be made. However, in some cases, the arbitral tribunal may wish to proceed directly to ordering parties to outline their cases in written submissions. In other cases, the arbitral tribunal may request a brief summary of each party’s case before the commencement of this preliminary meeting. When the parties or their representatives have a reasonable understanding of arbitration procedures, they should be invited to contribute to the manner in which the arbitration should be conducted. Parties may agree among themselves on the procedure and deadlines subject to the arbitral tribunal’s approval. At this stage of the proceedings they should know more about the dispute and differences than the arbitrator. A preliminary meeting may nevertheless be useful in eliminating possible future misunderstanding about the scope of the reference and the manner in which the arbitration is to be conducted.

[26.4]  NOTICE OF PRELIMINARY MEETING The arbitral tribunal will write to the parties calling for a preliminary meeting. The notice convening the preliminary meeting requires careful drafting and would normally enclose an agenda. The notice would require the parties to attend the

16

A W Shilston, ‘The Evolution of Modern Commercial Arbitration’, (1987) 4 2 Journal of International Arbitration at pp 45–76.

17

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), (2nd Edn, 2015) at pp 155–184, para 6.42.

403

26 Division6_CHAPTER 26.indd 403

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

preliminary meeting either in person or by representative to address the arbitral tribunal. Relevant issues in the agenda include any objection to the composition of the arbitral tribunal or its jurisdiction, setting time limits for pleadings, discovery and inspection of documents, fixing of a time and place for the hearing, filing and exchange of expert reports, preparation of an agreed bundle of documents. It may also consider ways and means of curtailing the proceedings by, inter alia, admitting issues, whether or not there will be a transcript of the record and, if so, the arrangement of payments for it, desirability of exchanging witness statements in advance and opening and closing submissions.18

[26.5]  THE PRELIMINARY MEETING The procedure and schedule for the preliminary meeting may include the following:19 (1) Preliminary issues—such as jurisdictional objections, interim relief applications, and/or bifurcation; (2) Preparation of the ‘terms of reference’ if the ICC arbitration rules are applicable; (3) Written submissions—including number of rounds, their timing, structure, and length, and whether they are to be accompanied by documentary and witness evidence; (4) Document production; (5) Witnesses—including their number, the timing of submission of witness statements or expert reports, and any use of tribunal-appointed experts; (6) The pre-hearing conference—including the venue and timing; (7) The evidentiary hearing—including its venue, dates and sitting hours; (8) Other procedural and administrative matters—such as the role of the International Bar Association (IBA) Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010, the chairman’s power to make procedural orders alone, the appointment of an arbitral secretary, and the means of communication with the tribunal; and (9) Parties may also consult the UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings for further guidance. These Notes contain a list of matters that the parties and tribunal can consider when establishing procedural rules for their arbitration. Unlike the local courts, there is no requirement to use the National Language (Bahasa Malaysia) or any other language in arbitrations with Malaysia as the seat. It is usual 18

‘Chapter 6. Conduct of the Proceedings’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), (6th Edn, 2015) at pp 353–414, para 6.164; see M Moser, ‘The “Pre-Hearing Checklist”: A Technique for Enhancing Efficiency in International Arbitral Proceedings’ (2013) 30 J Intl Arb 155.

19

‘Chapter 6. Conduct of the Proceedings’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), (6th Edn, 2015) at pp 353–414, para 6–47.

404

26 Division6_CHAPTER 26.indd 404

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

that English is used in arbitration proceedings for the delivery of pleadings of the parties, the hearings and any award decision or communication by the arbitrator. The parties are free to agree on the language of the arbitration, failing which section 24 of the Arbitration Act 200520 empowers the arbitrator to decide on the language. Article 19 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) provides that ‘subject to an agreement by the parties, the arbitral tribunal shall, promptly after, its appointment, determine the language or languages to be used in the proceedings’. An arbitration can therefore be conducted, and an award made entirely in Mandarin, Tamil, Malay or any other language the parties agree on.21 Testimony can be given in the National Language or even vernacular languages. In the case of the latter, translations can be arranged as part of the proceedings. The arbitral tribunal is empowered to demand proof of authenticity of translation if the matter is in doubt.22 Language can be an issue in some international commercial arbitrations especially if they involve parties speaking different languages. The importance of language means that parties should be proactive in reaching some agreement on the language or languages of the arbitral proceedings.23 In a domestic arbitration, a typical agenda for a preliminary meeting will include such matters as identification of the parties and their representatives, confirmation of the arbitration agreement and applicable arbitration rules (if any), determination of the interlocutory and procedural powers available, delivery of pleadings, agreement on documents, witnesses and expert witnesses, hearing dates for the reception of evidence, determination whether a reasoned award is required, general issues relating to the arbitration, venue and arbitral tribunal’s fees. Some of the matters require decisions which can be the subject of agreement between the parties or, in the absence of agreement, determined by the arbitrator. After the actual issues have been identified in the meeting, written preparation of claims and defences can then begin. The programme of the arbitration can be monitored and adjusted with further interlocutory meetings, as necessary, prior to the actual hearing. By maximising the advantages of interlocutory activity, overall economy in the conduct of the arbitration is achieved by minimising the length of the oral hearing, and writing the substance of the case. The principle purpose of preliminary meetings is to give the arbitral tribunal an opportunity to evaluate the arbitral problem and,

(Act 646).

20

Note that if an award is issued otherwise than in English or Malay a certified English translation must be supplied if a party seeks to enforce that award, see Arbitration Act 2005 s 38(3).

21

E Rotheray & Sons Ltd v Carlo Bedarida & Co [1961] 1 Lloyd’s Rep 220.

22

See for example, the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) Part II; UNCITRAL Arbitration Rules (Revised 2010) art 19.

23

405

26 Division6_CHAPTER 26.indd 405

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

as adviser on procedure, ensure that the problem solving function is carried out in an economical and timely fashion with the use of appropriate resources.24 The meeting is certainly not an opportunity for the parties to present evidence or to make speeches. The parties should not bring large numbers of persons to attend the preliminary meeting; however the arbitral tribunal may not be able to prevent their attendance. Third parties or their representatives should not attend the preliminary meeting. The exception is when with the permission of the parties, a junior arbitrator may attend as an observer for educational purposes. The preliminary meeting itself will be attended by the lawyer or representative with perhaps, one or two from the party who instructs him. The meeting is not the occasion for arguing the substantive disagreements between the parties other than to explain the subject matter of the dispute. It may also be the first occasion on which the parties have met for some time. As it becomes apparent during the course of the meeting the seriousness of the position they have reached and the length and expense of the arbitration stretching before them, they may wish to consider settling their differences shortly after the meeting, and the arbitral tribunal may wish to make provisions for a short discussion between the parties, if it seems appropriate. Preliminary meetings can be held anywhere where it is convenient. The venue should be located where there will be no interruption and where there is sufficient space for all attendees since privacy is important. It will take place in a conference or hearing room, mostly in an arbitration institution like KLRCA’s Sulaiman Building or Maxwell Chambers in Singapore. It can be held at the premises of the professional bodies like the, Pertubuhan Akitek Malaysia, Institution of Engineers Malaysia, Institution of Surveyors, or even in clubs like the Royal Selangor Club or Lake Club, Penang Club, Sarawak Club, etc. It can even be held at the arbitrator’s office, the lawyers’ offices and hotels. All this is subject to agreement of the parties and the arbitral tribunal. The arbitral tribunal will then work through the agenda item by item. The arbitral tribunal would have forwarded the agenda to the two parties or their representatives in advance, and each party is given the opportunity to address it on those items and wherever possible, an agreement be obtained. It is common for parties to have a large measure of agreement on most of the items. Sometimes the parties’ representatives are in contact with each other upon receipt of the agenda and will have agreed on the timetable for the arbitration proceedings. The parties are free to agree on what they can and the arbitrator is bound by such agreements. The arbitral tribunal must decide if the parties disagree on any matter under consideration at the preliminary meeting. However, it must only do so after hearing 24

A W Shilston, ‘The Evolution of Modern Commercial Arbitration’ (1987) 4 Journal of International Arbitration 45 at p 65–66.

406

26 Division6_CHAPTER 26.indd 406

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

both parties. It is normal for the arbitral tribunal to give the decision then and there although it would record all decision with or without agreement in his order for directions following the preliminary meeting. In complex disputes, it is common to convene more than one preliminary meeting. There will be times when one party has not kept to the programme and there will be submissions from that party for additional time. This submission may be heard at a further meeting when the other party is given the opportunity to oppose or agree with the particular submission. Other problems may also arise during the preparation for the hearing and it will be necessary for a further meeting so submissions can be received from the parties. After hearing submissions, the arbitral tribunal will make a determination and give directions to the parties.

[26.6]  PROCEDURAL DIRECTIONS Following the preliminary meeting, the arbitral tribunal will normally issue procedural directions or a provisional timetable for the general conduct of the arbitration, including an initial timetable, the form which the arbitration is to assume, rules of evidence and whether proceedings are to be oral, documents only or in the form of an inspection. Sometimes a formal document is issued with the heading of ‘Order for Directions’. Subsequently, the arbitral tribunal may issue other interlocutory orders in the course of the arbitration. There is no appeal procedure for a party against the order for directions. The arbitral tribunal’s decision on these matters is final.25 An arbitral tribunal is not obliged to give reasons for interlocutory decisions and generally should not do so. The court in Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali K/S A/S v Hyundai Corporation held that it had no inherent jurisdiction to correct procedural errors.26 There is only power for an award to be remitted and not a pre-award ruling.

[26.7]  PLEADINGS IN ARBITRATION PROCEEDINGS The claimant is normally the first party to file pleadings which may take the form of statement of case, memorial, claims submissions or points of claim. Philip Yang refers to the first three terms as informal pleadings which include the factual and legal arguments as well as documentary evidence.27 On the other hand, formal pleadings are a term used for the documents such as the points of claim, points of defence and counterclaim (if any), and points of reply, in 25

Ocean Laser Shipping Ltd v Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd, The Smaro [1999] 1 Lloyd’s Rep 225, per Rix J.

26

[1988] 1 Lloyd’s Rep 187.

27

Philip Yang, ‘The Organisation of International Arbitration Proceedings’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, 2007 at p 187.

407

26 Division6_CHAPTER 26.indd 407

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

which the parties set out their claims and the facts which they intend to prove and on which they will rely upon. Pleadings must state all of the facts relied on in support of the party’s case and the remedies sought with as much particularity as will alert the other party to the case they have to meet.28 Pleadings do not state or summarise the evidence that will be called in support of the allegations, nor do they state points of law which will be relied on or argued. In summary, pleadings should state facts and not plead law, avoid a recitation of evidence, contain material facts and material facts only; and be in as concise a form as possible.29 These will be familiar to litigators as they essentially reflect the pleadings in court. They are brief in style and refer to the type of written statements required in court proceedings which set out all the matters claimed. Sir Jack Jacob and Ian S Goldrein explain that the principal objects of pleadings are: (a) First. To define with clarity and precision the issues or questions which are in dispute between the parties and fall to be determined by the court... (b) Secondly. To require each party to give fair and proper notice to his opponent of the case he has to meet to enable him to frame and prepare his own case for trial. (c) Thirdly. To inform the court what are the precise matters in issue between the parties which alone the court may determine, since they set the limits of the action which may not be extended without due amendment properly made... (d) Fourthly. To provide a brief summary of the case of each party, which is readily available for reference, and from which the nature of the claim and defence may be easily apprehended, and to constitute a permanent record of the issues and questions raised in the action and decided therein so as to prevent future litigation upon the matters already adjudicated upon the litigants or those privy to them.30

In the absence of an agreement to the contrary, pleadings are usually required in arbitration.31 The court in Indian Oil Corp Ltd v Coastal (Bermuda) Ltd32 observed that pleadings in arbitration will have the same status as in commercial litigation in the following words: though with the reservation that in my view arbitrators should be more ready to emphasise the practical advantages of pleadings, in terms of notifying the opposite party (and the tribunal) of the factual matters which will be relied upon, rather than what may be called the negative function of preventing a party from raising issues which he has not pleaded.

28

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–133.

29

A list a range of possible uses for pleadings in arbitration. Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 319.

30

Sir Jack Jacob and Ian S Goldrein, Pleadings: Principles and Practice (1990) at pp 2–3.

31

See South Australian Superannuation Fund Investment Trust v Leighton Contractors Pty Ltd (1990) 55 SASR 327.

32

[1990] 2 Lloyd’s Rep 407 at 411.

408

26 Division6_CHAPTER 26.indd 408

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

[26.8]  FORMAL REQUIREMENTS OF PLEADINGS Section 25 of the Arbitration Act 2005 requires a claimant to provide a statement of claim including the following points: (a) the facts supporting its claim; (b) the points at issue; and (c) the relief or remedy sought. The respondent must also state its defence in reply. Whilst the provision of a statement of claim and defence is mandatory, the parties are free to agree on the required elements of those statements.33 As set out in section 25, pleadings are normally exchanged sequentially. The claimant states its claim as ‘Statement of Claim’ and the respondent answers the claim in the ‘Statement of Defence’. If there is in addition a counterclaim, the document will be referred to the ‘Statement of Defence and Counterclaim’. The claimant may respond with a ‘Reply to the Defence, which are further allegations in response to the defence and, where there is a counterclaim, a ‘Defence to Counterclaim’. Finally, the respondent may submit a ‘Reply to the Defence to the Counterclaim’. Occasionally, further pleadings may be delivered. The London Court of International Arbitration (LCIA) Arbitration Rules (2014) state that written pleadings consist of a ‘statement of case’, ‘statement of defence’, and ‘statement of reply’ and have to follow each other within prescribed time limits.34 The Swiss Rules of International Arbitration (2012) also require a party’s submissions to be accompanied with ‘all documents and other evidence on which it relies’.35 The ICSID Arbitration Rules36 entitle the documents that are to be filed by the parties as a ‘memorial’ and a ‘counter-memorial’, followed, if necessary, by a reply and a rejoinder. These Rules also allow for simultaneous exchange of written submissions, if the request for arbitration was made jointly. A memorial should contain a statement of the relevant facts, a statement of law, and submissions, and that the counter-memorial, reply, or rejoinder should respond to these statements and submissions, and add any additional facts, statements of law, or submissions of its own.37 Articles 20 and 21 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) clearly envisage that the initial written pleadings submitted by the parties are not to be considered 33

See also the Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its eighteenth session (Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17)) at para 196.

34

LCIA Arbitration Rules 2014, art 15.

35

Swiss Rules, arts 18(3) and 19(2).

36

ICSID Arbitration Rules r 31(1) and (2).

37

‘Chapter 6. Conduct of the Proceedings’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), (6th Edn, 2015) at pp 353–414, para 6.69.

409

26 Division6_CHAPTER 26.indd 409

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

as final and definitive statements of the parties’ respective positions because the statement ‘should, as far as possible, be accompanied by all documents and other evidence relied upon by the claimant, or contain references to them’41 suggesting that additional points may be made.38 The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) do not impose any strict time-limits, although it does offer some guidance. Article 25 provides that: The periods of time fixed by the arbitral tribunal for the communication of the written statements (including the statement of claim and statement of defence) should not exceed 45 days. However, the arbitral tribunal may extend the time limit if it concludes that an extension is justified.

A counterclaim differs from a defence in that it will raise a new issue. For example, if an employer claims for defective work the respondent may, in the reply, claim that the work is not defective. This would be a defence. The respondent may further claim direct loss and/or expense due to delays caused by the employer. This would be a counterclaim. The arbitral tribunal will usually read through the pleadings when they are delivered. It may draw the parties’ attention to any errors or discrepancies that it may find. When pleadings are complex and confused, the arbitral tribunal may ask for a list of issues to be agreed by the parties, setting out clearly the points which it is to decide. If necessary, a further preliminary meeting may be necessary to settle the matter between the parties. It can be helpful for the arbitral tribunal to indicate the nature of the written submissions it expects, since insufficient detail can delay proceedings and very thorough pleadings can unnecessarily increase costs if detailed oral hearings are to take place.39

[26.9]  AMENDMENT TO PLEADINGS Section 25(3) of the Arbitration Act 2005 allows a party to supplement its claim or defence, unless the arbitrator considers it inappropriate. Factors for the arbitral tribunal to consider include delay and any prejudice to the other parties. The usual rule is that the costs of making an application to amend pleadings are borne by the amending party. New claims cannot be raised later by one party without the other party’s or the arbitral tribunal’s agreement.40 If they are raised, the arbitral tribunal must be sure that they are within its jurisdiction under the reference to arbitration.

38

See also Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.65.

39

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.74.

40

See Terna Bahrain Holding Co WLL v Al Shamsi [2012] EWHC 3283 (Comm), [2013] 1 All ER (Comm) 58 at [125].

410

26 Division6_CHAPTER 26.indd 410

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

A party may realise that the evidence adduced at either the interlocutory stage or even at the hearing itself will not support part of his case as pleaded without modification or the evidence supports another cause of action which has not been pleaded at all. In such a situation, the party concerned would apply to the arbitral tribunal for leave to amend its case with a copy to the other party. The application will be accompanied by a draft of the proposed amendment with the redundant text struck out and the new text underlined for identification. The proposed amendment should be fully particularised so as not to attract an additional application for further and better particulars. The arbitral tribunal will consider representations from both sides to see the prejudice caused to the other party if the proposed amendments are allowed. Generally, amendments are allowed if it is possible for the arbitral tribunal to adequately compensate the other party for the prejudice it will suffer by a costs order against the party wishing to amend.41 If the arbitral tribunal directs so, the pleadings may be amended to include new claims and defences. The arbitral tribunal may grant a party leave to amend pleadings at any stage, and normally will allow all amendments which are necessary to ascertain the real questions between the parties. However, the arbitral tribunal has no discretion if the amendment or supplement exceeds the scope of arbitration agreement.42 The arbitral tribunal’s jurisdiction is defined by the issues that have been referred to arbitration. The jurisdiction cannot be enlarged by subsequent amendment of the pleadings by the parties without agreement of both the parties and the arbitral tribunal. The proposed amendment, cannot, without agreement from both parties and arbitral tribunal, extend the issues beyond the scope of what has been submitted to arbitration.43 The exceptions may be for example, where the proposed amendment is not particularised. If it is allowed, the hearing will have to be vacated, as the proposed amendment, being a new cause of action can be commenced under a new arbitration notice and be heard at a later date. The proposed amendment is a new cause of action which could be time barred. The arbitral tribunal may feel that the party has acted in bad faith, or that by an earlier error the party had done some injury to the other party which cannot be compensated by costs. If the proposed amendment means that the other party has wasted time

41

Congimex SARL (Lisbon) v Continental Grain Export Corpn (New York) [1979] 2 Lloyd’s Rep 346; Edward Lloyd Ltd v Sturgeon Falls Pump Co Ltd 85 LT 162; Re Crighton and Law Car and General Insurance Corpn Ltd’s Arbitration [1910] 2 KB 738.

42

See Leif Hoegh & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era [1992] 1 Lloyd’s Rep 45; Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1A) [1985] 2 Lloyd’s Rep 410; UNCITRAL Arbitration Rules (Revised 2010) art 22.

43

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 5-138; see Persaud v Beynon [2005] EWHC 3073 (Comm. Eduardo Zuleta Jaramillo, Liberty Seguros SA and Liberty Seguros de Vida SA v Arbitral Tribunal and Civil Chamber of the Bogotá Judicial Tribunal, Constitutional Court of Colombia, Decision T-186/15, Case Date 17 April 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

411

26 Division6_CHAPTER 26.indd 411

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

and money dealing with the original pleading, the arbitral tribunal may allow the amendment but with the costs to be borne by the amending party in any event. If the arbitral tribunal thinks that either party has not pleaded its case properly and needs to amend its pleadings, it should indicate its concerns and allow amendments.44 Naturally this should not extend to the arbitral tribunal providing advice to one party on how to conduct its case, suggesting defences and so on. If a party cannot deliver a pleading on time, he should seek the other party’s agreement to an extension, and inform the arbitral tribunal of the outcome. If this is not forthcoming, the party will have to apply to the arbitral tribunal for an extension of time. As a fundamental rule embodied by section 20 of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal should not make up its mind when dealing with matters which require a decision until it has considered submissions from both parties because this would plainly not be treating the parties equally. Such submissions are usually in writing unless they have been made in an interlocutory meeting to the arbitral tribunal. It is usual, upon application, to give one short extension unless there are compelling reasons not to do so. Mindful of the issues of fairness, delay and expense, the arbitral tribunal will scrutinise closely further requests for extension. It is fair to say that an arbitral tribunal should not be dogmatic and the circumstances of a case will govern the proper course of action with regard to procedural extensions of time. The purpose of a pleading is to fully alert the other party as to the case which it has to meet. The other party then has the full opportunity to bring evidence so as to rebut all of the allegations which it denies. Each party must have a full understanding of the other’s case. Each party is also entitled to know all of the facts and matters relied upon. If a pleading is vague or does not give sufficient detail or is not precise of the case it requires to be met, the party in receipt of it may not be able to confirm with his own witnesses as to whether the allegation is true or not. Full and detailed pleadings facilitate a more efficient and cost-effective conduct of dispute resolution. The court in Bailey v Federal Commissioner of Taxation45 explained that: Particulars fulfil an important function in the conduct of litigation. They define the issues to be tried and enable the parties to know what evidence it will be necessary to have available and to avoid taking up time with questions that are not in dispute. On the one hand they prevent the injustice that may occur when a party is taken by surprise; on the other hand, they save expense by keeping the conduct of the case within due bounds.

44

Alenco Inc v Niska Gas Storage US [2009] AWLD 2128; Ng Chin Siau v How Kim Chuan [2007] 2 SLR(R) 789, [2007] SGHC 31.

45

Bailey v Federal Commissioner of Taxation (1977) 136 CLR 214 at 219.

412

26 Division6_CHAPTER 26.indd 412

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

Occasionally, the requests for further and better particulars are merely time-wasting exercises. Entertaining each request will run up expense and cause delay. In such a circumstance, the arbitral tribunal has a duty to prevent this. J Tackaberry and Arthur Marriot explain: Tactically, requests for particulars are unfortunately often abused. For example, where a respondent has the funds claimed and can abuse the power of the purse strings to strangle the claimant’s liquidity, costs and even interest will not always be sufficient compensation. Apart from anything else, they may be too late. Provided the principles above are satisfied, the arbitrator may have to draw the line before allowing an opponent pedantically to procrastinate instead of proceeding expeditiously with the arbitration. If the parties are not themselves able to resolve a trial of strength between them about whether particulars are sufficient, the arbitrator will need to be a bold spirit rather than a timorous soul. The parties have an obligation and the arbitrator has the power...46

The other party is not obliged to reply, unless the arbitral tribunal makes an order to that effect. Either party may seek further and better particulars from the other, by way of request to the arbitral tribunal for directions to that effect. However, the arbitral tribunal should generally avoid giving such directions and seek to find other ways to compel a party to unambiguously state its case, such as through amending the particulars or early disclosure of a witness statement.47 Further particulars may sometimes be asked for in the form of interrogatories. These are a series of questions, for which there is perhaps little documentary evidence available, to be put to the other party and answered on oath. Interrogatories are rarely required in arbitration. Once the arbitral tribunal orders the further and better particulars, the other party must supply the answers in writing within the time frame set by the arbitral tribunal.

[26.10]  ORDER OF STATEMENTS The claimant will serve the statement of claim, which may set out the dispute in a full narrative form or be in the style of litigation pleadings, which are relatively concise. The contractual provisions relied upon specific heads of claim, factual evidence supporting the claims and relief or remedy sought are set out usually in summary form. The statements must be sufficiently full to enable the other party to fully understand the case it has to meet. The respondent will then serve a statement of defence together with a statement of counterclaim, if there is a counterclaim. This will be followed by the claimant’s statement of reply and defence to the counterclaim. Each party may then serve a reply to the respective statements of defence. 46

J Sharkey, and J Dorter, Commercial Arbitration, (1986).

47

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-675.

413

26 Division6_CHAPTER 26.indd 413

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[26.11]  DISCOVERY The purpose of the hearing is to ascertain the true facts in the case48 and in the interests of justice a tribunal should have all the relevant evidence before it.49 The concealment of evidence is not acceptable. The process of discovery is distinct from the pleadings. It involves two elements, namely, discovery and inspection. The parties may have no difficulty in producing the documents underlying the contract such as correspondence leading up the dispute together with other documents exchanged between the parties and their lawyers. The real difficulty arises from the production of documents that are in the possession of one party but not communicated to the other. Such documents may be letters exchanged between the other party and a third party, internal documents passing between the various departments within an organisation. Articles 19(2) and 27 of the UNCITRAL Model Law do not specifically refer to discovery, but the Arbitration Act 2005 expressly mentions discovery ensuring that the arbitral tribunal has this discretion as follows:50 Any document is disclosable, which is reasonable to suppose, contains information which may enable a party either to advance his own case or to damage that of his adversary, or if it is a document which may fairly lead him to a train of enquiry which may have either of these two consequences.51

In a domestic arbitration where all the parties, arbitrators and representatives are Malaysian, they will be familiar with the discovery regime present in litigation. In an international arbitration, however, where there can be many nationalities present, different preconceptions about the nature and extent of disclosure can arise. An obvious example of a contrasting disclosure culture is the notoriously wideranging and expensive discovery process in the USA. When entering an arbitration agreement, parties should never assume that their discovery expectations will be mirrored by the other side and by the arbitral tribunal. The arbitral tribunal itself is also likely to have a significant impact on the way any disclosure application will be dealt with.52 The arbitral tribunal can decide the documents or classes of documents that should be disclosed by the parties and the stage in the arbitral proceedings when this should be done.53 The arbitral tribunal has the power to order a party to disclose any documents

48

M Kurkela and H Snellman, Due Process in International Commercial Arbitration, (2005) at p 123.

49

BA Rao v Sapuran Kaur [1978] 2 MLJ 146.

50

See the Arbitration Act 2005 ss 19(1)(b) and (21(3)(f).

51

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at pp 323–324. See also The Compagnie Financiere et Commerciale Du Pacifique v The Peruvian Guano Company [1882] 11 QBD 55.

52

G Born, International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing (2010) at p 88.

53

See the broad powers under Arbitration Act 2005 s 21(3).

414

26 Division6_CHAPTER 26.indd 414

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

but ultimately either party will have to apply to the court for assistance to enforce this order if it is not obeyed.54 As the authority of the arbitral tribunal derives from the agreement between the parties to the arbitrator agreement, the arbitral tribunal has no power to order third parties to produce documents in their possession, however pertinent they may be relevant to the matter in issue.55 As third party evidence can sometimes be crucial to a claim or defence56 and the assistance of the court should be sought in order to obtain such evidence.57 A situation where a third party may be giving evidence upon request of one of the parties but may refuse to produce relevant documents upon being questioned by the other party.58 While the arbitral tribunal does not have the power to compel the witness to produce the document, it may draw an adverse inference in respect of such witness’ evidence. Discovery is a procedure to enable each party to be fully aware of all documents in the other party’s possession, custody or power on the matter that is actually in issue in the case. It allows one party to see adverse information or admissions in their adversary’s documents which may be helpful to establish their version of the case. Any document that may reasonably be supposed to contain information that either enables a party to advance its own case or to damage that of its opponent, including any document which may fairly lead him to a train of enquiry with either of these consequences, must be disclosed. Traditional discovery is given by listing every disclosable document, including those already possessed by the other side and those which the disclosing party once had but no longer possesses. The list is in three parts: the first part is those documents which the parties have in their possession, custody, or power and in respect of which they do not claim privilege; the second part is those document which the parties once had but no longer have it in their custody, power or possession and in respect of which they do not claim privilege; and the third part is those documents which the parties claim privilege. Specific discovery is available where a party has reason to believe that the other party has not fully complied with his obligation as regards to discovery. The complaining party usually identifies the documents or classes of documents which are allegedly 54

See Arbitration Act 2005 s 19(1)(b).

55

BNP Paribas v Deloitte and Touche LLP [2004] 1 Lloyd’s Rep 233.

56

S P Caplow, ‘Through a Glass Darkly: Non-Party Discovery Under the US Federal Arbitration Act’ (2012) 78 Arbitration, 3 at p 256.

57

Arbitration Act 2005 s 29(2) on compelling third parties to attend court or produce documents; see UF Engineers Sdn Bhd v Datuk Lawrence Sinsua [2010] MLJU 1492.

58

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 6.130.

415

26 Division6_CHAPTER 26.indd 415

10/10/16 6:46:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

missing and his reasons for believing that they are relevant and that they must be, or have been, in the possession, custody or power of the other party.59 Nowadays, 90 per cent of documents, correspondence, and other information generated is [in]electronic form. It is therefore pertinent to decide how such information may be used in commercial litigation and arbitration. Many arbitral tribunals will today be guided in the exercise of their discretion by the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) which define the term ‘document’ as ‘a writing, communication, picture, drawing, program or data of any kind, whether recorded or maintained on paper or by electronic, audio, visual or any other means’.60 Article 3 of the IBA Rules makes no distinction in principle between hard copy documents and soft copy documents. Ultimately it is for the arbitral tribunal to determine whether it should order discovery of certain kinds of documents, while considering the ‘materiality of the outcome’ versus ‘proportionality’.61

[26.12]  RESTRICTIONS ON DISCOVERY The extent of the discovery process in arbitration will largely depend on its nature and the wishes of the parties.62 Unless the parties provide otherwise there is no automatic right of discovery.63 Discovery cannot, for example, be used as a ‘fishing expedition’ or be allowed when it is being used strategically to thwart or delay the arbitration.64 Furthermore, the powers of the court under section 11 of the Arbitration Act 2005 to order a third party to provide evidence cannot be used if the order is so non-specific that it would amount to discovery.65 Discovery may be restricted where the right to privacy and the interests of the State as contained in privileged materials outride the general interest in disclosure. Privileged materials fall into three categories—privilege in respect to affairs of State, legal professional privilege, and communications for the compromise of a dispute.

59

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 323–324.

60

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) definitions.

61

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) art 9.

62

See Edwards (Inspector of Taxes) v Bairstow [1956] AC 14 at 36, per Lord Radcliffe; Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd, The Nema [1981] 2 Lloyd’s Rep 239, [1982] AC 724, per Lord Roskill.

63

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2346.

Navigator Investment Services Ltd v Acclaim Insurance Brokers Pte Ltd [2010] 1 SLR 25 at [67], CA, recognising however that discovery can aid arbitration; see also Dorsey James Michael v World Sport Group Pte Ltd [2014] 2 SLR 208, [2014] SGCA 4.

64

65

The Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2013] 4 SLR 947, [2013] SGHC 183.

416

26 Division6_CHAPTER 26.indd 416

10/10/16 6:46:29 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

The Evidence Act 1950,66 however, expressly does not apply to proceedings before an arbitral tribunal, which raises the question of whether certain categories of documents can be disclosed in arbitrations with Malaysia as the seat.67 The proper view is that the statutory rules of disclosure applicable to litigation do not apply to arbitration, but the rules of natural justice must be obeyed and any disclosure contrary to these principles should be rejected. The IBA Rules68 allows an arbitral tribunal to exclude evidence on grounds including relevance and materiality; legal or ethical privilege; unreasonable burden in production; commercial or technical confidentiality; political sensitivity; and considerations of fairness and equality of parties.69 Section 123 of the Evidence Act 1950 provides that: No one shall be permitted to produce any unpublished official records relating to affairs of the State, or to give any evidence derived therefrom, except with the permission of the officer at the head of the department concerned, who shall give or withhold permission as he thinks fit, subject, however, to the control of a Minister in the case of a department of the Government of Malaysia, and of the Chief Minister in the case of a department of a State Government.

The documents covered by section 123 of the Evidence Act 1950 are unpublished official records related to affairs of the state.70 However, it is difficult to see how the discovery of this class of documents would breach the rules of natural justice. The better explanation is that it could be politically sensitive. Also, it may be the case that a court would set aside or refuse enforcement of an award founded on evidence of this nature as being contrary to public policy. The prohibition in section 126 of the Evidence Act 1950 whereby a lawyer may not, without express consent of his clients, disclose at any time any communication made to him in the course of and for the purpose of his professional engagement, would certainly fall within the rules of natural justice and privileged documents should not be admissible in arbitrations. This privilege applies to any legal advice and communication passing between a party and his lawyers at the time when the arbitration or litigation was contemplated 66

(Act 56).

67

Evidence Act 1950 s 2; see also Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545; Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc [2008] 5 MLJ 254; Tetuan Bakar & Partners v Malaysia National Insurance Bhd [2010] 4 MLJ 493 at [142]; CK Oon, ‘Arbitration in Construction Disputes: A Procedural and Legal Overview’, (2003).

68

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) art 9.

69

Mian Sami ud-Din, ‘International Commercial Arbitration: Developments in the Practice of Taking Evidence’, (2013) 79 Arbitration 1 at p 19.

70

See BA Rao v Sapuran Kaur [1978] 2 MLJ 146; Wix Corporation South East Asia Sdn Bhd v Minister of Labour & Manpower [1980] 1 MLJ 224.

417

26 Division6_CHAPTER 26.indd 417

10/10/16 6:46:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

or pending. Privilege also extends to documents obtained by the lawyers for the purpose of the arbitration or litigation.71 For example, this could be documents of experts or consultants if those documents came into existence for the sole or primary purpose of the arbitration when such proceedings were being contemplated or after the commencement of the arbitration.72 In a domestic arbitration where all counsels are local and consequently familiar with the Evidence Act 1950 and the Rules of Court 2012, these may provide a ‘comfort blanket’ of standard procedures the participants are familiar with. However, these are rules designed to cover the whole gamut of litigation proceedings and will not necessarily be the most practical set of rules to use in a commercial arbitration. Counsel and arbitral tribunals should aim to be innovative in procedural terms in order to reduce time and costs in proceeding and there is no justification at all for conducting modern arbitrations in accordance with rigid litigation principles.73 As set out in Chapter 26.11, it is increasingly common for parties to arbitrations to turn to the IBA Rules on the taking of Evidence in International Arbitration (2010) which are a set of evidential rules tailored to arbitration. Unlike the courts, parties in arbitration may be represented by any persons of their choice, who need not necessarily be lawyers.74 The designation of a particular representative may affect the type of privilege, if any, which may attach to communication between the party and his designated representative. While the law allows parties to arbitration to be represented by non-lawyers, it does not state explicitly that privilege extended to non-lawyer representatives. Privilege may extend to documents which came into existence in a genuine attempt to compromise or settle the issue. Documents produced in the course of settlement negotiations are usually marked ‘without prejudice’. These words do not in themselves clothe a document with privilege, unless the document is the first or subsequent attempt to settle.75 The fact that a document is not marked ‘without prejudice’ does not prevent it from being privileged.76 Also, no privilege attaches to confidential documents. However, such documents remain

71

Chua Su Yin v Ng Sung Yee [1991] 2 MLJ 348; Yeo Ah Tee v Lee Chuan Meow [1962] MLJ 413; Dato’ Au Ba Chi v Koh Kheng Kheng [1989] 3 MLJ 445, affirmed in Dato’ Anthony See Teow Guan v See Teow Chuan [2009] 3 MLJ 14, FC.

72

Tackaberry, Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at paras 2.701–2.703.

73

Tackaberry, Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-787.

74

See Zublin Muhibbah Joint Venture Sdn Bhd v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125.

75

Daya Anika Sdn Bhd v Kuan Ah Hock [1998] 6 MLJ 537.

76

Wong Nget Thau v Tay Choo Foo [1994] 3 MLJ 723.

418

26 Division6_CHAPTER 26.indd 418

10/10/16 6:46:30 AM

Chapter 26  Procedure Prior to the Hearing

confidential within the arbitration and cannot be disclosed or copied outside the reference to arbitration. The court in Webster v James Chapman & Co (a firm)77 held in the interest of justice that a party is permitted to use a privileged document which had come into his possession without any fraud or other improper conduct. Therefore, privilege may be lost if there is inadvertent disclosure of a privileged document. If the document was obtained by fraud or by a trick, its use will be restrained.78

[26.13]  INSPECTION An order for discovery is usually accompanied by an order for inspection as part of the discovery process.79 Inspection is the exercise of looking at the documents which are not privileged that the opposing party has disclosed unless privileged has been waived. Each party is entitled to look at the original documents in the other party’s list of every disclosable document and to take copies of them. The court in Urban Small Space Ltd v Burford Investment Co Ltd80 held that the purpose of inspection is not limited to documents which would be admissible in evidence. Following this, a bundle of agreed documents is prepared, ie those documents whose validity is accepted by both parties. The parties will also prepare their own bundles which will be used to present their case in the arbitration. If a party is suspected of concealing a document, the arbitral tribunal may ask him to prepare a fresh list in the form of a statutory declaration.81

[26.14]  APPLICATION FOR ADJOURNMENTS One of the duties of the arbitral tribunal is to do nothing to prevent a party from calling his evidence. Where one or the other party is not able to adhere to the time schedule and seeks adjournment and it appears that the application for adjournment is not intended to cause delay and seems genuinely needed, the arbitral tribunal should allow it, or risk breaching the rules of natural justice.82

77

[1989] All ER 939; see Mohamed Azahari bin Matiasin v GBB Nandy @ Gaanesh (in his capacity as the President of the Sabah Law Association is sued/named as the respondent in this appeal proceedings pursuant to s 9(c) of the Societies Act 1966) [2013] 5 MLJ 474 at [18] that non-lawyers can also represent parties in arbitration proceedings in Sabah.

78

Tackaberry, Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-703.

79

James Laing, Son & Co (MC) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co (No 2) [1962] 1 Lloyd’s Rep 285 at 290.

80

[1990] 2 EGLR 120.

81

See Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] EWHC 11 (Comm) for an example of arbitration where allegations of concealment were made.

82

Priddle v Fisher & Sons [1968] 3 All ER 506.

419

26 Division6_CHAPTER 26.indd 419

10/10/16 6:46:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Larchin v Ellis83 stated: It was by no means obligatory upon the arbitrators to allow of any delay that was asked for within the time during which they were bound to make their award. It was for them to judge, in the first place, whether the application for further time was bona fide, or only for delay. And even supposing it to be bona fide, still they were to judge whether it was reasonable.

An arbitral tribunal may refuse to adjourn the case at the instance of a party absenting deliberately and without sufficient cause. The arbitral tribunal retains the discretion whether or not it will or will not give one of the parties to call a witness from abroad.84 An arbitral tribunal’s refusal to grant an adjournment to enable the applicant to rebut the evidence of a witness on a material point would be clear ground for challenge.85

83

(1863) 11 WR 281; See also Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan Ltd [1978] 2 Lloyd’s Rep 223; the arbitration in Bauer (M) Sdn Bhd v Embassy Court Sdn Bhd [2012] 10 MLJ 189 was ‘significantly delayed’ by one party’s repeated requests for adjournments.

84

Ginder v Curtis (1863) 14 CBNS 723; Dodington v Hudson (1823) 1 Bing 384, (1823) 130 ER 155; Grazebrook v Davis (1826) 5 B & C 534.

85

In re Enoch and Zaretzky, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327.

420

26 Division6_CHAPTER 26.indd 420

10/10/16 6:46:30 AM

Chapter 27

PROCEDURE AT THE HEARING [27.1] Introduction.............................................................................................................. 421 [27.2]  Proceeding Without a Hearing.............................................................................. 422 [27.3]  Preparation for the Hearing................................................................................... 423 [27.4]  The Hearing.............................................................................................................. 424 [27.5]  Time and Place of the Hearing.............................................................................. 426 [27.6]  Procedure at the Hearing....................................................................................... 427 [27.7]  Transcripts of the Hearing...................................................................................... 429 [27.8]  Inspection of Subject Matter of the Dispute........................................................ 430 [27.9]  Final Submissions by Parties................................................................................. 431 [27.10]  Splitting the Procedure into Phases.................................................................... 432

[27.1]  INTRODUCTION The hearing is where the arbitral tribunal, the disputing parties, their lawyers, advisers and witnesses meet in a degree of formality, although less so than in a court. In the absence of an agreement by the parties to the contrary, the arbitral tribunal can decide whether to conduct the arbitration by way of an oral hearing1 and the tribunal is not obliged to hold such a hearing.2 Most arbitration rules provide for a hearing to take place at the request of either party3 or at the initiation of the arbitral tribunal. If neither party requests an oral hearing, the arbitral tribunal cannot be faulted for not holding one.4 Although it is unlikely and unusual in most commercial arbitrations with the exception of shipping and commodities arbitrations, if the parties have expressly agreed, the arbitral tribunal should proceed to make his award without a hearing.5 There are many conceivable situations outside of typical commercial disputes where no oral hearing should take place, such as in very small consumer arbitrations.

1

Arbitration Act 2005 (Act 646) s 26(1).

2

Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co Inc [2006] SGHC 206.

3

See KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 17(3); London Court of International Arbitration (LCIA) Arbitration Rules (2014) art 19; Arbitration Act 2005 s 26(2) also has this effect, subject to any contrary agreement between the parties.

4

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2006] SGCA 41.

5

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.155.

421

27 Division6_CHAPTER 27.indd 421

10/07/16 10:54:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In arbitral proceedings, the participants, as far as possible, should prefer to shorten the oral stage of the proceedings, in relation to the taking of evidence of witnesses. In a case where investigation involves complex and disputed facts, it is necessary for witnesses to give oral testimony. Such evidence is useful and in many cases invaluable. In such a situation, it is usual for the arbitral tribunal to hear the evidence of witnesses at a formal hearing of the case. The parties and the arbitral tribunal have the option of adopting an accelerated procedure by focusing on essential issues. By forcing counsel for the parties to focus on the real areas of contention, an arbitral tribunal can shorten proceedings considerably. Once issues are identified, the arbitral tribunal, subject to the parties’ agreement, can narrow the issues in the claim and cut out irrelevancies, which can sharply reduce the need for disclosure. Identifying the issues that are genuinely in dispute shortens any oral hearing that takes place by reducing the need for argument from counsel and minimising the time for witness attendance. In international commercial cases where voluminous bundles of documents are produced but the issues rely upon only a few documents, identifying the issues early on allows the arbitral tribunal to undertake focused and relevant reading. Indeed, it may be possible for the arbitral tribunal to determine some issues on a documentonly basis, subject to any agreement or an application by a party to the contrary.6

[27.2]  PROCEEDING WITHOUT A HEARING Similar to article 24(1) of the UNCITRAL Model Law, section 26(1) the Arbitration Act 2005 and various arbitration rules like article 25(6) of the ICC Rules allow the arbitral  tribunal to issue an award on documents only without holding a hearing. However, it is subject to the parties’ agreement and hearing is mandatory upon a party’s request. As such, if one or both parties ask for a hearing, the arbitral tribunal must hold one.7 On the other hand, it will be possible for an award to be rendered based only or primarily on documents with a very short hearing to deal with any matters best dealt with orally.8 However, the case must be suitable for this treatment. The arbitrator in Lovell Partnership (Northern) Ltd v AW Construction Plc9 was removed for misconduct and one of the reasons was that he had proceeded on a documents-only basis, despite the fact that one party had made it clear in correspondences that oral evidence and probably discovery were necessary for the proper resolution of some of the issues. The undue emphasis on speed caused a disservice to the parties. 6

Arbitration Act 2005 s 26; See also Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-692.

7

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 308 at para 5-228.

8

It has been said that the only thing wrong with documents-only proceedings is that they are not used frequently enough.

9

(1996) 81 BLR 83.

422

27 Division6_CHAPTER 27.indd 422

10/07/16 10:54:33 AM

Chapter 27  Procedure at the Hearing

If the parties have agreed upon a documents-only arbitration, the arbitral tribunal has no power to require them to provide oral evidence, and the ultimate award cannot be attacked simply on the ground that the failure to demand oral evidence contravenes the rules of natural justice. The same principle applies where the arbitrator has the discretion to have an oral hearing but chooses not to do so.10 The conduct of the arbitral tribunal during the reference must also be ‘above board’.11 If the hearing proceeds on a documents-only basis and the arbitral tribunal wish to ask supplementary questions, it must be careful not to introduce new matters and should give both parties the opportunity to provide written submissions on the question.12

[27.3]  PREPARATION FOR THE HEARING Both the arbitral tribunal and the parties are expected to understand the nature of the arbitration proceedings before the hearing commences. The arbitral tribunal will normally ensure that the proceedings will be conducted in accordance with the arbitration agreement and any supplementary agreement. The arbitral tribunal will invite the parties to agree on a proposed hearing timetable, and may convene a telephone conference in the weeks preceding the hearing in order to finalise the schedule and procedure at the hearing.13 The conduct of the hearing is left to the agreement of the parties and the discretion of the arbitral tribunal. The arbitral tribunal should read the pleadings and witness statements and note areas where it may need further explanation. It should also scrutinise the issues that have been agreed upon by the parties to see whether they reflect the issues in the pleadings. After reading the pleadings, the arbitral tribunal will be able to follow the strategy adopted by the parties in presenting their case. Most arbitral tribunal have a checklist of items they would require for the hearing. This includes a notebook for taking notes, pens of different colours (for recording and listing exhibits), oaths and affirmation texts, etc. It is usual for the parties to make arrangements for the hearing room which is usually at the place of the arbitration. The parties may also require break out rooms where they can convene privately and after hearing hours and during the breaks and a room should be provided for the tribunal. It will take place in a conference or hearing room, mostly in an arbitration institution like KLRCA’s Sulaiman Building or Maxwell Chambers in Singapore, premises of 10 11

Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan Ltd [1978] 2 Lloyd’s Rep 223.

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137; Ketua Pengarah Buruh v Britania Brands (Malaysia) Sdn Bhd [2010] MLJU 504.

12

Pacol Ltd v Joint Stock Co Rossakhar [1999] 2 All ER (Comm) 778; St George’s Investment Co v Gemini Consulting Ltd [2004] EWHC 2353 (Ch).

13

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide (2010) at p 308 at para 5-229.

423

27 Division6_CHAPTER 27.indd 423

10/07/16 10:54:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the professional bodies like the Pertubuhan Akitek Malaysia, Institution of Engineers Malaysia, Institution of Surveyors, or even in clubs like the Royal Selangor Club or Lake Club, Penang Club, Sarawak Club, etc. It can even be held at the arbitrator’s office, the lawyers’ offices and hotels. All this is subject to agreement of the parties and the arbitral tribunal. Conditions of comfort are important particularly in long and complex hearings. If the room is uncomfortable, it will affect the alertness of the participants. The furniture of the hearing room is normally arranged to set a degree of formality in separating the two parties with the arbitral tribunal sitting at the head. Witnesses will be seated between the parties. The setting is much more intimate than a courtroom and is more akin to a hearing in a judge’s chambers. In almost all international commercial arbitration cases it will be helpful for the parties to provide an overview or roadmap of the arguments for the arbitral tribunal by way of opening written submissions or skeleton arguments. Modern commercial cases produce great quantities of documentation. This is in part because the task of selecting documentation for the case is usually delegated to very junior members of the legal team, who will always err on the side of caution and include every document that could potentially be relevant. This creates a huge amount of reading material for the arbitral tribunal. It should be remembered that while counsel and parties may have lived and breathed a case for months or years before reaching the hearing, the arbitral tribunal will be a relative newcomer and has to wade through documentation for the first time. Written submissions exceeding hundreds of pages from two or more parties can exacerbate the problem. A good opening or skeleton argument that outlines the points to be argued clearly and concisely, with cross-references to relevant documents and authorities in the bundles is a real aid to a arbitral tribunal when they are pre-reading the (usually voluminous) bundles and during the hearing itself.14 Producing a ‘working bundle’ of the documents to which counsel will actually refer is also wise.

[27.4]  THE HEARING The arbitral tribunal at all times needs to show a judicial ability and capacity. It is during the hearing period where this capacity and any deficiencies therein, will most likely be noticed by the parties. During the actual hearing the arbitral tribunal must ensure that evidence is received in the presence of the parties concerned. It may decide to accept evidence by oral testimony or witness statements, provided there is no contrary intention by the parties. Such evidence will include all possible types of evidence, for example, evidence by witnesses, expert witnesses, cross-examination of any such witnesses, testimony and cross-examination of a party. In the absence of an express or implied agreement to the contrary, parties are entitled to cross-examine the other party’s witnesses. 14

Inplayer Ltd (formerly Invideous Ltd) v Thorogood [2014] EWCA Civ 1511 at [55] per Jackson LJ.

424

27 Division6_CHAPTER 27.indd 424

10/07/16 10:54:33 AM

Chapter 27  Procedure at the Hearing

A denial of cross-examination by the arbitral tribunal will, given the centrality of this part of the adversarial process15 amount to a demonstration of a lack of impartiality or independence if applied unilaterally against one party, and most likely immediate removal if applied against both parties against their wishes.16 The arbitral tribunal is also entitled to ask questions of the witnesses during the course of the evidence or after the parties have completed their questioning. There may be occasions when the arbitral tribunal needs to intervene in the counsel’s examination of a witness but the skill is doing so at the right moment. The general approach is to allow both counsels to complete their examination of the witness before the arbitral tribunal directs questions to the witness. In this way, the counsel can progress through the examination of a witness in the way he has planned. After cross-examination by the other side, the counsel may re-examine the witness to clarify or explain any issues raised during cross-examination. An experienced arbitral tribunal will rarely intervene in the cross-examination by competent counsel.17 The interruption itself can be very useful for counsel because it provides them with an indication of the issues at the forefront of the mind of the tribunal or the way the tribunal is interpreting a particular contractual or statutory provision. After the arbitral tribunal has asked any questions of the witness, the counsel should be given the opportunity to re-examine the witness within the range of questions asked by the arbitral tribunal. The order in which this is done is the same as for the previous examination of the witness by way of examination-in-chief, cross-examination and re-examination. The arbitral tribunal must be cautious that he does not take a lead in questioning the witnesses by adopting an inquisitorial approach to such an extent that could lead to an imputation of bias. The First Chamber of the Supreme Court of Costa Rica in Worldwide Medical Assurance, Ltd Corp v SISA Vida SA, Seguro de Personas,18 held that the arbitral tribunal did afford the claimant equal treatment despite not having an opportunity to cross-examine the Respondent’s witnesses based on the claimant’s failure to timely object. Section 21 of the Arbitration Act 2005 gives the arbitral tribunal very broad powers to determine the applicable procedure of the arbitration and there is no bar to an inquisitorial approach to dealing with witnesses.19 Indeed, parties who appoint a civil 15

Al Rawi v Security Service [2011] UKSC 34 at [13].

16

Chilton v Saga Holidays Plc [1986] 1 All ER 841.

17

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-798.

18

Ryan Mellske, Worldwide Medical Assurance, Ltd Corp v SISA Vida SA, Seguro de Personas, Supreme Court of Costa Rica, RES. 000280-F-S1-2015 (EXP 14-000159-0004-AR), Case Date 05 March 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

19

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24 Edn, 2015) at para 5–206.

425

27 Division6_CHAPTER 27.indd 425

10/07/16 10:54:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

law arbitrator should not complain unnecessarily about an inquisitorial procedure, particularly where the arbitrator involves the parties and invites comment.20 Constant interruptions and interference by the arbitral tribunal can, prevent a case from being put fairly and unless used wisely may not reduce the length of the arbitration and in many instances, this may prolong it. The arbitral tribunal has to maintain a balance and keep counsel or representatives focused on matters that are relevant without preventing the parties from putting their cases. It is not an easy task for a novice arbitrator without great experience of arbitration procedures especially if the lawyers are not familiar with arbitration procedures and the parties are convinced that their position is the correct one, often based on unreasonable expectations. The difficulty is likely to be more acute in the rare situations where one party to an arbitration appears in person without the benefit of legal representation, or is absent altogether. In such a situation an arbitral tribunal is likely to take a more active role in the proceedings. Considerable care should be taken not to overstep the boundaries of the appearance of partiality by acting as advocate for the unrepresented or absent party.

[27.5]  TIME AND PLACE OF THE HEARING Unlike court proceedings, an arbitration hearing may only take place after all interlocutory preparations are completed, the submissions have been made, discovery procedures complied with and witness statements, if any, have been made and exchanged. The hearing dates are set after these formalities are complied with, including preparation of the hearing bundles and it is the discretion of the arbitrator to fix the time and place of arbitration in absence of anything to that effect contained in the submission.21 It is incumbent upon the arbitral tribunal to give sufficient advance notice22 to the parties of the time and place, of any hearing and also of any meeting for the purposes of inspection of documents, goods or other property. This requirement is fundamental as it enables the parties to participate effectively in the proceedings and to prepare and present their case. If a party has not been given proper notice of the arbitral proceedings, the resulting award is liable to be set aside.23 Therefore, it is essential that the arbitral tribunal, before it proceeds with the arbitration ensures that the parties have been given due notice of the hearing. If it has any doubts about whether a party’s absence is inadvertent, it should adjourn the hearing and make inquiries. Russell on Arbitration advises that if the arbitral tribunal proposes to proceed in the absence of the party, it should make it absolutely clear to the party in default that the arbitration will go ahead anyway.24 20

Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] All ER (D) 56 (Feb).

21

Larchin v Ellis (1863) 11 WR 281. See W H Gill, Law of Arbitration, (2nd Edn, 1975) at p 61.

22

Atul R Shah v M/S V Vrijlal Lalloobhai And Co AIR 1999 Bom 67, 1998 (4) BomCR 867 (Bombay).

23

Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 1 NZLR 95, affirmed [2004] 3 NZLR 454, CA.

24

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–194.

426

27 Division6_CHAPTER 27.indd 426

10/07/16 10:54:34 AM

Chapter 27  Procedure at the Hearing

There is no provision in the Arbitration Act 2005 mirroring Order 32 Rule 5(3) of the Rules of Court 2012 allowing a court to re-hear an application if an order (such as a direction extending the time for filing a document) is made in the absence of one party. Nor does the Act allow an award to be set aside if one party does not attend.25 A party should never deliberately refuse to attend a hearing hoping to gain a tactical advantage26 and should use every possible endeavour to attend a hearing unless it is genuinely too proximate to the time of notice or attendance is genuinely impossible. The arbitral tribunal has the discretion to fix the time and venue of the hearing.27 In one case the court refused to remove an arbitrator who refused to change the date of hearing which was fixed when an important witness for a party arranged to leave the day before the hearing for a long stay abroad.28 However, it is common for the parties and the arbitral tribunal to agree on the time and place of the hearing. The hearing itself can be held anywhere convenient to the parties and arbitral tribunal in a suitable hearing room able to accommodate all the participants and their documents. The length of the hearing will normally be fixed by the arbitral tribunal after consulting the parties about time required by them to present their witnesses. The hearing will normally start at 10.00 am and conclude at 4.00 pm with a break for lunch. Given the intense concentration required of the parties and arbitral tribunal, it is usual to have short coffee breaks in mid-morning and mid-afternoon.

[27.6]  PROCEDURE AT THE HEARING The first point to note is that court procedures do not have to be (and perhaps should not be) mimicked in arbitration.29 However, in a typical arbitration at the beginning of each hearing day, the arbitral tribunal will call the proceedings to order. It will circulate an attendance sheet and request those present to list their names and status on it. The arbitration normally starts by settling administrative matters, for example, compliance with previous directions, need for an adjournment, the interposing of another witness or change of hearing hours to suit the witness or parties before moving on the arbitration proper. The practice in some jurisdictions of counsel making opening statements to appraise the arbitrator of the positions of the parties is based on their pleadings and evidence. 25

Rules of Court 2012 O 35 r 2(1).

26

If properly notified of the hearing, non-attendance is not a ground for a party to appeal an interim or final award and consequently such conduct is ill-advised; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 5.121.

27

See Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves 67 at 68.

28

Re Whitwham Trustees etc and Wrexham, Mold and Connah’s Quay Railway Co (1895) 39 Sol Jo 692.

29

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–192.

427

27 Division6_CHAPTER 27.indd 427

10/07/16 10:54:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Sutton in Russell on Arbitration describes and advises as follows: The proceedings will usually begin with an opening statement from the claimant, and then possibly a short opening statement from the respondent, although this is often dispensed with. Opening statements will usually address specifically the key documents and evidence relied upon, and set out the party’s arguments and the case it will seek to establish in the course of the reference. However, lengthy opening statements and reading aloud large numbers of documents should very much be discouraged.30

N Kaplan QC states that: Most experienced arbitrators in the construction field would no longer tolerate long, oral opening speeches by Counsel on both sides.

He adds: Opening statements should be prepared by both parties and these statements should be served upon the arbitrator prior to the commencement of the hearing. He can then read them at his leisure without the parties being present, with the result that time and money are saved and with the further result that when he enters the hearing room, he knows precisely what the case is all about.31

Otherwise, Tackaberry and Marriott state that the usual order of events at the hearing is as follows:32 (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) (9) (10)

The claimant opens his case by referring to the statement of claims. Evidence-in-chief of the claimant’s first witness. Cross-examination of the said witness by the respondent. Re-examination of the said witness by the claimant. Procedures in 2, 3 and 4 are repeated for each successive witness. The respondent opens his case by referring to the statement of counterclaim. Evidence-in-chief of the respondent’s first witness. Cross-examination of the said witness by the claimant. Re-examination of the said witness by the respondent. Procedures in 6, 7 and 8 are repeated for each successive witness. Closing submissions by the respondent. Closing submissions by the claimant.

If the arbitral tribunal does not intend to enter a dialogue with counsel during their closing submissions it will be much more cost-effective for closing submissions to be delivered in writing, possibly with a short subsequent hearing fixed for any questions

30

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5-203.

N Kaplan QC, ‘Modern Commercial Arbitration’, (1997) 53 Arbitration 225 at 226.

31

32

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-792 onwards.

428

27 Division6_CHAPTER 27.indd 428

10/07/16 10:54:34 AM

Chapter 27  Procedure at the Hearing

the arbitral tribunal may have arising out of these.33 At the close of hearing, the arbitral tribunal should make it clear to the parties that the proceedings are at an end.

[27.7]  TRANSCRIPTS OF THE HEARING For small and domestic arbitrations, the arbitral tribunal makes notes during the hearing when there is no recording or transcript being made by the parties. Since the arbitrator is writing down the evidence, the witnesses should be told to speak clearly and at a speed commensurate with the arbitrator’s writing hand. Most arbitrators use a lined foolscap notebook where they record the witness, date and number of each day’s hearing, time of commencement and finishing time for each hearing day, times of commencement and resumption of any adjournment during the day. The arbitrator may record his opinion of the witness or other comments which may be useful when his award is being written. As professionals have become more familiar with technology and both price and utility have improved, it is increasingly common also for the tribunal to take notes on a laptop. In recording his notes, the arbitrator stays focused on what is occurring in the arbitration. He has to endure a period of concentration during the hearing. He has to be alert in taking notes, receiving and recording exhibits, making rulings and giving directions from time to time. The notes should include the specific wording of an objection by counsel and the arbitral tribunal’s ruling or direction on it. Its rulings and directions may affect the whole outcome of the arbitration. The arbitrator’s notes, in conjunction with the relevant documentary evidence and what is hoped will be useful written submissions from the parties, will form the basis of the award, therefore great care must be taken with all these elements. The arbitral tribunal should be aware that parties and their representatives may feel some consternation if the arbitral tribunal does not appear to be taking any notes during proceedings. Another arrangement is to have a junior lawyer type the notes of evidence which is projected onto a screen during the hearing. All present in the hearing room is able to view the question and answers. The final transcript is emailed by the end of the hearing day to all involved. Hearings in most international arbitrations are recorded by a transcription service which can appear in real time on computer screens. Alternatively, the transcript of the hearing will be generated overnight or sometime after the hearing for the parties to use in the course of the hearing, in preparing post-hearing submissions. The arbitral tribunal will use the transcript when deliberating and writing up its award. Given its expense, it may not be suitable for small value disputes or where there are few or no witnesses or experts.34 33

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2-801.

34

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 309 at para 5-234.

429

27 Division6_CHAPTER 27.indd 429

10/07/16 10:54:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[27.8]  INSPECTION OF SUBJECT MATTER OF THE DISPUTE The arbitral tribunal’s on-site inspection is a see, touch and smell exercise to provide an impression of the place or subject matter to facilitate a fuller understanding of the factual issues in dispute. Most arbitral legislation and rules empower the arbitral tribunal to conduct on-site inspections.35 In some types of disputes, for example in commodity trades or building contracts, the arbitral tribunal may inspect the subject matter of the dispute before or after the parties have adduced their documentary and oral evidence. The arbitral tribunal may also require parties to allow inspection of ‘any site, property, machinery or any other goods or process, or documents’.36 However, parties must be given sufficient advance notice of the inspection as part of the application of the due process principles.37 Redfern and Hunter state that such inspection by the arbitral tribunal can be particularly important if the disputes relate to the quality or quantity of the material, but in practice, arbitral tribunals rarely conduct site inspections because the cost of such a visit is likely to outweigh the advantages.38 The reason why site inspections rarely take place in international commercial arbitration is for logistics reasons: arranging for the arbitrators, parties, counsel, and perhaps witnesses and experts—who are often from different parts of the world— to visit a site will be an expensive and time-consuming process.39 It is now easy, affordable and effective to provide an arbitral tribunal with digital photographs and high-definition video, meaning physical site visits are unlikely in most cases. If the parties consider that the inspection will serve no useful purpose and incur unnecessary expense, they can by agreement prevent the arbitral tribunal from inspecting the subject matter of the site of dispute. Such power of the arbitral tribunal is discretionary to inspect the site or subject matter unless both parties agree to the contrary. It is very much left to the arbitral tribunal to decide why, when and how an on-site inspection should be conducted. However, it must do so in the presence of all the parties or their representatives who have the right to attend any on-site inspection in accordance to principles of equal treatment and reasonable opportunity to present one’s case. At the inspection, the arbitral tribunal will not directly pose questions concerning the case to workers on site unless the counsel for the parties also have the right to 35

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at paras 6.146–148.

36

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) art 7.

37

UNCITRAL Model Law art 20(2).

UNCITRAL Model Law art 24; KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 18(2); IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) art 7.

38

39

M McIlwrath and J Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 307 at para 5-226.

430

27 Division6_CHAPTER 27.indd 430

10/07/16 10:54:34 AM

Chapter 27  Procedure at the Hearing

ask further questions of those workers. The parties’ representatives’ comments and statements made at the site inspection should not be treated as evidence in the arbitral proceedings. The parties can also agree on whether the arbitrator can inspect the site unaccompanied by anyone.40

[27.9]  FINAL SUBMISSIONS BY PARTIES The type, number and sequence of written submissions in arbitration vary. In small arbitrations, submissions may be done orally or dispensed together for reasons of speed and economics. The arbitral tribunal in a documents-only arbitration may decide the dispute based on submitted documents, written submissions and witness statement.41 Generally, at the last stage, each party must be given a reasonable opportunity to make their arguments and submissions on the facts and on any legal issues which may arise.42 If there are no applicable arbitral institutional rules fixing time durations for submissions,43 the arbitral tribunal will normally set deadlines in consultation with the parties. The timelines would vary with the complexity of the factual and legal issues in dispute. The basic object of the whole exercise in conducting the arbitral proceedings is that each party should be able to present his own case and rebut that of his opponent. Such oral or written submissions can cover arguments not only on the substance of the dispute but also on procedural issues. These will not raise new arguments, but will summarise those made in the proceedings. It is now quite common for there to be an exchange of written post-hearing submissions which replace oral submissions together.44 Such submissions are normally done consecutively rather than simultaneously.45 If necessary, the arbitral tribunal can also reserve the right to call any of the parties back for oral amplification. However, it has been held that if a particular finding would be well within the pleadings, evidence and submissions in the case there is no requirement that the arbitral tribunal invite further submissions on that issue.46

40

Tackaberry, Marriot QC and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 6.176.

41

P Yang, ‘The Organisation of International Arbitration Proceedings’, in Pryles and Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2007) at pp 171–172.

42

Carey and Brown v Henderson and Liddell (1920) 2 Ll L Rep 479; Altco Ltd v Sutherland [1971] 2 Lloyd’s Rep 515 at 518; Modern Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Son Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 135.

43

See for example, CIETAC Arbitration Rules art 12.

44

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at paragraph 5-209; the perception in ICSID arbitrations is that closing written submissions have become ‘universal practice’; see A J van de Berg, Arbitration Advocacy in Changing Times (2011) at p 226.

45

UNCITRAL Arbitration Rules 2010 arts 18 and 19.

London Underground Ltd v Citylink Telecommunications Ltd [2007] EWHC 1749 (TCC).

46

431

27 Division6_CHAPTER 27.indd 431

10/07/16 10:54:34 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

What is reasonable would depend upon all the facts, including an agreement incorporated by the rules of a trade association setting time limits.47 In the circumstances the arbitral tribunal must balance a party’s right to a reasonable time to meet the case against him against the injustice to the other party, which may result from unreasonable delay. The arbitral tribunal is not obliged to allow every application for further time or to make further submissions.48 It must be remembered that the final written submissions from the parties will often form the basis of the arbitral award, or will be highly relevant for the arbitral tribunal when this is drafted. Parties should avoid overwhelming the tribunal with unnecessarily lengthy final submissions and be thorough but relevant.

[27.10]  SPLITTING THE PROCEDURE INTO PHASES The procedure may be split into phases particularly in large and complex matters in dispute to increase efficiency, and reduce costs and time,49 for examples, one dealing with jurisdictional issues,50 one dealing with liability and the final one dealing with quantum. It is known as bifurcation and trifurcation. Partial awards may be issued for each phase before the other phase commences. A finding by the arbitral tribunal that it lacks jurisdiction will dispense with the need to proceed to the next phase of dealing with the merits thus saving expense, time and effort by the parties. Likewise, if the case fails on liability, there will be no need to arbitrate on the quantification of damages. Parties may also be prompted to settle the dispute upon considering the arbitral tribunal’s partial award at that particular phase.51

47

Henry Bath & Son Ltd v Birgby Products [1962] 1 Lloyd’s Rep 389 at 397.

48

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edition, 1989) at p 305. See also Overseas Fortune Shipping Pte Ltd v Great Eastern Shipping Co Ltd, The Singapore Fortune [1987] 1 Lloyd’s Rep 270.

49

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 330.

50

Transfield Philippines Inc v Pacific Hydro Ltd [2006] VSC 175.

51

H Heilbron, ‘Assessing Damages in International Arbitration: Practical Considerations’, in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrator’s Guide to International Arbitration, (2nd Edn, 2008) at p 445.

432

27 Division6_CHAPTER 27.indd 432

10/07/16 10:54:34 AM

Chapter 28

CONSEQUENCES OF DEFAULT BY PARTIES [28.1]  Types of Defaults..................................................................................................... 433 [28.2]  Default of the Claimant.......................................................................................... 434 [28.3]  Peremptory Order................................................................................................... 436 [28.4]  Default of the Respondent..................................................................................... 437 [28.5]  Default of a Party to Produce Evidence............................................................... 437 [28.6]  Ex parte Proceedings............................................................................................... 438 [28.7]  Role of the Arbitral Tribunal.................................................................................. 440 [28.8]  Refusal to Make Advance Deposits...................................................................... 441

[28.1]  TYPES OF DEFAULTS Circumstances may mean that one or, less commonly, both parties are unenthusiastic about the arbitration proceedings. Most commonly, a respondent hopes to frustrate the arbitral process by refusing to participate or operating at a glacial pace. Sometimes the fiery animosity and eagerness to ‘have it out’ at the pre-arbitration stage is tempered by the reality of the costs and effort of conducting the arbitration. A  change in a party’s board of directors or the overarching economic climate can make proceedings less attractive. A reference may be made with the expectation that the respondent would cave and settle, rather than the genuine intention to arbitrate. All of these situations can give rise to defaults. The issue of procedural breach of duty or default on the part of a party to a reference is commonplace in any legal process. Such breach of duty can arise from a refusal or failure to comply with an order made or a party’s failure to discharge his responsibility. For example, Sutton explains: If the tribunal were not able to proceed in the absence of a party, it would be possible for that party to circumvent the arbitration agreement by simply refusing or failing to participate in the reference.1

Therefore, determination of default is of obvious importance for the smoothness of the arbitration proceedings. This area of arbitration law is relatively undeveloped as compared to the default powers of court. As a consequence, arbitral tribunals are rather cautious when exercising such powers as they fear challenge. Arbitration 1

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–195.

433

28 Division6_CHAPTER 28.indd 433

10/07/16 10:54:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

rules make provisions for the problems of delay and non-cooperation and parties are well advised to be familiar with the rules if they are applicable to the arbitration proceedings. Default usually occurs where: (1) The claimant or respondent fails to deliver a pleading within the agreed or stipulated time; (2) A party fails to appear at a hearing without sufficient cause; (3) A party ignores a direction of the arbitrator to produce a document or take some step, within the time stipulated; or (4) A party refuses to make advance deposits for the costs of the arbitration. Professor Dr Szasz has stated that: It is a wise arbitration tribunal which itself is willing to fight obstruction, and has the skill to recognize where the demarcation line is between observing the parties’ justified rights and the need to fight obstruction.2

The arbitral tribunal must balance respect for the parties’ right to a fair trial against obstructionist tactics. In particular, it must be careful in committing mistakes of procedure by being overhasty. Its failure to do so may result in new delays and disruption and provide grounds for setting aside or refusal of enforcement of the award.

[28.2]  DEFAULT OF THE CLAIMANT The claimant may have commenced arbitration proceedings as a protective measure to avoid being affected by statutory and contractual limitation periods. In the face of difficulties in formulating his points of claim or obtaining the necessary witnesses to support his case, the claimant may fail to deliver his points of claim. The claimant’s points of claim are pleadings which set forth the facts supporting his claim, the points in issue and the relief sought. It is usual for the claimant to submit it within the time agreed by the parties or set by the arbitrator. If the claimant fails to do so, the arbitration cannot proceed. The Arbitration Act 20053 reflects the contents of article 25 of the UNCITRAL Model Law. Section 27(a) of the Arbitration Act 2005 requires the tribunal to terminate the proceedings if, without sufficient cause, claimant fails to communicate its statement of claim within the period agreed by the parties or the tribunal. 2



Professor Dr I Szasz, ‘Preventing Delay or Disruption of Arbitration, Arbitration Rules and Practice of Institutions’, paper presented at Xth International Council of Commercial Arbitration Congress, Stockholm, 28–31 May 1990 at p 5–6.

3

(Act 646).

434

28 Division6_CHAPTER 28.indd 434

10/07/16 10:54:51 AM

Chapter 28  Consequences of Default by Parties

This is a mandatory provision, though it is subject to the agreement of the parties. This represents a considerable departure from the previous legislation, which gave the arbitrator no power to terminate proceedings if the claimant refuses to deliver its statement of claim.4 Section 27(c) empowers the arbitrator to continue with the hearing if the claimant fails to appear at a hearing or produce documentary evidence and make an award.5 These are rather different to section 41 of the English Arbitration Act 1996 where the arbitral tribunal has the power to issue an award if there has been inordinate and inexcusable delay. The threshold for the English Act is high6 but this is because the arbitral tribunal is empowered to make any award, ie one that like Frankenstein’s monster is prepared to turn on its creator.7 Section 27 only requires a demonstration that the failure of the claimant is without sufficient cause, which is a matter to be decided by the arbitral tribunal.8 The arbitral tribunal will have to determine what constitutes sufficient cause, which will depend on the facts of the case and the justification of the defaulting party. The Arbitration Act 2005 goes beyond the text of the UNICTRAL Model Law with section 27(d), which allows the arbitral tribunal to issue an award dismissing the claim if the claimant fails to proceed with it.9 The arbitral tribunal’s powers do not extend as far as the powers under section 41 of the English Act because the award is restricted to dismissal, rather than an adverse award against the claimant. Article 30(1) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) softens the impact of section 27(a) of the Arbitration Act 2005 by providing that if the claimant fails, without sufficient cause, to communicate his statement of claim in accordance to the relevant time limit, the arbitral tribunal shall terminate the proceedings ‘unless there are remaining matters that may need to be decided and the tribunal considers it appropriate to do so’. Therefore, an arbitral tribunal should be cautious in proceeding to terminate the arbitration as it means the outright rejection of the claim of the claimant, but the 4

See Bremer Vulkan Schifbau Und Maschinenfabrik v South India Shipping Corporation, The Bremer Vulkan [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, HL; Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 AC 854, HL; Food Corporation of India v Antclizo Shipping Corporation, The Antclizo [1988] 2 All ER 513 [1988] 1 WLR 603, HL.

5

This is a regrettably frequent occurrence: Corporación Transnacional de Inversiones, SA de CV v STET International, SpA [1999] CanLII 14819 (ON SC).

6

For example, delay is not to be regarded as inordinate where the limitation period has not expired, given that the claimant could restart proceedings with that time; see TAG Wealth Management v West [2008] EWHC 1466 (Comm).

7

R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 161.

8

Indian Oil Corporation Ltd v Atv Projects India Ltd [2004] (2) ARBLR 432 Delhi.

9

See Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539.

435

28 Division6_CHAPTER 28.indd 435

10/07/16 10:54:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitral tribunal does have this power and should use it to prevent a party from attempting to abuse the time constraints of the arbitration.10 The arbitral tribunal may consider suspending the arbitration or hold the arbitral proceedings in abeyance. It has a duty then to notify the claimant had factually failed to deliver the points of claim on the date fixed for that and require explanation of the cause for failure to put forward point of claim and show cause why the arbitral proceedings should not be suspended.

[28.3]  PEREMPTORY ORDER In line with the concept of fairness, an opportunity is given to the claimant to do so by way of unambiguous peremptory or ‘unless’ order. The Arbitration Act 2005 does not specifically provide for the arbitral tribunal to make a peremptory order11 but it is suggested that one could be productively used in relation to sections 27(b), (c) and (d). A peremptory order is styled as a command demanding performance within a stipulated time which the affected party is obliged to comply. As the order contains consequences that may follow upon failure to comply, it cannot be framed in permissive terms. The order has to be definite in imposing a time limit and spells out the intended sanction in order to encourage the recalcitrant party to act. It obviates any challenge which a defaulting party may make to the arbitral tribunal’s ultimate decision to treat the party as being in default. The arbitral tribunal may go on to suspend the arbitration proceedings if the claimant still fails to deliver the points of claim and the respondent does not have a counterclaim. If an arbitral tribunal issues a peremptory order it must be unambiguous, specifying in writing the time, date and place of the hearing which makes it clear if either party refuses or fails to appear, the hearing may proceed in his absence.12 The use of the term ‘peremptory’ in any direction made to the parties is sufficient communication for this purpose.13 The notice must be properly served.

10

11

Overseas Fortune Shipping Pte Ltd v Great Eastern Shipping Co Ltd, The Singapore Fortune [1987] 1 Lloyd’s Rep 270; see also Yamashita Shinnihon Steamship Co Ltd v Elios SpA, The Lily Prima [1976] 2 Lloyd’s Rep 487.

English Arbitration Act 1996 s 41(5).

12

Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corp Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, HL.

13

Doddington v Hudson (1824) 1 Bing 410; Gladwin v Chilcote 9 Dowl 550. See also Paal Wilson & Co A/S v Partenreederei Hannah Blumenthal, The Hannah Blumenthal [1983] 1 All ER 34, [1983] 1 AC 854, HL; Food Corp of India v Antclizo Shipping Corp, The Antclizo [1988] 2 All ER 513, [1988] 1 WLR 603, HL.

436

28 Division6_CHAPTER 28.indd 436

10/07/16 10:54:52 AM

Chapter 28  Consequences of Default by Parties

[28.4]  DEFAULT OF THE RESPONDENT The respondent should deliver his points of defence within the time agreed upon by the parties or determined by the arbitrator. Should he fail to do so, section 27(b) provides that the tribunal shall continue proceedings, without treating this as an admission of any allegation. Arbitration therefore differs considerably from litigation in that there is no procedure for an award in default of a defence. Blackaby explains: Accordingly, the arbitral tribunal is not given equivalent powers to that of the court to issue a “default” judgment in favour of the claimant. It must make determination on the claims presented in the arbitration, and incorporate those determinations into the award. The ICSID Arbitration Rules set out default procedures in useful detail.14

Thus, whilst a defendant frustrates or evade arbitral proceedings by refusing to file a defence, neither can a claimant seek victory based on technicalities or the late service of a defence. This statutory provision also helps to prevent proceedings being delayed by arguments over setting aside of default awards.15 The arbitral tribunal should not be overly quick to penalise a party for a default and should provide reasonable opportunity for it to be remedied.16 Proceedings should be continued by the arbitral tribunal to their culmination with the issue of an award, satisfying the arbitral tribunal’s duty to fulfil its mandate. An arbitral tribunal is entitled to draw an adverse inference from a failure to file any response.17

[28.5]  DEFAULT OF A PARTY TO PRODUCE EVIDENCE Section 27(c) of the Arbitration Act 2005 specifically deals with this situation and allows the arbitral tribunal to make an award based on the evidence before it. This provision provides guidance on the duty of section 20 to provide the parties with a reasonable opportunity to present their case. If a party does not adduce evidence but has no sufficient cause for this failure, it cannot argue that it has not been given a reasonable opportunity to present its case  if the arbitral tribunal proceeds to make an award based on the evidence before it.18

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.196.

14

Hainan Machinery Import & Export Corporation v Donald & McArthy Pte Ltd [1995] 3 SLR(R) 354.

15

Rebah Construction CC v Renkie Building Construction CC [2008] ZAGPHC 34 (South Africa).

16

M/s Prime Telesystem Limited v Sasken Communication Technologies Ltd [2009] INDLHTC 5430.

17

Nanjing Cereals, Oils and Foodstuffs Import & Export Corp v Luckmate Commodities Trading Ltd [1994] HKCFI 140.

18

437

28 Division6_CHAPTER 28.indd 437

10/07/16 10:54:52 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitral tribunal should consider any evidence the absent party has adduced previously.19 The tribunal is not bound to accept the unchallenged evidence of the other party and can find that it is insufficient to prove that party’s case.20 The arbitral tribunal in Shuttari v Solicitors Indemnity Fund21 failed to adjourn pending receipt of further evidence was not considered to be an irregularity. However, an arbitral tribunal should consider the impact of any such adjournment on the completion of the arbitration. The smaller the impact, the more willing the arbitral tribunal should be to grant an adjournment, particularly if the evidence is thought to be determinative.

[28.6]  EX PARTE PROCEEDINGS At common law, where a party refuses or fails to appear at a hearing, it is open to the arbitral tribunal or umpire to proceed with the hearing in the absence of the defaulting party provided reasonable notice of the date of hearing was given to the parties and they were given ample opportunity to attend and there is no sufficient reason for the non-attendance.22 Therefore, the arbitral tribunal may proceed with the arbitration ex parte if it is of the opinion that the party is absent with a view to preventing justice and to defeat the object of the reference. Section 27(c) of the Arbitration Act 2005 codifies this common law principle.23 The questions that arise in this regard are what constitutes a refusal to participate by the defaulting party and how the arbitral tribunal should proceed in such circumstances. Redfern and Hunter state that in some cases the situation is clear and ‘it will also be clear where the respondent expressly refuses to reply to correspondence from the arbitral tribunal or to comply with any procedural directions as to the submission of written pleadings and so forth’.24 The other situations include where a party does not inform the arbitrator of his unwillingness to attend the hearing or more rarely where a party renders the conduct of arbitral proceedings impossible by deliberate disruption which is tantamount to refusal to participate in the proceedings.25

19

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–198.

20

Lewis Emanuel & Son Ltd v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629.

21

[2004] EWHC 1537 (Ch).

22

The need to obtain legal advice being one practical example of such a reason; see Lennon & Harvey Ltd v Murphy [2004] IEHC 402.

23

Gladwin v Chilcote 9 Dowl 550; Waller v King (1723) 9 Mod Rep 63.

24

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.193.

25

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.194.

438

28 Division6_CHAPTER 28.indd 438

10/07/16 10:54:52 AM

Chapter 28  Consequences of Default by Parties

It can also include situations where the party rejects the jurisdiction of the arbitral tribunal, or if the party has notified to the arbitral tribunal that he has withdrawn from the submission, or by his conduct he shows that he has no intention of appearing before the arbitral tribunal or has no cogent reason for absenting himself.26 As a practical example, the arbitrator in Progressive Insurance Sdn Bhd v Gaya Underwriting Services Sdn Bhd27 refused to stand down as arbitrator after challenge on the rather tenuous ground that he had a connection between a company of which arbitrator was a director and the claimant. The arbitrator refused and stated that there is no question of his discharge as there was no conflict or bias. The respondent then withdrew from the arbitration proceedings and the arbitrator proceeded ex parte to make his award, which was upheld by the Court of Appeal.28 The court in Wood v Leake29 stated: Every arbitrator has the power to proceed ex parte; if one of the parties, though duly summoned, will not attend, with a view to prevent justice, and defeat the object of the reference, the arbitrator is to be judge of the discretion...

It is likely that this principle extends to any meeting arranged by the arbitral tribunal, whether or not the meeting qualifies as a hearing.30 As this power operates in derogation of a fundamental right, it must be exercised cautiously and only in the clearest instances.31 Arbitral tribunals have in the past often exercised the power to make an award ex parte against a respondent who failed to appear at the time and place fixed for the hearing. It is incumbent on the arbitral tribunal to proceed ex parte with the hearings and make an award, precisely specifying the circumstances, in which the proceedings took place, in the award itself. If the arbitral tribunal is of the view that the party is inadvertently absent, it should adjourn the proceedings and make inquiries.32 After making such inquires, as suggested by the court in The Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP33 ‘if the tribunal proposes to proceed in the absence of a party, it should make absolutely clear to the party in default that the arbitration will go ahead anyway’. The arbitral tribunal may utilise its power to make a Scott v Van Sandau (1844) 6 QB 237; Tryer v Shaw (1858) 27 LJ Ex 320; Laing (James) Son & Co (M/C) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co [1961] 2 Lloyd’s Rep 277.

26

[1997] 3 MLJ 524, CA.

27

The correct approach for the challenging party would have been to appeal to the High Court under Arbitration Act 2005 s 15(3), not withdrawing from the proceedings.

28

(1806) 12 Ves 412.

29

See also Re Hall and Anderton (1840) 8 Dowl 326; Scott v Van Sandau (1844) 6 QB 237; Tryer v Shaw (1858) 27 LJ Ex 320; Baroness Wenlock v River Dee Co (1883) 36 Ch D 675; Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597; Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263; Crawford v AEA Prowting Ltd [1973] QB 1 at 8.

30

Gladwin v Chilcote 9 Dowl 550.

31

Montrose Canned Foods Ltd v Wells Eric (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597 at 602.

32

[1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263.

33

439

28 Division6_CHAPTER 28.indd 439

10/07/16 10:54:52 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

prompt interim the award against a reluctant respondent in order to facilitate the arbitration.34

[28.7]  ROLE OF THE ARBITRAL TRIBUNAL The arbitral tribunal is apt to become more interventionist in a case where a party is undefended. However the mere fact that a party is undefended does not mean that the arbitral tribunal must accept the version of the other party’s case without question. The Singapore High Court35 accepted the principle that ‘faced with the need to proceed ex parte, the arbitrator’s duty is to proceed fairly as is possible under the circumstances’. However, the arbitral tribunal has no duty to, and indeed must not protect the absent party by acting as an advocate for it. In practice, in the absence of one of the parties, the arbitration hearing proceeds ex parte, the arbitral tribunal should consider the evidence and submissions before the tribunal to determine whether it is sufficient to establish the claim. The court in Takao Sakao v Ng Pek Yuen36 approved the following passage from Wasakah Singh v Bachan Singh:37 If the party on whom the burden of proof lies gives or calls evidence which, if it is believed, is sufficient to prove his case, then judge is bound to call upon the other party, and has no power to hold that the first party has failed to prove his case merely because the judge does not believe his evidence. At this stage, the truth or falsity of the evidence is immaterial. For the purpose of testing whether there is a case to answer, all the evidence given must be presumed to be true.

This includes any evidence previously produced by the defaulting party, to which the arbitral tribunal must give proper weight. The arbitral tribunal may also disregard any documentary evidence presented by that party after the specified time-limit for producing such evidence. Furthermore, the arbitral tribunal is not precluded from drawing adverse inferences from a party’s failure to produce any evidence as required. The court in The Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP38 held that the arbitral tribunal is not bound to accept the evidence of the attending party. The attending party is required to present and prove its case. However, due regard must be given to the applicable legislation and arbitral rules. For example, article 44 of the Indonesian Arbitration and Dispute Resolution Act 1999 provides that if a respondent does not appear at the hearing, the arbitral tribunal is required to call a second hearing. It is only if the respondent fails to attend this second 34

SL Setia Liners v Naviagro Maritime Corp, The Kosta Melas [1981] 1 Lloyd’s Rep 18.

35

Ting Kang Chung John v Teo Hee Lai Building Constructions Pte Ltd [2010] SGHC 20.

36

[2010] 1 CLJ 381 at [4].

37

[1931] 1 MC 125.

38

[1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263 cited in PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2005] SGHC 197.

440

28 Division6_CHAPTER 28.indd 440

10/07/16 10:54:52 AM

Chapter 28  Consequences of Default by Parties

hearing that the arbitral tribunal may determine the claim in favour of the claimant ‘unless the claim is unfounded or contrary to law’.39 Thereafter, the arbitral tribunal must decide on the merits of the evidence, the arguments of fact and law with regards to the dispute in the ex parte hearing. The arbitral tribunal may find that even if such evidence is uncontroverted, and that it falls short of establishing the case to be proved by that party.40 The arbitral tribunal may then make the award on the assessment of the material on record, detailing the circumstances of the party’s failure to participate together with reasons for its decision.

[28.8]  REFUSAL TO MAKE ADVANCE DEPOSITS Most arbitration rules require advance deposits for the costs of the arbitration. A recalcitrant party may decide to frustrate the arbitration process by refusing to pay the deposit and hope that no award will be made. In a high-value claim by a claimant in financial difficulties, where ad valorem fees and deposits may be high, refusal to pay its share can be a tactic employed by the defendant to suppress proceedings. Equally, the defaulting party may genuinely be unable to pay the requisite deposit or have a bona fide challenge to the jurisdiction of the arbitral tribunal. In practice, the failure of the claimant to pay the deposit may result in the claim being withdrawn, dismissed or suspended.41 There is some force to the argument that if a party wishes to bring a claim it should pay the necessary deposits, but this can plainly produce inequitable results. If there is no provision in the arbitration rules, the arbitral tribunal after issuing the necessary notice can require the other party to pay the recalcitrant party’s share and proceed with the arbitration to an award. The award will contain the appropriate order as regards the costs so paid.

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 331.

39

Lewis Emanuel and Son Ltd v Summut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629 at 634.

40

See for example the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) r 13(6) and KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 43(4).

41

441

28 Division6_CHAPTER 28.indd 441

10/07/16 10:54:52 AM

28 Division6_CHAPTER 28.indd 442

10/07/16 10:54:52 AM

Chapter 29

EVIDENCE IN ARBITRATIONS [29.1]   Methods of Presenting Evidence....................................................................... 443 [29.2]    Powers of the Arbitral Tribunal and the Court............................................... 444 [29.3]    Applicability of the Evidence Act 1950............................................................ 447 [29.4]    The Applicability of Rules of Evidence in England....................................... 448 [29.5]   The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010)................................................................................................ 449 [29.6]    The Arbitral Tribunal to Decide on Weight of Evidence................................ 451 [29.7]    Evidence of Witnesses......................................................................................... 452 [29.8]    Receiving and Excluding Evidence.................................................................. 454 [29.9]   Use of Arbitral Tribunal’s Own Knowledge and Experience....................... 456 [29.10]  Expert Evidence................................................................................................... 457 [29.11]  Sworn Evidence................................................................................................... 463

[29.1]  METHODS OF PRESENTING EVIDENCE Evidence plays a vital role in establishing the case and is the most important basis for a just and fair award. Facts which are in issue in any legal proceedings are proved by means of evidence. Evidence is the body of testimony a party puts forward in support of the desired finding by the arbitral tribunal hearing the dispute. The purpose of adducing evidence is to assist the arbitral tribunal in deciding the disputed issues of fact or issues of opinion presented by experts. It is a universal principle of justice that, unless otherwise provided, the burden of proving any fact is on the person who asserts that fact and wishes the court to accept it.1 Particularly, when any fact is especially within the knowledge of any person, the burden of proving that fact is upon him. The standard of proof is on the balance of probability. In the end, the arbitral tribunal decides judicially its award based on proven facts and legitimate inferences. For the purpose of discharging the burden of proof, there are four methods of adducing evidence before the arbitral tribunal: (1) (2) (3) (4) 1

Production of relevant documents; Oral or written evidence of witnesses of facts; Oral or written opinions of expert witnesses; and Inspection of the subject-matter of the dispute.

See Evidence Act 1950 (Act 56) s 102; KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27.

443

29 Division6_CHAPTER 29.indd 443

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The methods used will vary with the factual situation of each case. Normally facts are proven by direct testimony of witnesses. A witness in his oral evidence would adduce documentary evidence. Documents made at the time of the events giving rise to the dispute, would generally contain evidence on issues of fact. It is normally easier and more expeditious to present documents, which are a cogent contemporaneous record. In commercial cases and those where events took place some years ago, the exigencies of precisely identifying the truth and the inherent weakness of the human memory mean that the evidentiary weight of contemporaneous documentary evidence is more substantial than oral evidence. This is particularly so where there is a lack of skill or time available to test the witnesses’ evidence by cross-examination.2

[29.2]  POWERS OF THE ARBITRAL TRIBUNAL AND THE COURT Under the Arbitration Act 2005,3 the arbitral tribunal has broad powers under section 21(3) to conduct the reference. It must, however, be stated emphatically that the arbitral tribunal cannot dispense with the agreement between the parties, unless it would be contrary to natural justice.4 If there is no such agreement, then the arbitral tribunal has the power to: (1) determine the admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence; (2) draw on its own knowledge and expertise; (3) order the provision of further particulars in a statement of claim or statement of defence; (4) order the giving of security for costs; (5) fix and amend time limits within which various steps in the arbitral proceedings must be completed; (6) order the discovery and production of documents or materials within the possession or power of a party; (7) order the interrogatories to be answered; (8) order that any evidence be given on oath or affirmation; and (9) make such other orders as the arbitral tribunal considers appropriate. The Arbitration Act 2005 grants these powers but it does not compel their use. The effects of this provision are twofold: Firstly, they give the arbitral tribunal powers (in the absence of contrary stipulation) to hear and obtain evidence effectively 2

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.90.

3

(Act 646).

4

Sinclar v Woods of Winchester Ltd [2005] EWHC 1631 (QB); Amalgamated Metal Corp Ltd v Khoon Seng Co [1977] 2 Lloyd’s Rep 310.

444

29 Division6_CHAPTER 29.indd 444

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

identical to those given to the court in an ordinary case. Secondly, they leave the arbitral tribunal as master of the procedure for the conduct of the reference, unless the parties have agreed it themselves. All the arbitral tribunal’s general powers in section 21 of the Arbitration Act 2005 are ‘subject to the provisions of this Act’. Thus, an arbitral tribunal cannot make a binding order in a case which conflicts with another provision of the Act, such as the obligation to treat the parties with equality. Further, the very wide words in the section do not confer on an arbitral tribunal all the powers of a High Court judge. An arbitral tribunal may not commit for contempt, for example. To a very large extent the parties are free to agree in the arbitration agreement what procedure should be adopted and what powers the arbitral tribunal should have in the event of an arbitration taking place. Where the parties choose a high degree of informality based on the arbitral tribunal’s experience in particular trade and is prepared to abjure some of the opportunities to put their case across, different conditions apply.5 Similarly, the court in JE Talyor Co Ltd v Paul L Brown & Prime Properties Ltd adopted the approach that arbitration procedures must be tailored to suit the circumstances of very dispute.6 It went on to say that there was no automatic requirement for discovery where the parties have agreed not to order one in the arbitration of their dispute.7 The effect of this ruling is to hold that the Rules of Court do not apply automatically to arbitrations. The court, under section 11 of the Arbitration Act 20058 can assist the arbitration proceedings and order as follows: (a) (b) (c) (d) (e)

Security for costs; Discovery of documents and interrogatories; Giving of evidence by affidavit; Appointment of a receiver; Securing the amount in dispute whether by way of arrest of property or bail or other security pursuant to the admiralty jurisdiction of the High Court; (f) The preservation, interim custody or sale of any property which is the subjectmatter of the dispute; (g) Ensuring that any award which may be made in the arbitral proceedings is not rendered ineffectual by the dissipation of assets by a party; and 5

Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263; Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327; Haddad v Norman Mir Pty Ltd [1967] 2 NSWR 676.

6

[1993] 1 HKLR 285. See also Carlisle Place Investments Ltd v Wimpey Construction (UK) Ltd (1980) 15 BLR 109.

7

See also G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2346.

8

This section is important because of the restriction placed on court intervention by Arbitration Act 2005 s 8, except where so provided in the Act.

445

29 Division6_CHAPTER 29.indd 445

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(h) An interim injunction or any other interim measure. Section 29 of the Arbitration Act 2005 also provides for the High Court to ‘order the attendance of a witness to give evidence or, where applicable, produce documents on oath or affirmation before an officer of the High Court or any other person, including the arbitral tribunal’. This list of the court’s powers is not exclusive and could also include the inspection of any property. The court should endeavour to use these powers to assist the tribunal in the speedy completion of a reference to arbitration. The court in Kirkawa Corporation v Gatoil Overseas Inc, The Peter Kirk9 held that the arbitral tribunal can exercise the above powers only where necessary for the proper determination of the dispute and not for any ancillary purpose. In that case the arbitral tribunal was using its powers not to obtain discovery at all but to put pressure on the defendants to honour the interim award. Where the arbitral tribunal does exercise such powers for an ancillary reason, it has been held in Fletamentos Maritimos SA v Effjohn International BV (No 3)10 that the arbitral award may be challenged or an application made to remove the arbitral tribunal on the grounds of a lack of impartiality. Antonias Dimolits explains: Furthermore, it is the arbitral tribunal’s duty to ensure that evidence is taken in an efficient and economical manner, while also ensuring “equality of arms” between parties from different legal traditions. The procedural rules governing the taking of evidence must be determined in advance in each case, to avoid surprising the parties and their counsel during the proceedings.11

He further adds: It is true that the legal culture of an arbitrator may influence the way the arbitrator will determine the rules on the taking of evidence, admit or not certain persons as witnesses, conduct their hearing, intervene during their examination and, most importantly, assess the evidence submitted by weighing differently the documentary and the oral evidence. However, practically speaking, “nobody approaches a procedure with a mind totally freed of his usual way of thinking and of his conception of the requirements of justice”.12

9

[1990] 1 Lloyd’ Rep 154. Cf Ceval Alimentos SA v Agrimpex Trading Co Ltd [1995] 2 Lloyd’s Rep 380.

10 11

[1997] 2 Lloyd’s Rep 302.

 A Dimolitsa, ‘Chapter 1. Giving Evidence: Some Reflections on Oral Evidence vs Documentary Evidence and on The Obligations and Rights of The Witnesses’ in Laurent Lévy and V V Veeder (eds), Arbitration and Oral Evidence, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 2 (2004) at p 12.

12

‘Taking of evidence in international arbitral proceedings’, The Dossiers of the Institute of International Business Law and Practice, No. 8/1989, ICC Publishing No. 440/8 1990, Conclusions at p 165 et seq in A Dimolitsa, ‘Chapter 1. Giving Evidence: Some Reflections on Oral Evidence vs Documentary Evidence and on The Obligations and Rights of The Witnesses’ in Laurent Lévy and V V Veeder (eds), Arbitration and Oral Evidence, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 2 (2004) at p 12.

446

29 Division6_CHAPTER 29.indd 446

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

This may well be always true from a psychological viewpoint. However, in practice, experienced arbitral tribunals are capable of adopting different approaches in order to respond to the wishes of the parties and their counsel in homogeneous arbitration proceedings and, in ‘transnational’ proceedings, of making use of the best of both civil and common law systems, and defining suitable procedural rules. In the latter arbitration proceedings, which are the most usual ones, equilibrium is attained between oral and documentary evidence and there are not really big divergences in the rules that are finally applied, though the arbitrators come from differing legal traditions. Moreover, in most cases, the arbitral tribunal, in light of the arguments put forward by the parties’ counsel and of the particular facts of the case, succeeds in finding its internal cultural equilibrium in the way it will approach and assess the evidence. An ineffable quality in an international arbitral tribunal is the open-mindedness, which presupposes but does not always coincide with neutrality.13

[29.3]  APPLICABILITY OF THE EVIDENCE ACT 1950 The Evidence Act 1950 does not apply to arbitral tribunals and arbitrations. It applies to all proceedings in court, but section 2 of the Evidence Act 1950 provides that: This Act shall apply to all judicial proceedings in or before any court, but not to... proceedings before an arbitrator.

Section 3 further expressly excludes arbitrators from the definition of the term ‘court’. The Evidence Act 1950 is therefore not intended to apply to proceedings before an arbitral tribunal. Thus, unless parties otherwise agree, the arbitral tribunal is not bound by the rules of evidence used in litigation.14 It is not a valid objection to the proceedings if it has departed from some technical rules of the Evidence Act 1950. An award made by an arbitrator may only be set aside  under the limited circumstances set out in section 37 of the Arbitration Act 2005.15 The parties and arbitral tribunal are not precluded, however, from adopting the principles enunciated in the Evidence Act 1950. The fact that an arbitral tribunal is not bound by the technical and strict rules of evidence in practice allows for considerable latitude to the reception of evidence by the arbitral tribunal. It has discretion to 13

 A Dimolitsa, ‘Chapter 1. Giving Evidence: Some Reflections on Oral Evidence vs Documentary Evidence and on The Obligations and Rights of The Witnesses’ in Laurent Lévy and V V Veeder (eds), Arbitration and Oral Evidence, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 2 (2004) at p 12.

14

D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) para 11.17.10 at note 112.

15

Restrictive grounds for setting aside were also present under the old law; see Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545 at 552.

447

29 Division6_CHAPTER 29.indd 447

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

conduct the proceedings in the manner it considers appropriate. This applies both to factual witnesses and to expert witnesses. Professor Goode aptly said: The only rule of evidence should be that the arbitrator acts fairly and in conformity with the rules of natural justice.16

The arbitral tribunal must not disregard the rules of evidence which are based on fundamental principles of justice and fair play. It must not adopt any means which are contrary to the principles of natural justice. It must hear both sides in the presence of each other. It must not receive evidence or hear arguments of one party at the back of the other unless, otherwise expressly agreed by the parties. If the arbitral tribunal receives evidence in the absence of one party, or decides on a point invented by itself, it creates a surprise and deprives the other party of full opportunity to present his case.17 Its failure to comply with the rules of natural justice handicaps a party’s presentation of its case, meaning that the resulting award may be set aside.18 The court in Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd19 explained: A departure from the rules of the Evidence Act 1950 does not per se amount to misconduct, unless the rule of evidence violated is one which is based on natural justice and an infringement of it is, therefore, repugnant to one’s sense of justice and fairness. Thus, if an arbitrator receives the evidence of one party in the absence of the other … or does not give a fair opportunity to a party to prove his case…; or disallows a party to crossexamine his opponent’s witnesses; or bases his award on the result of a private inquiry…, his award will be set aside as the rule of evidence infringed in these cases is based on natural justice. ... Thus, an award made by an arbitrator must not be set aside unless there is something radically wrong in the proceeding...

[29.4]  THE APPLICABILITY OF RULES OF EVIDENCE IN ENGLAND Until the introduction of the English Arbitration Act 1996 it was a general rule that arbitral tribunals were bound by the rules of evidence of English law regarding the admissibility of evidence.20 16

R Goode, ‘The Adaptation of English Law to International Commercial Arbitration’, (1992) 8 Arbitration International at p 6.

17

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 312.

18

Fairclough Building Ltd v Vale of Belvoir Superstore Ltd 56 BLR 74.

19

[1998] 6 MLJ 545 at 552–554. See also Hartela Contractors Ltd v Hartecon JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481,CA, cited in Tetuan Bakar & Partners v Malaysia National Insurance Bhd [2010] 4 MLJ 493, CA. Cf Wong Wai Cheng v AttorneyGeneral of Singapore [1977–1978] SLR(R) 538, [1979] 1 MLJ 59, (Sing).

20

See A-G v Davison (1825) M’Cle & Yo 160; Re Haigh, Haigh v Haigh (1861) 3 De GF & J 157, 45 ER 838; East and West India Dock Co v Kirk and Randall (1887) 12 App Cas 738, HL; R v War Pensions Entitlement Appeal Tribunal; ex parte Bott (1933) 50 CLR 228; Re Gregson and Armstrong (1894) 70 LT 106; Land Securities plc v Westminster City Council [1992] 44 EG 153; Re Enoch and Zaretzky, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327 at 336, CA (Eng).

448

29 Division6_CHAPTER 29.indd 448

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

The court in Enoch and Zaretsky, Bock & Co21 explained: It is plain that the courts do allow considerable latitude, in practice at any rate, to the reception of evidence by umpires, but to say as general proposition that they are not bound by the rules of evidence appears to me to be entirely misleading and likely to produce very great injustice.

However, Lord Steyn stated in an extra judicial opinion that technical rules of procedure and evidence should not apply to arbitration, even if there is authority for the proposition, because applying the technical rules can, in an inexpert hand, lead to a denial of natural justice.22 Sutton, Gill and Gearing in support of Lord Steyn’s view cite the example of Fairclough Building Ltd v Vale of Belvoir Superstore Ltd23 where the arbitral tribunal failed to make clear to one of the parties that it had failed to prove its uncontested claims because of the technical failure to comply with the rules of evidence. This was held to be an error of law on the face of the award.24 The position in England is now closer to that in Malaysia as a result of section 34(2)(f) of the English Arbitration Act 1996. Now, subject to the right of the parties to agree otherwise, it is for the arbitral tribunal to decide ‘whether to apply strict rules of evidence (or any other rules) as to the admissibility, relevance or weight of any material (oral, written or other) sought to be tendered on any matter of fact or opinion) and the time manner and form in which such material should be exchanged and presented’.

[29.5]  THE IBA RULES ON THE TAKING OF EVIDENCE IN INTERNATIONAL ARBITRATION (2010) A set of rules for the taking of evidence that has proven extremely effective in practice25 is the 2010 edition of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010). These rules synthesises and supplement the common law and civil law practice in relation to presenting and taking of evidence. In a 2012 survey the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) were used in 60 per cent of international arbitrations, with 85 per cent of respondents believing they are useful.26

21

In re Enoch and Zaretsky, Bock & Co [1910] 1 KB 327. See also Walford, Baker & Co v Macfie & Sons (1915) 84 LJKB 2221; Agroexport Entreprise D’Etat pour le Commerce Exterieur v NV Goorden Import Co SA [1956] 1 Lloyd’s Rep 319.

22

Lord Steyn’s 1993 Freshfields Lecture (1994) 10 Arbitration International 1, cited with approval in Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at paragraph 4.076.

23

(1992) 56 BLR 74.

24

See also Bandwidth Shipping Corp v Intaari [2006] EWHC 2532 (Comm) at [75].

25

P Yuen and J Choong, ‘Is arbitration value for money? Assessing some common complaints about the costs in international arbitration’, 2008, Asian Dispute Review 76.

26

53% of respondents use them as guidelines and 7% as binding rules; see the White & Case LLP, 2012 International Arbitration Survey: Current and Preferred Practices in the Arbitral Process at p 11.

449

29 Division6_CHAPTER 29.indd 449

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

They are not binding but are increasingly accepted in Asia even when parties have not pre agreed that they should apply.27 In some circumstances, the facts of the case will not fit within any of the examples in the guidelines. Nonetheless, they provide useful guidance.28 It is now common practice for arbitral tribunals to refer to them. Arbitration rules also refer to them. 29 These rules have gone some way to ‘standardise’, if such a term can be used in the inherently flexible and pragmatic context of arbitration proceedings, generally applicable practice for evidence in arbitrations. It has led to the inevitable harmonisation of arbitral procedure which is normally not covered by the arbitration rules. The rules are reasonably well-formulated and provide a predictable set of basic procedures for the taking of evidence, and at the very least provide useful guidance for parties and arbitral tribunals.30 If the parties agree to use the rules as guidelines, they become an element of the agreed procedure and may not be casually ignored.31 The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010), which consist of only 9 articles, deal with the arbitral tribunal consulting with the parties to help select the most appropriate procedure for the claim32 the production of documents that are relevant to the case and material to its outcome33 and their inspection,34 witness evidence,35 party-appointed36 and tribunal-appointed expert,37 the hearing itself38 and the admissibility and assessment of evidence.39 The arbitral tribunal has the discretion to determine the rules of procedure under section 21 of the Arbitration Act 2005 therefore it may wish to adopt and apply the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) to the appropriate extent.40 The 2010 edition of the rules includes in article 9.7, a provision allowing the 27

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 1.235.

28

ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2005] EWHC 2238 (Comm).

29

For example, see Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) Arbitration Rules 2016 art 31.2

30

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 2347.

31

D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration, (2011) at para 11.16; see also ALC v ALF [2010] SGHC 231.

32

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 2.

33

Under IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 3, a party requesting production must include a statement as to why that document is relevant to the case and material to its outcome.

34

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 7.

35

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 4; including the form and content of witness statements.

36

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 5.

37

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 6.

38

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 8.

39

IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitrations (2010) art 9.

As did the tribunal in Final CME Czech Republic BV v Czech Republic, Final Award (14 March 2003) 15 WTAM 83 (2003). The use of the rules was noted in Dongwoo Mann+Hummel Co Ltd v Mann+Hummel GmbH [2008] SGHC 67, [2008] 3 SLR(R) 871.

40

450

29 Division6_CHAPTER 29.indd 450

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

arbitral tribunal to take account of a failure to act in good faith when evidence is taken when considering the issue of costs and exercising its discretion under section 44 of the Arbitration Act 2005. The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010) continue to provide a balance between common law and civil law practice as the predecessor, the 1999 IBA Rules. Georg von Segesser comments that: From the start, one of the main objectives of the IBA Rules on the taking of evidence was to provide the international arbitration community with a useful harmonization of the procedures commonly applied in international arbitration, representing an amalgamation of procedures initially developed in the civil law and the common law systems with regard to issues related to the taking of evidence.41

[29.6]  THE ARBITRAL TRIBUNAL TO DECIDE ON WEIGHT OF EVIDENCE An arbitral tribunal is the sole judge of the quantity and quality of evidence. It has the power to determine the admissibility, relevance, materiality and weight of the evidence. It is required to exercise a certain amount of propriety in admitting evidence. It has to act honestly and just and if, it decides erroneously whether the evidence is admissible or not, that in itself is not misconduct. If it deliberately accepts evidence which is obviously inadmissible, its award may be called into question. An arbitrator who rejects the rules of evidence wholesale might well be guilty of misconduct. Where there are members of arbitral tribunal coming from different legal backgrounds (or arbitrators who are relatively inexperienced), Redfern and Hunter warn that counsel must take care not to present a case depends ‘on proving facts that can only be established by the presentation of evidence that may be technically inadmissible under the system with which the arbitral tribunal is familiar’.42 This is a particularly acute problem where a civil law lawyer meets a common law tribunal and opposing counsel. Parties have an equal right to present evidence or to be heard. An arbitral tribunal should normally hear all evidence tendered to it on a material fact. It would be wrong if the arbitral tribunal refuses to accept the evidence tendered by one party while accepting the evidence of the other. This is a difficult area and an arbitral tribunal should tread with caution.43 In arriving at its decision, the arbitral tribunal will take all evidence on record into consideration. Its award cannot be based on any considerations which are extraneous and not germane to the subject-matter of the dispute. However, the arbitral tribunal G von Segesser, ‘The IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration’ (2010) 28 ASA Bulletin 4 at p 735.

41

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.127.

42

Nauru Phosphate Royalties Trust v Matthew Hall Ltd [1993] ADRLJ 223.

43

451

29 Division6_CHAPTER 29.indd 451

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

cannot rely upon evidence which is not binding on one of the parties, for example, a previous statement recorded in his absence. The court in Carlisle Place Investments v Wimpey Construction (UK) Ltd44 said that there was: no requirement that an arbitrator must allow each party to call all the evidences which he wishes to call. It depends on the circumstances of the particular case whether or not the  arbitrator decides, in the exercise of his discretion, to conduct the arbitration in a particular way.

Ultimately each party should be given a reasonable opportunity to present his case.45 In the context of construction arbitrations, particularly large project where dozens or even hundreds of small events can contribute to the dispute that spawns the arbitration, presenting evidence on every single one would cause costs to balloon to impractical levels. In such cases parties and arbitral tribunal must agree on methods of sampling so as to provide representative evidence without undermining the efficacy of the proceedings.46

[29.7]  EVIDENCE OF WITNESSES Where the case involves complex or disputed facts, it may be necessary to hear the oral testimony of witnesses. It is usual for the arbitral tribunal to hear the evidence of witnesses at a formal hearing of the case, and common practice for the primary evidence of witnesses to be given in the form of affidavits or sworn witness statements, or statements simply signed by the witness. It is for the arbitral tribunal, by directions, to determine the timetable and procedure for the completion and exchange of witness statements and for the preparation and exchange of experts’ reports (if any). N Kaplan QC observes that most experienced arbitrators also: order the parties to exchange written statements of witnesses whom they intend to call. Those statements can then be read by the arbitrator and by the other party, so that everybody knows the substance of the evidence that that person will give... Why should we go through the charade of seeing whether the witness memorized his statement.47

Such evidence replaces the witness’ evidence in chief. The witness will attend the hearing to be examined. If the witness fails to attend to give oral testimony this will affect the weight to be given to his written evidence or, in an extreme case, may result in it being excluded.48 44

[1980] 15 BLR 109.

45

Arbitration Act 2005 s 20.

46

See R Horne, J Mullen, The Expert Witness in Construction, (2013) at p 220.

47

N Kaplan QC, ‘Modern Commercial Arbitration: A Hong Kong Viewpoint’, (1987) 53 Arbitration 225 at 226.

48

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.122.

452

29 Division6_CHAPTER 29.indd 452

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

At the very outset of the hearing, normally a witness is asked a few questions by the party calling him, so as to establish his identity and, possibly, his involvement in the matter of relevant expertise. The party calling him may also seek permission to ask the witness supplementary questions, for example to clarify or explain a particular point, or to reflect a subsequent event, corrections to the statement may also be made. Following the initial questioning of the witness by the party calling him, the witness will be tendered for cross-examination by the other parties and thereafter be re-examined. The evidence is given on oath or affirmation. Where there has been a direction from the arbitral tribunal for exchange of written statements, a party should not be allowed to raise entirely new points with the witness by way of examination in chief at the hearing, unless there is some compelling reason why they could not have been dealt with in the written exchange.49 An arbitral tribunal may draw an adverse inference against a party for the failure to provide evidence, inferring that such evidence would be prejudicial to the interests of that party.50 Interrogatories may be used to obtain the answers to contentious or disputatious matters where it is unlikely that the answer will be obtained by way of crossexamination from witnesses who are likely to be called.51 Interrogatories are written questions put by one party to the other party who is required to answer the questions in writing and upon oath or affirmation.52 Interrogatories are rare in modern commercial arbitration.53 The process for hearing fact witnesses usually starts with them first being examined by counsel of the party that is presenting the witness. Then they are cross-examined and re-examined by the first counsel if necessary. The arbitral tribunal may allow additional cross-examination.54 Objections may be made to direct and redirect examination on the basis of them being ‘leading’ or ‘closed’. Opposing counsel conducting cross-examination may ask any type of question as long as it is fair and relevant.55 Fact witnesses are not allowed to discuss the case with ‘lawyers or other witnesses presented by the same party, during overnight or refreshment breaks whilst they are under examination’. This is to ensure the witness is not prepared beforehand on how to answer questions during examination and cross-examination.56 49

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–155.

50

Ironsands Investments Ltd v Toward Industries Ltd [2011] NZHC 870; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.113; IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010), art 9.

51

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–712.

52

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–159.

53

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–712.

54

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), (2015) at pp 155–184, para 6.177.

55

Id para 6.178.

56

Id para 6.179.

453

29 Division6_CHAPTER 29.indd 453

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[29.8]  RECEIVING AND EXCLUDING EVIDENCE The arbitral tribunal is required to hear all relevant evidence in accordance with the principle of procedural fairness. In accordance with the audi alteram partem principle, each party has the right to lead any relevant evidence. If a party is prevented from so doing, without an agreement by the parties or some other good reason, this may constitute misconduct and result in the award being set aside.57 An arbitral tribunal may be guilty of misconduct where, having formed a view in advance that such evidence would not assist in the determination any of the issues, he refuses to consider relevant evidence.58 However, considerations of relevance will entitle the arbitral tribunal to exclude evidence.59 Another important factor to be taken into account by the parties is timely submission of witness evidence because a situation where ‘arbitrators were free to disregard evidence or an offer of evidence that had not been introduced in keeping with the applicable procedural rules’60 may occur. A failure to timely tender the witness evidence may later result in a party’s inability to set aside the arbitral award on the ground of unequal treatment and breach of the parties’ right to be heard. The arbitrator must have valid reasons for excluding evidence. A good reason for excluding evidence is if the admission thereof is waived.61 A further justification for the exclusion of evidence is an express or implied term between the parties to that effect, which could include a previous arbitration award between the two parties. The arbitral tribunal will be bound by such an agreement.62 A clear indication of intent is required as this would amount to giving up a right.63 Such a provision will be strictly construed.64 However, an arbitral tribunal has the discretion to reject evidence, even if it is relevant and admissible.

57

This being a clear breach of Arbitration Act 2005 s 20; see also Phipps v Ingram (1835) 3 Dowl 669; Lawton v Rodgers (1844) 3 LTOS 40; Paterson v Clayton (1845) 6 LTOS 125, 132; Rumbelow v Whalley (1849) 13 LTOS 208; Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519.

Faure, Fairclough Ltd v Premier Oil and Cake Mills Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 237 at 241.

58

59

FE Hookway & Co Ltd v Alfred Isaacs & Sons [1954] 1 Lloyd’s Rep 491; Université du Québec à Trois Rivières v Larocque [1993] 1 SCR 471 at 488; Canadian Broadcasting Corporation Radio-Canada v Canadian Media Guild [2007] BCJ No 821 at [34].

60

M Scherer, ‘Introduction to the Case Law Section’, (2009) 27 ASA Bulletin 3 at p 821; Swiss Federal Supreme Court, Decision 4A_274/2013 of 5 August 2013, ASA Bull 4/2013 at p 894.

61

Macpherson Train & Co Ltd v J Milhem & Sons [1955] 1 Lloyd’s Rep 597 at 600, affirmed on appeal [1955] 2 Lloyd’s Rep 59, CA.

62

Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519 at 521–522; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650.

63

Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519 at 524 per Atkin J; Agroexport Entreprise d’Etat pour le Commerce Exterieur v NV Goorden Import Cy SA [1956] 1 Lloyd’s Rep 319; Charles E Ford v AFEC Inc [1986] 2 Lloyd’s Rep 307.

WN Lindsay & Co Ltd v European Grain & Shipping Agency Ltd [1963] 1 Lloyd’s Rep 437.

64

454

29 Division6_CHAPTER 29.indd 454

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

Four relevant scenarios are:65 (1) view of the law, the evidence is immaterial;66 (2) where the evidence would merely serve to reinforce a view of the facts which the arbitrator has already formed; (3) where the evidence relates to a matter upon which the arbitrator has expert knowledge; and (4) where the volume of evidence is disproportionate to the importance of the issue on which it is adduced.67 An arbitral tribunal is not obliged to accept unchallenged evidence which does not establish what is alleged.68 Prior to making an award, the arbitral tribunal may accept an application for leave to reopen and receive further evidence69 but an arbitral tribunal or umpire who has made his award is functus officio and cannot grant such an application. The Supreme Court of Justice of Portugal in AA v BB70 deliberated on a domestic arbitration case conducted in the Arbitration Centre of the Portuguese Chamber of Commerce and Industry. It decided that the arbitral tribunal’s denial of the defendant’s request to be heard as a witness did not violate the principle of equality on the following reasons: the defendant did not indicate the specific facts his testimony was intended to address, and as it was not admissible to hear the defendant on all the facts, this request was inadmissible. Gary B. Born explains as follows: The IBA Guidelines on Party Representation contain advice as to the appropriate limits of such preparation, providing that contact between counsel and witnesses should not “alter the genuineness of the Witness or Expert evidence, which should always reflect the Witness’s own account of relevant facts, events or circumstances”.71

65

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 306–308.

66

Plainly this is a situation that could be fraught with danger, particularly for a non-lawyer arbitrator.

67

This could include the earlier example of a construction dispute where hundreds of small events cause the delay out of which proceedings arise and evidence on every single event would be disproportionate.

68

Lewis Emanuel & Son, Ltd v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629; Fox v PG Wellfair Ltd (in liq), Fisher v PG Wellfair Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 514 at 522, 528, 533, (1981) 19 BLR 52.

69

Bignall v Gale (1841) 2 Man & G 830.

70

José Miguel  Júdice,  AA v BB, Actividades Hoteleiras Unipessoal, Lda, Supreme Court of Justice of Portugal, 3486/12.7TBLRA.C1.S1, Case Date 10 December 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

71

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), (2015) at pp 155–184, para 6.174; See IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration, guidelines 20–24.

455

29 Division6_CHAPTER 29.indd 455

10/10/16 6:44:15 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[29.9]  USE OF ARBITRAL TRIBUNAL’S OWN KNOWLEDGE AND EXPERIENCE As a general rule, an arbitral tribunal can rely on its expert knowledge to reach its decision,72 but an arbitral tribunal should not rely on its knowledge of facts relating to issues in dispute, unless it informs the parties and provides them with opportunity to challenge it.73 For example, general expert knowledge in a building contract would be that the reinforced concrete structure must be allowed time to reach a certain strength before the formwork can be struck. Special facts would be whether delay to the striking of the formwork on a particular day was caused by rainy weather, lack of personnel or other resources, late delivery of concrete mix or a mixture of these events or by some other event. However, an arbitrator is frequently appointed because of his knowledge and experience in a particular area. Consequently, in certain circumstances, it has been held that an arbitrator may make use of his knowledge and experience to determine issues in dispute without hearing expert evidence. For example, in a quality dispute, an arbitrator appointed because of his knowledge and experience can decide questions of both quality and damage without hearing expert evidence.74 The court in Fox v PG Wellfair Ltd75 stated: There are some arbitrations in which the arbitrator is expected to form his own opinion and act on his own knowledge without recourse to evidence given by witnesses on either side; such as an arbitrator who is to decide as to whether goods are up to sample, see Mediterranean and Eastern Export Co v Fortress Fabrics (Manchester) Ltd [1948] 2 All ER 186. But there are other arbitrations in which the arbitrator is expected to receive the evidence of witnesses and the submissions of advocates and to be guided by them in reaching his conclusion: such as arbitrations on shipping contracts or on building contracts.

The most important practical point for an arbitral tribunal to be aware of is that if it is using its own knowledge, it should disclose this fact to the parties.76 This is 72

Town & City Properties (Development) Ltd v Wiltshier Southern Ltd and Gilbert Powell (1988) 44 BLR 109.

Attorney General of Singapore v Wong Wai Cheng [1980] 1 MLJ 131, [1979–1980] SLR(R) 165, CA (Sing); Fox v PG Wellfair Ltd (in liq), Fisher v PG Wellfair Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 514, (1981) 19 BLR 52 at 61, CA (Eng); Louis Dreyfus & Co v Produce Brokers’ New Co (1924) Ltd (1936) 54 Ll L Rep 60; Owen v Nicholl [1948] 1 All ER 707, CA (Eng); Grand Trunk Rly Co of Canada v R [1923] AC 150, PC; Youroveta Home and Foreign Trade Co Inc v Coopman (1920) 3 Ll L Rep 242, (Eng); Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84, [2003] All ER (D) 56 (Feb); Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] SGCA 28.

73

74

Mediterranean and Eastern Export Co v Fortress Fabrics (Manchester) Ltd [1948] 2 All ER 186; Eads v Williams (1854) 4 De G M & G 674; Wright v Hawson (1888) 4 TLR 386; Jordenson & Co v Stora Kopparbergs Bergslags Aktiebolag (1931) 41 Ll L Rep 201; Compania Argentina de Pesca v Eagle Oil Shipping Co (1939) 65 Ll L Rep 168; Ravenseft Properties Ltd v Boots Properties Ltd [1988] ADRLN 7. See also British Oil and Cake Mills Ltd v Horace Battin & Co Ltd (1922) 13 Ll L Rep 443.

75

(1981) 19 BLR 52 at 61, [1981] 2 Lloyd’s Rep 514, CA (Eng).

76

Fox v PG Wellfair Ltd (in liq), Fisher v PG Wellfair Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 514 at 680, (1981) 19 BLR 52; Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84, [2003] All ER (D) 56 (Feb); Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] SGCA 28.

456

29 Division6_CHAPTER 29.indd 456

10/10/16 6:44:15 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

particularly important where the arbitrator, by virtue of his own expertise, is minded to reject the unchallenged expert evidence of one party or indeed the expert evidence of both parties, as he is effectively giving evidence to himself.77 If the arbitral tribunal refers to cases in the award on which neither party has had the opportunity to make submissions, the court will examine the circumstances and see if either party has suffered any prejudice. If not, there will have been no breach of natural justice and section 37(1)(b) of the Arbitration Act 2005 will not be engaged.78

[29.10]  EXPERT EVIDENCE Arbitration often requires expert evidence to explain on the basis of any discipline, for example engineering, chemistry, accounting or science, why or how certain events took place.79 An expert is chosen not just on his paper qualification but for his practical familiarity with the subject matter.80 As important as his knowledge and experience is the expert’s ability to fluently present his opinion and on his ability to stand crossexamination in arbitration.81 It is quite right to say that an expert who cannot express his views at an appropriate level for the tribunal to understand82 or is an advocate for his client is of no assistance and is therefore not a good expert witness, even if he is recognised as the leader in his field.83 Expert witnesses advise, assist and educate the tribunal on specialist issues in a fair and impartial manner. The specialist expertise may be technical, forensic, legal or accountancy, as relevant to the dispute and arbitrators do not have expertise on.84 There is a distinction between factual and opinion evidence that has been acknowledged by the courts for centuries.85 The court in Khoo Hi Chiang v Public Prosecutor stated that: In a case of this kind one can analyse the matter in this way: First, evidence is adduced which can be described as direct factual evidence, which bears directly on the facts of the 77

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–436; Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–076.

78

Chain Cycle Sdn Bhd v Government of Malaysia [2015] 9 MLJ 214.

79

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 350.

See Junaidi bin Abdullah v Public Prosecutor [1993] 3 MLJ 217 at 229, SC, per Mohamad Azmi SCJ; Public Prosecutor v Muhamed bin Sulaiman [1982] 2 MLJ 320 at 322, FC, per Suffian LP; a lack of such practical familiarity will detract from an expert’s report, see Singh v Singh [2014] EWHC 1060 (Ch) at [79].

80

81

An expert who rambles or is unable to directly answer a question will not be a persuasive witness; Double G Communications Ltd v News Group International Ltd [2011] EWHC 961 (QB) at [16].

82

Skanska Construction UK Ltd (formerly Kvaerner Construction Ltd) v Egger (Barony) Ltd [2004] EWHC 1748 (TCC).

83

See R Horne, J Mullen, The Expert Witness in Construction, (2013) at p 7.

84

85

‘Chapter 8: Procedural Issues in International Arbitration’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (Second Edition), (2nd Edn, 2015) at pp155–184 para 6.183.

‘The opinion of scientific men upon proven facts may be given by men of science within their own science’ in Folkes v Chadd [1782] 3 DOUG KB 157.

457

29 Division6_CHAPTER 29.indd 457

10/10/16 6:44:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

case. Second, there is opinion evidence which is given with regard to those facts as they have been proved, and then, thirdly, there is evidence which might be described as factual, which is used to support or contradict the opinion evidence. This is evidence which is commonly given by experts, because in giving their expert evidence they rely on their expertise and experience, and they do refer to that experience in their evidence.86

If the subject matter of the arbitration is one where the arbitral tribunal can make up its own mind, expert evidence is not required. The fact that the arbitral tribunal can also be an expert is one of the great bonus of arbitration, given the expense and delay expert evidence can add to proceedings. In deciding whether or not to allow expert evidence, an arbitral tribunal should consider whether the subject matter of the expert opinion sought falls within the class of subjects upon which it is permissible, ie subject matter that a person without instruction or experience in the area of knowledge would be able to form sound judgment without the assistance of witnesses in possession of special knowledge or experience. The arbitral tribunal must also consider whether the subject matter of the opinion forms part of a sufficiently organised, recognised and reliable body of knowledge or experience whereby the witnesses’ opinion would render assistance to the court.87 Thus, there may be situations when an arbitrator is not in a position to form a correct judgment and requires the help of a specialist from another field on technical or scientific matters to understand issues which are outside his experience and knowledge.88 For example, this may include investigations regarding the evidence, or on specific questions of law, engineering or commodity trade. There may be questions of foreign law or a question of quality to be answered. In such circumstances, the arbitral tribunal may direct a party to give relevant information to such experts or to produce any relevant documents, goods or other properties for its inspection or access if physical possession is not possible. Such evidence is admitted to enable the arbitral tribunal to come to a proper decision. Expert opinion evidence must be related to the facts and a factual foundation should be laid upon which the expert will base his opinion. An expert will be expected not to compromise his professional integrity and independence and act as a ‘hired gun’, but instead to state his independent opinion based on facts which he has personally verified or for which there is credible evidence before him.89

86

[1994] 1 MLJ 265 at 270.

87

R v Bonython (1984) 38 SASR 45.

88

89

See Chou Kooi Pang v Public Prosecutor [1998] 3 SLR(R) 205 at [16] CA, per Yong Pung How CJ; Ong Chan Tow v R [1963] MLJ 160; R v Turner [1975] 1 All ER 70 at 74.

Cala Homes (South) Ltd v Alfred McAlpine Homes East Ltd [1995] EWHC 7 (Ch), [1995] FSR 818.

458

29 Division6_CHAPTER 29.indd 458

10/10/16 6:44:16 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

The court in Arthur J S Hall & Co (a firm) v Simons Barratt v Woolf Seddon (a firm) Harris v Scholfield Roberts & Hill (a firm)90 explained that a witness ‘owes no duty of care to anyone in respect of the evidence he gives to the court. His only duty is to tell the truth. There seems to me no analogy with the position of a lawyer who owes a duty of care to his client’. Expert evidence can result in substantial increase of the amount of the overall costs of an arbitration, and, therefore, the procedure should be proactively managed in a way that will allow to determine preliminary costs at an early stage as precise as possible, and not to allow excessive evidence. The arbitral tribunal should take into account that the complexity of the disputed issue is not necessarily directly related to the amount of the dispute. ‘It is helpful to start with a presumption that expert evidence will not be required. Depart from this presumption only if expert evidence is needed in order to inform the arbitral tribunal on key issues in dispute’.91 The expert is appointed merely for his technical assistance or expert advice in order to understand complex technical matters, for arriving at a proper decision.92 The expert can be proposed and appointed by the institution’93 and he is not a part of the arbitral tribunal which must exercise its own judgment about the advice given to it by the expert. The expert’s function is confined to giving impartial advice to the arbitrator on matters within his expertise. On the other hand, the arbitral tribunal has to act judicially and cannot delegate its decision-making function to the expert ie, delegates non potest delegare. The arbitral tribunal must exercise its own judgment in deciding the issues.94 It must form its own opinion and decide on the admissibility, relevance, material and weight of any expert evidence.95 The arbitral tribunal must follow any agreement by the parties as to the procedure to appoint an expert.96 The usual practice is to let each party, as opposed to the arbitral tribunal, adduce their own expert evidence if required, to allow examination of the expert witness after exchange of the reports and possibly ‘without prejudice meeting [2002] 1 AC 615 at 698.

90

ICC Arbitration Commission Report on Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration 2012, para 62, available at: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/ICC-ArbitrationCommission-Report-on-Techniques-for-Controlling-Time-and-Costs-in-Arbitration/.

91

See Sharp v Nowell (1848) 6 CB 253; Baker v Cotterill 18 LJQB 345; Whitmore v Smith (1861) 7 H & N 509; Naumann v Nathan (1930) 37 LI LR 249.

92

See the ICC Rules for the Appointment of Experts and Neutrals 2015, available at: http://www.iccwbo.org/ Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Experts/Appointment-of-Experts-and-Neutrals/ICC-Rules-forthe-Appointment-of-Experts-and-Neutrals/.

93

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–074; see also Agrimex Ltd v Tradigrain SA [2003] EWHC 1656 (Comm), where a tribunal used a draftsman, whose function was to set out was he had been told, to provide/refine the tribunal’s analysis and legal reasoning.

94

Anon (1648) Jenk 128; R v Humphryes (1649) Sty 154; Johnson v Latham 19 LJQB 329; Eastern Counties Railway Co v Eastern Union Railway Co (1863) 3 De G J & S 610; Trachsell & Clayton v Wilson (1865) 11 LT 713; Chin Sen Wah v Public Prosecutor [1958] MLJ 154.

95

Guepratte v Young (1850) 16 LTOS 455; Re Tidswell (1863) 33 Beav 213; Proctor v Williams (1860) 8 CBNS 386.

96

459

29 Division6_CHAPTER 29.indd 459

10/10/16 6:44:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

with the other party’s expert’.97 This is done with the approval of the arbitral tribunal who would normally not refuse such a request. The parties may determine whether they need to appoint an expert and provide him with oral or documentary information. The parties may adopt the rules provided in standard agreements generally used in a trade. Alternatively, the parties can authorise the arbitral tribunal to appoint experts. The arbitral tribunal can decline to do so as was the case in an arbitration between Siemens and Argentina. The arbitral tribunal was requested by one party to appoint an expert, and the request was denied.98 In a case where one of the parties believes that an arbitral tribunal has violated its procedural right by following the conclusions made in the expert report submitted by the opposing party, it is a duty of a party to raise ‘any perceived violation of a procedural right with the arbitral tribunal immediately when the violation could still be cured’.99 When the party had not asked the tribunal to appoint its own expert but had instead waited for the outcome of the dispute,100 the probability of successful challenge of the award decreases. Most arbitration rules commonly confer power upon arbitrators to appoint experts.101 For example, article 29 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) (which is a restatement of the UNCITRAL Arbitration Rules) allows the arbitral tribunal to appoint one or more experts to report to it on specific issues to be determined. A party can be required to give such expert any relevant information or to produce or to provide access to, any relevant document, goods or other property for his inspection. Mustill and Boyd advise: A tribunal should act cautiously before appointing its own expert particularly if the parties are not to be allowed to present their own evidence. Great care should be taken in drawing up the expert’s terms of reference, and the tribunal should take pains to avoid the impression that the case is to be decided on the basis of advice given privately by the tribunal’s own expert or, worse, that it is to be decided by the expert himself.102

This is a very sensible approach to take because the expert’s fees and expenses form part of the costs of the arbitration. After having specific issues referred to them, the experts would submit their reports addressed to the arbitrator. In practice, the expert reports are normally furnished at the time when the other witness statements of witnesses of fact. In any case, they should be submitted to the arbitral tribunal before the hearing starts. ICC suggests 97

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–152.

Siemens AG v The Argentine Republic, Award of 6 February 2007 at pp 369–360, 368.

98

99

M Scherer, ‘Introduction to the Case Law Section’, (2012) 30 ASA Bulletin 1 at pp 64–75,

100

Swiss Federal Supreme Court, Decision 4A_617/2010 of 14 June 2011, (2012) 30 ASA Bull at p 138. 

101

See ICC Rules of Arbitration 2012, art 25(4); LCIA Rules 2014, art 21.

102

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (Companion Volume to 2nd Edn, 2001) at p 311.

460

29 Division6_CHAPTER 29.indd 460

10/10/16 6:44:16 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

arbitrators to ‘[c]onsider agreeing on a limit to the number of rounds of expert reports and consider whether simultaneous or sequential exchange will be more efficient.’ 103 Expert evidence may conflict on matters of complex technical points. The arbitral tribunal should not meet the experts to discuss their evidence without the presence of the parties.104 Following the exchange of expert reports, the arbitral tribunal may direct that the parties’ experts meet so as to discuss the issues and identify those on which they can agree, thereby narrowing those issues be pursued at the hearing. The experts may draw up two lists, one comprising the matters on which they agree, the other identifying the matters on which they disagree.105 The arbitral tribunal may request that minutes of such meetings between the experts be made available to it. After the initial exchange, the arbitral tribunal may further direct the experts to submit supplement expert reports.106 After delivering their written oral reports, the experts are required to appear in person before the arbitral tribunal for examination. They should also make available for examination all documents, goods or other property in their possession which were provided to them for the purposed of preparing the report. The parties then have the opportunity to cross-examine the experts in order to testify on the points at issue and to test the correctness of their reports. There is some flexibility on how the experts be examined. The first approach is the experts are normally heard after the witnesses of fact for each party have testified. Another approach is for the experts to be heard simultaneously on an agenda basis with each expert asked to comment and respond to the opinions of the other experts. Where expert evidence is adduced at the hearing, an arbitral tribunal should use its knowledge and experience to understand and evaluate that expert evidence.107 The arbitral tribunal has the right to prefer one opinion to the other where there is conflicting expert testimony.108 But it must consider the reasons of the expert before

103

ICC Arbitration Commission Report on Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration 2012 at para 66, available at: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/ICC-ArbitrationCommission-Report-on-Techniques-for-Controlling-Time-and-Costs-in-Arbitration/.

104

Hussman (Europe) Ltd v Al Ameen Development & Trade Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 83.

105

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at para 6.184.

106

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–26.

107

James Longley v South West Thames Regional Health Authority 25 BLR 56 at 63; Top Shop Estates Ltd v Danino [1985] 1 EGLR 9 at 11.

108

See Singapore Finance Ltd v Lim Kah Ngam (S’pore) Pte Ltd & Eugene HL Chan Associates (Third Party) [1984] 2 MLJ 202 at 208, per Lai Kew Chai J; Cheong Fatt Tze Mansion Sdn Bhd v Hotel Continental Sdn Bhd (Hong Hing Thai Enterprise Sdn Bhd, third party) [2011] 4 MLJ 354; Collector of Land Revenue v Alagappa Chettiar [1971] 1 MLJ 43, PC.

461

29 Division6_CHAPTER 29.indd 461

10/10/16 6:44:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

coming to a finding.109 It has a duty to make a factual finding as to which evidence it prefers and cannot ignore conflicting expert evidence as self-cancelling.110 The rules relating to expert evidence adduced in court are equally applicable to arbitrations. Creswell J in National Justice Compania Naviera SA v Prudential Assurance Co Ltd (The Ikarian Reefer)111 laid down the following guidelines: (1) Expert evidence presented to the court should be, and should be seen to be, the independent product of the expert uninfluenced as to form or content by the exigencies of litigation (Whitehouse v Jordan [1981] 1 WLR 246 at 256 per Lord Wilberforce). (2) An expert witness should provide independent assistance to the court by way of objective unbiased opinion in relation to matters within his expertise (see Polivitte Ltd v Commercial Union Assurance Co Plc [1987] 1 Lloyd’s Rep 379 per Garland J; Re J [1990] FCR 193 per Cazalet J). An expert witness should never assume the role of an advocate. (3) An expert witness should state the facts or assumptions upon which his opinion is based. He should not omit to consider material facts which could detract from his concluded opinion (Re J [1990] FCR 193). (4) An expert witness should make it clear when a particular question or issue falls outside his expertise. (5) If an expert’s opinion in not properly researched because he considers that insufficient data is available, then this must be stated with an indication that the opinion is no more than a provisional one (Re J [1990] FCR 193 per Cazalet J). In cases where an expert witness who has prepared a report could not assert that the report contained the truth, the whole truth and nothing but the truth without some qualification, that qualification should be stated in the report (Derby v Weldon (No 9) [1990] TLR 712 per Staughton LJ). (6) If, after exchange of reports, an expert witness changes his view on a material matter having read the other side’s expert report or for any other reason, such change of view should be communicated (through legal representatives) to the other side without delay and when appropriate to the court. (7) Where expert evidence refers to photographs, plans, calculations, analyses, measurements, survey reports or other similar documents, these must be provided to the opposite party at the same time as the exchange of reports.

109

110

111

See Sim Ah Oh v Public Prosecutor [1962] MLJ 42 at 43, per Adams J; Lee Ing Chin @ Lee Teck Seng v Gan Yook Chin [2003] 2 MLJ 97; Nilai-3 Porcelain Inn Sdn Bhd v Berjaya Sompo Insurance Bhd [2013] 9 MLJ 256.

Eastern Counties Railway Co v Eastern Union Railway Co (1863) 3 De G J & S 610; Royal Commission on Sugar Supply v Kwik-Hoo-Tong Trading Society 38 TLR 684; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392.

[1993] 2 Lloyd’s Rep 68 at 81–82. See also University of Warwick v Sir Robert McAlpine (1988) 42 BLR 1 at 22 per Garland J; Cala Homes (South) Ltd v Alfred McAlpine Homes East Ltd (1995) CILL 1083 at 1086, [1995] EWHC 7 (Ch), [1995] FSR 818; Abbey National Mortgages PLC v Key Surveyors Nationalwide Ltd [1996] 3 All ER 184, [1996] 1 WLR 1534 at 1542, CA (Eng); Stanley v Rawlinson [2011] EWCA Civ 405; Jones v Kaney [2011] UKSC 13.

462

29 Division6_CHAPTER 29.indd 462

10/10/16 6:44:16 AM

Chapter 29  Evidence in Arbitrations

One of the problematic and open questions related to expert reports nowadays is ‘whether expert reports analysing evidence produced in the arbitration on the basis of new scientific methods qualify as new evidence’.112 Dato’ Mahadev Shanker113 advises that expert evidence should be treated with an open mind and the arbitrator should evaluate the expert’s testimony and apply the following criteria: (1) Is there a recognised field of expertise in the issue involved? (2) Is the expert qualified in that field by training or experience? (3) Has the expert been faithful to the accepted standards of the methodology or techniques applicable to the resolution of the problem at hand? (4) Is his opinion based on identified facts proved by the evidence and consistent with any relevant theory and most important was his finding the product of valid deductive reasoning? (5) Where his evidence has been impugned, has it been shown that his creditworthiness been impaired by proof of other facts which negate the foundation on which his conclusions are based? (6) Is his conclusion consistent with the totality of the evidence before the tribunal? However, an arbitral tribunal should not use its knowledge and experience to refute the expert evidence adduced by one party unless its gives that party an opportunity to challenge its preferred view.114 An arbitral tribunal may for its own guidance consult a third party with expert knowledge on an issue in the arbitration, although he must form his own judgment on every issue referred to him.115 An arbitrator may obtain legal assistance in framing his award116 but not to its contents.117

[29.11]  SWORN EVIDENCE Section 21(3)(h) of the Arbitration Act 2005 allows the arbitral tribunal to order that any evidence be given on oath or affirmation, unless the parties have otherwise agreed. The 112

M  Scherer,  ‘Introduction to the Case Law Section’,  (2013) 31 ASA Bulletin 4 at p 818; Swiss Federal Supreme Court, Decision 4A_105/2012 of 28 June 2012, ASA Bull 4/2013 at p 822.

113

Dato’ Mahadev Shanker, ‘Expert Evidence in Court - The Legal Perspective’, Paper presented at the 2nd National Medical-Legal Conference, Kuala Lumpur, (2000) April.

114

Fox v PG Wellfair Ltd (in liq), Fisher v PG Wellfair Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 514, (1981) 19 BLR 52, CA (Eng); Burne v Young (29 May 1991, CP 68/89) (unreported), NZ; Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84, [2003] All ER (D) 56 (Feb).

115

Emery v Wase (1801) 5 Ves 846, affd (1803) 8 Ves 505 at 517; Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130; Anderson v Wallace (1835) 3 Cl & Fin 26; Caledonian Rly Co v Lockhart 3 Macq 808; Gray v Wilson (1865) LR 1 CP 50; Re Hare, Milne and Haswell (1839) 6 Bing NC 158 at 162; Johnson v Latham 19 LJQB 329.

116

Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves 67; Baker v Cotterill (1849) 7 Dow & L 20; Behren v Bremer (1854) 3 CLR 40; Rolland v Cassidy (1888) 13 App Cas 770 at 776–777, PC; Threlfall v Fanshawe (1850) 1 LM & P 340; Galloway v Keyworth (1854) 15 CB 228; Re Underwood and Bedford and Cambridge Rly Co (1861) 11 CBNS 442; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392, affd [1963] 1 QB 201, [1962] 2 All ER 53, [1962] 1 Lloyd’s Rep 151, CA (Eng).

117

Lingood v Eade (1742) 2 Atk 501; Tomlin v Fordwich Corporation (1836) 5 Ad & El 147; Re Goddard and Mansfield (1850) 1 L M & P 25; Ellison v Bray (1864) 9 LT 730.

463

29 Division6_CHAPTER 29.indd 463

10/10/16 6:44:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitral tribunal can decide whether any, and if so which, questions should be put and answered by the respective parties and in what form this should be done. The arbitral tribunal itself cannot make a non-party give evidence and thus the assistance of the court is necessary to order the attendance of a witness under where a witness refuses to attend.118 The arbitral tribunal’s power over witnesses is restricted to directing that any witness who does appear to be examined on oath or affirmation. It cannot itself take evidence from a witness who is unable to attend the hearing. Even if the parties agree to confer such power upon the arbitral tribunal, it may be powerless to act without the cooperation of the witness and assistance will have to be sought from the court to secure the attendance of a witness. The arbitral tribunal may itself administer the oath or affirmation. Two forms of oath or affirmation are in common use, namely: (Oath) I swear by Almighty God that the evidence I shall give touching the matters in difference in this reference shall be the truth, the whole truth, and nothing but the truth. (Affirmation) I solemnly, sincerely, and truly affirm and declare that I shall give touching the matters in difference in this reference shall be the truth, the whole truth, and nothing but the truth.

Perjury under the Oaths and Affirmation Act 1949119 is where a witness gives false evidence after having been lawfully sworn or affirmed. It is a punishable offence under sections 181 and 191 of the Penal Code.120 As such, a party or a witness in arbitration proceedings, after having taken the oath or affirmation, gives evidence which he knows to be false or does not believe it to be true, he is liable to be criminally prosecuted. Sutton, Gill and Gearing explain: It is a criminal offence to interfere with the course of justice by manufacturing false evidence intended to deceive and mislead a tribunal, even if the evidence is never actually used.121

118

Arbitration Act 2005 s 29.

119

(Act 194) s 13.

120

(Act 574).

121

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 5–159.

464

29 Division6_CHAPTER 29.indd 464

10/10/16 6:44:16 AM

Chapter 30

REPRESENTATION IN ARBITRATIONS [30.1] Choice of Representation....................................................................................... 465 [30.2] Foreign Lawyers not Excluded in Malaysia........................................................ 468 [30.3] The Prior Position in Singapore............................................................................ 470 [30.4] Persons who can Attend Arbitration Proceedings............................................. 471 [30.5] Ethics and Representatives.................................................................................... 473

[30.1]  CHOICE OF REPRESENTATION Parties have a right to be present and accompanied by a representative of their choice throughout all hearings.1 Article 5 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provides ‘each party may be represented or assisted by persons chosen by it’ and the effect of this rule in conjunction with Articles II(1) and II(3) of the New York Convention is to guarantee this freedom.2 The right to a choice of representation is a fundamental component of the autonomy of the arbitration parties. An arbitrator was held to have misconducted himself when he did not adjourn a case in order to enable a party to obtain representation by counsel when the other party had, unexpectedly, been represented by counsel.3 This ensures that parties are afforded the proper opportunity to represent their case. In the vast majority of commercial arbitrations, the parties will want and need representation, usually by a team that includes lawyers. The arbitrator has wide discretionary powers with regard to permitting representation of the parties. The parties in an arbitration proceeding may be represented by any person of their choice, and this person need not be an advocate and solicitor within the meaning of the Legal Profession Act 1976.4 Normally, most rules require details such as the names, addresses, telephone and fax numbers as well as email addresses of such persons be communicated to the other party and the arbitral institution secretariat. 5 1

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.07.

2

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2833.

3

Whatley v Morland 2 Dowl 249, 39 RR 790; Tatem Steam Navigation Co v Anglo Canadian Shipping Co (1935) 53 Ll L Rep 161.

4

(Act 166). See also Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125, which followed the High Court of Barbados decision in Re Arbitration between Lawler, Matusky and Skelly, Engineers and the AttorneyGeneral of Barbados (unreported, 22 August 1983; No 320 of 1981), referred to in M Polkinghorne, ‘The Right of Representation in a Foreign Venue’, (1988) 4 Arbitration International 333 at 338.

5

For example, Hong Kong International Arbitration Centre Administered Arbitration Rules (HKIAC) Administered Arbitration Rules (2013) art 13.6

465

30 Division6_CHAPTER 30.indd 465

10/07/16 2:04:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Section 29 of the Australian International Arbitration Act 1974 contains a mandatory provision for legal representation. Not all jurisdictions allow freedom of representation in arbitration as in article 5(2) of the Rules of Arbitral Procedure of the Indonesia National Board of Arbitration (BANI) which provides: If a party is represented by a foreign advisor or a foreign legal advisor in an arbitration case relating to a dispute that abides by the Indonesian law, the foreign advisor or the foreign legal advisor may attend only if he is accompanied by an Indonesian advisor or legal advisor.

The above is an exception as most standard arbitration rules, including the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013)6 leave the choice of representation to the parties. In China, the Chinese authorities have issued a directive7 stating: Foreign law firms are not prohibited from representing clients in arbitration cases in China; however, when Chinese law is applied or Chinese law issues are concerned, they should refrain from providing legal advice or comments, but assist clients in engaging local lawyers to do so.

This however, is seen as restrictive. 8 Article 29 of the Arbitration Law of the People’s Republic of China 1994 provides that: ‘a party or statutory agent may appoint lawyer or other agent to carry out arbitration activities’ and, if a lawyer is appointed, a letter of authorisation is required to be submitted to the arbitral commission. 9 However, this is ameliorated by article 22 of the China International Economic Trade Arbitration Commission (CIETAC) Arbitration Rules (Revised 2014) which places no such restriction on lawyers. It states that either Chinese or foreign citizens may be authorised by a party to act as its representative. In a commentary to the article 12 of the ICDR Arbitration Rules, it is stated that: given the liberal approach underlying modern doctrine and the ICDR Rules, this provision should be interpreted to provide each party the freedom to select a representative of its choosing, whether that is a lawyer or non-lawyer.10

Even if the arbitration rules are silent, Lew and Mistelis, state that ‘it should not be read as a tacit exclusion of non-lawyers’.11 However, Simon Greenberg, Christopher

6

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), r 5.

7

Jingzhou Tao, ‘Challenges and Trends of Arbitration in China’, (2004) 12 ICCA Congress Series in van den Berg(ed), New Horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, (2005) at pp 82–88.

8

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 325.

9

R P Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 169.

10 11

Weigand, Practitioner’s Handbook on International Commercial Arbitration, (2009) at para 17.163.

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at pp 21–67.

466

30 Division6_CHAPTER 30.indd 466

10/07/16 2:04:58 PM

Chapter 30  Representation in Arbitrations

Kee and J Romesh Weeramantry12 suggest the recourse to international commercial arbitration with its concomitant requirement for cross border legal services may pose a problem. Such a problem may be that a lawyer barred from practicing in his home jurisdiction may still be permitted to represent clients in international arbitrations in other jurisdictions which may be resolved if the arbitral tribunal is empowered to refuse a party’s chosen representative in appropriate case. Unless the parties have expressly agreed that they will not be represented by lawyers, they are always permitted to be represented by a lawyer or a team of lawyers. It is also common where a case involves technical issues for architects, engineers, quantity surveyors or other professionals to be part of the team of lawyers representing a party at a hearing. For instance, the New York Judiciary Law, section 484 ‘does not actually define the ‘practice of law’ and thus does not prohibit non-attorneys from charging fees to represent parties in Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) arbitration’.13 It is, therefore, quite legitimate for a party to appoint a person who is not a lawyer to present his case. It is not uncommon that parties are represented by non-lawyers such as claims consultants, engineers or corporate figures. ‘The parties’ right to choose their representatives typically extends to non-lawyers.’14 In general, whilst non-legal representatives often form a crucial part of the team, it is rare that a lawyer will not play an important directing role in presenting the parties as part of the team of lawyers representing a party at a hearing. In practice, the person is chosen by a party because he or she is familiar with a particular trade and its arbitral procedures. The designation of a particular representative may determine or affect the resolution of other crucial issues, eg the qualification and capacity in which the representative acts for the party may affect the type of privilege, if any, which may attach to communication between the party and the designated representative. One issue arising is whether or not communications between the client and a nonlegal representative enjoy benefits of legal professional privilege. If they do not, then that would be the inherent danger in being represented by a non-lawyer. Under the Arbitration Act 2005,15 the arbitral tribunal is appointed by the parties to an arbitration agreement to adjudicate on certain specific facts before it, and ultimately

12

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 325.

13

A J Gana, A A Truitt, ‘Should Non-Attorneys Represent Parties in FINRA Arbitration for Compensation?’, (2015) NYSBA Journal, available at: http://www.ganalawfirm.com/files/gana-truitt-january2015-nysba-bj.pdf.

14

F T Schwarz and C W Konrad, The Vienna Rules: A Commentary on International Arbitration in Austria, (2009) at para 23–006.

15

(Act 646).

467

30 Division6_CHAPTER 30.indd 467

10/07/16 2:04:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

to settle the disputes between the contracting parties arising out of their contract.16 The parties who may appear before the arbitral tribunal are those provided for by the arbitration agreement or institutional rules. In an ad hoc arbitration where no institutional rules or agreement provides for freedom of representation it is widely thought to be implied17 and would almost certainly be allowed by the arbitral tribunal in the exercise of its powers to direct conduct of the proceedings under section 21 of the Arbitration Act 2005.

[30.2]  FOREIGN LAWYERS NOT EXCLUDED IN MALAYSIA In practice, however, in large international commercial arbitration, the parties are almost always presented by lawyers. In this regard, foreign lawyers are not excluded from representing parties in international or domestic arbitration proceedings held in Malaysia. Also, there is no restriction placed on the nationality of representatives.18 This is a matter of fundamental importance for any state that wishes to become a centre for international arbitration. Prohibitions on foreign counsel in arbitrations are largely viewed as being the product of parochial protectionist lobbies, aimed at excluding foreign competition19 rather than a method of ensuring quality. There was some concern about Singapore’s ability to maintain its credibility as an arbitration centre in the late 1980s arising from the Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) Ltd (No 2)20 case, where the High Court excluded a respected New York law firm from representing its client in an arbitration in Singapore.21 The court in Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia22 stated: The main objection by learned senior federal counsel is that Mr Jalili has not been admitted as an advocate and solicitor of the High Court Malaya and since he is an unauthorized person within the meaning of s 36(1) of the Legal Profession Act 1976, he is precluded to act for any part under s 37(1)(a) of that Act, and that even if he had acted, he is precluded from recovering any costs by the provision of s 40 of the Act … An advocate and solicitor who is a qualified person under s 36(1) is given exclusive right by the law to appear and plead in all courts of justice in Malaysia. This s 36(1) does not give exclusive right to him, nor prohibit him from appearing in other tribunals which are not courts of justice in this country. An unauthorized person is prohibited under pain of penalty from performing any of the acts mentioned in s 37 of the Act. However, s 37 of the Act is specific in the sense that those acts to be performed must be done in the courts in Malaysia, or relating to any proceedings in any court in Malaysia. ... In the case before me, the claimant’s (plaintiff) learned counsel, Mr 16

Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125.

17

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2835.

18

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 324.

19

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2836.

20

[1988] 2 MLJ 502, [1988] 1 SLR(R) 483.

21

See the discussion below on that case and the changes that followed.

22

[1990] 3 MLJ 125 at 126–127.

468

30 Division6_CHAPTER 30.indd 468

10/07/16 2:04:58 PM

Chapter 30  Representation in Arbitrations

Davidson, desires the presence of Mr Jalili whose engineering qualifications and experience would place him in a more advantageous position to assist Mr Davidson to conduct the cross-examination of technical witnesses because there are many engineering issues which arise from the pleadings. Following Haigh v Haigh (1861) 31 LJ Ch 420, Mr Jalili who is an American attorney and chemical engineer, ought not to be excluded from appearing in the arbitration proceedings. Even if Mr Jalili might have taken actions or performed the duties which normally are done by an advocate and solicitor in this country, he had done so not in or relating to a court in Malaysia, but only in or relating to an arbitration proceeding. His actions therefore did not offend s 37 of the Legal Profession Act 1976.

The Legal Profession Act 1976 has been amended by the Legal Profession (Amendment) Act 201323 to include section 37A, which expressly states that it is not in contravention of the Act for a foreign person to represent a party in an arbitration, or to give advice, prepare documents or render any other assistance in relation to or arising out of arbitral proceedings except for court proceedings arising out of arbitral proceedings within Malaysia. Thus, foreign representatives are able to conduct work on domestic and international arbitrations involving Malaysian law within the borders of the country. Emmanuel Duncan Chua explains: Under section 37(2B), such lawyers may provide advice on matters not involving any aspect of Malaysian law, provided that their accumulated period of stay in Malaysia does not exceed 60 days in total in any calendar year, and that immigration authorisation for each period of stay has been obtained.24

Furthermore, under the sections 40F and 40G of the Legal Profession (Amendment) Act 2012, a foreign law firm may practise in Malaysia as part of an international partnership with a Malaysian law firm, or as a qualified foreign law firm. Foreign lawyers may also be registered to practise in an international partnership, qualified foreign law firm or a Malaysian law firm. It would appear from statements made by the prime minister’s department that foreign law firms and practitioners would be allowed to practise in a wide scope of areas to be determined by the bar council, save for in matters involving national interest and the sovereignty of the nation.25 Mr. Christopher Leong, President Malaysian Bar mentioned that ‘[t]he liberalisation of our legal market should be seen as a challenge that brings opportunities. The

23

(Act A1456).

24

Emmanuel Duncan Chua, ‘MALAYSIA: Changes to law governing foreign lawyers’, (2014) Global Arbitration Review, 15 July. Available at: http://globalarbitrationreview.com/journal/article/32792/malaysia-changes-lawgoverning-foreign-lawyers.

Emmanuel Duncan Chua, ‘MALAYSIA: Amendments to the legal profession act – one step forward, two steps back for arbitration?’, (2012) Global Arbitration Review, 28 September. Available at: http://globalarbitrationreview.com/ journal/article/30852/malaysia-amendments-legal-profession-act-one-step-forward-two-steps-back-arbitration/.

25

469

30 Division6_CHAPTER 30.indd 469

10/07/16 2:04:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

challenge is for Malaysian lawyers to build capacity and abilities to be more competitive, to broaden our horizons, spread our wings and forge new paths’.26 Domestically, the exclusive rights of appearance of lawyers in East Malaysia do not extend to exclusivity of representation in arbitrations conducted in Sabah.27 On 7 December 2015 the Federal Court of Malaysia decided that the West Malaysian lawyers are barred from representation of clients in the Eastern Malaysia, including arbitration proceedings. There is no such restriction on arbitral tribunals. The decisions are not subject to appeal.

[30.3]  THE PRIOR POSITION IN SINGAPORE There was some uncertainty prior to the decision in Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia28 as to whether foreign lawyers could appear in local arbitrations. For example, in Singapore Chan Sek Keong JC in Turner (East Asia) Pte Ltd v Builders Federal (Hong Kong) Ltd29 held that foreign lawyers appearing in arbitration hearings were practising as advocates and solicitors in contravention of the Singapore Legal Profession Act.30 The court summed up the position as follows: The primary object of the Act is to protect the public from claims to legal services by unauthorised persons. Parties who prefer to have their disputes resolved through arbitration rather than by court proceedings are no less members of the public. Their common law right to retain whomsoever (from the category of unauthorised persons) they desire or prefer for their legal services in arbitration proceedings in Singapore has, in my view, been taken away by the Act. Such freedom of choice is now limited to a choice from amongst authorised persons where the dispute in question involves questions of law and legal rights and obligations. This does not mean that only advocates and solicitors of the Supreme Court may appear in arbitration proceedings. But it means that only those with practising certificates may practise law in arbitration proceedings.

Following the decision in Turner, Singapore’s credibility as a venue for international arbitration was damaged; regardless of the quality of Singapore counsel a foreign party with a long-standing relationship with its preferred legal representatives would not agree to Singapore as the seat of an arbitration when alternative jurisdictions such as Hong Kong did not place such restrictions on representation.

26

C Leong, ‘Foreign Law Firms and Foreign Lawyers Now Permitted to Practise in Peninsular Malaysia’ (2014) Malaysian Bar Press Release, 30 June. Available at: http://malaysianbar.org.my/press_statements/press_ release_%7C_foreign_law_firms_and_foreign_lawyers_now_permitted_to_practise_in_peninsular_malaysia. html.

27

Mohamed Azahari bin Matiasin v GBB Nandy @ Gaanesh (in his capacity as the President of the Sabah Law Association is sued/named as the respondent in this appeal proceedings pursuant to s 9(c) of the Societies Act 1966) [2013] 5 MLJ 474 at [18].

28

[1990] 3 MLJ 125.

29

[1988] 2 MLJ 280 at 287, [1988] 1 SLR(R) 281 at [34].

30

(Cap 161).

470

30 Division6_CHAPTER 30.indd 470

10/07/16 2:04:58 PM

Chapter 30  Representation in Arbitrations

An amendment was made to the Singapore Legal Profession Act, permitting foreign lawyers to represent parties in arbitration proceedings. It was subject to the restriction that where the issues in dispute in the arbitration proceedings are to be determined by the law of Singapore, the foreign lawyer must appear in the proceedings jointly with an advocate and solicitor who has in force a practising certificate under the Singapore Legal Profession Act or with a legal officer of the Singapore Legal Service. This restriction was subsequently removed on the basis that there is no such requirement in the UK, Hong Kong, Malaysia or Australia and that it was continuing to place Singapore at a disadvantage as an arbitration venue.31 The absence of this restriction was one of the factors that may have contributed the increase of international commercial arbitration cases filed in Singapore.32

[30.4]  PERSONS WHO CAN ATTEND ARBITRATION PROCEEDINGS Since an arbitral forum is not a court of justice but a private tribunal and the arbitration is a private process between the parties and arbitrator33 members of the public are not allowed to be present.34 Accordingly hearings are held in camera and outsiders are only present if the parties agree.35 Any person who assists a party in presenting his case may attend the arbitration proceeding, for example, a shorthand writer, an assessor, an engineer, an architect, and such parties should not be excluded without good grounds when their presence are desired by a party or the award of the arbitrator may be set aside.36 The court in R v Leicester City Justices, ex parte Barrow37 the court stated that the arbitral tribunal has power to allow the assistance of a ‘McKenzie friend’ where the party appeared in person claiming that he could not afford to engage legal assistance. However, it is rare and almost certainly unwise, except in very small consumer or specialised trade arbitrations, for a party to be without a legal representative. A party has the right to be present throughout the arbitral proceedings and the arbitral tribunal has no right to exclude one party at any stage of the proceedings unless he consents or does not wish to attend the proceedings throughout. 31

See Singapore Legal Profession Act s 35.

32

2015 SIAC Annual Report at p 7, available at: http://siac.org.sg/images/stories/articles/annual_report/SIAC_ Annual_Report_2015.pdf.

33

Bibby Bulk Carriers Ltd v Cansulex Ltd [1989] QB 155 at 166–167.

34

Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 3 All ER 835, [1984] 2 Lloyd’s Rep 373; Hassneh Insurance Co of Israel v Mew [1993] 2 Lloyd’s Rep 243 at 247; Ali Shipping Corporation v Shipyard Trogir [1998] 2 All ER 136, [1999] 1 WLR 136; Department of Economics, Policy and Department of City of Moscow v Bankers Trust Co [2004] EWCA Civ 314, [2005] QB 207; Emmott v Michael Wilson & Partners Ltd [2008] EWCA Civ 184; Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc [2008] 5 MLJ 254.

35

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 28(3).

36

Zublin Muhibbah Joint Venture v Government of Malaysia [1990] 3 MLJ 125 at 127 per Eusoff Chin J.

37

(1991) The Times, 5 August, CA; McKenzie v McKenzie [1971] P 33.

471

30 Division6_CHAPTER 30.indd 471

10/07/16 2:04:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The exception is where a party so disrupts the course of the hearing as to make it impossible for the arbitrator to conduct the proceedings in an orderly manner. Mustill and Boyd states that the rule is subject to the exception in the case where the behaviour of one party or his representative is such as to make it impossible to conduct the arbitration in a fair manner unless one or all of them are excluded... There must, however, be some remedy in a situation where a party’s behaviour passes all tolerable bounds, and an application to revoke the authority of the arbitrator which appears to be the only alternative is unlikely to be of practical value unless the party’s objectionable conduct displays itself from the very start of the reference.38

Thus in Haigh v Haigh39 where one of the parties desired to have his son present because the son was well versed in the accounts of the business, and the arbitrator excluded the son and also a shorthand writer, the award was set aside. However, Lord Turner LJ in Haigh v Haigh went on to explain that this did not mean that an arbitral tribunal is bound to submit to insults from those who attend him, but before it excludes any one from attending on behalf of any of the parties interested he is bound to ascertain that there is good reason for the exclusion, and to take the best care he can that the party who is affected by the exclusion is not prejudiced by it. This is not a free-standing power, but a power to decide who is entitled to attend, having regard to the provisions of the relevant contract between the parties.40 The proper course is to treat the disruptive party as being unwilling to participate in the hearing, thus enabling the arbitration to proceed ex parte.41 The last-minute appointments of counsel can cause problems for arbitral tribunals; a party who appoints new representatives shortly before a hearing may attempt to use this to justify adjournments. The addition of counsel at the last minute was rejected and counsel disqualified in Hrvatska Elektroprivreda dd v The Republic of Slovenia.42 The arbitral tribunal thus appears to have the power to disqualify counsel from appearing in arbitrations. Due to the rising popularity of third party funding, an issue whether a third party funder can be allowed to participate in the hearings or its participation is irrelevant and against the private nature of arbitration. Zhang Xi suggests that: Considering such confidentiality of arbitration, the party who accepts TPF is of course not able to disclose the merits or the proceedings of an arbitration case with the funder unless otherwise agreed by the parties. However, will the funder lose control of the arbitration’s progress if he/she is excluded from the proceedings and the arbitral awards? Will the Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 304 and footnote 9.

38

39

31 LJ Ch 420, (1861) 3 De GF & J 157. See Cf Tillam v Copp (1847) 5 CB 211.

40

Esso Australia Resources Ltd v The Honourable Sidney James Plowman (The Minister for Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391.

41

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at para 6.194.

42

ICSID Case No ARB/05/24, Tribunal’s Ruling of 6 May 2008.

472

30 Division6_CHAPTER 30.indd 472

10/07/16 2:04:58 PM

Chapter 30  Representation in Arbitrations

additional risks incurred by such exclusion affect the funder’s willingness to invest? These are interesting questions worth exploring further.43

The arbitral tribunal must exercise these powers with great care and caution and in the most exceptional situations because there is every possibility that party excluded from attending the proceedings will challenge this exclusion before the court. In case there is any doubt that the arbitral tribunal has acted over-hastily, there is the risk that the award will be annulled, with obvious consequences of wasted time and costs for the innocent party. It will therefore be apposite for the arbitral tribunal to play safe, be patient, and have the fortitude to carry the proceedings through to a conclusion.44

[30.5]  ETHICS AND REPRESENTATIVES The ethical behaviour of party representatives in arbitrations is key to the overall success of proceedings. The flexible tailoring of procedure to reduce delay and expense depends on representatives not pursuing obstructionist tactics. In a process that sits outside the courts, and indeed where representatives need not even be lawyers, ethics has been an area of some debate. Lawyers, domestic and foreign, are governed by their own strict codes of conduct and have an overriding duty to the court when conducting proceedings. Despite this, specialist arbitration practitioners have an arsenal of tactical manoeuvres that they can employ to try and gain the upper hand in arbitration. Given the ‘one shot’ nature of arbitration proceedings, this is unsurprising. However, it is fundamentally important that playing to win does not degenerate into misleading the arbitral tribunal or other unethical conduct. The rules governing the ethical conduct of advocates and solicitors should be applied equally vigorously to arbitrations conducted in Malaysia. The challenge in the context of international arbitrations is that ethical codes and obligations of lawyers vary between jurisdictions. Rules regarding fee arrangements, conflicts of interest and particularly levels of contact with witnesses can all have an impact on the neutrality of procedure, the ‘equality of arms’45 between the parties and the ultimate outcome of the arbitration. With many new players from a diverse range of legal traditions becoming involved in arbitration, transparency and regularisation of conduct may be beneficial, and the IBA has attempted to provide guidance with the IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration (2013).46 43

Zhang Xi, ‘Third party funding dilemma for international arbitration’, (2016) China Business Journal, 28 February available at: http://www.vantageasia.com/third-party-funding-dilemma-for-international-arbitration/.

44

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 304.

45

P Ashford, Handbook on Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 118.

46

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 2853.

473

30 Division6_CHAPTER 30.indd 473

10/07/16 2:04:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The guidelines are useful and include ex parte communications with the tribunal, honesty and candour, the preservation and exchange of documents and the use of witnesses and expert witnesses. The guidelines also provide for sanctions in the event of breach by counsel, which include: (a) admonishing the party representative; (b) drawing appropriate inferences in assessing the evidence relied upon, or the legal arguments advanced by, the party representative; (c) considering the party representative’s misconduct in apportioning the costs of the arbitration, indicating, if appropriate, how and in what amount the party representative’s misconduct leads the arbitral tribunal to a different apportionment of costs; (d) taking any other appropriate measure in order to preserve the fairness and integrity of the proceedings.47 These guidelines are non-binding but provide useful assistance to a tribunal facing a situation where some form of sanction against party representatives seems necessary to the arbitral tribunal. However, it is concerned about undermining the party’s section 20 of the Arbitration Act 2005 rights to a reasonable opportunity to present its case or demonstrating partiality and therefore jeopardising the award. The broad discretion that the tribunal has to decide costs under section 44 of the Arbitration Act 2005 does not prohibit an arbitrator from penalising a party in costs for the conduct of the arbitration by its representatives.

47

See IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration guidelines 26 and 27.

474

30 Division6_CHAPTER 30.indd 474

10/07/16 2:04:58 PM

DIVISION 7 Arbitrators and the Court Chapter 31 Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

Chapter 32 Powers of the Arbitral Tribunal

Chapter 33 Powers of the High Court

Chapter 34 Jurisdiction of the High Court

31 Division7_CHAPTER 31.indd 475

10/07/16 2:07:24 PM

31 Division7_CHAPTER 31.indd 476

10/07/16 2:07:24 PM

Chapter 31

POWERS, DUTIES AND LIABILITY OF THE ARBITRAL TRIBUNAL [31.1]   Function of the Arbitral Tribunal����������������������������������������������������������������������� 477 [31.2]  Duties and Obligations of the Arbitral Tribunal towards the Parties����������� 479 [31.3]  Duty to Disclose Conflicts of Interest���������������������������������������������������������������� 482 [31.4]  Duty to Act with Diligence��������������������������������������������������������������������������������� 488 [31.5]  Duty to Act Fairly and Impartially�������������������������������������������������������������������� 490 [31.6]  Duty to Decide all Issues������������������������������������������������������������������������������������� 492 [31.7]  Decision Making not Delegable������������������������������������������������������������������������� 495 [31.8]  Duty to Keep Confidentiality of Proceedings�������������������������������������������������� 498 [31.9]  Guidelines for Good Practice of the Arbitral Tribunal������������������������������������ 499 [31.10]  Liability of the Arbitral Tribunal������������������������������������������������������������������������ 499 [31.11]  Immunity of the Arbitral Tribunal and Appointing Authority���������������������� 501

[31.1]  FUNCTION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL The duties and powers of the arbitrator should be read either individually or cumulatively applicable to the arbitral tribunal. Arbitral tribunals are not permanent and mostly constituted case by case. The authority and jurisdiction of the arbitral tribunal is based on the arbitration agreement between the parties. The arbitral tribunal has the discretion to manage the arbitration and decide on the substantive result even if the procedural details are pre-agreed in the arbitration agreement or between the parties. The arbitral tribunal which is qualified, independent and impartial, plays a crucial role to ensure the success of international commercial arbitration. The arbitral tribunal is required to resolve in a judicial manner every dispute or difference that has been referred to it by the parties to an arbitration agreement on the basis of the evidence and legal principles as a combination of three components: facts, law and the application of the law to the facts. This is what separates arbitration from other forms of alternative dispute resolution (ADR). The arbitral tribunal renders awards which are a final and binding determination of the parties’ rights and obligations. One of the core duties of the arbitral tribunal is making certain that the award is enforceable which in turn, requires that the arbitral process meets minimum quality standards of procedural fairness, opportunity to be heard and equal treatment.

477

31 Division7_CHAPTER 31.indd 477

10/07/16 2:07:24 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Gabrielle Kaufmann-Kohler explains: A comparative review of recent statutes and cases shows a consensus about two overriding principles, and yet a third appears to be emerging. Party autonomy in matters of procedure and due process are both well-established across national arbitration regimes. The term ‘due process’ here refers to a number of notions with varying names under different national laws, including natural justice, procedural fairness, the right or opportunity to be heard, the so-called principle de la contradiction and equal treatment. More recently, procedural efficiency has been increasingly advocated by scholarly writers and taken in account by arbitral tribunals and courts. However, it has not achieved the same recognition as the first two principles.1

The arbitral tribunal is not a conciliator and cannot ignore the law in order to do what it thinks is just and reasonable. It has to decide the dispute and issue an award in accordance with the law. In the age of globalisation, the onus on the arbitral tribunal extends to also understanding the cultural and legal differences between the parties concerned and to conduct an arbitration that is fair, just and in compliance with the applicable law. The duty of care imposed on the arbitral tribunal and the arbitrator individually as well, is thus one that is to be exercised with the greatest diligence. While the arbitral tribunal has a lot of discretion on many specific questions, it however cannot act arbitrarily, irrationally, capriciously or independently of the arbitration agreement. The arbitral tribunal’s competence is derived from the agreement of the parties and as such, its actions are based on the arbitration agreement and the contract between the parties. The mandate to resolve disputes by arbitration and enforceability of the award are subject to firm conditions. A deliberate departure from, or the conscious disregard of the arbitration agreement constitutes the disregard of its authority, can invalidate the award and may be tantamount to mala fide behaviour and jeopardises the sanctity of the award itself. It may deprive the award of its enforceability. The arbitral tribunal in carrying out its function is required to act fairly and impartially, to consider all matters in dispute, and to make the award. These duties are not delegable. It must pay close attention to any evidence or arguments presented by the parties and are clearly seen to be doing so. It has to keep the parties fully advised about what it is doing and what it proposes to do. The rights and duties of the arbitral tribunal are reflected in the rights and duties of the parties. Given the importance of the tasks involved, parties and appointing bodies need to exercise great care in the appointment of arbitral tribunals. While the arbitral tribunal can give guidance on procedure, it is risky for it to attempt to ‘steal the show’ by duelling with counsel. It must act within the terms of its appointment in an efficient manner, and give certainty and finality to the process of arbitration.

1

G Kaufmann-Kohler, ‘Globalization of Arbitral Procedure’, (2003) 36 Vanderbilt J Transn’l at 1321.

478

31 Division7_CHAPTER 31.indd 478

10/07/16 2:07:24 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

For instance, the Swiss Federal Supreme Court rejected a motion to set aside an award rendered under the rules of the ICC as it held that an arbitral tribunal could, as a measure of procedural economy, limit its analysis to certain decisive arguments without violating the parties’ right to be heard.2 Finally, it is one of the duties of the arbitrator to possess the qualifications which the parties have prescribed for appointment of an arbitrator for resolving the dispute submitted to arbitration.3 Recent year trends have indicated that parties have included specific qualifications in the arbitration agreement. This is particularly prevalent in some niche industries such as energy, oil and gas, construction or maritime. For instance, the GAFTA Rules provide that that the arbitration must be a Qualified Arbitrator Member of the Grain and Feed Trade Association.4 In other circumstances, the governing law will impose restrictions based on qualification. In Spain, when a dispute is of a legal nature, a lawyer must be appointed as an arbitrator.5 Apart from these restrictions, the arbitral tribunal also has a duty to ensure that it complies with the professional qualifications and expertise imposed upon its role either by the parties, the arbitration rules or the applicable law.

[31.2]  DUTIES AND OBLIGATIONS OF THE ARBITRAL TRIBUNAL TOWARDS THE PARTIES Impartiality and independence have become the minimum gold standard expected of an arbitral tribunal in conducting the proceedings, irrespective of whether the said arbitral tribunal is the sole arbitrator, party-appointed or the presiding arbitrator. It is therefore necessary to ascertain if a uniform standard applies to both party-appointed arbitrators and the presiding and sole-arbitrator before delving into the duties and obligations of the arbitral tribunal towards the parties. This becomes even more pertinent since UNCITRAL Model Law lays down a default position that international arbitrations will accordingly be decided by three arbitrators. This position is not just reflected in the Malaysian Arbitration Act 2005 but also the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013). A similar position is also mirrored in various jurisdictions. There is an incorrect view that the party-appointed arbitrator in an arbitral tribunal is the party’s advocate on the tribunal. This is contrary to the function of the arbitral tribunal as a whole. The role of the arbitrator is not differentiated on the basis of whether it is a party-appointed arbitrator or presiding arbitrator. They fulfil the same 2

E Leimbacher and  G von Segesser,  BGer-4A_520/2015, Federal Supreme Court of Switzerland, 1st Civil Law Chamber, 4A_520/2015, Case Date 16 December 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

3

Arbitration Act 2005 (Act 646), s 14(3)(a).

4

GAFTA Arbitration Rules No 125.

5

Spanish Arbitration Act 1888, art 12(2).

479

31 Division7_CHAPTER 31.indd 479

10/07/16 2:07:24 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

role namely, to determine the issues between the parties independently and impartially and to render a final and enforceable award. At the moment of appointment, the party appointed arbitrators are subject to the same standard of that of a sole arbitrator or a presiding arbitrator. The key difference however may be found in the increase in disclosure requirements. A person who is approached in connection with a possible appointment by a party should disclose any and all circumstances that will give rise to justifiable doubts as to that person’s impartiality or independence. This position is reflected in the UNCITRAL Model Law, Arbitration Act 2005 and in the various arbitration rules including KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013). It is trite law that the arbitral tribunal derives its power from the arbitration agreement under which the appointment is carried out. Thereafter, the statute or the law governing the arbitration that gives arbitral tribunal its discretion. The powers and duties of arbitral tribunal emanate from a combination of the agreement between the parties, the contract between the parties and the arbitrators, and the law applicable to arbitration as set forth in the Arbitration Act 2005. The parties may impose any duty or obligation on the arbitral tribunal as found in the arbitration agreement. Such power may be expressed in or implied from the language of the arbitration clause, submission agreement or the terms of appointment. There is still another set of general duties considered as ‘moral or ethical obligations’.6 These duties may not be contained in the Arbitration Act 2005 or discernible from the arbitration agreement between the parties or the contract between the parties and the arbitral tribunal. Once an arbitral tribunal accepts the responsibility of arbitration, it is regarded to have accepted these duties. The powers and duties, however, are not to be confused with one another. The duties of an arbitral tribunal set the minimum requirements that it must meet whereas the powers of an arbitral tribunal denote the maximum limits of its jurisdiction. Although the concepts of power and duty are not interchangeable, often the arbitral tribunal discharges its duties by exercising its powers. For example, an arbitral tribunal satisfies its duty to complete the reference by exercising its power to issue an award, and satisfies its duty to act judicially by exercising its power under section 21 of the Arbitration Act 2005 to take such procedural steps as are necessary to properly determine the dispute.7 The arbitral tribunal must know when and how to take charge of proceedings and how to use the tools of its position to do so.8 Sometimes, such power and duty is 6

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn, 2009) at para 5.73.

7

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn 1989) at p 291–292. See also D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4–105.

8

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn 2009) at para 5.07.

480

31 Division7_CHAPTER 31.indd 480

10/07/16 2:07:24 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

bound to overlap such as to issue an award, is not just a power but also, a duty of the arbitral tribunal. The authority of an arbitral tribunal is both strengthened and restricted by statute, as it cannot arise without the consent of the parties. It thus emanates entirely from their agreement. The arbitral tribunal performs its function in private in accordance with the express or implied wishes of the parties. The arbitral tribunal’s role is different from the role of a judge who despite the apparent similarities performs his function in an open court. A party feels a sense of security and confidence in the arbitral tribunal when he has nominated an arbitrator based on that person’s individual knowledge, reputation and experience. All the connections with the appointer is severed once an arbitral tribunal has accepted its office. Thereafter, the arbitral tribunal stands squarely between the two parties, having no special affiliation to either.9 Even if an arbitrator appointed by one party becomes the sole arbitrator, in default of appointment by the other, he is in the same position as a single arbitrator and must of course act judicially.10 John Tackaberry and Arthur Marriot have explained that: A bad arbitrator may fear that making a decision that is strongly opposed by a party will mean that that party will never agree to his being arbitrator again. But timidity - shrinking from decision - is a hallmark of a bad arbitrator, just as firmness, when accompanied by fairness and courtesy, is the hallmark of a good one.11

The arbitral tribunal must act within the scope of its jurisdiction and not attempt to exercise powers that it does not have. An award rendered by an arbitral tribunal in excess of its jurisdiction may be set aside. If an arbitral tribunal acts within the scope of the powers conferred upon it, but exercises them incorrectly, it is unlikely that its decision can be challenged in court.12 The issue which relates to arbitral tribunal’s duties is when it disagrees with arbitral institutions’ rules and rulings.13 The consensus is that the arbitral tribunal should act within the confines of the rules and law governing it and cannot unilaterally act outside the purview of the same.

9

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (2nd Edn, 1989) at p 223.

10 11

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4–145.

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–473.

12

Lesotho Highlands Development Authority v Empregilo [2005] UKHL 43, cited in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2014] 9 MLJ 149 at [137].

13

C A Rogers, ‘When Arbitrators and Institutions Clash, or The Strange Case of Getma v. Guinea’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 12 May, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/05/12/when-arbitrators-andinstitutions-clash-or-the-strange-case-of-getma-v-guinea/; M de Brugiere, ‘A Step Back for OHADA Arbitrations?’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 10 February, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/02/10/a-stepback-for-ohada-arbitrations/.

481

31 Division7_CHAPTER 31.indd 481

10/07/16 2:07:24 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

For instance, a legitimacy of an annulment of the award by the Cour Commune de Justice et d’Arbitrage  (‘CCJA’) of  l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (‘OHADA’)  in  Getma v Guinea14  raised issues relating to the disagreement between an arbitral institution and the arbitral tribunal over the latter’s claim of fees. The CCJA annulled the award on the basis that the arbitral tribunals had contravened CCJA rules and rulings regarding the arbitral tribunal’s fees.

[31.3]  DUTY TO DISCLOSE CONFLICTS OF INTEREST The court in Dr Bonham’s Case15 stated, ‘Judges, like Caesar’s wife, should be above suspicion’. This adage applies to arbitral tribunals.16 A dispute can only be settled equitably if the arbitral tribunal inspires confidence in its conduct and character and that it will make decisions without fear or favour. Its award should be an impartial decision based on facts and the law applicable to the case in question. Otherwise, not only will there be injustice but the very institution of arbitration itself is apt to be jeopardised. An arbitral tribunal is vulnerable to challenge if it lacks the qualities of independence, impartiality and neutrality. A biased arbitral tribunal continuing to act in proceedings based on impartiality will be in violation of due process and fairness. The IBA established the Rule of Ethics for International Arbitrators in 1987 to provide a uniform guide to international arbitral tribunals. These guidelines require arbitral tribunal to remain free of bias, defined in the guidelines as including impartiality in relation to the parties, and the subject matter of the dispute, and independent from relationship with one of the parties or someone closely connected with one of the parties. The English case of Porter v Magill17 established a test for bias as being ‘whether the fair-minded and informed observer, having considered the facts, would conclude that there was a real possibility that the tribunal was biased’. Consequently, the court in A v B18 held that the mere fact that the arbitrator had acted as counsel (in the past or otherwise) to one of the parties did not satisfy the Porter v Magill test. Matti S Kurkela and Santtu Turunen19 have enumerated the various ways that bias arises, namely: (a) economic dependence (employment, consultation, trading, joint interests); (b) emotional ties, which may be friendly (such as family ties, friendship) or unfriendly (competitor, hostility, fear); 14

Getma International v Republic of Guinea, ICSID Case No. ARB/11/29.

15

The Rule was laid down in Latin in Dr Bonham’s Case (1609) 8 Co Rep 113b; see also Lesson v General Council of Medical Education and Registration [1889] 43 Ch D 366 at 385.

16

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [34].

17

[2001] UKHL 67 at [103].

18

[2011] EWHC 2345 (Comm).

19

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at pp 118–119.

482

31 Division7_CHAPTER 31.indd 482

10/07/16 2:07:24 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

(c) prior involvement in or knowledge about the matter; (d) personal interests in common with a party or interests or ties with a person in (i) or (ii) above having an indirect interest in or relationship with the matter or a party; or (e) prior position taken as to the particular issue in dispute.

It is clear from the above listing that any issue of bias or impartiality will have to be seen in context as its meaning, perspective and impact will vary from case to case, jurisdiction and culture. In 2004, the IBA also adopted Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, with a revised version in 2014. The latter replaced the former only to the extent that they covered overlapping areas. The Guidelines cover situations where conflict ought to be disclosed and they are judged by a colour system. Issues on the Green list do not need to be disclosed as there is no conflict presented. The Orange list is where there is potential conflict that must be disclosed but a waiver exists if the parties do not timely object. Finally the Red list contains situations where the conflict must be disclosed and may or may not be waivable. Furthermore, ‘[a]s the landscape of international arbitration has evolved since the publication of the 1987 IBA Rules of Ethics, the Working Group recommends that, in situations in which the Rules of Ethics and the Guidelines may conflict, the Guidelines serve as the basis for the conduct of arbitrators and parties’.20 Matti S Kurkela and Santtu Turunen21 agree that the IBA guidelines underline the importance of the objective test and should be read as soft law rather than black letter law. They add that it determines bias by: (i) ‘Subjective analysis’ test An arbitrator shall decline to accept an appointment or, if the arbitration has already been commenced, refuse to continue to act as an arbitrator if he or she has any doubts as to his or her ability to be impartial or independent. (ii) Third party ‘objective doubt’ test The same principle applies if facts or circumstances exist, or have arisen since the appointment, that, from a reasonable third person’s point of view having knowledge of the relevant facts, give rise to justifiable doubts as the arbitrator’s impartiality or independence, unless the parties have accepted the arbitrator in accordance with the requirements set out in General Standard (4). (iii) Objective test as to justifiable doubt Doubts are justifiable if a reasonable and informed third party would reach the conclusion that there was likelihood that the arbitrator may be influenced by factors other than the merits of the case as presented by the parties in reaching his or her decision. 20

For the Working Group, O L O de Witt Wijnen, N Voser and N Rao, ‘Background Information on the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration’, (2004) 5 Business Law International 3 at p 458.

21

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at pp 119–120.

483

31 Division7_CHAPTER 31.indd 483

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

 (iv) ‘Per se’ rule (arbitrators are deemed to be human beings) Justifiable doubts necessarily exist as to the arbitrator’s impartiality or independence if there is an identity between a party and the arbitrator, if the arbitrator is a legal representative of a legal entity that is a party in the arbitration, or if the arbitrator has a significant financial or personal interest in the matter at stake.

Alfonso Gomez-Acebo opines that: It is important not to mistake the impartiality of a deciding body, which is naturally obvious, with the impartiality of the unilaterally-nominated members of a tribunal, which is not naturally obvious. The obligation for a tribunal to be impartial is an essential requirement of justice which is probably in everyone’s mind and is recognised as a human right.  In contrast, the obligation for party-appointed members of a tribunal to be impartial is a choice made by those who can make it in the system of justice at stake. In arbitration, first and foremost, a joint choice by the disputing parties.22

The arbitral tribunal’s independence and impartiality is safeguarded by its duty to disclose facts or circumstances which may cast a doubt in these respects.23 The arbitral tribunal is required to be independent and impartial and has the duty to disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts about its independence and impartiality. This duty to disclose covers a wider range of things and is more extensive that what constitutes bias. It permeates24 the entire arbitral process from beginning to end and is a continuing duty imposed upon the arbitral tribunal.25 The duty to disclose facts or circumstances that may cast a doubt safeguards its independence and impartiality. It also makes the arbitral tribunal consider its relationship to the case and parties so that it is aware of its own biases or prejudices and pays attention to ameliorate it to ensure objective impartiality. If parties did not know about the potential bias, they will not be able to challenge the impartiality of the arbitral tribunal. The waiver doctrine cannot be relied upon to resolve issues related to bias. Such disclosure is expedient as it enables the parties to consider, debate and decide on whether to accept or challenge the arbitral tribunal before the incurring unnecessary expense and time in proceeding with the arbitral proceedings. The Swiss Federal Supreme Court held that objection on the arbitral tribunal’s partiality should be made clearly and immediately: Partiality was not established and that in any event the plaintiff was estopped from asserting partiality since it had failed to properly object at the hearing. General objections (“I object to this question”), and two isolated quotes from the hearing transcript (“With all 22

‘Chapter 4: The Standard of Impartiality and Independence’  in A Gomez-Acebo,  Party-Appointed Arbitrators in International Commercial Arbitration, ( 2016) at para 4–2.

23

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at p 120.

24

Penta-Ocean Construction Co Ltd v Penang Development Corporation [2003] MLJU 11, [2003] 2 AMR 311; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn, 2009) at para 4.80.

25

Arbitration Act 2005 s 14(2); KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 11; see also Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn, 2009) at para 4.81.

484

31 Division7_CHAPTER 31.indd 484

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

due respect, Mr [Arbitrator]” and “Mr [Arbitrator], I am really surprised […]”), were not deemed sufficient protest. The lesson to be drawn is that good manners do not always pay, and that counsel must clearly object to any perceived violation of due process immediately. They can do so politely, but must do so pointedly.26

There may be suspicion of concealment by the arbitral tribunal if its failure to disclose is discovered later. It is likely that there will be objections for the arbitral tribunal to continue in office with an increase risk that substantial costs will have to be wasted if it has to be replaced.27 Most arbitral institutions have specific declaration forms that every arbitral tribunal is required to sign before its appointment is confirmed. However, there is a lament by Matti S Kurkela and Santtu Turunen28 that the duty to disclose has: sometimes been stretched to the extreme, with even the tiniest potential conflicts of interests, past or present, in a multi-jurisdictional law firm being disclosed as potential ground for bias. It is safer and preferable to disclose rather than conceal, but a trademark application filed by an associate in Buenos Aires can hardly constitute a bias to a Paris partner of the same firm that would prevent them from becoming arbitrator in the absence of other conflicts.

At the pre-appointment stage, as soon as a prospective arbitrator is approached by a party proposing to nominate him as arbitrator, he should disclose in writing to that party, any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his independence or impartiality. If the party upon receipt of the disclosed information is of the view that it does not give rise to any justifiable doubts with respect to the person’s independence and impartiality, he may nominate him to be arbitrator. On being nominated, the prospective arbitrator should formally disclose the circumstances warranting disclosure in writing to the other party to the arbitration. Thereafter, if at any time from his appointment till the end of the arbitral proceedings, he loses his independence, impartiality or neutrality, he must disclose this fact to the parties in writing. The French Court of Appeal annulled arbitral award on the ground that one of the arbitrators fraudulently concealed his ties with a party and its counsel and misled his co-arbitrators in issuing the award.29 One of the issues raised is whether an arbitrator nominated by a party is under an obligation to disclose the third party funding to the party since non-disclosure may also raise doubts in the arbitrator’s independence and impartiality. Therefore, either an arbitrator may be challenged and replaced or an award may be challenged, annulled or not enforced. 26

M Scherer, ‘Introduction to the Case Law Section’, (2016) 34 ASA Bulletin 1 at pp 126–133.

27

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4–127.

28

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at pp 121.

29

France, First Chamber of the Court of Appeal, Decision 13/13278 of 17 February 2015 (excerpts), (2016) 34 ASA Bulletin 1 at p 204.

485

31 Division7_CHAPTER 31.indd 485

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Third-party funding is prohibited in Malaysia and in Singapore today. There is a proposal to allow in Hong Kong in that Third Party Funding for Arbitration Subcommittee of the Law Reform Commission (LRC) which released a consultation paper proposing that third party funding for arbitration taking place in Hong Kong should be permitted under Hong Kong law.30 Arbitral institutions could step in to regulate mandatory disclosures of the third party funding by arbitrators given the fact the IBA Guidelines on Conflict of Interest are not binding. The need for such regulation has been confirmed by the results of a recent Queen Mary School of International Arbitration survey which polled that 71 per cent of practitioners who said that it should be regulated.31 The arbitral tribunal’s failure to disclose circumstances is likely to give rise to justifiable doubts about its independence and impartiality at the pre-appointment stage will vitiate its appointment, invalidate the entire proceedings together with the resulting award. Non-disclosure of such circumstances after appointment will vitiate the arbitration proceedings. In both cases, the failure to disclose will expose the arbitral tribunal to removal and its award to the risk of being set aside. However, if a party or an appointing authority does not object the independence or impartiality of the arbitrator, after the disclosure, they would be deemed to have waived their right to take objection with respect to independence and impartiality of the arbitrator based on the facts contained in the disclosure.32 Section 15(1) of the Arbitration Act 2005 requires a party to make the challenge within 15 days of becoming aware of the circumstances providing grounds for challenge.33 Consequently, any subsequent challenge is bound to fail. However, the arbitral tribunal still has the duty of impartiality to maintain an open mind and decide the case on the evidence produced in the arbitral proceedings. Conflicts of interest are used to challenge arbitral tribunals and delay arbitrations. As such, it raises the need to adopt uniform standards that would apply to disclosures, discretion, and impartiality. The IBA issued guidelines on Party Representation in International Arbitrations in 2013, and the ICC International Court of Arbitration has adopted a Guidance Note for the disclosure of conflicts by arbitrators on 10 May 2016.34

30

HKLRC Consultation Paper, ‘Third Party Funding for Arbitration’, available at: http://hkreform.gov.hk/en/ publications/tpf.htm.

31

‘2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration’, available at: http://arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.

32

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation: The Arbitration and Conciliation Act 1996 (1st Edn 2002) at p 420.

33

Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640.

Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration. at: http:// iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-adopts-Guidance-Note-on-conflict-disclosures-by-arbitrators/.

34

486

31 Division7_CHAPTER 31.indd 486

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

The ICC International Court of Arbitration decided to publish on its website the names of the arbitrators sitting in ICC cases, their nationality, as well as whether the appointment was made by the Court or by the parties and which arbitrator is the tribunal chairperson in order to promote transparency in international arbitration.35 An attempt to promote transparency, fairness and accountability in the selection of international arbitrators can be seen in the Arbitrator Intelligence Project. It is aimed to benefit arbitration users to providing information.36 The project website refers to three sources of information namely: (1) aggregated web-based information; (2) information from past awards by arbitrators; and (3) information generated through Feedback Questionnaires completed by parties to arbitrations. The result is that: Each of these sources will make information about prospective arbitrators searchable and more equally available and the process for appointing arbitrators fairer and more efficient. The most important sources, information from past awards and information from Feedback Questionnaires, will be community-sourced through AI’s Members and quickly expanding partnerships.37

The UN Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (the ‘Mauritius Convention on Transparency’)38 adopted on 10 December 2014, and UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (the ‘Rules on Transparency’) adopted on 16 December 2013 are important steps taken to promote transparency in investor-state arbitrations. The Mauritius Convention on Transparency is designed to provide additional scope for the application of the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-Based InvestorState Arbitration. The Rules on Transparency came into effect on 1 April 2014, and are incorporated into the 2013 UNCITRAL Arbitration Rules by article 1(4). Subject to certain exceptions, the Rules on Transparency apply automatically but only to UNCITRAL arbitrations which are filed under treaties concluded after 1 April 2014. For UNCITRAL arbitrations instituted under pre-April 2014 investment treaties, the Rules on Transparency only apply if the parties to the dispute or the treaty parties themselves agree to their application. The first case in which the Rules on Transparency were applied on the basis of the agreement of the disputing parties was in Iberdrola, SA and Iberdrola Energia SAU v Bolivia39 and was subsequently applied in 35

‘ICC Court announces new policies to foster transparency and ensure greater efficiency’, (2016) ICC, 5 January available at: http://www.iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-announces-new-policies-to-fostertransparency-and-ensure-greater-efficiency/. This new policy is applicable to all cases registered as from 1 January 2016.

36

http://arbitratorintelligence.org/.

37

See ‘Arbitrator Intelligence: Transforming arbitrator selection’: https://innovatingjustice.com/en/projects/ arbitrator-intelligence/plan.

38

Full text available at: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/transparency-convention/ Transparency-Convention-e.pdf.

39

Iberdrola, SA and Iberdrola Energia SAU v Bolivia, available at: http://pcacases.com/web/view/115; UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, art 1(2).

487

31 Division7_CHAPTER 31.indd 487

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

BSG Resources Limited BSG Resources (Guinea) Limited and BSG Resources (Guinea) SÀRL v Republic of  Guinea.40 The Respondent mounted a challenge was posed against two arbitrators, Francisco Orrego Vicuña and Marc Lalonde in  the arbitration case of CC/Devas v India41 for having a prejudged view about an essential security-clause in the BIT applicable in the case. This is because the said arbitrators had previously decided on similar security-clauses from the US-Argentina BIT. Furthermore, Professor Orrego Vicuna had also written an academic paper on arbitral tribunals’ approach to the necessity defence to the essential security-clause. The ICJ rejected the challenge against Marc Lalonde, saying that holding a view in a previous arbitration did not result in a lack of impartiality and independence. However, it upheld the challenge against Professor Orrego Vicuna because the latter had stuck to his interpretation of essential security-clauses in past three arbitrations and also academically.42 There is debate about whether this decision could hinder academic inquiry and the ability of an arbitrator to revise his point of view based on the facts and circumstances of the case. However, the duty to disclose resonates across all International standards, national laws and institutional Rules. The ICC, LCIA, SCC and KLRCA indicate compulsory disclosure of conflicts of interest in prescribed format and also expressly spell out the duty that is incumbent upon the arbitral tribunal. This is consistent with article 12(1) of the UNCITRAL Model law. The key element of the arbitral tribunal’s duty to ensure its impartiality and independence is the requirement to disclosure any situation of conflicts of interest, both at the time of appointment and during the course of the proceedings. When in doubt, the arbitral tribunal should always resolve it by way of disclosure rather than concealment.

[31.4]  DUTY TO ACT WITH DILIGENCE An arbitral tribunal is required to carry out his functions with due diligence to ensure that the arbitration is carried out with speed to complete within a reasonable time frame. The duty to act with diligence is related to the duty of the arbitral tribunal to avoid unnecessary delay, costs and expense.43 40

BSG Resources Limited BSG Resources (Guinea) Limited and BSG Resources (Guinea) SÀRL v Republic of Guinea, available at: https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/14/22&tab=DOC.

41

CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v The Republic of  India, discussed in S Schill, ‘Arbitrator Independence and Academic Freedom’, available at: http:// www.ejiltalk.org/arbitrator-independence-and-academic-freedom/.

42

CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v The Republic of  India, discussed in S Schill, ‘Arbitrator Independence and Academic Freedom’, available at: http:// www.ejiltalk.org/arbitrator-independence-and-academic-freedom/.

43

P Yang, ‘The Organisation of International Arbitration Proceedings’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2007) at pp 173–174.

488

31 Division7_CHAPTER 31.indd 488

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

At times, this may conflict with the duty to abide by the parties’ wishes especially if a party is in breach of the underlying contract, is insecure of its chances to prevail or expects an adverse award.44 Such a party may resort to dilatory tactics and may attempt to conceal facts. It may not wish to contribute to an ideal procedure which the parties have contemplated in their arbitration agreement. However, some arbitral legislation recognises that an arbitration agreement imposes a general obligation of good faith on both parties to collaborate and work out a suitable procedure.45 They have a duty to actively take part in the proceedings in order to have the disputes resolved expeditiously and in a cost effective manner. Arbitration legislation and rules encourage the arbitral tribunal to use procedures appropriate to the particular case, avoiding unnecessary delay and expense, so as to provide a fair means for resolving the dispute to which the proceedings relate.46 Even where the rules are silent, the arbitral tribunal still carries the duty to avoid unnecessary delays and expense.47 The applicable arbitration act48 or arbitration rules49 may impose a time limit for rendering the award. For example, rule 11(1) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) fixes a time limit of three months from the receipt of the closing oral or written submissions the arbitral tribunal to render its final award. Such time limit may be extended by the arbitral tribunal with the consent of the parties or in the absence of consent in consultation with the Director of the Centre and are dependent on the circumstances of the case, or by the Director the KLRCA without agreement from the parties. Similar provisions are found in a number of other institutional rules with the time period is normally extendable.50 The ICC’s guide on Techniques for Controlling Time

44

Gearing, ‘ADR in Asia Conference 2008: Arbitration and Mediation – Global Platforms for Dispute Resolution’, Hong Kong, (2008) 12 September as cited in S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 317.

45

English Arbitration Act 1996 s 40.

46

English Arbitration Act 1996 s 33(1)(b); LCIA Rules art 14.4(ii); Hong Kong Arbitration Ordinance s 46(3)(c); SIAC Rules (2016) r 19.1; Japan Commercial Arbitration Association (JCAA) Commercial Arbitration Rules (2015) r 37; ICA Rules r 63; UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 17(1).

47

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 317.

48

Italian Arbitration Act art 20 provides that unless a time limit has been established for the rendering of the award, the arbitral tribunal must render the award within 240 days from the acceptance of the appointment. However, time can be extended under certain conditions; France Act art 1456 provides that if no time limit is fixed in the arbitration agreement for the arbitrator’s mission, it shall be six months from the day on which the last arbitrator accepts his mission.

49

AAA Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures rr 39 and 41; ICC Rules of Arbitration art 24; KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(1).

50

KCAB International Arbitration Rules art 33; CIETAC Rules art 42; ICC Rules of Arbitration art 24; JCAA Commercial Arbitration Rules (2015) r 53(1).

489

31 Division7_CHAPTER 31.indd 489

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

and Costs in Arbitration is aimed at engaging the arbitral tribunal and the parties to use techniques to adopt appropriate procedure to achieve an efficacious arbitration.51 The arbitral tribunal’s failure to comply may result in termination of its mandate under section 16(1) of the Arbitration Act 2005. Almost all arbitral institutions such as SIAC, HKIAC and ICC have similar mandates under their rules to ensure that arbitral tribunal perform its duties with reasonable care and diligence. The duty of acting with diligence also extends to adopting procedures that are suitable to the dispute and proportionate to the issues to be decided, for example by using a single joint expert, or a documents-only process.52

[31.5]  DUTY TO ACT FAIRLY AND IMPARTIALLY The arbitral tribunal is required to be de jure and de facto able to perform its functions. It is under a duty to act fairly and this includes ensuring that parties are given a reasonable opportunity to present their case and to answer or rebut any claims that may be made against them.53 This duty will extend to its decisions on matters of procedure and evidence. The arbitral tribunal’s failure to do so may amount to a breach of natural justice or the rule of audi alteram partem which justifies the setting aside of the award. The arbitral tribunal must also ensure that the parties are given equal treatment and that the arbitration is conducted in accordance with the agreed procedure. All communication between the parties and the arbitral tribunal are to be made in the same manner at the same time to allow immediate response or comment. Unilateral communication is to be avoided. The exception is perhaps that of the election of the presiding arbitrator. The substance of any unilateral communication must be informed to all parties and the arbitral tribunal. The arbitral tribunal must give notice of the hearing to all parties.54 It must not discuss the case with one party in the absence of the other, unless the discussion concerns purely procedural matter of which the other party is then properly informed or unless

51

ICC Arbitration Commission Report on Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration, available at: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2012/ICC-Arbitration-CommissionReport-on-Techniques-for-Controlling-Time-and-Costs-in-Arbitration/.

52

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4–131.

53

Arbitration Act 2005 s 20; Bandwidth Shipping Corporation v Intaari [2006] EWHC 2532 (Comm); CIArb Practice Guideline 7: Guidelines for Arbitrators on the use of ADR procedures, s 2, available at: https://www.ciarb. org/docs/default-source/practice-guidelines-protocols-and-rules/international-arbitration-guidelines2011/2011adrprocedures.pdf?sfvrsn=10.

54

See Chapter 25 and Re an Arbitration between Hainan Machinery Import & Export Corp and Donald & McArthy Pte Ltd [1995] 3 SLR(R) 354, where the respondents alleged that they had no notice of the resumed hearing; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199, [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650.

490

31 Division7_CHAPTER 31.indd 490

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

the absent party has failed to attend a meeting or a hearing, having been given proper notice to do so.55 An arbitral tribunal must always act judicially with a detached mind and with patience.56 The essence of judicial process is that it is adversarial and not investigatory.57 It should always maintain the dignity and impartiality of the appointment so that its conduct does not give rise to suspicions of bias or partiality. This duty to act judicially extends to all aspects of the proceedings. The court in Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd stated: Parties to the arbitration are entitled to expect from an arbitrator complete impartiality and indifference, both as between themselves and with regard to the matters left to the arbitrator to decide. They are also entitled to expect from him a faithful, honest and disinterested decision. Lack of impartiality or bias will be a ground on which objection may be taken against an arbitrator (see Szilard v Szazz [1955] SCR 3). The arbitrator must not only be free from bias, but there must not be even an appearance of bias... The appearance of bias has been established by his conduct … The allegations of the ‘earlier relationship’ between the arbitrator and the architect … may not on their own be sufficient to satisfy the two tests, but the arbitrator’s misconduct committed subsequent to his appointment as the arbitrator, seen in the light of his earlier relationship with the architect, irresistibly gave rise to the conclusion that there was a reasonable suspicion or real likelihood of bias by the arbitrator in the proceedings... It is to be noted that this legal opinion was obtained without the knowledge and consent of the applicant. Further, the arbitrator has incurred costs in seeking the opinion of the independent legal counsel and the arbitrator has directed in his interim award that the applicant and the second respondent shall be liable for this cost I hold this is unfair to both the applicant and the second respondent In the absence of prior consent of the parties, the arbitrator has no authority to engage the independent legal counsel and direct the applicant and the second respondent to bear the cost. The unfair and unauthorized conduct of the arbitrator makes the proceedings irregular. This irregularity of action by the arbitrator is not consonant with the general principle of equity and good conscience.58

The relationship of the arbitrator to any other parties to the agreement, engaging an independent legal counsel in the absence of prior consent of the parties, or other injudicious behaviour that gives rise to suspicion of bias or loss of confidence may

55

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–424.

56

Turner (East Asia) Pte Ltd V Builders Federal (Hong Kong) Ltd (No 2) [1988] 2 MLJ 502 at 514 per Chao Hick Tin JC; Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137 at 147.

57

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn 1989) at p 226.

58

[1999] 5 MLJ 137 at pp 147–150.

491

31 Division7_CHAPTER 31.indd 491

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

constitute a basis for removal of the arbitrator.59 This can arise when biased remarks are made at the hearing.60 The court in Morro v Crowie61 held there was no misconduct when an arbitrator apologises to one of the parties for being late in the absence of the other party.62 The court in Rolland v Cassidy63 held there was no misconduct where one of the arbitrators consulted a lawyer as to certain points of law outside the presence of other arbitrators and parties. This behaviour by an arbitrator could result in challenges therefore it is recommended that the modern approach is for the arbitrator invite parties to agree that he may take advice on a procedural point, and for him to give full disclosure of the nature of the advice sought and given.64 Judges often discuss matters with their colleagues and their decisions are not impugned on this basis. It is hoped that formal challenges would not be made if arbitrators seek procedural guidance from colleagues. The distinction between ‘impartial’ and ‘independence’ has arisen as a matter of practice. An arbitrator who is independent from the parties, although party appointed, need not be impartial. It is to ensure that this lacuna is bridged that the duty of impartiality is imposed upon arbitral tribunal. Impartiality ensures that the arbitral tribunal is not just independent but also appears to be independent in carrying out its duties, thereby fulfilling both an objective and subjective criteria. Additionally, arbitral tribunals have certain ethical duties other than those imposed by the parties or by law. For example, they are obliged to decline to accept an appointment if they cannot give sufficient time and attention to the case.65

[31.6]  DUTY TO DECIDE ALL ISSUES The arbitral tribunal should keep detailed notes of everything material stated by the witnesses. However, an arbitral tribunal is under no duty to supply copies of its notes

59

Arbitration Act 2005 s 14(3)(a); see Chapter 25; Kuala Ibai Development SdnBhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137. See also Sharikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1971] 2 MLJ 210.

60

In re The Owners of the Steamship Catalina & The Owners of the Motor Vessel Norma (1938) 61 Ll L Rep 360 (Eng); Veritas Shipping Corpn v Anglo-Canadian Cement Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 76. See also Schofield v Allen (1904) 48 Sol Jo 176, CA (Eng).

61

[1967] SASR 165. See also Re JRL, Ex parte CJL (1986) 161 CLR 342 at 351 per Mason J.

62

This challenge demonstrates the attempts to clutch at straws sometimes made by parties to arbitrations.

63

(1888) 13 App Cas 770.

64

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–522.

65

‘Chapter 5. Powers, Duties, and Jurisdiction of an Arbitral Tribunal’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 305–352, para 5.79.

492

31 Division7_CHAPTER 31.indd 492

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

to the parties. The court in Tan Tong Meng (Pte) Ltd v Artic Builders & Co (Pte) Ltd66 explained the rationale as follows: He was under no duty to supply copies of his notes. However, the fact that he misunderstood his entitlement to show the parties his notes, does not of itself result in any unfairness or in any failure to observe the rules of natural justice, this being the basis of the misconduct asserted. He had already provided the parties with a note of what he viewed as the most important aspect of what had occurred before him when the arbitration took place…The balance of the notes he had withheld not merely from the appellants but from both parties. He had thus acted even-handedly.

The arbitral tribunal must consider all matters placed in issue before it. Failure to do so might result in the setting aside of the award.67 Unlike a judge, an arbitral tribunal has no liberty to pick and choose which of the issues it wishes to answer. In accepting the office, the arbitral tribunal accepts the burden of considering all the matters in dispute and to make decisions thereon. It is contractually and ethically bound to complete the arbitration and to make an award in accordance with the terms of the submission. If the arbitral tribunal fails to decide all the issues presented in the arbitral proceedings in the award, section 35(4) of the Arbitration Act 200568 provides a party with 30 days from the receipt of the award to request that the arbitral tribunal make an additional award, from which time the arbitral tribunal has 60 days to produce such an award.69 In a similar situation, the Swiss Federal Supreme Court partially set aside an award rendered by the Court of Arbitration for Sport for violation of the right to be heard, pursuant to article 190(2)(d) Swiss Private International Law Act, based on the failure of the arbitral tribunal to address certain relevant arguments in its award.70 It is a central part of the arbitral tribunal’s duty to the parties to issue an enforceable award. This primarily means an award that is enforceable in Malaysia under the Arbitration Act 2005, but where the parties are international, a competent arbitral tribunal will give consideration to producing an award that is amenable to international enforcement. Plainly, the duty to complete the mandate and produce an award means the arbitral tribunal should not resign. The Arbitration Act 2005 does, however, recognise that there are situations where the arbitral tribunal may withdraw, when it is unable to perform the functions of its office under section 16(1), or where it is challenged under section 15(2). 66

Tan Tong Meng (Pte) Ltd v Artic Builders & Co (Pte) Ltd [1986] 2 MLJ 241 at 246.

67

Tan Toi Lan v Lai Kee Ying [1975] 1 MLJ 27; Jeeram v National Union of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104; Official Assignee v Chartered Industries of Singapore [1978] 2 MLJ 99.

68

Subject to an agreement to the contrary between the parties.

69

Arbitration Act 2005 s 35(6) empowers the tribunal to extend the period for rendering an additional award.

70

E Leimbacher and    G von Segesser,  BGer-4A_520/2015, Federal Supreme Court of Switzerland, 1st Civil Law Chamber, 4A_520/2015, Case Date 16 December 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

493

31 Division7_CHAPTER 31.indd 493

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The significant impact that its withdrawal71 can have means, an arbitrator should not resign as a result of a spurious challenge, or due to its schedule merely becoming busier than he had previously envisaged. It is possible that an unjustified withdrawal could constitute an act in bad faith, rendering the arbitral tribunal liable to damages under section 47 of the Arbitration Act 2005. Except where the agreement between the parties, or a set of arbitral rules such as the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) so provides72 an arbitral tribunal has power to make an award at any time, and the Arbitration Act 2005 makes no provision for time limits on awards. Historically, the Arbitration Act 195273 provided for specific rules in court-ordered arbitrations, but such provisions are absent from the modern act. If a court were to order parties to go to arbitration, it could impose a time limit upon the tribunal for rendering its award. The repealed Arbitration Act 1952 provided that the court could enlarge the time for issuing an award, but whether the court would have such jurisdiction under the Arbitration Act 2005 is open to question. In any event, courts were hesitant to enlarge time where the application was made at a late date.74 Internationally, this position is reflected either in law or in the rules governing the arbitration. If an arbitral tribunal fails to issue an award within a reasonable period of time after the conclusion of the hearing, the parties may wish to take action to encourage it to render his award. It is unlikely that seeking to remove the arbitral tribunal would be either pragmatic or economical because virtually all the costs of the arbitration (save perhaps a final portion of the arbitral tribunal’s remuneration) will have been incurred. Removal of the arbitral tribunal would necessitate a rehearing, with all the accompanying expenses. In circumstances of delay in rendering the award, the parties should first jointly contact the arbitral tribunal to see if the issue can be resolved. The English High Court in BV Scheepswerf Damen Gorinchem v The Marine Institute,75 held that a 12-month delay in issuing award is not a basis for setting it aside under section 68 of the Arbitration Act 1996. Even if the delay could amount to a serious irregularity, the applicant must also have suffered serious injustice as a result. In January 2016 the International Chamber of Commerce announced that due to enhancing the efficiency of ICC arbitration proceedings, the International Court of 71

If proceedings under a sole arbitrator have progressed substantially a resignation could require a full re-hearing, which could create insurmountable financial problems for one or more parties.

72

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(1) provides that the tribunal must render an award within 3 months of the date of final closing oral or written submissions.

73

(Act 93) (repealed).

74

Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192, [1953] 2 QB 261, [1953] 2 All ER 650.

75

BV Scheepswerf Damen Gorinchem v The Marine Institute; The Celtic Explorer [2015] EWHC 1810 (Comm).

494

31 Division7_CHAPTER 31.indd 494

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

Arbitration had set out clear information as to the costs consequences that derive from unjustified delays in submitting draft arbitration awards to it.76 Michael McIlwrath points out that ‘according to the ICC’s new guideline, tardy arbitrators could see their fees reduced from 5% to 20% or higher, depending on the length of their delay’.77 It is likely that in the coming years more institutions will take such proactive steps to ensure timely rendering of the award.

[31.7]  DECISION MAKING NOT DELEGABLE The arbitral tribunal must exercise its own judgment in deciding the issues.78 It has a judicial role. Romer LJ explained that: a judicial function is one which from its very nature is incapable of being delegated. No one has heard of an arbitrator who has been agreed on between the parties to a dispute being allowed to appoint someone to act in his place, because it is of the very essence of his office that he himself is the person who has to deal with the dispute referred to him.79

Thus, the maxim delegatus non potest delegare applies and an award seeking to delegate the decision to a third party will not be valid. An arbitral tribunal who is appointed to decide upon dispute involving questions of law must make its own decision. It cannot transfer it to another, and adopt as its own, the decision of some legal adviser. If it cannot proceed without instruction as to the law then if under the old Arbitration Act 1952, it should state a case to the court or for the opinion of counsel.80 An arbitral tribunal may obtain legal assistance in framing its award.81 However, it is an impropriety for an arbitral tribunal to employ a lawyer, who is also the lawyer of one of the parties, to assist in framing the award.82 Where an arbitral tribunal seeks legal opinion, it should do so only with respect to the area of law in dispute but not on the specific question of law in issue in the arbitration. The court in R v Smith and Harley; ex parte Crugnale83 held that there is no absolute rule that an arbitrator, or somebody in substantially the same position as an arbitral 76

‘ICC Court announces new policies to foster transparency and ensure greater efficiency’, (2016) ICC, 5 January available at: http://www.iccwbo.org/News/Articles/2016/ICC-Court-announces-new-policies-to-fostertransparency-and-ensure-greater-efficiency/.

77

M McIlwrath, ‘ICC To Name Sitting Arbitrators And Penalize Delay In Issuing Awards’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 6 January, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/01/06/icc-to-name-sitting-arbitrators-andpenalize-delay-in-issuing-awards/.

78

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 6–074.

79

Barnard v National Dock Labour Board [1953] 2 QB 18.

80

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137 at 148 per Nik Hashim J.

81

Fetherstone v Cooper (1803) 9 Ves 67; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392, affd [1963] 1 QB 201, [1962] 2 All ER 53, [1962] 1 Lloyd’s Rep 151, CA (Eng).

82

Re Underwood and Bedford and Cambridge Rly Co (1861) 11 CBNS 442, 142 ER 868; Behren v Bremer (1854) 3 CLR 40. See also Anderson v Wallace (1835) 3 Cl & Fin 26, 6 ER 1347, HL.

83

[1970] WAR 43.

495

31 Division7_CHAPTER 31.indd 495

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

tribunal, can never properly obtain privately advice on the law. But any such enquiry must be limited to general principles of law, and it must not adopt somebody else’s view instead of making up its own mind.84

Exceptions to the Non-delegation Principle Whilst the business of decision-making remains firmly the responsibility of the arbitral tribunal, a busy arbitral tribunal might not be able to perform its duties if it were expected to handle the totality of the administrative work that accompanies an arbitration.85 Therefore, administrative work that does not usurp the judicial function of the arbitral tribunal is delegable. The arbitral tribunal in Millthorpe v The Spa Hydraulic Sluicing & Gold Mining Co86 called in an accountant to assist them in making certain calculations (prior to the finalisation of the award but after the cases of both parties closed). It was held that the work performed by the accountant was simply ministerial and not judicial. Accordingly, the award was not struck down. Administrative work also includes the physical drafting of the award. The arbitral tribunal in Agrimex Ltd v Tradigrain SA87 used a draftsman whose function was to set out what he was told by the arbitral tribunal. This would have been unobjectionable had the mandate of the draftsman not been extended to providing and refining the tribunal’s analysis and legal reasoning, therefore, usurping the decision-making function of the tribunal. The arbitral tribunal must take care not to allow an arbitral secretary to influence its decisions. However, it is considered entirely permissible for an arbitral secretary to conduct legal research, organise files and witness statements, and even drafting portions of awards, for example the objective factual background of the case.88 Recently, in the Yukos case,89 expert evidence filed in support of the challenge suggested that the tribunal secretary wrote 79 per cent of the preliminary objections section of the award, 65 per cent of the liability section and 81 per cent of the damages section. The award was set aside. Other examples of reliance by a party on the improper delegation of tribunal responsibility are La Société pour la Recherché, la Production, le Transport, la Transformation 84

See also Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392, affd [1963] 1 QB 201, [1962] 1 Lloyd’s Rep 151, CA (Eng)

85

A parallel can perhaps be drawn with the refusal of the court to oblige an architect to go over every matter in detail; see Hemming v Hale (1859) 7 CBNS 487.

86

(1893) 14 LR (NSW) 292.

87

[2003] EWHC 1656.

88

G Born, International Commercial Arbitration (2009) at p 1628.

89

Yukos Universal Ltd (Isle of Man) v The Russian Federation (PCA Case No AA 227), available at: http://pcacases.com/ web/view/61; Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v The Russian Federation (PCA Case No AA 226), available at: http://pcacases.com/web/view/60; Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v The Russian Federation (PCA Case No AA 228), available at: http://pcacases.com/web/view/62.

496

31 Division7_CHAPTER 31.indd 496

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

et la Commercialisation des Hydrocarbures SpA v Statoil Natural Gas, where Sonatrach relied on an argument that ‘the tribunal improperly delegated authority to its administrative secretary or impermissibly allowed her to participate in its deliberations’.90 Other examples include the delegation of clerical and administrative functions such as fixing times for meetings and preparing tables of data to be used in drawing up the award. Arbitral tribunals may properly delegate its duties, for example, to accountants, surveyors, lawyers, etc if authorised by the by the terms of the submission or given express or implied consent by the parties to seek advice. Where a valuation is sought or a survey report is commissioned, their admission as evidence is permissible. The court in Sharp v Nowell91 held that this was not an improper delegation of authority by the arbitral tribunal as ‘... his [the third party’s] decision then comes before the arbitrator in the shape of an admission, which is nothing more than a matter of evidence agreed on’. However, when receiving an expert’s report, the arbitral tribunal must give the parties an opportunity of leading evidence and making submissions on it.92 Additionally, the arbitral tribunal must hear all evidence that the parties tender.93 However, an arbitral tribunal may delegate, to the proper officer of the court, the ascertainment of the amount of costs.94 It could not therefore appoint another person to hear and determine matters entrusted to it.95 The general rule is that an arbitral tribunal should not seek legal or other professional assistance.96 A lay arbitral tribunal should not obtain legal assistance, even without delegating the decision making process. The court in Proctor v Williamson97 stated that: when the parties agreed to have their dispute settled by a lay arbitrator, I think either of them had just ground for remonstrance when they found that a legal gentleman was to be present throughout the proceedings for the purpose of regulating the conduct of the arbitration.

An arbitral tribunal may for its own guidance consult a third party with expert knowledge on an issue in the arbitration, although it must form its own judgment on 90

Sonatrach v Statoil Natural Gas LLC [2014] EWHC 875 (Comm).

91

(1848) 6 CB 253, 136 ER 1248.

92

Royal Commission on the Sugar Supply v Trading Society Kwik-Hoo-Tong 38 TLR 684; Kursell v Timber Operators and Contractors Ltd [1923] 2 KB 202 at 206.

93

Gray v Wilson 35 LJCP 123.

94

Holdsworth v Wilson (1863) 4 B & S 1 at p 8; Simpson v IRC [1914] 2 KB 842; Matthews v IRC [1914] 3 KB 192, CA (Eng). See also Knott v Long (1735) 2 Stra 1025 and Cargey v Aitcheson (1823) 2 B & C 170.

95

Neale v Richardson [1938] 1 All ER 753; Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137.

96

Sharp v Nowell (1848) 6 CB 253, 136 ER 1248; Whitmore v Smith (1861) 7 H & N 509.

97

(1860) 8 CBNS 386 at 390, 141 ER 1215. See also Emery v Wase (1801) 5 Ves Jun 846, 31 ER 889 at 890–891, affirmed on appeal (1803) 8 Ves Jun 505, 32 ER 451 at 455. See also Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130, 57 ER 295; Anderson v Wallace (1835) 3 Cl & Fin 26, 6 ER 1347; Caledonian Rly Co v Lockhart 3 Macq 808; Gray v Wilson 35 LJCP 123; Behren v Bremer (1854) 3 CLR 40; Threlfall v Fanshawe 19 LJQB 334. Cf Re Tiki Village International Ltd [1994] 2 Qd R 674 at 678(5).

497

31 Division7_CHAPTER 31.indd 497

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

every issue referred to it. Nik Hashim J in Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd explained: In the present case, the arbitrator referred the very issue which forms the subject matter of the applicant’s application before him to the independent legal counsel for the opinion. Certainly, this amounts to a delegation of the arbitrator’s power and duty, and therefore, a misconduct of the proceedings. If the arbitrator is not confident in his ability to decide the issue of the applicant’s application, he could have resorted to the provision of s 22 in the form of a special case for the decision of the High Court. This he never did.98

[31.8]  DUTY TO KEEP CONFIDENTIALITY OF PROCEEDINGS The confidentiality of the proceedings is a key advantage of opting for arbitration. An arbitral tribunal has the duty to keep the subject matter of the arbitration proceedings confidential except when required by the law to disclose it.99 However, disclosing the award in its entirety is often inevitable in enforcement proceedings. Generally, the arbitral tribunal and the parties owe general duties of confidentiality to each other.100 IBA Ethics provide: The deliberations of the arbitral tribunal, and the contents of the award itself, remain confidential in perpetuity unless the parties release the arbitrators from this obligation. An arbitrator should not participate in, or give any information for the purpose of assistance in, any proceedings to consider the award unless, exceptionally, he considers it his duty to disclose any material misconduct or fraud on the part of his fellow arbitrators. 101

The deliberations of the arbitral tribunal are confidential.102 A party-appointed arbitrator should not jeopardise the deliberation process by revealing the opinions of other members of the arbitral tribunal to his appointer as the proceedings progress.103 Various authorities like enforcement and regulatory agencies, tax officials, the police and the courts hearing cases between third parties may request jointly or separately for information and documents submitted or be interested in reviewing them for reasons either disclosed or concealed from the arbitral tribunal, individual arbitrators, the parties or their lawyers.

98

[1999] 5 MLJ 137 at 148. See also Anderson v Wallace (1835) 3 Cl & Fin 26, 6 ER 1347, HL; Eastern Counties Rly Co v Eastern Union Rly Co (1863) 3 De G J & S 610, 46 ER 773; Emery v Wase (1801) 5 Ves Jun 846; 31 ER 889 at 890–891, affirmed on appeal (1803) 8 Ves Jun 505, 32 ER 451. Cf Dobson v Groves (1844) 6 QB 637, 115 ER 239.

99

A Redfern & M Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (3rd Edn, 1999) at pp 27–43.

100

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 4–138; see also Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 2 Lloyd’s Rep 373 at 379.

101

IBA Ethics art 9.

102

Noble China Inc v Lei (1998) 42 OR (3d) 69, 42 BLR (2d) 262 (OCJ).

103

Y Derains, ‘The Deliberation and the Arbitral Tribunal in The Resolution of the Dispute – From the Hearing to the Award’ (2007) ASA Special Series No 29 at 16.

498

31 Division7_CHAPTER 31.indd 498

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

Depending on the applicable rules, a third party request may be enforceable and may require enforcement. Article 43 of the Swiss Rules provides: (1) Unless the parties expressly agree in writing to the contrary, the parties undertake as a general principle to keep confidential all awards and orders as well as all materials submitted by another party in the framework of the arbitral proceedings not otherwise in the public domain, save and to the extent that a disclosure may be required of a party by a legal duty, to protect or pursue a legal right or to enforce or challenge an award in legal proceedings before a judicial authority. This undertaking also applies to the arbitrators, the tribunal-appointed experts, the secretary of the arbitral tribunal and the Chambers. (2) The deliberations of the arbitral tribunal are confidential.

The arbitral tribunal and parties have the duty to enquire and establish that there are sufficient legal grounds for such a request in order to comply with it. Any doubt can be resolved by way of a declaratory relief application to the court.104

[31.9]  GUIDELINES FOR GOOD PRACTICE OF THE ARBITRAL TRIBUNAL In summary, the arbitral tribunal has the duty to comply with: (i)  the principles of natural justice; (ii) the express and implied terms of the arbitration agreement including any terms or arbitration rules incorporated by reference; and (iii) the lex arbitri. It may be also useful for arbitral tribunal to follow the practice guidelines and protocols produced by the Institute’s Practice and Standards Committee of the Chartered Institute of Arbitrators, of which there are currently 18 guidelines and protocols which identify best practice and cover all aspects of arbitration: interviewing prospective arbitrators, jurisdictional challenges, application for interim measures, applications for security for costs, documents-only arbitrations, etc.105 Guidelines aim at the promotion of consistency in decision-making process.

[31.10]  LIABILITY OF THE ARBITRAL TRIBUNAL The parties mandate the authority of the arbitral panel whose mission is multidimensional with judge-like functions. When arbitral tribunal exercises its power and authority, it has to abide by certain procedural and ethical rules. The failure to do so may lead to situations of abuse or perceived abuse and may lead to put the arbitral tribunal in liability. Such liability when incurred is quasi contractual by treating the arbitral tribunal as a professional. 104

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at pp 137–138.

105

All CIArb Guidelines are available at: http://www.ciarb.org/guidelines-and-ethics/guidelines/practiceguidelines-protocols-and-rules.

499

31 Division7_CHAPTER 31.indd 499

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In arbitration, where generally heavy stakes are involved, the parties are represented by lawyers, highly skilled and motivated in tactical manoeuvres, are well prepared to challenge an arbitral tribunal and at times, may aim the make the arbitral tribunal liable for its actions. Such liability is likely to arise from violations of fundamental procedural rules, failure to disclose conflicts of interest, bias, negligence and deliberate wrong doing rather than failure in applying the substantive law in the award. When faced with such a challenge, an incompetent and negligent arbitral tribunal which is in breach of its duties need to appreciate that its mandate to arbitrate can be terminated by the parties or the court. It may also lead to its award being remitted or set aside. In specific situations, the arbitral tribunal may even forfeit the right to its fees and may even face liabilities. Given the cloak of immunity of arbitral tribunal, this in itself does not give rise to an action for damages or losses arising out of breach of the duties by the arbitral tribunal or its incompetence or negligence in performing such duties. The failure may be due to the parties, the arbitral tribunal or reasons beyond anyone’s control such as illness or a situation of force majeure. While the arbitral tribunal itself will rarely be involved on these issues fought out by the parties in the arbitral process, such matters will invariably give rise to considerations of the conduct and competence of the arbitral tribunal arising from the legal relationship and the mutual rights and obligations between itself and the parties. The moot question is whether the parties have the right to sue the arbitral tribunal for failure to perform its duties in accordance with a reasonable standard of conduct and competence. For example, certain issues still have to be resolved should a deadline has passed without any award being rendered. One is who bears the responsibility for the failure, payment of the arbitral fees and costs and the parties’ costs and expenses incurred. On the first blush, the answer seems to be no. Ottoarndt Glossner106 explains the position in German law whose dicta is of general application: According to German law there exists between the parties, on the one hand, and the arbitrator, on the other, a contract to arbitrate (Schiedsrichtersvertrang). By virtue of this contract, the arbitrator must fulfil the functions he has assumed. Although the contract to arbitrate is governed by the provisions applicable to contracts in general, the courts have held that the liability of the arbitrator is the same as that of a judge. Accordingly, he will not be held liable for errors made in good faith.

As such, the arbitral tribunal is not liable for any error or view or judgment in the award it makes given the cover of immunity. However, this immunity is qualified in that it is in respect of acts done by the arbitral tribunal in the performance of its

106

O Glossner, (1994) 10 International Handbook on Commercial Arbitration Supp 17.

500

31 Division7_CHAPTER 31.indd 500

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

function. Howard M. Holtzmann107 explains the immunity in the United States arises from case law which again is applicable generally: The general rule in the United States is that the arbitration is that an arbitrator, like a judge, is immune from civil liability for acts related to his or her decision-making function, even if the arbitrator was careless and made a wrong award. The principle is not found in the arbitration statues, but it is established in court decision. Courts have extended this immunity to arbitral institutions such as the AAA.

This rule is generally accepted in most common law and civil jurisdictions. However, it may be that the arbitral tribunal cannot disclaim standards of professional or commercial liability by way of direct costs incurred for gross negligence, deliberate wrong doing or deliberate violations of the arbitration agreement or the applicable laws.108 An example is where the chairman had failed to disclose significant consultations given to the parties prior to and during the proceedings. A party sought damages from the chairman on the ground. The Finnish Supreme Court held that in the absence of proof to the contrary, the chairman as arbitrator was liable.109

[31.11]  IMMUNITY OF THE ARBITRAL TRIBUNAL AND APPOINTING AUTHORITY A major change in the Arbitration Act 2005 from the Arbitration Act 1952 is the codification of the immunity provisions of arbitral tribunal for claims arising out of its conduct during the arbitral proceedings. This varies from the UNICTRAL Model Law is silent on the subject. However, it is consistent with most jurisdictions where the arbitral tribunal is immune from suit. Section 47 of the Arbitration Act 2005 provides that: An arbitrator shall not be liable for any act or omission in respect of anything done or omitted to be done in the discharge of his functions as an arbitrator unless the act or omission is shown to have been in bad faith.

Before this, as was discussed in the preceding section, it was axiomatic in the common law that arbitral tribunals were shielded from liability as its immunity stems from its judicial function.110 Judicial immunity is based upon three considerations: the need for the independence of the judiciary; the need to avoid threats to judicial decision 107

H M Holtzmann, ‘Report on U.S. Arbitration Law’, in (1992) 18 International Handbook on Commercial Arbitration Supp18.

108

M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at p 135.

109

Finnish Supreme Court decision S2003/933, 31 January 2005 as cited in M S Kurkela, S Turunen, ‘Due Process in International Commercial Arbitration,’ (2nd Edn, 2010) at p 135.

110

M Rutherford and J Sims, Arbitration Act 1996: A Practical Guide (1996) at p 99; See Pappa v Rose (1871) LR 7 CP 32; Tharsis Sulphur and Copper Co v Loftus (1872) LR 8 CP 1; Stevenson v Watson (1879) 4 CPD 148; Chambers v Goldthorpe; Restell v Nye [1901] 1 KB 624, CA (Eng); Mark Beatty and Walter Beatty, Applicants v The Rent Tribunal, Respondent and Francis McNally, Notice Party [2005] IESC 66 at [65].

501

31 Division7_CHAPTER 31.indd 501

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

making; and the avoidance of the rehearing of actions, which follows inevitably from an allegation of negligence.111 It is now established, contrary to earlier authority, that a similar immunity is not enjoyed by a ‘quasi-arbitrator’ such as an expert valuer or certifier.112 As such, the arguments in favour of immunity can be recast are as follows: (1) It helps to ensure the finality of arbitral awards, by preventing an unsuccessful party from suing the arbitrator. (2) Fewer skilled persons would be prepared to act as arbitrators if they were to run the risk of incurring substantial liability.113 (3) The arbitral tribunal have no interest in the outcome of the dispute and should not be compelled to become parties to it. (4) It ensures the protection of the public, in those cases in which truly judicial functions are exercised (presumably by unburdening the courts of many disputes).114 (5) Without statutory immunity, arbitrators would otherwise insist on exclusion clauses in their appointment agreements, failing which there would be a dearth of tribunals.115 The House of Lords in Sutcliffe v Thackrah116 and Arenson v Casson Beckman Rutley & Co117 enumerated the following reasons for the immunity of the arbitral tribunals:118 (1) The characteristics of the judicial function differ from the characteristics of professional advice. In the former case, a dispute between the parties has come into being and the arbitral tribunal must reach a decision on the evidence presented to it by the parties. Any error is likely to be caused not by a failure to exercise skill and judgment but rather by an error of judgment. By contrast, in the case of professional advice, the professional man undertakes his own investigation. (2) Without such immunity, the arbitral tribunal would be harassed by actions which would have little chance of success; this may in turn lead the arbitral tribunal to be influenced in its ultimate decision. (3) The public interest does not make it necessary for the courts to exercise greater powers over arbitral tribunals than those they possess under the Arbitration Acts, such as the power to remove for misconduct. 111

R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 100.

112

Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727, [1974] 1 All ER 859, HL.

113

G Born, International Commercial Arbitration (2009) at p 1662.

114

‘Chapter 5. Powers, Duties, and Jurisdiction of an Arbitral Tribunal’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 305–352.

115

R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 101.

116

[1974] AC 727, [1974] 1 All ER 859, HL.

117

[1977] AC 405, [1975] 3 All ER 901.

118

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation: The Arbitration and Conciliation Act 1996 (1st Edn, 2002) at pp 381–382.

502

31 Division7_CHAPTER 31.indd 502

10/07/16 2:07:25 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

(4) The mere fact that the arbitral tribunal’s functions are judicial is enough to confer immunity. The other view expressed by the court in Sutcliffe v Thackrah119 is that since ‘arbitrators are in much the same position as judges, in that they carry out more or less the same functions, the law has for generations recognised that public policy requires that they too shall be accorded the immunity to which I have referred’. Mercedes Torres Lagarde opines that: The difference arises as judges derive their powers solely from the state, aiming to enhance justice and democracy. Conversely, arbitrators exercise their functions by means of a previous approval from the state, in addition to the parties’ will to submit their dispute to private justice through arbitration.120

Inversely, there are a number of arguments against immunity as well. Policy arguments include that ‘immunity may encourage carelessness; the finality of the decision is given priority over individual justice; disciplinary remedies are generally unavailable against arbitrators; and alternative remedies, such as vacatur of the award and withholding of fees, may be inadequate’.121 The IBA states its position in its 1987 Rules of Ethics for International Arbitrators: that ‘international arbitrators should in principle be granted immunity from suit under national laws, except in extreme cases of wilful or reckless disregard of their legal obligations’. This is a middle ground, but its implementation would depend on each jurisdiction and its rules.122 For example, ‘arbitrators in New Zealand, Australia, Kenya, and Ireland cannot be held liable for negligence’.123 Recently, the Dubai Court of Cassation decided upon two cases which contained the liability issue in the UAE.124 These cases are a result of a number of challenges that have reportedly been mounted against arbitrators appointed by the Dubai International Arbitration Centre (DIAC) for procedural misconduct over the past couple of years.  119

See Sutcliffe v Thackrah [1974] AC 727, [1974] 1 All ER 859; see also Mond v Berger [2004] VSC 150, citing Lendon v Keen [1916] 1 KB 994.

120

M T Lagarde, ‘Liability of Arbitrators in Dubai: Still a Safe Seat of Arbitration’, (2015) 33 ASA Bulletin 4 at p 800.

121

‘Chapter 5. Powers, Duties, and Jurisdiction of an Arbitral Tribunal’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 305–352, para 5.58.

122

Id para 5.60.

123

Id para 5.50.

124

See Case No. 212/2014 – Meydan Group LLC v Alexis Mourre, ruling of the Dubai Court of Cassation of 8 October 2015; and Case No. 284/2015 –  Meydan Group LLC v Doug Jones, Humphrey Lloyd QC and Stephen Furst QC, ruling of the Dubai Court of Cassation of 17 December 2015 in G Blanke, ‘The liability of arbitrators in the UAE: Quod novi sub sole?’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 28 March, available at: http://kluwerarbitrationblog. com/2016/03/28/the-liability-of-arbitrators-in-the-uae-quod-novi-sub-sole/.

503

31 Division7_CHAPTER 31.indd 503

10/07/16 2:07:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In Case No. 212/2014, the Dubai Court of Cassation came to the following conclusion: [on the basis of those provisions] the arbitrator is not responsible for any unintentional error […] based on authorities provided under the prevailing laws, according to which the power to judge is left to the arbitrator’s discretion. This means that the arbitrator enjoys the protection of the law in the exercise of his duties unless the arbitrator commits a fundamental error. A fundamental error is defined as a failure to comply with unambiguous legal principles or ignore clear-cut facts while the judgement is left to the arbitrator’s own consideration.125

In Case No. 284/2015, the Dubai Court of Cassation confirmed the rejection of the Claimant’s claims because the Claimant had failed to prove any of the three mandatory elements: error, damage and a causal relationship between the two. Despite the fact that one of the parties managed to get an order from the court to remove the arbitral tribunal, the arbitral tribunal is entitled to draw down its costs for the conduct of the arbitration from the security held by the defendant as a stakeholder.126

Bad Faith Section 47 of the Arbitration Act 2005 requires bad faith to be demonstrated before an arbitral tribunal can be liable for damages. This follows the wording of Section 29 of the English Arbitration Act 1996, therefore it is submitted that English case law will be relevant in deciding whether the arbitral tribunal has acted in bad faith, there having been no reported lawsuits against arbitral tribunals alleging bad faith. Bad faith has been defined in England as ‘malice in the sense of personal spite or desire to injure for improper reasons, or knowledge of absence of power to make the decision in question’.127 This would include taking a bribe.128 Edoardo Marcenaro explains that: An award that overlooks corruption is certainly contrary to both national and international public policy, a state court will be obliged to set aside or refuse to enforce the award.129

125

Ibid.

126

Sundra Rajoo AL Nadarajah v Chong Lee Siong [2009] MLJU 666.

127

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn 2007) at para 4–154.

128

See J Lew, ‘Immunity of Arbitrators under English Law’, in J Lew (ed) Immunity of Arbitrators, (1990) LLP at p 27.

129

E Marcenaro, ‘Chapter 9: Arbitrators’ Investigative and Reporting Rights and Duties on Corruption’ in D Baizeau and R H Kreindler (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, (Vol 13, 2016) at p 144; this is confirmed by the famous ‘Frigates-to-Taiwan case’ (ICC case n. 7664 of 1996). In 1992 Frontier AG and Brunner Sociedad Civil de administracao Limitada brought a US$37 million claim against Thales, seeking commission due on the sale of warships to Taiwan. The award declared the agency contract valid as no evidence of bribery was found, even though an agent was paid to possibly influence the Chinese authorities not to raise any objection to the sale of war ships to Taiwan. The Swiss court thereupon confirmed the award on January 28th, 1997.

504

31 Division7_CHAPTER 31.indd 504

10/07/16 2:07:26 PM

Chapter 31  Powers, Duties and Liability of the Arbitral Tribunal

It should be taken into account that parties may raise accusations of bribery against each other in order to discredit one of the parties. Alternatively, such an accusation can be raised to resist enforcement of the arbitral award on the national level.130

Negligence It is clear from the wording of the statute that the arbitral tribunal would not be liable for damages where it is removed due to an allegation a lack of independence or impartiality, unless there is bad faith. It may be the case, however, that the arbitral tribunal is simply negligent in executing its duties, and an aggrieved party will wish to know whether the arbitral tribunal can be held accountable. Whilst a professional would normally face contractual or tortious131 liability for negligent behaviour within their field, when that professional acts as an arbitrator it would appear that they will not be similarly liable. It may be possible to argue on the facts of an individual case that the negligence constituted acting in bad faith, for example where an arbitral tribunal knew that it did not have the power to make a certain decision (such as awarding interest). However, the burden would be on the party making the assertion that in that particular case under that particular arbitration agreement the arbitral tribunal knew that it did not have such a power. This would be a very difficult hurdle to overcome, hence the absence of case law on the professional negligence of arbitrators. It is worth noting that there are cases where, even in the absence of bad faith, arbitrators have been financially punished for their conduct. The court in Wicketts132 removed an incompetent arbitrator. Whilst he was not made liable for the wasted costs incurred by the parties to the failed arbitration, the application to the court to remove him and the costs to be incurred in the rehearing of the arbitration, in assessing the arbitrator’s entitlement to fees of £26,000 the court granted only £10,000. While there is plainly a limit to the level of financial liability an arbitrator is exposed to without bad faith, he is not totally immune and may find himself penalized via his entitlement to fees.

Arbitral Institutions The Arbitration Act 2005 also confers statutory immunity upon arbitral institutions which was not found in the Arbitration Act 1952. Section 48 of the Arbitration Act 2005 provides that the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration or ‘any other person or institution designated or requested by the parties to appoint or

130

Nomihold Securities Inc v Mobile Telesystems Finance SA [2012] EWHC 130 (Comm); Honeywell International Middle East Limited v Meydan Group LLC (Formerly Known as Meydan LLC) [2014] EWHC 1344 (TCC).

131

See Bolam v Friern Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582; Hedley Byrne & Co Ltd v Heller & Partners Ltd [1964] AC 465.

132

Wicketts v Brine Builders & Siederer [2001] CILL 1805, [2001] App LR 06/08.

505

31 Division7_CHAPTER 31.indd 505

10/07/16 2:07:26 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

nominate an arbitrator, shall not be liable for anything done or omitted in the discharge of the function unless the act or omission is shown to have been in bad faith’. This immunity therefore only covers the appointment of the arbitral tribunal and not the conduct of the arbitration itself, therefore an institution would remain liable for damages caused by, for example, the loss of original documents or hearings being vacated due to unavailability of a pre-booked room. Consequently, rule 16 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) contains a broader term excluding liability for any act or omission related to the conduct of the arbitral proceedings. The relationship between parties to the arbitration and the arbitral institution administering the arbitration is considered to be contractual similar to that of the relationship between the arbitral tribunal and the parties. The basis of the immunity of arbitral institutions is different from that of the arbitral tribunal as it is derived from the fact that arbitral institutions operate as quasi-judicial organizations. The difference in common law and civil law jurisdictions should also be noted. For example, in the United States, breaches by an institution of its own rules and failure to abide by the arbitration agreement usually attract immunity. In France, however, arbitration institutions are required to adhere to their own rules and are potentially liable for their failure to adhere to the arbitration agreement.133

133

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (4th Edn, 2004) at para [5–22].

506

31 Division7_CHAPTER 31.indd 506

10/07/16 2:07:26 PM

Chapter 32

POWERS OF THE ARBITRAL TRIBUNAL [32.1]  General������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 507 [32.2]   Powers under the Arbitration Act 2005������������������������������������������������������������� 508 [32.3]  Power to Order Discovery and Inspection������������������������������������������������������� 510 [32.4]  Power to Order Preservation, Interim Custody or Sale of Property������������� 511 [32.5]  Power to Grant Adjournments��������������������������������������������������������������������������� 514 [32.6]  Power to Strike Out Arbitration Proceedings�������������������������������������������������� 515 [32.7]  Power to Order Security for Costs��������������������������������������������������������������������� 516 [32.8]  Anti-Suit Injunctions�������������������������������������������������������������������������������������������� 522 [32.9]  Power of Joint Arbitrators to Act in Non-Judicial Capacity��������������������������� 522 [32.10]  Role of the Presiding Arbitrator������������������������������������������������������������������������� 525 [32.11]  Inherent and Implied Powers����������������������������������������������������������������������������� 526 [32.12] Additional Powers from the Arbitration Agreement�������������������������������������� 527 [32.13]  Powers from Arbitration Rules��������������������������������������������������������������������������� 528

[32.1] GENERAL The arbitral tribunal’s powers are derived from the Arbitration Act 2005,1 from the arbitration agreement (including such applicable procedural rules as may have been adopted in the agreement) and from the law of the seat. Such power may even be derived from the arbitral tribunal’s inherent power to conduct the proceedings as it deems fit. Subject to the express or implied provisions of the arbitration agreement, statutory provisions and considerations of natural justice, the arbitral tribunal controls the procedure of the arbitration. The courts do not have any inherent power to control or micro-manage the activities of the arbitral tribunal.2 It was held in Commonwealth of Australia v Cockatoo Dockyard Pty Ltd that a court did not have jurisdiction to review or entertain an appeal against an interlocutory decision of an arbitral tribunal.3

(Act 646).

1

Abu Dhabi Gas Liquefaction Co Ltd v Eastern Bechtel Corp and Chemical Engineering & Construction Co Ltd [1982] 2 Lloyd’s Rep 425 per Watkins LJ; FR Waring (UK) Ltd v Administracao Geral do Acucar E do Alcool EP [1983] 1 Lloyd’s Rep 45; Kirkawa Corp v Gatoil Overseas Inc, The Peter Kirk [1990] 1 Lloyd’s Rep 154.

2

(1994) 35 NSWLR 704.

3

507

32 Division7_CHAPTER 32.indd 507

10/07/16 2:09:39 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Court of Appeal in Dato’ Samsudin bin Abu Hassan v Robert Kokshoorn4 arrived at the same decision in stating that it had no power to supervise arbitration and to review interlocutory decisions of an arbitral tribunal. The court went on to add that it had no power to order that an arbitral tribunal should reconsider a pre-award ruling. It must be the case that the arbitral tribunal, like the captain of a ship, is the master of day-to-day procedure and will not, save in exceptional circumstances, be subjected to second-guessing by the courts. Were this not the case, arbitration would lose its commercial appeal as parties would endlessly appeal to the court against unfavourable procedural decisions.

[32.2]  POWERS UNDER THE ARBITRATION ACT 2005 The assessment of an arbitral tribunal’s powers can start with the Arbitration Act 2005 itself. This is because a contract need only contain the words ‘any dispute to be resolved by arbitration in Kuala Lumpur’ to constitute a valid arbitration agreement, and an agreement bereft of detail will be governed almost entirely by the Arbitration Act 2005. Section 18 of the Arbitration Act 2005 expressly allows the arbitral tribunal to determine its own jurisdiction. Case law has established that the task of determining jurisdiction should be left to the arbitral tribunal unless parties expressly state that they wish two separate arbitral tribunals to decide the substantive issues of the dispute and the jurisdiction issues arising.5 Section 21 of the Arbitration Act 2005 sets out the arbitral tribunal’s procedural powers. Unless otherwise agreed by the parties6 the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate.7 The powers conferred upon the arbitral tribunal to do so include the ability to: (a) determine the admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence; (b) draw on its own knowledge and expertise; (c) order the provision of further particulars in a statement of claim or statement of defence; (d) order the giving of security for costs; (e) fix and amend time limits within which various steps in the arbitral proceedings must be completed;

4

[2003] 3 MLJ 331; followed in Ranhill Bersekutu Sdn Bhd v Safege Consulting Engineers [2004] 3 MLJ 554 at [12].

5

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951; CMS Energy Sdn Bhd v Poscon Corp [2008] 6 MLJ 561; TNB Fuel Services Sdn Bhd v China National Coal Group Corp [2013] 4 MLJ 857; See Standard Chartered Bank Malaysia Berhad v City Properties Sdn Bhd [2008] 1 MLJ 233.

6

The parties being entirely within their rights to agree on a procedure to be followed; see Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539 at [62].

7

Arbitration Act 2005 s 21(2).

508

32 Division7_CHAPTER 32.indd 508

10/07/16 2:09:39 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

(f) order the discovery and production of documents or materials within the possession or power of a party; (g) order the interrogatories to be answered; (h) order that any evidence be given on oath or affirmation; and (i) make such other orders as the arbitral tribunal considers appropriate. Since these powers attributed to the arbitral tribunal are all subject to the agreement of the parties, they may be restricted or enlarged as the arbitration progresses. This makes the arbitral tribunal’s procedural powers dynamic and apt to be customised by the parties as and when necessary. When the question arises of an arbitral tribunal’s exercise of its powers under statute, it must proceed having decided whether or not, in its judgment, the exercise of any of the powers is necessary for the proper determination of the disputes referred to it.8 A party will not be obliged to comply with an order of an arbitral tribunal which he could not be compelled to obey even if it had been made by the High Court, such as an order for the disclosure of documents protected by Crown privilege.9 Section 21 of the Arbitration Act 2005 enables an arbitral tribunal to order the production and inspection of named documents. It may be that the arbitral tribunal can also order more general discovery, given the broad wording of the provision.10 These words are subject to the usual rules as to privilege11 and ‘without prejudice’ correspondence.12 As arbitration proceedings are private, the only test for disclosure of documents is relevance, and confidentiality is not material.13 An arbitral tribunal’s interlocutory decision on any procedural aspect is not an award, unless it decides a substantive issue.14 These words also empower an arbitral tribunal to do anything that it may require to make findings of facts or law necessary to determine the reference.15 The said words do not, however, give the arbitral tribunal all the powers of the court.16 An arbitral

Kirkawa Corp v Gatoil Overseas Inc, The Peter Kirk [1990] 1 Lloyd’s Rep 154.

8

Re Société les Affréteurs Réunis and Shipping Controller [1921] 3 KB 1.

9

10 11

Arbitration Act 2005 s 19(1)(b).

Re Société les Affréteurs Réunis and Shipping Controller [1921] 3 KB 1.

12

Finney Lock Seeds Ltd v George Mitchell (Chesterhall) Ltd [1979] 2 Lloyd’s Rep 301.

13

Mitchell Construction Kinnear Moodie Group v East Anglia Regional Hospital Board [1971] CLY 375.

14

Arbitration Act 2005 s 2(1); see also Three Valleys Water Committee v Binnie and Partners (a firm) (1990) 52 BLR 42.

15

In Re an Arbitration between Unione Stearinerie Lanza and Wiener [1917] 2 KB 558 at 562 per Viscount Reading CJ.

16

Vasso (Owners) v Vasso (Cargo owners); The Vasso [1983] 3 All ER 211 at 216, [1983] 1 WLR838 at 844, [1983] 2 Lloyd’s Rep 346 at 350 per Lloyd J.

509

32 Division7_CHAPTER 32.indd 509

10/07/16 2:09:39 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

tribunal may direct delivery of points of claim and of defence, and may exercise its discretion as to allowing or disallowing amendments of the same.17

[32.3]  POWER TO ORDER DISCOVERY AND INSPECTION An arbitral tribunal may order either party to make discovery of documents18 or to answer interrogatories on oath.19 However, it cannot order discovery against third parties, as its jurisdiction is necessarily limited to the parties themselves.20 The court can make such an order against a non-party to support the arbitration under section 11(1)(b) of the Arbitration Act 2005. If a party seeks to compel a third party to provide documents, it will be necessary to apply to the court under section 11(1)(b). The test for granting an order for discovery against a non-party is set out in the Norwich Pharmacal21 but the ambit of that case is limited to tortious causes of action, not contractual disputes.22 As part of the arbitral tribunal’s powers under section 21 of the Arbitration Act 2005, an arbitral tribunal may order inspection of property that is the subject matter of the dispute. The arbitral tribunal should be able to make such an order without the need for court assistance.23 It may also require a party to give the expert any relevant information or to produce or to provide access to any relevant documents, goods or other property for the expert’s inspection.24 An arbitral tribunal is entitled to place considerable reliance on the inspection to the exclusion of evidence tendered by the parties.25 When this course is followed, the parties should be given an opportunity of leading further evidence or making submissions. When a view is agreed upon or ordered, the arbitral tribunal has discretion as to the method with which it should be conducted.26 17

AK Construction Sdn Bhd v Universiti Kebangsaan Malaysia [1991] 2 CLJ Rep 223; Engineering Environmental Consultants Sdn Bhd v Sime UEP Development Sdn Bhd [2009] MLJU 534; Grant Advertising International Inc v Glaze [1968] 1 MLJ 31; Looi Guan Kway v Low Lean Bok [1938] MLJ 35; Quality Concrete Holdings Berhad v Classic Gypsum Manufacturing Sdn Bhd [2012] 2 MLJ 521; Kurtz v Spence [1887] 36 Ch D 770 at 773 per Cotton LJ; Edward Lloyd Ltd v Sturgeon Falls Pulp Co Ltd 85 LT 162; Re Crighton and Law, Car and General Insurance Corp Ltd’s Arbitration [1910] 2 KB 738.

18

Arbitration Act 2005 s 21(3)(f); see also Arbitration Act 2005 s 19(1)(b).

19

Arbitration Act 2005 s 21(3)(g).

20

Kursell v Timber Operators and Contractors Ltd [1923] 2 KB 202.

21

Norwich Pharmacal Company v Customs and Excise [1973] UKHL 6.

22

First Malaysia Finance Bhd v Dato’ Mohd Fathi Bin Haji Ahmad [1993] 2 MLJ 497 at 506–507, SC. Where the need for discovery from a non-party is foreseeable, at a very early stage the claimant must consider whether he can advance a concurrent tortious claim; see Henderson v Merrett Syndicates Ltd [1994] 3 All ER 506 on concurrent contractual and tortious liability; followed by the Court of Appeal in Lim Soh Wah v Wong Sin Chong [2001] 2 CLJ 344 and Bank Utama (M) Bhd v Insan Budi Sdn Bhd [2009] 1 MLJ 148.

23

Vasso (Owners) v Vasso (Cargo owners), The Vasso [1983] 3 All ER 211 at 216, [1983] 1 WLR 838 at 844, [1983] 2 Lloyd’s Rep 346 at 350 per Lloyd J.

24

Arbitration Act 2005 s 28(1)(b).

25

J Aron & Co v Miall (1928) 31 Ll L Rep 242 at 245.

26

Heaven & Kesterton Ltd v Sven Widaeus A/B [1958] 1 All ER 420, [1958] 1 WLR 248.

510

32 Division7_CHAPTER 32.indd 510

10/07/16 2:09:39 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

The item in dispute may be inspected by the arbitral tribunal in the absence of both parties, but never in the absence of one of them.27 The arbitral tribunal may order an inspection by an independent expert.28 If this course is followed and in the absence of an agreement to the contrary or waiver, the parties should be afforded an opportunity of considering the expert’s report before an award is made. The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), article 26(2)(d) provide that a party may be ordered to ‘preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute’. The court in Sunderland Steamship P and I Association v Gatoil International Inc, The Lorenzo Halcoussi29 held that in determining the limits of discovery in arbitrations, it must consider the policies of expedition, less expense, effectiveness and finality inherent in the arbitral process. As arbitration proceedings are private, the only test for disclosure of documents is relevance, and confidentiality is not material subject to any privilege that may attach to the documents.

[32.4]  POWER TO ORDER PRESERVATION, INTERIM CUSTODY OR SALE OF PROPERTY A party in an arbitral proceeding may find a need to protect itself or the subject matter of the dispute against action taken or proposed to be taken by the other party. This may include seeking an order from the arbitral tribunal that the other party do something or refrain from doing something.30 In the past, the arbitral tribunals have been hesitant to give such orders partly due to the lack of clarity with regards to the enforcement of such orders.31 This has changed as arbitral tribunals are more robust in exercising their powers by ordering interim measures as shown by published ICSID and ICC arbitration cases. Article 17 of the UNCITRAL Model Law provides for the arbitral tribunal to make interim orders to preserve the status quo pending the outcome of the legal proceedings. Such orders are temporary and usually have effect only up to the time when the final award is issued32 to maintain or restore the status quo pending determination of the dispute (for example, an order refraining one party from selling the other party’s products).

27

Naumann v Edward Nathaniel & Co Ltd (1930) 36 Ll L Rep 268, on appeal (1930) 37 Ll L Rep 249 at 250.

28

Colls v Home & Colonial Stores Ltd [1904] AC 179 at 192.

29

[1988] 1 Lloyd’s Rep 180.

30

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 223.

31

Examples where arbitral tribunals had been reluctant to issue interim measure orders as in Partial Award in ICC Case No. 3896 (1984) 111 JDI (Clunet) 914; Partial Award in ICC Case No. 4415 (1984) 111 JDI (Clunet) 952; Award in ICC Case No. 5103 (1988) 115 JDI (Clunet) 1206; Final Award in ICC Case No. 5650 (1991) XVI Yearbook Commercial Arbitrations 855.

32

Firm Ashok Traders v Gurumukh Das Saluja (2004) 3 SCC 155, at [17], SC (India).

511

32 Division7_CHAPTER 32.indd 511

10/07/16 2:09:39 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It also covers orders to take action so as to prevent imminent harm, such as injunctions and other measures to secure enforcement (for example, an order for the setting up of an escrow account or issuing freezing orders;33 provide a means of preserving assets, measures to provide for security for costs and also, to preserve evidence that may be relevant to the resolution of the dispute. 34 David William advises the need for caution by the arbitral tribunal when exercising such power as follows: In considering whether it is appropriate to grant interim relief an arbitral tribunal must remain acutely aware of the situation in which it is placed. It may be being asked to take immediate action, without full knowledge of the facts and at the risk of pre-judging or even rendering irrelevant its final Award in the arbitration.35

The arbitral tribunal must be particularly cautious when ordering interim measures of protection in two situations namely, in ex parte applications and relief involving a third party as the same relief is available in the courts together with the difficulty of enforcing such orders under the New York Convention 1958 as normally such orders are issued without the other party being heard or given an opportunity to be heard.36 On the other hand, the court in deciding whether to act should bear in mind the overarching presumption that a party should first apply to the arbitral tribunal for the relief sought. This is implied by section 11(2) of the Arbitration Act 2005 which provides that: where a party applies to the High Court for any interim measure and an arbitral tribunal has already ruled on any matter which is relevant to the application, the High Court shall treat any findings of fact made in the course of such ruling by the arbitral tribunal as conclusive for the purposes of the application.

While the courts are not bound by the arbitral tribunal’s orders, nonetheless, the courts will normally give particular weight to the arbitral tribunal’s orders taking cognisance of the fact that the arbitral tribunal being chosen by the parties had considered the matter and its orders be supported unless there is an overriding reason for not doing so.37 The Arbitration Act 2005 is somewhat narrower and contains more specific wording, in keeping with the principle of a single arbitral tribunal dealing with the parties’ dispute. Section 19(1)(d) of the Arbitration Act 2005 makes provisions for interim orders for the preservation, interim custody or sale of property which is the subject of 33

Amco Asia Corp v Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Request for Provisional Measures, (9, December 1983) (1986) XI Yearbook Commercial Arbitration 159 at p 161.

34

Partial Award in ICC Case No. 10040 (2000) 11(1) ICC Ct Bull 23 at p 29.

35

D William, ‘Interim Measures’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrator’s Guide to International Arbitration, (2007) at p 246.

36

Siporex Trade SA v Comdel Commodities Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 428 at 437; Y Derains, ‘The View Against Arbitral Ex Parte Interim Relief’ (2003) 58 Dispute Res J 61; J Castello, ‘Arbitral Ex Parte Interim Relief: the View in Favor’ (2003) 58 Dispute Res J 60.

37

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 224.

512

32 Division7_CHAPTER 32.indd 512

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

the arbitration.38 Such an order may be made where there is a risk that the property will be in some way removed or disposed of.39 It is advantageous for the arbitral tribunal to have the power to make orders of this nature because recourse to the courts would often involve assertions as to the merits of the underlying claims, creating a risk of courts second-guessing the likely decision of the arbitral tribunal, in conflict with the objectives of the arbitration legislation.40 Where the subject of the dispute is property, such as shares, and a respondent is attempting to transfer it into the hands of third parties, an order under this section is likely to be of great utility.41 However, this order will not constitute an award because section 2(1) of the Arbitration Act 2005 defines ‘award’ as ‘a decision of the arbitral tribunal on the substance of the dispute and includes any final, interim or partial award and any award on costs or interest but does not include interlocutory orders’. Since section 19(1)(d) of the Arbitration Act 2005 relates to property that is the subject matter of the dispute, it is unlikely to apply to money. Thus if there was a dispute simply over RM10 million allegedly owed by an employer to a contractor, the arbitral tribunal could not make an order for its preservation. If, however, the dispute related specifically to the ownership of RM10 million held in a joint venture company bank account, the arbitral tribunal could feasibly issue an order forbidding either party from accessing the funds in that account, or provide security through the form of a bank guarantee.42 Section 19 of the Arbitration Act 2005 is subject to the agreement of the parties. Parties can restrict or enlarge the scope of the arbitral tribunal’s powers. Parties could expressly withdraw the power of the arbitral tribunal to order interim measures, or they could agree to confer upon the arbitral tribunal the power to make a freezing order against assets unconnected to the arbitration.43 This would, of course, be binding only on the party to the arbitration, rather than a third party such as a bank. The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) expands the arbitral tribunal’s powers to assets, rather than property that is the subject of the dispute. Article 26(2)(c) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) empowers the arbitral tribunal to order a party to ‘provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied’ which has potentially broad application.

38

Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951.

39

Emmott v Michael Wilson & Partners [2009] EWHC 1 (Comm).

40

See G Born, International Commercial Arbitration (2009) at p 1951.

41

R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 155.

42

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 5–080; see KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 26(6); Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] APP LR 12/17.

43

Kastner v Jason [2004] EWCA Civ 1599 at [17].

513

32 Division7_CHAPTER 32.indd 513

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It may be argued that such measures are arguably best left to the court.44 However the KLRCA rules require a party requesting an order to demonstrate that it will suffer losses that could not be compensated with damages outweighing the likely harm to the party on the receiving end of the order if the order is not granted, and a reasonable possibility of success on the merits of the claim.45

Enforcement of Interlocutory Orders under Section 19 A crucial provision of the Arbitration Act 2005 is section 19(3), which provides that ‘unless otherwise agreed by the parties, sections 38 and 39 shall apply to orders made by an arbitral tribunal under this section as if a reference in those sections to an award were a reference to such an order’. These words have tremendous significance because they enable a party to enforce a section 19 interlocutory order in the courts, as if it were an award. This makes enforcing compliance with an award of the arbitral tribunal considerably easier and reduces the need to make a fresh application to the High Court for an order under section 11(1). In many cases, the matter ends there when parties comply voluntarily with interim measures ordered by an arbitral tribunal. However, non compliance can expose the defaulting party to the following:46 (1) It may expose itself to an action for the breach of the arbitration agreement; (2) the arbitral tribunal may draw an adverse inference against the defaulting party; (3) the arbitral tribunal may render an award of costs against it; and/or (4) the powers of the court be invoked to assist in the enforcement process which can lead to sanctions being imposed on the defaulting party.

[32.5]  POWER TO GRANT ADJOURNMENTS The arbitral tribunal may exercise the power to grant adjournments provided there is no contrary intention expressed in the agreement.47 The arbitral tribunal must exercise the power in a judicial manner and in accordance with the rules of natural justice. The court in Sullivan v Department of Transport48 stated that a refusal to grant an

44

D Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 6–021.

45

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 26(3)(a) and (b).

46

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 358.

47

See Chapter 26 above.

48

(1978) 1 ALD 383.

514

32 Division7_CHAPTER 32.indd 514

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

adjournment can constitute a failure to give a party to proceedings the opportunity of adequately presenting his case. An adjournment can be a mechanism which ensures an ‘equality of arms’  because the parties should be able to familiarise themselves with the arbitral proceedings. For instance, an application to adjourn the arbitration has been granted in Tesco (Ireland) Ltd v William Moffett et al49 where a party was unaware of the arbitration and was not in a position to defend its case. The arbitration proceedings in Azpetrol v Azerbaijan, a dispute regarding Azerbaijan’s alleged violations of the Energy Charter Treaty (ECT) eventually came to an end following witness testimony concerning bribery. At hearings on preliminary objections contesting jurisdiction, the director of the claimant companies testified during cross-examination that he had ‘provided funds to bribe officials in Azerbaijan in early 2006… in order to protect unnamed individuals in Azerbaijan’.50  Following this presumably unexpected testimony, the parties immediately submitted a joint application for the adjournment of proceedings, which the arbitral tribunal granted.51 The absence of any application for an adjournment does not, however, necessarily conclude the issue adversely to the appellant. The failure of a arbitral tribunal which is under a duty to act judicially to adjourn a matter may, conceivably, constitute a failure to allow a party the opportunity of properly presenting his case even though the party in question has not expressly sought an adjournment.52 The arbitral tribunal must balance the sometimes competing goals of expediency and letting each party fully present its case. Adjourning proceedings for the purpose of obtaining relatively unimportant evidence would be bad practice, whereas the unavoidable absence of counsel may justify adjourning if another hearing date can be fixed within a reasonably short time.

[32.6]  POWER TO STRIKE OUT ARBITRATION PROCEEDINGS An arbitral tribunal has no common law power to strike out arbitration proceedings and to dismiss a claim for want of prosecution on the ground of inordinate and inexcusable delay.53 49

‘UK No 100, Tesco (Ireland) Ltd v William Moffett et al., High Court of Justice, Northern Ireland, Queen’s Bench Division, Commercial Court, 1 July 2015’ in van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2015 - Volume XL, (2015) vol 40 at pp 495–499.

50

Azpetrol International Holdings BV, Azpetrol Group BV, Azpetrol Oil Services Group BV v Republic of Azerbaijan, ICSID Case No. ARB/06/15, Award of 8 Sep 2009 at para 6.

51

C Rose, ‘Questioning the Role of International Arbitration in the Fight against Corruption’, (2014) 31 Journal of International Arbitration 2 at p 191.

52

Priddle v Fisher and Sons [1968] 1 WLR 1478, [1968] 3 All ER 506.

53

Crawford v A E A Prowting Ltd [1973] QB 1, [1972] 1 All ER 1119.

515

32 Division7_CHAPTER 32.indd 515

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Under section 27(a) of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal has the power to terminate the reference or dismiss the claim, if the claimant fails to communicate its statement of claim within the period of time agreed54 or the claimant fails to proceed with the claim.55 There is limited case law on the exercise of this power to terminate or dismiss the claim.56 It should be noted that unless otherwise agreed, if the claimant fails to communicate its statement of claim within the agreed time, the words of the statute provide that the arbitral tribunal shall terminate the reference. Thus, the arbitral tribunal has no discretion in those circumstances. However, the wording of the statute is permissive in relation to a failure to proceed with the claim. Thus, it must not be confused with the mandatory termination for failure to communicate a statement of claim. The arbitral tribunal must use its discretion in these circumstances. However, the arbitral tribunal should only make an award dismissing the claim where the delay is inordinate, is likely to make it impossible to fairly resolve the dispute, or is likely to cause serious prejudice to the respondent.57 The arbitral tribunal should give directions, with or without conditions, for the speedy determination of the claim where circumstances are such that the delay is relatively minor.58

[32.7]  POWER TO ORDER SECURITY FOR COSTS Gu Weixia describes security for costs as: orders that make the right of a claimant or counter-claimant to proceed on his claim conditional on the raising of a bank guarantee or other forms of surety to guarantee, in the case of an unsuccessful claim, any eventual award of legal fees assessed against the claimant or counter-claimant by the arbitral tribunal. 59

Although an application for security for costs has nothing to do with the arbitral tribunal arriving at a determination of the dispute60 on a practical level orders for security for costs are as applicable in arbitrations (institutional and ad hoc) as in

54

Arbitration Act 2005 s 27(a).

55

Arbitration Act 2005 s 27(d).

56

One case is Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd) [2011] 7 MLJ 539.

57

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 5–214.

58

The Kenyan Arbitration Act 1995 s 26(d) features identical wording to Arbitration Act 2005 s 27(d).

59

G Weixia, ‘Security for Costs in International Commercial Arbitration’, (2005) 22 Journal of International Arbitration 3 at p 167.

60

Re Unione Stearinerie Lanza and Weiner [1917] 2 KB 558; Mavani v Ralli Bros Ltd [1973] 1 All ER 555 at 559, [1973] 1 WLR 468 at 472 per Kerr J; CR Keath Earthmoving Co Pty Ltd v RJ Davies Pty Ltd (1965) 39 ALJR 403; Fal Bunkering of Sharjah v Grecale Inc of Panama [1990] 1 Lloyd’s Rep 369 at 371 per Saville J. See also Hitachi Shipbuilding and Engineering Co Ltd v Viafiel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng).

516

32 Division7_CHAPTER 32.indd 516

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

litigation.61 It may be granted to cover the fees and expenses of legal representation, experts, institutional costs, etc. Making or defending an arbitral claim can cost enormous sums of money62 and the court must consider the risks of harm through stifling a genuine claim by claimant with limited funds, or forcing a respondent to defend a fairly spurious claim and being unable to recover its costs.63 The principle that costs follow the event is necessarily supplemented by the further principle that the plaintiff should not be allowed to proceed with his action without giving security for costs if there is some doubt as to whether it will be in the position to meet the defendant’s costs should its action fail. The court in Bani K/S A/S and K/S A/S Havbulk I v Korea Shipbuilding and Engineering Corpn64 considered that an order for security for costs was appropriate where the proceedings were expensive and complex, and the claimant’s financial position was precarious. An order for security for costs may be granted to a claimant advancing a counterclaim.65 Dirk De Meulemeester and Cederic Veryser explain that: It is also common practice that upon identifying the advance on costs, both sides are invited to pay half of the advance. And finally, it is becoming more and more common that a party – predominantly respondents – fail to meet this requirement as part of – in most cases – a dilatory tactic.66

Security for costs would not normally be ordered in documents-only arbitrations.67 In England the Arbitration Act 1996 provides that the discretion to order security for costs shall not be exercised merely on the ground that the claimant is an individual or corporation resident or incorporated outside the United Kingdom.68 The rationale for this provision is plainly to prevent international parties from being discouraged from arbitrating their disputes in England. Arbitral tribunals and courts 61

UNCITRAL Arbitration Rules (2010) art 26(2)(c).

62

The claimants’ legal costs in the serious of arbitrations between Yukos Universal Limited (Isle of Man), Hulley Enterprises Limited (Cyprus) Veteran Petroleum Limited (Cyprus) and the Russian Federation under the Energy Charter Treaty, Lisbon, 17 December 1994, 2080 UNTS 95 exceeded US$50 million.

63

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn, 2009) at para 5.31.

64

[1987] 2 Lloyd’s Rep 445, CA (Eng).

65

See Flender Werft AG v Aegean Maritime Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 27; Hitachi Shipbuilding and Engineering Co Ltd v Viafiel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng); Samuel J Cohl Co v Eastern Mediterranean Maritime Ltd, The Silver Fir [1980] 1 Lloyd’s Rep 371, CA (Eng); Coppee-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd (in liq) [1994] 2 All ER 449, [1995] 1 AC 38.

66

D De Meulemeester, C Veryser, ‘Failing to pay the advance on costs and the risk of inoperability of the arbitration clause – Remedy?’, (2014) Kluwer Arbitration 31 July available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/07/31/ failing-to-pay-the-advance-on-costs-and-the-risk-of-inoperability-of-the-arbitration-clause-remedy/.

67

Mavani v Ralli Bros Ltd [1973] 1 All ER 555, [1973] 1 WLR 468.

68

English Arbitration Act 1996 s 38(3).

517

32 Division7_CHAPTER 32.indd 517

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

should apply the same principle and refrain from any practice of ordering security for costs against foreign claimants purely on the basis of their being foreign.69 There must be more substantive grounds for making an order.70 The court in Bank Mellat v Helliniki Techniki SA71 declined to make an order for security for costs where foreign parties had agreed to arbitrate in England under the rules of the International Chamber of Commerce. The court in Kasturi Palm Products v Palmex Industries Sdn Bhd72 considered an application for enforcement of an award published in London pursuant to the Rules of Arbitration and Appeal Federation of Oils, Seeds, Fats Association (FOSFA). The defendants while contesting its legality, applied for an order for security for costs on the ground that the plaintiff, carrying on business at Bangalore, India, was ordinarily resident out of the jurisdiction of the court. The court referred to Rules of High Court 1980 Order 23 rule 1(1) (now Order 23 Rule 1(1) of the Rules of Court 2012) and dealt with the merits of the case and ordered that security for costs be furnished by the plaintiff. The court explained that: In the present case, the question is simply whether or not it is just to order security for costs? In my opinion, two major considerations clearly merit my attention. The first consideration is of course the fact that the plaintiff is ordinarily resident out of this jurisdiction. Admittedly, under Rule 1(i), security for costs cannot now be ordered as of right from a foreign plaintiff, but only if the Court thinks it just to order depending on the circumstances of the case. Secondly, it is material to consider one of the grounds of the defendants in disputing the plaintiff’s main application...73

The court should not, therefore, order security for costs as a matter of course against a foreign plaintiff unless the circumstances plainly warrant it.74 Sections 19(1)(a) and 21(3)(d) of the Arbitration Act 2005 empower the arbitral tribunal to order security for costs, unless otherwise agreed by the parties. The courts have sought to remedy this deficiency by allowing an arbitral tribunal to order security for 69

William Hsieh Cheng Te v Tan Kwee Chai [2012] MLJU 705 at [2.2]; Cf. Shaik Ali v Shaik Mohamed [1963] MLJ 300 at p 301, where it was held that ‘it is quite clear that the court has a discretion in the matter. It is also clear that in the case of a plaintiff, and the applicant should be treated as a plaintiff in the present circumstances, who is out of the jurisdiction and who has no property or assets in the country, that the discretion seems to be invariably exercised in favour of making an order for security for costs’.

70

A tribunal should be more willing to grant an order for security for costs because of a party’s impecuniosity than its being foreign; Coppe-Lavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd (in liq) [1994] 2 All ER 449, [1995] 1 AC 38.

71

[1984] QB 291, [1983] 3 All ER 428, CA (Eng). See alos Flender Werft AG v Aegean Maritime Ltd [1990] 2 Lloyd’s Rep 27; Fal Bunkering of Sharjah v Grecale Inc of Panama [1990] 1 Lloyd’s Rep 369.

72

[1986] 2 MLJ 310 at 311; see also Gateway Land Pte Ltd v Turner (East Asia) Pte Ltd [1988] 1 MLJ 416, [1988] 2 CLJ 364; Haidakota v Tan Tiam Chai [2008] MLJU 654, [2009] 1 CLJ 699.

73

See also S & S Power Switchgear Ltd v Toprank Corp Sdn Bhd [2005] 2 MLJ 69; GH-USA Valve Co v Techno Rada Sdn Bhd [2012] MLJU 92.

74

William Hsieh Cheng Te v Tan Kwee Chai [2012] MLJU 705 at [2.2]; Cf. Shaik Ali v Shaik Mohamed [1963] MLJ 300 at p 301.

518

32 Division7_CHAPTER 32.indd 518

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

costs as a condition for granting some concession or indulgence to the claimant in the course of the arbitration. For example, the court in Japan Line Ltd v Aggeliki Charis Compania Maritime SA, The Angelic Grace75 allowed the arbitral tribunal to impose a condition for provision of security for costs on the issue of an interim award. Similarly, the court in Glafki Shipping Co SA v Pinios Shipping Co No 1, The Maria76 upheld a decision by the arbitral tribunal who imposed a condition for provision of security for costs as a prerequisite to them stating a special case to the High Court. However, these are isolated cases and the court in Kirkawa Corp v Gatoil Overseas Inc, The Peter Kirk77 held that the imposition of a condition to order security for costs was not an end in itself, and was not to be exercised for an ancillary purpose. In addition to general considerations as to whether it appears likely to the arbitral tribunal that the applying party will be able to recover its costs from the claimant or defendant, the New Zealand High Court in Badger Chiyoda v CBI NZ Ltd78 provided some useful guidance on the factors that may be considered by the arbitral tribunal in respect of an application for security for costs in an arbitration as follows: (1)  Whether the plaintiff’s case is bona fide and not a sham. (2)  Whether the plaintiff has reasonably good prospects of success on his part of the claim. (3)  Whether there has been an admission, formal or informal, in the course of the proceedings, of some part of the plaintiff’s claim. (4) Whether there has been a paying into Court or its equivalent in arbitration proceedings, of a substantial sum which indicates that the plaintiff’s claim is not merely a nuisance value claim. (5) Whether there are any grounds for thinking that the defendants are using the application to prevent the plaintiff’s case from coming before an adjudicating tribunal. (6) Whether an order for security might enable a defendant to defeat a claim on the grounds of the plaintiff’s impecuniosity which the defendant has himself caused. (7) Whether the defendant applicant for security has been guilty of delay in making the application.

These factors were enunciated in the context of the arbitral tribunal granting security, but should apply equally to the granting of security by the High Court. Sometimes, a party may feel that it would be more appropriate to apply directly to the High Court for such an order.79 Such circumstances might include cases where one party refuses to engage with the arbitration, or has made it plain that it will not

75

[1980] 1 Lloyd’s Rep 288.

76

[1982] 1 Lloyd’s Rep 257.

77

[1990] 1 Lloyd’s Rep 154.

78

[1986] 2 NZLR 599 at 604.

79

Rules of Court 2012 O 23.

519

32 Division7_CHAPTER 32.indd 519

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

pay any security ordered by the arbitral tribunal. Another reason might be where the matter is urgent.80 By its nature such an order cannot be made against the defendant, but can be made against a defendant who is advancing a counterclaim.81 The power of the court to order security for costs cannot be ousted by an express contrary agreement between the parties.82 However, there is no provision in the Arbitration Act 2005 which allows a court of law to order security for costs of arbitration proceedings which had been concluded but the costs of which remain to be taxed by the arbitral tribunal.83 An order for security for costs does not constitute an award, but the principles set out above as to the treatment of orders under section 19 of the Arbitration Act 2005 as orders for the purpose of enforcement under sections 38 and 39 apply to orders for security for costs. Thus, an order by the arbitral tribunal for security can be enforced as if it were an award. If a claimant refuses to pay the security as ordered, a respondent may be asked to fulfil this obligation or the arbitral tribunal may dismiss the claim with its powers under section 27(d) of the Arbitration Act 2005 for failure to proceed with the claim, or it may stay proceedings until compliance occurs.84 A defendant can be permanently debarred from defending arbitration proceedings for failure to comply with an order to secure a dispute fund by paying it into court.85 The arbitral tribunal in  RSM Production Corporation v Saint Lucia,86 considered the claimant’s history of consistently failing to pay advances or costs orders in other ICSID cases and ordered the granting of security.87 Dirk De Meulemeester and Cederic Veryser explain the rationale behind the approach as follows:

80

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th Edn, 2009) at para 7.28.

81

Rules of Court 2012 O 23 r 1(3).

82

Mavani v Ralli Bros Ltd [1973] 1 All ER 555, [1973] 1 WLR 468.

83

Maeda Construction Co Ltd v Building Design Team [1991] 3 MLJ 24.

84

Dorval Tankers Pty Ltd v Two Arrows Maritime and Port Services Ltd (Pakistan Edible Oil Corp Ltd (intervener)), The Argenpuma [1984] 2 Lloyd’s Rep 563, CA (Eng); cf Petromin SA v Secnav Marine Ltd [1995] 1 Lloyd’s Rep 603; Djuric Dragon v Toshali Marketing Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 505; Fasi Paul Frank v Speciality Laboratories Asia Pte Ltd [1999] 1 SLR(R) 1138.

85

Richco International Ltd v International Industrial Food Co SAL, The Fayrouz III [1989] 1 All ER 613.

86

RSM Production Corporation v Saint Lucia (ICSID Case No. ARB/12/10), available at: https://icsid.worldbank.org/ apps/icsidweb/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/12/10&tab=PRO.

87

‘Chapter 5. Powers, Duties, and Jurisdiction of an Arbitral Tribunal’, in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at pp 305–352, para 5.79.

520

32 Division7_CHAPTER 32.indd 520

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

There have been several cases whereby a claimant, upon being confronted with a respondent unwilling to pay its share of the advance, considers the arbitration agreement inoperable, abandons the arbitration and reverts to the state court to rule on the merits.88

The English High Court in BDMS Limited v Rafael Advanced Defence Systems89 held that: (i) the respondent’s failure to pay advance on costs does not mean that he refused to participate in the arbitration. Respondent’s refusal to ‘play by the rules’ was limited to its refusal to pay the advance on costs, and that was unless security was provided; (ii) the claimant could have posted a bank guarantee or paid respondent’s share of the advance (a situation which the ICC Rules contemplate, address and provide machinery for dealing with); (iii) the claimant could have sought an interim order requiring Respondent to pay its share of the advance; and  (iv) the claimant was not deprived of substantially the whole benefit of the contract, as the ICC Rules gave claimant the means to prevent that occurring. Security for costs has been held to include the fees of the arbitral tribunal.90 If institutional rules do not provide for the payment of these fees, the arbitral tribunal may do so, but must be sure that such an order is made rationally and ordinarily upon the request of one of the parties. In one Singaporean case, the court refused to grant an injunction against proceedings in the USA, where the US court had previously granted security for the costs of arbitration proceedings in Singapore.91 A more difficult issue arises where a claimant has obtained third-party funding where its legal costs are paid in whole or part by a professional funder, who will usually be repaid only in the event of success. It may be argued that the mere existence of thirdparty funding should require the posting of security, since, in the event of a failed claim, there will be no ability to recuperate costs from the funder, which is not a party to the arbitration. The arbitral tribunal in Guaracachi and Rurelec v Bolivia,92 was circumspect about this argument, noting: [a]s a factual matter, the Respondent has not shown a sufficient causal link such that the Tribunal can infer from the mere existence of third party funding that the Claimants will

88

D De Meulemeester, C Veryser, ‘Failing to pay the advance on costs and the risk of inoperability of the arbitration clause – Remedy?’, (2014) Kluwer Arbitration 31 July available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2014/07/31/ failing-to-pay-the-advance-on-costs-and-the-risk-of-inoperability-of-the-arbitration-clause-remedy/.

89

BDMS Limited v Rafael Advanced Defence Systems [2014] EWHC 451 (Comm).

90

Wealcan Enterprises Inc v Banque Algerienne Du Commerce Exterieur SA [2012] EWHC 4151 (Comm).

91

Regalindo Resources Pte Ltd v Seatrek Trans Pte Ltd [2008] 3 SLR(R) 930.

92

Guaracachi America, Inc (USA) & Rurelec plc (United Kingdom) v Plurinational State of Bolivia (PCA Case No 2011–17), available at: http://pcacases.com/web/view/72.

521

32 Division7_CHAPTER 32.indd 521

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

not be able to pay an eventual award of costs rendered against them, regardless of whether the funder is liable for costs or not.

A claim for security for loss or damage potentially caused by an abusive legal action taken by a party for the sole purpose of causing damage or loss to the other party by way of costs and time taken to defend it or the enforcement of an award which is later amended or revoked all together. Such a claim is possible if expressly allowed in the applicable rules where the arbitral tribunal has the discretion to order such security.93 However, it is rare in practice.

[32.8]  ANTI-SUIT INJUNCTIONS In principle, arbitral tribunals have the power under article 17 of the UNCITRAL Model Law to issue anti-suit injunctions which is an order requiring a party to refrain from pursuing an action in another court in breach of the arbitration agreement.94 The grounds for allowing such an order is where both actions seek to adjudicate the same issues, where the purpose of the injunction is to preserve the arbitral tribunal’s jurisdiction, and to prevent the risk of inconsistent decisions in parallel and duplicative proceedings.95 However, arbitral tribunals should restrain and be cautious in issuing such orders. Such action can be mirrored by a court by issuing an order preventing another party from proceeding to arbitration or litigation in another forum or even restraining a party by an anti-anti-suit injunction from seeking an anti-suit injunction in a foreign forum.96

[32.9]  POWER OF JOINT ARBITRATORS TO ACT IN NON-JUDICIAL CAPACITY The Arbitration Act 195297 allows joint arbitrators the power to act in a non-judicial capacity in appointing an umpire. However, such power is not included in the Arbitration Act 2005. In the circumstances, it would therefore be entirely subject to the agreement of the parties. The arbitral tribunal’s discretion to determine the rules of procedure under section 21 of the Arbitration Act 2005 will be subject to that agreement.

93

ICC Rules art 28(1) which reads: ‘The Arbitral Tribunal may make the granting of any such measure subject to appropriate security being furnished by the requesting party; see also Swiss Rules art 26(2).

94

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 226.

95

Component Builders Inc v Islamic Republic of Iran, Award NO. ITM/ITL 51-395-3 (27 May 1985), 8 Iran-US CTR; Paul Donin de Rosiere v Islamic Republic of Iran, Award No. ITM/64-498-1 (4 December 1986), 13 Iran-US CTR 193 at 194.

96

Pan Australia Shipping Pty Ltd v The Ship “Comandate” [2006] FAC 881.

97

(Act 93) (repealed).

522

32 Division7_CHAPTER 32.indd 522

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

Where the reference is made to two arbitrators with power to appoint an umpire in the event of a disagreement, and the umpire enters on the reference when the arbitrators disagree, the arbitrators are functus officio as arbitrators.98 It is necessary for the arbitration proceedings to begin de novo whenever a new arbitrator or umpire enters on a reference in progress. It is irregular for an umpire to act on evidence which had not been given before him. The court in Orion Compania Espanola de Seguros v Belfort Maatschappij Voor Algermene Verzekgringeen99 stated: What would happen supposing that the arbitrators had made an interim award dealing with part of the matters in dispute such as they are entitled to do under s 14 ... and, having issued or published that interim award, they then went on to deal with other matters remaining in dispute? They then disagreed and referred the matter to the umpire. It could hardly be suggested that the umpire was entitled to, much less bound to, reopen the matters which had been dealt with in the arbitrator’s interim award. Again, even when there is no question of an interim award, it must often happen that arbitrators, in the course of the hearing, give rulings on matters which arise, such as amendment of the pleadings, or ... the admissibility of evidence. If, after such rulings have been given, the arbitrators disagreed and the umpire entered upon the reference, it could hardly be said ... that the umpire was bound, or even entitled, to reopen those matters and substitute his own decision, and to say that evidence was not properly admitted which had already been admitted by the agreed action of the arbitrators. If that is right, it may be that it is not altogether easy to see, where arbitrators have agreed on the evidence and the submissions before them that a particular defence in the arbitration fails and then they disagree on another matter and the umpire comes in, why it should be that the umpire is not bound by the agreement just as I think he would be bound by the ruling of the arbitrators as to the admissibility of evidence’.

In such circumstances, the arbitrators may be empowered by the parties to continue to participate in the reference in a non-judicial capacity. The continued involvement of the arbitrators may be expressly or impliedly agreed by the parties to the reference. The parties may, for example, impliedly agree by consenting to a ‘commercial’ arbitration where the practice is known to operate. Prior to disagreement, the two arbitrators must act independently although they may attempt to arrive at a compromise solution by acting as a ‘negotiating advocate’.100 The arbitrators may, for example, give the umpire evidence of fact or expert evidence or appear before the umpire as advocates for the parties by whom they were appointed. The arbitrators become functus officio and may, in a commercial arbitration, submit evidence of fact to the umpire.101 When entering on an award, an umpire may take the arbitrator’s expert opinion into consideration.102 98

See Sabah Shipyard Sdn Bhd v Jackson Marine (Malaysia) Sdn Bhd [1991] 2 CLJ 1020.

99

[1962] 2 Lloyd’s Rep 257 at 267.

100

Naumann v Edward Nathan & Co Ltd (1930) 37 Ll L Rep 249 at 250; In Re Enoch and Zaretzky, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327, CA (Eng).

101

Bourgeois v Weddell & Co [1924] 1 KB 539.

102

Cerrito v North Eastern Timber Importers Ltd [1952] 1 Lloyd’s Rep 330.

523

32 Division7_CHAPTER 32.indd 523

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

When there is a ‘commercial’ arbitration, the practice has evolved for the arbitrators, after there is failure to agree, to appear before the umpire as advocates for the parties who appointed him.103 When the arbitrators become the advocates of the parties by whom they were appointed, they are the agents of the respective parties. Once the arbitrator’s judicial function is concluded, the arbitrator’s function is then one of representing the party who appointed him and whose view must be put forward whether or not it accords with the arbitrator’s view. As representative of the party, the arbitrator has implied authority to waive or to agree to any irregularity in the procedure.104 This is so even if such irregularity may have been due to the fault of the party who appointed the arbitrator.105 However, where jurisdictional issues are involved, express authority is required in order to waive any irregularities.106 McNair J in Kawasaki Kisen Kaisha v Government of Ceylon107 held: Neither counsel nor an arbitrator/advocate would have implied authority to agree to an umpire considering an alternative claim to that submitted if it involved a potential liability for an undefined amount or for an amount in excess of the amount of the claim originally submitted.

Although not expressly articulated, the jurisdiction of the umpire can be extended if authorised by the documents in which the appointment is made or by any other valid form of authorisation.108 The court in Luanda Exportadora SARL v Tamari & Sons Ltd109 suggested that there is a distinction between a case where the arbitrator is appointed directly by a party and one in which the appointment is made by a third party. It cannot be said that the arbitrator has been given implied authority to bring about a waiver, if he were appointed by a third party.110

103

In Re Enoch and Zaretzky, Bock & Co’s Arbitration [1910] 1 KB 327 at 334, CA (Eng), per Farwell LJ; French Government v Tsurushima Maru SS (Owners) (1921) 37 TLR 961, CA (Eng); Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519; Russian Oil Products Ltd v Caucasian Oil Co Ltd (1928) 31 Ll L Rep 109; Wessanen’s Koninklijke Fabrieken NV v Isaac Modiano Brother & Sons Ltd [1960] 3 All ER 617, [1960] 1 WLR 1243, [1960] 2 Lloyd’s Rep 257; Kawasaki Kisen Kaisha Ltd v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424; Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1969] 1 QB 173, [1967] 3 All ER 301; Westminster Chemicals and Produce Ltd v Eichholz and Loeser [1954] 1 Lloyd’s Rep 99.

104

Kawasaki Kisen Kaisha v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424 at 429 per McNair J.

105

Hill Court Shipping Co SA v Cie Continentale (France) SA, The Yperagia [1977] 1 Lloyd’s Rep 29 at 36 per Mocatta J.

106

Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1969] 1 QB 173, [1967] 3 All ER 301.

107

Kawasaki Kisen Kaisha v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424 at 429 per McNair J.

108

Westminster Chemicals and Produce Ltd v Eichholz and Loeser [1954] 1 Lloyd’s Rep 99 at 106.

109

Luanda Exportadora SARL and Colprogeca-Sociedade Geral De Fibras, Cafes E Produtos Coloniais Lda v Wahbe Tamari & Sons Ltd and Jaffa Trading Co [1967] 2 Lloyd’s Rep 353 at 368.

110

See also Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll Rep 519; Wessanen’s Koninklijke Fabrieken NV v Isaac Modiano Brother & Sons Ltd [1960] 3 All ER 617, [1960] 1 WLR 1243, [1960] 2 Lloyd’s Rep 257; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214; French Government v Tsurushima Maru SS (Owners) (1921) 37 TLR 961, CA (Eng).

524

32 Division7_CHAPTER 32.indd 524

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

The arbitrators can also enlarge the umpire’s powers provided they have the authorisation of the parties by whom they were appointed.111 The arbitrator’s authority terminates when the argument before the umpire is concluded.112 An umpire, when substituted for the arbitrators, has the same powers as they had.113 The umpire may also receive assistance from the arbitrators acting in a nonjudicial capacity. However, the umpire usually sits with the arbitrators from the commencement of the reference as the parties would otherwise have to repeat the evidence.114 Furthermore, the parties often expressly agree that the umpire is empowered to make all procedural rulings during the course of the reference. The umpire must adjudicate on the whole of the dispute which is referred to him,115 although it is possible for the two arbitrators to make an award on some matters in dispute and to refer to the umpire other matters on which they are not in agreement.116

[32.10]  ROLE OF THE PRESIDING ARBITRATOR The IBA Ethics specifically allow a party-appointed arbitrator to obtain the views of the appointing party as to the acceptability of candidates for the position of the presiding arbitrator. The presiding arbitrator acts as a chairman of the arbitral tribunal. The functions of the presiding arbitrator include taking charge of the deliberations of the arbitral tribunals, and conducting any meetings and hearings. It is also the presiding arbitrator’s responsibility to make sure that the proceedings move forward as smoothly and effectively as possible. The presiding arbitrator also has the additional responsibility of ensuring that proceedings are smooth, effective and also ensure that party-appointed arbitrators remain impartial at all times. When a party-appointed arbitrator crosses the line and acts as an advocate for the appointing party, the other arbitrators, particularly the presiding arbitrator, will normally disregard the views of the ‘advocate arbitrator’.

111

Kawasaki Kisen Kaisha Ltd v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424 at 429 per McNair J. See also Westminster Chemicals and Produce Ltd v Eichholz and Loeser [1954] 1 Lloyd’s Rep 99 at 106 per Devlin J for consideration of what constitutes authorization.

112

Kawasaki Kisen Kaisha Ltd v Government of Ceylon [1962] 1 Lloyd’s Rep 424 at 429 per McNair J; In Re Fuerst Bros & Co Ltd and R S Stephenson (Cater, Collings & Co Ltd Intervening) [1951] 1 Lloyd’s Rep 429 at 432.

113

See the Arbitration Act 1952 (repealed) ss 10 and 12. See also South Africa Arbitration Act 1965 s 19(d).

114

See Re Salkeld and Slater and Harrison (1840) 12 Ad & El 767.

115

Cerrito v North Eastern Timber Importers Ltd [1952] 1 Lloyd’s Rep 330. See also Orion Compania Espanola de Seguros v Belfort Maatschappij Voor Algemene Verzekgringeen [1962] 2 Lloyd’s Rep 257.

116

See Lang v Brown (1855) 25 LTOS 297, HL.

525

32 Division7_CHAPTER 32.indd 525

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[32.11]  INHERENT AND IMPLIED POWERS The Arbitration Act 2005 and the majority of modern institutional rules contain far more codified provisions as to the powers of the tribunal, making implied powers less relevant in the modern arbitration arena. However, it is possible that an arbitration agreement falling outside the ambit of the Arbitration Act 2005 could arise.117 The inherent and implied powers of the arbitral tribunal would need to be considered. The International Law Association’s (‘ILA’) Committee explain that: [T]he doctrine of inherent powers is invoked most often to deal not with routine matters of procedure but with challenging and unforeseen circumstances that implicate the integrity of the arbitral process itself. For example, in recent international investment cases, arbitrators have invoked such powers to exclude counsel chosen by a party from appearing at a hearing118 and to impose the costs of arbitration on a party found to have acted in bad faith where the parties’ agreement provided for the sharing of costs.119

Leon Kopecký and Victoria Pernt state that: Implied powers, according to the ILA Report, stem from the arbitration agreement, applicable rules, or discretionary powers granted to the arbitrators. Inherent powers, on the other hand, derive from the nature of arbitration, and the arbitrator’s function and mandate.120

According to the ILA Report for the Biennial Conference, inherent and implied powers may be conceived of as three potentially overlapping kinds of authority: (a) powers implied by the parties’ specific agreement and the rules and laws governing the arbitration, (b) discretionary powers over procedure, which are related conceptually to both implied and inherent authority, and (c)  inherent powers necessary to preserve jurisdiction, maintain the integrity of proceedings, and render an enforceable award.121

117

For example, an oral agreement to arbitrate would contravene Arbitration Act 2005 s 9(3) requirement that arbitration agreements shall be in writing; see New India Assurance Co Ltd v Lewis [1967] 1 MLJ 156, [1965–1967] SLR(R) 433, FC (Sing); Imperial Metal Industries (Kynoch) Ltd v Amalgamated Union of Engineering Workers [1979] 1 All ER 847, [1979] ICR 23, CA (Eng); See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 6.

118

Hrvatska v Elektroprivreda, dd v Republic of Slovenia, ICSID Case No. ARB/05/24, Order Concerning the Participation of a Counsel.

119

The ILA’s Committee on International Commercial Arbitration, ‘Report on Inherent and Implied Powers of Arbitrators for the Biennial Conference in Washington DC April 2014’ at p 3, available at: http://www.ila-hq.org/ en/committees/index.cfm/cid/1034.

120

L Kopecký and V Pernt, ‘A Bid for Strong Arbitrators’, (2016) Kluwer Arbitration 15 April, available at: http:// kluwerarbitrationblog.com/2016/04/15/a-bid-for-strong-arbitrators/?_ga=1.123844237.627729389.1460517755.

121

The ILA’s Committee on International Commercial Arbitration, ‘Report on Inherent and Implied Powers of Arbitrators for the Biennial Conference in Washington DC April 2014’ at p 20, available at: http://www.ila-hq. org/en/committees/index.cfm/cid/1034.

526

32 Division7_CHAPTER 32.indd 526

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

Powers relating to procedure may include, for example, a power to determine a seat of the arbitration, a power to bifurcate proceedings122 or permit non-party participation in arbitration.123 These powers are the general right to conduct the arbitration and include the power to give directions for the general conduct of the arbitration on matters such as exchange of pleadings124 discovery, determination of preliminary issues, use of expert witnesses and fixing of hearing dates. However, the arbitral tribunal has no common law power to order a consolidation of hearing of separate disputes under different arbitration agreements unless all parties involved agree.125 Where there was no application by either parties in the two arbitration proceedings for the two proceedings to be heard together or jointly, there is no legal ground for consolidation.126 A failure to obtain the parties’ consent will invalidate any award issued.127 Denning UJ in Alfred Crompton Amusement Machines Ltd v Customs and Excise Commissioners (No 2)128 held that it was implied that a party to an arbitration is entitled to discovery as if he was party to a High Court civil action. However, the commercial and judicial contexts in which arbitration exists, in particular the need to reduce costs and delay, mean that modern tribunals should not consider broad discovery as a foregone conclusion, and should be willing to conduct an arbitration with less formality than a court action.

[32.12]  ADDITIONAL POWERS FROM THE ARBITRATION AGREEMENT By the arbitration agreement, the parties give additional powers to enable the arbitral tribunal to make an award on the disputes or differences referred to arbitration. Since the appointment of the arbitral tribunal may be made by a private contract between the parties and the arbitrator/s, there may be a term giving the arbitral tribunal the

122

See, M Benedettelli, ‘To Bifurcate or Not to Bifurcate? That is the (Ambiguous) Question’, (2013) 29 Arbitration International, 3 at 505.

123

Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and InterAguas Servicios Integrales del Agua SA v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/17, Order in Response to a Petition for Participation as Amicus Curiae (17 Mar 2006).

124

Grangeford Structures v SH [1990] 2 IR 351; Where the issues are relatively simple and the amount involved is not significant, the arbitrator may decide that pleadings are not required as long he acts fairly and in accordance with natural justice.

125

This is explicitly stated in KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 8 and Arbitration Act 2005 s 40(2).

126

Tan Sri Dato’ Professor Dr Lim Kok Wing v Thurai Das a/l Thuraisingham [2011] 9 MLJ 640.

127

PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV [2014] 1 SLR 372, [2013] SGCA 57, CA; Oxford Shipping Co Ltd v Nippon Yusen Kaisha, The Eastern Saga [1984] 3 All ER 835, [1984] 2 Lloyd’s Rep 373.

128

[1972] 2 QB 102 at 127.

527

32 Division7_CHAPTER 32.indd 527

10/07/16 2:09:40 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

power to resign under defined circumstances.129 The PAM 2006 Form of Building Contract expressly gives the arbitral tribunal the following powers under clause 34.8: (a) to rectify the contract so that it accurately reflects the true agreement made by the Employer and the Contractor; (b) to direct such measurements and/or valuations as may in his opinion be desirable in order to determine the rights of the parties; (c) to ascertain and award any sum which ought to have been the subject of or included in any certificate; (d) to open up, review and revise any certificate, opinion, decision, requirement, or notice; (e) to determine all matters in dispute submitted to him in the same manner as if no such certificate, opinion, decision, requirement or notice had been given; (f) to award interest from such dates at such rates and with such rates as he thinks fit:

(i) on the whole or part of any amount awarded by him in respect of any period up to the date of the award; (ii) on the whole or part of any amount claimed in the arbitration and outstanding at the commencement of the arbitral proceedings but paid before the award was made, in respect of any period up to the date of payment;

(g) to award interest from the date of the award (or any later date) until payment, at such rates and with such rests as he thinks fit on the outstanding amount of any award.

The parties may also confer on the arbitral tribunal such other incidental powers as they consider appropriate, although they cannot confer on the arbitral tribunal powers of a kind which only a judge can exercise. Even by express agreement, the submission cannot confer upon an arbitral tribunal powers ‘which only a judge can use’.130 Examples of powers which only a judge can exercise are the power to commit for contempt131 and the power to order the issue of a writ of habeas corpus ad testificandum.132 Consequently, despite any agreement by the parties, an arbitral tribunal cannot be empowered to make a direction arresting persons, nor grant interim protection orders or interlocutory injunctions to protect property against non-parties to the arbitration agreement. Indeed, any powers conferred upon the arbitral tribunal cannot be exercised against persons who are not parties to the arbitration agreement.

[32.13]  POWERS FROM ARBITRATION RULES Rules of arbitral institutions normally spell out these powers and are generally more comprehensive in scope than those granted by statute. Most institutional rules133 confer 129

Anwar Siraj v Teo Hee Lai Building Construction Pte Ltd [2014] 1 SLR 52, [2013] SGHC 200 at [26].

130

Kursell v Timber Operators and Contractors Ltd [1923] 2 KB 202 at 206 per Salter J.

131

Re Unione Stearinerie Lanza and Weiner [1917] 2 KB 558.

132

Kursell v Timber Operators and Contractors Ltd [1923] 2 KB 202 at 206 per Salter J.

133

See the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013); the International Chamber of Commerce (ICC); AAA rules; CIETEC rules; The Pertubuhan Akitek Malaysia Arbitration Handbook (1994 Ed); the Malaysian Institute of Arbitrators Rules (2000 Edn); the Institution of Engineers Rules 1994 (3rd Edn).

528

32 Division7_CHAPTER 32.indd 528

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 32  Powers of the Arbitral Tribunal

on the arbitral tribunal the power to order discovery or interrogatories,134 inspection or viewing; to allow amendments or time extensions to file or serve pleadings135 to determine the language, place and time of the arbitration and/or granting of an adjournment136 to limit witnesses; to grant or refuse the re-opening of the hearing; to use its own knowledge for the evaluation and determination of the matters in dispute; to determine the time for making the award;137 to correct clerical errors; to extend the ambit of the arbitration proceedings; to grant or refuse legal representation and to allow documents to be filed out of time.138 As an arbitral tribunal obtains its jurisdiction from the arbitration agreement, it can neither reject any part of that agreement nor disregard any limitations placed on its authority, except where such a limitation would be in contravention of the mandatory provisions of the Arbitration Act 2005, such as the requirement to issue an award in writing,139 or treating the parties with equality.140 Where the arbitral tribunal was appointed to arbitrate in a dispute which had arisen ‘under contract and addendum’, it was held not to be open to it to hold that a provision of the addendum did not apply to the agreement.141 An arbitral tribunal has no power to impose duties or confer rights not authorised in the submission to arbitration.142 However, an arbitral tribunal is entitled to consider whether or not it has jurisdiction to act, so as to satisfy itself that it is worthwhile to proceed.143 An award which expressly or impliedly refers to such a finding is not thereby invalidated.144

134

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27(3); PAM Arbitration Rules (2010) art 14.3.

135

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 25.

136

PAM Arbitration Rules (2010) art 15.2.

137

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(2).

138

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 27(3).

139

Arbitration Act 2005 s 33(1).

140

Arbitration Act 2005 s 20.

141

Cie Algerienne de Meunerie v Kyprianou [1960] 1 Lloyd’s Rep 366, affd [1961] 2 Lloyd’s Rep 113, CA (Eng).

142

Phoenix v Pope [1974] 1 All ER 512, [1974] 1 WLR 719; Walmsley v White 67 LT 433; Olver v Hillier [1959] 2 All ER 220, [1959] 1 WLR 551; Vawdrey v Simpson [1896] 1 Ch 166; Turnell v Sanderson (1891) 60 LJ Ch 703; cf Joplin v Poslethwaite (1889) 61 LT 629.

143

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 23(1).

144

Christopher Brown Ltd v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe Registrierte GmbH [1954] 1 QB 8, [1953] 2 All ER 1039; Luanda Exportadora SARL and Colprogeca-Sociedade Geral De Fibras, Cafes E Produtos Coloniais Lda v Wahbe Tamari & Sons Ltd and Jaffa Trading Co [1967] 2 Lloyd’s Rep 353 at 364 per Roskill J; Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647 at 650 per Lord Goddard.

529

32 Division7_CHAPTER 32.indd 529

10/07/16 2:09:40 PM

32 Division7_CHAPTER 32.indd 530

10/07/16 2:09:40 PM

Chapter 33

POWERS OF THE HIGH COURT [33.1] No Inherent Jurisdiction to Supervise.................................................................. 531 [33.2] Specific Interlocutory Powers................................................................................ 534 [33.3]  Discovery and Interrogatories............................................................................... 535 [33.4]  Assistance in the Taking Evidence........................................................................ 536 [33.5]  Securing the Amount in Dispute........................................................................... 539 [33.6] Detention, Preservation and Sale of Property..................................................... 540 [33.7] Interim Injunctions and Appointment of Receiver �������������������������������������������� 540 [33.8]  Relief for Abortive Arbitration.............................................................................. 543

[33.1]  NO INHERENT JURISDICTION TO SUPERVISE A party’s failure to perform in accordance with its duties under the arbitration agreement may be enforced in the court other than the arbitral tribunal itself, for example, by way of interim measures. It has long been held that the High Court has no inherent jurisdiction to supervise the conduct of the reference and of the arbitral tribunal.1 This has now been codified in section 8 of the Arbitration Act 2005,2 which is based on article 5 of the UNCITRAL Model Law and provides that ‘no court shall intervene in matters governed by this Act, except where so provided in this Act’.3 This provision has been interpreted as being mandatory,4 and that whether the legislation provides for the specific intervention of the court in question is the basic test for determining the correctness of such intervention.5 Article 5 has been invoked to challenge court intervention in general matters not expressly listed in the UNCITRAL Model Law.6 Exormisis Shipping SA v Oonsoo, the Democratic Peoples Republic of Korea and the Korean Foreign Transportation Corp [1975] 1 Lloyd’s Rep 402 at 434 per Donaldson J; Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corp Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, [1981] 1 Lloyd’s Rep 253, HL; Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali K/S A/S v Hyundai Corp [1988] 1 Lloyd’s Rep 187 at 189 per Steyn J. But see Japan Line Ltd v Aggeliki Charis Compania Maritima SA, The Angelic Grace [1980] 1 Lloyd’s Rep 288 at 292 per Lord Denning MR (expressly disapproved by the House of Lords in Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corp Ltd (above)).

1

(Act 646).

2

See The Government of India v Cairn Energy India Pty Limited [2014] 9 MLJ 149 at [107]; TNB Fuel Services Sdn Bhd v China National Coal Group Corp [2013] 4 MLJ 857 at [24]. Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872 at [21].

3

Noble China Inc v Lei Kat Cheong [1998] CanLII 14708 (ON SC).

4

Vibroflotation AG v Express Builders Co Ltd [1994] HKCFI 205.

5

BWV Investments Ltd v Saskferco Products Inc and UHDE GmbH [1994] CanLII 4557 (SK CA); CLOUT case 18: Rio Algom Limited v Sammi Steel Co [1991] OJ No 268.

6

531

33 Division7_CHAPTER 33.indd 531

10/07/16 10:56:57 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Thus, the intervention of the court will only be appropriate to the extent it is expressly permitted by the Arbitration Act 2005,7 but the concept of court intervention is expressly accepted by article 9 of the UNCITRAL Model Law, which provides: It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure of protection and for a court to grant such measure.8

However, the limits to the court’s jurisdiction are not absolute, and it has been held that a provision like section 8 of the Arbitration Act 2005 would not be applicable where the arbitration is being conducted outside Malaysia9 or where the arbitration has been terminated.10 The Court of Appeal in Bina Jati Sdn Bhd v Sum-Projects (Bros) Sdn Bhd11 upheld the revocation of the arbitral tribunal’s authority on the basis of the court’s inherent jurisdiction. Where the matter in question is outside the scope of the Arbitration Act 2005, the courts have also allowed intervention.12 Premature curial intervention in arbitration proceedings, in the absence of misconduct, is contrary to established authorities. Unconstructive assertion powers of intervention by the court would do little to encourage arbitration by the parties, and the courts have recognised the importance of avoiding granting orders which may impede or delay arbitrations.13 It is now clear that ‘the purpose of interim measures is to complement and facilitate the arbitration, not to forestall or to substitute for it. The Court’s role is ancillary, to be exercised only to the extent that it is possible or practicable for the arbitrator to deal with the issue’.14 One of the most frequently-cited authorities is Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd15 where Lord Mustill said that: The purpose of interim measures of protection, by contrast, is not to encroach on the procedural powers of the arbitrators but to reinforce them, and to render more the decision at which the arbitrators will ultimately arrive on the substance of the dispute. Provided that

Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872 at [21]; Mitsui Engineering & Shipbuilding Co Ltd v Easton Graham Rush [2004] SGHC 26; NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5; Western Oil Sands Inc v Allianz Insurance Company of Canada [2004] ABQB 79 (CanLII).

7

8

UNCITRAL Model Law, art 9.

9

CLOUT Case 13: Deco Automotive Inc v GPA Gesellschaft für Pressenautomation mbH [1989] OJ No 1805.

10 11

Indian Oil Corporation v Atv Projects India Ltd 2004 (2) ARBLR 432 Delhi.

[2002] 2 MLJ 71.

12

Sundra Rajoo v Mohamed Abd Majed [2011] 6 CLJ 923.

13

Merino-O.D.D. Sdn Bhd v PECD Construction Sdn Bhd [2009] MLJU 671.

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific Perspective, (2011) at p 368.

14

15

[1993] 1 All ER 664 at 688, [1993] AC 334 at 365; similar sentiments were expressed in New Zealand in Pathak v Tourism Transport Ltd [2002] 3 NZLR 681, and in Singapore in NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5.

532

33 Division7_CHAPTER 33.indd 532

10/07/16 10:56:57 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

this and no more is what such measures aim to do, there is nothing in them contrary to the spirit of international arbitration.

The English Court of Appeal in Cetelem SA v Roust Holdings Ltd helpfully observed that: The whole purpose of giving the court power to make such orders is to assist the arbitral process in cases of urgency before there is an arbitration on foot. Otherwise it is all too easy for a party who is bent on a policy of non-cooperation to frustrate the arbitral process. Of course, in any case where the court is called upon to exercise the power, it must take great care not to usurp the arbitral process and to ensure, by exacting appropriate undertakings from the claimant, that the substantive questions are reserved for the arbitrator or arbitrators.16

Similar views have been expressed in other jurisdictions.17 There is considerable overlap between the interim powers of courts and arbitral tribunals in sections 11 and 19 of the Arbitration Act 2005 respectively. Thus it has been held that where there is concurrent jurisdiction, a party should first apply before the arbitral tribunal, unless there are countervailing factors.18 In circumstances where it would be more appropriate to apply to the court in the first instance, there is no requirement that the arbitral tribunal be first consulted.19 Redfern and Hunter20 usefully identified five situations where it may be more appropriate to apply to the appropriate court for interim measures in support of an arbitration: (1) the arbitral tribunal may not have the powers under national laws to order interim measures; (2) interim measures are needed urgently before the arbitral tribunal is constituted; (3) when there is a need to enforce an order against a third party as the arbitral tribunal’s power only applies to the parties to the arbitration agreement; (4) when the application for an interim measure has to be made at the court at the place of execution; and/or (5) when there is a need for an ex parte interim measure to restrain the conduct of another party which an arbitral tribunal cannot grant. The court has a vital part to play in facilitating arbitration and is a useful ally in the procurement and enforcement of interlocutory relief. This is because the powers

16

[2005] EWCA Civ 618 at [71].

17

See also NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5 at [41], CA; Katran Shipping Co v Kenven Transport Ltd [1992] HKCFI 173; van den Berg (ed), XVIII Yearbook Commercial Arbitration (1993) at p 177.

18

Cobrain Holdings Sdn Bhd v GDP Special Projects Sdn Bhd [2010] MLJU 2140 at [14], citing the Singapore Court of Appeal in NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5 at [61].

19

Metrod (Singapore) Pte Ltd v GEP II Beteiligungs Gmbh [2013] MLJU 602 at [18].

20

A Redfern, M Hunter, N Blackaby and C Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (4th Edn, 2004) at pp 332–336.

533

33 Division7_CHAPTER 33.indd 533

10/07/16 10:56:57 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

of the court have much greater breadth and depth than those of an arbitration, and prompt, early injunctive relief can often only be given by a court.21 The court in deciding whether to act, should bear in mind the overarching presumption that a party should first apply to the arbitral tribunal for the relief sought. This is implied by section 11(2) of the Arbitration Act 2005 which provides that: Where a party applies to the High Court for any interim measure and an arbitral tribunal has already ruled on any matter which is relevant to the application, the High Court shall treat any findings of fact made in the course of such ruling by the arbitral tribunal as conclusive for the purposes of the application.

That is not to say that the court is bound to reach the same conclusion as the arbitral tribunal on the application itself, but such a decision must be based on the findings of fact made by the arbitral tribunal. However, if the arbitration proceedings are taking place outside of Malaysian, the court has to consider the fact that its power is ancillary to the arbitration proceedings outside Malaysia; and for the purpose of facilitating the court or arbitral proceedings outside Malaysia that has primary jurisdiction over the arbitration proceedings.22 The two main situations in which the assistance of the court should be sought are where the arbitral tribunal lacks the necessary powers, eg compelling a third party to or refrain from doing an act, or where the tribunal would be unable to act in time.23 The latter is particularly relevant in the context of international arbitrations where parties usually choose a three-arbitrator panel with an international quorum, making it very hard to convene the arbitral tribunal at short notice.24 It would certainly also be impossible for the arbitral tribunal to issue any kind of interlocutory order if it has not yet been fully constituted.25

[33.2]  SPECIFIC INTERLOCUTORY POWERS Section 11 of the Arbitration Act 2005 defines the extent of curial intervention in arbitrations at the interlocutory stage. In England, before the Arbitration Act 1996, it was held that the court’s powers are not excludable.26 The new act allows parties

21

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 7–182.

22

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 229.

23

Although under a different statutory regime, this was the situation in urgent ex parte application in Singapore in Solvadis Commodity Chemicals GmbH v Affert Resources Pte Ltd [2014] 1 SLR 174, [2013] SGHC 217.

24

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 7–190.

25

Econet Wireless Ltd v Vee Networks [2006] EWHC 1568 (Comm).

26

Mavani v Ralli Bros Ltd [1973] 1 All ER 555, [1973] 1 WLR 468. However, this decision was criticised in Hitachi Shipbuilding & Engineering Co Ltd v Viafiel Compania Naviera SA [1981] 2 Lloyd’s Rep 498, CA (Eng). See also CoppeeLavalin SA/NV v Ken-Ren Chemicals and Fertilizers Ltd (in liq) [1994] 2 All ER 449.

534

33 Division7_CHAPTER 33.indd 534

10/07/16 10:56:57 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

to exclude the court’s jurisdiction to make interlocutory orders such as those for the preservation of property.27 There is no such wording in section 11 of the Arbitration Act 2005 therefore the parties are unable to prevent the intervention of the court in the interlocutory matters specified therein. Without prejudice to the powers which may be vested in the arbitral tribunal in these matters, the High Court has, for the purpose of and in relation to an arbitration, the same power of making orders as it has for the purpose of and in relation to an action or matter in the High Court. The powers are:28 (a) (b) (c) (d) (e)

security for costs; discovery of documents and interrogatories; giving of evidence by affidavit; appointment of a receiver; securing the amount in dispute whether by way of arrest of property or bail or other security pursuant to the admiralty jurisdiction of the High Court; (f) the preservation, interim custody or sale of any property which is the subjectmatter of the dispute; (g) ensuring that any award which may be made in the arbitral proceedings is not rendered ineffectual by the dissipation of assets by a party; and (h) an interim injunction or any other interim measure.

[33.3]  DISCOVERY AND INTERROGATORIES The power to order discovery of documents and interrogatories is found in section 11(1)(b) of the Arbitration Act 2005. In litigation these are found in Orders 24 and 26 of the Rules of Court 2012. A crucial difference between litigation and arbitration that parties and counsel who are new to the latter must accept is that the well-established principles of discovery in litigation do not apply to arbitrations. The court in JE Taylor Co Ltd v Paul L Brown and Prime Properties Ltd29 approved the following passage from Mustill & Boyd, that discovery has ‘no counterpart in the ordinary run of arbitrations’.30 The court added that if there was no counterpart to discovery in ordinary arbitrations, then failure to order discovery could hardly be described as misconduct.

27

English Arbitration Act 1996 s 44; see Re Q’s Estate [1999] 1 Lloyd’s Rep 931; SAB Miller Africa v Tanzania Breweries Ltd [2010] 2 Lloyd’s Rep 422, CA.

28

Arbitration Act 2005, s 11(1)(a)–(h).

29

[1990] HKCFI 193 at [59].

30

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at 541.

535

33 Division7_CHAPTER 33.indd 535

10/07/16 10:56:57 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court stressed that each arbitration required a procedure to be tailored to the circumstances and it had not been shown in the case in question that discovery was either necessary or desirable. Thus, whilst the court has power to make an interlocutory general discovery order in an arbitration, this is an exceptional step, and not one which is likely to be exercised,31 because disclosure is properly a matter for the arbitral tribunal.32 A more foreseeable situation would be a party failing to disclose a specific document, such as an e-mail chain or a copy of a contract, after being ordered to do so by the arbitral tribunal. In that case, the High Court could provide specific (and potentially punitive, in terms of costs) relief. Courts have compelled the production of documents from a non-party on application of a party or arbitral tribunal.33 Plainly, any attempt by a party to use the court’s coercive powers to procure discovery against a third party with a view to establishing a claim against that party, or to thwart an arbitration, would be an abuse of process.34

[33.4]  ASSISTANCE IN THE TAKING EVIDENCE Witnesses are called to give factual evidence. However, there may be occasions where witnesses refuse to give evidence. This is an area where the assistance of the court is essential is assistance in bringing witnesses before the arbitral tribunal.35 The arbitration agreement only empowers the arbitral tribunal to order the parties to that agreement to do certain acts, and there is no power to compel a third party witness to give evidence.36 Section 29(2) of the Arbitration Act 2005 provides for the High Court to order the attendance of a witness to give evidence under oath, to an officer of the High Court or any other person, including the tribunal. It also allows the High Court to order the production of documents by the witness. In some jurisdictions, the court itself may examine the witness for the arbitral tribunal.37 It is worth noting that section 29(1) requires the arbitral tribunal to give its approval before a party may apply to the High Court for assistance in taking evidence. In the ordinary course of things, an arbitral tribunal is unlikely to have any objection to assistance being sought to secure a relevant witness, but parties should not take 31

Sunderland Steamship P and I Association v Gatoil International Inc, The Lorenzo Halcoussi [1988] 1 Lloyd’s Rep 180 at 183.

32

Assimina Maritime Ltd v Pakistan National Shipping Corp (The Tasman Spirit) [2005] 1 Lloyd’s Rep 525.

33

P Megens, P Starr and P Chow, ‘Compulsion of Evidence in International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective’, (2006) 2 Asian International Arbitration Journal (1) at p 47.

34

Navigator Investment Services Ltd v Acclaim Insurance Brokers Pte Ltd [2010] 1 SLR 25 at [67], CA.

35

For example, the Indian Arbitration and Conciliation Act 1996 art 27(5) provides that persons failing to attend or refusing to give evidence shall be subject to the same penalties incurred for like offences in suites before the courts.

36

Noted in Jardine Lloyd Thompson Canada Inc v SJO Catlin [2006] ABCA 18 (CanLII).

37

T Nakamura, ‘Commercial Litigation/Arbitration’, in L Nottage (ed), Japan Business Law Guide, (2008) at para 83–720.

536

33 Division7_CHAPTER 33.indd 536

10/07/16 10:56:57 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

approval as going without saying; it has been accepted that a arbitral tribunal’s approval might be implicit, but express written approval should nonetheless be sought.38 Permission may well be refused if the arbitral tribunal feels that such an application would cause disproportionate delay to the arbitration, or that the witness would have little relevance to the index issues in the arbitration. It will not be for the court to second-guess such a decision. In an Indian case the application for court assistance was rejected where the arbitral tribunal’s approval was not sought.39 In Singapore an application to the court after refusal by the arbitral tribunal is likely to be viewed as an attempt to use the court as an appellate body40 and therefore an abuse of process.41 Section 29(2) of the Arbitration Act 2005 is drafted in discretionary language and the High Court is not obliged to grant any assistance. It has been held that where the request is made by the arbitral tribunal or the arbitral tribunal has approved the request, the court should not inquire into the probity of the evidence, because in these circumstances the ‘role of the court is merely to exercise for the arbitral tribunal the compulsion power which the arbitral tribunal may not have’.42 Such a rubber-stamping exercise by the court is likely a step too far when it comes to a court order that a person appear as a witness, with the attendant consequences of refusal, but courts ought to hear such applications in the overriding spirit of supporting arbitral tribunals. Indeed, where the court is being asked to order a third party to produce documents, this invasion of privacy and confidentiality has been said to demand that the court satisfy itself that they are relevant to the arbitration.43 In a number of Commonwealth cases, it has been held that similar statutory provisions to section 29 does not empower the courts to assist with the taking of evidence in foreign arbitrations44 (ie an arbitration taking place in Singapore where the particular witness resides in Malaysia). The better view is that a court facing such a request should balance any possible infringement of Malaysian sovereignty with the desire to assist an arbitral tribunal in a foreign land.45

38

Vibroflotation AG v Express Builders Co Ltd [1994] HKCFI 205 at [20].

39

SH Satinder Narayan Singh v Indian Labour Cooperative Society Ltd [2007] INDLHC1462, 2008 (1) ARBLR 355 Delhi.

40

Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] 3 SLR(R) 86 at [60].

41

ALC v ALF [2010] SGHC 231.

42

CLOUT case 68: Delphi Petroleum Inc v Derin Shipping and Training Ltd, 3 December 1993, FC (Can).

43

The Lao People’s Democratic Republic v Sanum Investments Ltd [2013] 4 SLR 947, [2013] SGHC 183.

44

BF Jones Logistics Inc v Rolko [2004] CanLII 21276 (ON SC); Re Corporación Transnacional de Inversiones SA de CV et al v STET International, SpA et al [1999] CanLII 14819 (ON SC).

45

Zingre v The Queen et al [1981] 2 SCR 392, 1981 CanLII 32 (SCC).

537

33 Division7_CHAPTER 33.indd 537

10/07/16 10:56:57 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Practicalities of a Subpoena It is not always necessary to take steps to compel a witness to attend, as the arbitral tribunal can be invited to draw an adverse inference against the party under whom the witness can be said to be under the control of. If a party decides that the attendance of the witness is essential, the court has the power to issue a writ of subpoena ad testificandum (to testify as a witness) or a writ of subpoena duces tecum (to produce documents). No person may be compelled under any such writ to produce any document which he could not be compelled to produce on the trial of an action, and the High Court or a judge thereof may order that a writ of subpoena ad testificandum or of subpoena duces tecum be issued to secure the attendance before an arbitrator of a witness wherever he may be within Malaysia. An application for a writ of subpoena ad testificandum or subpoena duces tecum may be made to a Judge in Chambers or the Registrar.46 The High Court or a judge thereof may also order that a writ of habeas corpus ad testificandum be issued to bring up a prisoner for examination before an arbitrator. The subpoena must not be too widely cast. It must identify the documents required with a reasonable amount of precision. A subpoena must apply only to documents of a type which (assuming they exist) are necessary for the fair disposal of the case.47 It must not be used for the purpose of ‘fishing’ for evidence or be speculative or oppressive in nature.48 The court has inherent jurisdiction to set aside a subpoena which is issued on the basis of an improper motive or not for the purposes of obtaining relevant evidence to prevent an abuse of process.49 The courts may set aside a subpoeana which is an abuse of the court’s process.50 Some examples include: (1) The court in Pit Stop Auto Accessories v Tan Kock Siang; Minister of Communication51 set aside the subpoena as it was not issued bona fide for the purpose of obtaining relevant evidence and witnesses had no knowledge of matters. (2) The court in Wong Sin Chong v Bhagwan Singh52 set aside the subpoena issued against solicitor after delay and for mala fide purpose to deprive party of counsel’s services. 46

See Rules of Court 2012 O 69 r 14 and O 38 rr 13–23.

47

Sunderland Steamship P & I Association v Gatoil International Inc, The Lorenzo Halcoussi [1988] 1 Lloyd’s Rep 180.

48

Senior v Holdsworth, ex p Independent Television News [1976] QB 23, [1975] 2 All ER 1009, CA (Eng); Sunderland Steamship P & I Association v Gatoil International Inc, The Lorenzo Halcoussi [1988] 1 Lloyd’s Rep 180 at 185–186; Navigator Investment Services Ltd v Acclaim Insurance Brokers Pte Ltd [2010] 1 SLR 25 at [67], CA.

49

Pit Stop Auto Accessories v Tan Kock Siang; The Minister of Communications [1974] 2 MLJ 79; Ismail v Hasnul [1968] 1 MLJ 108, FC applying Raymond v Tapson (1882) 22 Ch D 435; Wong Sin Chong v Bhagwan Singh [1993] 3 MLJ 679, SC.

50

Farulli v Farulli and Pederzoli [1917] P 28; Macbryan v Brooke [1946] 2 All ER 688, CA (Eng).

51

[1974] 2 MLJ 79.

52

[1993] 3 MLJ 679, SC.

538

33 Division7_CHAPTER 33.indd 538

10/07/16 10:56:57 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

(3) The court in Ismail v Hasnul53 set aside the summons as it was not issued for purpose of obtaining relevant evidence. (4) The court in R v Hurle-Hobbs, ex p Simmons54 set aside the subpoena as the statute provided for a different process to compel attendance of witness. (5) The court in Steele v Savory55 set aside an oppressive subpoena duces tecum relating to documents of which discovery of which had already been refused by the court.56 (6) The court in R v Baines57set aside the subpoena ad testificadum not issued bona fide to obtain relevant evidence and named witness not in fact able to give relevant evidence. (7) The court in Morgan v Morgan58 set aside a subpoena which violated the witness’s privacy as the particular evidence revealed amounted to oppression. The onus is on the party issuing the subpoena to show the materiality of the witness for the just decision of the case, in that it outweighs any oppression that may be caused to the party objecting.59 Since disobedience amounts to contempt of court60 the person subpoenaed is ought to take a sensible approach to collecting documents which he has been requested to produce in the light of his knowledge of the matter.61

[33.5]  SECURING THE AMOUNT IN DISPUTE The power of securing the amount in dispute in the reference is found in section 11(1) (e) of the Arbitration Act 2005 and generally in Order 29 Rule 2(3) of the Rules of Court 2012. This power is restricted to the comparatively unusual situation in which the dispute concern the rights to a specific fund (eg, a trust, or the proceeds of a sale),62 rather than to unliquidated damages.63 The High Court can insist that security be provided by payment into court or some other equivalent means, including issuing a Mareva64 injunction.65 The court’s powers under this provision have expanded under the Arbitration Act 2005 and now66 include 53

Ismail v Hasnul [1968] 1 MLJ 108, FC.

54

[1945] KB 165, [1945] 1 All ER 273.

55

8 TLR 94.

56

It is suggested that an initial reasonable refusal by the arbitral tribunal would be met with similar rejection if a subsequent application was made to the court.

57

[1909] 1 KB 258.

58

[1977] Fam 122, [1977] 2 All ER 515.

59

Wong Sin Chong v Bhagwan Singh [1993] 3 MLJ 679 at 687, SC, per Mohamed Azmi SCJ.

60

R v Daye [1908] 2 KB 333; Re Emma Silver Mining Co (1875) LR 10 Ch App 194.

61

McColl v Lehmann [1987] VR 503.

62

ESPL (M) Sdn Bhd v Radio & General Engineering Sdn Bhd [2005] 2 MLJ 422, [2004] 4 CLJ 674, CA.

63

Noted obiter by the court in Ikatan Innovasi Sdn Bhd v Kacc Construction Sdn Bhd [2007] MLJU 780.

64

Mareva Compania Naviera SA of Panama v International Bulk Carriers SA [1980] 1 All ER 213.

65

See Rules of Court 2012 O 29 r 2(3) and (4).

66

After the Arbitration (Amendment) Act 2011 (Act A1395).

539

33 Division7_CHAPTER 33.indd 539

10/07/16 10:56:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the ability to secure the amount in dispute by ‘way of arrest of property or bail or other security pursuant to the admiralty jurisdiction of the High Court’, ie the arrest of a ship.67 The court may order a permanent stay of the arbitration proceedings in the event of a failure by a party to comply with an order to pay the amount in dispute into court, thereby debarring the party in breach from pursuing or defending his claim.68 This power has become either superfluous, as in almost all cases the problem can be overcome by the grant of a Mareva injunction over the disputed fund, which will allow the arbitration to continue. A further consideration against ordering such a stay is that the imposition of a procedural barrier on the right to defend arbitration proceedings may be regarded as inconsistent with the entire basis of arbitration.

[33.6]  DETENTION, PRESERVATION AND SALE OF PROPERTY The detention, preservation or inspection of any property or thing which is the subject matter of the dispute is found in section 11(1)(f) of the Arbitration Act 2005 and generally in Order 29 rules 2 and 3 of the Rules of Court 2012. The court in Vasso (owners) v Vasso (cargo owners)69 held that an arbitral tribunal had power to order inspection of a ship at the instance of the cargo-owners in a salvage arbitration. The court also held that this power was not amongst those exercisable by the High Court under the section, notwithstanding the fact that there was a certain overlap between the two sets of powers. As the question of inspecting property is a matter that falls squarely within the powers which can be exercised by the arbitral tribunal, it is submitted, that it would be entirely inappropriate for a court to make such an order without strong justification such as a vessel being located in a jurisdiction unfriendly to arbitration.

[33.7]  INTERIM INJUNCTIONS AND APPOINTMENT OF RECEIVER The power to give interim injunctions is found in section 11(1)(h) of the Arbitration Act 2005 and generally in Order 29 of the Rules of Court 2012.70 Injunctive relief may be specifically aimed at protecting the subject matter of the dispute, for example, preventing the resale of a particular item by either party or preventing breaches of the underlying contract. 67

See Rules of Court 2012 O 70 r 4.

68

Richco International Ltd v International Industrial Food Co SAL, The Fayrouz III [1989] 1 All ER 613, [1989] 2 Lloyd’s Rep 106.

69

[1983] 3 All ER 211, [1983] 1 WLR 838.

70

See also Rimbunan Hijau Sdn Bhd v Sarawak Plywood (M) Sdn Bhd [1985] 2 MLJ 377, SC. See also Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith & Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166; Pini v Roncoroni [1892] 1 Ch 633; Law v Garrett (1878) 8 Ch D 26, CA (Eng).

540

33 Division7_CHAPTER 33.indd 540

10/07/16 10:56:58 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

The Indian Supreme Court has held that the substantive law on the provision of interim relief continues to apply in applications to the court for the exercise of its powers under arbitration law.71 Some examples of injunctive relief given to support arbitration are as follows: (a) Preventing a law firm acting in an arbitration where it possessed confidential information based on previous instructions by the applicant.72 (b) Granting Anton Piller (search) orders where appropriate. (c) Mandatory injunctions have been ordered in support of arbitrations, such as the continued supply of components for a period of time.73 (d) Injunctions restraining foreign proceedings commenced in breach of arbitration agreements.74 (e) Injunctions against breaches of the underlying contract pending the outcome of the arbitration proceedings.75 While an arbitral tribunal has power to adjourn arbitration proceedings, it is doubtful if section 11(1)(h) of the Arbitration Act 2005 gives power to the court to issue an order to adjourn indefinitely the proceedings before arbitral tribunals.76 The court in Formis Automation Sdn Bhd v Lingkaran Teknik Sdn Bhd77 considered the following grounds when asked to grant an interlocutory injunction to support an arbitration: (1) whether the totality of the facts presented discloses a bona fide serious issue to be tried; (2) having found that an issue has been disclosed that requires further investigation, the court must consider where the justice of the case lies; (3) the remedy asked is intended to produce a just result for the period between the date of the application and the trial proper and intended to maintain the status quo. The court in Bina Jaya Mantap Sdn Bhd v Institute of Technology Petronas Sdn Bhd78 discussed the grounds of granting an injunction in the case of a guarantee or bond.

71

Adhunik Steels Ltd v Orissa Manganese and Minerals (P) Ltd [2007] 7 SCC 125 at [15].

72

Gus Consulting GmbH v Leboeuf Lamb Greene & Macrae [2006] All ER (D) 229 (Jan).

73

Engineered Medical Systems v Bregas AB [2003] EWHC 3287 (Comm); Cf NCC International AB v Alliance Concrete Singapore Pte Ltd [2008] 2 SLR(R) 565, [2008] SGCA 5 at [41], CA.

74

See OT Africa Line Ltd v Magic Sportswear Corp [2005] EWCA Civ 710 at [32]; Starlight Shipping Co v Tai Ping Insurance Co Ltd; The Alexandros T [2007] EWHC 1893 (Comm) WSG Nimbus Pte Ltd v Board for Cricket in Sri Lanka [2002] 1 SLR(R) 1088; PT Pukuafu Indah v Newmont Indonesia Ltd [2012] 4 SLR 1157, [2012] SGHC 187.

75

Channel Tunnel Group Ltd v Balfour Beatty Construction Ltd [1993] 1 All ER 664; Foster and Dicksee v Hastings Corpn (1903) 87 LT 736.

76

Proprietors of Strata Plan 3771 v Travmina Pty Ltd (1986) 4 BCL 91.

77

[2012] MLJU 326, citing Keet Gerald Francis Noel John v Mohd Noor bin Abdullah [1995] 1 MLJ 193.

78

[2014] 11 MLJ 352.

541

33 Division7_CHAPTER 33.indd 541

10/07/16 10:56:58 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Rashda Rana and Michelle Sanson79 state that most jurisdictions and arbitration rules require the party requesting an order for interim measures to demonstrate (rather than prove) on the balance of convenience80 that prima face jurisdiction of the arbitral tribunal in the main action and the power to determine such application and make orders granting relief; the likelihood of irreparable harm (or not adequately reparable harm);81 urgency of the matter;82 a good or plausible overall case, or at least a reasonably possibility of success on the merits; and if required by the arbitral tribunal or court, appropriate security for any damage that may result.

Mareva Injunctions The court’s powers under section 11(1)(g) extend to granting a Mareva injunction to prevent the respondent from dealing with specified assets83 and could include a worldwide freezing injunction.84 The test for the granting of such an order is whether the applicant can (a) show a good arguable case; (b) produce evidence that the defendant has assets within the jurisdiction, and (c) show that there is risk of the defendant’s assets being removed from the court jurisdiction.85 The order may be made pending completion of judicial proceedings or arbitration, to ensure that the respondent has sufficient assets to meet any award against him or it may be made after judgment or award has been delivered, in which case the Mareva injunction acts as a method of enforcing the award itself.86

Appointment of a Receiver The functions of the receiver and arbitral tribunal are complementary.87 The court may appoint a receiver for the purpose of arbitration proceedings in precisely the same way as for High Court proceedings under section 11(1)(d) of the Arbitration Act 2005. 79

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at pp 232–233.

80

Geneva Chamber of Commerce and Industry, Arbitral Award of 25 September 1997, (2001) 19 ASA Bull 745; Interim Award in ICC Case 8894 (2000) 11(1) ICC Ct Bull 94; Victor Pey Casado y Fundacion Presidente Allende v Republica de Chile, Decision on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/98/2 (25 September 2001).

81

Plama Constortium Ltd v Republic of Bulgaria, Order on Provisional Measures, ICSID Case No. ARB/03/24 (6 September 2005) at 38.

82

Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania, Procedural Order No. 1, ICSID Case No. ARB/05/22 (31 March 2006) at 75–75.

83

The Rena K [1979] QB 377 at 407–408, [1979] 1 All ER 397 at 418 per Brandon J. See also Bank Mellat v Helliniki Techniki SA [1984] QB 291 at 302, [1983] 3 All ER 428 at 432, CA (Eng).

84

Dadourian Group Int Inc v Simms [2006] EWCA Civ 399.

85

S & F International Limited v Trans-Con Engineering Sdn Bhd [1985] 1 MLJ 62.

86

Jasa Keramat Sdn Bhd v Monatech (M) Sdn Bhd [1999] 4 MLJ 217; Orwell Steel (Erection and Fabrication) Ltd v Asphalt and Tarmac (UK) Ltd [1984] 1 WLR 1097; Mercantile Group (Europe) AG v Aiyela (1993) Times, 4 August; Gidrxslme Shipping Co Ltd v Tantomar Transportes Maritimos Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 392.

87

Cie du Sénégal et de la Côte Occidentale d’Afrique v Smith & Co and Woods & Co (1883) 53 LJ Ch 166; Plews v Baker (1873) LR 16 Eq 564.

542

33 Division7_CHAPTER 33.indd 542

10/07/16 10:56:58 AM

Chapter 33  Powers of the High Court

However, an arbitral tribunal cannot itself appoint a receiver.88 In this case, an express power for the arbitral tribunal to direct that sums be paid to one of its numbers was struck down as being incapable of supervision by the court. There is no modern authority on the matter, largely because arbitral tribunals are not in practice given the power to appoint receivers. However, there is no reason why a receiver should not be appointed by the arbitral tribunal under express authority, and thereafter supervised by the courts in the usual way.

[33.8]  RELIEF FOR ABORTIVE ARBITRATION The court has the power to grant relief where the arbitration becomes abortive.89 Lord Shaw of Dunfermline in Cameron v Cuddy90 stated: When an arbitration for any reason becomes abortive, it is the duty of a Court of law, in working out a contract of which such an arbitration is part of the practical machinery, to supply the defect which has occurred. It is the privilege of a Court in such circumstances and it is its duty to come to the assistance of parties by the removal of the impasse and the extrication of their rights. This rule is in truth founded upon the soundest principle, it is practical in its character, and it furnishes by an appeal to a Court of justice the means of working out and of preventing the defeat of bargains between parties.

This perhaps suggests that in determining whether an arbitration agreement is ‘null and void, inoperative or incapable of being performed’, a court should attempt to interpret the agreement in favour of it being valid.

88

Re Mackay, West and Holt (1834) 2 Ad & El 356.

89

See generally Rules of Court 2012 O 38 rr 14–19.

90

[1914] AC 651 at 656. See also Safety Insurance Co Sdn Bhd v Chow Soon Tat [1975] 1 MLJ 193, FC; Hamlyn & Co v Talisker Distillery [1894] AC 202.

543

33 Division7_CHAPTER 33.indd 543

10/07/16 10:56:58 AM

33 Division7_CHAPTER 33.indd 544

10/07/16 10:56:58 AM

Chapter 34

JURISDICTION OF THE HIGH COURT [34.1]  Duty to Grant a Stay of the Court Proceedings������������������������������������������������� 545 [34.2] Determination of Preliminary Point of Law by Court��������������������������������������� 546 [34.3]  Reference on Questions of Law���������������������������������������������������������������������������� 550

[34.1]  DUTY TO GRANT A STAY OF THE COURT PROCEEDINGS Section 10(1) of the Arbitration Act 20051 recognises the supportive role of the High Court in granting stays of court proceedings as follows: [a] court before which proceedings are brought in respect of a matter which is a subject of an arbitration agreement shall, where a party makes an application before taking any other steps in the proceedings, stay those proceedings and refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.

Therefore, it is mandatory that the High Court grants a stay and refer the parties to arbitration, the parties’ preferred choice for resolution of their disputes or differences. These provisions are also applicable to admiralty proceedings under Order 70 of the Rules of the High Court 1980 and proceedings commenced pursuant to section 24(b) of the Courts of Judicature Act 1964.2 In addition to that, section 10(2A) of the Arbitration Act 2005 provides as follows: [w]here admiralty proceedings are stayed… the court granting the stay may, if in those proceedings property has been arrested or bail or other security has been given to prevent or obtain release from arrest – (a) order that the property arrested be retained as security for the satisfaction of any award given in the arbitration in respect of that dispute; or (b) order that the stay of those proceedings be conditional on the provision of equivalent security for the satisfaction of any such award.

With the introduction of section 10(2A) of the Arbitration Act 2005, it is now possible for ships to be arrested by the claimant to obtain security for the maritime arbitration award in Malaysia (prior to 1 July 2011, a ship arrest can only be effected in Malaysia for security to satisfy a judgment obtained for an in rem suit). However, the High Court’s jurisdiction in arbitration and arbitration related matters is never ousted, even by the presence of any clear agreement to arbitrate. The Federal

(Act 646).

1

(Act 91); Arbitration Act 2005 s 10(2C).

2

545

34 Division7_CHAPTER 34.indd 545

10/10/16 2:13:57 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Court in Sanwell Corp v Trans Resources Corp Sdn Bhd3 made this clear in a case though decided under the repealed Arbitration Act of 1952 still holds good under the 2005 Act as follows: …the court always has jurisdiction in respect of a contract containing an arbitration clause and, subject to the jurisdiction of the court under the Act to send the matter for arbitration, there is nothing irregular on the part of the plaintiff to file a writ in court notwithstanding the existences of the arbitration clause…

In a recent case, the High Court refused to grant a stay of the court proceedings on the ground that there was no arbitration agreement or clause between the parties to the dispute.4 It is the English position which is usually used while deciding whether to grant a stay or not. However, some deviations from this standard may be found. For instance, the Singapore Court of Appeal in its judgment adopted the prima facie standard of review in deciding whether a stay should be granted.5

[34.2]  DETERMINATION OF PRELIMINARY POINT OF LAW BY COURT It is trite law that an arbitration award must be made in accordance with the law. Notwithstanding, it has been recognised that not every arbitral tribunal is fully competent or conversant with the law. The case stated procedure was thus designed to bridge this gap. In this regard, both the arbitral tribunal and the High Court would have a role to play. The arbitral tribunal determines the facts on which the court provides answers to the questions of law arising thereof. The English Court of Appeal held that leave should only be granted in exceptional circumstances such as when the preliminary point of law if rightly decided, would determine the whole dispute between the parties. The court described the approach as follows: Put colloquially, the arbitrator or the parties nip down the road to pick the brains of one of Her Majesty’s judges and, thus enlightened, resume the arbitration. It is essentially a speedy procedure designed to interrupt the arbitration to the minimum possible extent and it is an exception to the general rule that the courts do not intervene in the course of an arbitration.6

Section 8 of the Arbitration Act 2005 enshrines a non-intervention standard as follows: No court shall intervene in matters governed by this Act, except so provided in this Act.

3

[2002] 2 MLJ 625 at 632.

4

CLLS Power System Sdn Bhd v Sara Timur Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 485.

5

Tomolugen Holdings Ltd v Silica Investors Ltd [2016] 1 SLR 373, [2015] SGCA 57.

6

Babanaft International Co SA v Avant Petroleum Inc, The Oltenia [1982] 3 All ER 244, [1982] 1 WLR 871.

546

34 Division7_CHAPTER 34.indd 546

10/10/16 2:13:57 PM

Chapter 34  Jurisdiction of the High Court

However, there is some concern raised with regards to the concept of non-intervention by the courts in arbitration. Lord Thomas, the Lord Chief Justice of England and Wales opined that: Arbitration is hindering the development of the common law by taking cases away from national courts and allowing commercial claims to be decided behind closed doors without any right of appeal on the law, and hence higher judicial scrutiny.7

The purpose of the special case procedure is to ensure that arbitrations are conducted in accordance with the law and that decisions are reached in accordance with the law. The basis is that the jurisdiction of the courts is not ousted in matters of law. The parties are entitled to take any question of law to the courts. The result of this has been the system of law built up through decided cases, which are applied by arbitrators, and when one goes to arbitration, there is some certainty as to what the result may be in terms of the law. The determination of a point of law as a special case by the High Court was without any doubt, abused in the latter years of the tenure of the Arbitration Act 1952,8 given that it inevitably creates delay. The procedure was described in the first edition of this book as ‘an anachronism repealed in most Commonwealth jurisdictions and replaced by a more circumscribed procedure of appeal on points of law requiring leave from the court if not agreed by the parties’.9 The procedure for the determination of points of law by the High Court still exists in the Arbitration Act 2005 but is rather more circumscribed. Section 41(1) of the Arbitration Act 2005 provides: ‘any party may apply to the High Court to determine any question of law arising in the course of the arbitration’. This requires either the approval of the arbitral tribunal or the consent of all the parties which may be given in advance in the agreement to arbitrate.10 Thus, a party is no longer entitled to go to court to have an issue of law resolved.11 The High Court must be satisfied that determination of a preliminary point of law is likely to produce substantial savings in costs and that the point substantially affects the rights of one or more of the parties. The court need not be satisfied that there might be a saving in costs when the question was decided. If the decision one way would save cost but not the other, this would be sufficient.12 7

The Right Hon. The Lord Thomas of Cwmgiedd, ‘Developing Commercial Law through the Courts: Rebalancing the Relationship between the Courts and Arbitration’, (2016) The Bailii Lecture 2016, 9 March. The full lecture is available at: https://judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/03/lcj-speech-bailli-lecture-20160309.pdf.

8

(Act 93) (repealed).

9

Sundra Rajoo, Law, Practice and Procedure of Arbitration, (2003) at p 416.

10 11

Taylor Woodrow Holdings Ltd v Barnes & Elliot Ltd [2006] EWHC 1693 (TCC).

As was the case under the old law; see ASM Development Sdn Bhd v Arab-Malaysian CorpBuilders Sdn Bhd [1998] MLJU 188, [1998] 3 CLJ Supp 192.

12

Arbitration Act 2005 s 41(2); Unistress Building Construction Ltd v Humphrey’s Estate (Forrestdale) Ltd [1991] 1 HKC 519.

547

34 Division7_CHAPTER 34.indd 547

10/10/16 2:13:57 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The application to the High Court must identify the question of law to be determined and, except where made with the agreement of all parties to the proceedings, shall state the grounds that support the application.13 In the modern arbitration arena, most sole arbitrators will have some legal training, and in three-arbitrator tribunals the chairman or co-arbitrator is usually legally trained and therefore able to come to a view on discrete legal issues. Section 41 provides that the decision of the High Court is subject to appeal. Therefore, the arbitral tribunal should be circumspect about granting permission under section 41, given that it could potentially result in years spent appealing the decision from the High Court to the Court of Appeal and subsequently, to the Federal Court. Unless the parties agree otherwise, if the arbitral tribunal considers that it is competent to decide a question of law, then a dissatisfied party should not go behind the bargain it struck in agreeing to have all elements of its dispute decided by an arbitral tribunal by going to the court.14 It is perhaps unsurprising that there is currently no reported case law arising out of section 41. The arbitral tribunal in giving its approval, and the court in deciding whether there are likely to be substantial savings in costs or substantial impacts on the rights of a party, may also take into consideration the following:15 (1) The question of law must be clear cut and capable of being accurately stated as a point of law. The question of law must not merely be a matter of fact or evidence dressed up as a point of law. Some clear-cut examples of points of law include the interpretation of statutes, construction of contracts and implication of a term in a contract. (2) On the other hand, examples of matters of fact include the surrounding circumstances of a contract, customary ways of working, reasonableness of an act or omission and acceptability of the quality of work done. It was held in Compagnie d’Armement Maritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation SA16 that what is the proper law of the contract is also a question of fact. Nevertheless, there will more frequently be instances of mixed points of fact and law, for example, repudiation or breach of contract, damages suffered or negligence. In these instances, the question of law could still be stated but the arbitrator must find the relevant facts encompassing the question.

13

Arbitration Act 2005 s 41(3).

14

See the general principles of a single tribunal enunciated in Fiona Trust & Holding Corporation and others v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951.

15

Shencourt Sdn Bhd v Arab Malaysian Toda Construction Sdn Bhd [1998] 7 MLJ 473 at 478 per Steve Shim J. See also Lion Asia Investment Pte Ltd v Altelier ADT International Consultants Ltd [2001] MLJU 494, [2001] 4 AMR 4383; Halfdan Grieg & Co A/S v Sterling Coal & Navigation Corp (The Lysland) [1973] QB 843, [1973] 2 All ER 1073, CA (Eng), applied in Yee Hoong Loong Corp Sdn Bhd v Kwong Fook Seng Co [1993] 1 MLJ 163, [1993] 1 CLJ 90.

16

[1970] 2 Lloyd’s Rep 99, HL.

548

34 Division7_CHAPTER 34.indd 548

10/10/16 2:13:57 PM

Chapter 34  Jurisdiction of the High Court

(3) The points of law are open to serious argument. There is no point stating a case on a particular question of law that is clearly trite and pronounced by the highest court. On the other hand, the point of law need not necessarily be a novel one.17 (4) The question of law must be substantial in the sense of being important for the resolution of the dispute. Generally, the question of law should be a matter of substantive law going to the root of the dispute and not one of procedure. However, an arbitral tribunal may state as a question of law whether there is evidence on which the arbitral tribunal could make a particular finding of fact or whether particular evidence is admissible or properly received.18 (5) The question of law must be raised bona fide and not for some ulterior motive.19 It should not be over a question of jurisdiction of the arbitral tribunal because if the arbitral tribunal had no jurisdiction to deal with the dispute, it would have no jurisdiction to state a case.20 Thus, the court has the discretion to refuse to consider the question.21 When making an application to the High Court under section 41, the application must be made using the originating summons procedure, and Form 5 shall be filed in the High Court.22 The applicant shall file by affidavit, written evidence on which it intends to rely when it files its originating summons, including a copy of the arbitration agreement and the written agreement of the parties or permission from the arbitral tribunal as per Order 69 rule 7 of the Rules of Court 2012. The originating summons and affidavit shall be served on arbitral tribunal and respondent. Section 41(4) of the Arbitration Act 2005 provides that while an application is pending, the tribunal may continue with the proceedings and issue an award. An arbitral tribunal may be able to usefully hear evidence upon which it can make factual findings pending the resolution of the question of law, in which case it should continue with proceedings. In such a case, the arbitral tribunal could issue two awards in the alternative, pending the decision of the court.23 Where the question of law is likely to be determinative and could render the fruits of any continued proceedings moot, the arbitral tribunal should not exercise this power and instead wait for the court’s decision. See Halfdan Grieg & Co A/S v Sterling Coal & Navigation Corp (The Lysland) [1973] QB 843, [1973] 2 All ER 1073, CA (Eng).

17

18

Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545; Zim Israel Navigation Co Ltd v Effy Shipping Corpn, The Effy [1972] 1 Lloyd’s Rep 18.

19

Windsor Rural District Council v Otterway & Try Ltd [1954] 1 WLR 1494; Christopher Brown Ltd v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe GmbH [1954] 1 QB 8 at 12, [1953] 2 All ER 1039 at 1042.

20

Halfdan Grieg & Co A/S v Sterling Coal & Navigation Corp (The Lysland) [1973] QB 843, [1973] 2 All ER 1073, CA (Eng). See also Shencourt Sdn Bhd v Arab Malaysian Toda Construction Sdn Bhd [1998] 7 MLJ 473 at 478 per Steve Shim J; General Rubber Co Ltd v Hessa Rubber Maatschappij (1927) 28 Lloyd’s Law Rep 362 at 363.

21

Taylor Woodrow Holdings Ltd v Barnes & Elliott Ltd [2006] EWHC 1693 (TCC).

22

Rules of Court 2012 O 69 r 4.

23

See Arbitration between Olympia Oil & Cake Co and MacAndrew Moreland & Co, Re [1918] 2 KB 771, CA (Eng); Government of Ceylon v Chandris (No 2) [1965] 3 All ER 48 at 55 per Mocatta J; Cheng Keng Hong v Government of the Federation of Malaya [1967] 2 MLJ 1.

549

34 Division7_CHAPTER 34.indd 549

10/10/16 2:13:57 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The High Court may only determine the specific questions of law placed before it, and section 41 does not provide an opportunity for the court to issue any kind of judgment or award on the substantive arbitration. Even if the question of law is answered in such a way that the claimant no longer has any cause of action, it is for the arbitral tribunal, not the court, to issue an award in favour of the respondent.

[34.3]  REFERENCE ON QUESTIONS OF LAW Section 42(2) of the Arbitration Act 2005 provides that within 42 days of the publication and receipt of the arbitral award, the parties are entitled to refer to the High Court any question of law arising out of the award identifying the question of law to be determined and the grounds on which such reference is sought. The facts leading to the grounds must be stated and the question of law must be shown to be permissible pursuant to the section.24 The question of law must substantially affect the rights of one or more of the parties.25 The court will not consider any section 42 application which is out of time. This provision is mandatory in nature and failure to comply with this timeline will render dismissal of the application.26 The court in Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd27 described a situation that: [a]lthough there was some indication that Perembun would be looking to extend time for this challenge, learned counsel for Perembun did not pursue this and the challenge under s 42 was abandoned.

The court in SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millenium Sdn Bhd28 held that a proper and valid question of law is determined by ‘considering the propriety of the question that is proposed in the context of the facts of the case as a whole, including the issues that have to be dealt with by the arbitrator’. The Court of Appeal in Awangku Dewa bin Pgn Momin v Superintendent of Lands & Surveys, Limbang Division29 clarified that: …in considering a section 42 reference must not take lightly the duty to critically examine the questions posed by the applicant and to ensure that the question referred to the court is purely a question of law and not a question of mixed law and fact, and is clearly and concisely framed, before embarking to entertain the application and to answer the question posed. There should be no complication, confusion or duplicity in framing the questions. Instead, there should be simplicity and clarity. The legal burden is on the applicant to ensure that these requirements are strictly complied with.

24

Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dinding Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 793.

25

Pioneer Shipping Ltd v BTP Tioxide Ltd v, (The Nema) (No.2) [1981] 2 Lloyd’s Rep 239.

26

Chip Lam Seng Berhad v RI International Pte Ltd [2010] MLJU 104.

27

[2015] 11 MLJ 447 at [12].

28

[2014] 2 MLJ 627 at [12].

29

[2015] 3 MLJ 161 at [27].

550

34 Division7_CHAPTER 34.indd 550

10/10/16 2:13:57 PM

Chapter 34  Jurisdiction of the High Court

The standard for application under section 42 of the Arbitration Act 2005 is high. For instance, the Court of Appeal in Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd held that the facts of the case do not attract a reference under section 42 at all and dismissed the appeal, stating that: [t] he threshold to succeed in a section 42 application is extremely high. In addition, courts have repeatedly said that it will not interfere on the error of fact and/or law when it falls within the jurisdiction of the arbitral tribunal unless such error results in ‘patent injustice’. Support for the proposition is found in a number of cases, to name a few are as follows: (i) Crystal Realty Sdn Bhd v Tenaga Insurance (Malaysia) Sdn Bhd [2008] 3 CLJ 791; (ii) SDA Architects v Metro Millennium Sdn Bhd [2014] 3 CLJ 632; (iii) Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2010] 5 CLJ 83.30

Where the arbitral award does not contain reasons or does not set out reasons in sufficient detail, the High Court may order the arbitral tribunal to state the reasons for its award under section 42(3) of the Arbitration Act 2005. Furthermore, under section 42(4) of the Arbitration Act 2005, the High Court may confirm, vary, remit or set aside the award. The court in Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd31 observed that: ‘Section 42 has no equivalent in the model law or in parallel Jurisdictions’. As it is, now section 42 seems to be an option to challenge the award, together with the provisions of section 37 of the Arbitration Act 2005. However, when a reference is an attempt to appeal against the arbitral award but disguised as a ‘reference on questions of law’ under Section 42 of the Arbitration Act 2005, an application will be dismissed. For instance, the court in Awangku Dewa Bin Pgn Momin v Superintendent Of Lands And Surveys, Limbang Division32 noted that: Instead, what we find in the originating summons, are not concisely and clearly framed questions of law, but rather criticisms of the decisions of the learned arbitrator drafted in the manner that one normally finds in the ‘grounds’ of a memorandum (or petition) of appeal (note the repeated usage of the phrase ‘erred in law’ in every ‘question’ that was posed).

The court in Chain Cycle Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia33 held that that such intervention in arbitral awards should only be exercised in clear and exceptional circumstances, because ‘the parties agreeing to arbitration were agreeing to the arbitrator getting it wrong and there should be total non-intervention by the civil courts’. The court went on to elucidate that: The legislative intent behind allowing reference to be brought on questions of law (s 42 of the AA) to the court appear to be to cut a middle path between those divergent positions, 30

Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd [2016] 2 MLJ 697 at [22].

31

[2016] 2 MLJ 697.

32

Awangku Dewa Bin Pgn Momin v Superintendent of Lands and Surveys, Limbang Division [2015] 3 MLJ 161 at [2].

33

[2016] 1 MLJ 681 at [63].

551

34 Division7_CHAPTER 34.indd 551

10/10/16 2:13:57 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

namely, to allow the courts a limited role to re-examine issues or questions of law arising out of an award. It is pertinent in this regard to note our statute use the term “reference” and not “appeal” (as found in the English Arbitration Act 1996). It is also equally pertinent to highlight that provision of similar purport in England, New Zealand and Singapore (domestic arbitration) require the ‘leave of court’ to be first obtained as a preliminary step before proceeding with such “appeal” or “reference” on a question of law itself. Such ‘subject to leave of court’ provisions are clearly designed to “sieve out” what are in essence appeals on facts or otherwise frivolous or irrelevant questions of law.34

In the same vein, the court in Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd35explained that: ‘Section 42 is not a provision as to appeals but a reference on a question of law... We are of the opinion that with the pre requirements of s 42, it followed there would be no danger of “opening the flood gates” in respect of review of arbitral awards’. The court in Government of Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (TLL), A Thai Company36 referred to the word ‘may’ in the provision that the court may set aside the award as merely directory and not mandatory.

34

Ibid at [64].

35

Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd [2016] 2 MLJ 697 at [6].

36

[2011] MLJU 361.

552

34 Division7_CHAPTER 34.indd 552

10/10/16 2:13:57 PM

DIVISION 8 The Award Chapter 35 Types of Award

Chapter 36 Making of the Award

Chapter 37 Substantive Requirements of an Award

Chapter 38 Mistakes or Omissions in the Award

Chapter 39 Effects of a Valid Award

Chapter 40 Remedies and Relief

Chapter 41 Award of Interest

35 Division8_CHAPTER 35.indd 553

10/07/16 10:57:43 AM

35 Division8_CHAPTER 35.indd 554

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35

TYPES OF AWARD [35.1]  Introduction............................................................................................................ 555 [35.2]   Difference between Awards and Orders............................................................ 558 [35.3]  Types of Awards.................................................................................................... 564 [35.4]  Interim/Partial Awards........................................................................................ 565 [35.5]  Consent Awards..................................................................................................... 571 [35.6]  Default Awards...................................................................................................... 574 [35.7]  Draft Awards.......................................................................................................... 575 [35.8]  Provisional Awards............................................................................................... 575 [35.9]  Final Awards.......................................................................................................... 576 [35.10] Corrective, Additional and Interpretative Awards ������������������������������������������ 577 [35.11] Institutional Awards.............................................................................................. 578

[35.1] INTRODUCTION The usual culmination and logical conclusion of any arbitral proceedings is a final and binding award unless there is a settlement between the parties. The arbitral tribunal does considerable work in deliberating on and writing the arbitration award. Parties partake in arbitration expecting this conclusion. Most arbitration legislations and arbitration rules reflect this expectation. Both the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958) (‘New York Convention’) and the UNCITRAL Model Law refers to the award in the singular. This may give rise to the perception that only the final award is referred to as an award. However, every award rendered by the arbitral tribunal whether interim, partial or preliminary has the same effect. They are final and binding on the parties.1 The UNCITRAL Model Law does not attempt to define an award2 as the drafters had difficulty is agreeing on an acceptable general definition that would have the effect of properly regulating court control of arbitral decisions.3 Arbitration Act 2005 (Act 646), s 36(1).

1

The Working Group on International Contract Practices attempted to agree on the following definition: ‘Award means a final award which disposes of all issues submitted to the arbitral tribunal and any other decision of the arbitral tribunal which finally determine any question of substance or the question of its competence or any other question of procedure but, in the latter case, only if the arbitral tribunal terms its decision an award’, see UNCITRAL Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of its Seventh Session, A/CN.9/246 (1984, 6–17 February) at paras 192–194.

2



3

H Holtzmann and J Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary, (1989) at pp 153–254.

555

35 Division8_CHAPTER 35.indd 555

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Article 1(2) of the New York Convention states that: … “Arbitral awards” shall include not only awards made by arbitrators appointed for each case but also those made by permanent arbitral bodies to which the parties have submitted.

The definition as found in the ICC Commission on Arbitration’s report on drafting arbitral awards is as follows: An award is generally a decision about rights and obligations of the parties in the relationship, normally contractual, that gave rise to the dispute and to the arbitration. It is not about the rights and obligations of the parties under the procedure resulting from the arbitration agreement which will be the subject of procedural orders.4

On the other hand, the Arbitration Act 2005 defines an ‘award’ in section 2(1) as: … a decision of the arbitral tribunal on the substance of the dispute and includes any final, interim or partial award and any award on costs or interest but does not include interlocutory orders.5

The court in Padda Gurtaj Singh v Tune Talk Sdn Bhd6 gave judicial recognition to the section 2(1) statutory definition of final, interim, partial and those awards dealing with costs or interest albeit non-exclusively. Such awards are final and binding on the matters they deal with pursuant to section 36 of the Arbitration Act 2005. They can be enforced as a judgment in terms of the award or by action for the purposes of enforcement pursuant to section 38(1) of the Arbitration Act 2005. Normally, arbitration rules do not define an award but may state that it includes an interim or partial award7 and that it is a decision on the substance of the dispute and dispositive of the issues it determines.8 Mustill and Boyd suggest that this is because ‘perhaps it has simply been assumed that however one may define an award, it is easy to recognize one when one sees it’.9 They go on to explain that whether a document embodying a decision of the arbitral tribunal can be described as an award is of practical importance because an accurate classification may determine:

4

H Lloyd, M. Darmon, JP Ancel, Lord Dervaird and H Verbist, ‘Drafting Awards in ICC Arbitrations,’ (2005) 16(2) ICC International Court of Arbitration Bulletin 19 at p 25.

5



6

[2014] 1 LNS 1700.

7

Indian Council of Arbitration Rules of Arbitration & Conciliation r 2; ICC Rules of Arbitration art 2 and the Korean Commercial Arbitration Board (KCAB) International Arbitration Rules 2016 art 37.

8

Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Arbitration Rules 2016 r 1.3; Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at p 502, para 9.04.

9

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (Companion Volume to 2nd Edn, 2001) at p 105.

Similar wording is used in the New Zealand Arbitration Act 1996 s 2(1) and the Singapore International Arbitration Act (Cap 143A) s 2(1). The Philippines Alternative Dispute Resolution Act 2004 (Republic Act No 9285) s 3(f) defines an award as ‘any partial or final decision by an arbitrator in resolving the issue in controversy’.

556

35 Division8_CHAPTER 35.indd 556

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

(1) whether the decision is enforceable by a domestic or foreign court; (2) whether the decision is susceptible of appeal or other intervention by a court, and if so by what means; and (3) whether the decision is binding on the parties and the arbitral tribunal. Also, whether and to what extent an arbitral tribunal can validly recall or vary its decision will depend on the categorisation of the decision. Therefore, an arbitral tribunal’s decision or determination upon a controversy submitted to it is an award.10 It includes the writing or document embodying the decision of the arbitral tribunal on the substance of the dispute. The court in Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd11 explained: Thus an “award” is a decision made by an arbitrator on a controversy submitted to him. As the award must be on the controversy submitted for arbitration, the decision must be one that decides on all the issues involved in the controversy.

The award is the result of a judicial decision.12 Thus, any decision by a person who is not an arbitrator or a body which is not an arbitral tribunal is not an arbitral award.13 However, not every decision of an arbitral tribunal is an award. For instance, the UNCITRAL Arbitration Rules and UNCITRAL Model Law distinguish between the procedure for adopting a procedural decision and adopting an award or other decision.14 Jane Jenkins explains: [I]t is worth observing that a tribunal may make numerous decisions in the course of an arbitration, not all of which will be awards. In addition, there may be several different types of awards.15

The term ‘award’ is not a term of art. Rose CJ in Re Arbitration between Mohamed Ibrahim and Koshi Mohamed16 held: Any form of words amounting to a decision of the questions referred will be good as an award. No technical expressions are necessary.

10

11

Singapore International Arbitration Act s 2(1) expanded the definition of the arbitral tribunal to include ‘…an emergency arbitrator appointed by the parties pursuant to the rules of arbitration agreed to or adopted by the parties…’.

[1998] 6 MLJ 545 at 551.

12

Vadilal Chatrabhuj Gandhi v Thakorelal Chimanlal Munshaw AIR 1954 Bom 121 at 123, (Bom).

13

See Sanshin Chemicals Industry v Oriental Carbons and Chemicals AIR 2001 SC 1219, per Pattanaik J.

14

See UNCITRAL Model Law art 29: ‘In arbitral proceedings with more than one arbitrator, any decision of the arbitral tribunal shall be made, unless otherwise agreed by the parties, by a majority of all its members. However, questions of procedure may be decided by a presiding arbitrator, if so authorized by the parties or all members of the arbitral tribunal’.

15

‘Chapter 13: Effect of the Award’ in J Jenkins, International Construction Arbitration Law (2nd Edn, 2013) at p 273.

16

[1963] MLJ 32 at 32, CA (Sing).

557

35 Division8_CHAPTER 35.indd 557

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The mere labelling of a document as an ‘award’ does not make it an award.17 Likewise, the mere titling of an ‘order’ is not conclusive of its real status.18 ‘An award must be the result of the implementation of an agreement to “arbitrate,” rather than an agreement to do something else (such as to mediate)’.19 Each award is complete in itself. It is a final decision on the matters to which it relates. The Paris Cour d’Appel in the Brasoil case held that: The qualification of [a decision as an] award does not depend on the terms used by the arbitrators or by the parties.20

The court in Re Arbitration between Mohamed Ibrahim and Koshi Mohamed21 regarded the arbitral tribunal’s order as an award even though it was said to be of an interim nature because it amounted to a decision of some of the questions referred to the tribunal. KC Vohrah J in MCIS Insurance Bhd v Associated Cover Sdn Bhd22 explained: Whatever the expression used, whether “award”, “final award”, “interim award” or “temporary award” in the context of our law on arbitration, what is important to ascertain is whether it amounts to a decision on the questions referred for determination by the arbitrator; any form of words amounting to a decision of the questions referred to will be good as an award.

[35.2]  DIFFERENCE BETWEEN AWARDS AND ORDERS The arbitral tribunal makes numerous decisions during the term of its mandate in the arbitration proceedings. Certain types of the arbitral tribunal’s decisions have different effects.23 Some of them are arbitral awards which give a remedy in the substantive dispute while others are not.24 Others like procedural rulings and orders generally relate to only to the conduct of the arbitration. Some arbitral legislation expressly excludes orders and directions from the definition of award.25 Such an approach recognises that there is a distinction between an award and a procedural ruling.

17

Evergreat Construction Co Pte Ltd v Presscrete Engineering Pte Ltd [2006] 1 SLR(R) 634; Sport Maska Inc v Jack Zittrer [1988] 1 SCR 564, SC (Can).

18

R Rana and M Sanson, International Commercial Arbitration, (2011) at p 272.

19

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at p 10.

20

Braspetro Oil Services Company - Brasoil v The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project, Paris Cour d’Appel (1 July 1999), (1999) 14 Mealey’s Intl Arb Rep 8, [G-1]–[G-7].

21

[1963] MLJ 32.

22

[2001] 2 MLJ 561 at 567 per KC Vohrah J.

23

B Hanotiau & O Caprasse, ‘Introductory Report’ in E Gaillard (ed), The Review of International Arbitral Awards, (2010) at pp 14–18.

24

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 393.

25

Arbitration Act 2005 s 2; Singapore International Arbitration Act s 12.

558

35 Division8_CHAPTER 35.indd 558

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

The nomenclature used by an arbitral tribunal to describe its procedural ruling as an award does not make it an award.26 There could be situations of what is referred to as an award may not be an award.27 Conversely, an arbitral tribunal’s decision described as an ‘order’ can, in fact, be an award so long as it makes a final determination of a substantial issue between the parties. The Cour d’Appel in Brasoil28 explained: The qualification of award does not depend on the terms used by the arbitrators or by the parties… after a five-month deliberation, the arbitral tribunal rendered the ‘order’ of 14 May 1998, by which, after a lengthy examination of the parties’ positions, it declared that the request could not be granted because Brasoil had not proven that there had been fraud as alleged. This reasoned decision – by which the arbitrators considered the contradictory theories of the parties and examined in detail whether they were founded, and solved, in a final manner, the dispute between the parties concerning the admissibility of Brasoil’s request for a review, by denying it and thereby ending the dispute submitted to them – appears to be an exercise of its jurisdictional power by the arbitral tribunal… Notwithstanding its qualification as an ‘order’, the decision of 14 May 1998… is thus indeed an award.

It is important to know what types of decisions constitute arbitral awards. The need to distinguish between awards and ancillary procedural decisions, orders or directions stems from the consequences of a decision having the status of an award. An arbitral award gives rise to significant legal consequences. Gary Born explains that: For the most part, in contrast to “awards”, decisions which constitute “orders” are not subject to annulment, recognition or enforcement, or like to the procedural and formal requirements that attach to awards. Thus, a letter scheduling a hearing or directing the parties to make submissions in accordance with a time-table is not an award (and will instead be either an “order” or simply a communication from the tribunal).29

JDM Lew, LA Mistelis and SM Kroll describe the difference between awards and decisions: While all awards are decisions of the tribunal not all decisions are awards. The term “decision” is generic and refers to the result of any conclusion or resolution reached after consideration while an “award” is a decision affecting the rights between the parties and which is generally capable, for instance, under the New York Convention.30 26

L Reed, E Schwartz & J Sutcliffe, ‘The Award’, in R Rhoades, D M Kolkey & R Chernik (eds), Practitioner’s Handbook on International Arbitration and Mediation, (2nd Edn, 2007) at pp 14–18.

27

Resort Condominium International Inc v Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia) Pty Ltd, 29 October 1993, Queensland Supreme Court (1995) XX YBCA 628; Gingerbread Investments Ltd v Wing Hong Interior Contracting Ltd [2008] HKCFI 218.

28

Braspetro Oil Services Company - Brasoil v The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project, Paris Cour d’Appel, 1 July 1999, (1999) 14 Mealey’s Intl Arb Rep 8 at [G-1]–[G-7]; see Groupe Antoine Tabet v Republique du Congo, Case No. 09-72, 439, Cass. CLv. Iere, 12 October 2011, np; Publicis Communciations and Publicis SA v True North Communications Inc. (2000) XXV YBCA 1152.

29

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at p 12.

30

J Lew, L Mistelis et al, Comparative International Arbitration, (2003) at para 24–3.

559

35 Division8_CHAPTER 35.indd 559

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

B. Cremades31 has summarised the types of decisions unlikely to be classified as arbitral awards as being: (1) negative decisions on jurisdiction;32 (2) procedural orders or rulings made by the arbitral tribunal arising from routine procedural arrangements33 such as amendment of pleadings,34 examination of witnesses, document discovery and production,35 fixing of hearings dates and order of security;36 and (3) decisions made by an arbitral institution in exercise of its administrative functions. The court also does not have the jurisdiction to second-guess the procedural orders of the arbitral tribunal. It cannot be set aside.37 An exception is when such procedural orders fall so far outside normal practice so as to demonstrate bias or breach of the arbitral tribunal’s obligation to treat the parties with equality and provide them with reasonable opportunities to present their case. The courts have recognised that it would be impractical and undesirable for parties to be able to challenge every procedural decision that the arbitral tribunal makes. To allow it would create opportunities for mischief with the concomitant delay arising from it. As such, the Superior Court of Canada granted enforcement of a Shanghai International Economy and Trade Arbitration Commission (SHIAC) award stating that there had been no violation of due process in the arbitration, as the party resisting enforcement

31

B Cremades, ‘The Arbitral Award,’ in LW Newman and RD Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2nd Edn, 2008) at p 483.

32

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597, [2006] SGCA 41 at [66] where the Singapore Court of Appeal held that a negative determination of jurisdiction ‘…is not a decision on the substance of the dispute. On the contrary, it is a decision not to determine the substance of the dispute, and therefore cannot be an award for the purposes of Art 34 of the Model Law’. See also L Boo, ‘Ruling on Arbitral Jurisdiction – Is that an Award?’ (2007) 3 Asian International Arbitration Journal 125 at p 135 states, ‘A decision on the preliminary question of jurisdiction (as opposed to an ‘award on the merits’) remains only a decision on a preliminary question of jurisdiction and does not morph into an ‘award’ even if, by virtue of the negative ruling [i.e. that the tribunal lacks jurisdiction] the arbitration comes to an end. This is because such a ruling leaves unresolved all the substantive claims, counterclaims and issues that would have been resolved if the tribunal had jurisdiction’.

33

E Gaillard and J Savage (eds), Fouchard, Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (1999) at para 1355 comment: ‘Measures taken by arbitrators which do not decide either wholly or in part are not awards. This is true of orders for the hearing of witnesses and document production, for example, which are only procedural steps and as such are incapable of being the subject of an action to set aside’.

34

Michael Wilson & Partners Ltd v Emmott [2008] EWHC 2684 (Comm).

35

Terrawinds Resources Corp v ABB Inc 2009 QCCS 5820; Premium Brands Operating GP Inc v Turner Distribution Systems Ltd 2010 BCSC 258.

36

Inforica Inc v CGI Information Systems and Management Consultants Inc 2009 ONCA 642.

37

For example, see English Arbitration Act 1996 s 67.

560

35 Division8_CHAPTER 35.indd 560

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

had presented its case on the issue of double recovery. The arbitral tribunal had referred to that issue in their award, albeit without making factual findings.38 Likewise, the Hanseatic Higher Regional Court of Hamburg in OAO C v Y GmbH & Co KG39 did not find a violation of public policy because the tribunal refused to hear an anonymous witness: the strict conditions of German law for hearing unnamed witnesses were not met. The Higher Regional Court of Munich granted recognition of a Ukraine International Commercial Arbitration Court (ICAC) award reasoning that the right to due process does not include an obligation for the arbitral tribunal to invite the parties to file a counterclaim.40 The Supreme Court of Lithuania in OAO “Gazprom” v The Republic of Lithuania41 held that there was no violation of public policy in its stricter meaning applicable in international arbitration. Article 17H of the UNCITRAL Model Law42 and some arbitral rules43 provides for the enforcement of orders for interim measures in the form of an award. Gary Born44 has explained that such an order by the arbitral tribunal for provisional measures of protection still qualifies as an enforceable award in that: provisional measures should be and are enforceable as arbitral awards under generally – applicable provisions for the recognition and enforcement of awards. Provisional measures are “final” in the sense that they dispose of a request for relief pending the conclusion of the arbitration. Orders granting provisional relief are meant to be complied with, and to be enforceable, in the parties’ conduct outside the arbitral process; they are in this respect different from interlocutory arbitral decisions that merely decide certain subsidiary legal issues (e.g. Choice of law, liability) or establish procedural timetables. It is also highly important to the efficacy of the arbitral process for national courts to be able to enforce provisional measures. If this possibility does not exist, then parties will be able and significantly more willing to refuse to comply with provisional relief, resulting in precisely the serious harm that provisional measures were meant to foreclose.

38

Canada No. 2016-1, Depo Traffic Facilities (Kunshan) Co v Vikeda International Logistics and Automotive Supply Ltd., Superior Court of Justice, Ontario, Case No. CV-13-483322, 18 February 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–17.

39

Germany No. 2016-2, OAO C v Y GmbH & Co. KG, Hanseatic Higher Regional Court of Hamburg, Case No. 6 Sch 2/11, 3 February 2012 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, ( 2016) at pp 1–16.

40

Germany No. 2016-3, OOO “M T” v 3-S F Vertriebs GmbH, Higher Regional Court of Munich, Case No. 34 Sch 3/10, 6 March 2012 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, ( 2016) at pp 1–10.

41

Lithuania No. 2016-2, OAO “Gazprom” v The Republic of Lithuania, Ministry of Energy of the Republic of Lithuania, Supreme Court of Lithuania, Civil case No. 3K-7-458-701/2015, 23 October 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, ( 2016) at pp 1–33.

42

UNCITRAL Model Law art 17H provides for the recognition and enforcement of interim measures.

43

For example, the Australian Centre for International Commercial Arbitration Rules 2016 art 28(1).

44

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at p 2933.

561

35 Division8_CHAPTER 35.indd 561

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

He added:45 The principal risk of treating decisions on disclosure, provisional measures, stays and similar issues as awards is that the arbitral process will be disrupted or delayed by piecemeal interlocutory judicial appeals. That is a serious risk, but it is not appreciably altered by treating these interlocutory arbitral decisions as awards. Rather, doing so provides a mechanism for enforcing a tribunal’s interlocutory rulings, which should not delay the arbitral process (and the availability of which may instead expedite the process).

The US District Court of New York in Southern Seas Nav Ltd v Petroleos Mexicanos of Mexico City46 affirmed an order for interim measures that: such an award is not “interim” in the sense of being an “intermediate” step toward a further end. Rather it is an end in itself, for its very purpose is to clarify the parties’ rights in the ‘interim’ period pending a final decision on the merits… if an arbitral award of equitable relief based upon a finding of irreparable harm is to have any meaning at all, the parties must be capable of enforcing or vacating it at the time it is made.

Therefore, an interlocutory order or direction by the arbitral tribunal normally deals with procedural issues such as the timetabling of hearings, security for costs, discovery47 or admissibility of witnesses.48 Such orders may include decisions made by an arbitral institution in the exercise of its administrative functions. The first distinction between an order and an award is that the arbitral tribunal can vary or rescind an order.49 An arbitral tribunal can flexibly act to vary a previous procedural order if circumstances change. The second distinction is that section 2 of the Arbitration Act 2005 excludes interlocutory orders from the definition of ‘awards’. Therefore, interlocutory orders are not final and binding as awards. In general, they cannot be enforced in accordance with section 38 of the Arbitration Act 2005, or under the New York Convention. They also do not fall within the scope of section 37 of the Arbitration Act 2005. Therefore, no application can be made to set aside the order in the High Court nor can a party refer to the High Court any question of law arising out of an interlocutory order under section 42 of the Arbitration Act 2005.50 45

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at p 2934.

46

606 F Supp 692 (1985).

47

Not all decisions on discovery are only interlocutory orders, and some have been treated as awards, see Judgment of 1 July 1999, Braspetro Oil Services Company - Brasoil v The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project, Paris Cour d’Appel (1 July 1999), (1999) 14 Mealey’s Intl Arb Rep 8, [G-1]–[G-7]

48

Slocan Forest Products Ltd v Skeena Cellulose Inc (2001) BCSC 1156, 203 DLR (4th) 216.

49

See Home of Homes Ltd v Hammersmith and Fulham London Borough Council [2003] EWHC 807 (TCC); Charles M Willie and Co (Shipping) Ltd v Ocean Laser Shipping Ltd, G Roussos Sons SA v Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd, The Smaro [1999] 1 Lloyd’s Rep 225.

50

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005, (2016) at p 392.

562

35 Division8_CHAPTER 35.indd 562

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

An arbitral tribunal must be careful to distinguish between procedural orders and awards, because the boundary between them can become blurred.51 An arbitral tribunal may issue a document that purports to be an award but which only deals with procedural issues, or vice versa.52 This could lead to unnecessary and delay making challenges in the High Court.53 The Court of Appeal in Dato’ Samsudin bin Abu Hassan v Robert Kokshoorn54 held that: In an arbitration proceeding, as in a trial, an arbitrator or a judge would have to make numerous rulings along the way regarding admissibility of evidence, documentary or otherwise, whether a question may be allowed to be asked or not and so on. To allow every such ruling to be referred to court and remitted back to the arbitrator would seriously delay the proceedings before the arbitrator… The purpose of arbitration is to settle a dispute outside court, to save time and costs and also to enable a more flexible procedure to be followed, unlike in a court of law. It is meant to take out the dispute out of the normal process of court. That is why there is no right of appeal from a decision, order or judgment of an arbitral tribunal. That is why the law provides that only in specific matters that applications may be made to court in respect of an arbitration proceeding.

An arbitral tribunal’s bare decision not to make an interim award is not in itself to be construed as an award.55 However, a procedural decision can be an award. The arbitral tribunal in Exmar BV v National Iranian Tanker Co, The Trade Fortitude56 chose to describe its decision not to make an interim award as an ‘Interim Final Award’. The document also gave detailed reasons in support of the decision. Judge Diamond QC found it impossible to say that the document, being a decision in respect of matters referred to the arbitral tribunal for decision, was incapable by reason of its procedural nature of constituting an award. The court held with some reluctance that the decision had to be treated as an award in its own right and thus, capable of challenge. Rix J in Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd v Ocean Laser Shipping Ltd G Roussos Sons SA and Ocean Laser Shipping Ltd v Charles M Willie & Co (Shipping) Ltd, The Smaro57 comment on interlocutory orders as being awards as follows: (2) The arbitrators probably have the discretion to render any decision in the form of an award, even a procedural decision. This is not to be encouraged, given that procedural decisions cannot be attacked during the course of arbitration whereas an appeal to the courts 51

Leif Hoegh & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era (No 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep 363.

52

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–003.

53

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at p 2934.

54

Dato’ Samsudin bin Abu Hassan v Robert Kokshoorn [2003] 3 MLJ 331 at 339, despite being decided under the old law, the principle in the case that an interlocutory order/decision/ruling is not open to challenge still stands.

55

Japan Line v Aggeliki Charis Compania Maritima SA, The Angelic Grace [1980] 1 Lloyd’s Rep 288.

56

Exmar BV v National Iranian Tanker Co, The Trade Fortitude [1992] 1 Lloyd’s Rep 169.

57

[1999] 1 Lloyd’s Rep 225 per Rix J.

563

35 Division8_CHAPTER 35.indd 563

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

can be lodged against an award as soon as the award is made. However, in appropriate circumstances, for example, involving important points of principle, a procedural decision may be made in the form of an award; and (3) It is doubtful whether all interlocutory decisions can be treated as awards even though they are so expressed.

It is now settled by section 19 of the Arbitration Act 2005, which allows the arbitral tribunal to order interim measures, which can be enforced with the assistance of the courts. This is a statutory exception which expressly provides that absent contrary agreement by the parties, such orders are placed on the same footing as awards for the purposes of sections 38: ‘Recognition and Enforcement’ and 39: ‘Grounds for Refusing Recognition or Enforcement’ of the Arbitration Act 2005. An order which is an award may only be challenged within 90 days of receipt by the challenging party.58 It must be noted that only an award will be amenable to recognition and enforcement under section 38 of the Arbitration Act 2005 and internationally under the New York Convention.59

[35.3]  TYPES OF AWARDS A number of different awards may be issued in the course of an arbitration. Some arbitration legislations60 and arbitration rules61 provide that the arbitral tribunal may make more than one award at different points in time on difference aspects of the matters in dispute. Such awards may order payment of monies, declaration resolving a particular issue, injunctive to do or refrain from doing some specified thing, rectify to put right or ordering performance of some contractual obligation failing which damages is payable. The types of arbitral awards are final awards, interim/partial awards, consent awards, default awards, draft awards, provisional award and institutional awards. The arbitral proceedings are terminated by a final award or by the arbitral tribunal’s order terminating the arbitral proceedings subject to certain exceptions.62 The mandate of the arbitral tribunal ends with the termination of the arbitral proceedings.63

58

Arbitration Act 2005 s 37(4).

59

It is important to note that unless otherwise agreed by the parties, interlocutory orders made by the tribunal under Arbitration Act 2005 s 19 are treated as awards for the purposes of Arbitration Act 2005 ss 38–39.

60

Singapore International Arbitration Act s 19A(1); English Arbitration Act 1996 s 47; Arbitration Laws of the People’s Republic China 1994 art 55.

61

SIAC Rules 2016 r 32.5; ACICA Arbitration Rules 2016 art 33.1.

62

Arbitration Act 2005 s 34(1).

63

Arbitration Act 2005 s 34(3).

564

35 Division8_CHAPTER 35.indd 564

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

[35.4]  INTERIM/PARTIAL AWARDS Definition Redfern and Hunter suggest that the final award is a term customarily reserved for an award that completes the mission of the arbitral tribunal.64 It would therefore render the arbitral tribunal functus officio. Gary Born suggests that ‘only an instrument that the tribunal intends to be the final expression of its decision on some or all of the parties’ claims can be regarded as an award’.65 Any award which does not so end the arbitral tribunal’s mandate would be a partial award, interim, or interlocutory award. In practice, the terms ‘interim’ and ‘partial’ are used interchangeably suggesting there is not difference in the two terms. They appear to have the same meaning despite the different linguistic connotations of the word ‘interim’. For example, article 21 of the ICC Arbitration Rules provides that the arbitral tribunal may make award ‘whether partial or definitive’. Section 47 of the English Arbitration Act 199666 expressly empowers the arbitral tribunal to make partial or interim awards. Some arbitration rules, such as article 21.1 of the PAM Arbitration Rules 2010 and article 26.1 of the LCIA Arbitration Rules 2014 expressly provide that the arbitral tribunal can issue interim awards. An arbitral tribunal may not have the power to render a partial award if there is not implied or express provision for it to do so in either, the arbitration agreement, applicable arbitration rules and applicable law.67 The arbitral tribunal may issue a partial award upon the request of the parties or one of the parties and on its own initiative where there is an issue of jurisdiction.68 The Arbitration Act 2005 only implicitly grants such a power. The definition of ‘award’ provided by the Act and includes the terms ‘interim’ and ‘partial’. Therefore, the Act clearly envisions an arbitral tribunal making such an award.69 The court in Tanjung Langsat Port Sdn Bhd v Trafigura Pte Ltd70 reviewed a partial award but did not comment on the term ‘partial’.

64

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at p 507, para 9.18.

65

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice, (2nd Edn, 2015) at 11.

66

Exmar BV v National Iranian Tanker Co, The Trade Fortitude [1992] 1 Lloyd’s Rep 169.

67

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at p 509, para 9.23.

68

Liberian Eastern Timber Corporation v Government of the Republic of Liberia (1987) 26 ILM 647.

69

See also KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(9).

70

[2016] 4 CLJ 927.

565

35 Division8_CHAPTER 35.indd 565

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, there is a distinction between the interim award and the partial award. An interim award is the determination of preliminary issues, such as jurisdiction of the arbitral tribunal or liability of a party. A partial award has an immediate monetary impact. The making of either interim or partial award will still require the arbitral tribunal to embody a decision of the arbitral tribunal on the substance of the dispute. Such awards will necessarily only deal with some of the disputes submitted in the reference, as a final award dealing with the rest is contemplated and is yet to come. It can be an award on liability before damages are assessed or an award on preliminary issues substantially determining the outcome of the reference. The High Court in the case of Menara Biru Sdn Bhd v Majlis Bandaraya Shah Alam71 held that an award on liability before the reference was completed by the assessment of damages was an award within the wide definition of award in section 2 of the Arbitration Act 2005. The court rejected the suggestion that it was not an award as it was not yet completed.72 All awards are final in that it decides certain issues with finality. Various types of awards have different legal consequences. They are awards in their right and are binding on the parties and enforceable unless in declaratory form.73 It is generally presumed that an award is made upon all matters referred until the contrary is shown. The burden of proving that the award does not deal with all the issues referred is on the applicant who seeks to set it aside.74 For example, the Court of Appeal of Amsterdam in Çukurova Holding AS v Sonera Holding BV75 found that no appeal could be filed against the first instance decision granting leave for enforcement of a foreign (Swiss) award. The dictionary meaning of the word ‘interim’, means, inter alia, ‘a temporary or provisional arrangement adopted in the meanwhile...’ However, an interim award does not operate as a provisional award pending further resolution of the issues.76 It amounts to a final award on specific severable issues, with the remaining issues being left to other partial awards and the final award. It is important for awards that are final (ie partial awards) to be distinguished from the final award that determines the arbitration.77 It is therefore suggested that arbitral 71

[2013] 1 LNS 1151.

72

The court distinguished Malaysian Newsprint Industries Sdn Bhd v Bechtel International, Inc [2008] 5 MLJ 245 as being decided under the repealed Arbitration Act 1952.

73

Arbitration Act 2005 s 36.

74

Reg v Metropolitan Railway Co (1883) 48 LT 367. See also Pegang Prospecting Co v Chan Phooi Hoong [1957] MLJ 231, CA (award was set aside where the arbitrator dealt only with questions relating to mining and would not decide any questions of law); Tan Toi Lan v Lai Kee Ying [1975] 1 MLJ 27.

75

Netherlands No. 2016-1, Çukurova Holding AS v Sonera Holding BV, Court of Appeal of Amsterdam, 24 June 2015 and Supreme Court of the Netherlands, Case No. 14/04336, 1 May 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–16.

76

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at pp 2895–2896.

77

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–004.

566

35 Division8_CHAPTER 35.indd 566

10/07/16 10:57:43 AM

Chapter 35  Types of Award

tribunals should avoid using the word ‘interim’.78 Such awards should be entitled as ‘partial’ awards. The Court of Appeals of the City of Kiev in The Ministry of Justice of Ukraine v JKX Oil & Gas Plc79 denied enforcement of the Stockholm Chamber of Commerce interim award issued by an emergency arbitrator under the Energy Charter Treaty. The interim award directed Ukraine to refrain from imposing royalties on natural gas production by one of the appellants at a rate higher than the rate applicable at the time the investment relation was entered into. The Court held that enforcement should be denied on grounds of public policy— in the narrow meaning applicable in the context of international arbitration—under both the New York Convention and the Ukrainian CCP, because enforcement would be contrary to the public policy of Ukraine (article V(2)(b) Convention) and would pose a threat to Ukraine’s interests (article 326 Ukrainian CCP).

Practical Application The trend is to permit the recognition and enforcement of partial awards on discrete issues. It facilitates considerable savings to be made by separating different aspects of a case.80 Partial awards are generally intended to be used in large, complex cases where certain issues may be commercially or legally determinative of a case. Redfern and Hunter81 provide three examples of areas where partial awards can be useful: (1) disputes over the applicable law—until there is a determination on the law that applies to the dispute, parties may be arguing using different systems of law, therefore a partial award on this issue can be very useful;82 (2) separation of quantum and liability83—an early determination of liability can render the expensive and time-consuming process of obtaining expert evidence on quantum unnecessary, and a finding of liability can often motivate a settlement;84 and (3) contractual limitation clauses—a contract may limit the amount of damages or the type of damages payable, such as excluding damages for loss of profits. 78

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at p 2936.

79

Ukraine No. 2016–1, The Ministry of Justice of Ukraine v JKX Oil & Gas Plc, Court of Appeals of the City of Kiev, Case No. 22-ц/796/9284/2015, 17 September 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 Volume XLI, ( 2016) at pp 1–12.

80

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at p 510, para 9.25–9.28.

81

Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co, Inc [2007] 1 SLR(R) 278.

82

See Indera Construction Sdn Bhd v PNS Development Sdn Bhd [2014] 11 MLJ 886.

83

See for example, Curacao Trading Co BV v Harkisandas & Co [1992] 2 Lloyd’s Rep 186.

84

Econet Satellite Services Ltd v Vee Networks Ltd [2006] EWHC 1664 (Comm), [2006] 2 All ER (Comm) 1000; there may be a dispute about the claim for set-off arising out of another contract which may not be subject to arbitration: Aectra Refining & Manufacturing Inc v Exmar NV, The New Vanguard and The Pacifica [1994] 1 WLR 1634.

567

35 Division8_CHAPTER 35.indd 567

10/07/16 10:57:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In a case where a large proportion of the damages may fall under an exclusion clause, the early determination of the issue may make a settlement more likely. The issue of limitation is another dispute which can be adjudicated upon early by the arbitral tribunal. There is little point in proceeding with the substance of the claim if the limitation period has already expired. The arbitral tribunal may necessarily have to make some preliminary assessment of the legal strength of the claim for a set-off before it arrives at its decision. It may consider whether or not it even has jurisdiction to deal with set-off and whether this can be dealt with in an interim award.85 A partial award may not always be appropriate as it may lead delays. A particularly truculent party has the option of challenging every partial award issued by the arbitral tribunal under sections 37 and 42 of the Arbitration Act 2005. Whilst the party might not succeed, they could cause significant delay to proceedings. The arbitral tribunal will need to weigh up the respective advantages and disadvantages of disposing of discrete issues, rather than the matter as a whole. Even an interim or partial award which finally decides only some of the issues is a final award vis-à vis those issues. Such award can be enforced even if it decides only some of the issues while others remain outstanding before the arbitral tribunal. A partial award is therefore final and binding.86 Thus, such award is final with respect to the issues which it has decided. Interim or partial awards are treated in the same way as final awards and are binding on the parties and persons claiming under them. The Singapore High Court in  PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation (Indonesia)87 dealt with the question on how does a final award affects an interim award made previously in the same arbitration (when both are final and binding under the International Arbitration Act). The High Court confirmed that parties may agree to permit an arbitral tribunal to issue ‘provisional’ awards for the purposes of granting relief effective for a limited period. Such provisional award is binding, but not final, as it is only effective for a limited period. The court explained that: To avoid a predicament, parties to an international arbitration may consider requesting that the tribunal be required to expressly set out the intended application of any interim

85

Modern Trading Ltd v Swale Building and Construction Ltd [1992] ADRLJ 174, following SL Sethia Liners v Naviagro Maritime Corp, The Kosta Melas [1981] 1 Lloyd’s Rep 18.

86

PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation (Indonesia) [2014] SGHC 146 at [126]–[127], affirmed by the Court of Appeal in [2015] SGCA 30.

87

[2014] SGHC 146 at [126]–[127], affirmed by the Court of Appeal in [2015] SGCA 30.

568

35 Division8_CHAPTER 35.indd 568

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 35  Types of Award

award within the award to avoid conflicts with any final or other interim award issued in the proceedings.88

An arbitral tribunal making a partial award should clearly specify that it relates only to certain claims or issues and state such issues or claims.89 Such award should also clearly indicate the issues and claims determined by it. An award, dealing with some particular issues, creates an issue estoppel between the parties in relation to the matter which it has dealt with. Once the arbitral tribunal makes such an award, it becomes functus officio in relation to that part of its mandate. The arbitral tribunal cannot reconsider its position and issue a contradictory award subsequently. Any attempt by a party to re-argue the issues, or of the arbitral tribunal to adjudicate on a matter dealt with in a partial or interim award is therefore outside the arbitral tribunal’s jurisdiction and void.90 This means that an arbitral tribunal should be careful to deal with all the necessary issues when it makes the award. The court in Pirtek (UK) Ltd v Deanswood Ltd91 prevented an arbitral tribunal from issuing an award on interest subsequent to a final award on quantum. However, such a strict approach of exclusion is ameliorated by the UNCITRAL Model Law approach as exemplified in section 35(4) of the Arbitration Act 2005 provides that: Unless otherwise agreed by the parties, a party may, within thirty days of the receipt of the award and upon notice to the other party, request the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award.

Special Category: Jurisdiction Most modern arbitral legislation contains provisions that confers upon the arbitral tribunal the power to rule on its own jurisdiction.92 This concept of kompetenz-kompetenz or competence de la competence refers to the arbitral tribunal’s ability to rule on its own jurisdiction. Jurisdiction sets the limits within which an arbitral tribunal can exercise its powers. Such power to rule on jurisdiction allows the arbitral tribunal to rule in any objections with respect to the existence and validity of the arbitration agreement. 88

E Tan, R Coldwell, ‘The Finality of Interim Arbitral Awards in Singapore – How ‘Final’ is ‘Final’?’, (2015) Kluwer Arbitration Blog, January 12, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2015/01/12/the-finality-of-interimarbitral-awards-in-singapore-how-final-is-final/.

89

SL Sethia Liners v Naviagro Maritime Corp, The Kosta Melas [1981] 1 Lloyd’s Rep 18.

90

Westland Helicopters Ltd v Al-Hejailan [2004] 2 Lloyd’s Rep 523, [2004] EWHC 1625 (Comm); or in separate proceedings outside the arbitration: Noble Assurance Co v Gerling-Konzern General Insurance Co [2007] EWHC 253 (Comm), [2007] All ER (D) 289 (Feb).

91

Pirtek (UK) Ltd v Deanswood Ltd [2005] EWHC 2301 (Comm).

92

See Arbitration Act 2005 s 18; UNCITRAL Model Law art 16(1) provides: ‘The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause which forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void shall not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause’.

569

35 Division8_CHAPTER 35.indd 569

10/07/16 10:57:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

One of the factors which may influence the validity of arbitration agreement is whether it has been properly signed by the parties or not. However, some courts are flexible while considering validity of the unsigned arbitration agreements. The Supreme Court of Austria confirmed an arbitral tribunal’s jurisdictional award that the parties had concluded a valid arbitration agreement through an exchange of unsigned letters.93 On the other hand, the Court of Appeal in Germany denied recognition and enforcement of an ICAC Ukraine award under article IV of the New York Convention.94 The court held that there was no valid arbitration agreement between the parties as the signature in the arbitration agreement was forged. If the arbitral tribunal accepts the plea that it has no jurisdiction, it will not proceed further with the arbitration on merits. The arbitral proceeding is terminated. If it rejects the preliminary plea of the lack of jurisdiction, it will continue with the arbitral proceedings and make an arbitral award. The arbitral tribunal’s preliminary decision is known as a jurisdictional award. Mustill and Boyd state that: ‘it is indeed an award; but it is an award of a very special kind, since it does not conform to the generally accepted criteria’.95 On the other hand, a negative decision on jurisdiction does not qualify as an award.96 If an arbitral tribunal finds that it has jurisdiction and issues a partial award to that effect, it is not open to that arbitral tribunal, or a subsequently reconstituted arbitral tribunal, to reopen the question of jurisdiction unless the parties agree otherwise.97 The challenging party has the onus of proving the arbitral tribunal’s lack of jurisdiction at the enforcement stage. For instance, the respondent in Tele-Radio i Lysekil AB v Motorman Radio Sistemas y Aplicaciones98 failed to prove that the arbitral tribunal lacked jurisdiction. A kompetenz-kompetenz principle is always applicable while considering jurisdiction in the presence of contradicting dispute settlement provisions in the parties’ general conditions, one for arbitration, and one for the exclusive jurisdiction of the state courts.99 93

Austria No. 2016-2, S SpA v T GmbH, Oberster Gerichtshof, Case No. 180Cg1/15v, 23 June 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–30.

94

Germany No. 2016-1, Seller v Buyer, Oberlandesgericht, Koblenz, Case No. 2 Sch 12/10, 31 January 2012 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–11.

95

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration (Companion Volume to 2nd Edn, 2001) at pp 107–108. See also Ranko Group v Antarctic Maritime SA, The Robin [1998] ADRLN 35; any challenge to a decision on jurisdiction must be made in accordance with Arbitration Act 2005 s 18.

96

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR 597, CA.

97

Emirates Trading Agency LLC v Sociedade de Fomento Industrial Private Ltd [2015] EWHC 1452 (Comm).

98

Spain No. 2016-1, Tele-Radio i Lysekil AB v Motorman Radio Sistemas y Aplicaciones, SL, Superior Court of Justice of Catalonia, Case No. 16/2014, 19 February 2014 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 Volume XLI, (2016) at pp 1–9.

99

Luxembourg No. 2016-1, Company A v Company B, Cour d’Appel, 14 March 2012 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–6.

570

35 Division8_CHAPTER 35.indd 570

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 35  Types of Award

[35.5]  CONSENT AWARDS The Arbitration Act 2005 explicitly recognises the desirability of encouraging parties to settle their disputes referred to arbitration. Parties can agree at any time to terminate the arbitral proceedings. Settlement is invariably welcome in arbitration as it in litigation. For example, there had been a situation where the arbitral tribunal allowed the parties to reopen hearings, even after they had closed, for the purpose of recording terms of a settlement agreement in the form of an arbitral award.100 Such awards have been referred to as consent awards, agreed award, award on agreed terms or settlement award. Section 32(1) of the Arbitration Act 2005101 provides: If, during arbitral proceedings, the parties settle the dispute, the arbitral tribunal shall terminate the proceedings and, if requested by the parties and not objected to by the arbitral tribunal, record the settlement in the form of an award on agreed terms.

Article 36(1) of the UNCITRAL Arbitration Rules 2013102 provides: If, before the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the termination of the arbitral proceedings or, if requested by the parties and accepted by the tribunal, record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasons for such an award.

Thus, parties can simply terminate the mandate of the arbitral tribunal. Alternatively, they can record their settlement in an agreed award issued by arbitral tribunal. If there is a dispute as to the existence of such a settlement agreement or in respect of costs, this will still fall within the jurisdiction of the arbitral tribunal.103 The parties should inform the arbitral tribunal and the arbitral institution administering the arbitration of any settlement agreement reached between them. It will ensure that the arbitral tribunal does not proceed anymore with the arbitration thereby not incurring further costs other than cancellation fees, if any had been agreed. In whatever manner the arbitral tribunal (and the appropriate arbitral institution) had been informed of such settlement, it must ensure that notification of that statement, or the draft award containing it, is expressly agreed to by an authorised representative of both parties.104 It may even be the case where the parties’ representatives will agree on

100

See CLOUT case No. 779 [Ad hoc arbitration hosted by the Cairo Regional Center for International Commercial Arbitration, Egypt, 17 February 2006].

101

UNCITRAL Model Law art 30 provides for an agreed award.

102

ICC Rules of Arbitration, art 32 has a similar provision which obliges the arbitral tribunal to record any settlement in a consent award if the parties request it and the arbitral tribunal agrees to it.

103

See Doshion Ltd v Sembawang Engineers and Constructors Pte Ltd [2011] SGHC 46, [2011] 3 SLR 118; Dawes v Treasure & Son Ltd [2010] EWHC 3218 (TCC), [2011] 2 All ER (Comm) 569.

104

R W Turner, Arbitration Awards: A Practical Approach, (2005) at p 24.

571

35 Division8_CHAPTER 35.indd 571

10/07/16 10:57:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

a complete draft which the arbitral tribunal will then reproduce as its award subject to the inclusion of its fees and signature. The recording of the settlement in an agreed award has numerous benefits. It allows enforcement of the award as a judgment under section 38 of the Arbitration Act 2005. This must be contrasted with a contractual settlement agreement which requires a fresh action to be commenced to enforce it. Jean-François Poudret and Sébastien Besson105 explain that: A consent award embodies a settlement reached by the parties.

The consent or agreed award has a definite and identifiable result showing a measure of approval by the arbitral tribunal.106 It has the same status and effect on merits as any other arbitral award on the substance of the dispute. The authors add that: It differs from the final award by its object, which consists in the consent of the parties and not in a decision of an arbitral tribunal, and by the absence of reasons.

Berger considers a consent award is not an award, but an act having analogous effect to an award, in particular with regard to the New York Convention.107 It not only ensures that the settlement agreement between the parties is binding but also raises an issue of estoppel as regards subsequent arbitration or litigation proceedings. It is enforceable on a summary basis in the same way as any other arbitration award. It will be more straightforward than bringing proceedings to enforce the terms of the settlement itself. It will amount to a complete defence to legal proceedings brought in contravention of it by the other party.108 Redfern and Hunter109 justified having a settlement recorded in a consent award as a politically expedient course of action as it indicates approval of the settlement by the arbitral tribunal. In turn, the consent award may assist the parties in justifying their decision to settle in the face of any external criticism. For a consent award to be valid it must satisfy the requirements under section 33 of the Arbitration Act 2005 as to form and contents, including stating on its face that it is 105

JF Poudret, S Besson, Comparative Law of International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2007) at p 648; On settlements in the context of arbitral procedures, see F Dissemontet, ‘L’Instance arbitrale et la transaction’ in Etudes de procédure et d’arbitrage en l’honneur de Jean-Francois Poudret, Faculté de droit de l’Université de Lausanne (1999) at pp 367–386, emphasising that it is for the parties to choose whether to record their settlement in the form of an award or simply to terminate the arbitral proceedings by mutual agreement.

106

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at p 513, para 9.35.

107

JF Poudret, S Besson, Comparative Law of International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2007) at p 648.

108

Rmarine Engineering (M) Sdn Bhd v Bank Islam Malaysia Bhd [2012] 10 MLJ 453.

109

‘Chapter 9. Award’  in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration , (6th Edn 2015) at para 9.35.

572

35 Division8_CHAPTER 35.indd 572

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 35  Types of Award

an award.110 These are mandatory requirements. If this is done, a consent award has the same status and effect as an award on the merits of the case.111 A consent award should contain the terms of the settlement agreement in order to be enforceable, not merely recording the existence and fact of a settlement.112 Reasons are not given as the parties know their reasons for settling. It should be bona fide and not made subject to coercion or undue influence. However, the invalidity of the settlement agreement does not automatically invalidate an award.113 It has been held that a dispute over the validity of the settlement agreement has to be decided under separate proceedings, not as part of the subject matter of the arbitration.114 The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) also provide for settlement awards to be issued and provide specifically that the tribunal does not have to give reasons in such an award.115 Similar provisions are found in the Malaysian Institute of Arbitrators Rules (2000 Ed), article 26.9 of the LCIA Arbitration Rules 2014, article 32 of the ICC Rules of Arbitration 2012 and article 49(3) of the CIETAC Arbitration Rules. If the parties request the arbitral tribunal to record a consent award, it must do so unless there is some overriding public policy reason for refusing to do so. It has to draft the award to incorporate the parties’ settlement. Various arbitral rules state that the arbitral tribunal in so doing is beyond a mere rubber stamp. It retains the discretion to refuse to publish an award on agreed terms.116 The arbitral tribunal may refuse to record the consent award when, for example, the consent award is structured to mislead third parties. The arbitral tribunal who fails to record a consent award may lose its security if the parties withhold its fees and expenses. If a consent award is not made, it will be necessary for a party wishing to enforce the settlement agreement to bring an action on it. Alternatively, the enforcing party can at least plead it as a defence in proceedings brought against him by the other party.

110 111

Arbitration Act 2005 s 32(2).

Arbitration Act 2005 s 32(3).

112

Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Germany, 3 Sch 01/99, 28 June 1999.

113

Kiyue Co Ltd v Aquagen International Pte Ltd [2003] 3 SLR(R) 130.

114

M/S Polytron & Fragrance Industries (P) Limited v National Insurance Co. Limited, 27 April 2009, ARB P 144/2008 (Ind); Chimimport PLC v G D’Alesio SAS, The Paola D’Alesio [1994] 2 Lloyd’s Rep 366.

115

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 36(1).

116

HKIAC Administered Arbitration Rules 2013 art 42.5; ICC Rules of Arbitration 2012 art 32. KCAB International Arbitration Rules 2016, art 39 does not contain such express discretion.

573

35 Division8_CHAPTER 35.indd 573

10/07/16 10:57:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[35.6]  DEFAULT AWARDS Awards, usually final awards, can also manifest itself as default or ex parte awards which are allowed in many arbitral rules.117 This occurs where there has been nonappearance or non-participation by one or more parties. It may occur at the outset of the proceedings wherein the refusal to take part is complete or may happen during the proceedings as result of a change of mind or strategy.118 A proactive arbitral tribunal will proceed ex parte in such a situation. Unlike summary judgment procedure in the courts, the participating party still needs to prosecute and prove its case to the satisfaction of the arbitral tribunal.119 On the other hand, the defaulting party must be given every opportunity to take part in the arbitration proceedings by the arbitral tribunal by way of notifications and ‘unless’ orders, including evidence and submissions to the attention of the defaulting party. The arbitral tribunal will still have to consider, deliberate and test the assertions made and evidence produced by the active party on the dispute without any or complete written submissions and documentary evidence from the defaulting party. While the task may be difficult, it must make a determination of the various claims and produce an effective award. The arbitral tribunal has to carefully write default awards as they are likely to be scrutinised both by the institution if the arbitration is held under its auspices or by the courts if any application is made to enforce or set aside such awards under section 37(1)(a)(iii) Arbitration Act 2005. The default award must contain a detailed blow by blow account of the procedure followed by the arbitral tribunal complete with reasons which reflect the fact that the arbitral tribunal has thoroughly and truly addressed the merits of the case. This arbitral tribunal must address any relevant question of jurisdiction.120 The default award is similar to a final award complete with the recitals, procedural history, reasons and determination arising thereof. The object of the exercise is to ensure that the court will enforce the default award and lessen the risk of monies wasted by the active party in pursuing the arbitration.

117

ICC Rules of Arbitration 2012 arts 6(3) and 26(2); SIAC Rules 2016 r 24.3; CIETAC Arbitration Rules 2015 art 34; ACICA Rules 2016 art 34.

118

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at p 512, para 9.30.

119

It is almost automatic that the courts may issue a summary judgment against the respondent who does not appear and contest the plaintiff’s case.

120

See ICSID Arbitration Rules, r 42(4) provides: ‘The Tribunal shall examine the jurisdiction of the Centre and its own competence in the dispute and, if it is satisfied, decide whether the submissions made are well-founded in fact and law’.

574

35 Division8_CHAPTER 35.indd 574

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 35  Types of Award

[35.7]  DRAFT AWARDS The arbitral tribunal must confirm a draft award before it becomes binding on the parties. Draft awards are not ‘awards’ as such, and do not give rise to legal consequences. The main purpose of a draft award is to allow the parties to see the arbitral tribunal’s conclusions and reasons in advance of the publication of the final award. Any comments which the parties may have, including corrections of points of fact or clarification of ambiguities may then be included in the final version of the award. The arbitral tribunal must ensure that any comments made are published to all parties concerned so that representations can be made upon them where appropriate. This is a controversial subject because at least one of the parties (usually the losing side) will want to make comments and the other side to respond, which may cause significant costs and delay. If the arbitral tribunal is minded to circulate a draft award, it should do so with very strict controls on the procedure for any comments and the ambit of those comments.121

[35.8]  PROVISIONAL AWARDS A provisional award is an award that is subject to the final determination of the arbitration. It is typically used in industries where cash flow is an issue. Therefore, it is useful for the arbitral tribunal to be able to order one party to make a payment provisionally. Although arbitral tribunals are specifically empowered to make such awards in England,122 the Arbitration Act 2005 does not provide for provisional awards at all. It is possible that such an award can be made where the parties agree that the arbitral tribunal may order that a sum be paid to the claimant by the respondent pending the final determination of the issues, in anticipation of the inevitable final outcome. A provisional award is, therefore, by its nature substantive rather than procedural. Arbitral tribunals should be cautious when considering issuing these kinds of awards. Any attempt to treat an award as being subject to change may breach section 36(2) of the Arbitration Act 2005 which provides that: The arbitral tribunal shall not vary, amend, correct, review, add to or revoke an award which has been made except as specifically provided for in section 35.

A court could potentially hold the parties to the earlier award, even if the beneficiary of that award was not ultimately successful in the arbitration. KC Vohrah J in MCIS Insurance Bhd v Associated Cover Sdn Bhd123 explained: 121

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–443.

122

English Arbitration Act 1996 s 39.

123

[2001] 2 MLJ 561 at 569 per KC Vohrah J.

575

35 Division8_CHAPTER 35.indd 575

10/07/16 10:57:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

If an agreement does not prohibit an interim award from being made or if the agreement to refer a matter to arbitrator in fact specifically provides for an award to be made on a particular controversy (and calls it an interim award) and another award on the other controversy, if the interim award is made and it has made a decision on the controversy, the interim award then, never mind the label, is final.

Unless the arbitration agreement specifically provides for the making of provisional awards, it seems likely that, in spite of any label used, a provisional award in a Malaysian arbitration is likely to be final.

[35.9]  FINAL AWARDS The word ‘final’ is used in arbitration with different meanings. When used to describe the effect of an award as ‘final and binding’, it is descriptive of all awards made. Whether the award is interim or final, it is the final determination of the particular issues or claims covered by it. The term is also used to describe the scope of the award in the sense that it is complete with no issues left for determination by anyone else or another tribunal.124 The word ‘final’ is used here is to denote what is ostensibly the last award in the arbitration, disposing of all the outstanding issues.125 It is the final award that renders the tribunal functus officio.126 The arbitration proceedings are then terminated.127 It is essentially like a final judgment of a court. In other words, once a final award is made, the arbitral tribunal’s mandate ceases to operate.128 The original cause of action is extinguished.129 The award cannot thereafter be revisited and tinkered with, save as to correct clerical mistakes, or on the request of the parties.130 The applicable test is whether the matter in question has been disposed of finally.131 For example, a preliminary adjudication, which is binding only pending arbitration, is not final and thus, it is not an award. The distinction between an award and a procedural decision of the arbitral tribunal may be a fine one in practice.132

124

Ranko Group v Antarctic Maritime SA, The Robin [1998] ADRLN 35; UNCTAD, Making the Award and Termination of Proceedings, (2005) at p 7 available at: http://unctad.org/en/docs/edmmisc232add41_en.pdf.

125

Cargill Srl Milan (formerly Cargill SpA) v P Kadinopoulos SA [1992] 1 Lloyd’s Rep 1.

126

Dawes v Treasure & Son Ltd [2010] EWHC 3218 (TCC), [2011] 2 All ER (Comm) 569 at [27]; Anwar Siraj v Teo Hee Lai Building Construction Pte Ltd [2007] 2 SLR(R) 500 at [45] ; Pegang Prospecting Co Ltd v Chan Phooi Hoong [1957] MLJ 231, CA; Maeda Construction Co Ltd v Building Design Team [1991] 3 MLJ 24.

127

Arbitration Act 2005 s 34; no formal order is necessary for recording the termination of the arbitration proceedings.

128

Arbitration Act 2005 s 34(3).

129

Dobbs v National Bank of Australasia Ltd (1935) 53 CLR 643 at 656.

130

Save in narrowly prescribed circumstances; see Arbitration Act 2005 s 35.

131

The Vasso [1983] 2 Lloyd’s Rep 346; Cargill Srl Milan (formerly Cargill SpA) v P Kadinopoulos SA [1992] 1 Lloyd’s Rep 1.

132

See Leif Hoegh & Co A/S v Petrolsea Inc, The World Era (No 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep 363; Urban Small Space Ltd v Burford Investment Co Ltd [1990] 2 EGLR 120.

576

35 Division8_CHAPTER 35.indd 576

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 35  Types of Award

KC Vohrah J in MCIS Insurance Bhd v Associated Cover Sdn Bhd133 stated: Thus, where there are controversies relating to liability and quantum and an interim award is made on the issue of liability that interim award is final as it is a decision made on part of the controversy, i.e. liability that was submitted to the arbitrator for his decision. The arbitral tribunal becomes functus officio and cannot revisit the issue of liability when it deals with the other issue of quantum.

This is embodied in section 36(2) of the Arbitration Act 2005, which prohibits the arbitral tribunal from returning to the final award except in limited circumstances. An arbitral tribunal can (and should) indicate, when the final award on the substantive issues in the arbitration is issued, whether the award deals with costs or whether a subsequent award on costs will be made, ie ‘Final Award (Save as to costs). A final award can be made at any time. Such an award is final and binding on the parties and the persons claiming through or under them respectively under section 36(1) of the Arbitration Act 2005. An award is final subject to the power of the court to remit or set aside awards under sections 42(4)(c) and 37 of the Arbitration Act 2005.

[35.10]  CORRECTIVE, ADDITIONAL AND INTERPRETATIVE AWARDS Under section 35 of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal may within 30 days of a request by a party: (i) correct an award in which it has made a clerical slip or error of the kind as described in the section, or clarify or remove any ambiguity; (ii) make an additional award for a presented claim which it had not dealt with earlier in the arbitration.134 A correction may relate to a matter of recital or of analysis, or might relate to the original operative part. If the underlying award had given reasons, the correction or addition must also give reasons. However, the original intention cannot be changed. The arbitral tribunal can either by application of a party or on its own initiative make a corrective or additional award. It has been held that an arbitral tribunal is not empowered under the equivalent article 33 of the UNCITRAL Model Law, on which section 35 of the Arbitration Act 2005 is based, to correct errors of judgment, whether of law or of fact, and corrections that would recall, reverse or otherwise change the meaning of the arbitral award.135 133

[2001] 2 MLJ 561 at 569 per KC Vohrah J.

134

Many arbitration Rules like UNCITRAL Arbitration Rules 2013 art 39, LCIA Arbitration Rules 2014 art 27, ICSID Rules r 49(2) expressly provide for additional awards. An exception can be found in the ICC Rules of Arbitration which does not provide for an additional award based on a party’s request that the arbitral tribunal had failed to consider a presented issue.

135

UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, relying on CLOUT case No 208: Vanol Far East Marketing Pte. Ltd v Hin Leong Trading Pte Ltd, High Court, Singapore, 27 May 1996 and Oberlandesgericht Stuttgart, Germany, 1 Sch 13/01, 20 December 2001.

577

35 Division8_CHAPTER 35.indd 577

10/07/16 10:57:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Section 35(2) of the Arbitration Act 2005 also empowers the arbitral tribunal, where it considers justified, to give an interpretation of a specific point or part of the award. However, it is subject to the party requesting the interpretation has to give notice to the other party and obtain its agreement under section 35(1)(b) of the Arbitration Act 2005. Such an award is termed as an interpretative award. Section 35(5) of the Arbitration Act 2005 empowers the arbitral tribunal, where it considers justified, to give an additional award to deal with claims omitted from the award although it was submitted by the parties. Unless otherwise agreed by the parties, the requesting party has to apply to the arbitral tribunal within 30 days of the receipt of the award. It also has to notify the other party of the request. Such an award is termed as an additional award. Corrective, interpretative and additional awards must comply with section 33 of the Arbitration Act 2005, namely, that they must be in writing, dated, signed by the arbitral tribunal, state the seat and contain reasons.

[35.11]  INSTITUTIONAL AWARDS An institutional award is one that is made under some other rules as published by trade bodies like PORAM or the Rubber Board and like statutes for FELDA which includes provision for certain disputes to be resolved by arbitration or under consumer schemes. Some arbitral legislation provides for consumer arbitration agreements.136 The arbitral tribunal is obliged to comply with any requirements relating to awards under such rules or applicable statues. It is possible that such a statute may limit the nature of which can be referred, or impose limitations or other requirements which may affect the content and format of the award.137

136

For example, English Arbitration Act 1996 ss 89–91.

137

For example, the English Agriculture Holdings Act 1986.

578

35 Division8_CHAPTER 35.indd 578

10/07/16 10:57:44 AM

Chapter 36 MAKING OF THE AWARD [36.1]  Introduction............................................................................................................ 579 [36.2]   Award in Writing................................................................................................... 580 [36.3]  Signing the Award................................................................................................. 581 [36.4]   Date of the Award.................................................................................................. 583 [36.5]  Place of Arbitration............................................................................................... 584 [36.6]   Delivery of the Award.......................................................................................... 586 [36.7]   Format of the Award............................................................................................. 587 [36.8]   Title or Heading..................................................................................................... 588 [36.9]  Table of Contents................................................................................................... 589 [36.10] Recitals.................................................................................................................... 589 [36.11]  Determination of Issues........................................................................................ 590 [36.12]  Reasons and Findings........................................................................................... 591 [36.13] The Award.............................................................................................................. 596

[36.1] INTRODUCTION The form of the award is based on the lex arbitri1 and the procedural rules adopted for the arbitration.2 The parties to arbitration are free to agree on the form of the award beyond certain mandatory criteria set out in section 33 of the Arbitration Act 2005.3 In the absence of an agreement and subject to the non-derogable provisions of the Act, the award may be made in such form as the arbitral tribunal thinks fit.4

For example, UNICITRAL Model Law art 31 provides: ‘Article 31. Form and contents of award (1) The award shall be made in writing and shall be signed by the arbitrator or arbitrators. In arbitral proceedings with more than one arbitrator, the signatures of the majority of all members of the arbitral tribunal shall suffice, provided that the reason for any omitted signature is stated. (2) The award shall state the reasons upon which it is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given or the award is an award on agreed terms under article 30. (3) The award shall state its date and the place of arbitration as determined in accordance with article 20(1). The award shall be deemed to have been made at that place. (4) After the award is made, a copy signed by the arbitrators in accordance with paragraph (1) of this article shall be delivered to each party’.

1

UNCITRAL Arbitration Rules 2013 art 34; ICSID Rules r 47.

2

(Act 646).

3

Everard v Paterson (1816) 6 Taunt 625; Eardley v Steer (1835)4 Dowl 423.

4

579

36 Division8_CHAPTER 36.indd 579

10/07/16 11:16:28 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Many arbitral legislations contain basic requirements for the award to be in writing5 to be signed6 by the arbitral tribunal with reasons7 complete with date and seat of the arbitration.8 Investor state arbitration rules have additional requirements such names of members of the arbitral tribunal,9 the claim,10 the facts11 and how the cost is to be allocated.12

[36.2]  AWARD IN WRITING Section 33(1) of the Arbitration Act 2005 expressly requires that the award be made in writing. This is a mandatory provision. In the case of a sole arbitrator, a valid award is made when he expresses his decision in writing and signs it. In the case of an arbitral tribunal of more than one arbitrator, the award is made when the arbitrators acting together finally make up their minds and express their decision in writing authenticated by their signatures. If the award is not made in writing it cannot be enforced, set aside or form the basis for a reference on a question of law. Most arbitral institution rules do require the award to be in writing.13 The writing requirement has not given rise to any dispute in Malaysia or Singapore. Order 69 rules 4, 5 and 6 of the Rules of Court 2012 all require that the applicant shall file a copy of the award when making the application. This requirement cannot be satisfied if the award is not in writing.14 It would be very rare now for an arbitral tribunal to fail to issue a written award.15 Conversely, no arbitral tribunal will attempt to render an oral award in the style of the court rendering its decision orally or reading out its judgment. The old common law rule which permitted oral awards is no more applicable.16 The Arbitration Act 2005 does not apply to oral awards.

5

Arbitration Act 2005 s 33(1); UNCITRAL Arbitration Rules 2013 art 34; ICSID Rules r 47.

6

Arbitration Act 2005 s 33(1) and (2).

7

Arbitration Act 2005 s 33(2).

8

Arbitration Act 2005 s 33(3).

9

ICSID Rules r 47(1)(c).

10 11

ICSID Rules r 47(1)(h).

ICSID Rules r 47(1)(g).

12

ICSID Rules r 47(1)(j).

13

UNCITRAL Arbitration Rules 2013 art 34.2; HKIAC Administered Arbitration Rules 2013 art 32; SIAC Rules 2016 r 32.4; CIETAC Arbitration Rules 2015 art 49(4) implies that there has to be an award in writing as it requires the CIETAC’s stamp on it.

14

If the award is lost it may be possible to prove it with parol evidence or a photocopy; Mymoonah v Haji Mohamed Ariff (1873) 1 Ky 353.

15

In theory an oral award is possible; Cocks v Macclesfield [1562] 2 Dyer 218; Oates v Bromil (1704) 1 Salk 75; Rawling v Wood (1736) Barnes 54; Roberts v Watkins 32 LJCP 291; cf Lawson’s Case (1633) Clay 17; the provenance of these cases shows this is more of historical than practical interest.

16

Thompson v Miller (1867) 15 WR 353.

580

36 Division8_CHAPTER 36.indd 580

10/07/16 11:16:28 AM

Chapter 36  Making of the Award

[36.3]  SIGNING THE AWARD At common law, an award did not have to be signed by the arbitrator, although the parties were free to demand that he sign the award.17 Now though, there can be no finality in the award except when it is signed because signing the award gives it legal effect. Most, if not all modern arbitration rules require the award to be signed.18 Section 33(1) of the Arbitration Act 2005 mandates that the award be signed by the arbitrator or in a larger tribunal, by the majority of the tribunal and reasons are to be provided for the absent signature(s) as stated in section 33(2) of the Arbitration Act 2005. Despite this statutory dispensation, it will be prudent for all members of the arbitral tribunal to sign the award to avoid any suggestion that the award was not unanimous. It reduces the opportunity of any disgruntled party in persuading the court to set aside the award. There is no legal requirement that the signatures of the arbitral tribunal are attested by a witness. However, it may be that signatures on the award are attested by a witness merely in the exercise of prudence to provide evidence of the signature. Doubts may be raised on the signature of an arbitrator who passes away after making an award. The witness may testify to the authenticity of the signature. It is also aimed at reducing the scope for allegations of forgery. The Austrian Supreme Court has held that confirmation of authenticity of the signatures of the arbitrators should be duly proved.19 An arbitral tribunal of three members may not be able to sign the award at the place or time required. Nowadays, they may communicate by telephone, emails, video or skype conferences. It is no longer necessary for the arbitral tribunal to sign the award at the same time and place. Kerr J in European Grain and Shipping Ltd v Johnston20 said: I regard that as unnecessary and undesirable. I have myself been party to cases where the arbitrators were in different countries and took many important decisions by correspondence or by telephone. This would be in the interests of all parties in saving costs. Therefore, like Lord Denning MR and Oliver LJ, I do not regard the coincidence in time and place for the purely formal purposes of signing the award as something which is essential, unless it is prescribed by rules which govern the arbitrations. 17

Columbel v Columbel (1676) 2 Mod Rep 77; Everard v Paterson (1816) 6 Taunt 625.

18

See KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 34(4); ICC Rules of Arbitration art 34(1); P Binder, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, (3rd Edn, 2009) at p 352. AAA International Arbitration Rules art 30; CIETAC Arbitration Rules 2015 art 49(7); LCIA Arbitration Rules (2014) r 26.2; PAM Arbitration Rules (2010 Edn) r 21.2(1); the Malaysian Institute of Arbitrators Rules (2000 Edn); the Institution of Engineers Rules (3rd Edn, 1994).

19

Austria No. 2016-3, Kinve Solar Power Co Ltd v Sun Value GmbH et al, Landesgericht, Ried im Innkreis, 24 June 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–7.

20

[1983] QB 520 at 528, CA (Eng), per Kerr J. This was affirmed by the subsequent decision of Bank Mellat v GAA Development and Construction Co [1988] 2 Lloyds Rep 44. As for the position prior to European Grain and Shipping Ltd v Johnston [1983] QB 520, see Thomas v Harrop (1823) 1 Sim & St 524; Little v Newton (1841) 2 Man & G 351; Stalworth v Inns (1844) 13 M & W 466; Wade v Dowling (1854) 4 E & B 44; Anning v Hartley (1858) 27 LJ Ex 145; Eads v Williams (1854) 4 De G M & G 674; Peterson v Ayre (1855) 15 CB 724; Re Beck and Jackson (1857) 1 CBNS 695.

581

36 Division8_CHAPTER 36.indd 581

10/07/16 11:16:28 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Bank Mellat v GAA Development and Construction Co21 went further and held that the majority arbitrators need not meet the minority arbitrator to try and change his mind before the award is signed. It seems an appropriate approach, especially in international arbitrations where members of the arbitral tribunal may be from different parts of the world. It would be disproportionate in terms of logistics difficulties and practical cost reasons to require the members of an arbitral tribunal to travel and meet at a single location just to sign the award. Where the arbitration agreement requires all members of the arbitral tribunal to sign the award, they should do so. Copies of the award is normally printed out and signed and then circulated by courier to the remaining arbitrators for signature wherever they are. The signed awards are couriered back either to the presiding arbitrator, arbitral secretary or the arbitral institution. The date of the final signature is deemed to the date of the award. A dilatory arbitrator is not able to frustrate the rendering of the award by refusing to sign it as section 33(2) of the Arbitration Act 2005 provides that the signatures of the majority of members of the tribunal shall be sufficient, if given with reasons. Section 33(2) of the Arbitration Act 2005 is not subject to the contrary agreement of the parties. Any contrary provision in the arbitration agreement will therefore be ineffective. It may be that such a refusal should not invalidate the award. A dissenting arbitrator may sign the award with his dissenting opinion.22 Gary Born suggested that ‘it forms no part of the award and is not subject to annulment or recognition’.23 It is treated as an opinion. Alternatively, he may not sign the award at all. Technically, a dissenting arbitrator who refuses to sign will be in breach of his duties under that agreement.24 The United Arab Emirates (UAE) is known for its strict approach to signing of arbitral awards. The UAE Court of Cassation held that: ‘under Article 212/5 of the Civil Procedures Law of the UAE an arbitration awards shall be valid only if signed on all pages by the Arbitrator’.25 However, in some jurisdictions this may be necessary for example in UAE. The Abu Dhabi Court of Cassation however only requires the arbitral tribunal to sign the last page, irrespective of whether it contains the decision and part of the reasoning 21

[1988] 2 Lloyds Rep 44.

22 A dissenting opinion has no legal status and does not form part of the award; see B v A (Arbitration: Chosen Law) [2010] EWHC 1626 (Comm) at [21], but it can be used as evidence in relation to procedural matters, see F Ltd v M Ltd [2009] 1 Lloyd’s Rep 537 at 543. 23

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice, (2nd Edn, 2015) at 31.

24

Cargill International SA Antigua (Geneva) Branch v Sociedad Iberica de Molturacion SA [1998] 1 Lloyds Rep 489.

25

H Elhais, ‘United Arab Emirates: Should An Arbitrator Sign On All Pages Of The Arbitration Award?’, 25 April 2016, available at: http://www.mondaq.com/x/485988/Arbitration+Dispute+Resolution/Should+An+Arbitrato r+Sign+On+All+Pages+Of+The+Arbitration+Award.

582

36 Division8_CHAPTER 36.indd 582

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

or only the decision. The Abu Dhabi Court of Cassation in the Commercial Appeal No. 834/2010 (dated 30 December 2010) held: It is well settled and held by the Court of Cassation, that according to Article 212 of the Civil Procedures Law, an arbitrator is not bound by civil procedure followed in court cases and must follow the procedures set out in the part dealing with arbitration and any specific procedures that are agreed upon by the parties. The arbitrator must also respect rights of due process by allowing each side to present his requests and arguments, prove his claims, refute the other side’s claims, and bring proceedings against adversaries. The test for setting aside an arbitral award for breach of the rules of civil procedure is deviation from the basic rules of litigation procedure that uphold the principle of equality of arms, including the fundamental right to adversarial proceedings, and contravention of the procedure agreed upon by the parties in this regard. These procedures do not include a requirement to sign all pages of the arbitral award for the rules of civil procedure themselves only require the signature of the head of the circuit on the last page of the award and Article 131 of the Civil Procedure Law is devoid of any requirement that all pages have to be signed.

The Dubai Court of Appeal in Case No. 371-203 dated 14 May 2014 held that although there was a dissenting award, the main award did not explain why there was a missing signature. This was a further reason for annulling award.26 The Chartered Institute of Arbitrators issued International Arbitration Practice Guidelines to provide guidance on award drafting. Drafting Arbitral Awards Guideline - Part I, paragraph iv states that the act of signing an award expresses endorsement of its contents. The general principle is that all arbitrators should sign the award regardless of whether or not it was rendered unanimously.27

[36.4]  DATE OF THE AWARD It is mandatory for the award to state its date as required in section 33(4) of the Arbitration Act 2005. The previous Arbitration Act 195228 did not contain any such requirement. In fact, the UNCITRAL Working Group was of the view that failure to expressly state the date and place of the award should not render the award invalid.29

26

H Arab, D Al Houti, ‘UAE Court Annuls Award and Stresses Strict Compliance with Law’, (2015) Kluwer Arbitration Blog, 13 May, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2015/05/13/uae-court-annuls-awardand-stresses-strict-compliance-with-law/#_ftn1.

CIArb International Arbitration Practice Guidelines : ‘Drafting Arbitral Awards Part I - General Formal and substantive requirements for drafting arbitral awards’, available at: http://www.ciarb.org/docs/default-source/ ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-rules/international-arbitrationguidelines-2015/drafting-arbitral-awards-part-i-general-8-june-2016.pdf?sfvrsn=6

27

28

(Act 93) (repealed).

29

Report of the Working Group on International Contract Practices on the Work of its Third Session (New York, 16–26 February 1982), UN Doc A/CN.9/216 (1982) at [79]; cited in P Binder, International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions, (3rd Edn, 2009) at p 355.

583

36 Division8_CHAPTER 36.indd 583

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, an undated award is unsatisfactory for a number of reasons: (1) there may be contractual time limits within which an award is to be made;30 (2) an award becomes final and binding once it is made;31 (3) once the award is made, the arbitral tribunal becomes functus officio in relation to the matters in the award, although it may have clerical functions in relation to correcting, interpreting or issuing additional awards under section 35; (4) parties must be notified of the publication of the award;32 (5) the time limits for any applications under section 42 on questions of law ends 42 days from the receipt of the award, and for setting aside under section 37, 90 days after receipt.33 The Federal Court of Malaysia in Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta34 held that both time limits under the Limitation Act 1953:35 six years to apply for registration of the award and 12 years to enforce or execute the registration order had been complied with; and (6) arbitration is a contractual agreement and the registration of an award as a judgment is simply a procedure to enforce that agreement, therefore the limitation period for the enforcement of an arbitration award in Malaysia is 6 years and does not increase to 12 years through registration under section 38 of the Arbitration Act 2005.36 Arbitrators on the same tribunal should take care not to create controversy by inserting different dates against their respective signatures.37

[36.5]  PLACE OF ARBITRATION The place of arbitration means the juridical or legal seat of the arbitration.38 The two terms of ‘place’ and ‘seat’ are commonly used interchangeably. For example, the UNCITRAL Model Law and the New York Convention uses the term ‘place’ whereas ‘seat’ is increasingly utilised especially in arbitral rules in the Asia Pacific region.39

30

For example, ICC Rules of Arbitration art 30 fix time limits for making awards and contain an inbuilt mechanism for extension of time. See also Ting Kang Chung John v Teo Hee Lai Building Constructions Pte Ltd [2010] 2 SLR 625.

31

Brooke v Mitchell (1840) 6 M & W 473; Hiscox v Outhwaite (No 1) [1991] 3 All ER 641.

32

Hong Huat Development Co (Pte) Ltd v Hiap Hong & Co Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 510; Progen Engineering Pte Ltd v Winter Engineering (S) Pte Ltd [2006] SGHC 224.

33

Tay Eng Chuan v United Overseas Insurance Ltd [2009] 4 SLR(R) 1043.

34

Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta, Federal Court of Malaysia, Case No. Civil Appeal no: 03(i)-1-022014(W), 3 November 2014 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–9.

35

(Act 254).

36

Deb Brata Das Gupta v Christopher Martin Boyd [2014] 4 MLJ 590, CA.

37

Chan Leng Sun SC, Singapore Law on Arbitral Awards, (2011) at p 44.

38

PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 401.

39

S Greenberg, C Kee and J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific Perspective, (2011) at p 55 refers to SIAC Rules, HKIAC Rules and ACICA Rules using the term ‘seat.’

584

36 Division8_CHAPTER 36.indd 584

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

However, the seat may not be the same as the geographical or physical venue where the hearing may be held which may suit the convenience of the parties and the arbitral tribunal which for practical reasons may be different. Where the seat is not specified, it will be inferred by way of the interaction or conflict of laws rules.40 The court in Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan41 raised the possibility of a floating curial law not tied to any municipal system of law. However, the idea that the law of arbitration and the law of arbitration procedure is distinguished by a ‘delocalised’ arbitration unconnected with any system of municipal law is generally not accepted.42 However, the courts in Dallal v Bank Mellat43 and subsequently in Naviera Amazonia Peruana SA v Compania Internacional de Seguros del Peru44 held that it is permissible in law for the parties to provide for a curial law which is different from that of the seat of arbitration. The emphasis is on the seat of the arbitration.45 The award must state the seat of the arbitration.46 The Arbitration Act 2005 does not require for the award to state the physical location where it is signed by the arbitral tribunal. Some arbitral rules such as the article 34(4) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised in 2013) require the ‘place’ of the arbitration to be stated. It also determines which court has supervisory jurisdiction over the arbitration proceedings, the curial law or lex arbitri. The seat is where the parties should apply for any interim relief related to the arbitration or the conduct of the arbitration and also, for the setting aside of the award.47 It is different from the court where an award is sought to be enforced.48 In the past, there were difficulties with awards signed in jurisdictions that were not the seat of the arbitration. The House of Lords in Hiscox v Outhwaite (No 1)49 held that an award was a French award, despite having its seat in London, because the award was signed in France by the arbitrator. The decision proved to be controversial and attracted adverse comments. The enactment of the English Arbitration Act 1996 rendered the decision nugatory.50

40

Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 1 SLR(R) 473; Union of India v McDonnell v Douglas Corp [1993] 2 Lloyd’s Rep 48 at 50; Naviera Amazonica Peruana SA v Compania Internacional de Seguros del Peru [1988] 1 Lloyd’s Rep 116 at 120; PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 401 at [24]–[25].

41

[1978] 2 Lloyd’s Rep 223.

42

Bank Mellat v Helleniki Techniki SA [1983] 3 All ER 428.

43

[1986] 1 All ER 239.

44

[1988] 1 Lloyd’s Rep 116.

45

Union of India v McDonnell v Douglas Corp [1993] 2 Lloyd’s Rep 48.

46

Arbitration Act 2005 s 33(4).

47

Chan Leng Sun SC, Singapore Law on Arbitral Awards, (2011) at p 45.

48

Karaha Bodas Co LLC v Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara 364 F 3d 287 (5th Cir, 2004).

49

[1991] 3 All ER 641.

50

English Arbitration Act 1996 s 100(2)(b) which provides that an award is made at the seat of the arbitration.

585

36 Division8_CHAPTER 36.indd 585

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Similarly, section 33(4) of the Arbitration Act 2005, provides that the award shall be deemed to have been made at the seat,51 rather than the geographical location of the signing. Thus there is no need for the arbitral tribunal to be present in Malaysia when signing an award. The seat of the award remains important. If it is outside Malaysia, the arbitration may be considered an international arbitration. In which case, the provisions of Part III of the Arbitration Act 2005 (such as the power of the High Court to determine questions of law arising out of the appeal) will not apply unless the arbitration agreement optsin expressly. Furthermore, a recognition can be denied on the ground that it had been set aside in the country of origin.52

[36.6]  DELIVERY OF THE AWARD The arbitral tribunal must sign, publish and notify that its award is ready. Section 33(5) of the Arbitration Act 2005 provides that the arbitral tribunal shall deliver to the parties a copy of the award once it has been made. That the award must be delivered to the parties has been held to mean no more than making the award available for collection.53 The Arbitration Act 2005 does not contain any requirement that the arbitral tribunal serve copies of the award on the parties.54 The parties must be notified immediately after the award is published. Publication is used in the narrow sense of publication to the parties concerned, not the general public. An award is published when the arbitral tribunal gives notice to the parties that the award is ready for collection.55 The parties can then be invited to take up the award or the award delivered to them subject to the lien on the award for the arbitral tribunal’s fees and expenses.56 The award can be withheld until the arbitral tribunal has received payment of its fees and expenses. If the parties have failed to pay any fees due to the arbitral tribunal and it does refuse to deliver the award (which is quite normal), one party can either pay the other party’s share57 or apply to the court for an order that the arbitral tribunal release the award, subject to conditions.58 51

As determined by the Arbitration Act 2005 s 22.

52

Brazil No. 2016-1, EDF International S/A v Endesa Latinoamérica S/A, Superior Court of Justice of Brazil, Case No. SEC no. 5.782 - EX, 2 December 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–10.

53

Brown v Vawser (1804) 4 East 584; Riley Gowler Ltd v National Heart Hospital Board of Governors [1969] 3 All ER 1401.

54

Cf English Arbitration Act 1996 s 55(2).

55

Hiscox v Outhwaite (No 1) [1991] 3 All ER 641; Bulk Transport Corpn v Sissy Steamship Co Ltd, The Archipelagos and Delfi [1979] 2 Lloyds Rep 289; Brooke v Mitchell (1840) 6 M & W 473; Musselbrook v Dunkin (1833) 9 Bing 605.

56

R v South Devon Rly Co (1850) 15 QB 1043; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyds Rep 214.

57

International Petroleum Refining & Supply SDAD Ltd v Elpis Finance SA, The Faith [1993] 2 Lloyds Rep 408.

58

Arbitration Act 2005 s 44(4).

586

36 Division8_CHAPTER 36.indd 586

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

For practical purposes, the payment of the outstanding fees by one party is likely to be much faster than attempting to force the other party to pay as Gary Born explains that: The delivery or communication of an award to the parties often has significant procedural consequences: in particular, it frequently triggers the time period for applying to correct or modify the award and for filing an action to annul the award.59

Three copies of the award are usually made, two of which are signed by the arbitral tribunal. One signed copy is delivered to the party taking it up. The other signed copy is sent to the other party thereafter. However, arbitral institutions in administered arbitrations may have their own requirements as regards of the number of signed copies required which are usually delivered by the arbitral tribunal to the relevant institution. The secretariat of the arbitral institution normally undertakes the delivery of the award to the parties once all the costs of the arbitration has been paid.60 It has been held that only the receipt of the signed copy of the award sets the relevant time periods in motion. For example, where an electronic copy of the award sent by email and was followed later by the signed award, it was held that time only ran from the receipt of the signed document.61 The parties’ failure to take up the award may result in there being insufficient time to challenge it especially if the application to extend time fails.62

[36.7]  FORMAT OF THE AWARD There is no pro forma structure or layout for an award. Different arbitral tribunals may have its own preferred way of drafting an award. It has been suggested that the format and contents of an award should be organised to include a narrative and a determination.63 John Tackaberry and Arthur Marriot suggest the following structure for a short commercial arbitration judgment:64 (1) A heading. (2) The arbitration agreement: date and parties. (3) Date and method of appointment of the arbitral tribunal. 59

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice, (2nd Edn, 2015) at pp 283–310 at 34.

60

ICC Rules of Arbitration art 34(1); SIAC Rules 2016 r 32.8.

61

Oberlandesgericht Oldenburg, Germany, 9 SchH 03/05, 30 May 2006.

62

International Petroleum Refining & Supply Sdad Ltd v Elpis Finance SA The Faith [1993] 2 Lloyd’s Rep 408 at 411; Progen Engineering Pte Ltd v Winter Engineering (S) Pte Ltd [2006] SGHC 224.

63

Oleificio Zucchi SpA v Northern Sales Ltd [1965] 2 Lloyds Rep 496 per McNair J.

64

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–884.

587

36 Division8_CHAPTER 36.indd 587

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) Seat of the arbitration. (5) Procedure adopted, including hearing dates or documents-only. (6) Any recitals, such as a statement that the arbitral tribunal finds it has jurisdiction to determine the dispute.65 (7) The issues, which are then dealt with sequentially. (8) First issue of fact: eg, I find as a fact that because of XYZ, I preferred the evidence of the claimant. (9) First issue of law. (a) (b) (c) (d)

Argument for claimant. Argument for respondent. I prefer the case for the claimant because. I therefore find for claimant on this issue.

(10) I therefore determine and award [RM] with interest at [Y] per cent from [date to date]. (11) This award is final as to all matters except costs. This is a useful structured way of drafting an award that ensures the arbitral tribunal includes all the relevant components needed to reduce challenges and ensure enforceability.

[36.8]  TITLE OR HEADING The title or heading is usually inserted on the cover page of the award. It sets out the applicable Act under which the arbitration is being conducted and if it is a Final, Interim or Partial Award. Generally, arbitrations in Malaysia are conducted in accordance with the provisions of the Arbitration Act 2005. However, arbitrations may occasionally be conducted under other statutes which provide for reference to arbitration of particular disputes or differences.66 It is usual to include in the heading the names of the arbitrator or arbitral tribunal, the names of the parties and the capacities in which they have taken part in the arbitration, ie, whether they are the claimant or respondent. If it is an institution arbitration, it will state the case number, the applicable arbitration legislation and the applicable arbitration rules.

65

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2007) at para 6–055.

66

See the Trade Unions Act 1959 (Act 262) ss 44–46 Kolandaisamy v Annamalai & The Harbour Trade Union (Selangor) Port Swettenham [1968] 1 MLJ 222; AR Fernandez v National Union of Bank Employees [1986] 2 MLJ 135, SC; Jeeram v National Union of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104; Ismail bin Abd Halid v National Union of Newspaper Workers [1993] 3 MLJ 541; the Workmen’s Compensation Act 1952 (Act 273) ss 27–41 (Tan Kooi Neoh v Chuah Tye Imm [1958] MLJ 123; Tan Toi Lan v Lai Kee Ying [1975] 1 MLJ 27); the Co-operative Societies Act 1993 (Act 502) s 82(3)(b) (Professor Dr Akahar Bador v N Krishnan (No 2) [1983] 1 MLJ 412, which dealt with the repealed Co-operative Societies Act 1993 (Act 287)); the Companies Act 1965 (Act 125) s 270(2).

588

36 Division8_CHAPTER 36.indd 588

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

[36.9]  TABLE OF CONTENTS It is usual to insert a table of contents after the title or heading cover page. This overview enables the parties, the court and other readers to grasp the structure of the award. It eases the ability to search or read particular parts of the award.

[36.10] RECITALS It is usual to state in the award, the nature of the dispute and the circumstances in which it arose and progressed to arbitration. This is important if the arbitration agreement requires a multi-tiered dispute resolution process such as formal meetings and mediation as a condition precedent to arbitration. This may be done in the form of recitals, which are non-essential67 preliminary statements concerning matters not in dispute between the parties, including the reference, the names of the parties, the names of legal representatives who appeared and of the arbitral tribunal, the issues to be resolved, background information and matters relating to the appointment of the arbitral tribunal, the date or dates when the hearing was conducted and any significant administrative matters. Recitals should be distinguished from the reasons for an award. The recitals should not only refer to the parties but must specifically name them for identification in the award.68 Inaccurate recitals do not affect the validity of the award as they do not form a substantive or essential part of it.69 There are many examples of cases where courts have refused to set aside or remit awards for inaccuracies in the recitals.70 In contemporary arbitration awards, the information which might have once been contained in the recitals will often be set out in the body of an award, as a modern court judgment would.71 The ICC requires the procedural history and details of the parties in the recitals.

67

Spence v Eastern Counties Rly Co (1839) 7 Dowl 697; Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672.

68

Gabela v Aris (Owners) [1927] 29 Ll L Rep 289.

69

Thames Iron Works and Shipbuilding Co Ltd v R (1869) 10 B & S 33; Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672; White v Sharp (1844) 12 M & W 712; Trew v Burton (1833) 1 Cr & M 533; Kaffeehandelsgesellschaft KG v Plagefim Commercial SA [1981] 2 Lloyds Rep 190.

70

Paull v Paull (1833) 2 Cr & M 235 (recitals not setting out all the issues to be resolved by the tribunal); Price v Popkin (1839) 10 Ad & El 139 (breadth of arbitrators jurisdiction incorrectly stated); Hannan v Jube (1946) 10 Jur 926 (fact of certain evidence having been received on oath omitted); Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672 (not mentioning that award was remitted to arbitrator by court); Trew v Burton (1833) 1 Cr & M 533 (arbitrators name misstated); Harlow v Read (1845) 1 CB 733 (incorrect statement that decision was not unanimous); Sprigens v Nash (1816) 5 M & S 193 (no indication given of dispute between two arbitrators before appointment of umpire); White v Sharp (1844) 12 M & W 712 (statement that reference permitted a majority award omitted); Thames Iron Works and Shipbuilding Co Ltd v R (1869) 10 B & S 33 (no statement that parties had amended reference); Re Lloyd and Spittle (1849) 6 Dow & L 531 (statement that time for making award had been enlarged omitted); TA Ruf & Company, Limited v Pauwels (1919) 1 KB 660 (erroneous statement as to signatures of underlying contract).

71

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–055.

589

36 Division8_CHAPTER 36.indd 589

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[36.11]  DETERMINATION OF ISSUES The issues in the arbitration are material propositions of fact or law averred by one party and denied by the other. There are issues of fact and issues of law. It is good practice in any form of dispute resolution for the parties to identify, narrow (if possible) and remain focused upon the issues. Arbitration is not a place for argument by ambush and having the issues in dispute agreed upon early on is essential for speed and economy. An arbitral tribunal, in drafting an award, must be clear as to the actual issues in the case. It is important to make the distinction between an issue and an argument made or point advanced by either of the parties.72 An arbitral tribunal does not have to ‘set out each step by which they reach their conclusion or deal with each point made by a party to an arbitration’.73 Instead, the award should deal with all essential issues.74 Issues of fact can be helpfully explained by section 3 of the Evidence Act 195075 which defines a fact as: (i) anything, state of things, or relation of things, capable of being perceived by the senses; (ii) any mental condition of which any person is conscious. It further defines the expression facts in issue to mean and include—any fact from which, either by itself or in connection with other facts, the existence, non-existence, nature or extent of any right, liability, or disability, asserted or denied in any suit or proceedings, necessarily follows.76 An issue of law, on the other hand, may relate to the interpretation or application of any law, including the jurisdiction of the arbitrator, and provisions of the Arbitration Act 2005. The notice of arbitration will normally describe generally the matters in dispute between the parties. It is desirable that the parties and the arbitral tribunal have some idea of the nature, scope and number of issues as it may be relevant to the choice of the type of arbitrator and the procedure adopted in a particular reference. Notice of commencement of arbitration is also of a special importance because it directly affects the enforceability of the final award. For instance, an enforcement can be denied as it was the case in Kinve Solar Power Co, Ltd v Sun Value GmbH et al.77 The arbitral tribunal’s award will be directed only at the issues that need to be determined. 72

Petrochemical Industries Co v Dow Chemical [2012] EWHC 2739 (Comm) at [16] per Andrew Smith J.

73

Hussman (Europe) Ltd v Al Ameen Development and Trade Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 83 at [56], cited with approval in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972 at [101]; see also SEF Construction Pte Ltd v Skoy Connected Pte Ltd [2010] 1 SLR 733.

74

Ascot Commodities NV v Olam International Ltd [2002] CLC 277 at 284.

75

(Act 565).

76

Note that per the Evidence Act 1950 s 2 is not binding in arbitrations, but this definition reflects usual standards of practice.

77

Austria No. 2016-1, Kinve Solar Power Co, Ltd v Sun Value GmbH et al, Landesgericht, Ried Im Innkreis, Case No. 6 R 80/14b, 27 August 2014 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–7.

590

36 Division8_CHAPTER 36.indd 590

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

Mustill and Boyd suggest four different procedures for determining issues based on the nature of dispute, the qualifications of the arbitral tribunal and the general nature of the procedure expressly or impliedly agreed by the parties: (1) To order full pleadings, in the same manner as the civil court. These are written statements of the facts which the parties intend to prove in support of their respective contentions. They should contain only assertions of fact (at any rate in theory), and should not comprise arguments, evidence or propositions of law.78 (2) To order each party to deliver a full written statement of his case. Such a statement would include arguments and evidence, as well as bare allegations of fact; it would annex of the relevant documents; and embrace the issues of law as well as of fact. (3) To order the delivery of brief informal letters setting out the parties’ respective cases. (4) To find out what are the issues really in dispute. This is done by means of an oral discussion at a preliminary hearing, following by the making of a written record of the issues as so determined.79 Whichever is chosen, all of the above should be done as early as possible in the proceedings.80 There are various techniques available to the arbitral tribunal for framing issues. Most arbitration rules, for example articles 20 and 21 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) and article 10 of the PAM Arbitration Rules (2010 Edition), require some form of pleading, often of law, evidence and fact supported by relevant documents where the parties are compelled to state clearly their claim, defence, counter-claims and set-offs. Issues are to be framed with regard to only those pleadings which are asserted by one party and denied by the other. If the issues in the reference are clearly set out early on, this reduces the scope for a losing party complaining that the arbitral tribunal has acted outside the terms of its mandate. As in litigation, well-drafted pleadings are essential in arbitration.

[36.12]  REASONS AND FINDINGS The most important part of any arbitration award beyond the formal requirements such as signatures and dates, are the reasons. This is required in many arbitral

78

Arbitration Act 2005 s 21(3)(c).

79

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) at p 318.

80

J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–665.

591

36 Division8_CHAPTER 36.indd 591

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

legislations including in the UNCITRAL Model Law,81 procedural rules like the UNCITRAL Arbitration Rules82 and even conventions.83 Section 33(3) of the Arbitration Act 2005 imposes an obligation on the arbitral tribunal to provide reasons for its decision. The exception being that unless the parties agree that reasons are not required, or the award is a consent award made under section 32. The court in Tanjung Langsat Port SB v Trafigura Pte Ltd84 held that the duty to give reasons is not part of the rules of natural justice. Therefore, it was not a ground on which an arbitral award may be set aside under section 37(1)(b)(ii) read with section 37(2)(b) of the Arbitration Act 2005. The rationale behind the requirement for reasons in an award has long been accepted as being ‘to enable persons whose property, or whose interests, were being affected by some administrative decision or some statutory arbitration to know, if the decision was against them, what the reasons for it were’.85 It also ensures that the arbitral tribunal in formulating its reasons will be disciplined to arrive at the correct decision. The court in Compton Beauchamp Estates Ltd v Spence86 explained: Where the arbitrator is chosen for his experience in the relevant expert discipline, I do not see any particular reason why the duty on such an arbitrator to explain why he has preferred one expert to another should be fundamentally different from the duty on a court in such a case.

The literal meaning of a reason is a ground or motive for a belief or a course of action, a statement in justification or explanation of belief or action. Therefore, reasons are the links between the materials on which certain conclusions are based and the actual conclusions.87 The court in Schiffahrtsagentur Hamburg Middle East Line GmbH Hamburg v Virtue Shipping Corporation Monrovia; The Oinoussian Virtue88 explained that the expression ‘“reasons for the award” … includes the relevant facts on which the arbitrator’s conclusion was based and was not limited to the arbitrator’s “reasoning”’. 81

UNCITRAL Model Law art 31(2) provides: ‘The award shall state the reasons upon which it is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given or the award is an award on agreed terms under article 30’.

82

UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 34(3) provides: ‘The arbitral tribunal shall state the reasons upon which the award is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given’.

83

European Convention on International Arbitration 1961 art VIII provides: ‘The parties shall be presumed to have agreed that reasons shall be given for the award unless they (a) either expressly declare that reasons shall not be given; or (b) have assented to an arbitral procedure under which it is not customary to give reasons for awards, provided that in this case neither party requests before the end of the hearing, or if there has not been a hearing then before the making of the award, that reasons be given’.

84

[2016] 4 CLJ 927 at [13].

85

Re Poyser & Mills’ Arbitration [1964] 2 QB 467 at 477–478, per Megaw J.

86

Compton Beauchamp Estates Ltd v Spence [2013] EWHC 1101 (Ch) at [50], per Morgan J.

87

Union of India v Mohan Lal Kapoor (1972) 2 SCC 836.

88

[1981] 2 All ER 887 at 889.

592

36 Division8_CHAPTER 36.indd 592

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

Mustill and Boyd say that an arbitral tribunal should state its reasons, not its reasoning.89 It will often be helpful for reasons to be responsive to the issues as they were debated before the arbitral tribunal.90 Such reasons must be sufficient to allow the parties to know that the award is one that is properly considered. The court in President of India v Jadranska Slobodna Plovidba91 explained: The reasons given by an arbitrator should be sufficient to justify every award that he is making, or declining to make, in his published award, including any award on costs.

The function of a reasoned award is not simply to identify and determine a point which the arbitral tribunal ultimately considered to be decisive. It also enables the parties and the court firstly, to understand the facts and general reasoning which lead the arbitral tribunal to conclude that this was the decisive point and secondly, to understand the facts, and so consider the position with respect to an appeal on any other issues which arose before the arbitral tribunal. When drafting the reasons and findings, the arbitral tribunal considers all the evidence and submissions and then finds the facts and states its reasons for doing so. An arbitral tribunal is the master of the facts. The findings of fact, recorded by the arbitral tribunal, are conclusive and final. A finding of fact is not open to challenge on the ground of admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence. Therefore, it is not necessary for the arbitral tribunal to set out the evidence from which it has arrived at the findings of fact, in detail. As these findings are not open to review, a statement of the evidence will serve no useful purpose. Mustill and Boyd state that, on the contrary, it may cause confusion, since the court may not be sure how much of the evidence has been accepted by the arbitrator.92 The arbitral tribunal should explain briefly how it arrived on its own decision on the question of law. The court in Transcatalana de Commercio SA v INCOBRA SA Industrial e Commercial Brazileria SA93 observed that: It serves no useful purpose, and can be positively unhelpful, to recite at great length messages exchanged or submissions made containing assertions of fact or law; the arbitrators’ finding and brief reasoning upon them are what matters.

The arbitral tribunal need not set forth lists of rival contentions and factual propositions and to state reasons for choosing between them.94 The arbitral tribunal should be disciplined enough summarise the respective arguments of the parties on each issue. 89

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 337.

90

AAB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] EWHC 388 (Comm), per Tomlinson J.

91

President of India v Jadranska Slobodna Plovidba [1992] 2 Lloyd’s Rep 274 at 279, per Hobhouse J.

92

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 377.

93

[1995] 1 Lloyds Rep 215.

94

Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd, The Chrysalis [1983] 1 Lloyds Rep 503.

593

36 Division8_CHAPTER 36.indd 593

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It need not refer every piece of evidence and question of law and fact. It is sufficient to only refer the materials and relevant evidence on the key questions in the case.95 It can then make a determination of each issue after setting out the reasoning. A short award is not necessarily inadequately reasoned.96 What is necessary is that the arbitral tribunal should set out what, on its view of the evidence, did or did not happen and should explain succinctly why, in the light of what happened, it had reached its decision and what its decision is.97 All that is required of the arbitral tribunal is to demonstrate why it found for party instead of the other.98 The arbitral tribunal should also indicate its findings and reasoning on issues argued before it not considered decisive.99 Mustil J in Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd, The Chrysalis100 held that an arbitral tribunal’s reasoning can be divided into three stages: In the first stage, the arbitral tribunal ascertains the facts which includes the process of making of findings on any facts which are in dispute. It considers the evidence tendered by each party, including expert evidence the burden and standard of proof applicable, weigh the evidence and come to the finding of fact on the issue in question. It must utilize the burden of proof rule. If the evidence is equally compelling for both parties’ version of the facts in issue, the party on whom the burden of proof lies fails on the balance of probabilities. Normally, the courts will not disturb the arbitral tribunal’s finds of fact. In the second stage, the arbitral tribunal in its reasoning process ascertains the law which is the process of identifying all material rules of statute and common law, identifying and interpreting the relevant parts of the contract, and the identifying of facts which must be taken into account when the decision is reached. Finally, the arbitral tribunal makes its decision in the light of the facts and the law so ascertained. It must ensure it gets this correct after considering the submissions of the parties as this will be scrutinised under section 42 of the Arbitration Act 2005 challenge. The arbitral tribunal should not consider matters for example, looking at different contractual provisions or case law that was not cited to them by the parties which are not canvassed by the parties giving rise to a possible challenge of the breach of natural justice.101 95

Sharikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1969] 1 LNS 172, [1971] 2 MLJ 210.

96

L’Office National du The et du Sucre v Philippine Sugar Trading (London) Ltd [1983] 1 Lloyds Rep 89.

97

Bremer Handelsgesellschaft mbH v Westzucker GmbH (No 2) [1981] 2 Lloyd’s Rep 130 at 132; cited by the High Court of Australia in Westport Insurance Corp v Gordian Runnoff Ltd [2011] HCA 37 at [51].

98

Stinnes Interoil GmbH v A Halcoussis & Co, The Yanxilas [1982] 2 Lloyds Rep 445; Cefetra BV v Alfred Toepfer International GmbH [1994] 1 Lloyds Rep 93.

99

Transcatalana De Commercio SA v INCOBRA SA Industrial e Commercial Brazileira SA [1995] 1 Lloyds Rep 215 at 217, per Mance J.

100

[1983] 1 Lloyd’s Rep 503; Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd [2013] 1 LNS 1470, [2014] 1 AMR 253; Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd [2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617, CA.

101

the Arbitration Act 2005 s 37(1)(b)(ii) and 37(2)(b)(ii).

594

36 Division8_CHAPTER 36.indd 594

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 36  Making of the Award

In practice, the courts have upheld awards where the arbitral tribunal had not adopted the rival submissions of the parties but instead steered a middle path between them or by some other rationalization of the reasoning in the award.102 In the third stage, the arbitral tribunal ties back the finding of fact to the law on each issue leading to a decision on it. There will be a range of answers that follow this merging of the facts to the law. However, it is difficult to challenge this process of judgment by the arbitral tribunal. The issues are resolves the disputes between the parties, determine if the parties’ claims and counterclaims if applicable are allowed or not, and to what extent if allowed and set out in the award. Therefore, it is clear from the above process that awards are expected to be the products of a high standard emanating from trained, skilled, sophisticated and experienced arbitral tribunals. Awards need not necessarily be as exhaustively detailed as some commercial judgments. It need only deal with issues in a ‘reasonable and commercial way’.103 Awards require higher standards of reasoning that adjudication decisions.104 Awards should not, however, be vitiated by fine technical points and the modern approach is in favour of sustaining awards where that can be fairly done, rather than destroying them.105 The Arbitration Act 2005 does not provide for dissenting opinions in awards, but does not prohibit them.106

Collateral Reasons Collateral writings not attached or referred to in the award cannot form part of it.107 However, in the absence of an express disclaimer, reasons not attached to the award, but issued together with it, form part of the award. As was the practice under the English Arbitration Act 1950 and followed by some in Malaysia under the Arbitration Act 1952, the arbitral tribunal would provide reasons 102

Government of Lao People’s Democratic Republic v Thai Lao Lignite Co Ltd [2013] 3 MLJ 409, [2013] 2 AMR 375, affirmed by CA in Thai Lao Lignite Co Ltd v Government of Lao People’s Democratic Republic [Civil Appeal No: W-02(NCC)(A)96-01/2013].

103

Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repair Ltd [1985] 2 EGLR 14 at 14F, cited with approval in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2014] 9 MLJ 149 at [176] and in Singapore in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972 at [109]; Primera Maritime (Hellas) Ltd v Jiangsu Eastern Heavy Industry Co Ltd [2013] EWHC 3066 (Comm), Secretary of State for the Home Department v Raytheon Systems Ltd [2014] EWHC 4375 (TCC).

104

See Balfour Beatty Engineering Services (HY) Ltd v Shepherd Construction Ltd [2009] EWHC 2218 (TCC) at [48] where Akenhead J noted that adjudication awards are held to lower standards than those of judges and arbitrators.

105

Money v Ven-Lu-Ree Ltd [1988] 2 NZLR 414 at 417, CA; Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repair Ltd [1985] [1985] 2 EGLR 14 at 14F.

106

See Chapter 37 on dissenting awards.

107

Leggo v Young (1855) 16 CB 626; Holgate v Killick (1861) 7 H & N 418; Kent v Elstob (1802) 3 East 18. See also Produce Brokers Co Ltd v Olympia Oil and Cake Co Ltd [1916] 1 AC 314, HL. As to the incorporation of documents or contracts into the award: see generally Legis AB v V Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyds Rep 203; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1963] 1 QB 201, [1962] 2 All ER 53, CA (Eng); DS Blaiber & Co Ltd v Leopold Newborne (London) Ltd [1953] 2 Lloyds Rep 427, CA (Eng).

595

36 Division8_CHAPTER 36.indd 595

10/07/16 11:16:29 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

not forming part of the award, which would be given in a separate document with restrictions, such as confidentiality, on their use. The goal of these restrictions was to prevent sensitive reasons being revealed in public if there was any challenge. This is now a rare practice given that courts have proven themselves willing to look at these collateral reasons, regardless of their purported confidentiality.108

[36.13]  THE AWARD Reasons are followed by a summary, in short and precise terms, of the arbitral tribunal’s decision on each of the questions in issue. It resolves the disputes between the parties, determines if the parties’ claims and counterclaims if applicable are allowed or not, and to what extent if allowed. This determination is usually prefaced by the statement ‘I therefore find and hold as follows...’ and contains in short and precise terms the arbitrator’s determination on each of the questions in issue. For example, if the arbitral tribunal is asked, ‘In the circumstances, is the claimant entitled to a period of 30 working days or any other and if so, any extensions of time to complete the works by reason of encountering rock during the excavation?’ The arbitral tribunal‘s determination would be something like, ‘Yes; the claimant is entitled to an extension of time of 17 working days whereby the extended date for practical completion of the works was 5th June, 2016’. A dispositive section in final part of the award will set out the outcome of the arbitration in simple terms so an enforcing court should be able to give effect to the award without difficulty.109 It will be prefaced with a statement that the outcome has been reached after considering the pleadings, the evidence tendered, the legal authorities submitted, the submissions made by the parties in the arbitration and the issues identified. The final award should also address interest if this is permitted under the reference, direct who is to pay the costs and expenses of the arbitration and the arbitral tribunal‘s fees, and how the costs of the arbitration will be determined in default of agreement. It will conclude with a statement that all other claims are dismissed.

108

Mutual Shipping Corpn v Bayshore Shipping Co, The Montan [1985] 1 All ER 520; Tame Shipping Ltd v Easy Navigation Ltd, The Easy Rider [2004] EWHC 1862 (Comm), [2004] 2 All ER (Comm) 521; SJW Facades Ltd v Bowen Construction Ltd [2009] IEHC 49.

109

Lloyd, Darmon, Ancel, Dervaid, Leibscher & Verbist, ‘Drafting Awards in ICC Arbitrations’, (2005) ICC International Court of Arbitration Bulletin 16/No. 2.

596

36 Division8_CHAPTER 36.indd 596

10/07/16 11:16:29 AM

Chapter 37

SUBSTANTIVE REQUIREMENTS OF AN AWARD [37.1] Introduction.............................................................................................................. 597 [37.2] Enforceable Award.................................................................................................. 598 [37.3]  Resolving all Issues Referred................................................................................. 600 [37.4] Issues Beyond the Scope of the Reference........................................................... 604 [37.5]  Award to be Final and Conclusive........................................................................ 607 [37.6]  Award to be Certain and Capable of Performance �������������������������������������������� 609 [37.7]  Reasons for the Award............................................................................................ 612 [37.8]  Participation in Making of the Award.................................................................. 618

[37.1] INTRODUCTION The court in JH Rayner (Mincing Lane) Ltd v Shaher Trading Co1 stated that arbitral awards are not legal judgments. Thus, they must not be expected to reach the standard or be construed in a pedantic or overly critical fashion. However, this approach is no longer justified. Arbitration law and practice has transformed over the last 20 years and the modern arbitrator is expected to be highly trained, skilled, sophisticated and experienced. It is not unusual that they are retired judges or practising professionals. Bingham J in Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repair Ltd2 explained that awards must be of a high standard: As a matter of general approach, the courts strive to uphold arbitration awards. They do not approach them with a meticulous legal eye endeavouring to pick holes, inconsistencies and faults in awards and with the objective of upsetting or frustrating the process of arbitration. Far from it. The approach is to read an arbitration award in a reasonable and commercial way, expecting, as is usually the case, that there will be no substantial fault that can be found with it.3 1

[1982] 1 Lloyd’s Rep 632; This approach was followed in Australia in Oil Basins Ltd v BHP Billiton Ltd [2007] VSCA 255 but later rejected in Westport Insurance Corp v Gordian Runnoff Ltd [2011] HCA 37.

2

[1985] 2 EGLR 14 at 14F. See also Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 570, fn 16; Larrinaga & Co v Societe Franco-Americaine des Phosphates de Medulla (1922) 10 Ll L Rep 254; Money v Ven-Lu-Ree Ltd [1988] 2 NZLR 414 at 417, CA.

3

This style of approach towards awards was approved in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2014] 9 MLJ 149 at [176] and in Singapore in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972 at [109]; Primera Maritime (Hellas) Ltd v Jiangsu Eastern Heavy Industry Co Ltd [2013] EWHC 3066 (Comm), Secretary of State for the Home Department v Raytheon Systems Ltd [2014] EWHC 4375 (TCC).

597

37 Division8_CHAPTER 37.indd 597

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[37.2]  ENFORCEABLE AWARD An arbitral tribunal is under an obligation to render an award which will be enforceable.4 However, ‘[n]o arbitral tribunal can be expected to  guarantee  that its award will be enforceable in whatever country the winner chooses to enforce it’.5 The Arbitration Act 20056 does not set out the substantive requirements necessary for the making of a valid award. In general, the court will not enforce an award unless it is cogent, complete, certain, final and enforceable. Therefore, the terms of an award must be unconditional, non-contradictory, unambiguous and unimpeachable.7 For most part, substantive requirements are found in the common law. Furthermore, the court in Inkometal AG v Koksno Hemijski Kombinat d d Lukavac8 explained that the addressed matters should be arbitrable and not within the exclusive jurisdiction of state courts. The court in Roy Hill Holdings Pty Ltd v Samsung C&T Corporation9 held that the subject matter of the dispute did not become non-arbitrable because of its urgent nature. The circumstances that render arbitration a less attractive mode of resolving a dispute do not render a matter incapable of settlement by arbitration. However, sometimes the court may decide for its jurisdiction despite of the arbitration agreement between the parties. For instance, the Supreme Court of Italy in Government and Ministries of the Republic of Iraq v Armamenti e Aerospazio SpA et al affirmed the appellate decision holding that the Italian courts had jurisdiction over a dispute notwithstanding the arbitration clause in the contract. Because of the embargo declared against Iraq, the parties could no longer freely dispose of the underlying contractual rights at the relevant time of filing of the first instance action: the dispute had thus become non-arbitrable, and the arbitration clause null and void.10

4

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at p 501, para 9.14.

5

‘Chapter 9. Award’  in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), (6th Edn, 2015) at para 9.14.

6

(Act 646).

7

Mustill and Boyd’s Commercial Arbitration (2nd Ed, 1989) p 384.

8

Bosnia and Herzegovina No. 2016-1, Inkometal AG v Koksno Hemijski Kombinat d d Lukavac, Cantonal Court, Tuzla, Case No. R-72/02, 4 June 2002, Supreme Court of the Federation of Bosnia and Herzegovina, Case No. Gž-51/02, 31 July 2002, Cantonal Court, Tuzla, Case No. R-185/00, 15 January 2003 and Supreme Court of the Federation of Bosnia and Herzegovina, Case No. Gž-51/02, 19 May 2003  in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–17; Dominican Republic No. 2016-1, Comercial Paraíso Tropical, SA et al v Carlos Sánchez Hernández et al, Suprema Corte de Justicia, 30 January 2013 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–13.

9

Australia No. 2016-4, Roy Hill Holdings Pty Ltd v Samsung C&T Corporation, Supreme Court of Western Australia, Case No. CIV 2781 of 2015, 4 December 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–17.

10

Italy No. 2016-1, Government and Ministries of the Republic of Iraq v Armamenti e Aerospazio SpA et al, Supreme Court of Cassation of Italy, Case No. no. 23893, 24 November 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–8.

598

37 Division8_CHAPTER 37.indd 598

10/07/16 2:28:41 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

Robert Merkin states that legal precedents propose that a valid award must display at least the following features,11 namely: (1) (2) (3) (4)

all issues raised by the submission must be resolved; issues outside the submission must not be dealt with by the award; the final award must be final and unconditional; the obligations of the parties under the award must be certain and capable of performance; (5) if requested by the parties, the award must contain reasons; and (6) the award must be the result of the involvement and deliberations of the arbitrators although it need not necessarily be unanimous. An award which fails to comply with one or more of these requirements may be enforced to the extent that it is valid, if the offending part can be severed without destroying the remainder.12 The award must be in a form capable of being enforced. It is an implied term of an arbitration agreement that the arbitral tribunal should use its best endeavours to ensure the award is in such a form.13 If the award is cogent, complete, certain and final, it can be enforced. For example, if it is a monetary award, it must be clear as to just what amount is awarded and to be paid. If it is a performance award, it must specify the time by which it is to be performed. If an award relating to a claim of money deals with liability only, there is nothing to enforce. An award which is incapable of performance may be attacked and become unenforceable for legal reasons or physical impossibility.14 An award which requires one party to exercise rights over property which he does not own or possess is void.15 If it is a product of arbitral tribunal’s misconduct, it cannot be enforced and could be set aside.16 The court in Margulies Bros Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd17 held that the award was not capable of enforcement as it was not possible to enforce a document which merely said by way of declaration that certain contracts should be set off against other contracts and that appellants should pay the differences between them. The court held that it was outside the statutory jurisdiction of the court to order its enforcement. This decision was followed in River Plate Products Netherlands BV 11

R Merkin, Arbitration Law, (2004) at para16–30.

12

Abrathut v Brandon (1713) Gilb 118; Auriol v Smith (1823) Turn & R 121; Selby v Whitebread & Co [1917] 1 KB 736.

13

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 506, para 9.14.

14

Lee v Elkins (1701) 12 Mod Rep 585; Baillie v Edinburgh Oil Gas Light Co (1835) 3 Cl & Fin 639.

15

Lee v Elkins (1701) 12 Mod Rep 585.

16

Margulies Brothers Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398, CA.

17

[1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398, CA.

599

37 Division8_CHAPTER 37.indd 599

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

v Etablissement Coargrain18 where payment was subject to unquantified deductions, and therefore unenforceable. If the meaning is uncertain, the award is invalid and unenforceable.19 It should be noted, however, that an award is not necessarily invalid merely because it is unenforceable. An arbitral award arising out of a gambling agreement might be unenforceable in states such as Malaysia, but does not become invalid as a result. The fact that an award is unenforceable does not prevent the award from giving rise to other enforceable legal obligations, breach of which entitles the claimant to a remedy in damages.

[37.3]  RESOLVING ALL ISSUES REFERRED In the arbitration, the parties may have a series of different arguments in support of any one claim or alternatively, there may be a number of distinct financial claims and counterclaims. The arbitral tribunal can issue a single award dealing with all of the issues20 or multiple partial awards.21 In the past, a final arbitral award that failed to deal with all the issues would have been void.22 It is no more the case now as the courts are supportive of arbitration. Whilst an award that does not cover all of the issues may be subject to challenge, it is likely that the courts would remit the award to the arbitral tribunal to allow it to correct the flaws in the award.23 A valid award must contain the arbitral tribunal’s decisions on all the issues of fact and law arising out of the dispute which the parties have referred to arbitration. If an interim award is being made, it must identify clearly the issues which are being covered and deal with each of them. In a final award that brings the proceedings to a close, the arbitral tribunal cannot choose to answer some only and ignore others so as to leave them undetermined24 or

18

[1982] 1 Lloyd’s Rep 628.

19

River Plate Products Netherlands BV v Etablissement Coargrain [1982] 1 Lloyd’s Rep 628; Margulies Bros Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398, CA; Re Tidswell (1863) 33 Beav 213; Waddle v Downman (1844) 12 M & W 562; Plummer, Administratrix of M Thompson, Deceased v Lee (1837) 2 M & W 495 at 499; Mortin v Burge (1836) 4 Ad & El 973; Re Tribe and Upperton (1835) 3 Ad & El 295; Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130; see also Manchester Carriage and Tramways Co Ltd v Swinton and Pendlebury UDC [1906] AC 277, HL.

20

Compagnie Financiere pour le Commerce Exterieur SA v O Y Vehna AB [1963] 2 Lloyd’s Rep 178.

21

Where the arbitration agreement requires a single award it is impermissible for an arbitrator to make partial awards and doing so is likely to give rise to challenges; Winter v Munton (1818) 2 Moore CP 723.

22

Wilkinson v Page 6 Jur 567; Bhear v Harradine 7 Exch 269; Sowdon v Mills (1861) 30 LJQB 175; Wakefield v Llanelly Railway and Dock Co (1864) 55 ER 629.

23

Under Arbitration Act 2005 s 37(6) where one party has applied to set aside the award the court may allow the tribunal time to resume proceedings or issue a further award.

24

Bowes v Fernie (1838) 4 My & CR 150; Ross v Boards (1838) 8 AD & E 290; Re O’Conor and Whitlaw’s Arbitration (1919) 88 LJKB 1242; Steel Authority of India Ltd v Hind Metals Inc, [1984] 1 Lloyd’s Rep 405 at 412.

600

37 Division8_CHAPTER 37.indd 600

10/07/16 2:28:41 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

embark on its enquiry without regard to the pleaded case.25 The duty of the arbitral tribunal is not discharged until all the issues have been dealt with.26 If the arbitral tribunal fails to do so, it may be requested to issue further awards until all matters have been answered.27 Resolution of the issues is a two-step process that must involve a proposition and a conclusion. A mere narration of the facts and issues without any determination would not suffice.28 The court in Tan Toi Lan v Lai Kee Ying29 held that a valid award must set out the findings and decisions on all the issues raised. In that case, four questions were posed to the arbitrator whose award merely said ‘I dismiss the claim’. The court was of the view, obiter dicta, that this was a failure to deal with all the issues. The court in Official Assignee v Chartered Industries of Singapore30 commented on the award of the arbitral tribunal in an arbitration where wrongful termination was alleged: It is obvious looking at the award that the arbitrator failed to decide on all the matters or issues referred to him... The arbitrator should have stated in his award whether the notice and the termination of the agreement were good or bad. The award is clearly defective and therefore void. I do not see any means of avoiding the consequence, which is, that the award must be set aside.

An award is valid if it deals with all disputes placed between the arbitral tribunal and will not be subject to challenge by reason of there being other disputes between the parties extant at the time which were not submitted as part of the reference.31 If a party abandons a particular point and it is not raised during the hearings or submissions, the arbitral tribunal who fails to deal with the point has not misconducted itself.32 An award cannot be subsequently challenged for incompleteness if the matters not dealt with cannot be shown to have been referred to the arbitral tribunal.33

25

Multiplex Constructions Pty Ltd v International Golf Services Pty Ltd (1988) 4 BCL 320; S & S Constructions Pty Ltd v Fulop [1996] VR 401.

26

Tomlin v Forwich Corp (1836) 5 Ad & El 147, 111 ER 1121; Johnson v Latham (1850) 19 LJQB 329; Goddard & Mansfield (1850) 19 LJQB 305; Dresser v Finnis (1855) 25 LTOS 81.

27

Arbitration Act 2005 s 35(4).

28

Jeeram v National Union of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104 at 111 per KC Vohrah J.

29

[1975] 1 MLJ 27; see also Official Assignee v Chartered Industries of Singapore [1978] 2 MLJ 99.

30

Official Assignee v Chartered Industries of Singapore [1978] 2 MLJ 99 at 100 per Chua J; cited in Jeeram v National Union Of Plantation Workers [1993] 3 MLJ 104.

31

Rees v Francis Waters (1847) 16 M & W 263 Hawksworth v Brammall (1840) 5 My & Cr 281; Abraham and Westminster Improvements Co (1849) 14 LTOS 203.

32

Yamashita Shinnihon Steamship Co Ltd v Elios SpA, The Lily Prima [1976] 2 Lloyd’s Rep 487; the arbitral tribunal might be in breach of the rules of natural justice if it decides the case on a ground not contemplated by the parties, Pacific Recreation Pte Ltd v S Y Technology Inc [2008] 2 SLR(R) 491.

33

Middleton v Weeks (1607) Cro Jac 200; Baspole’s Case 8 Co Rep 97 ; Craven v Craven 1 Moore CP 403; Hawksworth v Brammall (1840) 5 My & Cr 281; Martin v Thornton (1802) 4 Esp 180; Rees v Francis Waters (1847) 16 M & W 263; Tatem Steam Navigation Co v Anglo-Canadian Shipping Co (1935) 53 Ll L Rep 161.

601

37 Division8_CHAPTER 37.indd 601

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An award is not complete if it does not deal with costs. The arbitral tribunal must make clear what the position is with respect to costs even if it is simply reserving his position. An award is not complete if the issue of costs is omitted,34 therefore the arbitral tribunal should specify the position on costs in the award, ie ‘Final Award (save as to costs)’. The court in Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC35 dealt with the suggestion that the failure to resolve all issues was a breach of natural justice. The court held that real practical unfairness and injustice to the party resisting enforcement must be shown in order to deny enforcement on the ground of the breach of natural justice.

Determining Whether Arbitral Tribunal has Dealt with All Issues Arbitral tribunals can help to avoid disputes over whether or not all issues have been dealt with by clearly stating in each award whether it is a partial award. If a dispute subsequently arises, the burden of proving that the arbitral tribunal has failed to award on matters which were referred, or that it has awarded on matters not referred, lies on the party who seeks to impeach the award.36 It is a rebuttable presumption, in favour of the validity of the award, that the arbitral tribunal has taken account of all the issues argued before it,37 particularly where the award so states.38 A statement on the face of the award that it is partial will help to mitigate such arguments. Evidence will be admitted to determine whether the award decides all matters submitted to the arbitrator including: evidence as to the scope of the submission;39 a statement by the arbitrator as to what he took into account.40 For example, where an umpire’s subsequent statement that he fixed damages on a certain basis was taken into account in Obaseki Bros v Reif and Son Ltd.41 The court in 34

Re An Arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Bros [1921] 1 KB 391, [1920] All ER Rep 644, (Eng); Harrison v Thompson [1989] 1 WLR 1325.

35

Australia No. 2016-1, Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC, Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 11 August 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–30.

36

Bland & Co Ltd v Russian Bank for Foreign Trade (1906) 11 Com Cas 71; Jewell v Christie (1867) LR 2 CP 296; Davies v Pratt (1855) 17 CB 183 at 188 per Jervis CJ; Harrison v Creswick (1853) 13 CB 399; Obaseki Bros v Reif & Son Ltd [1952] 2 Lloyd’s Rep 364.

37

Crofton v Conner (1770) 1 Bro Parl Cas 530; Ingram v Milnes (1807) 8 East 445; Middlemiss & Gould (a firm) v Hartlepool Corp [1973] 1 All ER 172 at 176 per Lord Denning. See also Fairclough Building Ltd v Vale of Belvoir Superstore Ltd [1993] ADRLJ 12 (the arbitrator was not required to cite authority for his conclusion on points of law).

38

Hayllar v Ellis (1829) 6 Bing 225; Day v Bonnin (1836) 3 Bing NC 219; Re Brown and Croydon Canal Co (1839) 9 Ad & E 522; Dunn v Warlters (1842) 9 M & W 293; Jewell v Christie (1867) LR 2 CP 296; Re Duke of Beaufort and Swansea Harbour Trustees (1860) 8 CBNS 146; Obaseki Brothers v Reif & Son Ltd [1952] 2 Lloyd’s Rep 364.

39

Duke of Beaufort v Welch (1839) 10 Ad & E 527; Smith v Hartley (1851) 10 CB 800.

40

Aitcheson v Cargey (1824) 2 Bing 199 at 204; Jewell v Christie (1867) LR 2 CP 296; Day v Bonnin (1836) 3 Bing NC 219; Re Brown and The Croydon Canal Co (1839) 9 Ad & E 522.

41

[1952] 2 Lloyd’s Rep 364.

602

37 Division8_CHAPTER 37.indd 602

10/07/16 2:28:41 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

Poliakoff v Stromwall42 remitted the award back to the arbitral tribunal so that it could state whether particular issues had been considered. The court in Blackford & Sons (Caine) Ltd v Borough of Christchurch43 requested documents showing an order for directions and pleadings. It held that this procedure was permissible, not only to determine ambiguity but to see exactly what was submitted to the arbitral tribunal for decision. In practical terms, most arbitrations are now recorded and a transcript of proceedings can therefore be obtained. In conjunction with other documentary evidence such as pleadings and counsel’s notes, this will show whether or not an issue was raised during the hearing.

Procedure Where a Tribunal has Failed to Address All Issues Upon receipt of an award, if either party feels that the arbitral tribunal has omitted issues that were referred to it, they should notify the arbitral tribunal within thirty days of receipt, requesting the arbitral tribunal to make an additional award as to those issues.44 Parties should not wait until the setting aside stage before attempting to address a missing issue in the award. They should promptly contact the arbitral tribunal if an omission is discovered. The arbitral tribunal, if it feels the request is justified, has sixty days to make such further award, but it may extend that period of time.45 The Arbitration Act 2005 does not provide the arbitral tribunal with the power to issue ‘additional’ awards of its own volition. The ‘slip rule’46 has limited application. However, if an award, even if entitled ‘final’, fails to deal with a particular issue, then it is only a partial award. The arbitral tribunal is not functus officio. It can therefore issue another award dealing with any outstanding points. However, the arbitral tribunal cannot go behind a previously issued award and attempt to change it in any way. If the parties have failed to make any request to the arbitral tribunal for an additional award and one party seeks to have the award set aside on the ground that it omits a material issue, the court may adjourn the setting aside proceedings to allow the arbitral tribunal to take such action as would eliminate the ground for setting aside.47

42

(1921) 8 Ll L Rep 388.

43

[1962] 1 Lloyd’s Rep 349 at 355–356. See also FR Absalom Ltd v Great Western (London) Garden Village Society Ltd [1933] AC 592 at 599–610.

44

Arbitration Act 2005 s 35(4); note that this provision is subject to the agreement of the parties and could therefore be excluded by the arbitration agreement or institutional rules.

45

Arbitration Act 2005 s 35(5) and (6).

46

The tribunal can correct typographical, clerical or calculation errors of its own volition under Arbitration Act 2005 s 35(3).

47

Arbitration Act 2005 s 37(6).

603

37 Division8_CHAPTER 37.indd 603

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

There does not appear to be any case law addressing the exercise of this power, which arises from article 34 of the UNCITRAL Model Law by a court. However, Gary Born argues that this remedial power should be retained.48

[37.4]  ISSUES BEYOND THE SCOPE OF THE REFERENCE Issues Beyond the Scope of Submission An award must not determine matters which have not been referred to arbitration.49 This is sometimes referred to as extra petita or ultra petita. It is an excess of jurisdiction if the arbitral tribunal awards on a matter not referred to it unless it can be demonstrated that parties have entered into an express or implied ad hoc agreement to extend its jurisdiction.50 An ultra petita award can be set aside. An arbitral tribunal is obliged to try to understand and deal with the issues the parties refer to it,51 and not those of its own choosing. An arbitral tribunal has no jurisdiction to decide any issue not referred.52 However, the courts have generally been reluctant to accept submissions of an arbitral tribunal exceeding the scope of the submissions.53 An arbitral tribunal acting without jurisdiction vitiates its award. Where an arbitral tribunal is required to adjudicate on a single issue concerning the performance of a contract, it is acting beyond its jurisdiction by seeking to rewrite the contract.54 An arbitral tribunal makes a finding on an issue of fiduciary obligations despite neither party making submissions on the issue is acting without jurisdiction.55 For example, the issue in the arbitration between the parties in Hooper & Co v Balfour, Williamson & Co56 was whether goods of the correct weight had been delivered. The arbitral tribunal’s award that the goods should be accepted subject to abatement in price was remitted back to the arbitral tribunal.

48

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 3151–3153.

49

PT Prima International Development v Kempinski Hotels SA [2012] 4 SLR 98; CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK [2011] SGCA 33; Dunhill Personnel System v Dunhill Temps Edmonton 1993 CanLII 7171, 13 Alta LR (3d) 241; AAMCO Transmissions Inc v Kunz 1991 CanLII 8036, 97 Sask R 5.

50

Furness Withy (Australia) Pty Ltd v Metal Distributors (UK), The Amazonia [1990] 1 Lloyd’s Rep 236 at 244 per Staughton J.

51

Timwin Construction Pty Ltd v Façade Innovations Pty Ltd [2005] NSWSC 548; Brodyn Pty Ltd t/as Time Cost and Quality v Davenport [2004] NSWCA 394.

52

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [37].

53

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 3288.

54

Re Dare Valley Railway Co (1868) LR 6 Eq 429; Williams Brothers v Ed T Agius Ltd [1914] AC 510; although the arbitration agreement may empower the arbitrator to do so, see PAM Contract 2006 cl 34.8.

55

Todd Petroleum Mining Co Ltd v Shell (Petroleum Mining) Co Ltd (2005) 2 NZCCLR 266.

56

(1890) 62 LT 646.

604

37 Division8_CHAPTER 37.indd 604

10/07/16 2:28:41 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

Where the arbitral tribunal had received evidence on a matter not within its jurisdiction, its award is presumed to have been made only on issues contained in the reference unless there is a contrary indication on the face of the award or fraud.57 The issue to be decided by the arbitral tribunal in Re Green & Co and Balfour Williamson & Co58 was whether buyers had the right to reject goods on the basis of quality deficiencies, whereas the award was concerned with an alleged custom which denied the right to reject but subject to abatement in the price. The award was set aside. If there are a number of outstanding issues between the parties, but not all of them are referred to the arbitral tribunal, an award embracing the entire dispute is beyond the arbitral tribunal’s jurisdiction. Examples of such circumstances include that where the arbitral tribunal held that the insurers were entitled to salvage by taking into account the value of claims which were not in issue in the arbitration;59 where the umpire had been asked only to resolve a demurrage dispute but in his award wrongly dealt also with dispatch money.60 Other examples include where the award covered items appearing in the plaintiffs’ final account but not in the agreed list of matters in dispute.61 The fact that the arbitral tribunal thinks certain matters should have been referred as part of the submission to arbitration, but were not, does not allow the arbitral tribunal to deal with them in the award.62 The Supreme Court of Denmark held that there had been no violation of due process under the Danish Arbitration Act since the defendant failed to prove that the arbitral tribunal awarded the claimant more than it claimed and on the basis of allegations that it did not raise.63

Remedies Beyond the Scope of Submission An award cannot stipulate a remedy which goes beyond the issue which the arbitral tribunal is called upon to adjudicate.64 Perhaps the most obvious example of a remedy that may fall outside the scope of the submission is interest. Section 33(6)(a) of the Arbitration Act 2005 empowers the arbitral tribunal to make an award on interest unless the arbitration agreement provides otherwise. If such an 57

Falkingham v Victorian Railway Commissioners [1900] AC 452.

58

(1890) 62 LT 325, CA.

59

Skipper v Grant (1861) 10 CBNS 237.

60

Societe Franco-Tunisienne D’ Armement-Tunis v Government of Ceylon, The Massalia [1959] 3 All ER 25.

61

Henry Boot Construction Ltd v DF Mooney [1996] ADRLN 13.

62

Jager v Tolme and Runge [1916] 1 KB 939.

63

Taewoong Inc v AH Industries A/S, Supreme Court of Denmark, Case No. H2016.142-2014, 28 January 2016 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–13.

64

Benwell v Hinxman (1835) 1 Cr M & R 935; Lindsay v Direct London & Portsmouth Railway Co (1850) 19 LJQB 417; Pascoe v Pascoe (1837) 3 Bing NC 898; Price v Popkin (1839) 10 Ad & El 139; Angus v Redford (1843) 11 M & W 69; Toby v Lovibond (1848) 5 CB 770; Nickels v Hancock (1855) 7 De G M & G 300.

605

37 Division8_CHAPTER 37.indd 605

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

alternative agreement exists, the part of the award dealing with interest would be subject to challenge. Damages in tort or quantum meruit are examples of remedies that one party might claim are outside the scope of the submission. It has been held that an inclusive interpretation of arbitration agreements should be followed whereby parties are presumed to have intended that all their disputes be dealt with by the same tribunal,65 and that damages of this nature can fall within the scope of a submission.66 The court in Ross v Boards67 held that an arbitral tribunal empowered to determine title to land could not in his award order the vendor to provide an indemnity in the event that the purchaser’s title was successfully challenged. It was held in Rees v Waters68 that the arbitral tribunal had exceeded his jurisdiction by specifying the time and place at which his award was to be satisfied. An award cannot seek to regulate the future conduct of the parties in respect of anticipated disputes yet to arise.69 The court in Nils Heime Akt v G Merel & Co Ltd70 held that the arbitral tribunal was held to have exceeded its jurisdiction in extending its award on a quality dispute to a shipment of goods yet to be made. Another example is the making of the award of damages in another currency. The Arbitration Act 2005 does not provide for the currency of the award.71 It is quite common for a party in an international arbitration to seek an award in a different currency given the fluctuating exchange rates.72 In such a situation, the arbitral tribunal must apply the relevant law to the issue of the currency of contract damages.

Consequences of an Excess of Jurisdiction Section 37(3) of the Arbitration Act 2005 provides that: Where the decision on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside.

65

Premium Nafta Products Ltd v Fili Shipping Company Ltd [2007] UKHL 40 at [13].

66

Sabah Shipyard (Pakistan) Ltd v Government of the Islamic Republic of Pakistan [2004] 3 SLR(R) 184.

67

(1838) 8 Ad & El 290.

68

Rees v Waters (1847) 16 M & W 263.

69

Re Morphett (1845) 2 Dow & L 967.

70

[1959] 2 Lloyd’s Rep 292.

71

Cf English Arbitration Act 1996 s 48(4), which provides for the payment in any currency.

72

See Lesotho Highland Development Authority v Impregilo SpA [2005] UKHL 43.

606

37 Division8_CHAPTER 37.indd 606

10/07/16 2:28:41 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

Thus if the bad part of the award is severable, the remainder of the award is capable of being enforced.73 However, the entire award may be set aside74 or remitted if the offending and good parts are inextricably connected.75

[37.5]  AWARD TO BE FINAL AND CONCLUSIVE An award must be expressed in such form so as to be final, complete and conclusive under the law governing proceedings. For example, the award should say: ‘I award that the respondent pays to the claimant the amount of RM 100,000’, rather than ‘I award that the claimant is entitled to be awarded damages to be assessed’. The award must not leave opportunity for re-opening the issues covered. The arbitral tribunal is required to dispose of all the issued before it. It should not leave some to be decided by a third party. If it wants to reserve some matters for his future decision, it has to deal with it by means of an interim award which makes clear its intentions. Unless the parties have so agreed, an arbitral tribunal cannot leave any matters to be resolved by some other specified means at a future date. Unless the arbitral tribunal is making a partial award, in which case it should make clear the purpose of the award.76 For example, it was held in Chiswell Shipping Ltd v State Bank of India, The World Symphony (No 2)77 that the arbitral tribunal had been at least tacitly been authorised to deal with issues by separate awards. However, postponements may occur in situations beyond the control of the parties involved in the arbitration, for instance, where the arbitral tribunal asserts jurisdiction to decide a particular question at a future point; where a matter is delegated for the court, a third party or for the parties themselves to decide; or where the arbitration is dependent on future events. If the offending part of the award can be severed, the remaining part of it is enforceable.78 An arbitral tribunal cannot make an award which requires the exercise of some future power by him.79 Thus, if an arbitral tribunal seeks to assert jurisdiction over the manner in which its award is to be performed, that award is, to that limited extent, void for want of jurisdiction.80

73

Prestige & Co Ltd v Brettell [1938] 4 All ER 346 at 351.

74

Arbitration Act 2005 s 37(1)(a)(v).

75

Selby v Whitbread & Co [1917] 1 KB 736; Leadbetter v Marylebone Corpn [1904] 2 KB 893, CA (Eng); Williams Bros v E T Agius Ltd [1914] AC 510, HL.

76

Stockport Metropolitan Borough Council v O’Reilly [1978] 1 Lloyd’s Rep 595.

77

[1987] 1 Lloyd’s Rep 157.

78

Lewis v Rossiter (1875) 44 LJ Ex 136. As to enforcement of awards see Arbitration Act 2005 s 37(4).

79

Thinne v Rigby (1612) Cro Jac 314; Winch v Sanders (1619) Cro Jac 584; Selby v Russell (1697) 12 Mod Rep 139; Re O’Conor and Whitlaw’s Arbitration (1919) 88 LJKB 1242.

80

Grove v Crane (1621) Palm 145; Manser v Heaver (1832) 3 B & Ad 295; Re Tandy and Tandy (1841) 9 Dowl 1044; Benwell v Hinxman (1835) 1 Cr M & R 935; Lindsay v Direct London & Portsmouth Railway Co (1850) 19 LJQB 417.

607

37 Division8_CHAPTER 37.indd 607

10/07/16 2:28:41 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An arbitral tribunal cannot make an award conditional upon a ruling of, or some other action by, the courts. An award which sets out alternative awards, the main award to stand unless found by the courts to be incorrect or made without jurisdiction. In which case, the alternative award is applicable, is not sufficiently final to be enforced.81 However, the award is valid if the issue delegated to the court is purely formal82 or if the condition can be severed without affecting the intelligibility of the award.83 Many forms of delegation to a third party are not allowed. For instance, an award which amounts to a delegation of judicial discretion to a third party expert or lawyer is liable to be set aside or remitted.84 In such cases, the court will sever the offending condition and find out if the remainder of the award is sufficiently complete to be enforced.85 The arbitral tribunal cannot, therefore, award that repairs are to be carried out subject to the satisfaction of an independent contractor,86 or otherwise require the approval of a third party as to the manner in which the award has been carried out.87 An award cannot be regarded as final if it gives one or both parties the right to avoid its terms, or discretion whether to carry out the award.88 However, an award may provide for alternative methods of performance, for instance, the payment of a sum of money; provision of satisfactory security;89 delivery of goods or the payment of damages.90 If alternatives are given in the award and one of it is incapable of performance, either as a matter of law or practicality, that alternative may be severed and the award saved.91 However, an award which was made conditional on there being no change in the circumstances of the parties was too uncertain to stand.92

81

Baillie v Edinburgh Oil Gas Light Co (1835) 3 Cl & Fin 639; Goode v Waters (1850) 20 LJ Ch 72; Nickels v Hancock (1855) 7 De G M & G 300; C T Cogstad & Co (The SS Lord) v H Newsum Sons & Co Ltd [1921] 2 AC 528. See also North & South Western Junction Railway Co v Brentford Union Assessment Committee (1888) 13 App Cas 592 (where a question of fact was left pending determination by the court).

82

Lingood v Eade (1742) 2 Atk 501.

83

Barton v Ranson (1838) 3 M & W 322; Re Wright and Cromford Canal Co (1841) 1 QB 98.

84

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137; Re Goddard and Mansfield (1850) 1 LM & P 25.

85

Re Goddard and Mansfield (1850) 1 L M & P 25.

86

Tomlin v Fordwich Corpn (1836) 5 Ad & El 147.

87

Johnson v Latham (1850) 1 LM & P 348; Ellison v Bray (1864) 9 LT 730; Turner v Turner (1827) 3 Russ 494.

88

Sherry v Richardson Poph 15; Watson v Watson (1648) Sty 28; Thursby v Halburt (1689) 1 Show 82; Glover v Barry 2 Lut App 1597; Pedley v Goddard (1796) 7 Term Rep 73; Baillie v Edinburgh Oil Gas Light Co (1835) 3 Cl & Fin 639; Miller v De Burgh 4 Exch 809.

89

Simmonds v Swaine (1809)1 Taunt 549.

90

Gabriel v Longton 26 LTOS 257.

91

Wharton v King (1831) 2 B & Ad 528.

92

Knige v Fines (1661) 1 Sid 59.

608

37 Division8_CHAPTER 37.indd 608

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

[37.6]  AWARD TO BE CERTAIN AND CAPABLE OF PERFORMANCE An award must not be in any way uncertain or ambiguous,93 otherwise it will be incapable of enforcement.94 The award should be convincing and persuasive and must contain consistent reasoning. An inconsistent and uncertain award can create some difficulties in determining what exactly has been decided, with consequential problems with enforcement as the losing party immediately raises objections. When providing for relief, the award must clearly set forth the duties imposed on the parties in clear terms; it must be plain what is required to be done and by whom. The general maxim certum est quod certum redid potest, that the meaning is certain if it is capable of being made certain, applies to arbitral awards. Section 35(1)(b) of the Arbitration Act 2005 provides the tribunal with the power to provide an interpretation of a specific point or part of the award, upon request from the parties. This is an important provision because it prevents an award being invalidated and the arbitration proceedings rendered void because of poor drafting by the tribunal.

Examples of Uncertainty in Awards Some examples of uncertainty in awards include the following: (1) the court in Hopcraft v Hickman95 held that an award that provided for a price increase or decrease according to the acreage of a certain estate was bad for uncertainty; (2) the award in Johnson v Wilson96 stipulated that there should be a partition between the parties but gave no directions on making the partition effectual. Since there was no direction that the deeds of conveyance be executed to vest allotments in the respective owners, the award was held invalid as an award must be final and conclusive; and (3) the award in Matson v Trower97did not impose an obligation but instead took the form of a recommendation. Transfield Projects (M) Sdn Bhd v Malaysian Airline System Bhd [2001] 2 MLJ 403; Tongyuan (USA) International Trading Group v Uni-Clan Ltd [2001] WL 98036; Usaha Damai Sdn Bhd v Setiausaha Kerajaan Selangor [1997] 5 MLJ 601; Sopers Hole Corporation Ltd v Sandstorm Virgin Islands Ltd (1984) 34 WIR 110.

93

Official Assignee v Chartered Industries of Singapore [1978] 2 MLJ 99; Middlemiss & Gouldv Hartepool Corpn [1972] 1 WLR 1643 at 1648; Harrison v Creswick (1853) 13 CB 399 at 415; Sir Mark Wood, Bart v Edmund Griffith (1818) 1 Swans 43 at 52; Re Marshall and Dreser (1843) 3 QB 878.

94

(1824) 2 Sim & St 130.

95

(1741) Willes 248.

96

Matson v Trower (1824) Ry & M 17; Lock v Vulliamy (1833) 5 B & Ad 600; an obligation should be imposed, Johnson v Wilson (1741) Willes 248; Thornton v Hornby (1831) 8 Bing 13; Donlan v Brett (1834) 2 Ad & El 344; Wykes v Shipton (1834) 8 Ad & El 246n; Hopkins v Davies (1835) 1 Cr M & R 846; Re Seaward and Howey (1838) 1 Will, Woll & H 410; Wood v Duncan (1838) 7 Dowl 91; Re Marshall and Dresser (1843) 3 QB 878. Cf Dickins v Jarvis (1826) 5 B & C 528; Mays v Cannell (1854) 15 CB 107.

97

609

37 Division8_CHAPTER 37.indd 609

10/07/16 2:28:42 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The award should say ‘I have determined and award that the respondent shall pay to the claimant...’ and not, ‘I have formed an opinion that the respondent should pay to the claimant...’ The court in Oricon Waren-Handelgesellschaft MbH v Intergraan NV98 held that a sum of money was claimed, but the award referred to goods being invoiced at a certain price and was therefore held to be bad. However, a recommendation which does not form part of the award will not invalidate the whole award.99 The precise obligation imposed upon the losing party must be clear100 and the award should provide an exact description of the subject matter affected by the award.101 As the case may be, it should specify the amount payable102 and where there are multiple parties by whom payment is due,103 when the performance is due,104 the form of security to be provided,105 and the precise acts to be performed to remedy a breach of duty.106 If these are not provided, the award may become unenforceable due to uncertainty. An award is unassailable on the ground of uncertainty or lack of finality if the arbitral tribunal shows clearly how the amount awarded is to be calculated, so that the rest is arithmetic.107 This extends to a situation in which an uncertain sum is to be ascertained by clear criteria or is to be divided in fixed proportions between the parties.108 Any errors in calculation can be dealt with under the slip rule in section 35(1)(a) and (3) of the Arbitration Act 2005. An example of this principle is a proviso that costs be taxed.109 Where money is ordered to be paid to certain persons, they should also be identified.110 The party who is to receive the benefit should also be identified.111 98

[1967] 2 Lloyd’s Rep 82 at 98.

99

Price v Hollis (1813) 1 M & S 105.

100

Lawrence v Hodgson (1826) 1 Y & J 16; Re Tidswell (1863) 33 Beav 213.

101

Pathow v King (1733) 2 Barn KB 386; Doe d Madkins v Horner (1838) 8 Ad & El 235; Price v Popkin (1839) 10 Ad & El 139; Mays v Cannell (1854) 15 CB 107; Kendal v Symonds (1855) 3 CLR 322. Cf Round v Hatton (1842) 10 M & W 660; Smith v Pinder (1837) 6 LJ Ex 232.

102

Samon v Pitt Cro Eliz 432; Massey v Aubry (1652) Sty 365; Pope v Brett (1671) 2 Saund 292; Higgins v Willes (1828) 3 Man & Ry KB 382; Mortin v Burge (1836) 4 Ad & El 973; Hewitt v Hewitt (1841) 1 QB 110; Margulies Brothers Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398; Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597; Cremer v Samanta and Samanta [1968] 1 Lloyd’s Rep 156; River Plate Products Netherlands BV v Etablissement Coargrain [1982] 1 Lloyd’s Rep 628.

103

Bulk Trading SA v Moeller [2006] EWCA Civ 1294.

104

Armitt v Breame 2 Ld Raym 1076; Edgell v Dallimore (1826) 3 Bing 634.

105

Thinne v Rigby (1612) Cro Jac 314.

106

Boss v Clifton (1841) 9 Dowl 356; Stonehewer v Farrar (1845) 6 QB 730.

107

Higgins v Willes (1828) 3 Man & Ry KB 382.

108

Lingood v Eade (1742) 2 Atk 501; Wohlenberg v Lageman (1815) 6 Taunt 251; Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130; Wood v Wilson (1835) 2 Cr M & R 241; Platt v Hall (1837) 2 M & W 391; Waddle v Downman (1844) 12 M & W 562; Perry v Mitchell (1844) 12 M & W 792; Fabrica Lombarda di Acido Tartarico v Fuerst Bros Ltd (1921) 8 Ll L Rep 57.

109

Cargey v Aitcheson (1823) 2 B & C 170.

110 111

Re Tidswell (1863) 33 Beav 213.

Bailey v Curling 20 LJQB 235

610

37 Division8_CHAPTER 37.indd 610

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

The award must be internally consistent.112 In many cases, the approach taken by the court is to make sense of the awards and grant partial success to each party or confer qualified rights.113 It must be capable of performance. Where an award directs one or another of two acts to be performed, and one is uncertain or impossible, the other must be performed.114

On Drafting Awards The arbitral tribunal need not use technical expressions legal terms of art. The arbitral tribunal may express the award in such language as it thinks fit provided it is certain.115 Expressing the award in commercial terms rather than legal ones is entirely acceptable.116 Indeed, a non-lawyer arbitrator should be wary of the use of legal terms and maxims. He runs the risk of getting the principles right but can easily obscure his meaning through inappropriate legalese. Obviously, if the lawyers have argued the legal construction of terms before the arbitrator, he is likely to be forced to use the terms they have used. However, a non-lawyer arbitrator is well-advised to resist the temptation to paraphrase or import terms of his own volition. For example, suppose a contract requires notice of the matters complained of to be given in writing at the registered office of the other party. Notice was given orally to a senior site manager. The recipient company acted on that notice in the same manner as they would have done had it been given in strict accord with the contract terms. Here, without making any point as to the validity of the hypothetical decision, if the non-lawyer arbitrator of his own volition used terms such as ‘constructive notice’, or ‘estoppel’, he might well have got it wrong. Such a pitfall would be more likely to be avoided, if as a drafting point, that arbitrator said something like the respondent company, having acted in a manner which implied to the claimant that strict compliance with the notice requirements was not necessary, cannot now seek to rely upon the need for such strict compliance. The award should be drafted so as to prevent any reasonable doubts as to its meaning. Plain and simple language should be the rule not the exception. Jargon is to be avoided. Short sentences are invariably better than long sentences. Short words are better than long ones. Emotive language should be avoided.

112

Transfield Projects (M) Sdn Bhd v Malaysian Airline System Bhd [2001] 2 MLJ 403; Fenton v Dimes (1840) 9 LJQB 297.

113

Boodle v Davies (1835) 3 Ad & El 200; Williams v Moulsdale (1840) 7 M & W 134; Warwick v Cox (1844) 12 M & W 774; Grenfell v Edgecombe (1845) 7 QB 661; North Metropolitan Tramways Co v Leyton UDC 98 LT 792.

114

Simmonds v Swaine (1809) 1 Taunt 549.

115

Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1963] 1 QB 201 at 218, [1962] 2 All ER 53 at 63, CA (Eng), per Diplock LJ; Lock v Vulliamy (1833) 5 B & Ad 600 at 602 per Denman CJ.

116

CLOUT case 10: Navigation Sonamar Inc v Algoma Steamships Limited, Superior Court of Quebec, Canada, 16 April 1987.

611

37 Division8_CHAPTER 37.indd 611

10/07/16 2:28:42 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The award must stand alone in that it should be possible for an outsider to the case to understand the award and how the arbitrator reached his decision. It should not require reference to anything else to be sure of its meaning. A good award has much in common with a good expert report. Therefore, the award is good as long as its meaning is clear.117 In determining whether an award is sufficiently certain, the court can refer to the submission or admit extraneous evidence to resolve ambiguity and determine what was actually in dispute.118

[37.7]  REASONS FOR THE AWARD Some awards, particularly those made by technical arbitrators can be very brief, two or three pages, doing little more than to identify the parties and their dispute, recite how the arbitrator came to be appointed and set out these reasons followed by a bare decision on the substantive matter and costs. It would seem that such an approach is modelled on the advice of Lord Mansfield who stated: Give your judgements, but give no reasons. As you are a man of integrity, sound sense, and information, it is more than an even chance that your judgements will be right; but, as you are ignorant of the law, it is ten to one that your reasons will be wrong.119

That was over 200 over years ago and is outdated. Nowadays, there is a strong demand for better reasons in arbitral decisions. There is an increasing expectation by parties and professionals involved in arbitration that the arbitral tribunal will give detailed reasons. The object of requiring the statement of reasons in the award, on which it is based, is that reasons should stand judicial scrutiny to see whether the reasons are germane to the question in dispute, and are reasons contemplated by law. This would enable the parties to launch an application to the court and from a practical business perspective order their future affairs so as to avoid a repetition of the dispute, where possible. The approach taken in modern arbitral legislation and most arbitral rules120 is to require the award to give reasons unless is it is an agreed award or the parties have

117

Eardley v Steer 4 LJ Ex 293; Giacomo Costa Fu Andrea v British Italian Trading Co Ltd [1963] 1 QB 201.

118

Plummer, Administratrix of M Thompson, Deceased v Lee (1837) 2 M & W 495 at 499; Gordon v Whitehouse (1856) 18 CB 747 at 755–756; Round v Hatton (1842) 10 M & W 660; Wrightson v Bywater (1838) 3 M & W 199; Wohlenberg v Lageman (1815) 6 Taunt 251 at 254; Aktiebolaget Legis v V Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 203 at 213; D S Blaiber & Co Ltd v Leopold Newborne (London) Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 427.

119

Case of Benjamin Flower (1799) 27 Bow St Tribunal 986 at 1060, per Lord Mansfield. Also cited in Bingham, ‘Reasons and Reasons for Reasons: Differences Between a Court Judgement and an Arbitral Award’ (1988) 4 Arbitration International 141.

120

The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013); the Pertubuhan Akitek Malaysia Arbitration Rules 2010; the Malaysian Institute of Arbitrators Rules (2000 Ed); the Institution of Engineers Rules (2003); the ICC Rules; AAA Rules; CIETAC Arbitration Rules; London Court of International Arbitration (LCIA) Rules 2014; Grain and Feed Trade Association Rules No.125 (2015) all provide for reasons to be given.

612

37 Division8_CHAPTER 37.indd 612

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

agreed to dispense with reasons.121 Under the Arbitration Act 2005 unless the parties agree otherwise, the arbitral tribunal is bound to give reasons for its decision.122 Thus, if both parties ask that there shall not be a reasoned award, the arbitral tribunal should not go against their agreement.123 A reasoned award or a speaking award is an award in which the arbitral tribunal sets forth the reasons for his decisions on which the award is based and these reasons form part of the award itself. An award setting out the conclusion upon issues without discussing the reasons for coming to these conclusions does not make an award a reasoned award. Arbitral tribunals carry out a judicial function. Whilst some courts have held that they are not held to the same standard as a court,124 the duty of a judicial body to explain its decision is ‘a function of due process, and therefore of justice’.125 An arbitral tribunal is not obliged to deal with each and every argument put forward by the parties.126 But a reasoned award has been described as having to be sufficiently transparent that the evidential route by which the arbitral tribunal arrived at its conclusion. Thus, the bases of its conclusion127 can be ascertained.128

Interpretation of Awards An award will not be construed in an artificial manner in order to find reasons. However, the court will, as far as possible, construe the award in such a way as to make it valid, rather than invalid.129 Sir John Donaldson MR in The Niedersachsen130 said: ... a right to be given reasons sufficient to mount an appeal should depend upon whether or not the ingenuity of counsel can detect something which could be characterised as a reason in an award which, from the point of view of a commercial man, could never be regarded as being or being intended to be, a reasoned award...

121

See UNCITRAL Model Law art 31(2); English Arbitration Act 1996 s 52(4).

122

Arbitration Act 2005 s 33(3).

123

Note that if the parties agree that the award shall be unreasoned, the ability of the court to rule on a question of law arising out of the award under Arbitration Act 2005 s 42 will almost certainly be avoided.

124

Westport Insurance Corporation v Gordian Runoff Limited [2011] HCA 37 at [168]–[169].

125

Thong Ah Fat v PP [2012] 1 SLR 676 at [19], CA, on the duties of a court, held to be instructive in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972.

126

Checkpoint Ltd v Strathclyde Pension Fund [2003] EWCA Civ 84, [2003] All ER (D) 56 (Feb) at [48].

127

SEF Construction Pte Ltd v Skoy Connected Pte Ltd [2010] 1 SLR 733 at [60].

128

World Trade Corporation v C Czarnikow Sugar Ltd [2005] 1 Lloyd’s Rep 422 at [8].

129

J H Rayner (Mincing Lane) Ltd v Shaher Trading Co [1982] 1 Lloyd’s Rep 632.

130

Trave Shiffahrts GmbH & Co KG v Ninemia Maritime Corpn, The Niedersachsen [1986] 1 Lloyd’s Rep 393 at 396, [1986] 2 All ER 244 at 248, per Sir John Donaldson MR.

613

37 Division8_CHAPTER 37.indd 613

10/07/16 2:28:42 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The proper approach for the courts to take is that: As a matter of general approach, the courts strive to uphold arbitration awards. They do not approach them with a meticulous legal eye endeavouring to pick holes, inconsistencies and faults in awards and with the objective of upsetting or frustrating the process of arbitration. Far from it. The approach is to read an arbitration award in a reasonable and commercial way, expecting, as is usually the case, that there will be no substantial fault that can be found with it.131

Awards are not legal judgments and should not be faulted merely because the arbitrator has not expressed his conclusions in correct legal language. A short award is not necessarily inadequately reasoned.132 Uncertainty of reasoning does not necessarily result in an award being set aside.133 For example, if the award contains insufficient facts to enable the court to tell whether the arbitrator’s conclusion of law is justified or not, it will assume that any justifying facts which could exist did exist, even though the arbitrator had not found them.134 If an arbitral tribunal does give some reasons for his award in the award itself, it is possible to challenge the award on the ground of error of law in the reasons.135

What Constitutes a Reasoned Award There is little authority on what constitutes a properly reasoned award. Donaldson LJ in Bremer Handelsgesellschaft mbH v Westzucker GmbH (No 2)136 stated: It is of the greatest importance that trade arbitrators ... should realize that their whole approach should now be different. At the end of the hearing they will be in a position to give a decision and reasons for that decision. They should do so at the earliest possible moment ... No particular form of award is required ... All that is necessary is that the arbitrators should set out what on their view of the evidence, did or did not happen, and should explain succinctly why in the light of what happened, they have reached their decision and what their decision is ... an [reasoned] award differs from a judgment in the fact that the arbitrators will not be expected to analyse the law and the authorities. It will be quite sufficient that they explain how they reached their conclusion. ... The point which I am seeking to make is that a reasoned award ... is not technical, it is not difficult to draw and above all it is something which can and should be produced promptly and quickly at the conclusion of the hearing.

131

Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repairs Ltd [1985] 2 EGLR 14 at 14, cited in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972 at [45].

132

L’Office National du The et du Sucre v Philippine Sugar Trading (London) Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 89.

133

Moran v Lloyd’s [1983] QB 542 at 550.

134

See OP Malhotra, The Law and Practice of Arbitration and Conciliation: The Arbitration and Conciliation Act 1996 (1st Edn 2002), p 736.

135

Three Valleys Water Committee v Binne & Partners (a firm) (1990) 52 BLR 42.

136

[1981] 2 Lloyd’s Rep 130 at 132 per Donaldson LJ. See also Hayn Roman & Co SA v Cominter (UK) Ltd [1983] 1 Lloyd’s Rep 521; Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1) [1983] 2 Lloyd’s Rep 424.

614

37 Division8_CHAPTER 37.indd 614

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

It is not necessary for the arbitrator to set out lists of rival submissions and factual propositions and to set out reasons for choosing between them.137 It is enough if the award demonstrates why the arbitrator found for one party rather than the other.138 An unbalanced award may create some difficulty in determining exactly what has been decided particularly if it sets out sparse findings and reasons compared to the material presented to the arbitrator. If a particular point is ‘in the arena’ of proceedings, even if neither party argues it, the arbitral tribunal can consider it and include it as part of its reasoning.139 The award in Transcatalana de Commercio SA v Incobrasa Industrial e Commercial Brazileira SA140 consisted of 41 pages of mainly facts and submissions whereas the reasons amounted to only 12 lines. Mance J criticised the award: This approach to the preparation of reasoned awards almost inevitably leads to uncertainty and argument about what, if anything, the arbitrators have accepted by way of evidence or decided on important issues of fact or law. The function of a reasoned award is not simply to identify and determine a point which the arbitrators ultimately considered to be decisive. It is tenable for the parties and the Court (a) to understand the facts and general reasoning which led the arbitrators to conclude that this was the decisive point and (b) to understand the facts, and so consider the position with respect to an appeal on any other issues which arose before the arbitrators. Where distinct issues have been argued, the award should thus indicate the nature of the findings and reasoning on each, including those which the arbitrators may not themselves have thought to be determinative. Further, it serves no useful purpose and can be positively unhelpful, to recite at great length messages exchanged or submissions made containing assertions of fact or law; the arbitrators’ findings and brief reasoning upon them are what matters.

Another example is found in the case of Cefetra BV v Alfred C Toepfer International GmbH,141 where the reasons for the award under consideration was set out in five lines. If the arbitral tribunal is obliged to give reasons under the arbitration agreement for its award. Where more than one issue falls for decision, it has to analyse each claim separately unless there is an indication that the answer to one question should be read in conjunction with the answers to some other questions.142 By contrast, if the arbitral tribunal is not obligated to give reasons, it need not specify its ruling on each of the individual issues in the award. An arbitral tribunal has not 137

Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd, The Chrysalis [1983] 1 Lloyd’s Rep 503.

138

Stinnes Interoil GmbH v A Halcoussis & Co, The Yanxilas [1982] 2 Lloyd’s Rep 445; Cefetra BV v Alfred C Toepfer International GmbH [1994] 1 Lloyd’s Rep 93.

139

ABB AG v Hochtief Airport GmbH [2006] EWHC 388 (Comm), [2006] 1 All ER (Comm) 529.

140

[1995] 1 Lloyd’s Rep 215 at 217.

141

[1994] 1 Lloyd’s Rep 93.

142

Varley v Spatt [1955] VLR 403; Jopling v Jopling (1909) 8 CLR 33.

615

37 Division8_CHAPTER 37.indd 615

10/07/16 2:28:42 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

failed to deal with an issue if it reaches a decision on it without providing full reasons. An arbitral tribunal does not have to ‘set out each step by which they reach their conclusion or deal with each point made by a party to an arbitration’.143

Concurring and Dissenting Awards The arbitral tribunal in public law arbitrations may be unanimous in the result of the arbitration. However, an arbitrator on the arbitral tribunal who does not agree with the reasoning or agree with the way the award is formulated can issue a separate or concurring opinion. This is rare in international commercial arbitration.144 In three arbitrator panel tribunals, it will sometimes be the case that the award is not unanimous. The Court of Appeal in Cargill International SA Antigua (Geneva Branch) v Sociedad Iberica de Molturacion SA145 held that if there is a requirement for a reasoned award, the dissenting arbitrator cannot insist that the reasons for his dissent be included in the award. However, a dissenting arbitrator is entitled to contribute to the award on costs. In such a situation he should accept the majority award as binding when contributing to the discussion on costs.146 This may include discussions on possibly of proportioning of costs especially if the arbitral tribunal is divided on issues arising from the award and the need to be clear on who is the successful party. Arbitration awards, unlike judgments, are not intended to advance legal jurisprudence. At their heart they are commercial documents and to that end should resolve disputes in a manner that makes commercial sense. If an arbitrator is allowed to insist on putting in a dissenting opinion, particularly one which attacks the procedure of the arbitration, this creates real opportunities for the losing party to challenge the award, which will almost always be exploited. Arbitrators, particularly those from a legal background, should refrain from making dissenting awards unless such criticisms are necessary and justified, for example where a material question of law has arisen which they fundamentally disagree on.

Reasons Not Forming Part of the Award It was a historical practice which has now fallen into disuse for the arbitral tribunals to issue a separate and confidential document containing the reasons but specifically

143

Hussman (Europe) Ltd v Al Ameen Development and Trade Co [2000] 2 Lloyd’s Rep 83 at [56], cited with approval in TMM Division Maritima SA de CV v Pacific Richfield Marine Pte Ltd [2013] SGHC 186, [2013] 4 SLR 972 at [101].

144

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn 2015) at p 545, para 9.128.

145

[1998] 1 Lloyd’s Rep 489, CA (Eng).

146

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 60.

616

37 Division8_CHAPTER 37.indd 616

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

stating that it is not to be part of the award. In such circumstance, the presumption is that the award is unreasoned.147 When the arbitral tribunal is obliged to give reasons, it is not justified for it to produce a separate confidential document which is reasoned but state that the award is not reasoned. Accordingly, the reasons in the document could not be relied upon to review the award on the ground of error of law or fact. The court in Atlantic Lines & Navigation Co Inc v Italmare SpA, The Apollon148 held that the separate documents could not be relied upon by the court in order to challenge the award itself, but were relevant only in determining whether the proceedings had been conducted in an irregular fashion. This practice has floundered after the decision in The Montan,149 where the courts made it clear that they would consider such ‘external’ reasons. The court in BP Chemicals Ltd v Kingdom Engineering (Fife) Ltd150 held that a separate document containing reasons and sent by the arbitral tribunal to the parties with the award constituted a reasoned award despite a later communication in which the arbitral tribunal stressed that the document was confidential. Thus, if the arbitral tribunal did not describe the document as ‘confidential’ but merely as ‘supplementary’, it will be regarded as containing the reasons for the award.151 This practice is to be avoided. Parties should either agree that the award will not contain reasons, or accept that any reasons may enter the public domain if the award is challenged.

Requests for Reasons Plainly, if a party receives an award which it considers to be insufficiently reasoned, the pragmatic approach would be to request more suitable reasoning from the tribunal. The mechanism to do so is provided in section 35(1)(b) of the Arbitration Act 2005, which allows the arbitral tribunal to ‘give an interpretation’ of a specific point or part of an award. The language of the statute is sufficiently vague that a request for an interpretation on a wholly—or inadequately-reasoned point could be effectively used to require the 147

SL Sethia Liners Ltd v Naviagro Maritime Corpn, The Kostas Melas [1981] 1 Lloyd’s Rep 18; Trave Shiffahrts GmbH & Co KG v Ninemia Maritime Corpn, The Niedersachsen [1986] 1 Lloyd’s Rep 393; Gebr van Weelde Scheepvaarkantoor BV v Societe Industrielle d’Acide Phosphorique et d’Engrais, Mabbs and Clark, The Dynashinky [1986] 1 Lloyd’s Rep 435.

148

[1985] 1 Lloyd’s Rep 597 (folld Mutual Shipping Corpn v Bayshore Shipping Co, The Montan [1985] 1 All ER 520, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189).

149

Mutual Shipping Corp v Bayshore Shipping Co, The Montan [1985] 1 All ER 520, [1985] 1 Lloyd’s Rep; Tame Shipping Ltd v Easy Navigation Ltd, The Easy Rider [2004] EWHC 1862 (Comm), [2004] 2 All ER (Comm) 521; SJW Facades Ltd v Bowen Construction Ltd [2009] IEHC 49.

150

[1994] 2 Lloyd’s Rep 373 (folld Pietro Cingolani SAS v Pearl Marin Shipping A/B, The General Valdes [1982] 1 Lloyd’s Rep 17).

151

Vermala Shipping Enterprises Ltd v Minerals and Metals Trading Corp, The Gay Fidelity [1982] 1 Lloyd’s Rep 469; Michael I Warde v Feedex International Inc [1984] 1 Lloyd’s Rep 310; Trave Shiffahrts GmbH & Co KG v Ninemia Maritime Corpn, The Niedersachsen [1986] 1 Lloyd’s Rep 393.

617

37 Division8_CHAPTER 37.indd 617

10/07/16 2:28:42 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitral tribunal to provide reasons on that point. The potential difficulty with this provision is that it requires the agreement of both parties, at a point in proceedings where the parties may not be willing to cooperate.152

[37.8]  PARTICIPATION IN MAKING OF THE AWARD The arbitral tribunal will normally declare the proceedings closed after the parties had been given reasonable opportunity to present their case by submitting their statements of claims, defences and counterclaims, adducing evidence and making submissions.153 The arbitral tribunal would have been deliberating on the issues raised as the arbitration was progressing.154 Such deliberation will become more intense when the award is being prepared which involves a lot of work by way of judicial decision making to determine the issues of law and fact. The entire arbitral tribunal must have the opportunity to participate in the making of the award where there is more than one arbitrator. This is reinforced further by the rule that the members of the arbitral tribunal cannot delegate their decision-making functions.155 Generally, such deliberations are confidential and not to be communicated to anyone outside the arbitral tribunal.156 It will be a breach of the rules of natural justice if members of the arbitral tribunal are denied the opportunity to participate in the decision-making process. It is against the fundamental spirit of the arbitral process. Where the arbitrators disagree on the award, the dissenting arbitrator must be given the opportunity to attempt to persuade the others. If this opportunity is not afforded to him, the majority award may be liable to be set aside. In the past, an award might be liable to be set aside due to the non-participation of one of the arbitrators.157 However, this provided fertile ground for an errant arbitrator to deliberately undermine proceedings by deliberately not participating in decision.158 Section 31(1) of the Arbitration Act 2005 ameliorates this risk by providing that: … in any arbitral proceedings with more than one arbitrator, any decision of the arbitral tribunal shall be made by a majority of all its members.

152

This is to be contrasted with the power under English Arbitration Act 1996 s 57(3)(a), which can be applied for unilaterally and has been held to include seeking reasons; see for example Torch Offshore LLC v Cable Shipping Inc [2004] EWHC 787 (Comm).

153

UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 31; SIAC Rules 2016, r 32; ICC Rules of Arbitration, art 27.

154

V Pradhan, ‘The Tribunal’s Deliberations’, in M Pryles and M Moser (eds), The Asian Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2007) at p 357.

155

Agrimex Ltd v Tradigrain SA [2003] EWHC 1656 (Comm), [2003] All ER (D) 151 (Jul) at [33].

156

Noble China Inc v Lei 1998 CanLII 14708; HKIAC Administered Arbitration Rules 2013 art 42.

157

European Grain and Shipping Ltd v Johnston [1983] QB 520, [1982] 3 All ER 989, CA (Eng).

158

See Himpurna California Energy Ltd v Republic of Indonesia (2000) YB Comm Arb at 11–215.

618

37 Division8_CHAPTER 37.indd 618

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 37  Substantive Requirements of an Award

This not only means that a majority (rather than unanimous) decision of the arbitral tribunal will be sufficient. It implies that a decision and award can be validly made without all of the arbitrators being present, provided that there is good reason recorded for the absence. This is supported by section 33(2) of the Arbitration Act 2005 which provides that: …the signatures of the majority of all members of the arbitral tribunal shall be sufficient provided that the reason for any omitted signature is stated.

The provision in section 31(2) of the Arbitration Act 2005 which states that the signatures of the majority of the tribunal are sufficient, is non-derogable, therefore even if the arbitration agreement provides for all the arbitrators to sign the award. The failure to do so will not invalidate the award. An award which incorrectly indicates that it is unanimous will not be set aside on that ground alone because the error is merely technical. The arbitrator’s refusal to participate in the decision making must be total. However, the court in Re Pering and Keymer159 set aside an award after the third arbitrator initially refused to participate in any award but whose subsequent attempts to participate by making objections to a draft of the award, apparently sent to him in error, were also ignored by the majority. The alternative view on a strict reading of the Arbitration Act 2005 is that there is no such power to make a decision without the participation of all members of the tribunal. If such a view is correct, if an arbitrator refuses to participate in the decisionmaking process, an application for his removal must be made by the parties (or the other arbitrators) under section 16(1). It is submitted that this view is incorrect.

159



(1835) 111 ER 406.

619

37 Division8_CHAPTER 37.indd 619

10/07/16 2:28:42 PM

37 Division8_CHAPTER 37.indd 620

10/07/16 2:28:42 PM

Chapter 38

MISTAKES OR OMISSIONS IN THE AWARD [38.1] Arbitral Tribunal Functus Officio............................................................................ 621 [38.2] The Slip Rule under Section 35.............................................................................. 622 [38.3] Only Clerical Mistakes or Errors of Such a Type ����������������������������������������������� 623 [38.4]  Procedure to be Adopted by Arbitral Tribunal �������������������������������������������������� 624 [38.5]  Guidelines when Invoking the Slip Rule............................................................. 625 [38.6] Corrections Cannot Rectify Fundamental Substantive Wrongs���������������������� 626 [38.7] Correcting Costs Awards........................................................................................ 628 [38.8]  Interpretation of Specific Points or Parts of the Award ������������������������������������ 629 [38.9] Additional Awards.................................................................................................. 630

[38.1]  ARBITRAL TRIBUNAL FUNCTUS OFFICIO An arbitral tribunal is functus officio once it has rendered a final award.1 It no longer has jurisdiction in the matter. This rule reduces the uncertainty for example, with regard to payment of awards, filing of company accounts and general business functions as there is no risk that an arbitral tribunal will revise its award and reissue it to the parties. Section 36 of the Arbitration Act 20052 provides that an arbitral award shall be final and binding upon the parties, subject to any rights of challenge. It specifically states at section 36(2) of the Arbitration Act 2005 that: The arbitral tribunal shall not vary, amend, correct, review, add to or revoke an award which has been made except as specifically provided for in section 35.3

Consequently, the arbitral tribunal’s authority ends with the making of a final award. It brings the arbitration proceedings to a conclusion so far as they relate to the subject matter of that award. The finality of the award meant that the arbitral tribunal could not make any amendments to the award in any way whatsoever. This rule applied even if arbitral tribunal needed to make the alteration to correct a clerical mistake.4 If the arbitral tribunal goes on to amend its award, such amendment is treated as having been inserted by an unauthorised third party. The original award is enforceable ‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (Second Edition) (2nd Edn, 2015) at §15.07, pp 45.

1

(Act 646).

2

See Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 809.

3

See for example, Mordue v Palmer (1870) LR 6 Ch App 22; Henfree v Bromley (1805) 6 East 309; Irvine v Elnon (1806) 8 East 54; Ward v Dean (1832) 3 B & Ad 234; Trew v Burton (1833) 1 Cr & M 533; Brooke v Mitchell (1840) 6 M & W 473 at 477; Re Calvert and Wyler (1899) 106 LT Jo 288; Re Stringer and Riley Bros [1901] 1 KB 105; and cf Mountain v Parr [1899] 1 QB 805, CA (Eng).

4

621

38 Division8_CHAPTER 38.indd 621

10/10/16 6:41:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

in so far as it remained legible.5 This means that even if the first award was defective and the latter correct, it would be disregarded on the basis that the arbitral tribunal was functus officio when the second award was made.6 If an otherwise valid award, procured after the time and expense of arbitration, could be invalidated because the arbitral tribunal had no power to correct clerical errors, it would defeat the commercial objectives of arbitration. Section 35(1) of the Arbitration Act 2005 overcomes this problem. It is an exception to the finality of the award, often called the ‘slip rule’.7 It allows the arbitral tribunal to amend for example, a misplaced full stop in a sum of money or a misspelt party name.

[38.2]  THE SLIP RULE UNDER SECTION 35 The arbitrator or umpire has a non-derogable power under section 35 of the Arbitration Act 2005 to correct in an award ‘any error in computation, any clerical or typographical error or other error of similar nature’. The parties are free to agree on the time from receipt of the award within which they are able to ask the tribunal to make such a correction.8 Failing which, the time limit is 30 days. The arbitral tribunal may do so of its own volition within 30 days of the date of the award in any circumstances.9 It has the power to extend the period of time within which it makes a correction where it thinks it is necessary. As a recent decision of the UK High Court demonstrates,10 a court may even grant a retroactive extension of time in order to enable arbitral tribunal to correct an ambiguity in the award. It is noteworthy that the said extension of time was given after six years of the date of publication of the award. The High Court has similar powers under Order 20 rule 11 of the Rules of Court 2012 to correct clerical mistakes in judgments or orders, or errors arising therein from any accidental slip or omission. However, only the arbitral tribunal can exercise such a power in the context of an arbitral award. The court cannot exercise such a power. It has been held that an application to the court for such a correction to be made after being rejected by the arbitral tribunal would face ‘insuperable jurisdictional difficulties’.11 The arbitral tribunal has 30 days to make any correction or give any interpretation on receipt of a request for a correction which it considers justified.

5

Henfree v Bromley (1805) 6 East 309.

6

Re Stringer and Riley Brothers [1901] 1 KB 105; Inland Revenue Commissioners v Hunter [1914] 3 KB 423.

7

As to the historical origin of the ‘slip rule’ see Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520 at 527–528, CA (Eng), per Robert Goff LJ.

8

Arbitration Act 2005 s 35(1).

9

Arbitration Act 2005 s 35(3).

10 11

Xstrata Coal Queensland Pty Ltd v Benxi Iron & Steel (Group) International Economic & Trading Co Ltd [2016] EWHC.

Ronly Holdings Ltd v JSC Zestafoni G Nikoladze Ferroalloy Plant [2004] EWHC 1354 (Comm), [2004] All ER (D) 223 (Jun) at [37].

622

38 Division8_CHAPTER 38.indd 622

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 38  Mistakes or Omissions in the Award

[38.3]  ONLY CLERICAL MISTAKES OR ERRORS OF SUCH A TYPE The power conferred by section 35 of the Arbitration Act 2005 is rigidly limited to mere clerical mistakes or errors arising from any accidental slip or omission.12 Lloyd LJ in Food Corp of India v Marastro Cia Naviera SA, The Trade Fortitude (No 1)13 explained the connotation of the phrase as follows: In one sense, of course, all errors are accidental. You do not make a mistake on purpose. But here the words take their colour from their context... But, in general, an error must be an error affecting the expression of the tribunal’s thought, not an error in the thought process itself... The fact that the error... was an elementary error is not sufficient to make it accidental.

What the power provides for is the opportunity for the arbitral tribunal to give true effect to its first thoughts and decisions.14 In any case, there must be a strong prima facie case that the error was accidental.15 There are many examples of corrections made under the slip rule: (1) Clerical errors include omission of data, computational or calculation errors16 and clerical or typographical errors17 made in the course of typing or drafting the award.18 (2) Where the arbitral tribunal overlooked the fact that the parties had agreed on a lesser sum for one head of a claim, this was considered to be a clerical error.19 (3) The failure to award interest In Pancommerce SA v Veecheema BV20 was considered a suitable oversight to fall within the rule. However, the court McKechnie v McKechnie21 would not allow a correction under the slip rule where the arbitral tribunal awarded compound interest but meant to award simple interest.

12

The rule has been rigidly applied with regard to court judgments Firmpower Sdn Bhd v Philip Tugit [2012] MLJU 103; see also Re Great Western Rly Co and HM’s Postmaster-General 19 TLR 636; Pedler v Hardy (1902) 18 TLR 591 at 592; and cf Re Stringer and Riley Bros [1901] 1 KB 105; Benabu & Co v Produce Brokers’ Co (1921) 7 Ll L Rep 45; See also R v Cripps, ex p Muldoon [1984] QB 686, [1984] 2 All ER 705, CA (Eng); Pancommerce SA v Veecheema BV [1983] 2 Lloyd’s Rep 304.

13

[1986] 3 All ER 500 at 508, [1987] 1 WLR 136 at 147, [1986] 2 Lloyd’s Rep 209, CA, per Lloyd LJ; see also Sutherland & Co v Hannevig Bros Ltd [1921] 1 KB 336 at 340–341 per Rowlatt J. See also Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520 at 527, [1985] 1 WLR 625 at 632, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189 at 194, CA (Eng). Cf Fuga AG v Bunge AG [1975] 2 Lloyd’s Rep 192 at 193.

14

Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520 at 523, [1985] 1 WLR 625, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189 cited in O’Donnell Developments Ltd v Build Ability Ltd [2009] EWHC 3388 (TCC) at [28].

15

Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520 at 527, [1985] 1 WLR 625 at 632, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189 at 194, CA (Eng).

16

Econ Piling Pte Ltd (both formerly trading as Econ-NCC Joint Venture) v Shanghai Tunnel Engineering Co Ltd [2010] SGHC 253 at [117]; RC Pillar & Sons v Edwards [2001] All ER (D) 232 (May).

17

RM264,758.06 was written instead of RM228,079 in Deb Brata Das Gupta v Knight Frank [2006] 2 MLJ 775.

18

CLOUT case 625: Relais Nordik Inc v Secunda Marine Services Limited 12 April 1990, FC (Can).

19

Gannet Shipping Ltd v Eastrade Commodities Inc [2002] 1 All ER (Comm) 297.

20

[1983] 2 Lloyd’s Rep 304, CA (Eng); cf Food Corp of India v Marastro Compania Naviera SA of Panama, The Trade Fortitude [1986] 3 All ER 500, [1987] 1 WLR 134, [1986] 2 Lloyd’s Rep 209, CA (Eng).

21

McKechnie v McKechnie 2005 BCCA 570 (CanLII) at [50].

623

38 Division8_CHAPTER 38.indd 623

10/10/16 6:41:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) The mistake need not have been directly attributable to the arbitral tribunal; the cases of Chessum & Sons v Gordon22 and Re Inchcape, Craigmyle v Inchcape23 involved errors or omissions attributable to counsel who had failed to bring them to the court’s attention. (5) Confusing the parties in the award would be an accidental slip.24 (6) Donaldson J in Fuga AG v Bunge AG,25 was of the view that the slip rule was confined to errors in transcription and did not extend to errors by the arbitral tribunal ‘in forming their intention to write down what they did’.26 (7) The court in Chung and Wong v CM Lee27 held that the omission to give an award on the counterclaim could not be treated as a mere correction of an accidental omission.

[38.4]  PROCEDURE TO BE ADOPTED BY ARBITRAL TRIBUNAL The arbitral tribunal should notify the parties and invite them to make submissions before it exercises the power to correct. Sir John Donaldson MR in Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan28 stated: Where he is minded to exercise this power, he should notify the parties and give them an opportunity to make representations and, if so minded, to challenge in the courts the applicability of the power to the facts of the particular situation.

A party in RC Pillar & Sons v Edwards29 requested a correction in a calculation. It subsequently submitted two further requests outside the time period provided for by the English statute. The court held that once a request for a correction has been made, ‘the entire award is opened up for scrutiny so that subsequent requests for correction out of time must be considered’.30 It was held in Gannet Shipping Ltd v Eastrade Commodities Inc that the arbitral tribunal after correcting an award could also correct the costs award to reflect this change.31

22

[1901] 1 KB 694, CA (Eng).

23

[1942] Ch 394, [1942] 2 All ER 157, CA (Eng).

24

Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520, [1985] 1 WLR 625, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189m, CA (Eng).

25

[1975] 2 Lloyd’s Rep 192.

26

R v Cripps, ex p Muldoon [1984] QB 686, [1984] 2 All ER 705, CA (Eng); Pancommerce SA v Veecheema BV [1983] 2 Lloyd’s Rep 304.

27

[1934] MLJ 153.

28

[1985] 1 All ER 520 at 527, [1985] 1 WLR 625 at 634, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189 at 194, CA (Eng), per Sir John Donaldson MR.

29

RC Pillar & Sons v Edwards [2001] All ER (D) 232 (May).

30

D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 14.4.1.

31

Gannet Shipping Ltd v Eastrade Commodities Inc [2002] 1 All ER (Comm) 297; see J Tackaberry and A Marriot and Bernstein, Bernstein’s Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice (4th Edn, 2003) at para 2–886.

624

38 Division8_CHAPTER 38.indd 624

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 38  Mistakes or Omissions in the Award

[38.5]  GUIDELINES WHEN INVOKING THE SLIP RULE The courts will be wary of parties trying to unilaterally obtain ‘clarification’ under the guise of the slip rule, without obtaining the agreement of the other party.32 Arbitral tribunals must always be alert to parties raising a mixture of errors which are clerical in nature, and points of the award that the applicant simply disagrees with and wants to be corrected.33 The court in R v Cripps, Ex p Muldoon34 delineated specific guidelines to be employed when invoking the slip rule: (1) the rule is surprisingly wide; (2) its primary purpose is similar to rectification of contract, i.e. to make the order properly reflect the actual decision; (3) it could be used to cure an omission which was due to counsel’s accidental omission to ask for that part of the order; (4) although the rule could be invoked to rectify an ambiguity in the formal order as against the unambiguous decision, it could not be invoked where the order was unambiguous; and (5) the rule could never entitle a court to reconsider a final decision once it had been perfected. The High Court in L Shaddock & Associates Pty Ltd v Parramatta City Council (No 2)35 compared the power under the slip rule with the court’s inherent jurisdiction to correct mistakes or errors, and emphasised the discretionary nature of the relief provided. Delay or other intervening circumstances which would render the application of the rule inequitable or inexpedient could militate against an arbitral tribunal assisting a party under this provision. If an error can reasonably be attributed to the exercise of judicial consideration or discretion, it is not error arising from any accidental slip or omission. It cannot be corrected because an arbitral tribunal has no power to correct errors of substance, law or judgment. For example, an arbitral tribunal cannot invoke this power to correct an award or judgment in which it assessed the evidence wrongly or misconstrued or misapplied the law. Rowlatt J in Sutherland & Co v Hannevig Bros Ltd36 explained: Here we get upon ground which is almost metaphysical. An accidental slip occurs when something is wrongly put in by accident, and an accidental omission occurs when something is left out by accident. … What is an accident in this connection, an accident affecting the expression of man’s thought? It is a very difficult thing to define, but I am of the opinion 32

Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 809.

33

Tay Eng Chuan v United Overseas Insurance Ltd [2009] SGHC 193; [2009] 4 SLR(R) 1043 at [17].

34

[1984] QB 686, [1984] 2 All ER 705 (CA) Eng; cited in the context of adjudication decisions, with reference to arbitration, in YCMS Ltd (t/a Young Construction Management Services) v Grabiner [2009] EWHC 127 (TCC).

35

(1982) 151 CLR 590. See also Barell Insurances Pty Ltd v Pennant Hills Restaurants Pty Ltd (1984) 58 ALJR 51.

36

[1921] 1 KB 336 at 341 per Rowlatt J.

625

38 Division8_CHAPTER 38.indd 625

10/10/16 6:41:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that this was not an accident within the meaning of the clause. I cannot pretend to give a formula which will cover every case, but in this case there was nothing omitted by accident. The arbitrator wrote down exactly what he intended to write down, though it is doubtful what that really meant when considered from a legal point of view... I that inadvertence is the right word… A man may inadvertently put down a word which if he had thought more about the matter he would have put down differently, but that means that he has merely gone wrong.

The arbitral tribunal should consider all the circumstances, including the cause of any delay in spotting the error when deciding whether to extend the time for the making of a correction. This is because obvious errors such as erroneous figures are likely to be spotted easily. However, the mistake may be more difficult to detect where specialised technical or financial words are used.37 Any time period, notably the 90 day limit on applying to set aside the award under section 37 or the 42 days to apply to the High Court on a section 42 question of law, will generally run from the date of the original award, unless there is such ambiguity in the award that genuine confusion could be caused.38 Thus the making of a minor correction does not alter the date on which the award is treated as having been made.39 On the other hand, substantial clarifications or interpretations are more likely to affect the substance of the award and time would therefore run from the date that they are made.40 This is of course a question of degree. It may be wise to err on the side of caution and assume the earlier date applies.

[38.6]  CORRECTIONS CANNOT RECTIFY FUNDAMENTAL SUBSTANTIVE WRONGS It has been said that: Errors in calculation, dates or otherwise may inadvertently be present in an award. Under the doctrine that the arbitration was terminated and the arbitral tribunal lost all its functions with the issue of the award, a doctrine that was strictly applied in older arbitration laws, there was no possibility for the error to be corrected. Modern arbitration laws and rules provide that the arbitral tribunal can correct such errors, either on its own initiative or at the request of a party. The time within which such an error can be corrected is always limited. One to two months is typical for international commercial arbitration; though shorter periods are common for domestic arbitration.41

37

Gold Coast Ltd v Naval Gijon SA [2006] EWHC 1044 (Comm).

38

Tay Eng Chuan v United Overseas Insurance Ltd [2009] SGHC 193, [2009] 4 SLR 1043 at [22]–[23].

39

Price v Carter [2010] EWHC 1451 (TCC) at [69].

40

Al Hadha Trading Co v Tradigrain SA [2002] 2 Lloyd’s Rep 512 and Blackdale Ltd v Mclean Homes South East Ltd [2001] All ER (D) 55 (Nov).

41

UNCTAD, 5.6 Making the Award and Termination of Proceedings, (2005) at p 13, available at: http://unctad.org/en/ docs/edmmisc232add41_en.pdf.

626

38 Division8_CHAPTER 38.indd 626

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 38  Mistakes or Omissions in the Award

The corrections that the arbitral tribunal makes cannot be used to give effect to its second thoughts or intentions.42 The court in Pegang Prospecting Co Ltd v Chan Phooi Hoong43 held that the supplementary award (which the arbitral tribunal had no power to issue) could not rectify the fundamental wrongs in the original award. A partial award that the arbitral tribunal feels in hindsight is incorrect cannot therefore be superseded by a later award, any more than the final award can be.44 A jurisdictional error cannot be corrected under the slip rule unless the mistake is of a similar nature to the award stating ‘I am satisfied that I do not have jurisdiction’ and the word ‘not’ being a clerical or typographical error.45 The court in Sutherland & Co v Hannevig Bros Ltd46 held that the arbitrator had not made an error arising from any accidental slip or omission in awarding certain costs to one of the disputants and that he could not correct this award under the slip rule. It is suggested that: A gap is present whenever a claim or issue that should have been addressed in the proceedings, or simply a word or information, is omitted in the award. The correction can be presented as an additional award in the first situation, or an addendum, in the second one. Circumstances such as the composition of the arbitral tribunal, the rules applicable to the correction, the procedural uses and customs and the extension and nature of the lacuna are taken into consideration by the arbitrators when making the choice between the additional award and the addendum remedies. What really matters is, actually, the substance.47

The court in Union Marine Classification Services v The Government of the Union of Comoros48 the court ruled that an arbitrator’s corrections to an arbitration award did not result in a new award being issued. The claimant in La Société pour la Recherche, la Production, le Transport, la Transformation et la Commercialisation des Hydrocarbures SPA v Statoil Natural Gas LLC argued that the arbitral tribunal had acted in breach of its duty under section 33(1)(a) of the English Arbitration Act 1996 to act: …fairly and impartially as between the parties, giving each party a reasonable opportunity of putting his case and dealing with that of his opponent 49

42

O’Donnell Developments Ltd v Build Ability Ltd [2009] EWHC 3388 (TCC) at [28], citing Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520, [1985] 1 WLR 625, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189.

43

[1957] MLJ 231, CA.

44

Opotiki Packaging & Coolstorage Ltd v Opotiki Fruitgrowers Co-operative Ltd (in receivership) [2003] 1 NZLR 205 at [18].

45

Pedler v Hardy (1902) 18 TLR 591.

46

[1921] 1 KB 336.

47

ICCA Congress, Discussion Paper ‘Correction and Clarification of Arbitral Awards ’, (2010) at p 3, available at: https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationcorrecao_laudos__icca_2010__ olavo_baptista.pdf.

48

[2015] EWHC 508 (Comm).

49

[2014] EWHC 875 (Comm).

627

38 Division8_CHAPTER 38.indd 627

10/10/16 6:41:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The party argued that the tribunal had failed to comply with its duty by overlooking and mischaracterising certain evidence. However, the court held that it would only interfere, if the tribunal has gone so exceptionally wrong that justice demands the award’s correction. The Singapore Court of Appeal in AKN v ALC50explained that: A critical foundational principle in arbitration is that the parties choose their adjudicators. Central to this is the notion of party autonomy. Just as the parties enjoy many of the benefits of party autonomy, so too must they accept the consequences of the choices they have made. The courts do not and must not interfere in the merits of an arbitral award and, in the process, bail out parties who have made choices that they might come to regret, or offer them a second chance to canvass the merits of their respective cases. This important proscription is reflected in the policy of minimal curial intervention in arbitral proceedings, a mainstay of the Model Law and the [International Arbitration Act (Singapore, cap 143A, 2002 revised)]. In particular, there is no right of appeal from arbitral awards. That is not to say that the courts can never intervene. However, the grounds for curial intervention are narrowly circumscribed, and generally concern process failures that are unfair and prejudice the parties or instances where the arbitral tribunal has made a decision that is beyond the scope of the arbitration agreement. It follows that, from the courts’ perspective, the parties to an arbitration do not have a right to a “correct” decision from the arbitral tribunal that can be vindicated by the courts. Instead, they only have a right to a decision that is within the ambit of their consent to have their dispute arbitrated, and that is arrived at following a fair process.

[38.7]  CORRECTING COSTS AWARDS Generally, when an arbitral tribunal makes a costs award unaware of relevant information, the costs award stands.51 The only remedy available to the affected party is to apply to set aside the award. However, some arbitral legislations allow the arbitral tribunal52 or court53 to review the costs award.

50

The Chief Justice of Singapore, Menon CJ, delivering the judgment of the Singapore Court of Appeal in  AKN v ALC [2015] SGCA 18 at [37]–[38] in Australia No. 2016-2, Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited v Joseph Isaac Gutnick et al, Supreme Court of Victoria, Commercial Court, Case No. CI 2015 05409, 21 December 2015 and 22 December 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–57.

51

King v Thomas McKenna Ltd [1991] 2 QB 480; Gannet Shipping Ltd v Easttrade Commodities Inc [2001] 1 All ER (Comm) 297.

52

Hong Kong Arbitration Ordinance 2011 provides s 69(3) and (4): ‘(3) The arbitral tribunal may review an award of costs within 30 days of the date of the award if, when making the award, the tribunal was not aware of any information relating to costs (including any offer for settlement) which it should have taken into account. (4) On review under subsection (3), the arbitral tribunal may confirm, vary or correct the award of costs’.

53

Arbitration Act 2005 s 44(5).

628

38 Division8_CHAPTER 38.indd 628

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 38  Mistakes or Omissions in the Award

[38.8]  INTERPRETATION OF SPECIFIC POINTS OR PARTS OF THE AWARD Under section 35(1)(b) of the Arbitration Act 2005 the arbitral tribunal also has the power to provide an interpretation on part of the award, upon the request of both parties and if the tribunal considers the request to be ‘justified’.54 The Act does not define what an interpretation means. Y Derains and E Schwartz suggests the request can be made to clarify ‘the purport of the award and the resultant obligations and rights of the parties’.55 The court in World Trade Corporation Ltd v Czarnikow Sugar Ltd56 held that the request can be made where the award ‘is so opaque that it cannot be ascertained from reading it by what evidential route [the tribunal] arrived at their conclusion’. The decision of one ICC tribunal provides some guidance: It is not to be used to require the tribunal to explain, or to reformulate, its reasons. It does not provide an occasion for the reconsideration of the tribunal’s decision. Should this be the basis of the party’s application, the tribunal will be quite justified in finding it unnecessary or inappropriate to render the requested interpretation.57

The consequence is that the request for interpretation will not be justified if this requirement is not met.58 Interpretation is rarely requested in arbitration and even less frequently considered to be justified by arbitral tribunals for the abovementioned reasons.59 There is very little local authority on the subject under the Arbitration Act 2005. The court in Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd60 held that ‘the issue of “clarifications” sought by the Respondent is totally misplaced as there is no provision in the Arbitration Act 2005 or the UNCITRAL Rules which provides for “clarifications” of an Award’. The court held that the issue of clarification had been addressed under the previous Act.61 In the example given, the arbitral tribunal had no jurisdiction to provide a breakdown of how the arbitrator’s fees, costs and disbursements were arrived upon. A request for interpretation should not be used to try and delve in the minutiae of the tribunal’s decision. 54

Arbitration Act 2005 s 35(5).

55

Y Derains, E Schwartz, A Guide to the New ICC Rules of Arbitration (1998) at p 301.

56

World Trade Corporation Ltd v Czarnikow Sugar Ltd [2005] 1 Lloyd’s Rep 422, [2004] 2 All ER (Comm) 813 at [8].

57

ICC Case No 12131, referred to in M Butler, T Webster, Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials (2000) at p 421.

58

H Holtzman, J Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1994) at p 891.

59

D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 15.3.2.

60

[2012] 5 MLJ 809 at [52].

61

Citing Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd [1994] 1 MLJ 444, [1994] 1 AMR 7.

629

38 Division8_CHAPTER 38.indd 629

10/10/16 6:41:25 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It has been said that: The interpretation must be of the award, not of the reasoning. The arbitral tribunal must be careful not to allow a request for interpretation to become an opportunity for a party to present new arguments in regard to matters that were already settled in the award.62

It is further suggested that: Material errors are computational; such as mistakes in the calculation of a certain amount. Clerical errors are purely typographical or of similar technical nature, such as erroneous dates, inverted numbers and displaced words. Both must be self-evident… The motion for correction of any error in the award can arise on the initiative of the arbitral tribunal and also at the request of any of the parties.63

Requests for interpretation of arbitral awards have become popular among commonlaw States due to the increasing acceptance of UNCITRAL Model Law and Rules.64 The arbitral tribunal in the ICSID Case No ARB(AF)/04/0565 allowed Respondent’s request to correct the award. The court in Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd66 held that the arbitral tribunal did not exceed the power given under section 35 when it made the corrections to the award. The court in Bina Bmk Sdn Bhd v Magna Prima Construction Sdn Bhd67 enforced the corrected award.

[38.9]  ADDITIONAL AWARDS Section 35(4) of the Arbitration Act 2005 provides that, unless the parties agree otherwise, any party may request the arbitral tribunal to make an additional award on claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award. If the arbitral tribunal considers this justified, it has 60 days to produce such additional award, but may extend the time for doing so.68

62

UNCTAD, Making the Award and Termination of Proceedings, (2005) at p 15, available in at: http://unctad.org/en/ docs/edmmisc232add41_en.pdf.

63

ICCA Congress, Discussion Paper ‘Correction and Clarification of Arbitral Awards ’, (2010) at p 7, available in the Internet at: https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationcorrecao_laudos__ icca_2010__olavo_baptista.pdf.

64

ICCA Congress, Discussion Paper ‘Correction and Clarification of Arbitral Awards ’ (2010) p 2, available at: https://international-arbitration-attorney.com/wp-content/uploads/arbitrationcorrecao_laudos__icca_2010__ olavo_baptista.pdf.

65

ICSID Case No. ARB(AF)/04/05, Decision on the Requests for Correction, Supplementary Decision and Interpretation, 10 July 2008, available at: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0041_0. pdf.

66

Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447.

67

Bina Bmk Sdn Bhd v Magna Prima Construction Sdn Bhd [2015] MLJU 283.

68

Arbitration Act 2005 s 35(5) and (6).

630

38 Division8_CHAPTER 38.indd 630

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 38  Mistakes or Omissions in the Award

There is no provision in the Arbitration Act 2005 for the court to remit an award back to the tribunal to provide additional awards.69 An application must be made to the arbitral tribunal; for example, if the arbitral tribunal does not deal with costs in its last award, the parties should apply to it under section 35 requesting such an award, which is within the power of the arbitral tribunal to make.70 The arbitral tribunal may wish to extend the time within which it may make an additional award, from the default 60 days to something longer.71 This may be necessary in multi-arbitrators tribunals where consultation between them is required, or where it is felt that additional hearings, evidence, or a response from the nonrequesting party would be desirable. An improper refusal by the arbitral tribunal to provide an additional award could provide a party with grounds to apply to set aside the award under a breach of natural justice under section 37(2)(b)(ii).72 Once a supplementary award is made, it forms part of the original award.73 It must be noted that: [S]ome national laws permit the arbitral tribunal to make the additional award on its own initiative. Other national arbitration laws do not permit additional awards or may restrict them to limited issues, such as a decision on costs. Some national arbitration laws may permit a court to remit an award to the arbitral tribunal to complete it in regard to a claim that was not decided in the award, but this is not the general rule.74

69

Compared with the court’s power under Arbitration Act 2005 s 37(6) to remit the award to the tribunal where the award deals with matters outside the scope of the tribunal’s jurisdiction.

70

Arbitration Act 2005 s 44.

71

Under Arbitration Act 2005 s 35(6).

72

D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para 15.3.3.

73

Mutual Shipping Corp of New York v Bayshore Shipping Co of Monrovia, The Montan [1985] 1 All ER 520 at 529, [1985] 1 WLR 625, [1985] 1 Lloyd’s Rep 189, CA (Eng), per Goff LJ.

74

UNCTAD, Making the Award and Termination of Proceedings, (2005) at pp 12–13, available at: http://unctad.org/en/ docs/edmmisc232add41_en.pdf; See, eg, English Arbitration Act 1996, ss 57 and 68; Israel, Arbitration Law 1968, art 22.

631

38 Division8_CHAPTER 38.indd 631

10/10/16 6:41:25 AM

38 Division8_CHAPTER 38.indd 632

10/10/16 6:41:25 AM

Chapter 39

EFFECTS OF A VALID AWARD [39.1] Arbitral Tribunal becomes Functus Officio........................................................... 633 [39.2]  Effect on the Agreement......................................................................................... 635 [39.3]  Effect on the Arbitral Tribunal............................................................................... 635 [39.4]  Effect on the Parties—Res Judicata......................................................................... 636 [39.5]  Effect on Rights in Rem........................................................................................... 640 [39.6]  Effect on Third Parties������������������������������������������������������������������������������������������� 640

[39.1]  ARBITRAL TRIBUNAL BECOMES FUNCTUS OFFICIO A valid1 award is final and binding on the parties and persons claiming under them respectively. Conversely, an award which is not valid is a nullity and is of no effect. Similarly, an award which has been set aside is of no effect.2 However, an award which is voidable has all the effects of a valid award unless and until it has been set aside.3 Under section 38(1) of the Arbitration Act 2005,4 a valid award once made is enforceable against the party against whom it is made. It terminates the arbitration and extinguishes the original cause of action. A valid award is conclusive evidence of the law and facts found by it. As long as the award has not been set aside, evidence to contradict the award or any of the individual issues of law or fact with which it deals will be inadmissible.5 Mustill and Boyd add: It prevents the successful party from subsequently raising a claim on which he has succeeded.’ Likewise, it prevents the losing party from raising the issue on which he has lost ‘just because he believes that on the second occasion he may have a more sympathetic tribunal, more convincing witnesses, or a better advocate. There must be an end to disputes.6 1

One that finally determines between parties the disputes submitted to arbitration; see Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania [2006] EWCA Civ 1529, [2006] All ER (D) 156 (Nov) at [91].

2

Although cf the English case of Yukos Capital SarL v OJSC Rosneft Oil Company [2014] EWHC 2188 (Comm), where the court held that it had the power to enforce awards at common law, notwithstanding it having been set aside by a foreign court; citing A Van den Berg, Enforcement of Annulled Awards (1998) ICC ICArb. Bull. 15; see the opposing opinion in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 3128, footnote 88. . F J Bloemen Pty Ltd v Council of City of Gold Coast [1973] AC 115, PC.

3

(Act 646).

4

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–181; see also Whitehead v Tattersall (1834) 1 Ad & El 491; Leicester Waterworks Co v Cropstone Overseers and Churchwardens 44 LJMC 92; Hill v Ball [1828] 2 Bli (NS) 1; Sybray v White (1836) 1 M & W 435; Gueret v Audouy [1893] 62 LJQB 633

5

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, , 1989) at p 413.

6

633

39 Division8_CHAPTER 39.indd 633

10/07/16 2:28:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitral tribunal becomes functus officio upon making of the final award. It has limited jurisdiction to alter, add or make supplementary awards7 except for clerical or calculation errors8 or upon requests from the parties.9 The finality of the award is subject to statute and any applicable arbitration rules which empower the arbitral tribunal to correct and interpret the award. It also allows the arbital tribunal to make an additional award as to the claims presented in the arbitration proceedings but omitted from the award.10 If the court remits the award to the tribunal under the limited provisions in sections 37(7) or 42(4)(c) it then has the authority to make a fresh award on the matters remitted.11 In the case of an interim award, the arbitral tribunal becomes functus officio in respect of issues disposed in the interim award.12 A partial or interim award can be enforced even if there are other issues outstanding in the reference.13 Section 36 of the Arbitration Act 2005 makes it clear that every award, whatever type of award might be, is final and binding on those aspects of the parties’ dispute which that award determines. Thus, every award issued by the arbitral tribunal carries preclusive effect on its subject-matter, regardless of what other aspects of the dispute remain to be determined, and regardless of whatever else that award might call itself.14 A final award can be distinguished from the other types of awards that may be made by an arbitrator in that it will dispose of all (or all of the remaining) issues that have been raised in the arbitration. In that sense, it is the ‘last’ award, but on the substantive issues with which it deals, it is no more final than a partial award issued earlier in proceedings. Therefore, a final award is binding on the parties to the arbitration and operates in the same way between the parties as a court judgment.15 A valid arbitral award has

7

Pegang Prospecting Co Ltd v Chan Phooi Hoong [1957] MLJ 231.

8

Arbitration Act 2005 s 35(1); Giacomo Costa Fu Andrea v British Trading Co Ltd [1961] 2 Lloyd’s Rep 392; Legis AB v V Berg & Sons [1964] 1 Lloyd’s Rep 203.

9

Arbitration Act 2005 s 35(4).

10

11

See KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) arts 37, 37 and 39 on interpretation, correction and additional awards, respectively.

Legis AB v V Berg & Sons[1964] 1 Lloyd’s Rep 203 at 213–214 per Roskill J.

12

Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 1 Lloyd’s Rep 223, CA (Eng); Opotiki Packaging & Coolstorage Ltd v Opotiki Fruitgrowers Co-operative Ltd (in receivership) [2003] 1 NZLR 205 at [18]; see the difficulties the tribunal faced in attempting to issue a further award to the interim award on quantum in Pirtek (UK) Ltd v Deanswood Ltd [2005] EWHC 2301 (Comm), [2005] All ER (D) 44 (Oct).

13

Marine Contractors Inc v Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd [1984] 2 Lloyd’s Rep 77; Overseas Fortune Shipping Pte Limited v Great Eastern Shipping Co Ltd, The Singapore Fortune [1987] 1 Lloyd’s Rep 270; Westland Helicopters Ltd v Al-Hejailan [2004] EWHC 1625 (Comm), [2004] All ER (D) 218 (Jul).

14

Adapted from the eloquent judgment in PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation (Indonesia) [2014] SGHC 146 at [126]–[127].

15

Pitcher v Rigby (1821) 9 Price 79; Imperial Gas Light & Coke Co v Broadbent 7 HL Cas 600; Caledonian Railway Co v Turcan [1898] AC 256; Republic of India v Indian Steamship Co Ltd, The Indian Endurance [1993] 1 All ER 998.

634

39 Division8_CHAPTER 39.indd 634

10/07/16 2:28:20 PM

Chapter 39  Effects of a Valid Award

a number of important consequences in other proceedings between the parties16 and can be analysed in terms of its effect on the arbitration agreement; on the arbitrator; on the parties; on third parties; and finally on rights in rem.

[39.2]  EFFECT ON THE AGREEMENT It is implied in every arbitration agreement that the parties will honour the award as part of participating in the arbitration in good faith.17 The enforcement of the award is premised on this promise. A valid award confers a new right of action on the successful party in substitution of the right under the arbitration agreement. All the claims merge into the award and the rights and liabilities are then determined only on the basis of the said award. The award itself creates new rights between the parties by superseding their previous rights. Awards are generally implemented without the need for further enforcement proceedings.18 These are normally commenced when a party refuses to comply with the award. However, Mustill and Boyd explain that a valid award precludes the parties from bringing the same claim again in a fresh arbitration or action or contradicting the arbitral tribunal’s findings of fact and law in the award. They add that these apply to claims or defences which were within the arbitrator’s jurisdiction, but which, either deliberately or by inadvertence, were not brought to his attention during the reference.19

[39.3]  EFFECT ON THE ARBITRAL TRIBUNAL A valid award terminates the mandate of the arbitral tribunal. Section 34(1) of the Arbitration Act 2005 expressly provides that ‘the arbitral proceedings shall be terminated by a final award’ and at section 35(3) that ‘subject to the provisions of section 35 and subsection 37(6), the mandate of the arbitral tribunal shall terminate with the termination of the arbitral proceedings’.20 Limited exceptions aside, the arbitral tribunal becomes functus officio after its mandate terminates. Its authority perishes. Its function and duty comes to an end. Subject to the slip rule, Mustill and Boyd conclude that the most importance consequence is that the arbitral tribunal has no power to alter the award in any manner for if it does, its award becomes a nullity.21 16

Travers Executors of Lord Powis v Lord Stafford and Mr Furness (1750) 2 Ves Sen 19; Peters v Anderson (1814) 5 Taunt 596; R v Caius College, Cambridge (1845) 9 Jur 411; Caledonian Railway Co v Turcan [1898] AC 246.

17

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2009) at p 2899.

18

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 8–002; see also Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257 at 267, per Fletcher-Moulton LJ; Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] All ER Rep 851, [1933] 1 KB 753; F J Bloemen Pty Ltd v Council of City of Gold Coast [1973] AC 115, (PC); Stargas SpA v Petredec Ltd, The Sargasso [1994] 1 Lloyd’s Rep 412.

19

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 409.

20

It should be noted that where Arbitration Act 2005 pt III applies, Arbitration Act 2005 s 42(4)(c) also empowers the tribunal to continue to act upon remission of the award by the High Court.

21

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 409.

635

39 Division8_CHAPTER 39.indd 635

10/07/16 2:28:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[39.4]  EFFECT ON THE PARTIES—RES JUDICATA Perhaps the most important consideration for parties is the extent to which an arbitral award can prevent claims or issues being resurrected in subsequent arbitration or litigation proceedings, commonly known as the doctrine of res judicata.22 There would be little point in going through an arbitration if a party were able to bring proceedings based on the same cause of action. The application of the principles of res judicata are not uniformly applied around the world,23 but in common law countries the doctrine can most easily be understood as falling into two categories: cause of action estoppel and issue estoppel. In Malaysia, res judicata is often the label applied only to cause of action estoppel, and ‘estoppel’ the label of issue estoppel. For the purposes of clarity, cause of action estoppel and issue estoppel are referred to herein as separate limbs of the general doctrine of res judicata.

Cause of Action Estoppel The doctrine of cause of action estoppel24 applies to subsequent arbitration matters25 as well as litigation arising out of the arbitration such as enforcement proceedings.26 Upon the award being made on the matter in dispute, the original cause of action is extinguished.27 The rights of the successful party no longer lie in the original cause of action but in the right to enforce the award in its terms.28 A failure to enforce the award does not resurrect the original cause of action.29

22

Amco Asia Corporation v Indonesia (Resubmission: Jurisdiction), ICSID Case No. ARB/81/I, (1992) 89 ILR 552 at 560. Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration) (6th Edn 2015) at p 559 at para 9.173 explains the principle of res judicata as a legal right or obligation, or any facts, specifically put in issue and determined by a court or tribunal of competent jurisdiction cannot latter be put back into question as between the same parties.

23

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.174.

24

See generally Manoharan a/l Malayalam v Menteri Dalam Negeri, Malaysia [2009] 2 MLJ 660, FC for Malaysian authority on the doctrine.

25

Siporex Trade SA v Comdel Commodities Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 428; Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 2 All ER 4, [1965] 1 Lloyd’s Rep 223, CA (Eng).

26

Noble Assurance Co v Gerling-Konzern General Insurance Co [2007] EWHC 253 (Comm).

27

Gascoyne v Edwards (1826) 1 Y & J 19; Allen v Milner (1831) 2 Cr & J 47; Commings (Cummings) v Heard (1869) LR 4 QB 669. See also Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 43 TLR 541.

28

Purslow v Baily (1704) 2 Ld Raym 1039; Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] 1 KB 753, CA (Eng); F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC. But see Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 43 TLR 541.

29

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–179.

636

39 Division8_CHAPTER 39.indd 636

10/07/16 2:28:20 PM

Chapter 39  Effects of a Valid Award

The ICSID Tribunal in GEA Group Aktiengesellschaft v Ukraine30 found that an arbitral award for the recovery of money (due under an agreement treated as an investment) does not in itself constitute an investment. However, the arbitral tribunal held that the failure to enforce an award may constitute expropriation. The contractual rights of the party who has won cease and are replaced by the right to enforce the award. Thus, any failure by the losing party to implement the award must be countered by proceedings to enforce the award and not by judicial proceedings on the original cause of action.31 A party cannot restart an action on the same matter in another arbitration,32 only on a different cause of action.33 The making of an award, therefore, gives rise to a new cause of action based on a term implied into every arbitration agreement that the parties will perform the award of the arbitral tribunal.34 Where however the reference to arbitration does not confer upon the arbitral tribunal jurisdiction to resolve all matters in dispute between the parties, then the original cause of action remains in existence regarding those excluded matters.35 The doctrine has been extended to cover the disputes which the arbitral tribunal was asked to decide as well as such matters which are clearly part of the subject matter that it would be an abuse of process to allow new proceedings to be commenced in respect of them.36 An unsuccessful claimant in arbitration cannot commence fresh court proceedings or arbitration based on the same cause of action.37 The court would either exercise its inherent jurisdiction to strike out such a claim as an abuse of process or restrain the

30

See S Usoskin, ‘GEA v Ukraine: an Arbitral Award is not an Investment’, 2011, CIS Arbitration Forum, 16 April, available at: http://www.cisarbitration.com/2011/04/16/gea-v-ukraine-an-arbitral-award-is-not-aninvestment-and-in-any-event-only-%E2%80%9Cegregious%E2%80%9D-conduct-of-national-courts-in-failingto-enforce-an-award-constitute-expropriation/;Award: http://www.italaw.com/documents/GEA_v_Ukraine_ Award_31Mar2011.pdf.

31

F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC; Clay v Rufford (1849) 8 Hare 281; Talbot v Earl of Shrewsbury (1873) LR 16 Eq 26; H E Daniels Ltd v Carmel Exporters & Importers Ltd [1953] 2 QB 242; Stargas SpA v Petredec Ltd, The Sargasso [1994] 1 Lloyd’s Rep 412.

32

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [46].

33

Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330.

34

Crofts v Harris (1691) Carth 187; Allen v Harris (1696) 1 Ld Raym 122; Freeman v Bernard (1697) 1 Ld Raym 247; Perslow v Baily (1704) 2 Ld Raym 1039; Gascoyne v Edwards (1826) 1 Y & J 19; Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] 1 KB 753, CA (Eng); F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC.

35

Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330.

36

Greenhalgh v Mallard [1947] 2 All ER 255 at 257, CA (Eng) per Somervell LJ; Ethiopian Oilseeds and Pulses Export Corpn v Rio Del Mar Foods Inc [1990] 1 Lloyd’s Rep 86.

37

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568.

637

39 Division8_CHAPTER 39.indd 637

10/07/16 2:28:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

claimant from referring the matter to arbitration.38 A party may not be precluded from raising it in subsequent proceedings where a cause of action falls outside the terms of the arbitration agreement.39 Similarly, where a cause of action existed without actually being a matter in dispute at the time of the reference, a party may not be precluded from raising it in subsequent proceedings.40 The most obvious example would be a case where the facts giving rise to a claim have been fraudulently concealed from the claimant.41 Similarly, a successful claimant will not be permitted to commence another arbitration for more damages resulting from the same cause of action if a final award had been made thereon.42 The award operates as a defence to any such claims by either party. An award will be recognised in subsequent inconsistent proceedings, for instance, if the award holds that a mortgage is cancelled, the mortgagee cannot obtain a foreclosure order in judicial proceedings.43 Where the award is of a declaratory nature which confers no right of enforcement but which requires separate judicial proceedings on the original cause of action, such declaratory award serves as conclusive evidence of the right.44 If an award is set aside, that award should not operate as cause of action estoppel in subsequent proceeding.45 If courts are willing to enforce awards that have been set aside in other jurisdictions,46 it may be that they would apply cause of action estoppel principles if the re-litigation of an award they consider enforceable was attempted. 38

Fidelitas Shipping v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 2 All ER 4, [1965] 1 Lloyd’s Rep 223, CA (Eng); Yat Tung Investment Co Ltd v Dao Heng Bank Ltd [1975] AC 581, [1975] 2 WLR 690, PC; Dallal v Bank Mellat [1986] QB 441, [1986] 1 All ER 239; Arnold v National Westminster Bank plc [1991] 3 All ER 41, [1991] 2 WLR 1177, HL. See also Smith v Johnson (1812) 15 East 213; Trimingham v Trimingham (1835) 4 Nev & MKB 786; Dunn v Murray (1829) 9 B & C 780; Hawksworth v Brammall (1840) 5 My & Cr 281; Henderson v Henderson (1843) 3 Hare 100; Rees v Waters (1847) 16 M & W 263; Smalley v Blackburn Rly Co (1857) 2 H & N 158.

39

Gueret v Auduoy (1893) 62 LJQB 633; Crane v Hegeman-Harris Co Inc [1939] 4 All ER 68, CA (Eng); Cie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1980] 1 Lloyd’s Rep 463, CA (Eng); Telfair Shipping Corpn v Inersea Carriers SA, The Caroline P [1985] 1 All ER 243, [1985] 1 WLR 553, [1983] 2 Lloyd’s Rep 351; Excomm Ltd v Guan Guan Shipping (Pte) Ltd, The Golden Bear [1987] 1 Lloyd’s Rep 330. See also Purser & Co (Hillingdon) Ltd v Jackson [1977] QB 166, [1976] 3 All ER 641.

40

Ravee v Farmer (1791) 4 Term Rep 146.

41

Charter v Trevelyan 11 Cl & Fin 714.

42

Conquer v Boot [1928] 2 KB 336; Naamlooze Vennootschap Handels-en-Transport Maatschappij ‘Vulcan’ v A/S J Ludwig Mowinckels Rederi [1938] 2 All ER 152 at 156, 60 Ll L Rep 217 at 223, HL; Cie Graniere SA v Fritz Kopp AG [1978] 1 Lloyd’s Rep 511 at 521; Telfair Shipping Corp v Inersea Carriers SA, The Caroline P [1983] 2 Lloyd’s Rep 351 at 353. See also H E Daniels Ltd v Carmel Exporters and Importers Ltd [1953] 2 QB 242, [1953] 2 All ER 401, [1953] 2 Lloyd’s Rep 103; Speak v Taylor (1894) 10 TLR 224; Brunsden v Humphrey (1884) 14 QBD 141; Dunn v Murray (1829) 9 B & C 780.

43

Pitcher v Rigby (1821) 9 Price 79.

44

Whitehead v Tattersall (1834) 1 Ad & El 491; Richard Adler t/a Argo Rederei v Hellas Soutos Maritime Corp, The Argo Hellas [1984] 1 Lloyd’s Rep 296; F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC.

45

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568; see the decision in Republic of Egypt v Southern Pacific Properties (Pyramids Arbitration), Cour d’Appel de Paris, July 12, 1984, (1984) 23 ILM 1048 where a claimant started ICSID proceedings after an ICC award was set aside.

46

Yukos Capital SARL v OJSC Oil Company Rosneft [2014] EWHC 2188 (Comm).

638

39 Division8_CHAPTER 39.indd 638

10/07/16 2:28:20 PM

Chapter 39  Effects of a Valid Award

Issue Estoppel The doctrine of stare decisis does not exist in arbitration. A previous decision of an arbitral tribunal is not binding on a subsequent dispute between parties on a different matter or cause of action47 in the same way that a court decision would. Issue estoppel operates to create a similar result.48 While the doctrine of cause of action estoppel prohibits re-litigation of the same cause of action, the concept of issue estoppel is narrower and prevents a re-opening of questions of the state of law or fact which have earlier been established. Thus in any subsequent proceedings between the parties on other matters, any finding of fact or law in an earlier award relevant to the matters in difference in those proceedings would be conclusive as between them,49 unless a third party is involved.50 Issue estoppel also operates against raising of issues which were not but which ought to have been raised in the earlier proceedings.51 Where however a ruling on law which had earlier been made by the arbitrator turned out to be erroneous or inconsistent with judicial decisions subsequently made, issue estoppel would not apply to prevent a party from raising the issue in subsequent disputes between the parties.52 Issue estoppel does not operate so broadly as to exclude every issue raised in an arbitration from future proceedings; only the determination of issues that are necessary to the decision of the tribunal will become estopped in this way and a collateral or obiter53 determination would not fall within the doctrine of issue estoppel.54 The award however remains binding as to the disputes disposed of thereunder unless set aside by a court. If an action is brought to enforce a final award, the court will presume that the award is complete and will enforce it accordingly.55

47

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568.

48

Westland Helicopters Ltd v Al-Hejailan [2004] EWHC 1625 (Comm), [2004] All ER (D) 218 (Jul) at [36], citing Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630 at 643; Svenska Petroleum Exploration AB v Government of the Republic of Lithuania [2006] EWCA Civ 1529.

49

Sybray v White (1836) 1 M & W 435; Gueret v Audouy (1893) 62 LJQB 633, CA (Eng); Aktiebolaget Legis v V Berg & Sons Ltd [1964] 1 Lloyd’s Rep 203.

50

Imperial Gas Light and Coke Co v Broadbent (1859) 7 HL Cas 600.

51

Fidelitas Shipping Co Ltd v V/O Exportchleb [1966] 1 QB 630, [1965] 2 All ER 4, [1965] 1 Lloyd’s Rep 223, CA (Eng), as discussed in Carl Zeiss Stiftung v Rayner & Keeler Ltd (No 2) [1967] 1 AC 853, [1966] 2 All ER 536, HL; Middlemiss & Gould (a firm) v Hartlepool Corpn [1973] 1 All ER 172 at 176, [1972] 1 WLR 1643 at 1647–1648, CA (Eng), per Lord Denning MR and Edmund-Davies LJ; Imbar Maratima SA v Republic of Gabon, XVYB Comm Arb 436 (Cayman Islands Grand Court 1989); Henderson v Henderson (1843) 3 Hare 100, 115, cited in Virgin Atlantic Airways Ltd v Zodiac Seats UK Ltd (formerly Contour Aerospace Ltd) [2013] UKSC 46 at [17].

52

Arnold v National Westminister Bank plc (No 2) [1993] 1 EG 94.

53

Good Challenger Navegante SA v MetalExportImport SA, The Good Challenger [2003] EWCA Civ 1668, [2003] All ER (D) 320 (Nov).

54

Sun Life Assurance Company of Canada & Ors v The Lincoln National Life Insurance Co [2004] EWCA Civ 1660 at [39].

55

Middlemiss & Gould v Hartlepool Corpn [1973] 1 All ER 172.

639

39 Division8_CHAPTER 39.indd 639

10/07/16 2:28:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[39.5]  EFFECT ON RIGHTS IN REM An award operates in personam and not in rem.56 A cause of action in rem being of a different character from a cause of action in personam, remains available to the claimant so long as an award on the cause of action in personam remains unsatisfied. As such an award does not directly affect any diverse claims in rem by competing third party interest However as between the parties, the award serves as conclusive evidence of the claimant’s right in any proceedings in rem.57 Mustill and Boyd state: The question whether an award operates is a bar to further proceedings depends on whether the arbitrator has made an award of damages, or for the payment of a debt, or has merely made a declaration as to the rights of the parties. Moreover, the position may be different depending on whether the further proceedings are in personam or in rem.58

Sir James Hannen J in The Cella59 said the decision may turn on the difference in character between actions in rem and in personam. The plaintiff in the action in rem can proceed to judgment on the basis of the award, without having to prove his claim all over again, as the award gives rise to an issue of estoppel.60 An award does not bar a claimant from proceeding in rem on the same cause of action unless of course the cause of action has been satisfied by performance of the award.61

[39.6]  EFFECT ON THIRD PARTIES An award does not bind third parties as it operates in personam between the parties to the arbitration except where such a party has agreed to be bound by it.62 However, persons claiming rights under a party to the arbitration are impliedly bound by the terms of the award made in the arbitration under section 36 of the Arbitration Act 2005. That an award has no direct effect on third party rights has a number of legal consequences: (1) the factual findings in an award cannot be used as evidence in proceedings involving third parties, whether or not a party to the arbitration is affected by those proceedings, unless the parties to the arbitration agree or the court gives leave;63

56

SC Rolinay Sea Star Srl v The Bumbesti (owners) The Bumbesti [1999] All ER (D) 691.

57

The Sylph (1867) LR 2 A & E 24; The Tuyuti [1984] 2 Lloyd’s Rep 51; The Rena K [1978] 1 Lloyd’s Rep 545.

58

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 409.

59

[1888] 13 PD 82 at 85, per Sir James Hannen J; The Rena K [1978] 1 Lloyd’s Rep 545.

60

The Tuyuti [1984] 2 Lloyd’s Rep 51.

61

The Sylph [1867] LR 2 A & E; The Rena K [1978] 1 Lloyd’s Rep 545 at 560.

62

Thomas Jackson & Co Ltd v Henderson, Craig & Co (1916) 115 LT 36.

63

Mitchell Construction Kinnear Moodie Group v East Anglia Regional Hospital Board [1971] CLY 375; Dolling-Baker v Merrett [1991] 2 All ER 890.

640

39 Division8_CHAPTER 39.indd 640

10/07/16 2:28:20 PM

Chapter 39  Effects of a Valid Award

(2) (3) (4) (5)

it would be of persuasive significance to the subsequent tribunal if allowed;64 a third party cannot enforce any order of the arbitrator in his favour;65 a third party cannot have obligations imposed on him by an arbitration award;66 an award cannot order a party to the arbitration to break a contract with a third party or otherwise interfere with the rights of a third party;67 and (6) assuming that the findings of the arbitrator may be used in subsequent proceedings, his findings are binding as to give rise to an issue estoppel.68 There have been cases where this principle appears to have been departed from on grounds of acquiescence and ratification. For example, an award may also in some circumstances be relied upon in a claim against a third party for an indemnity.69 Redfern and Hunter explain that such acquiescence by a third party would indicate an intention on his part to be bound by the award.70 Where a third party is jointly liable with a person who is party to the arbitration, he may also be affected by an award. An award may have indirect effect on persons who are not parties to the arbitration. For example, an award arising out of arbitration between the employer and the main contractor in a building contract may have significant indirect effect on the subcontractor who was not a party to the arbitration. The main contractor may wish to claim an indemnity against the subcontractor in a subsequent arbitration. The first award will not operate to be res judicata even though the facts in both arbitrations may be substantially the same. Redfern and Hunter suggest that in such a situation, the subcontractor may wish (or more likely, have little choice but) to be added as party with the consent of both parties and present his case by submitting relevant evidence and arguments in relation the claims which may be affected by the award from the arbitration.71 64

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.182–9.185.

65

Davies v Rea (1680) Finch 441; Thomson v Noel (1738) West temp Hard 304; Robertson v Hatton (1857) 26 LJ Ex 293; Ex p Skeete 2 Will Woll & H 49; Ecclestade v Maliard (1581) Cro Eliz 4; Samon v Pitt (1593) Cro Eliz 432; Bedam v Clerkson (1696) 1 Ld Raym 123; Bird v Bird (1703) 1 Salk 74; Snook v Hellyer (1818) 2 Chit 43; Wood v Adcock (1852) 7 Ex 468; Lynch & Templeman v Clemence (1699) 1 Lut 571.

66

Tunbridge Wells Local Board v Akroyd (1880) 5 Ex D 199; Kitchin, Re, ex p young (1881) 17 Ch D 668; Ecclestade v Maliard (1581) Cro Eliz 4; Bacon v Dubarry (1697) 91 ER 1060 ; Alder v Savill (1814) 5 Taunt 454; Alfred McAlpine Construction v Unex Corpn 70 BLR 26, 38 ConLR 63.

67

Hern v Dryden (1710) 11 Mod Rep 272; Wicks v Cox (1847) 11 Jur 542; Turner v Swainson (1836) 1 M & W 572.

68

Moundreas & Co SA v Navimpex Centrala Navala [1985] 2 Lloyd’s Rep 515; Stargas SpA v Petredec Ltd, The Sargasso [1994] 1 Lloyd’s Rep 412; Sacor Maritima SA v Repsol Petroleo SA [1998] 1 Lloyd’s Rep 518; cf Aneco Reinsurance Underwriting Ltd (in liquidation) v Johnson & Higgins [1998] 1 Lloyd’s Rep 565.

Stargas SpA v Petredec Ltd, The Sargasso [1994] 1 Lloyd’s Rep 412; Cf Alfred McAlpine Construction Ltd v Unex Corpn Ltd 70 BLR 26, 38 ConLR 63.; Land Securities plc v Westminster City Council [1992] 44 EG 153; Cf Govett v Richmond [1834] 7 Sim 1; Re Kitchin, ex p Young (1881) 17 Ch D 668; Thomas v Atherton [1877] 10 Ch D 185; Lady Wenman v Mackenzie (1855) 5 E & B 447; Evans v Rees (1839) 10 Ad & El 151; Thorpe v Eyre (1834) 1 Ad & El 926; R v Cotton (1813) 3 Camp 444.

69

70

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.182–9.

71

Blackaby and Partasideswith Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.182–9.185.

641

39 Division8_CHAPTER 39.indd 641

10/07/16 2:28:20 PM

39 Division8_CHAPTER 39.indd 642

10/07/16 2:28:20 PM

Chapter 40

REMEDIES AND RELIEF [40.1] General...................................................................................................................... 643 [40.2]  Payment of Money.................................................................................................. 645 [40.3]  Restitution and Specific Performance................................................................... 647 [40.4] Declaratory Relief.................................................................................................... 648 [40.5] Rectification.............................................................................................................. 649 [40.6] Indemnity................................................................................................................. 650 [40.7] Injunctions................................................................................................................ 651 [40.8] Exemplary Damages............................................................................................... 651 [40.9]  Adaptation and Filling Gaps in Contracts........................................................... 652

[40.1] GENERAL The Arbitration Act 2005 does not make an exhaustive statement of the range of remedies open to the arbitrator.2 It is submitted that an arbitrator may award any remedies available in a court of law subject to the jurisdictional limits of any agreement to the contrary and on a practical level the possibility of enforcement. 1

The basis of this jurisdiction was that arbitral tribunals were implied authorised to exercise every right and award any discretionary relief which could have been awarded by any court of law.3 Thus, it has been recognised that an arbitral tribunal has implied powers to rectify deeds and to order contribution.4 However, parties are free by agreement to vary the powers exercisable by the arbitrator. The arbitral tribunal has no power to make an award against a third party outside the arbitration agreement.5 The power of an arbitral tribunal to grant remedies may be limited or expanded by the parties in the arbitration agreement. It is quite common in construction disputes for parties to authorise the arbitral tribunal in the agreement to ‘open up, review or revise’ any certificate, decision, notice or opinion.6 (Act 646).

1

Cf English Arbitration Act 1996 s 48.

2

Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd [1994] 2 MLJ 51 at 54, per Zakaria Yatim J, citing Chandris v Isbrandtsen-Moller Co Inc [1951] 1 KB 240, [1950] 2 All ER 618, CA (Eng), per Tucker LJ; approved by House of Lords in President of India v La Pintada Compania Navigacion SA [1985] AC 104, [1984] 2 All ER 773, HL; see also Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd [2000] 6 MLJ 228.

3

See Societe Commerciale de Reassurance v ERAS (International) Ltd (formerly Eras (UK) [1992] 1 Lloyd’s Rep 570, [1992] 2 All ER 82; X Ltd v Y Ltd [2005] BLR 341, [2005] EWHC 769 (TCC), where a suitably drafted arbitration clause was said to be capable of encompassing a claim for contribution under relevant legislation.

4

See Raukura Moana Fisheries Ltd v The Ship “Irina Zharkikh” [2001] 2 NZLR 801.

5

See for example, PAM Contract 2006 cl 34.8(d).

6

643

40 Division8_CHAPTER 40.indd 643

10/07/16 2:31:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

This power has been upheld by the courts but has been interpreted strictly to exclude valuations or certificates which have been agreed through express words7 to be final and binding.8 Where the valuation is at the ‘sole discretion’ of the employer it has been held to be binding upon the arbitral tribunal, notwithstanding the wide wording of the arbitration clause.9 To a certain extent, the arbitral tribunal is empowered to exercise a variety of powers not necessarily open to the courts. An example provided by Redfern and Hunter is that the court in British Airways Board v Laker Airways Ltd10 was applying US law but had no power to order the payment of triple damages; an arbitral tribunal in the same position would have been able to make such an order.11 The powers of the arbitral tribunal have been held to include the power to fix the terms upon which a partnership dissolution is to be effected12 even where there is no termination clause;13 to make contractual adjustments between parties (for example, in Heyworth v Hutchinson14 that a buyer of defective goods was entitled to an abatement in price); to direct a party to provide indemnity;15 to order a party’s name to be used in litigation against a third party;16 to give directions in an award as to the future use of property.17 Other powers include to open up, review or revise valuations and assessments made by a quantity surveyor;18 to award any such remedies conferred by the agreement which is not contrary to public policy.19 However, an award which produces a result contrary to public policy, for example unreasonable restraint of trade, may be enforced provided its effects are confined to the contractual rights of the parties.20 7

See Dennys, Raeside and Clay, Hudson’s Building and Engineering Contracts, (12th Edn, 2010) at para 4–031.

8

United Overseas Land v Loke Hong Kee (S) Pte Ltd [1979–1980] SLR(R) 199, [1979] SGCA 10, [1981] 1 MLJ 5, CA (Sing; see Crestar Ltd v Carr 37 BLR 113 for a case where the certificate did not contain such express wording.

9

WMC Resources Ltd v Leighton Contractors Pty Ltd (2000) 16 BCL 53, considered in AGL Victoria Pty Ltd v TXU Networks (Gas) Pty Ltd [2004] VSC 225 and Yarraman Pine Pty Ltd v Forestry Plantations Queensland [2009] QCA 102.

10 11

[1985] AC 58, HL.

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.45.

12

Burton v Wigley (1835) 1 Bing NC 665; Van Der Zijden Wildhandel (P J) NV v Tucker and Cross Ltd (No 1) [1975] 2 Lloyd’s Rep 240. See also Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, , 1989) at p 394.

13

Russell v Russell (1880) 14 Ch D 471; Walmsley v White 67 LT 433; Belfield v Bourne [1894] 1 Ch 521; Vawdrey v Simpson [1896] 1 Ch 166; Olver v Hillier [1959] 2 All ER 220; Phoenix v Pope [1974] 1 All ER 512.

14

(1867) LR 2 QB 447.

15

Brown v Watson (1839) 6 Bing NC 118; Re Goddard and Mansfield (1850) 1 LM & P 25.

16

Round v Hatton (1842) 10 M & W 660.

17

Winter v Lethbridge (1824) 13 Price 533; Ross v Clifton (1841) 9 Dowl 357.

18

Moody v Ellis (1984) 26 BLR 39. Until recently such power did not extend to the courts: Northern Regional Health Authority v Derek Crouch Construction Ltd 26 BLR; Central Provident Fund Board v Ho Bock Kee [1981] 2 MLJ 162; overruled in Beaufort Development (NI) Ltd v Gilbert-Ash NI Ltd [1998] 2 All ER 778.

19

See for example, Wood v Griffith (1818) 1 Swanst 55 (authorising a criminal act); Alder v Savill (1814) 5 Taunt 454 (damaging the rights of a third party); Turner v Swainson (1836) 1 M & W 572.

20

Morley v Newman (1824) 5 Dow & Ry KB 317. See also Lancashire County Council v Municipal Mutual Insurance Ltd [1996] 3 All ER 545.

644

40 Division8_CHAPTER 40.indd 644

10/07/16 2:31:25 PM

Chapter 40  Remedies and Relief

Another example of the denial of enforcement due to the breach of public policy can be double recovery provided in the award. However, it is to be defined on a case by case basis, and enforcement can be granted where there the court does not find a breach of public policy.21 The power of the arbitral tribunal to award remedies must be distinguished from the arbitral tribunal’s interlocutory powers in the conduct of the arbitration. Most of the important aspects of the remedies which the arbitral tribunal is accustomed to order include an award for the payment of money; restitution; specific performance; rectification; declaratory relief; indemnity against liability from third party claims; injunctions; exemplary damages; adaptation and filling gaps in contracts; interest; and costs under section 44 of the Arbitration Act 2005 if it applies.

[40.2]  PAYMENT OF MONEY The most common type of award is for the payment of money which directs one party to pay certain sums to the other party. It may include a debt, ie, monies owed or an amount computed by way of damages and interest. An arbitral tribunal is empowered to direct when and how payment is to be made.22 The prohibition on reviewing the merits of an award by the state courts is a cornerstone of international arbitration. As the Supreme Court of Lithuania held in Interperformances Inc v RJ,23 the recognition of court could not revisit the decision of the arbitral tribunal that the liquidated damages provision was valid and the amount fair. An arbitral tribunal may also direct payment to be made in instalments, in default of which the whole payment becomes due. It may also include provisions for an additional payment of liquidated damages for delay in making the payment in accordance with the terms of the award. The authors of Russell on Arbitration point out that there is old authority providing that an award directing payment to a third party is void unless the payment is for the benefit of one of the parties to the submission to arbitration, and the party seeking to enforce the award must prove that the payment is to his benefit.24

21

Australia No. 2016-2, Indian Farmers Fertiliser Cooperative Limited v Joseph Isaac Gutnick et al, Supreme Court of Victoria, Commercial Court, Case No. CI 2015 05409, 21 December 2015 and 22 December 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–57.

22

Hobdell v Miller (1840) 6 Bing NC 292; Armitage v Walker 2 K & J 221.

23

Lithuania No. 2016-1, Interperformances Inc v R J, Supreme Court of Lithuania, Civil case No. 3K-3-483-421/2015, 25 September 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI, (2016) at pp 1–17.

24

See Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–099, citing Wood v Adcock 7 Exch 468. Cf Re Mackay, West and Holt (1834) 2 Ad & El 356.

645

40 Division8_CHAPTER 40.indd 645

10/07/16 2:31:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

An award which fails to specify the time of payment runs the risk of being challenged on the basis of uncertainty,25 although impliedly payment must be made within a reasonable time and a notice of demand sent before seeking enforcement would assist the enforcing party in arguing reasonableness.26 There is no provision in the Arbitration Act 2005 with respect to payment of a sum of money in a foreign currency, which can be contrasted with section 48 of the English Arbitration Act 1996, which empowers the tribunal to make an award in any currency. The presumption is that payment in an award has necessarily to be in Malaysian ringgit. The English House of Lords case of Lesotho Highlands v Impregilo27 suggests that the question of the currency of an award is governed by the parties’ contract and the applicable law.28 However, the arbitration agreement may provide that payment of money be in a foreign currency, an award made pursuant to it may be enforced under section 38 of the Arbitration Act 2005.29 In such a situation, the arbitral tribunal has to make its award in the proper currency of the contract under which the dispute arose. Where the parties have nominated a currency of account but have no intention that damages be awarded in that currency, the award will be made in the currency which most truly expresses the claimant’s loss.30 The House of Lords in Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd31 held that the English courts could give judgment for a sum expressed in a foreign currency, and that any 25

Samon v Pitt (1595) Cro Eliz 432; Massey v Aubry (1652) Sty 365; Pope v Brett (1671) 2 Saund 292; Higgins v Willes (1828) 3 Man & Ry KB 382; Mortin v Burge (1836) 4 Ad & El 973; Hewitt v Hewitt (1841) 1 QB 110; Margulies Brothers Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398; Montrose Canned Foods Ltd v Eric Wells (Merchants) Ltd [1965] 1 Lloyd’s Rep 597; Cremer v Samanta and Samanta [1968] 1 Lloyd’s Rep 156; River Plate Products Netherlands BV v Etablissement Coargrain [1982] 1 Lloyd’s Rep 628; Lingood v Eade (1742) 2 Atk 501; Wohlenberg v Lageman (1815) 6 Taunt 251; Hopcraft v Hickman (1824) 2 Sim & St 130; Wood v Wilson (1835) 2 Cr M & R 241; Platt v Hall (1837) 2 M & W 391; Waddle v Downman (1844) 12 M & W 562; Perry v Mitchell (1844) 12 M & W 792; Fabrica Lombarda di Acido Tartarico v Fuerst Bros Ltd (1921) 8 Ll L Rep 57; Oricon Waren-Handels GmbH v Intergraan NV [1967] 2 Lloyd’s Rep 82 at 98; Cargey v Aitcheson (1823) 2 B & C 170. See also Re Tidswell (1863) 33 Beav 213; Bailey v Curling 20LJQB 235; Armitt v Breame 2 Ld Raym 1076; Edgell v Dallimore (1826) 3 Bing 634. Cf Love v Honeybourne (1824) 4 Dow & Ry KB 814.

26

See Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (23rd Edn, 2007) at para 6–094.

27

Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA [2006] 1 AC 221; see also G Born, International Commercial Arbitration, (2014) at p 3071.

28

This decision has been cited in various cases such as SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millennium Sdn Bhd [2014] 2 MLJ 627, CA; The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2014] 9 MLJ 149; Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dinding Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 5 CLJ 83; although the issue of the currency of the award was not dealt with in these cases, the general approach to an allegation of excess of powers by a tribunal set out in Lesotho, which includes a decision as to currency, has been endorsed

29

Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc [1974] QB 292, [1973] 3 All ER 498, [1973] 2 Lloyd’s Rep 1, CA (Eng); Services Europe Atlantique Sud (SEAS) v Stockholms Rederiaktiebolag SVEA, The Folias [1979] AC 685, [1979] 1 All ER 421, [1979] 1 Lloyd’s Rep 1, HL.

30

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–100; see President of India v Taygetos Shipping Co SA, The Agenor [1985] 1 Lloyd’s Rep 155. See also A-G of the Republic of Ghana and Ghana National Petroleum Corpn v Texaco Overseas Tankships Ltd, The Texaco Melbourne [1994] 1 Lloyd’s Rep 473.

31

[1976] AC 443 overruling Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd [1961] AC 1007.

646

40 Division8_CHAPTER 40.indd 646

10/07/16 2:31:25 PM

Chapter 40  Remedies and Relief

enforcement difficulties could be overcome by converting the sum awarded into sterling at the date at which leave for enforcement is given. In summary, Robert Merkin states the position is as follows:32 (1) an award can legitimately be expressed in a foreign currency, and the interest on the sum awarded may equally be varied to represent the value of that currency; (2) if conversion into sterling is necessary for enforcement purposes, this is to be done at the rate of exchange prevailing at the date of the award or even at the date at which the court gives leave for the enforcement of the award; and (3) the parties are free to agree, expressly or by implication, that sterling is to be the currency of the award, a decision which will be upheld even though it produces injustice. Lord Wilberforce in Services Europe Atlantique Sud (SEAS) v Stockholms Rederiaktiebolag SVEA, The Folias33 laid down the following guidelines as regard to the determination of foreign currency in the award: (1) The starting point is the contract itself, as the parties may have agreed a currency of the contract, ie, a currency of account and payment for all transactions arising under the contract. If so, the award is most appropriately expressed in that currency. (2) There might, however, be cases in which the parties, while having nominated a currency of account, have no intention that damages awarded for breach of contract are to be expressed in that currency. In such circumstances, the award should be made in the currency which most truly expresses the claimant’s loss. (3) The currency which expresses the claimant’s loss is not necessarily that in which the claimant suffers his immediate loss in the form of expenditure or indebtedness. The principle to be observed is that of restitution, so that the currency of the award is to be that in which the claimant felt the loss at the date of breach; currency fluctuations between the date of breach and the date of judgment are to be disregarded.

[40.3]  RESTITUTION AND SPECIFIC PERFORMANCE The equitable doctrine of restitution refers to the restoring to the rightful owner or party, that which another party has obtained by an unlawful or fraudulent act.34 Redfern and Hunter state that the rule seeks to ‘put the aggrieved party in the same position as that party would have occupied if the wrongful act had not taken place’.35 It is a form of specific performance of the contract. 32

R Merkin, Arbitration Law, (2004) at para 16.55.

33

[1979] AC 685; see more recently Virani Ltd v Manuel Revert y CIA SA [2004] 2 Lloyd’s Rep 14. See also R Merkin, Arbitration Law, (2004) at para 16.56.

34

See Cameroon Airlines v Transnet Ltd [2004] EWHC 1829.

35

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.53.

647

40 Division8_CHAPTER 40.indd 647

10/07/16 2:31:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Arbitration Act 2005 does not specifically empower the arbitral tribunal to order specific performance, but it remains an option for the arbitral tribunal, given that it has the power to provide the same remedies as a court.36 Redfern and Hunter have stated that this remedy is not commonly used in arbitration and encourage parties and arbitral tribunals to consider whether specific performance is an appropriate remedy and whether it will be effective in the circumstances of the particular case.37 They further add that the use of this remedy in public international law is to support a standard for the assessment of monetary compensation.

[40.4]  DECLARATORY RELIEF A party may request for a declaration where there has been a breach of contract which by itself is capable of recognition but not enforcement.38 Normally, it will be coupled with a claim for contractual damages which is enforceable. An arbitral tribunal can grant an award declaratory of the rights of the parties which establishes the legal position and binding on the parties. The court in Vine v National Dock Labour Board39 held that declaration is a discretionary remedy declaring the position in law based on given facts. A declaratory award is a formal statement containing the arbitral tribunal’s ruling on the question of law or on the issue of an existing or future right of the parties. It is a remedy frequently requested in arbitration.40 Redfern and Hunter state that it is a useful device where the parties have a continuing relationship and want to resolve a dispute between them but there is a risk of damaging that relationship by a demand for monetary compensation. They add: it is capable of recognition, but it is not itself capable of enforcement; for the purposes of enforcement an award must also involve an obligation to pay compensation or to take, or refrain from taking, a particular course of action.41

A declaratory award has been held to be enforceable under English arbitration law.42

36

Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd [1994] 2 MLJ 51, per Zakaria Yatim J, citing Chandris v IsbrandtsenMoller Co Inc [1951] 1 KB 240, [1950] 2 All ER 618, (CA), Eng, per Tucker LJ; approved by House of Lords in President of India v La Pintada Compania Navigacion SA [1985] AC 104, [1984] 2 All ER 773, HL; see also Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd [2000] 6 MLJ 228.

37

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn 2015) at pp 519–520 at paras 9.53–9.54.

38

Saudi Arabia v Arabian American Oil Co (Aramco) (1963) 27 ILR 117 at 145.

39

[1957] AC 488. See also Imperial Tobacco Ltd v Attorney General [1981] AC 718.

40

R Turner, Arbitration Awards – A Practical Approach, (2005) at pp 147–150.

41

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 501–568, para 9.62.

42

West Tankers Inc v Allianz SpA [2012] EWCA Civ 27, [2012] 2 All ER (Comm) 113, affirming BD Shipsnavo GmbH & Co v Reederei KG v African Fertilizers and Chemicals NIG Ltd (Nigeria) [2011] EWHC 2452 (Comm).

648

40 Division8_CHAPTER 40.indd 648

10/07/16 2:31:25 PM

Chapter 40  Remedies and Relief

However, Mustill and Boyd add words of caution: But the arbitrator should beware of being lured into deciding hypothetical questions on an assumed basis of fact, remembering that he only has jurisdiction to decide bona fide disputes and that his award may simply give rise to further disagreement if the assumed facts later turn out to be wrong.43

The declaratory relief must be a final one in establishing the legal position definitively with binding effect on the parties. Karthigesu JA in Bocotra Construction Pte Ltd v A-G44 explained: The primary purpose of granting a declaration is that the controversy between the parties may be resolved and become res judicata. This would be rendered illusory if the original “resolution” was merely a stopgap measure designed to preserve the status quo. It may transpire from subsequent proceedings that the interim declaration should not have been granted, and consequently there would only be a transient and anomalous state of “interim res judicata”. The reality is that such a declaration would not determine the parties’ rights in the dispute once and for all.

[40.5] RECTIFICATION There is no provision in the Arbitration Act 2005 vesting the arbitral tribunal with the power to rectify deeds or documents. However, the parties by agreement can confer the power on the arbitrator to rectify the documents. It may be included in the arbitration clause or later in the agreement to submit. It is more likely to be in the arbitration clause as normally there are little prospects of the parties agreeing once the disputes have arisen. The arbitration agreement may expressly provide for such power. For example, under clause 34.8(a) of the PAM 2006 Form of Building Contract, the arbitral tribunal has the power to rectify the contract ‘so that it accurately reflects the true agreement made’ between the parties. May LJ in Ashville Investment Ltd v Elmer Contractors Ltd45 explained: There is no reason in principle why an arbitrator cannot make an order for the rectification of a contract, provided this is justified at law and by the arbitration agreement... There are as I have said a number of decided cases in which on the proper construction of the arbitration clause the courts held that such a remedy was not open to an arbitrator... With these points made, unless precedent requires me to decide otherwise, I have no doubt that a dispute between the parties upon an alleged mistake at the time this contract was entered into, and, upon an alleged misrepresentation or negligent misstatement are ones “arising in connection” with that contract and thus within the scope of the arbitration clause in this case.

43

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 390.

44

[1995] 2 SLR(R) 282 at [31], CA (Sing), per Karthigesu JA.

45

[1989] QB 488, [1988] 2 All ER 577 at 582–583, 37 BLR 55 at 65–66. His view was supported by Balcombe and Bingham LLJ.

649

40 Division8_CHAPTER 40.indd 649

10/07/16 2:31:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Absent any specific power to rectify the agreement, the question becomes whether the scope of the arbitration clause is wide enough to confer jurisdiction for rectification upon the arbitrator. The phrase ‘in connection with’ in an arbitration clause may give the arbitrator a wider power.46 The court in Ethiopian Oilseeds and Pulses Export Corpn v Rio Del Mar Foods Inc47 held that a clause providing for disputes ‘arising thereunder or in connection with’ or ‘arising out of’ or ‘arising in connection with’ a contract would permit rectification of that contract. On the other hand, the court in Fillite (Runcorn) Ltd v Aqua-Lift (a Firm)48 held that a clause stating ‘disputes arising under’ may not be wide enough to permit rectification. The reason being since what is sought by rectification is the rewriting of the contract to reflect what one party claims to have been the agreement actually made.

[40.6] INDEMNITY An arbitral tribunal has the power to make an express or implied indemnity award. An award may also contain a declaration as to the respective rights of the parties or a declaration that one party is entitled to be indemnified by the other in respect of a liability or expenditure incurred by him.49 The arbitral tribunal’s power to order indemnity against liability from third party claims is justified on the basis that it is subsumed within the power to make orders for payment of money. This form of remedy is particularly relevant where the liability has yet to be established or the expenditure has not been incurred or cannot be properly assessed on the date of the award. Mustill and Boyd advise that if the arbitral tribunal is to retain power to decide disputes as to the scope of the indemnity and to make further money, awards of any amount found due under the indemnity, the arbitrator should make it clear that the award is an interim award.50 D Sutton, J Kendall, J Gill state that if, however, the amount of the indemnity cannot be presently ascertained, for example because it will depend upon the amount, if any, payable to a third party, then the arbitrator may grant a declaration of the right to be indemnified and/or may refrain from issuing its final award until the amount payable can be fixed.51

46

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at, para 9.63–9.64.

47

[1990] 1 Lloyd’s Rep 86; Ashville Investments Ltd v Elmer Contractors Ltd [1989] QB 488, [1988] 2 All ER 577, 37 BLR 55, CA (Eng).

48

(1989) 45 BLR 27, 26 Con LR 66, CA (Eng).

49

See Bocotra Construction Pte Ltd v A-G [1995] 2 SLR(R) 282, CA (Sing).

50

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 390.

51

D Sutton, J Kendall, J Gill, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at, para 6.113.

650

40 Division8_CHAPTER 40.indd 650

10/07/16 2:31:25 PM

Chapter 40  Remedies and Relief

[40.7] INJUNCTIONS Numerous jurisdictions recognise the power of arbitral tribunals to award equitable relief.52 Such relief includes injunctions subject to limitations in the arbitration agreement, applicable rules53 and the legislation concerned. The Arbitration Act 2005 does not so limit this power. In fact, section 19 of the Arbitration Act 2005 confers upon the arbitral tribunal the power to grant interim measures which include such equitable relief on an interim basis. As such, an arbitral tribunal in theory can grant an injunction through powers implied in the reference that an arbitral tribunal will have the same powers as the court in granting relief.54 Therefore, an arbitral tribunal has power ‘to make an award in the form of an interim or final injunctions’.55 However, it is suggested that this power does not extend to making mareva (freezing) or anton piller (search order) injunctions.56 However, enforcement of such an award is by taking appropriate steps through the courts which is time consuming. The essence of injunctive relief lies in its prompt availability. In view of this difficulty, Redfern and Hunter advise that as: an arbitral tribunal is not usually empowered to make effective orders against third parties; and if injunctive relief against third parties is required, it is generally quicker and more effective to seek it direct from the court.57

This is further reinforced by the fact that most arbitration rules state that an arbitration clause is not to be taken as excluding the national courts to make orders for interim measures of protection.58 Also, an arbitral tribunal has no jurisdiction over a third party holding money, goods or property in dispute. In practice, it is usual for a party seeking an injunction in the matter which is subject of an arbitration agreement to make an application to court. Emergency arbitrators usually do have the power to issue injunctions, including Mareva Injunctions.

[40.8]  EXEMPLARY DAMAGES The Arbitration Act 2005 is silent on the power of the arbitral tribunal to award exemplary damages. But the parties by agreement can confer such power on the arbitral 52

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 390.

53

D Wotherspoon, ‘The Arbitration Tribunal and Equitable Relief: An Update from the British Columbia Court of Appeal’, (2009) available at: http://www.fasken.com/equitable-relief-update-british-columbia/.

54

Wealands v CLC Contractors Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 739, [2000] 1 All ER (Comm) 30 per Mance LJ (as he then was) in the context of contribution.

55

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 390; Birtley and District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd [1959] 1 All ER 43.

56

Kastner v Jason [2004] 2 Lloyd’s Rep 233 at [27].

57

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at, para 9.59.

58

ICC Rules of Arbitration art 28; UNCITRAL Arbitration Rules (2010) art 26.

651

40 Division8_CHAPTER 40.indd 651

10/07/16 2:31:25 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

tribunal to award exemplary damages if it is considered appropriate. However, it is only in extremely rare case that exemplary damages are awarded.59 This type of damages, if granted, is usually to punish the offending party for reprehensible conduct.60 The arbitral tribunal when awarding exemplary damages must consider first, whether it has jurisdiction to award exemplary damages; and secondly, whether such an award is enforceable, even it is made. Under English law, punitive damages may be awarded only in actions in tort, and even then only in three categories of cases. Punitive damages may not be awarded in an action for breach of contract. 61 Claims for punitive damages in arbitrations should be treated with caution.

[40.9]  ADAPTATION AND FILLING GAPS IN CONTRACTS Parties may fail to provide in their contract for particular contingencies that may arise in their business relationship or circumstances have changed in a long-term agreement so as to require the contract to be amended.62 The ability of the tribunal to adapt and fill in gaps in the contract has been said to be useful in a number of different situations. These are filling a perceived gap in the contract, changing the contract to reflect new circumstances and specifically circumstances leading to hardship, and the economic equilibrium of the contract.63 The basis for this power may be the doctrine of rebus sic stantibus (that a contract is binding as long as circumstances remain the same), and qualifies the doctrine of pacta sunt servanda (that the express words of a contract must be obeyed).64 Thus, where external circumstances beyond the control of the disadvantaged party fundamentally change the balance of the relationship between the parties, particularly in contracts of substantial duration (such as hydrocarbon projects), that party may wish to redress the balance of the contract. However, arbitral tribunals are cautious about intervening in a contractually-agreed allocation of risk, usurping the roles of governments and businessmen, and should not attempt to impose their own views on what would have been an appropriate negotiated agreement. 59

Bank Bumiputra Malaysia Bhd, Kuala Terengganu v Mae Perkayuan Sdn Bhd [1993] 2 MLJ 76, per Abdul Hamid LP; Penang Port Commission v Kanawangi s/o Seperumaninam [1996] 3 MLJ 427, CA; Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488.

60

Dennis v Sennyah [1963] MLJ 95.

61

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at para 9.45.

62

Attorney-General v Barker Brothers Ltd [1976] 2 NZLR 495, CA.

63

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at, para 9.65.

64

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) para 9.66, citing Himpurna California Energy Ltd v PT (Persero) Perusahaan Listruik Negara, UNCITRAL Award of 4 May 1999, (2000) XXV Ybk Comm Arb 13.

652

40 Division8_CHAPTER 40.indd 652

10/07/16 2:31:25 PM

Chapter 41

AWARD OF INTEREST [41.1] Interest .....................................................................................................................653 [41.2]  At Common Law....................................................................................................654 [41.3]  Statutory Provision under Section 33 of the Arbitration Act 2005..................657 [41.4]  The Exercise of the Arbitral Tribunal’s Decision................................................658 [41.5]  Rate of Interest Applicable....................................................................................661 [41.6]  When does Interest Start to Accrue?....................................................................662 [41.7]  Whether Compound Interest is Payable.............................................................662 [41.8]  Interest under Contract..........................................................................................664 [41.9]  Loss and Expense and Special Damages.............................................................665

[41.1] INTEREST A party deprived of the use of money to which it is legitimately entitled has a right to be compensated for the deprivation. This includes the interest that it would have accrued on money which it should have been paid, or would otherwise have had the use of if the defendant had not breached its obligations. The award of interest in arbitration is now common.1 Johnny Veeder2 explains: In all international commercial arbitrations where a claim for the payment of money is advanced, whether debt or damages, it is highly probable that the claimant had also suffered a financial loss resulting from late payment of the principal amount. That loss can amount to a significant proportion of the total claim; and in certain cases, it can exceed the principal amount. In a modern arbitration regime, it is unthinkable that a claimant should not have the right to recover that loss in the form of interests.

Claims for interest can be substantial, for example, in the Kuwait v American Independent Oil Company arbitration where US$96m was awarded in interest on top of US$83m damages.3 A claim for payment of interest may arise in four situations, namely, (1) from the stage of accrual of cause of action till the commencement of the arbitration proceedings; (2) during the pendency of the proceedings before the arbitral tribunal; The exception will be Shariah arbitrations where the award of interest is prevented by the ban on usury (riba).

1

Veeder, ‘Whose Arbitration is it Anyway: The Parties’ or the Arbitration Tribunal’s? An Interesting Question?’ in Newman and Hill (eds), The Leading Arbitrator’s Guide to International Arbitration, (2nd Edn, 2008) at p 344.

2

Ad Hoc Award (24 March 1982), (1982) 21 Int’l Legal Mat 976, 1042; see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 3102.

3

653

41 Division8_CHAPTER 41.indd 653

10/07/16 2:33:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(3) future interest arising between the date of the award and the date of the order for enforcement; and (4) interest arising from the order of the registration till the realisation of the award. Parties have the right to agree to what powers, if any, the arbitral tribunal shall have as regards the award of interest.4 They are free to agree that no interest shall be payable, in which case the arbitral tribunal does not have any overriding power to award it. This need not be part of the arbitration agreement itself, and may be contained elsewhere in the contract documents.

[41.2]  AT COMMON LAW The court in Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd5 held that it is implicit in every submission that the arbitral tribunal is given power to award interest as if the matter in difference were litigated in a court of law.6 A successful claimant (including a respondent who succeeds in a counterclaim) in arbitration is entitled to have included in the award an amount in respect of interest on the principle sum awarded in his favour from the date the cause of action arose, and such interest on the award is allowed to accumulate until the date of payment. No exception should be made to this except for good reason.7 This position is for practical purposes, however the historical development of the court’s ability to award interest has been rather more convoluted. The House of Lords in London, Chaltam & Dover Railway Co v South Eastern Railway Co8 enunciated the common law principle of which in the absence of any agreement or statutory provisions for the payment of interest, a court has no power to award interest, simple or compound, by way of damages for the late payment of the debt. The rule is no more than a presumption that the claimant had suffered no loss by being kept out of his money. The presumption could be rebutted if the plaintiff could prove a quantifiable loss which was within the contemplation of the parties. While the House of Lords in President of India v La Pintada Compania Navigacion SA (The La Pintada)9 recognised the inherent injustice in the rule, it nevertheless affirmed that the rule is too well settled to be departed from other than by legislation. The court confined this common law rule only to claims for interest by way of general damages, and held that interest may be recovered for late payment of a sum due by way of special damages,10 building on the distinction drawn by the Court of Appeal in 4



5

[2000] 6 MLJ 228 at 238; see also Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd [1994] 2 MLJ 51.

6

Ahong Construction (S) Pte Ltd v United Boulevard Pte Ltd [1994] 3 SLR(R) 669 at [19] per Lai Kew Chai J.

7

Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394.

8

[1893] AC 429.

9

[1985] AC 104, HL.

10

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–115; Firma C-Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association, The Fanti [1989] 1 Lloyd’s Rep 239; Labrador Co v Queen [1893] AC 104, PC (Can).

See Dods v Coopers Creek Vineyard Ltd & Co [1987] 1 NZLR 530.

654

41 Division8_CHAPTER 41.indd 654

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

England in Wadsworth v Lydall,11 and the High Court of Northern Ireland in Department of Environment for Northern Ireland v Farrans (Construction) Ltd.12 Similarly, at common law, an arbitral tribunal had no inherent jurisdiction to award interest, nor had he any such jurisdiction arising from statute. However, the court in President of India v La Pintada Compania Navigacion SA (The La Pintada)13 held that the principle that a party should be compensated for the loss of use of money applied to arbitrations as well as to judicial proceedings. It thereby put an end to the doubts raised in the decision of the Court of Appeal in England in Techno-Implex v Gebr Van Weelde Scheepvartkantoor BV.14 The arbitral tribunal’s jurisdiction is derived from an implied term by the submission to arbitration that it should have power to decide the issues on the subject of the reference. Tucker LJ in Chandris v Isbrandtsen-Moller Co Inc15 explained: Mr Mocatta argued that the judgment was based upon the assumption that it was the Civil Procedure Act 1833, which gave the arbitrator his power to award interest; that, once that Act was repealed, all such powers had gone; and that, unless the arbitrator was given fresh powers, he had none. I think that was the reasoning in this judgment. But I agree with Mr Mocatta that the real basis of Edwards v Great Western Ry [11 CB 588] was not that the arbitrator derived his powers from the Act of 1833, but that he derived them from the submission to him, which necessarily gave him the “implied powers” - referred to by Lord Salvesan; and I see no reason why, since the Act of 1934, an arbitrator should not be deemed impliedly to have the same powers. Therefore, with diffidence, having regard to the view expressed by the Divisional Court on this matter, I have come to the conclusion that in such a case as this the arbitrator has power to award interest.

Pre-Award Interest The absence of a statutory basis for the arbitral tribunal to award pre-award interest affected the efficacy of Malaysian arbitration. However, the courts have ameliorated this by recognising that the arbitral tribunal is empowered to award pre-award interest. Zakaria Yatim J in Lian Hup Manufacturing Co Sdn Bhd v Unitata Bhd16 held that the power of an arbitral tribunal to award interest was derived from the submission to it which impliedly gave it power to decide all matters of difference according to the existing law of contract, exercising every right and discretionary remedy given to a court of law. 11

[1981] 2 All ER 401, CA (Eng).

12

19 BLR 1.

13

[1985] AC 104, HL.

14

[1981] QB 648, [1981] 2 WLR 821, CA (Eng). See also Page v Newman (1829) 9 B & C 378.

15

[1951] 1 KB 240 at 262–263, [1950] 2 All ER 618, CA (Eng), per Tucker LJ. See also Techno-Implex v GebrVan Weelde Scheepvartkantoor BV [1981] QB 648, [1981] 2 WLR 821, CA (Eng); President of India v La Pintada Cia Navigacion SA [1985] AC 104, HL.

16

[1994] 2 MLJ 51 at 54 per Zakaria Yatim J.

655

41 Division8_CHAPTER 41.indd 655

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court relied on the case of Chandris v Isbrandtsen-Moller Co Inc17 case in which the English Court of Appeal held that independent of statute, the arbitrator had inherent procedural powers derived from common law analogous to those possessed by a judge when trying an action in the High Court. The court explained: In the present case, the parties have agreed in the arbitration clause in the contract... that the construction, validity and performance be governed by Malaysian law. Under s 11 of the Civil Law Act 1956, the court has the discretionary power to award interest for the recovery of any debt or damages...18 In my view, the arbitrator in the present case has the same power as that of the court to award interest at such rate as he thinks fit. Since it was within the discretionary power of the arbitrator to award interest in this case, the court would not interfere with the exercise of his discretionary power.

The court in Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd19 followed that above approach when it held that the act of submission to arbitration confers upon the arbitral tribunal the implied power to award interest. This includes the power to direct pre-award interest to be paid.20 This approach under the Arbitration Act 195221 was followed in a number of cases culminating in the Court of Appeal judgment in Leong Kum Whay v QBE Insurance (M) Sdn Bhd.22 The current applicable legislation is the Arbitration Act 2005.23 However, the Court of Appeal in Far East Holdings Bhd v Majlis Ugama Islam Dan Adat Resam Melayu Pahang24 in a surprising decision ruled that section 33 of the Arbitration Act 2005 only provided for post-award interest and not pre-award interest. As such, the Court of Appeal held that Parliament did not intend to confer on an arbitral tribunal the power to award pre-award interest. It is a decision which departs from the jurisprudence both in Malaysia and elsewhere.25 A close reading of the judgement suggests that the Court of Appeal did not consider that the source of an arbitrator’s power to award interest was not derived from statute but in contract which is implicit in the reference to arbitration.26

17

[1951] 1 KB 240, [1950] 2 All ER 618.

18

Citing Evergrip Prestressing Sdn Bhd v Ken Construction & Trading Sdn Bhd [1991] 3 CLJ 2149.

19

[2000] 6 MLJ 228 at 238.

20

See also Ahong Construction (S) Pte Ltd v United Boulevard Pte Ltd [1994] 3 SLR(R) 669.

21

(Act 93) (repealed).

22

[2006] 1 MLJ 710, CA; Shamelin Holdings Sdn Bhd v Mohd Anhar bin Ahmad (trading as ABA Architect) [2006] 6 MLJ 135 at [16]–[19].

23

(Act 646).

24

[2015] 4 MLJ 766, [2015] 8 CLJ 58, CA.

25

Government Insurance Office (NSW) v Atkinson-Leighton Joint Venture (1980) 31 ALR 193 (Aust); General Distributors Ltd v Casata Ltd [2006] 2 NZLR 721, SC (New Zealand); Ahong Construction (S) Pte Ltd v United Boulevard Pte Ltd [1994] 3 SLR(R) 669.

26

R Navaratam, ‘Chapter 11: Arbitration’, in Sundra Rajoo and Philip Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [11.064].

656

41 Division8_CHAPTER 41.indd 656

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

The Federal Court has granted leave to hear an appeal of this ruling. It is hoped that the Federal Court will deliberate on the source of the arbitral tribunal’s power to grant pre-award interest and realign the jurisprudence on pre-award interest to be consistent with that of other arbitral jurisdictions. It will obviate the need to enact a statutory basis for the arbitral tribunal to award of pre-award interest to overcome the negative effect of Far East Holdings Bhd v Majlis Ugama Islam Dan Adat Resam Melayu Pahang case on the efficacy of Malaysian arbitration.

[41.3]  STATUTORY PROVISION IN SECTION 33 OF THE ARBITRATION ACT 2005 The Arbitration Act 2005 contains a limited basis upon which an arbitral tribunal may award interest under the award, with section 33(6)(a) providing that unless otherwise agreed the tribunal may ‘award interest on any sum of money ordered to be paid by the award from the date of the award to the date of realisation’. The arbitral tribunal also has the discretion under section 33(6)(b) to determine the rate of interest. This is a marked departure for the previous law, where the default position was that interest would be at the judgment rate (currently 5 per cent per annum) and be simple interest. There is no statutory provision to award compound interest. The statutory basis for the award of interest is very restricted, dealing with only postaward interest and making no provision for pre-award interest, which will usually the greater sum. This can be contrasted with the express provisions for pre-award interest under section 49(3) of the English Arbitration Act 1996, and section 12 of the New Zealand Arbitration Act 1996. These statutes also provide for the tribunal to award interest on amounts in issue which are paid before the date of the award.27 However, no such provision is present in the Arbitration Act 2005 so the old position appears to endure.28 The statutory basis for rule 11(8) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provides for the tribunal to award interest for the whole or any part of the period between the date on which the cause of action arose and to the date of realisation of the award, ie, both pre and post-award interest.

27

New Zealand Arbitration Act 1996 s 12(1)(b)(ii) and English Arbitration Act 1996 s 49(3)(b).

28

President of India v La Pintada Cia Navigacion SA [1985] AC 104, HL; IM Properties plc v Cape & Dalgleish (a firm) [1998] 3 All ER 203; Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015 ) at para 6–116.

657

41 Division8_CHAPTER 41.indd 657

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[41.4]  THE EXERCISE OF THE ARBITRAL TRIBUNAL’S DISCRETION It has been consistently held that an arbitral tribunal should not refuse to exercise its power to award interest in the absence of a good reason to do so.29 Thus, whilst the arbitral tribunal may retain a discretion under section 33(6) of the Arbitration Act 2005 whether to award post-award interest and pre-award interest under its implied jurisdiction, if a principal sum is awarded without interest there will usually be a request for the arbitral tribunal to provide an additional award dealing with it. The court in Van Der Zijden Wildhandel (PJ) NV v Tucker and Cross (No 2)30 held that a failure to award interest or deal with interest is a technical misconduct, given that this is a failure to deal with a matter put before the tribunal for a decision. This is not a basis for setting aside the award under the new legislative regime, but would be clear grounds for the request of an additional award.31 Whether or not the absence of interest can be corrected under the section 35 of the Arbitration Act 2005 ‘slip rule’ would depend upon the explanation of the arbitral tribunal for its non-inclusion. If it was an error in the expression of the arbitral tribunal’s thoughts it could be corrected as a clerical error, but if it was an error in the arbitral tribunal’s thinking itself, it could not.32 Mustill and Boyd state that if the arbitral tribunal decides not to award interest, it should explain its reasons for doing so in its award.33 Its power to award interest is discretionary. It has to exercise its discretion judicially on the principles of fairness, equity and good conscience. Sutton, Gill and Gearing state that the arbitral tribunal has to bear in mind that ‘the purpose of interest is to compensate the successful party for not having had at his disposal the amount awarded for a period of time’.34 Oliver LJ in Techno-Implex v Gebr Van Weelde Scheepvartkantoor BV35 held that the exercise of the arbitral tribunal’s discretion involves what is regarded as a basic implied term that the arbitral tribunal must decide in accordance with the rights of the parties under the law. The arbitral tribunal’s power to award interest is a matter of substantive law and not merely a rule of practice which the arbitral tribunal can disregard at its discretion. 29

See Van Der Zijden Wildhandel (PJ) NV v Tucker and Cross (No 2) [1976] 1 Lloyd’s Rep 341; Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394, CA (Eng); see also Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd [2000] 6 MLJ 228, citing Ahong Construction (S) Pte Ltd v United Boulevard Pte Ltd [1994] 3 SLR(R) 669.

30

[1976] 1 Lloyd’s Rep 341; Thos P Gonzales Corpn v F R Waring (International) (Pty) Ltd [1978] 1 Lloyd’s Rep 494 at 505, affd [1980] 2 Lloyd’s Rep 160, CA (Eng); Warinco AG v Andre & Cie SA [1979] 2 Lloyd’s Rep 298.

31

Although under a different statutory regime, see CNH Global NV v PGN Logistics Ltd [2009] EWHC 977 (Comm) for a discussion on the failure to award interest.

32

CNH Global NV v PGN Logistics Ltd [2009] EWHC 977 (Comm) at [26] onwards.

33

See also Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 394.

34

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–120.

35

[1981] QB 648, [1981] 2 WLR 821, CA (Eng).

658

41 Division8_CHAPTER 41.indd 658

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

Interest can be awarded if the arbitral tribunal awards a principal sum.36 The entitlement to interest is not dependent on proof of loss (eg, that the claimant would have invested the money in a certain manner and received a certain rate of interest) and may be awarded even where there is no evidence of loss of use or loss of profits.37

Withholding Interest The party who has retained money to which he is not entitled should not benefit thereby. Lord Denning MR in Jefford v Gee38 stated: When money is owing from one party to another and that other is driven to have recourse to legal proceedings in order to recover the amount due to him, the party who is wrongfully withholding that money from the other ought not in justice to benefit by having the money in his possession and enjoying the use of it.

The court in Woon Hoe Kan & Sons Sdn Bhd v Bandar Raya Development Bhd39 held that interest was, in any event, payable under the section 74 of the Contracts Act 195040 if there was a breach of contract. In particular, the court referred to section 74 illustration (n) of that Act which states: A contracts to pay a sum of money to B on a day specified. A does not pay the money on that day. B, in consequence of not receiving the money on that day, is unable to pay his debts and is totally ruined. A is not liable to make good to B anything except the principal sum he contracted to pay, together with interest up to the day of payment.

Accordingly, the court held that in the circumstances of the case interest was payable on all overdue payments. As discussed earlier, the arbitral tribunal when exercising the discretion to award interest should make no exception except for good reasons.41 It is sometimes argued that delay by a successful party in bringing his claim is a factor to be taken into account in exercising the discretion to award interest. Some guiding principles can be set out as follows: (1) Where a claimant has delayed unreasonably in commencing or prosecuting proceedings, the court may exercise its discretion either to disallow interest for a period or to reduce the rate of interest.

36

Allison v Kiteley [1995] CILL 1016.

37

Metal Box Ltd v Currys Ltd [1988] 1 All ER 341, [1988] 1 WLR 175.

38

[1970] 2 QB 130 at 143, CA (Eng), per Lord Denning MR, citing Lord Herschell in London, Chaltham & Dover Railway Co v South Eastern Railway Co [1893] AC 429.

39

[1973] 1 MLJ 60 per Harun J.

40

(Act 136).

41

Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394 at 411.

659

41 Division8_CHAPTER 41.indd 659

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(2) In exercising that discretion the court must take a realistic view of delay. In the case of business disputes, litigation is for all parties an unwelcome distraction from their proper business. It is not reasonable to expect any party to take every litigious step at the first possible moment, or to concentrate on litigation to the exclusion of all else. Delay should only be characterised as unreasonable for present purposes when, after making due allowance for the circumstances, it can be seen that the claimant has neglected or declined to pursue his claim for a significant period. (3) When determining what disallowance or reduction of interest should be made to mark a period of unreasonable delay, the court should bear in mind that the defendant has had the use of the money during that period of delay.42 Devlin J in Kemp (A B) Ltd v Tolland43 explained: I do not think I should award interest on the basis of anybody’s fault. I should award it on the simple commercial basis that if the money has been paid at the appropriate commercial time, the other side would have had the use of it.

Similarly, Donaldson J in The Owners of the MV Myron v Tradax Export SA44 said: All matters of costs in the arbitration and interest upon any monies due are for the arbitrators or umpire. However, it may assist if I express my views upon the principles which are applicable. It is of paramount importance to the speedy settlement of disputes that a respondent who is found to be under a liability to a claimant should gain no advantage and that the claimant should suffer no corresponding detriment as the result of delay in reaching a decision. Accordingly, awards should in general include an order that the respondent pay interest on the sum due from the date when the money should have been paid.

That delay may in exceptional cases be taken into account was considered in Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli45 where Lord Denning MR said: In a commercial transaction, if the plaintiff has been out of his money for a period, the usual order is that the defendant should pay interest for the time for which the sum has been outstanding. No exception should be made except for good reasons.

In the same case, Megaw LJ stated:46 In my judgment it cannot be a proper exercise of discretion to refuse to award interest against a party who has been held liable for damages for breach of contract on the ground that the successful party has been guilty of delay, unless and until an opportunity has been given to that party to show whether indeed he has been guilty of delay; and, if so, to what extent. 42

Claymore Services Ltd v Nautilus Properties Ltd [2007] EWHC 805 (TCC) at [55]; Network Rail Infrastructure Ltd v Handy [2015] EWHC 1460 (TCC) a delay of 11 months in prosecuting a claim was, in the context of the dispute, not unreasonable or reprehensible conduct that would justify withholding interest.

43

[1956] 2 Lloyd’s Rep 681 at 691 per Devlin J.

44

[1970] 1 QB 527 at 536 per Donaldson J.

45

Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394 at 409 at 411, CA (Eng), per Lord Denning MR.

46

Ibid.

660

41 Division8_CHAPTER 41.indd 660

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

Sir Eric Sachs agreed:47 Accepting, as I do ... that any party in a case such as this is prima facie entitled to interest on his damages if he succeeds, it next follows that any party seeking to obtain damages can conduct his case on the basis that he will automatically be awarded interest on them unless a contrary contention is raised for him to deal with.

[41.5]  RATE OF INTEREST APPLICABLE Section 33(6)(b) of the Arbitration Act 2005 provides the arbitral tribunal with clear discretion to apply whatever rate of interest he chooses. This is a change from the previous law, under which the judgment rate was mandatory.48 The current judgment rate being 5 per cent, this will often be advantageous for a claimant, but the arbitral tribunal is not bound to apply it. There are good reasons for applying the judgment rate however, it having been for the benefit of unpaid judgment debtors. The purpose of a pre-award interest is to compensate the party deprived of money due and not to penalise the paying party. The paying party is merely deprived of a benefit to which he was never properly entitled, ie, enjoyment prior to award of sums properly due to the other party.49 Similarly, Lord Wilberforce in General Tire & Rubber Co v Firestone Tyre & Rubber Co Ltd50 explained this basic principle thus: Interest is not awarded as punishment against a wrongdoer for withholding payments which should have been made. It is awarded because it is only just that the person who has been derived of the use of the money due to him should be paid interest on that money for the period during which he was deprived of its enjoyment.

When submitting on the proper rate of pre-award interest, a defendant can argue that the judgment rate is not an appropriate rate of interest to award in the context of a dispute between two businesses51 and that a rate which more accurately reflects those commercially available to the parties should be used. This is not a significant issue for domestic arbitrations where the different between the current judgment debt rate and Bank Negara’s Base Lending Rate (BLR) is relatively

47

Panchaud Frères SA v Pagnan & Fratelli [1974] 1 Lloyd’s Rep 394 at 409 at 414, CA (Eng), per Sir Eric Sachs.

48

Fratelli Moretti SpA v Nidera Handelscompagnie BV [1980] 1 Lloyd’s Rep 534 per Donaldson J.

49

London, Chatham and Dover Railway Co v South Eastern Railway Co [1893] AC 429, HL, per Lord Herschell.

50

[1975] 2 All ER 173 at 192 per Lord Wilberforce. See also Raja Lope & Tan Co v Malayan Flour Mills Bhd [2000] 6 MLJ 228; Freedom Maritime Corpn v International Bulk Carriers, The Khian Captain (No 2) [1986] 1 Lloyd’s Rep 429 at 434 per Hirst J; Business Computers Ltd v Anglo African Leasing Ltd [1977] 2 All ER 741; Re Bird Precision Bellows [1985] 3 All ER 523.

51

Claymore Services Ltd v Nautilus Properties Ltd [2007] EWHC 805 (TCC) at [68]; Persimmon Homes (South Coast) Ltd v Hall Aggregates (South Coast) Ltd [2012] EWHC 2429 (TCC).

661

41 Division8_CHAPTER 41.indd 661

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

small, but would make a significant difference where, as in England, the current BLR is 0.5 per cent but the judgment debt rate is 8 per cent.

[41.6]  WHEN DOES INTEREST START TO ACCRUE? Interest should be awarded from the date when the cause of action in the case arose.52 Section 33(6) of the Arbitration Act 2005 only provides for interest from the date of the award on any sum that is directed to be paid by the award which is to carry interest at the same rate as a judgment debt prevailing at the date of the award. The absence of a clear statutory basis for the arbitral tribunal to award pre-award interest is somewhat not efficacious to Malaysian arbitration because it forces parties to rely on the common law principles set out above, or on institutional rules.53 Notwithstanding the lack of express provisions in the Arbitration Act 2005, the position on interest is that in most cases interest should be granted from the date the amount awarded should reasonably have been paid until the date of payment. If the arbitral tribunal fails to do so, a party has good grounds to request an additional award.

[41.7]  WHETHER COMPOUND INTEREST IS PAYABLE Compound interest will usually reflect more accurately the loss of use of money that a party has suffered because compound interest is a commercial reality.54 Although the bottom-line difference between simple and compound interest is often small over periods of a few years.55 It can become much more significant over long periods; given that banks only lend with compound interest a claimant who has to borrow with compound interest but only recovers simple interest will also suffer a loss.56 In litigation, compound interest is irrecoverable unless the contract expressly or impliedly57 provides for it. Section 11 of the Civil Law Act 195658 states that nothing in the section shall authorise the giving of interest upon interest (ie, compound interest). Section 11, however, goes on to add that it shall not apply in relation to

52

BP Chemicals Ltd v Kingdom Engineering (Fife) Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 373, 38 ConLR 14.

53

See KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(8).

54

Sempra Metals Ltd (formerly Metalgesellschaft Ltd) v Inland Revenue Commissioners [2007] UKHL 34 at [41], cited by the New Zealand Court of Appeal in Clarkson v Whangamata Metal Supplies Ltd [2007] NZCA 590.

55

For example, a debt of RM500,000 with interest at 8% per annum compounded monthly accrues interest of RM86,443.97 after 2 years, whereas the same debt at 8% per annum of simple interest accrues RM80,000.

56

See R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 218.

57

Yeng Hing Enterprise Sdn Bhd v Datuk Dr Ong Poh Kah [1988] 2 MLJ 60.

58

(Act 67).

662

41 Division8_CHAPTER 41.indd 662

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

any debt upon which interest is payable as of right by virtue of any agreement or otherwise. A court may award compound interest despite the prohibition in section 11 of the Civil Law Act 1956. The court in Trengganu State Economic Development Corp v Nadefinco Ltd59 held that: The short answer to this submission is that the interest chargeable in this case is not based on the statutory discretion given to the court under section 11 of the Civil Law Act, or under any other Act, but upon the agreement of the parties... Furthermore, the language of section 11 itself leaves no room for doubt that in cases not covered by the section the court is not prohibited from giving interest upon interest. The fact that the court is not authorised does not mean that it is prevented from doing so. What therefore is the principle upon which the plaintiffs could claim the calculation of interest at rests?... It is therefore obvious that as a matter of law, compound interest could be allowed by the court if there are circumstances showing that the accounting party has made profits and derived benefits by withholding the money. This principle was reaffirmed by Lord Hatherley LC in Burdick v Garrick (1869-70) LR 5 Ch Ap 233 as being a sound principle.

Pawancheek Marican60 quotes the view of Professor Vincent Powell-Smith that this may not be the correct position. After examining the cases of Chandris v IsbrandtsenMoller Co Inc,61 London, Chaltham & Dover Railway Co v South Eastern Railway Co62 and President of India v La Pintada Compania Navigacion SA (The La Pintada),63 he concludes that the power to award compound interest in section 11 is given only to the ordinary courts and not an arbitral tribunal. Likewise, the practice of investment treaty arbitration originally did not allow the arbitral tribunal to award compound interest.64 Marjorie Whiteman65 explained: [t]here are few rules within the scope of the subject of damages in international law that are better settled than the one that compound interest is not allowable.

This approach continued in the 1980s and 1990s where it was unusual for compound interest to be awarded.66

59

[1982] 1 MLJ 365 at 368–369 per Salleh Abas FJ. See also The Board of Trustees of The Sabah Foundation v Datuk Syed Kechik bin Syed Mohamed (No 2) [1999] 6 MLJ 577.

60

Pawancheek Marican, ‘The Arbitrator’s Power to Award Interest’ [1997] 1 MLJ lxix.

61

[1951] 1 KB 240.

62

[1893] AC 429.

63

[1985] AC 104.

64

RJ Reynolds Tobacco Co v Iran (1984) 7 Iran-US CTR 181 at 191–192; Autopista Concesionada de Venezela, CA v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, Award 23 September 2003, 10 ICSID Reports 309 at para 396.

65

MM Whiteman, Damages in International Law, (1943) vol 3 at p 1997.

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 3108 citing RJ Reynolds Tobacco Co v Islamic Republic of Iran, Award No. 145-35-3 (6 August 1984) where the tribunal said that it did ‘not find that there are any special reasons for departing from international precedents which normally do not allow the awarding of compound interest’.

66

663

41 Division8_CHAPTER 41.indd 663

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, in the present era, C Brower explains that: The concept of compound interest, even in cases involving sovereigns and hence decided under public international law, has gained such acceptance that recent awards have granted it without even citing precedents.67

The arbitral tribunal in Compania del Desarrollo de Santa Elena, SA v Costa Rica68 opined: Where an owner of property has at some earlier time lost the value of his asset but has not received the monetary equivalent that then became due to him, the amount of compensation should reflect, at least in part, the additional sum that his money would have earned, had it, and the income generated by it, been reinvested each year at generally prevailing rates of interest. It is not the purpose of impound interest to attribute blame to, or to punish, anybody for the delay for the payment made to the expropriated owner; it is a mechanism to ensure that the compensation awarded [to] the Claimant is appropriate in the circumstances.

Although compound interest is commonly awarded in investment arbitrations,69 commercial arbitrations in Malaysia may have some catching up to do. Essentially, if the contract provides for compound interest there is no prohibition upon the arbitral tribunal making such an award, but in the absence of such an express provision it would be somewhat unusual for an arbitral tribunal to award compound interest.

[41.8]  INTEREST UNDER CONTRACT Parties are free to agree on the scope of the arbitral tribunal’s power to award interest.70 For example, clause 34.8(f)(i) and (ii) of the PAM 2006 Form of Building Contract give the arbitrator power to award pre-award and post-award interest at such rates and with such rests as he thinks fit. A similar example is found in clause 42.9 of the CIDB Standard Form of Contract for Building Works (2000 Ed). The arbitrator will have jurisdiction to award interest on the basis of that contract, whether express or implied.71 In relation to building contracts, failure of an architect or engineer to certify will constitute a breach of contract for which the contractor may claim contractual interest.

67

C Brower, ‘Awarding Interest – Ex Officio or only When Request, At What Rate, As of When, Compound or Not’ in The Resolution of the Dispute – from the Hearing to the Award (2007) 29 ASA Special Series 70 at 75; D Williams, A Kawharu, Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at 14.13.4.

68

Compania del Desarrollo de Santa Elena, SA v Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Award 17 February 2000, 51 ICSID Reports 153, at [104].

69

See for example Compañiá de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3, Award 20 August 2007 at [9.2.6].

70

F G Minter Ltd v Welsh Health Technical Services Organisation (1980) 13 BLR 1; Balfour Beatty Construction Ltd v Kelston Sparkes Contractors Ltd [1996] ADRLN 18; Firma C-Trade SA v Newcastle Protection and Indemnity Association, The Fanti [1989] 1 Lloyd’s Rep 239, CA.

71

F G Minter Ltd v Welsh Health Technical Services Organisation (1980) 13 BLR 1.

664

41 Division8_CHAPTER 41.indd 664

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

In the absence of such an express provision, he may be entitled to interest as special damages.72 The position is the same where the employer is late in payment.73 Where the basis of an award is the revision by the arbitral tribunal of the certificate to a higher amount than originally certified, the position as suggested by case authorities74 is as follows: if the architect or engineer observes the terms of the contract and certifies what he believes to be the amount due, interest may not be claimed. The reason for this is that the debt due under a properly issued certificate is the sum certified. The balance when an arbitrator revises the certified sum upwards becomes due when the arbitrator makes his award, not at the date of the original certificate. If, on the other hand, the architect or engineer’s certificate in not in accordance with the terms of the contract and is revised upwards for that reason, there is a breach and interest may be claimed. Interest may also be claimed if there is sufficient evidence that the architect or engineer had under-certified in bad faith or from improper motive. Interest is awardable in statutory arbitration if the statute so provides. On the other hand, silence could lead to the assumption that interest could not be awarded. Accumulated interest prior to the payment of the award amount is a debt, irrespective of how it arose.75 The court in Coastal States Trading (UK) Ltd v Mebro Mineraloelhandelsgesellschaft GmbH76 held that in granting leave to enter judgment in terms of the award, it could award interest upon the interest which had accumulated up to the date of payment of the principle sum awarded by the arbitral tribunal. The court treated the accumulated interest as a debt.

[41.9]  LOSS AND EXPENSE AND SPECIAL DAMAGES The arbitral tribunal may award interest as direct ‘loss and expense’ under the contract or as special damages. Where there is a contractual right to direct loss and expense, see for example, the clause 24 of the PAM 1969 and PAM 1998 Malaysian Standard Form of Building Contract; clause 31 of the CIDB Standard Form of Contract for Building Works (2000 Ed) and associated sub-contracts, additional financing costs 72

Holbeach Plant Hire Ltd v Anglian Water Authority (1988) 14 ConLR 101; F G Minter Ltd v Welsh Health Technical Services Organisation (1980) 13 BLR 1; Secretary of State for Transport v Birse-Farr Joint Venture 9 Const LJ 213; Royal Borough of Kingston-upon-Thames v Amec Civil Engineering Ltd (1994) 10 Const LJ 225, (1993) 35 Con LR 39. In relation to building contracts, failure of an architect or engineer to certify will constitute a breach of contract for which the contractor may claim contractual interest. In the absence of such an express provision, he may be entitled to interest as special damages.

73

Holbeach Plant Hire Ltd v Anglian Water Authority (1988) 14 ConLR 101.

74

See Nash Dredging Ltd v Kestrel Marine Ltd 1986 SLT 62; Hall and Tawse Construction Ltd v Strathclyde Regional Council 1990 SLT 774; The Secretary of State for Transport v Birse-Farr Joint Venture 62 BLR 36; Royal Borough of Kingston Upon Thames v AMEC Civil Engineering Ltd (1994) 10 Const LJ 225, (1993) 35 Con LR 39; BP Chemicals Ltd v Kingdom Engineering (Fife) Ltd [1994] 2 Lloyd’s Rep 373, 38 ConLR 14. Cf Morgan Grenfell (Local Authority Finance) Ltd v Seven Seas Dredging Ltd (1990) 21 ConLR 122.

75

Monmouthshire County Council v Newport Borough Council [1947] 1 All ER 900, [1947] AC 520, HL.

76

[1986] 1 Lloyd’s Rep 465; cited in Walker v Rome [1999] All ER (D) 1283.

665

41 Division8_CHAPTER 41.indd 665

10/07/16 2:33:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

incurred in bearing expenditure which the claimant is entitled to may be recoverable as direct loss and expense.77 Compound interest may be recoverable on this basis. Goff LJ in Rees & Kirby v Swansea City Council78 stated: Now here, it seems to me, we must adopt a realistic approach. We must bear in mind, moreover, that what we are considering here is a debt due under a contract; this is not a claim to interest..., but a claim in respect of loss or expense in which a contractor has been involved by reason of specific events. The respondent, like (I imagine) most building contractors, operated over the relevant period on the basis of a substantial overdraft at their bank, and their claim in respect of interest paid by them to the bank on the relevant amount during that period. It is notorious that banks do themselves, when calculating interest on overdrafts, operate on the basis of periodic rests; on the basis of the principle stated by the Court of Appeal in Minter’s case, which we here have to apply, I for my part can see no reason why that fact should not be taken into account when calculating the respondent’s claim for loss or expense in the present case.

The court then left it to the parties to agree on the rates at which interest was to be calculated but directed that regard be had to the rates charged by the contractor’s bank upon its overdraft, and to the periodic rests applicable to the account. The contractor was contending for quarterly rests, which the court did not rule out. This type of claim must be pleaded and proved. The claimant will need to establish one of two things: (1) increased borrowings, normally from its bank, at the time of and as a result of the additional expenditure giving rise to an entitlement to claim; or (2) diminution of capital which was either earning interest or otherwise gainfully deployed, again at the time of and as a result of additional expenditure giving rise to an entitlement to claim. In the case of genuine claim for increased borrowings, it is necessary for the claimant to produce precise and complete records of the amount of extra borrowings, the reason for them, the exact rate of interest paid to the bank and the precise period during which the extra interest was incurred. Claims presented on a notional basis without requisite details of dates of borrowings or records will not succeed under this head. The arbitral tribunal is allowed to award interest as ‘loss and expense’ under building contracts and interest as special damages. The two types of interest are distinct. Interest as ‘loss and expense’ under building contracts arise as entitlements in contract while interest as special damages arise as entitlements for damages for breach of contract.

77

F G Minter Ltd v Welsh Health Technical Services Organisation (1980) 13 BLR 1.

78

(1985) 30 BLR 1 at 23 per Goff LJ.

666

41 Division8_CHAPTER 41.indd 666

10/07/16 2:33:20 PM

Chapter 41  Award of Interest

Both types are considered together because they have each derived support from the other in the course of their development, and raise similar considerations. A claim for interest constitutes special damages in that it must be specifically proved.79 It is open for the claimant to expressly plead his claim for interest as special damages and go on to prove it, for example in Department of Environment for Northern Ireland v Farrans Construction Ltd80 the plaintiff was awarded special damages interest paid on borrowings he was obliged to make in consequence of the defendant’s wrongful deduction from interim payments of liquidated damages. The deductions were later released to the contractor before the proceedings commenced. The editors of Building Law Reports commenting on the case of Department of Environment for Northern Ireland v Farrans Construction Ltd81 have doubts on the correctness of this decision: Such losses are ones which are difficult to estimate accurately and for that reason might also be regarded as falling within the category of ‘general damages’ rather than ‘special damages’... On the basis they would appear to be caught by the common law rule against the recovery of interest as damages for breach of contract to pay a sum of money. Interest would only be awarded by a court or arbitrator if and when there was a judgment or award for the principal sum and not where the principal sum had already been paid to the plaintiff or claimant.

The court in President of India v Lips Maritime Corpn, The Lips82 held in the case of a claim for damages for the late payment of money that it will not determine in favour of the plaintiff if the damages flow from such delay naturally. But a plaintiff will be able to recover damages in respect of a special loss if it is proved that the parties had knowledge of facts or circumstances from which it was reasonable to infer that delay in payment would lead to that loss. The court in Wadsworth v Lydall83 where the defendant wrongfully delayed payment of a sum of money due to the plaintiff, held that it was foreseeable that the plaintiff would be forced in consequence to borrow money in order to complete the transaction. The court allowed actual interest charges incurred by the plaintiff on his borrowing to be recovered from the defendant as special damages. Therefore, it is clear that in most jurisdictions, awarding of interest as part of loss or expense is vested within the rights of the arbitral tribunal and remains the discretion of the arbitral tribunal.

79

International Minerals & Chemical Corpn v Karl O Helm AG [1986] 1 Lloyd’s Rep 81 per Hobhouse J.

80

19 BLR 1.

81

Ibid at 6–7.

82

[1987] 1 Lloyd’s Rep 131, [1987] 1 All ER 957.

83

[1981] 2 All ER 401.

667

41 Division8_CHAPTER 41.indd 667

10/07/16 2:33:20 PM

41 Division8_CHAPTER 41.indd 668

10/07/16 2:33:20 PM

DIVISION 9 Costs of the Arbitration

Chapter 42 Costs of the Arbitration

Chapter 43 Offers of Settlement and Costs Protection

Chapter 44 Taxing or Settling Costs

42 Division9_CHAPTER 42.indd 669

10/10/16 6:38:17 AM

42 Division9_CHAPTER 42.indd 670

10/10/16 6:38:17 AM

CHAPTER 42

COSTS OF THE ARBITRATION [42.1]  Introduction........................................................................................................... 671 [42.2]   Types of Costs....................................................................................................... 673 [42.3]   Costs of the Reference.......................................................................................... 676 [42.4]   Costs of the Award............................................................................................... 679 [42.5]   No Requirement to Itemise Costs...................................................................... 680 [42.6]   Jurisdiction to Make an Award of Costs........................................................... 681 [42.7]   Agreement between the Parties.......................................................................... 683 [42.8]   Discretion to Award Costs................................................................................... 686 [42.9]   Determining Liability as to Costs....................................................................... 688 [42.10] Costs Prima Facie to Follow the Event............................................................... 690 [42.11]  Exceptions to the General Rule........................................................................... 694 [42.12]  Examples of Exceptional Circumstances.......................................................... 696 [42.13]  Examples which are not Special Circumstances.............................................. 699 [42.14]  Submissions on Costs.......................................................................................... 700 [42.15]  Challenging the Apportionment and Allocation of Costs.............................. 701 [42.16]  Costs Incurred in Associated Legal Proceedings............................................. 703 [42.17]  Award of Interest on Costs Order...................................................................... 703 [42.18]  Award of Costs without Substantive Jurisdiction........................................... 704 [42.19]  Emergency Arbitrator Costs............................................................................... 704

[42.1] INTRODUCTION International commercial arbitration can often be a complex and expensive process for a multitude of reasons. The proceedings itself are varied in nature. The parties must pay for the services of the arbitral tribunal and, where applicable, the relevant arbitral institution. They have to bear the costs of the arbitration as it is a private dispute resolution mechanism. Costs of the arbitration include the arbitral tribunal’s fees and expenses, arbitral institutions’ fees, legal fees and expenses, expert fees and expenses, party’s own direct costs (cost of employees traveling and attending meetings or hearings) and party’s own indirect costs (time costs of employees). It is not uncommon to hear that costs of arbitration have escalated or that in complex cases, arbitration may cost as much as litigation. The costs of international commercial

671

42 Division9_CHAPTER 42.indd 671

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

arbitrations are regularly substantial as compared to equivalent state litigation. It is expensive not only in absolute terms but also compared to the amount in dispute.1 The question of costs arises in each arbitration and the obligation to pay arises from the arbitration agreement.2 Costs are of a practical concern when deciding to initiate arbitral proceedings and whether to continue.3 Arbitration cases are not reported which makes it difficult to cite actual cases to show how the cost discretion is exercised in particular cases. 4 The question of who pays for the costs is of some importance particularly to the parties. Yves Derains and Eric A. Schwartz5 have commented: Apart from the ultimate outcome the time that may be required for the conduct of an arbitration, there is usually no aspect of the arbitration process that is of greater concern to the parties than its cost.

However, ‘no general practice as to the treatment of costs in international commercial arbitration could be discerned’ despite the costs being an integral component of the arbitral process.6 The arbitral tribunal approach in apportioning and allocating liability for costs is unpredictable and broad brush.7 This stems from the fundamental dichotomy that is rife in international law. On one hand it can be said that there exists prevalently the English rule of ‘costs follow the event’. Conversely, the other approach is the American ‘no costs shifting’ which provides that each party bears its own legal costs regardless of the outcome of the dispute.8

1

E A Schwartz, ‘The ICC Arbitral Process, Part IV: the costs of ICC Arbitrations’, (1993) 4 ICC Cr Bull at p 8.

2

Re Kenworth Engineering Ltd [2005] 2 HKLRD 97 at [44], per S Kwan J.

3

M W Buhler, ‘Awards of Attorney’s Fees in International Arbitration’, (2005) 20 Mealy’s International Arbitration Report, 5 at p 3.

4

A P H Chew, The Law of Costs in Civil Proceedings, (2013) at p 1284.

5

Y Derains and E A Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, (2nd Edn, 2005) at p 328.

6

A Redfern and M Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (3rd Edn, 1999) at p 406.

7

Ibid.

8

T Eisenberg and G P Millar, ‘The English vs the American Rule on Attorney’s Fees: An Empirical Study of Attorney’s Fee Clauses in Publicly-Held Companies’ Contract,’ (2010) New York University Law and Economics Working Papers, paper 241 reads: ‘The American Rule for compensating attorneys requires each party to pay its own attorney, win or lose; the English Rule (applicable rule in most of the world) requires the losing party to pay the winner’s reasonable fees.’; W Olson and D Berstein, ‘Loser Pays – Where Next?’ (1996) 55 Maryland Law Review 1161: ‘The loser pays rule is often referred to as the “English Rule” because it has long been the practice in the English common law system. The contrary practice in which each side is left to bear its own legal fees, is commonly termed the “American Rule”’. See also the AAA Commercial Arbitration Rules, r 48.

672

42 Division9_CHAPTER 42.indd 672

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

Most arbitral institutions function on a modified basis of the former principle wherein the arbitral tribunal considers primarily the outcome in fixing the costs.9 As a general rule, the arbitral tribunal may award costs but is not bound by a steadfast rule as regarding costs. Generally, the procedural law of the seat of the arbitration governs the applicable law of costs. Gary Born10 explains: There is little question that the arbitrator’s power to make a cost award is governed by procedural law of the arbitration (typically, that of the seat of the arbitration). That is consistent with the treatment of the arbitrators’ power to order provisional measures, disclosure and other forms of relief, and no other national legal system is a plausible candidate to govern this issue.

Costs are an incidental or derivative remedy arising from the substantive claim. It is left to the arbitral tribunal’s discretion with limited guidance from national legislations.11

[42.2]  TYPES OF COSTS Generally, the arbitral tribunal in most jurisdictions and under most arbitration rules will have the power to award costs, firstly, where the costs award is mandatory based on the expressed provisions of the law of the seat or agreed terms or procedure and secondly, where parties have properly claimed costs. In the absence of such express power, the arbitral tribunal may have an implied power to award costs arising both from its substantial jurisdiction and power to provide remedies to deal with connected matters such as costs. Gary Born12 explains: This [French and Swiss practice] reflects a general principle that, absent contrary indication in the parties’ agreement, international arbitrators should be presumed to have authority to make an award on the costs of legal representation… Even where applicable institutional rules do not expressly grant the arbitral tribunal power to award legal costs, the parties’ arbitration agreement should be interpreted to impliedly grant such authority. That follows from the overwhelming weight of authority in developed jurisdictions and from the basic principle that a party’s right to compensation for wrongful damage must include the costs 9

WIPO Arbitration Rules (2016), art 74 provides: ‘in its award, the Tribunal may, subject to any contrary agreement by the parties and in the light of all the circumstances and the outcome of the arbitration, order a party to pay the whole or part of reasonable expenses incurred by the other party in presenting its case, including those incurred for legal representatives and witnesses’. The ICC Rules of Arbitration 2012 art 37(5) which looks at the conduct of the parties as a key circumstance by providing: ‘In making decisions as to costs, the arbitral tribunal may take into account such circumstances as it considers relevant, including the extent to which each party has conducted the arbitration in an expeditious and cost-effective manner’.

10 11

G Born, International Commercial Arbitration (2nd Ed, 2014) at p 3098.

For example, the Malaysian Arbitration Act 2005 (Act 646) s 44(1), as an opt in option for international arbitration provides: ‘Unless otherwise agreed by the parties (a) the costs and expenses of an arbitration shall be in the discretion of the arbitral tribunal who may…’. Discretion is also available to arbitral tribunals in investment treaty arbitrations: see Toto Costruzioni Generali SpA v Republic of Lebanon (ICSID Case No. ARB/07/12), Award June 2012 at [258]; Swisslion DOO Skopje v The Former Yugoslav Republic of Macedonia (ICSID Case No. ARB/09/16), Award July 2012 at [258].

12

G Born, International Commercial Arbitration (2009) at p 2491.

673

42 Division9_CHAPTER 42.indd 673

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

of righting that damage. An implied agreement granting the arbitrators power to award the costs of the arbitration, including legal costs, is a natural and inherent aspect of the tribunal’s authority (absent contrary agreement).

Costs of the arbitration are all costs and expenses properly incurred in or incidental to the conduct of the arbitration. It does not refer to the substantive amount claimed in the reference. The parties will usually make a claim for costs during the arbitral proceedings, otherwise, the arbitral tribunal may exceed its jurisdiction if it makes an award as to costs with a relevant request.13 It is important to remember that the definition varies between institutional rules when considering the costs of an arbitration. Article 37(1) of the ICC Rules of Arbitration 2012 provides that costs include ‘reasonable legal and other costs incurred by the parties for the arbitration’, whereas article 28.1 of the LCIA Arbitration Rules (2014) uses a broader term ‘legal or other expenses incurred by the parties themselves ’. Article 40 of the UNCITRAL Arbitration Rules provides an exclusive definition by using the word ‘only’ as follows: 2. The terms “costs” includes only: (a) The fees of the arbitral tribunal to be stated separately as to each arbitrator and to be fixed by the tribunal itself in accordance with Article 41; (b) The reasonable travel and other expenses incurred by the arbitrators’ (c) The reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal; (d) The reasonable travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal; (e) The legal and other costs incurred by the parties in relation to the arbitration to the extent that the arbitral tribunal determines that the amount of such costs is reasonable; (f) Any fees and expenses of the appointing authority as well as the fees and expenses of the Secretary-General of the PAC.

Colin YC Ong and Michael Partick O’Reilly14 suggests that costs can be recast into central costs and party costs: (1) central costs (costs relating to central administration such as arbitral tribunal fees and expenses, arbitral institution fees and costs of services directly commissioned directly by the arbitral tribunal or arbitral institutions); and (2) party costs (costs directly incurred by the parties like representation, witness representation and investigations, etc).

13

Some examples are found in the Mexican Commercial Code, Title IV Commercial Arbitration, art 1415 (IV); Swedish Arbitration Act 1999, s 43; Swiss Rules of International Arbitration 2012, art 38(e); Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA) Rules 2016, art 44(e); HKIAC Administered Rules 2013, art 33.1(e).

14

C Ong and M O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 5.

674

42 Division9_CHAPTER 42.indd 674

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

It can also be relabelled as costs of the proceeding or arbitration and the costs of the parties,15 alternatively, as arbitration costs and legal costs. It is clear that these terms encompass a range and at times, confusing meanings in international arbitration rules and legislation.16 Redfern and Hunter states that there is ‘no general practice as to the treatment of costs in international commercial arbitrations could be discerned’.17 Parties in international arbitration cases should not assume that their jurisdiction’s normal approach or conceptions of costs will be followed. For instance, the arbitral tribunal in Konsortium Oeconomicus v The Czech Republic18 ruled that, under German law, which applied to the proceeding as the law of the seat of the arbitration, two individuals who acted as the claimant’s representatives in the arbitration but who were not named as parties in the arbitration were jointly and severally liable for the arbitral tribunal’s award of costs to the respondent. The position in Malaysia mirrors the position taken in most international jurisdictions. In summary, an arbitral tribunal has to consider four types of costs:19 (1) The arbitral tribunal’s own fees and expenses. This would include the costs of an arbitrator who has ceased to act for reasons such as a subsequent conflict of interest, but who is entitled to fees and expenses for work done. (2) The fees and expenses of any arbitral institution involved in the arbitration, for example, in the appointment of arbitrators or in the hearing of appeals. (3) The parties’ own costs including legal costs and fees of counsel or other representative20 including a lay representative. The costs incurred in negotiating the reference to the arbitrators will be included under this head.21

15

J Y Gotanda, ‘Attorney’s Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of Fees and Costs in International Arbitration’, in MA Fernandez-Ballesteros and D Arias (eds), Liber Amicorum Bernado Cremades (2010).

16

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at p 652.

17

Redfern and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (1999) at p 406; M Hodgson and C Chopra, ‘ICSID tribunals’ reasoning on costs: A survey of 145 public ICSID awards up to 31 May 2014’, available at: http://www.allenovery.com/SiteCollectionDocuments/ICSID_Reasoning_on_costs_(revised).pdf.

18

Konsortium Oeconomicus v The Czech Republic, Decision for Termination of the Proceedings (5 Dec 2011), Award on Costs (8 Feb 2012) and Addendum to the Award on Costs (22 Feb 2012), available at: http://www.italaw.com/ cases/1185.

19

UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 40 defines the term ‘costs’ as: ‘(a) The fees of the arbitral tribunal to be stated separately as to each arbitrator and to be fixed by the tribunal itself in accordance with article 41; (b) The reasonable travel and other expenses incurred by the arbitrators; (c) The reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal; (d) The reasonable travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal; (e) The legal and other costs incurred by the parties in relation to the arbitration to the extent that the arbitral tribunal determines that amount of such costs is reasonable; (f) Any fees and expenses of the appointing authority as well as the expense of the Secretary-General of the PCA’.

20

This includes lay representatives; Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd [1994] 1 All ER 177, [1994] 1 WLR 777.

21

In Re An Arbitration between Autothreptic Steam Boiler Co Ltd and Townsend, Hook & Co (1888) 21 QBD 182.

675

42 Division9_CHAPTER 42.indd 675

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) Any other disbursements incidental to the arbitration. This would include the fees of experts, interpreters, transcripts of proceedings, photocopying, the hiring of premises for the holding of the arbitration,22 and the like.23 The costs of the arbitration in a Malaysian context are a compendious term. It encompasses both the costs of the reference and costs of the award. Section 44 of the Arbitration Act 2005, which deals with costs, makes no distinction between the two. However, the distinction between the two may still have some relevance in practice because parties and arbitral tribunals may find it helpful in determining how these different recoverable costs are to be dealt with.24 However, the general rule the arbitral tribunal should follow is to reason the costs granted. Gary Born25 explains that: Historically, most legal systems imposed no requirement that awards be reasoned. Nonetheless, modern arbitration legislation in many jurisdictions has superseded the historical rule and requires that arbitrators give reasons for awards made within national territory, unless otherwise agreed by the parties.

The Chartered Institute of Arbitrators’ Survey on Costs of International Arbitration 2011 concluded that the claimants spend 12 per cent more than respondents in arbitration proceedings.26 ‘[The] party costs averaged around £1,348,000 in common law countries and £1,521,000 in civil law countries, a difference of nearly 13%’.27 It is now commonplace in arbitration for applications for the security of costs to be made during the currency of the proceedings.28 In particular, it is prevalent in institutional arbitration in the light of the support rendered by arbitral institutions in various capacities.

[42.3]  COSTS OF THE REFERENCE Unless the parties have agreed otherwise, they may engage skilled and experienced representatives to present their case.29 The costs of the reference are those costs which 22

If not included in the arbitral institution’s fee, or if alternative venues are used.

23

Hawkins v Rigby 29 LJCP 228; Re Westwood, Baillie & Co and Government of Cape of Good Hope (1886) 2 TLR 667.

24

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6–129.

25

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at 17.

26

Ibid at p 13.

27

CIArb Costs of International Arbitration Survey 2011, available at: http://aryme.com/docs/adr/2-2-2594/ arbitraje-reino-unido-2011-uk-ciarb-international-arbitration.pdf at p 1.

28

CIArb Guidelines on Applications for Security of Costs, available at: http://www.ciarb.org/docs/defaultsource/ciarbdocuments/guidance-and-ethics/practice-guidelines-protocols-and-rules/international-arbitrationguidelines-2015/2015securityforcosts.pdf?sfvrsn=16.

29

Certain arbitration rules like GAFTA and PORAM do not allow lawyers in independent practice to attend the hearing without leave of the arbitral tribunal; see also Ceval Alimentos SA v Agrimpex Trading Co Ltd [1995] 2 Lloyd’s Rep 380.

676

42 Division9_CHAPTER 42.indd 676

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

the parties reasonably incur in commencing,30 preparing, presenting and prosecuting the claims made or in defending against them. Such costs are legal fees payable by the parties to their lawyers or representatives together.31 They extend to cover reasonable payments to other professionals and expert witnesses as well as the hotel and travelling expenses of the lawyers, witnesses and all concerned, copying charges, telephone, fax, electronic mail expenses and taxes such as GST/VAT charged on services rendered. If the matter was such that it was reasonable to engage expert witnesses,32 fees paid to witnesses must also be reasonable.33 The arbitral tribunal may allow costs of the client’s own team if it can be shown that it provided some benefit to the arbitral process and avoided the engagement of external expertise. Lloyd-Jacob J in Re Nossens’s Letter Patent34 opined: The established practice of the courts has been to disallow any sums claimed in respect of the time spent by the litigant personally in the course of instructing his solicitors. In the case of litigation by a corporation, this has not been strictly applied, for it has been recognized that, if expert assistance is properly required, it may well occur that the corporation’s own specialist employees may be the most suitable or convenient experts to employ. If the corporation litigant does not decide to provide expert assistance from its own staff, as happened in the case, the [judge] has to determine the appropriate charge to allow. For an outside expert, the normal assessment would be based on current professional standards, and this in suitable cases would include a proper proportion of the overhead costs of running his office or laboratory, that is, of the costs necessarily incurred by him in his capacity as a consultant, as well as a profit element upon such expenditure. The [judge], in the exercise of his discretion, took the view that it would be an unreasonable burden to place upon the chargeable party the inclusion of any items in respect of the respondent’s own overhead expenses or any profit element referable thereto… In this he was plainly right, covering as he did the actual and direct costs of the work undertaken in the sense of indemnifying the respondents for the salaries, materials and out-of-pocket expenses of those engaged in the conduct of the experiments. No part of the respondent’s expenditure on overheads was occasioned by this litigation and it would be unreasonable to transfer the burden to the [other party] of meeting some part of it by reason only of the respondent’s decision to prefer the services of their own staff to those of independent experts.

30

Cost incurred in commissioning experts with a view to providing support for commencement of an arbitration was considered as a proper part of costs in the arbitration as in Societe Anonyme Pecheries Ostendaises v Merchants’ Marine Insurance Company [1928] 1 KB 750 at 763, per Atkin LJ; Bolton v Mahadeva [1972] 1 WLR 1009 at 1014, per Cairns LJ.

31

Sabah Shipyard (Pakistan) Ltd v Government of the Islamic Republic of Pakistan [2004] 3 SLR(R) 184.

32

Atwell v Ministry of Public Buildings and Works [1969] 1 WLR 1074.

33

Wright v Bennett [1948] 1 All ER 410.

34

Re Nossens’s Letter Patent [1969] 1 WLR 638 at 643–644.

677

42 Division9_CHAPTER 42.indd 677

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Costs of the reference also include any fees payable to an arbitral institution for administration and supervision of the arbitration. These are the party-related costs. The 2015 ICC Commission Report ‘Decisions on Costs in International Arbitration’35 observed that: Tribunals often concluded that although one party’s costs were significantly higher than those of the other party, they still remained reasonable.

In other words, imbalance does not automatically signify unreasonableness. In some cases, arbitral tribunals fixed the reasonableness of the legal costs by calculating the average of the fees claimed by both parties, benchmarked against the market rate.36 The court in VV v VW37 explained the approach: While the courts recognise that senior counsel with particular expertise are able to command certain fee levels, there is within any common law system an inherent benchmarking process which would be able to assess what the reasonable and appropriate figure would be in the circumstances within the general prevailing legal market. This does not necessarily relate to what a particular counsel might charge his client (and what the client might be content to pay for the expertise).

The arbitral tribunal should consider realistically counsel’s fees claimed as costs. VK Rajah JA in Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter38 elaborated: Not infrequently, timesheets incorporate and embed substantial aspects of inefficiency and overlapping work. They should not always be taken at face value. Instead, taxing Registrars and Judges should always approach claims for large amounts of time spent with an attitude of healthy agnosticism. They ought to carefully assess at the outset the actual amount of time that might be required by competent counsel to do the relevant work. Unfortunately, from time to time, bills of costs do overstate the amount of work and play up the complexity of the matter in dispute…. In summary, although it is true that the importance and complexity of the matter and the difficulty or novelty of that time spent, while significant, it but only one of a number of reference points to gauge the reasonableness and proportionality of the amount to be taxed. A taxation award should result from an exercise in judgment, not arithmetic, whatever arithmetical cross-checks may be employed.

The Arbitration Act 2005 is silent with respect to the indirect expenses incurred by the parties themselves for example, on hotel and travelling expenses. However, the KLRCA Rules provide for the arbitral tribunal a specific schedule for per diem and other expenses.

ICC, Decisions on Costs in International Arbitration – ICC Arbitration and ADR Commission Report, available at: http:// www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2015/Decisions-on-Costs-in-InternationalArbitration---ICC-Arbitration-and-ADR-Commission-Report/.

35

36

Simpsons Motor Sales (London) Ltd v Hendon Corp (No 2) [1965] 1 WLR 112 at 118, per Pennycuick J; Stanley v Phillips (1966) 115 CLR 470; P Rosen & Co Ltd v Dowley & Selby [1943] 2 All ER 172; Edwards v Legalese Pty Ltd t/a Peter Scragg & Associates (No 2) [2012] SADC 110.

37

[2008] 2 SLR(R) 929 at [29], per Judith Prakash J.

38

[2011] 3 SLR 1052 at [70]–[71].

678

42 Division9_CHAPTER 42.indd 678

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

Sometimes, the term ‘costs of the reference’ is given a wider connotation so as to include even costs of the award. It therefore includes all costs incurred in connection with the arbitration. The power to deal with the costs of the reference includes the power to deal with the costs of the award. For instance, the court in Re an Arbitration between Walker & Son and Brown39 held that an agreement between the parties referring to costs of the reference was to be taken as meaning all costs and not simply party costs. However, the court in Lewis v Haverfordwest RDC40 criticised an award where the arbitral tribunal ruled that its costs of the award was to be borne by the losing party but went on to order that the parties are to bear their own legal costs.

[42.4]  COSTS OF THE AWARD The costs of the award are the arbitral tribunal’s fees and proper expenses incurred for setting up, administration and completion of the arbitration. These are arbitral tribunal-related costs. In the absence of agreement, the arbitral tribunal is entitled to fix its fees subject to taxation by the appropriate authorities.41 Fouchard Gaillard Goldman42 adds that: In institutional arbitration, the arbitral institution is responsible for obtaining an advance from the parties in respect of these fees and expenses.

By and large, these expenses are incurred for payment of the fees and expenses of the arbitral tribunal and witnesses. They also include any other expenses incurred in connection with the arbitral proceedings and the arbitral award. The demarcation between the costs of the award and costs of the reference can give rise to confusion. Field J illustrates in Re an Arbitration between Walker & Son and Brown43 illustrates the point when he said: Common sense suggests that the power over the costs of the reference includes a power to give the costs of the award. If no award was made, the reference would never be finished.

Section 44(1)(c) of the Arbitration Act 2005 provides that the parties will be liable for equal shares of these costs unless the award provides for some other allocation of these costs. For example, in the similar vein, the arbitral tribunal in Lithuania v OAO Gazprom44 decided that the parties will share the costs equally for half a million euros.

39

(1882) 9 QBD 434.

40

[1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486.

41

Progen Engineering Pte Ltd v Winter Engineering (S) Pte Ltd [2006] SGHC 224.

42

‘Part 4: Chapter II - The Arbitral Proceedings’  in E Gaillard and J Savage (eds),  Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (1999) at p 684.

43

(1882) 9 QBD 434 at 435.

44

Lithuania v OAO Gazprom 22 June 2016.

679

42 Division9_CHAPTER 42.indd 679

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, it is normal for the award on costs to direct that the unsuccessful party reimburse the successful party for the costs of the award as well as the cost of the reference.

[42.5]  NO REQUIREMENT TO ITEMISE COSTS An arbitral tribunal in making an award of costs may draw a distinction on liability between the costs of the reference, the costs of the award and other costs involved. The Arbitration Act 2005 does not require the arbitral tribunal to itemise separately the various items which contribute to the costs of the arbitration.45 In practice, the arbitral tribunal may itemise its fees and expenses separately when exercising its lien to retain the award until payment is made towards its fees and expenses. This reduces considerably the scope for parties to argue and take issue over a global figure which is not particularised.46 In this regard, Donaldson J in Rolimpex Central Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd47 referred to the difficulty arising from the English equivalent of the Arbitration Act section 20(1) which limits the right to demand taxation to the party taking up the award. The costs of any application to the court under the Arbitration Act 2005 is to be dealt with by the courts and not by the arbitral tribunal. Such applications may include for the removal of the arbitrator under section 15 or an appeal of the arbitral tribunal’s decision on jurisdiction under section 18. Scrutton J in Arnhold Karberg & Co v Blythe, Green, Jourdain & Co48 stated the arbitral tribunal does not have discretion in respect of costs of argument on an appeal to the High Court. This is a matter for the court who will deal with it in the same way as any other matter before it.49 However, the effects of an arbitration-related application to the courts may be felt in the arbitration. In many cases, the arbitral tribunal will suspend proceedings pending determination by the court (such as in the case of an appeal against jurisdiction that has at least a realistic prospect of success). Proceedings will usual be able to continue despite being lengthened in duration. In such cases, the increased costs simply form part of the overall costs of the award.

45

Re Gilbert v Wright 20 TLR 164; Rolimpex Central Handlu Zagranicznego v Haji E Dossa & Sons Ltd [1971] 1 Lloyd’s Rep 380.

46

R v South Devon Rly Co (1850) 15 QB 1043; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

47

[1971] 1 Lloyd’s Rep 380.

48

Arnhold Karberg & Co v Blythe, Green, Jourdain & Co [1915] 2 KB 379 at 393 per Scrutton J. See also Higham v Havant and Waterloo UDC [1951] 2 KB 527, [1951] 2 All ER 178, CA (Eng).

49

Marc Rich & Co AG v Beogradska Plovidba, The Avala [1994] 2 Lloyd’s Rep 363.

680

42 Division9_CHAPTER 42.indd 680

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

[42.6]  JURISDICTION TO MAKE AN AWARD OF COSTS Section 44 of the Arbitration Act 2005 provides that unless otherwise agreed by the parties the costs and expenses of an arbitration shall be in the discretion of the arbitral tribunal, who may direct to and by whom and in what manner those costs or any part thereof will be paid, may tax and settle the amount of costs to be so paid or any part thereof, and may award costs to be paid as between solicitor and client. Section 21(1) of the Arbitration Act 2005 which is pari materia with article 19(1) of the UNCITRAL Model Law deals with party autonomy as follows: (1) Subject to the provisions of this Act, the parties are free to agree on the on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.

This provision is further reinforced by the wordings ‘unless otherwise agreed by the parties’ in section 44 of the Arbitration Act 2005, the parties are free to agree as to how costs should be dealt. Therefore, the award of costs is procedural in nature. As such, the arbitral tribunal is empowered to make an award of costs within the arbitration itself. Where two or more arbitrations are heard together, they remain legally separate. The arbitral tribunal must issue costs awards for each of them unless two or more arbitrations are formally consolidated.50 Once formally consolidated, the arbitral tribunal can produce a single award covering the matters in dispute. In some jurisdiction, the courts have interpreted the provisions empowering an arbitral tribunal to award costs as mandatory. Rowlett J in Re Becker, Shillan & Co and Barry Bros51 explained that: …that does not mean that it is in [the arbitrator]’s discretion whether he will deal with them or not, but that he must deal with them by exercising his discretion upon them. If he chooses he can say that he leaves them to be borne by the parties that incur them and make no order that either party pays the costs of the other. But he must exercise his discretion upon them.

This position in Malaysia mirrors predominantly most countries and legislations, particularly the model law compliant nations. Smith J in Re Stephens, Smith & Co and Liverpool and London and Globe Insurance Co’s Arbitration52 stated: The effect of the clause is to make arbitrators and umpires judges in their own cause, and to allow them to settle finally the amount of costs to be paid to them.

50

Maritime Transport Overseas GmbH v Unitramp SA , The Antaios [1981] Lloyd’s Rep; Wilhelmsen v Canadian Transport Co, The Takamine [1980] 2 Lloyd’s Rep 204.

51

Re an Arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Bros [1921] 1 KB 391 at 395, per Rowlatt J; Blue Horizon Shipping Co SA v E D and F Man Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, per Ormrod J where he described it as the arbitral tribunal’s ‘bounden duty’ to make an award as to costs.

52

(1892) 36 Sol Jo 464 per Smith J; see also Re an arbitration between Williams and Stepney [1891] 2 QB 257, CA (Eng).

681

42 Division9_CHAPTER 42.indd 681

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitral tribunal’s power to award costs applies to all submissions from which it is not expressly excluded. Thus, an arbitral tribunal may direct that: (1) costs of an interlocutory application, such as an application for disclosure, be payable forthwith; (2) the party liable for costs be required to pay them within a specified but limited period; and (3) a net payer on the substantive award who is due its taxed costs (such a respondent who makes a relevant offer, the amount of which is not exceeded in the award) be entitled to deduct such costs from the amount payable under the substantive award.53 Therefore, the arbitral tribunal must specify the party entitled to costs; the party who shall pay the costs; the amount of costs or method of determining that amount; and the manner in which the costs shall be paid. It may also include a further direction that if the successful party has paid to take up the award, the other party shall forthwith reimburse the successful party for any costs for which such other party is liable under the award. While the arbitral tribunal has full discretion to award and apportion costs, Mustill and Boyd state that it must confine its attention strictly to facts connected with or leading up to the arbitration which have been proved before it or which it itself observed during the arbitration proceedings. The arbitral tribunal must not take into account considerations extraneous to the dispute, such as, the prejudice of race, religion or sympathy with the unsuccessful party.54 The arbitral tribunal’s discretion and decision making authority to make an award as to costs cannot generally be delegated to a third party. The principle of delegatus non potest delegare applies unless provided for by the agreement or allowed by the procedural law of the seat. For example, some arbitral legislation allows the arbitral tribunal may delegate the taxation of costs to the court or to the institution.55 The exercise of this power must be exercised in and by the award itself, or it cannot be exercised at all.56 As such, the award of costs must be in the form of an award either as part of the substantive award or dealt with separately in a supplementary award. Gary Born57 adds that: Among other things, separate awards on costs may be the subject of annulment proceedings.

53

Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen mbH, The Maria [1993] QB 780 at 803, [1993] 3 All ER 748 at 766, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168 at 180, CA (Eng), per Evans LJ.

54

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 395.

55

Singapore International Arbitration Act (Cap 143A) s 21(1).

56

Cave J in Re an arbitration between Prebble and Robinson [1892] 2 QB 602 at 605.

57

‘Chapter 23: Form and Contents of International Arbitral Awards’  in G Born,  International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at p 3017; VV v VW [2008] 2 SLR(R) 929. See also Tang Boon Jek Jeffrey v Tan Poh Leng Stanley [2001] 2 SLR(R) 237, CA (Sing); Maruna v Lopatka [2002] BCSC 1084, SC (BC).

682

42 Division9_CHAPTER 42.indd 682

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

Such an award consists of the allocation of costs between the parties and a determination of the amount of costs which are to fall within the award. The award as to costs ceases to have effect if the substantive award is set aside.58 An award which does not deal with costs is not a complete award.59 Crucially, if an arbitral tribunal has not included costs in its award, it is not assumed that it has made no order as to cost and for each party to bear their own. Instead, it has been held that the arbitral tribunal has failed to make the determination of costs.60 Where the arbitral tribunal fails to do so, it will not become functus officio until it remedies the defect or time for making a request for an additional award expires, provided it is allowed by the agreed provisions or by the procedural law.61 For example, either party may then apply to the arbitral tribunal for an additional award covering costs under section 35(4) of the Arbitration Act 2005. The applicable rule for requesting an additional award of costs are the same as those for an additional award on substantive issues—the arbitral tribunal has no special jurisdiction to issue an additional award on cost on his own initiative. Therefore, the arbitral tribunal is obliged to exercise its power to award costs.62 To say that the arbitral tribunal has ‘discretion’ as to costs does not mean that it is in the arbitral tribunal’s right to decide whether it will deal with them or not, but that may exercise its discretion during the exercise of awarding them.63

[42.7]  AGREEMENT BETWEEN THE PARTIES At common law, the parties are free to agree on how the costs of the arbitration are to be allocated as between them in terms of the quantum, apportionment, and determination of the mode and manner of payment of costs.64 Such agreement may include listing the categories of costs, limiting or restricting the sums that may be recovered and setting the manner and form of submissions to the arbitral tribunal. The power to deal with the costs of the reference includes the power to deal with the costs of the award.65 An agreement between the parties with respect to payment of

58

Re an arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Brothers [1921] 1 KB 391, [1920] All ER Rep 644; Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Man Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng).

59

Davis v Witney UDC 15 TLR 275.

60

Williams v Wilson (1853) 23 LJ Ex 17, 9 Exch 90; Re an arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Brothers [1921] 1 KB 391, [1920] All ER Rep 644.

61

Casata Ltd v General Distributors Ltd [2006] NZSC 8.

62

Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Man Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17 at 21, CA (Eng), per Ormrod LJ.

63

See also Re an arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Brothers [1921] 1 KB 391, [1920] All ER Rep 644.

64

See Fitzsimmons v Lord Mostyn [1904] AC 46, HL; Mansfield v Robinson [1928] 2 KB 353 at 358.

65

Re an Arbitration between Walker & Son and Brown (1882) 9 QBD 434.

683

42 Division9_CHAPTER 42.indd 683

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

costs, even if not communicated to the arbitral tribunal, will prevail over its award ordering each party should bear its own costs.66 Under the repealed Arbitration Act 1952,67 any agreement that the parties or any party to the agreement will in any event pay their or his own costs and/or the costs of the other party, was void. The agreement was to be read as if the provision were not contained in it, unless the agreement was entered after the dispute arose.68 Section 74(8) of the Hong Kong Arbitration Ordinance 2011 invalidates any provision where parties agree to bear their own costs as follows: A provision of an arbitration agreement to the effect that the parties, or any of the parties, must pay their own costs in respect of arbitral proceedings arising under the agreement is void.

However, such an agreement made after the dispute arises is not invalidated as section 74(9) provides: A provision referred to in subsection (8) is not void if it is part of agreement to submit to arbitration a dispute that had arisen before the agreement was made.

It essentially means that the parties must mutually agree to the costs arrangement after the arbitration commences. Similarly, section 60 of the English Arbitration Act 199669 expressly invalidates any such pre-dispute agreement on costs which reads as follows: An agreement which has the effect that a party is to pay the whole or part of the costs of the arbitration in any event is only valid if made after the dispute in question has arisen.

The Arbitration Act 2005 contains no such provision. However, it is common in commercial contracts to see clauses specifying that one party agrees to bear the costs incurred by the other in making a claim for a breach of that contract, regardless of the outcome. It is even possible for the agreement to provide for the claimant to be entitled to its costs on the indemnity basis. This is plainly an onerous term in a contract, but it is one negotiated by (usually) commercial parties. Some jurisdictions invalidate unfair contract provisions in consumer contracts70 and other jurisdictions invalidate unconscionable contract provisions.71 Whether the courts will apply the old approach to the new legal

66

Mansfield v Robinson [1928] 2 KB 353; Fitzsimmons v Lord Mostyn [1904] AC 46.

67

(Act 93) (repealed).

68

Arbitration Act 1952 s 19(3); it was only where the agreement was reached after the dispute arose that such an agreement would be binding, see Fitsimmons v Lord Mostyn [1904] AC 46.

69

Shashou v Sharma [2009] EWHC 957 (Comm).

70

Irish Arbitration Act 2010 s 21.

71

Barrass v Bank Banking & Trust Company (In re Checking Account Overdraft Litig. MDL No. 2036), 685 F.3d 1269 (11th Cir. 2012), CA; cf Hough v Regions Financial Corportation, 672 F.3d 1224 (11th Cir 2012), CA.

684

42 Division9_CHAPTER 42.indd 684

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

framework remains to be seen. It is likely cases such as Windvale Ltd v Darlington Insulation Co Ltd72 will provide some guidance. It was held in Windvale Ltd v Darlington Insulation Co Ltd73 that it will also apply to an agreement whereby one party is to bear the entire costs of the arbitration which will be taken to imply that the party is to bear its own costs irrespective of whether it is the claimant or not, and irrespective of the outcome. The purpose of this prohibition as regards to arbitration clauses is to prevent the situation arising in which one party who wishes to pursue a claim in arbitration finds it is unable to do so as whatever the result, it has agreed to bear some or all of its costs or the costs of the other party. Such provisions may be seen to be designed to discourage a party from exercising its right to access to justice. The arbitral tribunal is vested with the responsibility of awarding costs in the usual way when faced with a purported agreement to this effect.74 If the agreement as to costs has arisen after the dispute arises there is no perceived objection to such an agreement after the dispute has arisen. At that stage, the parties may be presumed to be at arm’s length as regards the enforcement of the arbitration agreement. An award which allocates the costs which is inconsistent with a (valid) agreement between the parties is void in common law.75 The court in Magnificent Diagraph Sdn Bhd v JWC Ariatektura Sdn Bhd76 held that the arbitration costs and expenses are to be determined and agreed upon between the parties before appointment of the arbitral tribunal. An agreement may be formed when both parties make aligned submissions as to cost for example, when parties request for costs to be awarded to the successful party.77 However, the arbitral tribunal retains the discretion whether to award costs.78 There are legislations which allow parties to make supplementary agreements as to costs79 or refer to potential agreements as to costs.80 This may translate into protocol on costs as agreed by the parties done in consultation with the arbitral tribunal.81 But 72

(1983) The Times, 22 December.

73

Ibid.

74

Smeaton, Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481.

75

Mansfield v Robinson [1928] 2 KB 353.

76

Magnificient Diagraph Sdn Bhd v JWC Ariatektura Sdn Bhd [2009] MLJU 583.

77

ICC Case No. 12745 at [272], in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2010 – Volume XXXV (2010) at pp 40–128; ICC Case No. 14108 at [260], as in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2011 – Volume XXXVI (2011) at pp 135–201.

78

Teinver SA, Transportes de Cercanias SA and Autobuses Urbanos del Sur SA v Argentina, ISCID Case No. ARB/09/1, Decision on Jurisdiction 21 December 2012.

79

Brazilian Arbitration Act 1996 art 27; Irish Arbitration Act 2010 s 21(1).

80

English Arbitration Act 1996 ss 61(1), (2), 62, 63(1) and 64(1).

81

J Y Gotanda, ‘Awarding Costs and Attorneys’ Fees in International Commercial Arbitrations’, (1991) 21 Michigan J Intl Law at 1–50 for a model provision on costs; see also M Buhler, ‘Awarding costs in International Commercial Arbitration: an Overview’, (2004) 22 ASA Bulletin at p 249.

685

42 Division9_CHAPTER 42.indd 685

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

generally, some legislations are less flexible if qualifying words such as ‘unless the parties otherwise agree’.82 Most arbitral legislations set out a framework of awarding costs.

[42.8]  DISCRETION TO AWARD COSTS The arbitral tribunal must exercise its discretion in regards to the costs of arbitration whether it is by the agreement of the parties83 or by law. It will generally take into account the extent to which that party recovered what it initially claimed, the extent to which each party’s position was reasonable, the extent to which a party’s conduct needlessly complicated the proceedings and similar factors.84 Under section 44(1)(a) of the Arbitration Act 2005, the arbitral tribunal has complete discretion to award the costs of the arbitration as between the parties. It is clear from the costs provisions in the Act that they are permissive and for guidance only.85 The arbitral tribunal has broad discretion in apportioning liability and quantum of costs based on the circumstances of the case. It is said that the arbitral tribunal’s discretion is ‘absolute’ and ‘unfettered’.86 However, while the arbitral tribunal’s discretion is wide, it does not mean that it is entitled to act wholly as an irresponsible autocrat.87 The arbitral tribunal’s discretion is grounded in an obligation of fairness which is analogous to that exercised by the courts in determining costs. The House of Lords in Donald Campbell and Co v Pollak88 explained: The Court has an absolute and unfettered discretion to award or not to award them. This discretion, like any other discretion, must of course be exercised judicially and the judge ought not to exercise it against the successful party except for some reason connected with the case. Thus, if … a judge were to refuse to a give a party his costs on the ground of some misconduct wholly unconnected with the cause of with the cause of action or of some prejudice due to his race or religion… then the Court of Appeal might well feel itself compelled to intervene.

82

Australian International Arbitration Act s 22(2).

83

Williams v Wilson (1853) 23 LJ Ex 17, 9 Exch 90 at 99, per Parke B: ‘We think it clear that it was intended that he – that is the arbitrator – should exercise his discretion on the question of the costs, not whether he would award upon that question or not at his option or discretion’. See also Richardson v Worsley 5 Exch 613, 155 ER 268; Maeda Construction Co Ltd v Building Design Team [1991] 3 MLJ 24 at 26.

84

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice ( 2nd Edn, 2015) at 44.

85

ATA Construction, Industrial and Trading Company v The Hashemite Kingdom of Jordan ICSID Case No Arb/08/2.

86

Blexen Ltd v G Percy Trentham Ltd [1990] 42 EG 133, CA (Eng); Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] QB 780, [1993] 3 All ER 748, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng).

87

Lloyd del Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476.

88

Donald Campbell and Co v Pollak [1927] AC 732 at 811–812.

686

42 Division9_CHAPTER 42.indd 686

10/10/16 6:38:17 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

The court in Bani v Korea Shipbuilding and Engineering Corporation89 elaborated how it should be exercised: While the exercise of any discretion necessarily means that there is an area within which the judge’s discretion is final and unchallengeable, it is highly desirable that the general lines on which a familiar discretion will be exercise should be generally known and broadly predictable.

Therefore, an arbitral tribunal when exercising its discretion remains bound the following qualifications: (1) the agreement of the parties is paramount (subject to enforceability); (2) the arbitral tribunal is not entitled to misdirect itself in the exercise of its discretion; (3) the power to ‘direct to and by whom’ the costs are to be paid applies only to the parties to the reference; (4) the power to direct ‘in what manner’ the costs are to be paid must be exercised with proper discretion; and (5) the general principle that costs follow the event. Provided that arbitral tribunal meets these requirements, it may make an award as to costs which to it seems fair and appropriate90 provided that it acts in line with the powers granted to it. The arbitral tribunal’s award on costs must be supported by coherent reasons. For example, if the arbitral tribunal decides to treat its award relating to the costs of the reference and costs of the award differently, it must explain its reasons for doing so clearly and rationally. An arbitral tribunal must not act capriciously. The arbitral tribunal will be doing so if it can be shown to have decided on the apportionment of costs before the final result of the reference is determined.91 The question of arbitral tribunal’s discretion raises another crucial question: Does a decision on costs and arbitral tribunal fees fall within the ambit of procedural law or is it a decision on substantive law? This becomes relevant when the jurisdiction of the arbitral tribunal to award costs is determined on the basis of the same. Most jurisdictions consider the decision on costs and fees to be a matter of procedural law.92 On the other hand, costs can also be seen as essentially the same as consequential damages and hence, should fall within the ambit of substantive law.

89

Bani v Korea Shipbuilding and Engineering Corporation [1987] 2 Lloyd’s Rep 445 at 448, per Bingham LJ.

90

Bradshaw v Air Council [1926] Ch 329.

91

Messers Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107; Smeaton, Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Sons & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481.

92

J Y Gotanda, ‘Awarding Costs and Attorneys’ Fees in International Commercial Arbitrations’, (1999) 21 Michigan J Intl Law at p16.

687

42 Division9_CHAPTER 42.indd 687

10/10/16 6:38:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitral tribunal is vested with the task of deciding if the costs claimed a question of procedural law or substantive law. It is for the arbitral tribunal to determine the question of costs on the basis of facts of the case, procedural law, applicable legislations and policy considerations before passing an award for costs.

[42.9]  DETERMINING LIABILITY AS TO COSTS It follows that the arbitral tribunal must exercise its discretion judicially.93 In England, the only ground for challenging its discretion is either as a question of law or serious irregularity.94 The focus will be whether the discretion has been exercised in accordance with the statute and any agreement between the parties. An arbitral tribunal will misdirect itself where it exercises its discretion on no material,95 extraneous or extra-legal material, 96 or based on an improper reason.97 An arbitral tribunal does not exercise its discretion as to costs judicially when it takes into account matters which are unconnected with the proceedings, for example the fact that, in its view, the conduct of the successful party before the reference commenced was immoral.98 The case of Stotesbury v Turner99 illustrates the rule that arbitral tribunal must exercise its discretion by applying the same principles as are applied by the High Court.100 In that case, a without prejudice offer of £550 was made and offered in the course of an arbitration. The arbitral tribunal awarded less than £550 against the respondent. It then considered the without prejudice offer of settlement and directed the claimant to pay all the costs of the arbitration proceedings.

93

L Figueiredo Navegacas SA v Reederei Richard Schroeder KG, The Erich Schroeder [1974] 1 Lloyd’s Rep 192; Lloyd de Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476; Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270; Centrala Morska Importowo Eksportowa (known as Centromor) v Compania Nacional de Navegacao SARL [1975] 2 Lloyd’s Rep 69; Gbangbola v Smith & Sheriff Ltd [1998] 3 All ER 730; Stotesbury v Turner [1943] KB 370; Donald Campbell & Co Ltd v Pollak [1927] AC 732.

94

Fence Gate Limited v NEL Construction Limited [2001] All ER (D) 214 (Dec) at [85].

95

Civil Service Co-operative Society v General Steam Navigation Co [1903] 2 KB 756 at 765 per Lord Halsbury; Ritter v Godfrey [1920] 2 KB 47, CA (Eng).

96

Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] QB 780 at 790, [1993] 3 All ER 748 at 754, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168 at 173, CA (Eng), per Bingham MR.

97

Blexen Ltd v G Percy Trentham Ltd [1990] 42 EG 133, CA (Eng).

98

Lloyd del Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476.

99

Stotesbury v Turner [1943] KB 370 at 371–372, per Atkinson J: ‘Since the decision in Lloyd del Pacifico v Board of Trade [(1930) 46 TLR 476] it has been accepted that the discretion of an arbitrator to deal with costs is identical with that of a judge’. Wright J there said: “The discretion of an arbitrator to deal with costs depended on the incorporation in the submission of the provisions of the Arbitration Act 1889. Those provisions were identical with the provisions in Or. 65, r. 1, of the Rules of the Supreme Court and ss 31 and 50 of the Supreme Court and ss. 31 and 50 of the Supreme Court of Judicature (Consolidation) Act 1925, which regulated the discretion of a judge of the Supreme Court”’.

100

Re an Arbitration between Becker, Shillan & Co and Barry Brothers [1921] 1 KB 391; Lloyd del Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476 Stotesbury v Turner [1943] KB 370; Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270.

688

42 Division9_CHAPTER 42.indd 688

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

On appeal, the court set aside the award and held that the discretion of the arbitral tribunal was the same as that of a judge. It must be exercised judicially.101 The court went on to say that the arbitral tribunal should not have considered the without prejudice offer. Therefore, there were no grounds on which it could properly exercise its discretion to deprive the claimant of its costs. However, the court will not interfere with the exercise of the arbitral tribunal’s discretion merely because it would have exercised that jurisdiction differently.102 Had the offer in that case been made ‘without prejudice to costs’ the position would have been different. If the arbitral tribunal exercises it discretion in not a judicial way, that part of the award may be remitted to it for reconsideration103 or the court may set it aside and, by consent of the parties, make its own determination.104 The remedy of remission may also be available in an appropriate case. If the arbitral tribunal exercises its discretion judicially, the costs order will not be set aside even if founded on a mistake of law.105 Unless it is clear that the arbitral tribunal has not acted a judicial manner, the court will seek to give effect to the award.106 The arbitral tribunal must not apply an invariable rule of practice to the issue of costs. The court in James Allen (Liverpool) Ltd v London Export Corp Ltd107 held that the GAFTA Board of Appeal’s practice of ordering both parties to pay their own costs was inconsistent with the discretion vested in them. An arbitral tribunal who feels compelled by a rule of practice to award costs to a party in any particular way, has abrogated its responsibility to exercise its discretion and has misdirected itself. This approach is best seen in the case of Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Mann Ltd, The Aghios Nicolaos108 where it was alleged that the arbitral tribunal considered itself obliged to apportion costs when a claimant was only partially successful.

101

Everglade Maritime Inc. v Schiffahrtsgesellschaft Detlef Von Appen Mbh, The Maria [1993] 2 Lloyd’s Rep 168 at 179, per Lloyd QC: ‘Although the Act gives the arbitrator a full discretion as to costs, his exercise of the discretion is limited to this extent that he must apply the same principles when deciding upon his award of costs as are applied in the High Court. This means that the discretion must be exercised judicially’.

102

Channel Island Ferries Ltd v Cenargo Navigation Ltd, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161.

103

LE Cattan v A Michaelides & Co [1958] 2 All ER 125, [1958] 1 WLR 717; Warinco AG v Andre & Cie SA [1979] 2 Lloyd’s Rep 298; Patroclos Shipping Co v Société Secopa [1980] 1 Lloyd’s Rep 405; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642.

104

Smeaton Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481; Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486).

105

Heaven and Kesterton Ltd v Sven Widaeus A/B [1958] 1 All ER 420, [1958] 1 WLR 248.

106

P Rosen & Co v Dowley and Selby [1943] 2 All ER 172.

107

[1981] 2 Lloyd’s Rep 632.

108

Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Mann Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng).

689

42 Division9_CHAPTER 42.indd 689

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[42.10] COSTS PRIMA FACIE TO FOLLOW THE EVENT Robert Merkin states that the arbitral tribunal has full discretion to direct by whom costs of arbitration to be paid. This has come to mean, first, that the arbitral tribunal is required to apply the general rule which governs judicial proceedings that the successful party should be awarded its costs and secondly, that as a judicial decision has to be made in the form of an award, the parties should be entitled to make submissions on costs.109 An arbitral tribunal is required to apply the general rule that costs prima facie follow the event110 in that the successful party should be awarded its costs by considering primarily the success outcome of the proceedings.111 It may consider the conduct of the parties in and about the proceedings, proportionality and reasonableness if the circumstances justify it. However, in VV v VW112 an arbitration proceeding governed by the Singapore International Arbitration Act where there is not appeal, the reasonableness of the party’s costs was the issue. The claimant made a claim for S$927,000 whereas the respondent brought a counterclaim of S$20,000,000. The arbitrator ruled that it had no jurisdiction to deal with the respondent’s counterclaim and that the respondent’s successful cross claim can only diminish the claimant’s claim. The arbitral tribunal subsequently dismissed the claimant claim. As such, there was no need to decide on the respondent’s cross-claim. The arbitrator’s award costs of S$2,800,000 to the respondent. The claimant applied to the High Court to set aside the costs award. One of the grounds was that the costs award offended the principle of proportionality and therefore, in conflict with the public policy of Singapore. Judith Prakash J in VV v VW doubted if the principle of proportionality was formally applicable in the assessment of costs in arbitration in Singapore. The court held that while it would have reviewed and controlled excessive costs claimed in court proceedings,113 it was not part of the public policy of Singapore for the court to assess parties’ costs incurred for arbitration which was outside the court system on the basis

109

110

111

R Merkin, Arbitration Law, (2004) at para 16.73. See also Centrala Morska Importowo Eksportowa (known as Centromor) v Companhia Nacional de Navegacao SARL [1975] 2 Lloyd’s Rep 69; Harrison v Thompson [1989] 1 WLR 1325. See the Rules of Court 2012 O 59 r 7(2).

CIArB International Arbitration Guidelines 2015/2016, Drafting Arbitral Awards, Part III – Costs, at the Preamble, it states that ‘… The “costs follow the event” rule is reported to be almost universally recognised in both common and civil law countries. It is also argued that there is an emerging trend to use it as a default rule in international arbitration. However, in practice, it is used only as a starting point which leads to a much moderated approach taking into account various factors and subject to a test of reasonableness and proportionality’.

Messrs Ltd v Heidner & Co [1961] 1 Lloyd’s Rep 107 at 115, per Winn J explained the expression ‘costs follow the event’: ‘The arbitrators were making an award as to costs without having, as their formal award shows, applied their minds to the most important consideration relevant to the exercise of their discretion, namely who had won – who had been successful in the proceedings’.

112

VV v VW [2008] 2 SLR(R) 929.

113

The Singapore Court of Appeal in Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter [2011] SGCA 29 at [34] affirmed that the principle of proportionality applied in the assessment of legal costs following the 2010 amendment of the Singapore Rules of Court by O 59 para 1(2).

690

42 Division9_CHAPTER 42.indd 690

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

of any principle, including the proportionality principle. There is no public interest involved in the legal costs of parties to a one-off and private proceedings.114 This must be contrasted with the judgment of Quentin Loh JC in Ting Kang Chung John v Teo Hee Lai Building Constructions Pte Ltd.115 The court held that it had jurisdiction and interest in ensuring a proper level of fees and costs levied, whether of arbitrators or counsel, in domestic arbitrations. As such, it is a moot whether an arbitral award on costs which is alleged to be disproportionate can be set aside in an international arbitration in Singapore. The Singapore Court of Appeal in Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter116 affirmed that the principle of proportionality when it explained: We think that costs that are plainly disproportionate to, inter alia, the value of the claim cannot be said to have been reasonably incurred. Thus, in assessing whether costs incurred are reasonable, it needs to be shown that the cost incurred were not just reasonable and necessary, for the disposal of the matter, but also, in the entire context of that matter, proportionately incurred…

However, the general approach in various arbitration rules is that reasonable costs may be recovered under an award as to costs.117 The arbitral tribunal may consider the principle of proportionality in that the costs incurred should generally not be out of proportion or disproportionate with the amounts in dispute.118 The arbitral tribunal should consider adjusting the costs awarded where reasonable costs are disproportionate to the amount in dispute.119 Article 42(1) of the UNCITRAL Arbitration Rules 2010 provide: The costs of the arbitration shall in principle be borne by the unsuccessful party or parties. However, the arbitral tribunal may apportion each of such costs between the parties if it determines that apportionment is reasonable, taking into account the circumstances of the case.

The rule that costs should follow the event applies also in string arbitration involving a series of arbitrations between various parties involving the same subject matter where the successful party was to be awarded the costs of third parties which have to be paid by him by virtue of his unsuccessful participation in other proceedings.120

114

VV v VW [2008] 2 SLR (R) 929 at [31].

115

[2010] 2 SLR 625.

116

[2011] SGCA 29 at [56].

117

UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 40(2)(e); WIPO Rules art 72.

118

Lownds v Home Office [2002] 1 WLR 2450; Research in Motion UK Ltd v Visto Corporation [2008] EWHC 3026 (Pat); Digicel (St Lucia) v Cable & Wireless plc [2010] EWHC 888 (Ch); Lin Jian Wei v Lim Eng Hock Peter [2011] SGCA 29.

119

Research in Motion UK Ltd v Visto Corporation [2008] EWHC 3026 (Pat).

120

L E Cattan Ltd v A Michaelides & Co (a firm) [1958] 2 All ER 125.

691

42 Division9_CHAPTER 42.indd 691

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Delvin J in Smeaton, Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Sons & Co (No 2)121 stated: Prima facie, a successful party is entitled to his costs. To deprive him of his costs or to require him to pay part of the costs of the other side is an exceptional measure.

A successful party is not entitled at law to its costs but merely prima facie entitled. It is the arbitral tribunal’s duty to consider, even when minded to apply this principle, whether it is applicable in the circumstances. The arbitral tribunal in exercising its discretion, as a general rule, award the successful party its costs, as in the High Court where ‘costs follow the event’. The arbitral tribunal should not depart from this general rule in the absence of special circumstances.122 Mocatta J in The Erich Schroeder123 explained: In exercising his discretion judicially an umpire/arbitrator must have regard in the first place to the primary principle guiding courts and arbitral tribunals in the exercise of their discretion in relation to costs, namely, that costs follow the event.

Lord Goddard LCJ in Lewis v Haverfordwest RDC124 emphasised that it would be unusual for the winning party not to receive costs. It would be material for the arbitrator to justify such a departure from the norm. He added that: … there is a settled practice of the courts that, in the absence of special circumstances a successful litigant should receive his costs, and that it is necessary to show some grounds for refusing an order which would give them to him. The discretion to refuse that order must be judicially exercised. Those words “judicially exercised” are always somewhat difficult to apply, but they mean that the arbitrator must not act capriciously and must, if he exercises his discretion to refuse the usual order, show a reason connected with the case which the court can see is proper.

The arbitral tribunal in Smeaton, Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Sons & Co (No 2)125 decided that each party should bear its own costs and that the sellers should bear the 121

[1953] 2 All ER 1588 at 1590, [1953] 1 WLR 1481 at 1484; see also Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870 at 873, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 394 where the court held that the prima facie rule of English law and practice is that costs should follow the event.

122

See also Semco Salvage & Marine Pty Ltd v Lancer Navigation Co Ltd, The Nagasaki Spirit [1996] 1 Lloyd’s Rep 449; Channel Island Ferries Ltd v Cenargo Navigation Ltd, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161; The Erich Schroeder [1974] 1 Lloyd’s Rep 192; Blue Horizon Shipping Co SA v E D and F Man, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17; Heaven & Kesterton v Etablissements Francois Albiac et Cie [1956] 2 Lloyd’s Rep 316.

123

The Erich Schroeder [1974] 1 Lloyd’s Rep 192 at 194, per Mocatta J.

124

Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486, per Lord Goddard LCJ; Portland Steamship Co Ltd v Charlton Steam Shipping Co [1925] 23 Ll L Rep 268 at 271.

125

[1953] 2 All ER 1588 at 1590, [1953] 1 WLR 1481 at 1484. See also Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd [1994] 1 MLJ 444; Heaven and Kesterton v Etablissements Francois Albiac et Cie [1956] 2 Lloyd’s Rep 316; Tramountana Armadora v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Dineen v Walpole [1969] 1 Lloyd’s Rep 261, CA (Eng); Fenceline Ltd v W J Simms, Sons & Cook Ltd (1972) 224 Estates Gazette 1041; Patroclos Shipping Co v Societe Secopa [1980] 1 Lloyd’s Rep 405; Wilhelmsen v Canadian Transport Co, The Takamine [1980] 2 Lloyd’s Rep 204; Leif Hoegh & Co A/S v Maritime Mineral Carriers Ltd, The Marques de Bolarque [1982] 1 Lloyd’s Rep 68; Bani v Korea Shipbuilding and Engineering Corpn [1987] 2 Lloyd’s Rep 445, CA (Eng).

692

42 Division9_CHAPTER 42.indd 692

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

costs of any appeal to the High Court. Devlin J held that the award was bad because the arbitral tribunal had failed to consider the most important aspect of the allocation of costs, namely, the outcome of the arbitration. The court in Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd126 has confirmed that general rule that the ‘costs follow the event’ principle applies to an arbitral tribunal. It held that: The words “costs of this arbitration including that of the arbitrator’s fees, expenses and disbursements of RM23,740”, read together with the words in the appraisal of award, clearly reveal that the intention to be gathered from the words used was that costs were to be on a party and party basis. Furthermore, the word “including” is a word of extension, not of restrictive definition, and it was crystal clear that the arbitrator had separated arbitrator’s fees and expenses from other costs, all three items being payable by the defendant to the plaintiff.

A claimant who has proved part of its claim and recovered damages in respect of it is entitled to a full costs award in its favour. It is treated in the same way as a wholly successful claimant.127 This rule is well established in judicial proceedings.128 The claimant is taken to have won the arbitration if the sum awarded to it exceeds that made in an offer even if by a small amount.129 The arbitral tribunal should consider a claim and a successful counter-claim not amounting to a complete defence separately and allocate the costs between the two causes of action in so far as it is feasible.130 Even where there is a set-off which serves simply to reduce the sum payable by the respondent to the claimant and should be distinguished from a counterclaim, a successful claimant should be entitled to its costs131 provided the set-off does not extinguish the claim itself.132

126

[1994] 1 MLJ 444.

127

Demolition & Construction Co Ltd v Kent River Board [1963] 2 Lloyd’s Rep 7; Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Mann Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng); Channel Island Ferries Ltd v Cenargo Navigation Ltd, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161; Metro-Cammell Hong Kong Ltd v FKI Engineering plc (1996) 77 BLR 84.

128

Ritter v Godfrey [1920] 2 KB 47, CA (Eng); Donald Campbell & Co Ltd v Pollak [1927] AC 732, HL.

129

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642; Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] QB 780, [1993] 3 All ER 748, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng).

130

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642. See Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 395, footnote 12 and 13.

131

Nicholson v Little [1956] 2 All ER 699, [1956] 1 WLR 829, CA (Eng).

132

Hanak v Green [1958] 2 QB 9, [1958] 2 All ER 141, CA (Eng).

693

42 Division9_CHAPTER 42.indd 693

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Where the claimant has set out a number of separate claims,133 the arbitral tribunal may apportion the costs between the parties if not all of them are made out.134 A claimant who has only partial success may be awarded full costs if it establishes the bulk of its claim in financial terms,135 or conversely, where the respondent has succeeded on all but minor claims.136 The arbitral tribunal will look at the overall result to determine which party can be said to have ‘won’ the arbitration.137 This can involve an apportionment of recoverable costs to reflect the claims won or lost.138 It must be noted that the principle of ‘costs follow the event’ is not recognised in the Philippines. The Philippines Court of Appeal in Luzon Hydro Corporation v Baybay and Transfield Philippines Inc139 held the principle is not part of Philippines law as a litigant cannot be penalised for exercising its right to litigate.140 It further held that the arbitral tribunal in the case had abused its discretion in applying the principle. The award on costs was set aside.

[42.11]  EXCEPTIONS TO THE GENERAL RULE The rule that a successful party should be awarded his costs is not inflexible. In some special situations, justice may demand that the successful party should be deprived of the whole or part of his own costs.141 Emmanuel Gaillard and John Savage142 explain: It is increasingly common for the arbitral tribunal to order the party which is defeated on the merits of a dispute to pay all or a substantial part of the costs of the arbitration. That is traditionally the practice in some common law countries and now frequently occurs when the arbitral tribunal has its seat in continental jurisdictions such as France or Switzerland. In reaching their decision on the allocation of costs between the parties, arbitrators may take into account the attitude of the parties during the arbitral proceedings.

133

Norris v Daniel (1834) 10 Bing 507; Gyde v Boucher (1836) 5 Dowl 127; England v Davison (1841) 9 Dowl 1052; Pearson v Archbold (1843) 11 M & W 477; Brooks v Parsons (1843) 1 Dow & L 691; Lund v Hudson (1843) 1 Dow & L 236; Kilburn v Kilburn (1845) 13 M & W 671; Crosbie v Holmes (1846) 3 Dow & L 566; Rule v Bryde 1 Exch 151; Hellaby v Brown (1857) 1 H & N 729; Ellis v Desilva (1881) 6 QBD 521, CA (Eng).

134

Thyssen (Great Britain) Ltd v Afan Borough Council (1978) 15 BLR 98, CA (Eng); Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Man Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng); Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek (No 2) [1980] 1 Lloyd’s Rep 97; Eleftheria Niki Compania Naviera SA v Eastern Mediterranean Ltd, The Eleftheria Niki [1980] 2 Lloyd’s Rep 252; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642; Channel Island Ferries Ltd v Cenargo Navigation Ltd, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161.

135

Demolition and Construction Co Ltd v Kent River Board [1963] 2 Lloyd’s Rep 7.

136

Harris v Petherick (1879) 4 QBD 611, CA (Eng); Anglo-Cyprian Trade Agencies v Paphos Wine Industries Ltd [1951] 1 All ER 873 at 875; Evmar Shipping Corp v Japan Line Ltd, The Emvar [1984] 2 Lloyd’s Rep 581.

137

Sutton Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn 2015) at para 6–139.

138

Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] WL 3200214.

139

(2007) XXXII Yearbook of Commercial Arbitration 456 at p 472.

140

Ibid; see also Philippines Supreme Court Special Rules of Court on Alternative Dispute Resolution r 21, effective October 2009.

141

P Rosen & Co Ltd v Dowley and Selby [1943] 2 All ER 172 at 175.

142

E Gaillard and J Savage (eds), Fouchard, Gaillard and Goldman, International Commercial Arbitration, (1999) at p 685.

694

42 Division9_CHAPTER 42.indd 694

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

Julian DM Lew, Loukas A Mistelis and Stefan Kroll143 state the same: An emerging trend can be recorded for the arbitration tribunal to order the losing party to pay all or the substantial part of the costs of the arbitration. This tradition is widely accepted and can be seen, for example, in England, in France and Switzerland. The other emerging trend in allocating costs between the parties is to take into account their attitude during the proceedings.

What is suggested here is that the parties’ negative attitude resulted in its poor conduct in and about the proceedings that affect the cost and time effectiveness of the arbitration. It may include unreasonable conduct, delaying and diversionary tactics, lack of diligence and good faith. The ICC Commission144 has listed examples of poor conduct to include: Excessive document requests, excessive legal argument, excessive cross-examination, dilatory tactics, exaggerated claims, failure to comply with procedural orders, unjustified applications for interim relief, and unjustified failure to comply with the procedural timetable.

The ICC Commission in its updated Report: ‘Decisions on Costs in International Arbitration’145 has elaborated that improper conduct or bad faith of the parties include improper conduct in procedural steps, improper conduct in document production, false witness or expert evidence, false submissions to the tribunal and aggression/ lack of professional courtesy/unsubstantiated fraud allegations. Further, the adoption of particular procedural rules like the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration may reinforce the arbitral tribunal’s powers on costs allocation in considering the poor conduct of the parties. Article 9(7) provides: If the Arbitral Tribunal determines that a Party has failed to conduct itself in good faith in the taking of evidence, the Arbitral Tribunal may, in addition to any other measures available under these Rules, take such failure into account in its assignment of the costs of the arbitration, including costs arising out of or in connection with the taking of evidence.

It follows that an arbitral tribunal has discretion to depart from the general rule that costs prima facie follow the event in exceptional circumstances only. An arbitral tribunal may even, in appropriate circumstances, award the unsuccessful party some or all of its costs.146 The cases on this point suggest that the arbitral tribunal has acted judicially despite making an award whereby costs did not follow the event. Where an arbitral tribunal intends to exercise its discretion and depart from the general rule, it has to hear submissions from the parties.147 It should always bear in 143

J Lew, L Mistelis et al, Comparative International Commercial Arbitration (2003) at p 653; see also J Rosell, ‘Arbitration Costs as Relief and/or Damages’, (2011) 28 Journal of International Arbitration 2 at pp 115–126.

144

ICC Commission Report, Controlling Time and Costs in Arbitration, (2nd Edn, 2012) at para 82.

145

ICC Commission Report, ‘Decision on Costs in International Arbitration’, (2015) ICC Dispute Resolution Bulletin 2.

146

Civil Service Co-operative Society v General Steam Navigation Co [1903] 2 KB 756, CA (Eng); Andrew v Grove [1902] 1 KB 625 at 628 per Channell JJ.

147

Gbangbola v Smith & Sherrif Ltd [1998] 3 All ER 730.

695

42 Division9_CHAPTER 42.indd 695

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

mind the duty to act judicially. It should not take into account any matter not strictly connected with the arbitration. The arbitral tribunal should be cautious in making cross awards in which each party is awarded some of its costs where both the claim and counterclaim are partially successful or where there are different offers to settle applicable to different periods in the arbitration.148 The better approach available to the arbitral tribunal is to make a one-way award giving the winning party a proportion of its costs claim.149 If it is inclined to depart from the rule, it should give the parties an opportunity to address it on costs before it makes its award, albeit its failure to do so will not invalidate the award.150 After hearing the parties, the arbitral tribunal should make a judicial order clearly setting forth the reasons for departing from the rule.151 The general rule applies even in the case of statutory arbitrations where the statute confers an absolute discretion on the arbitral tribunal in relation to the arbitration.152 Section 44 of the Arbitration Act 2005 extends the relevant costs provisions of the Act to other statutes which do not state the contrary. However, it does not say costs ought to follow the event.

[42.12]  EXAMPLES OF EXCEPTIONAL CIRCUMSTANCES Examples of exceptional circumstances which would justify a departure from the rule that costs follow the event include the following: (1) Where for all relevant purposes, the respondent is entitled to be treated as the victorious party where the claimant withdraws the claim, leaving only minor issues to be resolved.153 An example of such a circumstance is seen in the case of Evmar Shipping Corp v Japan Line Ltd, The Evmar154 where the successful claimant had delayed making his claim and the award was small. (2) The claimant delayed its notification to claim despite knowing the relevant facts in support of it or had drawn up its case in an unhelpful way for example, lack of particulars or made unhelpful and irrelevant allegations which then caused delay, difficulty and additional expense. (3) When the amount awarded to the claimant is so small that the respondent can be said to be the true winner of the reference to arbitration.155 148

See Summit Property Limited v Pitmans (a firm) [2001] EWCA Civ 2020 for difficulties arising out of making cross awards.

149

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 58.

150

Mustill and Boyd, Commercial Arbitration, (2nd Edn, 1989) at p 396.

151

Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486; Smeaton Hanscombe & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481.

152

Re Barnett and Eccles Corp (1901) 65 JP 757.

153

Argolis Shipping Co SA v Midwest Steel & Alloy Corpn, The Angeliki [1982] 2 Lloyd’s Rep 594.

154

[1984] 2 Lloyd’s Rep 581.

155

Harris v Petherick (1879) 4 QBD 611, CA (Eng); Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391.

696

42 Division9_CHAPTER 42.indd 696

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

(4) The respondent may be awarded costs where the claim is deliberately exaggerated and the failure (by otherwise successful party) on one or more issues on which a large amount of time (or costs) are involved. This can include a situation where the successful party fails on an issue that took a great deal of time.156 However, the respondent must not be evasive in setting out its version of events, have withheld material evidence or concealed its true defence which becomes known after considerable expense in the arbitration by refusing to engage prior to commencement thus effectively inviting the claim. (5) Costs may likewise be awarded to the respondent where the claimant has been dishonest by advancing untrue allegations or in breach of the implied basis upon which parties agree to engage in arbitration resulting in unnecessary expense and delay. Other considerations are when the claimant has been obstructive, vexatious, made unreasonable objections or conducted the arbitration unreasonably, such as by failing to follow directions.157 (6) A successful party may not be awarded costs where it wasted costs, for example, by calling unnecessary and irrelevant evidence.158 It can also include extravagance such as using too many counsels or expert witnesses and the like. Another illustration of this principle applies to taxation of cost in that anything has been done, or that any omission has been made, unreasonably or improperly on behalf of any party, the costs of that party in respect of that act or omission will not be allowed and that any costs occasioned by it to any other party will be paid by him to that other party.159 (7) Failure of a successful party to accept an offer made earlier by the other party which would have left him in as good a position as under the award.160 The High Court equivalent of making an offer in arbitration is payment into court. The question to be considered is whether the successful party acted unreasonably in continuing with the reference, which will usually be the case unless the award is in some material respect an improvement on what the successful party would have obtained by accepting the offer. 156

Re Fearon and Flinn (1869) LR 5 CP 34; Heaven and Kesterton Ltd v Sven Widaeus A/B [1958] 1 All ER 420, [1958] 1 WLR 248; Perry v Stopher [1959] 1 All ER 713, [1959] 1 WLR 415, CA (Eng); Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270; Dineen v Walpole [1969] 1 Lloyd’s Rep 261, CA (Eng); Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek (No 2) [1980] 1 Lloyd’s Rep 97; Channel Island Ferries v Cenargo Navigation, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161 at 170 per Phillips J.

157

Channel Island Ferries v Cenargo Navigation, The Rozel [1994] 2 Lloyd’s Rep 161 at 170 per Phillips J; Re Elgindata Ltd (No 2) [1993] 1 All ER 232 at 237, [1992] 1 WLR 1207 at 1214, CA (Eng), per Nourse LJ; Unimarine SA v Canadian Transport Co Ltd, The Catherine L [1982] 1 Lloyd’s Rep 484; Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270; Lewis Emmanual & Son v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629; Behring International Inc v Islamic Republic of Iran Air Force et al (1992) Yearbook Com Arb 382, Iran US Claims Tribunal; J & C Cabot v City of Keilor [1994] 1 VR 220; A-G v Wentworth (1988) 14 NSWLR 481.

158

Teong Piling Co v Asia Insurance Co [1944] 1 MLJ 444; Rosen & Co v Dowley & Selby [1943] 2 All ER 172; Lewis Emmanual & Son v Sammut [1959] 2 Lloyd’s Rep 629.

159

See Rules of Court 2012 O 59 r 5. For other examples, see Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270; Unimarine, SA v Canadian Transport Co Ltd, The Catherine L [1982] 1 Lloyd’s Rep 484.

160

Demolition and Construction Co Ltd v Kent River Board [1963] 2 Lloyd’s Rep 7; Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486; Cutts v Head [1984] 2 WLR 349; Calderbank v Calderbank [1976] Fam 93, [1975] 3 WLR 586.

697

42 Division9_CHAPTER 42.indd 697

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(8) Persisting with a claim where the defendant has provided information that conclusively demonstrates that the claim will fail and would result in a successful strike-out application was the matter not subject to an arbitration agreement. Where there are several parties involved in the arbitration, special orders for costs may be appropriate. An arbitral tribunal may not award the costs of arbitration against a person who is not a party to the arbitration proceedings. Arbitrations, being private proceedings, generally cannot affect the rights of third parties.161 The arbitral tribunal’s jurisdiction derives from the agreement of the parties to the reference; hence the arbitrator has no jurisdiction to order a non-party to pay costs.162 A possible exception is that an arbitral tribunal may order that costs be paid by a solicitor for one of the parties if the solicitor has been guilty of failing to act with reasonable competence and expedition and has caused costs to be wasted under the analogy of Order 59 rule 6 of the Rules of Court 2012. A party must commence a separate action to claim contribution from a non-party including his own representatives. Examples of such situations may include: (a) where there is a multi-party arbitration in which several claimants claim against a respondent (some of them succeed while others fail), the respondent may ask for an order which includes costs occasioned by the joinder of those claimants who have failed; (b) where the claimant claims against two respondents who join in their defence through the same legal representatives and an award is given in favour of one respondent but against the other, the successful respondent, in the absence of any agreement to the contrary, should be entitled to recover half the costs of his defence from the claimant;163 (c) where two respondents are joined in the alternative, if the arbitral tribunal is satisfied that the joinder was reasonable and proper, it may make an award that the claimant pay the costs of the successful respondent and then require the unsuccessful respondent to indemnify the claimant. Such orders are known as ‘Bullock’ orders.164 A variation of the ‘Bullock’ order is the ‘Sanderson’ order where the arbitral tribunal orders the unsuccessful party to pay the successful party’s costs directly.165 In making these orders, the arbitral tribunal must

161

Wilhelmsen v Canadian Transport Co, The Takamine [1980] 2 Lloyd’s Rep 204; James Allen (Liverpool) Ltd v London Export Corporation Ltd [1981] 2 Lloyd’s Rep 632. Cf Aiden Shipping Co Ltd v Interbulk Ltd, The Vimeira (No 2) [1986] AC 965, [1986] 2 All ER 409, [1986] 2 Lloyd’s Rep 117, HL.

162

Forbes-Smith v Forbes-Smith and Chadwick [1901] P 258 at 271.

163

Beaumont v Senior and Bull [1903] 1 KB 282; Ellingsen v Det Skandinaviske Compani [1919] 2 KB 567, CA (Eng).

164

Bullock v London General Omnibus Co [1907] 1 KB 264, CA (Eng); Lackersteen v Jones (No 2) (1988) 93 FLR 442.

165

Sanderson v Blyth Theatre Co [1903] 2 KB 533, CA (Eng).

698

42 Division9_CHAPTER 42.indd 698

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

decides in accordance with the principles of reason and justice in which a reasonable person could come to the conclusion arrived at.166

[42.13]  EXAMPLES WHICH ARE NOT SPECIAL CIRCUMSTANCES However, legal precedents also state that the following do not constitute special circumstances justifying a departure from the general rule:167 (1) where neither party had made any serious effort to settle the dispute;168 (2) a refusal by a party to mediate the dispute;169 (3) where the successful party took a technical point of which the arbitral tribunal did not approve;170 (4) where there is a defence that the respondent was always willing to put right the matters complained of;171 (5) where the successful party does not win the entirety of his claim;172 (6) where there was a preliminary friendly discussion which took place without prejudice and the refusal of an offer made without prejudice;173 (7) where the mere feeling on the part of the arbitral tribunal that the conduct of the successful party before the commencement of the reference was immoral;174 (8) where the size of the claim was very small;175 (9) any factors which the parties have agreed to exclude or factors occurring during the performance of the contract prior to the commencement of the arbitration;176 or (10) disputes arising from other contracts or unrelated proceedings conducted elsewhere. Where two or more arbitrations are heard at the same time by the same arbitral tribunal without being formally consolidated and the parties to the said arbitrations 166

Hong v A and R Brown Ltd [1948] 1 KB 515 at 522, [1948] 1 All ER 185 at 187, CA (Eng), per Lord Greene MR; Mayer v Harte [1960] 2 All ER 840 at 846, [1960] 1 WLR 770 at 777, CA (Eng), per Harman LJ; Bayliss Baxter Ltd v Sabath [1958] 2 All ER 209 at 214, [1958] 1 WLR 529 at 536, CA (Eng), per Jenkins LJ.

167

Smeaton Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481; Heaven and Kesterton v Sven Widaeus A/B [1958] 1 All ER 420, [1958] 1 WLR 248; Heaven and Kesterton v Etablissements Francois Albiac & Cie [1956] 2 Lloyd’s Rep 316 at 322.

168

Lewis v Haverfordwest RDC [1953] 2 All ER 1599, [1953] 1 WLR 1486.

169

Beadle v M & Local Authority Moore Ltd [1998] 3 NZLR 271, CA, affirmed in Glaister v Amalgamated Dairies Ltd [2004] 2 NZLR 606, CA.

170

Messrs Ltd v Heidner & Co (No 2) [1960] 1 Lloyd’s Rep 500.

171

Dineen v Walpole [1969] 1 Lloyd’s Rep 261, CA (Eng).

172

Demolition and Construction Co Ltd v Kent River Board [1963] 2 Lloyd’s Rep 7 at 15.

173

Stotesbury v Turner [1943] KB 370.

174

Lloyd Del Pacifico v Board of Trade 35 Com Cas 325 at 332, 334.

175

Messrs Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107 at 116.

176

Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] 2 Lloyd’s Rep 168 at 173, per Sir Thomas Bingham MR; Hanak v Green [1958] 2 QB 9 at 27, per Sellers LJ.

699

42 Division9_CHAPTER 42.indd 699

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

have not made an agreement that the proceedings are to be dealt with as a single set of proceedings, a single award may bind all the parties. The arbitral tribunal must deal with the costs in each arbitration separately. However, it has been suggested that the arbitral tribunal is entitled to award costs in those arbitrations after viewing the realities of the successes and failures in the proceedings as a whole.177 Conversely, if more than one arbitration is formally consolidated so that one award binds all the parties, the award on costs may require that any party to those consolidated proceedings pay the costs of any other party to those proceedings. This is the practice of the courts where proceedings are frequently consolidated.178 Where there is no consolidation, the only exception to the rule that the costs of each arbitration is to be treated separately is where the costs in one arbitration can properly be claimed as damages or entitlement in the other arbitration.179 This would be a rare case where such costs flow naturally from the breach of contract in the other arbitration. The tests of causation and remoteness must both be fulfilled.180

[42.14]  SUBMISSIONS ON COSTS Section 20 of the Arbitration Act 2005181 provides: The parties shall be treated with equality and each party shall be given a fair and reasonable opportunity of presenting that party’s case.

The parties should be given the opportunity to submit to the arbitral tribunal on their case and comment on their opponent’s case including that of costs. Normally, the parties will put up a list of their costs claimed with relevant supporting documents. These may consist of a schedule of activities undertaken, lawyers, witnesses, expert witnesses and staff working on the scope of work in terms of time spent, expenses paid to arbitral institutions. Each party is then able to comment on the other’s costs claim.182 The arbitral tribunal can ask for further information on costs.183

177

Unimarine, SA v Canadian Transport Co Ltd, The Catherine L [1982] 1 Lloyd’s Rep 484 at 489.

178

Ibid at 486 where an indication to this effect is given for consolidated arbitrations.

179

Hammond & Co v Bussey (1887) 20 QBD 79, CA (Eng); Suzuki & Co Ltd v Burgett and Newsam [1922] 10 Ll L Rep 223.

180

Antaios Compania Naviera SA v Salen Rederierna AB [1985] AC 191, [1984] 3 All ER 229.

181

Similarly, UNCITRAL Model Law art 18 provides: ‘The parties shall be treated with equality and each party shall be given a full opportunity of presenting his case’.

182

This was the approach taken in Noble Ventures, Inc v Romania, ICSID case ARB/01/11.

183

ICSID Arbitration Rules art 28(2) provide: ‘Promptly after the closure of the proceeding, each party shall submit to the Tribunal a statement of costs reasonably incurred or borne by it in the proceeding and the Secretary-General shall submit to the Tribunal an account of all amounts paid by each party to the Centre and of all costs incurred by the Centre for the proceeding. The Tribunal may, before the award has been rendered, request the parties and Secretary General to provide additional information concerning the cost of the proceeding’.

700

42 Division9_CHAPTER 42.indd 700

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

The arbitral tribunal will normally integrate its costs decision into the substantive award as that there is only one award that is published.184 Alternatively, normally upon request of the parties, the arbitral tribunal may bifurcate the award by publishing the substantive (partial) award followed later by a separate award on costs.185 The two stage approach of a separate substantive partial award followed by an award on costs have its pros and cons. JY Gotanda186 explains: When the amount in dispute is more significant, I would replace the mandatory fee shifting procedure with a system that allows for briefing or arguments or both, of issues relating to costs and fees after the tribunal decides the merits of the case, including any remedies. In this circumstance, a separate procedure for resolving the claim for costs and fees warrants the associated expenses because: (1) parties are more willing to expend resources to litigate this claim will allow the parties to address the impact of the tribunal’s decision on the main claims as well as the effect of the parties’ overall conduct during the proceedings on the claim for costs and the parties’ overall conduct during the proceedings on the claim for costs and fees; ... (3) the dispute is likely to be more complicated and, as a result, tribunal s could benefit from fuller briefing and argument; and (4) the process allows the tribunal to more carefully tailor the award to fit the circumstances of the case, thus leading to a higher quality decision on costs and fees and reducing arbitrary awards.

At times, quantification of the costs is delegated to the courts187 or an arbitral institution.188

[42.15]  CHALLENGING THE APPORTIONMENT AND ALLOCATION OF COSTS The grounds for challenging the arbitral tribunal’s award on costs is found in sections 37 and 42 of the Arbitration Act 2005. They are rather narrow and restricted grounds. A mere error of fact or law does not provide sufficient grounds for setting aside the award.189 The only way an award on costs can be challenged is if it constitutes an excess of the arbitral tribunal’s jurisdiction under section 37(1)(a)(v) or is sufficiently egregious so as to conflict some element of public policy under section 37(1)(b)(ii). The failure to

184

King v Thomas McKenna Ltd [1991] 2 QB 480, only one award was issued as the amount in dispute was small.

185

Arbitration Act 2005 s 2(1) has the provision for partial awards; the UNCITRAL Arbitration Rules 2010 art 40(1), which is part of the KLRCA Arbitration Rules 2013, also allow for partial award by providing: ‘1. The arbitral tribunal shall fix the costs of the arbitration in the final award and if it deems appropriate, in another decision’.

186

JY Gotanda, ‘Bringing Efficiency to the Awarding of Fees and Costs in International Arbitration’ in Kröll, Mistelis, et al (ed)  International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution (2011) at p 144.

187

For example, the Hong Kong Arbitration Ordinance 2011 s 75, parties can agree that the court shall tax the costs.

188

Singapore International Arbitration Act (Cap 143A) s 19A(1): ‘… the arbitral tribunal may make more than one award at points in time during the arbitral proceedings on different aspects of the matters to be determined’.

189

Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA [2005] UKHL 43; Sui Southern Gas Co Ltd v Habibullah Coastal Power Co (Pte) Ltd [2010] SGHC 62.

701

42 Division9_CHAPTER 42.indd 701

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

apply a contractual provision (for example one going to costs) has been held to fall well short of the public policy threshold.190 The defendant in Magnificient Diagraph Sdn Bhd v JWC Ariatektura Sdn Bhd191 argued that the plaintiff was bound to bear the arbitrator’s fees, pending the final award. The arbitral tribunal suspended proceedings for the court to determine the issue. The High Court dismissed the application, holding that the jurisdiction to determine costs is clearly vested within the arbitrator. The court will not lightly interfere with his discretion. The Court of Appeal in SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millennium Sdn Bhd192 held that: Whilst the court may differ from the arbitrator as to the amount of costs to be awarded to the appellant, in my considered opinion that is not sufficient reason to interfere with the quantum of costs where the arbitrator has given reasons for his decision on the amount of costs he has awarded.

In considering potential avenues upon which an award on costs could potentially be challenged, it may fall foul of the public policy rule. Unlike countries such as the USA, where it is customary for parties to bear their own costs, Malaysian public policy is for costs to follow the event. In a straightforward claim where the claimant seeks damages and costs and succeeds. If the arbitral tribunal refused to make any award as to costs this could constitute a conflict with public policy. The mere fact that the arbitral tribunal did not follow the general principles or reached a conclusion which the court would not have reached is not of itself a ground for overturning the arbitrator’s award of costs.193 There would have to be an egregious departure from acceptable norms for this ground to be successful. Alternatively, it can also be argued that the parties referred their dispute to the arbitral tribunal with the intention that it would deal with the issue of costs in accordance with the law. If it can be shown that the arbitral tribunal had exercised its discretion judicially bearing in mind the rule that costs are to follow the event, his award is valid. Conversely, where it can be shown that the arbitral tribunal had not considered the rule at all and fettered his discretion, its award on costs may be bad. The court in James Allen (Liverpool) Ltd v London Export Corporation Ltd194 for example held the trade arbitrators to be guilty of misconduct in ordering each party to bear their own legal costs. This was, however, a dispute under a different statutory regime permitting greater interference by the courts than the Arbitration Act 2005. 190

Downer Connect Ltd v Pot Hole People Ltd HC Christchurch CIV-2003-409-2878, 19 May 2004.

191

[2009] MLJU 583.

192

[2014] 2 MLJ 627 at [39].

193

Rosen & Co v Dowley & Selby [1943] 2 All ER 172; Perry v Stopher [1959] 1 All ER 713, [1959] 1 WLR 415, CA (Eng); Matheson & Co Ltd v A Tabah & Sons [1963] 2 Lloyd’s Rep 270.

194

[1981] 2 Lloyd’s Rep 632. See also Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Mann Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng).

702

42 Division9_CHAPTER 42.indd 702

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 42  Costs of the Arbitration

If the award of costs has been determined in advance of the resolution of the disputes between the parties, the arbitral tribunal will exceed his jurisdiction if it ignores that agreement.195 If the arbitral tribunal has taken into account irrelevant considerations, its award can be challenged. Examples of such irrelevant considerations include immoral conduct in the commercial sense196 or the arbitral tribunal’s disapproval of one of the parties,197 or where irrelevant information relating to matters outside the scope of the reference to arbitration was considered.198 If the arbitral tribunal has not addressed the question of allocation of cost at all, but simply awarded costs to the claimant, the award may be set aside in so far as it relates to costs or the award may be remitted to the arbitral tribunal for proper consideration.199

[42.16]  COSTS INCURRED IN ASSOCIATED LEGAL PROCEEDINGS Parties may, despite being involved in arbitration proceedings, be involved in courts proceedings either to enforce an arbitration agreement, requesting a stay and even an anti-suit injunction. All these applications or defending against them involve costs. The moot point is whether such costs can be recovered. It is suggested that an innocent party on being successful in its application for a stay may recover on an indemnity costs basis for the loss it had incurred as a result of agreement.200 The arbitral tribunal may award such damages as being within the scope of its power.201

[42.17]  AWARD OF INTEREST ON COSTS ORDER Where the relevant statutory provision or procedural rule provide for an arbitral tribunal the discretion to decide that interest is applicable on a cost order, it may do so. It is suggested that the arbitral tribunal may have such power as ancillary to the power to award costs unless there is an express prohibition.202 However, the court in 195

Messers Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107; Smeaton, Hanscomb & Co Ltd v Sassoon I Setty, Son & Co (No 2) [1953] 2 All ER 1588, [1953] 1 WLR 1481.

196

Lloyd del Pacifico v Board of Trade 46 TLR 476.

197

Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1993] QB 780, [1993] 3 All ER 748, [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng); Rosen & Co v Dowley & Selby [1943] 2 All ER 172; Messers Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107.

198

Stotesbury v Turner [1943] KB 370.

199

Dineen v Walpole [1969] 1 Lloyd’s Rep 261, CA (Eng); Unimarine, SA v Canadian Transport Co Ltd, The Catherine L [1982] 1 Lloyd’s Rep 484; Leif Hoegh & Co A/S v Maritime Mineral Carriers Ltd, The Marques de Bolarque [1982] 1 Lloyd’s Rep 68.

200

A v B (No 2) [2007] EWHC 54 (Comm); United Discount Company Ltd v Robert Zoller [2001] EWCA Civ 1755.

201

Final Award in ICC case 14046, A J van den Berg (ed), Yearbook of Commercial Arbitration 2010 – Volume XXXV, (2010) at pp 241–247.

202

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 31.

703

42 Division9_CHAPTER 42.indd 703

10/10/16 6:38:18 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

South Australian Superannuation Fund Investment Trust v Leighton Contractors,203 held that the arbitral tribunal has no power to award interest on costs.

[42.18]  AWARD OF COSTS WITHOUT SUBSTANTIVE JURISDICTION Generally, the arbitral tribunal has power to make an award as to costs. The question is whether an arbitral tribunal can make an award as to costs when it rules it has no jurisdiction over the underlying dispute. An example of such a situation when the ICSID tribunal decides it has no jurisdiction but goes on to issue an award as to costs thereafter.204 Another example is where there is no valid agreement and the respondent had objected to the arbitral tribunal jurisdiction. The respondent cannot be liable for costs. The claimant who wrongly engaged the services of the institution and arbitral tribunal have to the pay the costs.205

[42.19]  EMERGENCY ARBITRATOR COSTS Emergency arbitrator provisions are now part of the nomenclature of a progressive arbitration regime. Many arbitral institutions have procedural rules relating to emergency arbitrators.206 An emergency arbitrator is appointed prior to the constitution of the arbitral tribunal to issue an urgent provisional decision to preserve the situation. In most jurisdictions, it cannot be enforced as an award. However, the arbitral tribunal subsequently could can consider the failure to comply with an emergency arbitrator’s decision as a breach by the offending party and also, draw the necessary adverse inferences when dealing with the matter. The emergency arbitrator will normally decide on the costs of the emergency procedure. It is temporary and not binding on the arbitral tribunal when it is constituted who can accept, amend or reverse the decision.207

203

South Australian Superannuation Fund Investment Trust v Leighton Contractors (1996) 66 SASR 509.

204

Murphy Exploration and Production Company International v Republic of Ecuador ICSID Case No. ARB/08/4.

205

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 32.

206

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), sch 2; SIAC Arbitration Rules 2016, sch 1.

207

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013), sch 2, para 14; SIAC Arbitration Rules 2016, sch 1, para 10; ICC Rules of Arbitration 2012, Appendix V, arts 2(4) and 7(3).

704

42 Division9_CHAPTER 42.indd 704

10/10/16 6:38:18 AM

Chapter 43

OFFERS OF SETTLEMENT AND COSTS PROTECTION [43.1] Introduction.............................................................................................................705 [43.2]  Without Prejudice Offer.........................................................................................708 [43.3]  Open Offer...............................................................................................................708 [43.4]  Sealed or ‘Calderbank’ Offer...................................................................................709 [43.5]  Consequences of Rejecting a Sealed or Calderbank Offer..................................711 [43.6]  Requirements of a Sealed or Calderbank Offer....................................................713 [43.7]  Factors Relating to Offers of Settlement..............................................................714 [43.8]  Terms of the Offer...................................................................................................716

[43.1] INTRODUCTION The law encourages parties to compromise disputes and accept reasonable offers rather than pursue protracted proceedings in arbitration. Any negotiations which are reasonably directed towards settlement are privileged. The court in Cutts v Head1 explained the rationale: The public policy justification, in truth, essentially rests on the desirability of preventing statements or offers made in the course of negotiations for settlement being brought before the court of trial as admissions on the question of liability.

It means that such negotiations are not to be revealed to the arbitral tribunal without the consent of all those who are entitled to the privilege before the substantive issues are decided.2 There is no difficulty for such offers to be disclosed to the arbitral tribunal on the issue of costs after that. The Australian court in Leichhardt Municipal Council v Green3 held: … the practice of Calderbank letters is allowed because it is thought to facilitate the public policy objective of providing an incentive for the disputants to end their litigation as soon as possible. Furthermore, however, it can be seen as also influenced by the related public policy of discouraging wasteful and unreasonable behaviour by litigants.

[1984] Ch 290 at 306, [1984] 1 All ER 597 at 605–606, per Oliver J.

1

Rush & Tomkins Ltd v Greater London Council [1989] AC 1280, HL; See also Cutts v Head [1984] 1 Ch 290, [1984] 1 All ER 597, CA (Eng).

2

Leichhardt Municipal Council v Green [2004] NSWCA 341 at [14].

3

705

43 Division9_CHAPTER 43.indd 705

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The intention is to encourage settlement between the parties. A claimant or defendant who makes an offer should not have to fear that the arbitral tribunal’s view will be clouded by the disclosure of the fact of the offer during proceedings. Offers to settle in arbitration is now widely accepted.4 It is included in arbitral legislations5 and rules and conventions6 and recognised by court decisions in common law jurisdictions.7 It is also applied in arbitration in civil law jurisdictions through soft law instruments like the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010. The concept of privilege in common law has contributed to the success of offers to settle. It is now reinforced in arbitration through article 9 of the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration 2010 which deals with materials properly admissible in evidence. In particular, article 9(2) provides: 2. The Arbitral Tribunal shall, at the request of a Party or on its own motion, exclude from evidence or production any Document, statement, oral testimony or inspection for any of the following reasons:

(a)  lack of sufficient relevance to the case or materiality to its outcome; (b) legal impediment or privilege under the legal or ethical rules determined by the Arbitral Tribunal to be applicable; …

Article 9(3) explains further: 3. In considering issues of legal impediment or privilege under Article 9.2(b), and insofar as permitted by any mandatory legal or ethical rules that are determined by it to be applicable, the Arbitral Tribunal may take into account:



(a) any need to protect the confidentiality of a Document created or statement or oral communication made in connection with and for the purpose of providing or obtaining legal advice; (b) any need to protect the confidentiality of a Document created or statement or oral communication made in connection with and for the purpose of settlement negotiations;

4

M Buhler, ‘Awarding Costs in International Arbitration: An Overview’, (2004) ASA 249; R H Smit and T B Robinson, ‘Costs Awards in International Commercial Arbitration: Proposed Guidelines for Promoting Time and Cost Efficiency’, (2009) Am Rev of Intl Arb at 267; L M Saralegui, ‘The Effect of Settlement Offers on the Decision on Costs’, (2010) The European & Middle Eastern Arbitration Review s 2.1: overviews.

5

New Zealand Arbitration Act 1996 s 6(2)(b); Hong Kong Arbitration Ordinance s 74(2).

6



7

SBS Transit Ltd (formerly known as Singapore Bus Services Limited) v Koh Swee Ann [2004] 3 SLR(R) 365; Jet Holding Ltd v Cooper Cameron (Singapore) Pte Ltd [2006] SGHC 20; Chinney Construction Co Ltd v Po Kwong Marble Factory Ltd [2005] 3 HKLRD 758; Fence Gate Ltd v NEL Construction Ltd [2001] EWHC 456 (TCC), [2001] All ER (D) 214 (Dec); Linpave v Gillingham FC [2003] 69 Arbitration 145 (unreported); Décor Ceilings Pty Ltd v Cox Constructions Pty Ltd [2006] SASC 85; Marek v Chesney 473 US 1 (1985).

Even the Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure 2000, r 24: ‘Settlement’ recognises offers to settlement; US Federal Rules of Civil Procedure r 68, on settlement.

706

43 Division9_CHAPTER 43.indd 706

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

(c) the expectations of the Parties and their advisors at the time the legal impediment or privilege is said to have arisen; (d)  any possible waiver of any applicable legal impediment or privilege by virtue of consent, earlier disclosure, affirmative use of the Document, statement, oral communication or advice contained therein, or otherwise; and (e) the need to maintain fairness and equality as between the Parties, particularly if they are subject to different legal or ethical rules.

In essence, article 9(3)(b) provides that there will be materials relevant to the dispute which were created for the purpose of settlement negotiations including offers to settle. They should not be disclosed to the arbitral tribunal and is covered by privilege. The privilege attached to offers is often expressly claimed, usually by a ‘without prejudice’ formula or label heading the offer document. However, the fact that privilege is claimed does not create it if it would not otherwise exist.8 Drake J in Dixons Stores Group Ltd v Thames Television plc9 explained: The mere fact of heading a letter “without prejudice” is not decisive as to whether or not the letter is in fact privileged. The privilege exists in order to encourage bona fide attempts to negotiate a settlement of an action and if the letter is not written to initiate or continue such a bona fide attempt to effect a settlement it will not be protected by privilege. But, conversely, if it is written in the course of such bona fide attempt, it will be covered by privilege, and the absence of any heading or reference in the letter to show it is without prejudice will not be fatal.

The basic principle of an offer made without prejudice save as to costs is that where the offeree rejects the offer and continues to refer to arbitration, he will prima facie be liable for the costs incurred subsequent to the offer if he fails to recover more than the value of the offer.10 Diamond J in Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria11 explained that it was a matter of law that if the offeree achieved more, whether fractional or otherwise, than the offer of settlement, costs should follow the result.

8

Reed Executive Plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887, [2004] All ER (D) 233 (Jul), for the assessment of costs between the parties, the Court of Appeal refused to look at correspondence about a proposed mediation because it was marked only ‘without prejudice’.

9

[1993] 1 All ER 349 at 351 per Drake J; see also Bradford & Bingley Plc v Rashid [2006] UKHL 37, [2006] All ER (D) 145 (Jul) at [84]; Avonwick Holdings Ltd v Webinvest Ltd [2014] EWHC 3322 (Ch).

10

11

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co Ltd [1978] 2 All ER 870 at 878, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 397–398 per Donaldson J. See also G Hawkins & Sons Pty Ltd v Cable Belt (Aust) Pty Ltd (1986) 2 BCL 246; Huron Liberian Co v Rheinol GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 58 at 61.

[1992] 2 Lloyd’s Rep 167 per Diamond J.

707

43 Division9_CHAPTER 43.indd 707

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The issue is whether the arbitral tribunal is entitled to take into account the making and rejection of an offer in its award of costs. This will depend upon whether the offer is made ‘without prejudice’, ‘open’, ‘sealed’ or Calderbank.12 Under section 44(2) of the Arbitration Act 200513 the arbitral tribunal may, unless otherwise agreed by the parties, take the fact of the offer into account in awarding costs and expenses in respect of the period from the making of the offer to the making of the award. Thus, the principles on costs are applicable as the arbitral tribunal by default has the jurisdiction to apply them. It is an important consideration for parties drafting arbitration agreements or negotiating at the start of a dispute as to whether they wish for the costs consequences of offers to apply. In practical terms, at the preliminary meeting the parties should agree on how without prejudice offers are to be dealt with through the course of the arbitration. Such agreement will provide much greater clarity and perhaps even impetus to settle during proceedings.

[43.2]  WITHOUT PREJUDICE OFFER The offeror, in making a wholly ‘without prejudice’ offer14 to the offeree, makes it in terms which indicate that the offer is not to be revealed to the arbitral tribunal at any stage.15 The arbitral tribunal must disregard any ‘without prejudice’ offer of settlement made in the course of negotiations between the parties before or during the course to the arbitration. Atkinson J in Stotesbury v Turner16 set aside the award of the arbitral tribunal who expressly took into account the ‘without prejudice’ offer which was made before it at a preliminary meeting. The court noted that the discussion had taken place before the arbitral tribunal while it had not been acting in a judicial capacity.

[43.3]  OPEN OFFER An open offer is one where, by letter, the offeror invites the offeree to settle the claim for a stated sum (which includes costs). It is expressed to be open or is published in

12

Ie, following the decision in Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 333, [1976] Fam 93, which was referred to in Thrimalai v Mohamed Masry bin Tukimin [1987] 1 MLJ 153.

13

(Act 646).

14

ICC Commission Report, Decisions on Costs in International Arbitration, (2015) at para 95

15

See Simaan General Contracting Co v Pilkington Glass Ltd [1987] 1 All ER 345, [1987] 1 WLR 516 for an example of such an offer.

16

Ibid; See also Walker v Wilsher (1889) 23 QBD 335, CA (Eng); Tomlin v Standard Telephones and Cables Ltd [1969] 3 All ER 201, [1969] 1 WLR 1378, CA (Eng); Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Ian Keith Brown v CBS (Contractors) Ltd [1987] 1 Lloyd’s Rep 279.

708

43 Division9_CHAPTER 43.indd 708

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

circumstances where it is clear that no privilege is claimed upon it. The open offer is made known to the arbitral tribunal by the parties. An open offer is not privileged unless both parties treat it as a secret document; thereby endowing it over time with a degree of privilege. The arbitral tribunal can legitimately take the rejection of such an offer into account when fixing costs.17 The arbitral tribunal may decide that the offeree is entitled to his costs if he recovered more in the award than was offered, or conversely that the offer, or conversely that the offeror should recover some of his costs if the amount awarded is less than was offered. However, there is no obligation or general rule that an open offer should have the same kinds of consequences as an offer expressly made (and rejected) in contemplation of there being costs consequences.

[43.4]  SEALED OR ‘CALDERBANK’ OFFER Section 44(2) and (3) of the Arbitration Act 200518 envisages a sealed or Calderbank offer procedure as follows: (2) Unless otherwise agreed by the parties, where a party makes an offer to the other party to settle the dispute or part of the dispute and the offer is not accepted and the award of the arbitral tribunal is no more favourable to the other party than was the offer, the arbitral tribunal, in fixing and allocating the costs and expenses of the arbitration, may take the fact of the offer into account in awarding costs and expenses in respect of the period from the making of the offer to the making of the award. (3) An offer to settle made under subsection (2) shall not be communicated to the arbitral tribunal until it has made a final determination of all aspects of the dispute other than the fixing and allocation of costs and expenses

The courts in Singapore,19 Hong Kong,20 England21 and Australia22 have endorsed a similar approach in their jurisdictions. A sealed offer has been described as the tribunal equivalent of making a payment into court. There are no formal requirements for such an offer but it will usually be in the form of a letter which must be expressed to be ‘without prejudice save as costs’ and will offer terms for settlement the arbitration which are open for acceptance for a stated period.23 17

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391.

18

The New Zealand Arbitration Act 1996 s 6(2)(b) is a similar provision.

19

SBS Transit Ltd (formerly known as Singapore Bus Services Limited) v Koh Swee Ann [2004] 3 SLR(R) 365; Jet Holding Ltd v Cooper Cameron (Singapore) Pte Ltd [2006] SGHC 20.

20

Chinney Construction Co Ltd v Po Kwong Marble Factory Ltd [2005] 3 HKLRD 758.

21

Fence Gate Ltd v NEL Construction Ltd [2001] EWHC 456 (TCC), [2001] All ER (D) 214 (Dec); Linpave v Gillingham FC [2003] 69 Arbitration 145 (unreported).

22

Décor Ceilings Pty Ltd v Cox Constructions Pty Ltd [2006] SASC 85.

23

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para 6-158.

709

43 Division9_CHAPTER 43.indd 709

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Therefore, a sealed offer stands midway between open and without prejudice letters. It is an offer expressed to be ‘without prejudice save as to costs’, or which is headed ‘without prejudice’ but also contains a statement to the effect that the offer will be brought to the arbitral tribunal’s attention on the question of costs.24 ‘Save as to costs’ are the relevant words. Otherwise, the offer will be inadmissible as without prejudice correspondence.25 The offer shall not be communicated to the arbitral tribunal until it has made a final determination of the dispute, save as to costs.26 The offeror invites the offeree to accept a sealed offer (which includes costs) in settlement on the express or implied understanding that the offer may be revealed to the arbitral tribunal at the time when the question of costs is to be decided, but not before. The term ‘sealed offer’ refers to the practice of sealing a copy of the offer in an envelope or pass-protected file which is delivered to the arbitral tribunal to be opened only after the substantive issues are decided.27 The expression is something of a misnomer. The sealed offer is not sealed at the time when it is made. The offeree obviously sees the offer.28 Letters headed ‘without prejudice save as to costs’ are commonly referred to as Calderbank letters, although they may still be described as sealed offers.29 The term is named after the case of Calderbank v Calderbank30 where it dealt with costs protection over the distribution of property upon dissolution of a marriage. If a sealed offer is made and rejected, the arbitral tribunal, even if it knows of the existence of the offer, will not be aware of the amount. Sealed offers and Calderbank letters clearly attract privilege. They are effective in costs submissions. They may not be revealed to the arbitral tribunal against the privilege of any party until all issues of liability and quantum have been determined. The distinction between the two is procedural, the impact upon costs being the same. Donaldson J31 explained the effect of an offer of settlement on costs:

24

See Oksuzoglu v Kay [1998] 2 All ER 361, CA (Eng); Cutts v Head [1984] Ch 290, [1984] 1 All ER 597, CA (Eng); Calderbank v Calderbank [1975] 3 All ER 333, [1976] Fam 93, CA (Eng).

25

Reed Executive plc v Reed Business Information Ltd [2004] EWCA Civ 887, [2004] All ER (D) 233 (Jul).

26

Arbitration Act 2005 s 44(3).

27

King v Thomas McKenna & Co [1991] 2 QB 480 at 492–493, [1991] 1 All ER 653 at 662, CA (Eng), per Lord Donaldson MR.

28

Huron Liberian Co v Rheinoel GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 58 at 60 per Staughton J.

29

See Australian Medic-Care Company Ltd v Hamilton Pharmaceutical Pty Limited (No 2) [2009] FCA 1494 for a detailed structured offer of settlement made without prejudice save as to costs.

30

[1975] 3 All ER 333, [1976] Fam 93; Thrimalai v Mohamed Masry Bin Tukimin [1987] 1 MLJ 153.

31

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870 at 877–878, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 397–398, per Donaldson J.

710

43 Division9_CHAPTER 43.indd 710

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

How should an arbitrator deal with costs where there has been a “sealed offer”? I think that he should ask himself the question: “Has the claimant achieved more by rejecting the offer and going on with the arbitration than he would have achieved if he had accepted the offer?” This is a simple question to answer… If the claimant in the end has achieved no more than he would have achieved by accepting the offer, the continuance of the arbitration after that date has been a wasted of time and money. Prima facie, the claimant should recover his costs up to the date of the offer and should be ordered to pay the respondent’s costs after that date. If he has achieved more by going on, the respondent should pay the costs throughout. Let me stress, however, that while this is the general rule, there is an overriding discretion.

In practice, there are three procedures in making a sealed offer or Calderbank offer: The first method is that the arbitral tribunal is informed of the existence of the sealed offer when it is made. The arbitral tribunal is allowed to open it only after it has finalised the substantive issues in dispute. Thereafter, the offer is used as a guide in its award of costs. The fear is that the arbitral tribunal is being made aware of the sealed offer may be influenced in the assessment of the strength of the parties’ case. The second method is that the arbitral tribunal is not informed that a sealed offer has been made but is invited to make an interim substantive award, and at a later date, a final award as to costs. The request to the arbitral tribunal to do this may alert it to the possibility that a sealed offer has been made. The need for a subsequent hearing may increase the costs of the arbitration. Lord Donaldson MR in King v Thomas McKenna & Co32 suggested the third method. He proposed that a sealed envelope which may or may not contain an offer be in all cases given to the arbitral tribunal. It is to be opened after the substantive award is made. If the envelope does contain a sealed offer, the award of costs will take the offer into account. This method overcomes the possibility of a procedural mishap of the arbitral tribunal not knowing of a relevant offer to settle when making its decision as to costs.33

[43.5]  CONSEQUENCES OF REJECTING A SEALED OR CALDERBANK OFFER If a party rejects a sealed offer, an award will then be nullified. If the award is less advantageous than that of the offer, the rejecting party will be liable for the costs

32

[1991] 2 QB 480, [1991] 1 All ER 653, CA (Eng). See also Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1992] 2 Lloyd’s Rep 167, affd [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng); Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391.

33

Harrison v Thompson [1989] 1 WLR 1325; King v Thomas McKenna Ltd [1991] 2 QB 480, [1991] 1 All ER 653, CA (Eng); Chinney Construction Co Ltd v Po Kwong Marble Factory Ltd [2005] 3 HKLRD 758.

711

43 Division9_CHAPTER 43.indd 711

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

incurred after the expiry of the period for acceptance of that offer up to the date of the award but will be awarded costs up to the date acceptance expired.34 If a defendant makes a sealed offer shortly after the reference to arbitration is made, and the plaintiff succeeds but recovers less than that of the offer, the plaintiff will be liable for most of the defendant’s costs up to the date of the award. Such costs may be substantial. On the other hand, if the offer is made shortly before or during the hearing, the costs liability will be far smaller. Whether the successful party has achieved more by rejecting the offer will depend upon the particular facts of the case.35 The principal sum and interest will be considered in determining whether the award is more or less than the amount of the sealed offer.36 Costs are to be left out. ‘More advantageous’ means greater in monetary terms. Therefore, an offer for RM550,000 is more advantageous than an award for RM540,000. The Calderbank cost consequences can therefore follow. Naturally, it will be open for the rejecting party to argue that this is a near miss and that the offer was not so substantially better as to justify serious costs consequences for not accepting it. Therefore, a possibly overall successful claimant might be ordered to pay the costs of the arbitration, or at least a part of it for not accepting the sealed offer. The rationale of this rule is simple, should the successful claimant accepted the offer, the arbitration proceedings could have been avoided and much time could be saved. It is designed to promote and incentivise the parties to settle. A significant consequence of making a sealed offer is that the arbitral tribunal may also make an award of costs on the indemnity basis.37 It can award costs which are reasonably incurred (as is the normal way) but also not proportionate.38 There is no requirement that the arbitral tribunal awards on the indemnity basis. This can significantly increase the legal bill a party faces if the arbitral tribunal chooses to award on an indemnity basis. For instance, the New Zealand court in General Distributors Ltd v Casata Ltd39 held that in appropriate cases, a tribunal may award indemnity costs, where there had been a settlement offer at an earlier stage of the proceedings which had not been bettered than then final award. However, the indemnity costs will be limited to the winning party’s actual and reasonable costs. A sealed or Calderbank offer is intended to be analogous to a payment into court. It reproduces, so far as it can be done, the litigation procedure of a payment into court. Where if the ultimate

34

Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA [1978] 2 All ER 870, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642; Cheeseman v Bowaters United Kingdom Paper Mills Ltd [1971] 3 All ER 513, [1971] 1 WLR 1773, CA (Eng).

35

Centreland Management Ltd v HSBC Pension Trust (UK) Ltd [2013] EWHC 3238 (Ch).

36

Everglade Maritime Inc v Schiffahrtsgesellschaft Detlef von Appen GmbH, The Maria [1992] 2 Lloyd’s Rep 167, affd [1993] 2 Lloyd’s Rep 168, CA (Eng).

37

There is no conceptual objection to an arbitrator awarding costs on the indemnity basis; see R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 250.

38

Jones v Bradley (No 2) [2003] NSWCA 258 at [8].

39

[2006] NZSC 8, [2006] 2 NZLR 721

712

43 Division9_CHAPTER 43.indd 712

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

decision in favour of the plaintiff is for less than the payment into court, the plaintiff will prima facie be liable for the costs of the action incurred after the date of payment.40

Reverse or Plaintiff’s Offer Both the plaintiff and the defendant can make a Calderbank offer. The plaintiff’s benefit in making such an offer is that if it beats it, it has a strong argument for being awarded its costs on the indemnity basis. The court in Linpave Building Ltd v Gillingham FC41 held that arbitral tribunals may ‘wish to recognise the existence of a successful reverse offer by way of an enhancement of the awards they would otherwise make of interest and costs’. It was said that a successful reverse offer reinforces and enhances the event. Whilst there is no provision within the Rules of Court 2012 for a plaintiff to make a ‘without prejudice save as to costs’ offer, there is no reason why an arbitral tribunal cannot make such an award. Plaintiffs have a right under the English Civil Procedure Rules to make such offers.42 It serves a logical purpose in incentivising plaintiffs to make offers during the course of a dispute.

[43.6]  REQUIREMENTS OF A SEALED OR CALDERBANK OFFER An arbitral tribunal is entitled to award costs to the offeror if it publishes an arbitral award for less than the amount in the sealed offer. The level of offer represents a precise benchmark against which the ultimate sum recovered by the offeree is to be measured. The offer itself must be framed in terms where it is possible for the recipient and the arbitral tribunal readily to ascertain just what is being offered and compare it like for like with the amount awarded. The need to compare ‘like for like’ is important. The arbitral tribunal may need to recalculate any pre-award interest as if the award had been made at the time of the offer.43 Making a sealed offer is a tactical decision. It requires careful consideration. A lowball offer that the plaintiff will never accept is not worth the paper that it is written on. It is bound not to beat the costs awarded by the arbitral tribunal. A defendant making an offer in order to protect its costs position needs to consider what the arbitral tribunal might realistically award, then pitch his offer slightly above that. Only then does it create a real costs risk for the other party in not accepting the offer.44 40

The English Court of Appeal in Stokes Pension Fund v Western Power Distribution (South West) Plc [2005] EWCA Civ 854 explained the requirements for an offer to be equivalent to a payment into court, including the requirement that the offeror is ‘good for the money’.

41

[2003] 69 Arbitration 145, per J Tackaberry QC (unreported).

42

See the English Civil Procedure Rules, pt 36.

43

J Bailey, Construction Law (2014) at p 1707.

44

Evmar Shipping Corpn v Japan Line Ltd, The Evmar [1984] 2 Lloyd’s Rep 581.

713

43 Division9_CHAPTER 43.indd 713

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Arbitral Tribunal’s Discretion The arbitral tribunal retains its discretion in awarding costs. It may disregard a Calderbank offer and apply the rule that costs are to follow the event if the sealed offer is for a sum greater than the award.45 However, the arbitral tribunal is required to justify its decision judicially by way of reasons for departing from the general Calderbank principles.46 It may not be sufficient for the arbitral tribunal to state merely that it had exercised it discretion to save itself from having committed an error in law.47 The may be of a limited to a party as an error of law is not a ground for setting aside an award under the Arbitration Act 2005. The party may try to appeal such a decision on the basis of a question of law under section 42 of the Arbitration Act 2005 but section 44(1)(a) makes it clear that costs are in the arbitral tribunal’s discretion. The High Court is likely to deny such applications. The arbitral tribunal may also depart from the Calderbank principles if the parties have acted unreasonably. Donaldson J in Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co SA (The Vorros)48 explained: If, for example, the way in which the claimant conducted the arbitration in the period before the sealed offer was made is open to criticism, this may be a ground for depriving him of all or part of his costs or even, in a very extreme case, of requiring him to pay all or part of the costs of the respondent. Conversely, if after the sealed offer has been made and rejected, the conduct of the respondent is open to criticism, this may be a ground for depriving the respondent of all or part of the costs incurred by him in this period and might even, in a very extreme case, justify an order that he pay all or part of the claimant’s costs.

In essence, the offeror in making a Calderbank offer is not given a licence to adopt a belligerent attitude, refuse to negotiate further, and deliberately increase its legal costs.

[43.7]  FACTORS RELATING TO OFFERS OF SETTLEMENT An arbitral tribunal may properly take into account an offer made prior to the arbitration notice. Costs may run from a period in advance of the arbitration notice.49

45

Perry v Stopher [1959] 1 All ER 713, [1959] 1 WLR 415, CA (Eng); Harris v Petherick (1879) 4 QBD 611, CA (Eng); Anglo-Cyprian Trade Agencies Ltd v Paphos Wine Industries Ltd [1951] 1 All ER 873; Alltrans Express Ltd v CVA Holdings Ltd [1984] 1 All ER 685, [1984] 1 WLR 394, CA (Eng); Lipkin Gorman v Karpnale Ltd [1992] 4 All ER 409, [1989] 1 WLR 1340, CA (Eng); Beoco Ltd v Alfa Laval Co Ltd [1994] 3 WLR 1179.

46

Argolis Shipping Co SA v Midwest Steel and Alloy Corpn, The Angeliki [1982] 2 Lloyd’s Rep 594; Cadmus Investment Ltd v Amec Building Ltd [1998] ADRLJ 72 per Tuckey J; where the arbitrator failed to consider a Calderbank offer, the court held that the decision on costs should reflect the views of the tribunal, therefore the offer should be considered and reasons for ignoring it should be given; see [2003] 69 Arbitration 145, per J Tackaberry QC (unreported).

47

The Ios I [1987] 1 Lloyd’s Rep 321; Blexen Ltd v G Percy Trentham [1990] 42 EG 133, CA (Eng).

48

[1978] 2 All ER 870 at 878, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 398 per Donaldson J.

49

Re Gibson’s Settlement Trust, Mellors v Gibson [1981] 1 All ER 233.

714

43 Division9_CHAPTER 43.indd 714

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

An offer not expressed to be open for any specified period of time is implied to remain open until the date of the hearing. The court in Argolis Shipping Co SA v Midwest Steel and Alloy Corpn, The Angeliki50 considered the situation where the offer was made four days before the commencement of the hearing and was accepted one day into the hearing. The arbitral tribunal awarded the offeree its costs until the date of acceptance. Lloyd J held that the arbitral tribunal might legitimately have taken the view that the offeree had insufficient time to consider the offer. The arbitral tribunal should consider an offer made during the hearing in the same way as a late payment into court. Costs do not automatically follow the acceptance of such payment. The arbitral tribunal retains its discretion on the award of costs.51 An offer of settlement made during the hearing should contain an offer in respect of costs and any acceptance will create a binding agreement. The arbitral tribunal retains the discretion to consider as to whether or not the offer should be reasonably accepted at that stage. An offer in arbitration is contractual in nature. It may be expressed to be open for a limited time. It may be appropriate when considering such a matter to allow a brief period of time which would be adequate for any reasonable offeree in the circumstances to consider the offer and accept or reject it. Staughton J in Huron Liberian Co v Rheinoel GmbH52 said: One has an initial reaction of surprise, and even disapproval, at the suggestion that a sealed offer may not still be open for acceptance until the hearing of the arbitration.

As a matter of practice, where an offeree accepts the offer, it is entitled to its costs until the date of acceptance in addition to the amount paid in. On the other hand, the arbitral tribunal may disregard an offer that has been withdrawn when considering costs. Some sealed offers are of course expressed to be open until the date of the hearing, on terms of costs, for example the sealed offer in Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd.53 An offer which is not expressed to lapse at any specified time will remain open for a reasonable time that is until the commencement of the hearing. By notice, the time for acceptance may be restricted by the offeree. If it is not accepted within that time, it lapses and may not be accepted thereafter without the consent of the offeror.54 The arbitral tribunal may still, of course, consider

50

[1982] 2 Lloyd’s Rep 594.

51

Griggs v Petts [1939] 4 All ER 39.

52

[1985] 2 Lloyd’s Rep 58 at 61 per Staughton J.

53

[1981] 1 Lloyd’s Rep 642.

54

Huron Liberian Co v Rheinoel GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 58.

715

43 Division9_CHAPTER 43.indd 715

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

it when coming to its decision on costs. The offer may also be withdrawn by the offeror at any time. An offer to settle is a procedural device to which contractual principles do not necessarily apply.55 Accordingly, a party can withdraw the offer of compromise without the necessity of establishing a good reason as required in withdrawing the payment into court. It will cease to be available for acceptance if the offeree expressly rejects it.56 The arbitral tribunal may still consider an offer which lapses or ceases to be available for acceptance because it is withdrawn or rejected when making his decision on costs.

[43.8]  TERMS OF THE OFFER An offer should state the causes of action it covers. It should have separate provisions relating to the scope of the offer (that is, all claims and counterclaims or some subset of them only), the principal sum (or other remedy) offered together with interest until the date of acceptance, the offeree’s costs and the arbitral tribunal’s fees and expenses and if applicable, institutional fees and expenses until the date of acceptance to avoid subsequent disputes.57 The offer may include a provision that if once accepted, a consent award be recorded by the arbitral tribunal so as to take the benefit under the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 for enforcement purposes. An offer to settle for a lump sum will normally be construed to include both the principal sum and interest. An offer may be uncertain if it offers a principal sum with interest to be assessed. In such a situation, the offeree may either seek clarification or otherwise rely on the ambiguity. For example, the arbitral tribunal in Kin Shing (Leung’s) General Contractors Ltd v Chinese University of Hong Kong58 had to deal with such a situation where there were various unclear offers ‘without prejudice save as to costs’. One of it read like this: Our client is prepared to bear a reasonable sum in respect of your client’s costs incurred in the proceedings inclusive of the Arbitrator’s costs but excluding any costs which the Arbitrators has order your client to bear. Our client’s strong preference is to resolve both matters of principle and costs at the same time however, and therefore this part of the offer is subject to your provision of a reasonable estimate thereof (with breakdown).

55

Cumper v Pothecary [1941] 2 KB 58 at 67, CA (Eng).

56

Huron Liberian Co v Rheinoel GmbH [1985] 2 Lloyd’s Rep 58.

57

See Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co Ltd [1978] 2 All ER 870 at 878, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 398 per Donaldson J.

58

Kin Shing (Leung’s) General Contractors Ltd v Chinese University of Hong Kong [2011] HKEC 284, [2011] HKCFI 138.

716

43 Division9_CHAPTER 43.indd 716

10/07/16 2:34:58 PM

Chapter 43  Offers of Settlement and Costs Protection

The claimant rejected the offers saying that they were not valid Calderbank offers. The claimant did not clarify why it considered the offers to be invalid. However, the arbitral tribunal took the offers into account in its costs award. The claimant appealed to the court. The court while admitting that the respondent’s offers were not classic Calderbank offers upheld the arbitral tribunal’s ruling on costs. In such a situation, the court suggested that the offeree should with the offeror to clarify its offer if it did not think they were valid offers.59 The offeree may find it difficult to assess the interest without knowing the breakdown of the offer. This may prejudice the offeree who may reasonably reject the offer notwithstanding that the principal sum offered exceeded the sum awarded eventually. If the principal and interest are offered as separate named sums, the offeree may later claim that it was reasonable for it to reject the offer if either the principal sum or the interest recovered exceeded that in the offer. Since arbitrations are frequently held many years after the dispute arises, the interest may form a significant element of the final recovery. Any offer of settlement by a net payer should include an offer to pay reasonable costs to the date when the offer is accepted in addition to the sum offered by way of settlement. Donaldson J in Tramountana Armadora SA v Atlantic Shipping Co Ltd60 has suggested that: If a party wishes to make a “sealed offer” and to have it considered in the context of an order for costs, he must offer to settle the action for £X plus costs.

Gibson J in Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd61 explained that: It will always be prudent to offer to pay taxed costs, because the risk of error (ie in determining the value of the costs to the date of the offer), but the sufficiency of an offer is concerned with its demonstrable substance and not with its form.

When considering a lump sum which includes costs the arbitral tribunal must determine, after removing the costs element, whether the remainder is greater than the sum awarded. If it is not, the offer has no effect on costs. The offeror has the burden of showing that the offer is effective. An offer would be uncertain if it indicates that both sides should pay their own costs. However, if the offer was clearly in excess of the awarded sum after having accounted for the costs, it will provide costs protection. It is highly important for parties to consider what they are actually settling and draft their offer in terms which reflects that. An offer which includes the term ‘full and final settlement of all claims between the parties’ may create some ambiguity. The

59

Codent Ltd v Lyson Ltd [2005] EWCA Civ 1835.

60

[1978] 2 All ER 870 at 878, [1978] 1 Lloyd’s Rep 391 at 398.

61

[1981] 1 Lloyd’s Rep 642 at 654.

717

43 Division9_CHAPTER 43.indd 717

10/07/16 2:34:58 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

other party may seek to assert that this also extinguishes any future disputes, such as liability for latent defects. The court will be slow to infer such a term.62 If parties wish for their agreement to assure that they need never fear a claim from the other side, clear language such as ‘whether past, present or future and whether or not known or contemplated’ ought to be used.63

62

Point West London Ltd v Mivan Ltd [2012] EWHC 1223 (TCC) at [32]; Bank of Credit and Commerce International SA v Ali [2001] UKHL 8, [2001] All ER (D) 06 (Mar).

63

Kazeminy v Siddiqi [2012] EWCA Civ 416.

718

43 Division9_CHAPTER 43.indd 718

10/07/16 2:34:59 PM

Chapter 44

TAXING OR SETTLING COSTS [44.1]   Power of the Arbitral Tribunal to Tax Costs...................................................... 719 [44.2]   Meaning of Taxing and Settling.......................................................................... 720 [44.3]   The Arbitral Tribunal must Exercise Proper Judgment ���������������������������������� 721 [44.4]   Taxation by Court.................................................................................................. 722 [44.5]   Determination of Costs in Award....................................................................... 723 [44.6]   Procedural Court Rules on Costs Not Binding ������������������������������������������������ 723 [44.7]  Recoverable Costs.................................................................................................. 724 [44.8]   Applicable Criteria when Determining Costs �������������������������������������������������� 725 [44.9]  Contingency Fee Arrangement........................................................................... 726 [44.10]  Third Party Funding............................................................................................. 726 [44.11]  The Level of Costs Awarded................................................................................ 726 [44.12]  Setting Down.......................................................................................................... 728 [44.13]  Structure of the Costs Award............................................................................... 729

[44.1]  POWER OF THE ARBITRAL TRIBUNAL TO TAX COSTS The arbitral tribunal is empowered to tax or settle the amount of costs subject to any contrary agreement between the parties under section 44(1)(a)(ii) of the Arbitration Act 2005.1 It is not, however, obliged to exercise this power unless the arbitration agreement requires it to do so.2 It may tax or settle the costs of the award ie, its own fees and expenses, and the costs of the parties in particular, the costs of the party or parties whose costs or part of them are paid pursuant to the award (‘Costs of Arbitration’). In practice, arbitral tribunal frequently tax and settle its own fees and expenses. It is now seem as part of the arbitral process for the arbitral tribunal to tax or settle the costs of the parties. Although in the past, arbitral tribunal did not embrace such task with enthusiasm,3 the arbitral tribunal should consider doing so as it is already familiar with the proceedings and will be able to judge the reasonableness of any costs.4 (Act 646).

1

Morgan v Smith (1842) 9 M & W 427.

2

R Merkin, L Flannery, Arbitration Act 1996 (5th Edn, 2014) at p 254.

3

The arbitral tribunal in Rotary Watches Ltd v Rotary Watches (USA) Inc [2004] EWHC 90038 (Costs) ordered that costs be assessed by the High Court under the English Arbitration Act 1996 s 63(4). No such power exists under the Arbitration Act 2005, but if the arbitral tribunal orders that costs and expenses are to be paid by any party, any party may apply to High Court for assessment under Arbitration Act 2005 s 44(1)(b).

4

719

44 Division9_CHAPTER 44.indd 719

10/07/16 11:00:32 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[44.2]  MEANING OF TAXING AND SETTLING The evaluation of reasonable and properly incurred costs in and incidental to the arbitration proceedings is referred to as ‘taxing’ or ‘settling’. The distinction between the two terms has not been fully explained. Atkinson J in P Rosen & Co Ltd v Dowley and Selby5 said: The words in the Arbitration Act 1889 ... have the two words “and settle” which look as if they were directed to awarding a lump sum for costs.

Taxation is no longer part of the legal nomenclature in England. Costs are now ‘assessed either on a summary or detailed basis’. However, section 44(1) of the Arbitration Act 2005 still provide: (1) Unless otherwise agreed by the parties – (a) the costs and expenses of an arbitration shall be in the discretion of the arbitral tribunal who may – (i) direct to and by whom and in what manner those costs or any part thereof shall be paid; (ii)  tax or settle the amount of such costs and expenses; and (iii)  award such costs and expenses to be paid as between solicitor and client;



(b) any party may apply to the High Court for the costs to be taxed where an arbitral tribunal has in its award directed that costs and expenses be paid by any party, but fails to specify the amount of such costs and expenses within thirty days of having being requested to do so; or (c) each party shall be responsible for its own legal and other expenses and for an equal share of the fees and expenses of the arbitral tribunal and any other expenses relating to the arbitration in the absence of an award or additional award fixing and allocating the costs and expenses of the arbitration.

Section 44(5) of the Arbitration Act 2005 also adds: (5) A taxation of costs, fees and expenses under this section may be reviewed in the same manner as a taxation of costs.

‘Taxation’ is a usual term used to describe the quantification of costs.6 ‘Determination’ of recoverable costs is used to express the process.7 In international arbitration, the term ‘fix’ is normally used to describe the process of identifying and setting out with certainty the sum.8 Taxation is the default position unless the parties agree otherwise. 5

[1943] 2 All ER 172 at 173.

6



See generally the Rules of the Court 2012 and Halsbury’s Laws of Malaysia, Civil Procedure (2014 Reissue); Singapore International Arbitration Act (Cap 143A) s 21(1) provides: ‘Any costs directed by an award to be paid shall, unless the award otherwise directs, be taxable by the Registrar of the Singapore International Arbitration Centre’.

See the English Arbitration Act 1996, s 63.

7

SIAC Arbitration Rules 2016 r 36.1 provide: ‘36.1 The fees of the tribunal shall be fixed by the Registrar….’; ICC Rules of Arbitration 2012 art 37(4) provides: ‘The final award shall fix the costs of the arbitration and decide which of the parties shall bear them or in what proportion they shall be borne by the parties’.

8

720

44 Division9_CHAPTER 44.indd 720

10/07/16 11:00:32 AM

Chapter 44  Taxing or Settling Costs

In essence, the parties submit their costs claims for assessment by the arbitral tribunal, registrar or ‘taxing master’, that is a judge specialising in cost to decide what is properly payable in the award as to costs based on the terms of the arbitration agreement, law of the seat provisions and applicable rules of procedure. In practice, summary costs assessments are done using a ‘broad brush’ approach and a global figure comprising of tribunal’s fees and expenses, legal fees and incidental expenses. Detailed assessment involves a much more detailed examination of the breakdown of a party’s costs. The goal is to assess whether the costs are reasonable and proportionate, and are reasonably and proportionately incurred. An award as to costs which involves two stages:9 first, apportioning or allocating liability for costs (including cost shifting)10 as between the parties; second, quantifying the amount of costs payable by a party. The courts are unlikely to interfere with the arbitral tribunal’s discretion once it fixed the amount of costs.11 The arbitral tribunal’s award of costs is also more efficacious if there is a need for foreign enforcement under the New York Convention. The taxing master’s certificate cannot be enforced under the New York Convention. An example of the law of the seat provision is section 6(1), Second Schedule of the New Zealand Arbitration Act 199612 which reads: 6(1) Unless the parties agree otherwise,–

(a) the costs and expenses of an arbitration, being the legal and other expenses of the parties, the fees and expenses of the arbitral tribunal, and any other expenses related to the arbitration….

[44.3]  THE ARBITRAL TRIBUNAL MUST EXERCISE PROPER JUDGMENT The arbitral tribunal must exercise proper judgment and discretion where it is assessing its own fees,13 taking into account the interests of the party who is obliged to pay the costs as well as the party entitled to be paid.14

9

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at p 11.

10

11

Costs shifting is requiring a party to pay some or all the costs incurred by the other party. Lord Justice Jackson, Review of Civil Litigation Costs: Final Report, (2009) at p viii defined costs shifting as: ‘The ordering that one person is to pay another’s costs. Cost shifting usually operates on a “loser pays” basis, so that the unsuccessful party is required to pay the successful party’s recoverable costs’.

VV v VW [2008] 2 SLR(R) 929.

12

Other examples: Australian International Arbitration Act 1974 s 27; Singapore International Arbitration Act s 21; English Arbitration Act 1996 ss 22 and 23.

13

Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd [1922] 13 Ll L Rep 345; and those of his legal advisor: SN Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v Marketing Exchange for Africa Ltd (formerly T M Motiram (UK) Ltd) (No 1) [1986] 2 Lloyd’s Rep 614.

14

Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327 at 338, [1963] 2 All ER 1 at 6, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214 at 229 per Megaw J.

721

44 Division9_CHAPTER 44.indd 721

10/07/16 11:00:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Slater J in Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd15 said in the context of an arbitral tribunal determining its own fees it is a matter of discretion. It must be exercised judicially and in good faith. The party who is entitled to its costs of the reference is also entitled to its reasonable costs of taxation. Whether or not it is appropriate to assess costs of a summary or on a detailed basis will depend upon the circumstances of the case. Summary taxation may well be appropriate in a relatively small domestic arbitration where the parties’ costs are comparable. The examination of a detailed schedule of the payee’s costs will be more appropriate in a larger dispute where costs are very high, or where there are significant differences between the parties’ costs, or one party strongly objects to summary taxation.

[44.4]  TAXATION BY COURT Where the arbitral tribunal makes an award ordering costs and expenses to be paid by a party, but fails to specify the amount of those costs and does not respond to a request for this detail within 30 days, any party may apply to the High Court under section 44(1)(b) of the Arbitration Act 2005 for taxation by the court. Order 59 rule 12(1)(b) of the Rules of Court 2012 provides that the Registrar has power to tax the costs directed by an award made on a reference to arbitration under any written law or pursuant to an arbitration agreement to be paid. The applicant in Credit Corporation (M) Bhd v National Insurance Co Ltd16 sought an order for costs which the solicitors had earlier omitted to ask. The court allowed and directed that costs be taxed by the senior assistant registrar. It further held that it was an inadvertent or accidental omission of counsel to ask for the order for costs. He had the power either under the inherent jurisdiction of the court where the order has not been drawn up and entered, or under the liberty to apply implied in the order or by virtue of what is now Order 20 rule 11 of the Rules of Court 2012 (the slip rule) to grant the order sought for together with the costs of the application to be taxed to be paid by the respondent to the applicant. If the matter is to be taxed in the High Court, the senior assistant registrar acts as the delegate of the arbitral tribunal.17 He has no power to refuse to carry out an order for taxation, or to inquire the order or award because he considers it wrong.18

15

[1922] 13 Ll L Rep 345 at 347, cited in Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 All ER 1 at 3.

16

[1975] 2 MLJ 104.

17

H G Perkins v Best-Shaw [1973] 2 All ER 924 at 930, sub nom H G Perkins Ltd v Brent Shaw [1973] 1 WLR 975 at 982 per Kerr J; Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd [1994] 1 All ER 177 at 183, [1994] 1 WLR 777 at 783 per Potter J.

18

Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd [1994] 1 All ER 177 at 183, [1994] 1 WLR 777 at 783 per Potter J; Cope v United Dairies (London) Ltd [1963] 2 QB 33 at 38 per Megaw J.

722

44 Division9_CHAPTER 44.indd 722

10/07/16 11:00:33 AM

Chapter 44  Taxing or Settling Costs

The ability of the parties to apply to the High Court for taxation is very limited. Section 44(1)(b) of the Arbitration Act 2005 provides that it can only be done where the arbitral tribunal directs that costs are paid by a party, but fails to specify the figures, and fails to do so within 30 days when requested. This is the only circumstance in which the High Court has the jurisdiction to tax the award on costs.19

[44.5]  DETERMINATION OF COSTS IN AWARD The arbitral tribunal’s taxation or settlement of costs must form part of an award. Cave J in Re Prebble and Robinson20 said that the power to tax or settle the amount of costs, unless exercised in and by the award itself could not be exercised at all. On the other hand, the maxim id certum est quod certum reddi potest (that is certain which can be reduced to a certainty) applies to arbitration awards generally.21 An arbitral tribunal when making a final award can reserve to itself the right to tax or settle costs. It will thus not be functus officio22 in respect of the taxation or settlement of costs and may make a subsequent award dealing with costs.

[44.6]  PROCEDURAL COURT RULES ON COSTS NOT BINDING An arbitral tribunal who taxes or settles costs is clearly not bound by the detailed procedural rules by which the court operates. Lord Diplock in Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd23 stated that in the absence of specifically agreed rules of procedure an arbitral tribunal has the complete discretion to determine how the arbitration is to be conducted from the time of its appointment to the time of its award, so long as the procedure it adopts does not offend the rules of natural justice. In practice, this includes the procedure on taxation or settlement. The arbitral tribunal is not bound by the detailed technical procedural rules as to format and proof. It may receive submissions in any way which to it seems convenient, provided it is consistent with the rules of natural justice. It must do so judicially and impartially.24

19

SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millennium Sdn Bhd [2014] 2 MLJ 627 at [39] citing the comments as to judicial intervention in Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dinding Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 5 CLJ 83.

20

[1892] 2 QB 602 at 605.

21

Holdsworth v Wilson (late Barsham) (1863) 4 B & S 1, 122 ER 360.

22

‘Chapter 15: International Arbitral Awards: Legal Framework’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at 45.

23

[1981] AC 909 at 985, [1981] 1 All ER 289 at 301, HL per Lord Diplock.

24

Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd [1922] 13 Ll L Rep 345; Government of Ceylon v Chandris [1963] 2 QB 327, [1963] 2 All ER 1, [1963] 1 Lloyd’s Rep 214.

723

44 Division9_CHAPTER 44.indd 723

10/07/16 11:00:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The party who is entitled to costs cannot recover more than the costs of the proceedings. This is known as the indemnity principle.25 It should not be confused with the award of costs on the indemnity basis, ie, where costs which are reasonable, but not necessarily proportionate, will be awarded.

[44.7]  RECOVERABLE COSTS The costs that are recoverable are those which are reasonably incurred in or incidental to the reference.26 There are two types of costs: (1) parties’ own costs, witness costs and other ancillary costs; and (2) the fees and expenses of the arbitrator himself. The costs of applications to the court are excluded. Cohen J in Higham v Havant and Waterloo UDC27 said: I should have doubted very much whether it was competent for the arbitrator to deal with costs which might be incurred before the Divisional Court. I think that those costs were necessary in the discretion of the Divisional Court.

This is logical, since where a party makes an application to the High Court, for example a challenge to an arbitration under section 15(3), the court will deal with costs in the hearing, not remit the issue to the tribunal. Recoverable costs (other than the fees and expenses of the arbitral tribunal itself) can be determined by the agreement of the parties,28 in the arbitral tribunal’s award (and where the arbitral tribunal fails to do so by the determination of the court under section 44(1)(b) of the Arbitration Act 2005). The arbitral tribunal may determine the recoverable costs on such basis as it thinks fit either on a standard or indemnity basis. Unless the parties have agreed otherwise, it is open to the arbitral tribunal to refuse to determine the level of recoverable costs. Either party may then apply to the court for it to deal with the matter as provided in section 44(1)(b) of the Arbitration Act 2005. Where the court does determine the level of recoverable costs, it does so as the delegate of the arbitral tribunal. The contents of the award cannot be challenged in the process. Thus, the taxation of costs is not an avenue for the award to be challenged.29

25

Re Eastwood (decd), Lloyds Bank Ltd v Eastwood [1975] Ch 112 at 131, [1974] 3 All ER 603 at 608, CA (Eng).

26

Johnson v Reed Corrugated Cases Ltd [1992] 1 All ER 169.

27

[1951] 2 TLR 87 at 90.

28

Mansfield v Robinson [1928] 2 KB 353.

29

Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd [1994] 1 All ER 177, [1994] 1 WLR 777.

724

44 Division9_CHAPTER 44.indd 724

10/07/16 11:00:33 AM

Chapter 44  Taxing or Settling Costs

If a party is represented in the arbitration by a person who is not legally qualified, that person’s costs may be taxed by the court in the same manner as a qualified lawyer. Potter J in Piper Double Glazing Ltd v DC Contracts (1992) Ltd30 stated: There are no statutory or other restrictions upon the right of a party to be represented in an arbitration by the advocate of his choice, or, indeed, to employ a lay, qualified or unqualified person to represent him in the arbitration and to progress it generally.

The court said further that the unqualified terms of the section 18(1) of the English Arbitration Act 1950 (which is equivalent to the broad provisions of section 44 of the Arbitration Act 2005) are wide enough to cover an award of costs in respect of sums which a party is liable to pay for any professional services rendered in the conduct of the arbitration. It can be either by practising barristers, solicitors, surveyors or other experts, or by unqualified persons who, for reward, perform services of the kind commonly rendered by those persons. A large arbitration will involve a large team of professionals and it is entirely reasonable that these costs should be recoverable and addressed in taxation.

[44.8]  APPLICABLE CRITERIA WHEN DETERMINING COSTS The arbitral tribunal when taxing or settling costs should take into account the multitudinous factors of the case. This can include the complexity or difficulty of the issues; the level of skill and responsibility required; the number and importance of documents involved; the circumstances of meetings and hearings; the seniority of the fee earners involved, the importance of the matter to the client; and the value of the claims. An arbitral tribunal is likely to follow the guiding principles based on the criteria set out in Order 59 Rule 16 of the Rules of Court 2012, which set out the relevant circumstances to which the court will pay attention and represent a sound basis for the assessment of costs. If the arbitral tribunal considers items in the bill as unreasonable or disproportionate, in terms of the cost or the length of time spent on a particular task, it may disallow or reduce them.31 It may reduce the fees claimed by representatives and witnesses. Such reductions do not, of course, affect the liability of the party whose costs are being taxed to pay its lawyers; they simply reduce the amount of that bill to which the other party must contribute.

30

[1994] 1 All ER 177 at 182, [1994] 1 WLR 777 at 782, per Potter J.

31

Re Gibson’s Settlement Trusts, Mellors v Gibson [1981] Ch 179 at 189, [1981] 1 All ER 233 at 241.

725

44 Division9_CHAPTER 44.indd 725

10/07/16 11:00:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

What is reasonable is to be judged at the time when the decision to incur the costs was made and not in hindsight. The court in Barlett v Higgins32 allowed the costs of an examination of evidence, although it turned out to be unnecessary as the case unfolded.

[44.9]  CONTINGENCY FEE ARRANGEMENT A contingency fee arrangement between the party and its lawyers or representatives is where the latter would be paid on a no win no fee basis, the fee for winning being based on an agreed percentage of the sum recovered. Such contingency fee arrangements between a party and its lawyers or representatives are champertous and void at common law. The principle extends to arbitration.33 A conflict may arise where the law of the contract is one which permits contingency fees, but where the law of the seat does not. For example, section 44 of the Arbitration Act 2005 provides scope for the parties to determine the recoverable costs of the arbitration, and they may have agreed for contingency fees to be recoverable. An arbitral tribunal may feel a conflict at this point, because absent the agreement of the parties it would not make such an order under the law of the seat. However, it should make an order in line with the parties’ agreement. A costs award providing for contingency fees may not be enforceable in Malaysia, but it could be in other jurisdictions. The courts should not entertain applications to set aside awards on the ground of being contrary to public policy where the arbitral tribunal has simply given effect to the parties’ contractual intention as to contingency fees.

[44.10]  THIRD PARTY FUNDING Third party funding fees are not involved in awards as to costs as they may offend the rule relating to champerty and/or maintenance. The arbitral tribunal in an investment arbitration case of Kardassopoulos and Fuch v Republic of Georgia34 stated that it knew ‘of no principle why any such third party financing arrangement should be taken into consideration in determining the amount recovery of the Claimants of their costs’. In some jurisdictions which allow third party funding, the funding fees may be recoverable.

[44.11]  THE LEVEL OF COSTS AWARDED Costs may be awarded on a standard basis or an indemnity basis. When costs are awarded on the standard basis, it means that a reasonable amount is awarded in respect of all costs reasonably incurred. 32

[1901] 2 KB 230.

33

Bevan Ashford v Geoff Yeandle (Contractors) Ltd (In Liquidation) [1998] 3 WLR 172; Re Trepca Mines Ltd (No 2) [1963] Ch 199.

34

ICSID case no. ARB/05/18 & ARB/07/15 at [691], 3 March 2010; see also RSM Production Corporation v Grenada ICSID case no. ARB/05/14 which applied the same approach.

726

44 Division9_CHAPTER 44.indd 726

10/07/16 11:00:33 AM

Chapter 44  Taxing or Settling Costs

Any doubt as to whether costs have been reasonably or proportionately incurred will be resolved in favour of the paying party under Order 59 Rule 16(3) of the Rules of Court 2012. The elements of unreasonable or disproportionate would be struck off. Section 44(1)(a)(iii) of the Arbitration Act 2005 provides that the arbitral tribunal may award costs to be paid as between solicitor and client, which is taken to be similar to payment on the indemnity basis. Costs are awarded on an indemnity basis in exceptional circumstances where the conduct of the party paying the costs is oppressive or unreasonable.35 The court in Burgess v Stafford Hotel Ltd36 did not allow costs on an indemnity basis against a tenant who played the system and had taken advantage of a statutory right of appeal to extend his tenancy as long as he could. However, if the arbitration agreement provides that costs are to be awarded on an indemnity basis, the arbitral tribunal’s discretion should be exercised to correspond with the contractual entitlement. The court in Gomba Holdings (UK) Ltd v Minories Finance Ltd (No 2)37 allowed costs on an indemnity basis where a mortgage deed provided for this. After considering relevant factors, an arbitral tribunal can award a party a proportion of his costs.38 However, the arbitral tribunal cannot simply award as such because one or the other party was proportionately right as the general rule is costs to follow the event. All costs will be allowed except insofar as they are of an unreasonable amount or have been unreasonably incurred when costs are awarded on an indemnity basis. Order 59 Rule 16(3) of the Rules of Court 2012 provides that any doubts will be resolved in favour of the receiving party. Atkin J in Societe Anonyme Pecheries Ostendaises v Merchants’Marine Insurance Co Ltd39 in referring to the equivalent English rule, said: That rule is the guiding rule in the taxation of costs. It is intended to sum up generally the principles upon which costs are awarded; and I cannot help thinking that if that rule was really rigorously applied by everybody - and by “rigorously applied” I mean applied in all cases and giving full effect to the width of its language - there would be many fewer complaints by successful litigants than there are at the present moment. It is a rule which is intended to give the successful litigant a full indemnity for all costs reasonably incurred by him in relation to the action. It says in terms that the taxing master is to allow “all such costs, charges and expenses, as shall appear to him to be necessary or proper for the attainment of justice”. That is the whole principle that the taxing master has got to apply.

35

Johnson Matthey plc v Eros Casting Ltd (1993) The Times, 7 December.

36

[1990] 3 All ER 222, [1990] 1 WLR 1215, CA (Eng).

37

[1993] Ch 171, [1992] 4 All ER 588, [1992] 3 WLR 723.

38

Cinema Press Ltd v Picture and Pleasures Ltd [1945] KB 356; Archital Luxfer Ltd v Henry Boot Construction Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 642; Blue Horizon Shipping Co SA v E D & F Mann Ltd, The Aghios Nicolaos [1980] 1 Lloyd’s Rep 17, CA (Eng).

39

[1928] 1 KB 750 at 762. See also the explanation of Edgar Joseph Jr SCJ in Teong Piling Co v Asia Insurance Co Ltd [1994] 1 MLJ 444 at 448.

727

44 Division9_CHAPTER 44.indd 727

10/07/16 11:00:33 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

His Lordship further said that the costs are not limited to costs incurred after the writ has been issued and that costs incurred before the action was brought are allowed. Although the Rules of Court 2012 do not govern arbitrations, the principles of costs which they embody are trite law. They are a sensible basis upon which for arbitral tribunals to tax costs.

[44.12]  SETTING DOWN If the arbitral tribunal wishes to award costs, this must be clearly indicated in the award. There is no mandatory wording. If the award is silent, the presumption is that taxation will take place on a standard basis. The arbitral tribunal’s determination regarding costs of the reference and award commonly follows the determination of the substantive issue in the operative part of the award. For example, the award can be worded as follows: I award and direct that the Respondent (or Claimant) shall pay the Claimant’s (or Respondents) costs of the reference to be taxed if not agreed (or to be taxed by me if not agreed).

Where the successful party for some reason is not entitled to part of its costs, the award may be worded as follows: The Respondent (or Claimant) shall pay the Claimant’s (or Respondent’s) costs of the reference except those costs thrown away by the adjournment on (ie the date) caused by the Claimant’s (or Respondent’s) default in attendance. Further, that in respect of the said adjournment the Claimant (or Respondent) shall pay the Respondent’s (or Claimant’s) costs.

Where it is preferable to award by proportions the award may be worded as follows: The Claimant shall pay three-quarters (or a percentage) of the Respondent’s costs.

Where both the claim and the counterclaim are successful, the award may be worded as follows: The Respondent shall pay the Claimant’s costs of the claim and the Claimant shall pay the Respondent’s costs of the counterclaim’. In relation to costs of the award, the arbitrator may state in the award as follows: The Respondent (or Claimant) shall pay and bear the costs of this my award which I tax and settle at RMxxxx.

While there is no specific terminology mandated while dealing with taxation, it helps for the arbitral tribunal to prudently take into consideration all relevant circumstances and legislations, before wording the costs award.

728

44 Division9_CHAPTER 44.indd 728

10/07/16 11:00:33 AM

Chapter 44  Taxing or Settling Costs

[44.13]  STRUCTURE OF THE COSTS AWARD Colin YC Ong and Michael Partick O’Reilly40 have suggested the following structure for a costs award which can be either in the final award or a separate costs award as the circumstances require: (1) Introduction. The tribunal should set out to what extent its authority to make an award as to cost is supplemented by provisions in the procedural law of the seat and any agreed or adopted procedural rules; and if so to set out the basic terms applicable so that the parties can see that the tribunal has had regard to the relevant provisions. Where any relevant provisions require the tribunal to have specific regard to particular factors the tribunal should indicate that it has had regard to these. (2) Recital of submissions. The tribunal should set out briefly the submissions advanced by each party. This will enable the parties to see that the tribunal has apprised itself of the position adopted by each and had them fully in mind when deciding the question of costs, hence enabling any reviewing court to satisfy itself that there has been due process. (3) Apportionment/allocation. The tribunal should set out the factors to which it has had regard, any guidance followed and circumstances which it considered relevant in coming to its award on apportionment of central costs and allocation of party costs. In particular, the tribunal should indicate its view on the relative degrees of success of each party (and how, all things being equal) this translates into an award, together with any adjustments eg because of offers of settlement etc. The tribunal should indicate any adjustment made to reflect conduct or other related factors. (4) Fixing costs. The tribunal should identify the costs submitted by the receiving party and indicate broadly which elements of those costs it has disallowed and the reasons for those disallowances (eg they were unreasonable, disproportionate, etc). (5) Conclusion. The tribunal should always summarise its award, stating clearly the sum to be paid, by which date, and the consequences in interest (if applicable) of late payment. It may be sensible also to indicate, where the award as to costs is published as a separate document, that this is the final award and that the tribunal is functus office (that is its jurisdiction is exhausted because it has fulfilled its mission) subject to the need to correct accidental slips and clerical errors.

40

C YC Ong and M P O’Reilly, Costs in International Arbitration, (2013) at pp 62–63.

729

44 Division9_CHAPTER 44.indd 729

10/07/16 11:00:33 AM

44 Division9_CHAPTER 44.indd 730

10/07/16 11:00:33 AM

DIVISION 10 Challenging the Award Chapter 45 Challenge to Arbitral Award

Chapter 46 Recourse Against Award

Chapter 47 Effect of Order for Remission or Setting Aside Award

45 Division10_CHAPTER 45.indd 731

10/07/16 11:00:45 AM

45 Division10_CHAPTER 45.indd 732

10/07/16 11:00:45 AM

Chapter 45

CHALLENGE TO ARBITRAL AWARD [45.1]  Introduction............................................................................................................ 733 [45.2]   The Meaning of Challenge................................................................................... 738 [45.3]   The Purpose of Challenge.................................................................................... 739 [45.4]   Challenge Procedure Other Than by the Court ����������������������������������������������� 739 [45.5]   Example of an Internal Challenge Procedure ��������������������������������������������������� 741 [45.6]   Internal Challenge of ICSID Awards.................................................................. 741 [45.7]   Correction of the Award or Additional Award ������������������������������������������������ 742 [45.8]   Interpretation of the Award................................................................................. 743 [45.9]   Recourse to the Courts.......................................................................................... 744 [45.10]  Application to Set Aside Award.......................................................................... 745 [45.11]  Application to Remit Award................................................................................ 747 [45.12]  Reference on Question of Law Arising Out of the Award ������������������������������ 748 [45.13]  Extensions of Time for Issuing Challenges........................................................ 748

[45.1] INTRODUCTION There is generally a winner and a loser if an arbitration proceeds all the way to a final award.1 The losing party may feel aggrieved by such a final award. Even the winning party may not be wholly content, perhaps because it considers the award too low. However disappointed with the award, parties are expected to abide by the decision of the arbitral tribunal, and there are limited chances of disputing this finality. Arbitration makes a final determination of the dispute between the parties. One of the main advantages of arbitration over litigation is that an arbitration award is final and binding. Most arbitral legislations and arbitration rules2 emphasise finality as a generally accepted position. Therefore, the court’s supervisory jurisdiction as delineated by such statutes and rules is only applicable in this context.

This is not always the case, and sometimes the lawyers are the only ‘winners’.

1

See ICC Rules of Arbitration (2012), art 34(6); LCIA Arbitration Rules (2014), art 26.8; ICDR Rules, art 30(1).

2

733

45 Division10_CHAPTER 45.indd 733

10/07/16 11:00:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Federal Court in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd3 held that it may refuse to exercise its discretion to entertain a challenge to an arbitration award even where there is a statutory provision for it. The US Supreme Court in Hall Street Associates, LLC v Mattel Inc4 held that even if parties had expressly agreed allow appeal on an award, it may still not permit it thus ensuring that the award is final and binding. Redfern and Hunter,5 explained further why finality and limiting court control is important: [t]here are serious disadvantages in having a system of arbitration that gives an unrestricted right of appeal from arbitral awards. First, the decisions of national judges may be substituted for the decisions of the arbitral tribunal specifically selected by or on behalf of the parties. Secondly, a party that agreed to arbitration as a private method of resolving disputes may find itself brought unwillingly before national courts that hold their hearings in public. Thirdly, the appeal process may be used simply to postpone the day on which payment is due, so that one of the main purposes of international commercial arbitration – the speedy resolution of disputes – is defeated.

Section 36 of the Arbitration Act 20056 provides: An Award is final and binding (1) An award made by an arbitral tribunal pursuant to an arbitration agreement shall be final and binding on the parties and may be relied upon by any party by way of defence, setoff or otherwise in any proceedings in any court. 3

[2011] 6 MLJ 441 at [33]. The court explained: ‘In our view the Supreme Court in Ganda Edibile … and the Federal Court in Intelek Timur did not introduce any new ground for challenge. Both cases merely reiterated a fundamental principle of law, to wit, that if a decision of an arbitrator is tainted with illegality, it is always open for challenge. Thus, even where a specific reference has been made to the arbitrator, if the award subsequently made is tainted with illegality, it can be set aside by the courts on the ground that an error of law had been committed. It must be stressed here that the award must be tainted with some sort of illegality. It must also be emphasised that the word “may” is used here, in that the award may be set aside. Discretion still lies with the court as to whether to respect the award of the arbitral tribunal or to reverse it’. The court added at [53]: ‘And as Scrutton LJ put it “… if you refer a matter expressly to the arbitrator and he makes an error of law you must take the consequences; you have gone to an arbitrator and if the arbitrator you choose makes a mistake in law that is your look-out for choosing the wrong arbitrator; if you choose to go to Caesar, you must take Caesar’s judgment”…’. The courts in Goldcourse Sdn Bhd v Asaztera Sdn Bhd [2011] 9 MLJ 700 and Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation [2009] MLJU 1697, [2011] 3 AMR 315, have cited Lord Mustill’s judgment in Pupuke Service Station Ltd v Caltex Oil (NZ) Ltd [1995] EG 180 (CS) where he explained: ‘Arbitration is a contractual method of resolving disputes. By their contract parties agreed to entrust the differences between them to the decision of an arbitrator or a panel of arbitrators, to the exclusion of the courts, and they bind themselves to accept that decision, once made, whether or not they think it right. In prospect, this method often seems attractive. In retrospect, this is not always so. Having agreed at the outset to take his disputes away from the court the losing party may afterwards be tempted to think better of it, and ask the court to interfere because the arbitrator has misunderstood the issues, believed unconvincing witness, decided against the weight of evidence, or otherwise arrived at a wrong conclusion. All developed systems of arbitration law have in principle set the face against accommodating such a change of mind. The parties have made the choice, and must abide by it. The general principle is, however, applied in different ways under different systems, according to the nature of the complaint’.

4

128 S Ct 1396 (2008), SC (US).

5

A Redfern, M Hunter, N Blackaby and C Partasides, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (4th Edn, 2004) at para 9.36. S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific Perspective, (2011) at p 416 add other reasons include that a domestic court may possibly lack the knowledge or understanding of international commercial arbitration or the potential for perceived local bias.

6

(Act 646).

734

45 Division10_CHAPTER 45.indd 734

10/07/16 11:00:45 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

(2) The arbitral tribunal shall not vary, amend, correct, review, add to or revoke an award which has been made except as specifically provided for in section 35.

Finality in arbitration is generally the norm as the scope to challenge the award in most jurisdictions is very limited.7 Therefore, the challenge of an award follows the applicable arbitration legislation and also, in compliance with international instruments such as the UNCITRAL Model Law and the New York Convention which have a pro-enforcement approach.8 Similarly, the scope for challenging an award under the Arbitration Act 2005 is set out clearly in the statute. Section 8 of the Arbitration Act 2005 (based on article 5 of the UNCITRAL Model Law) states categorically that: No court shall intervene in matters governed by this Act, except where so provided in this Act.9

The court’s supervisory jurisdiction is limited as set out in the Arbitration Act 2005. The courts do not interfere with arbitral awards unless in compliance with the express statutory provisions in the Arbitration Act 2005. The courts cannot rely on its inherent jurisdiction to oust the strict confines of the Arbitration Act 2005.10 The courts are focused on recognition of party autonomy, exercise minimal court intervention to preserve the integrity of the arbitral process and to prevent patent injustice as an arbitration-friendly, pro-enforcement and arbitration-efficient jurisdiction in harmony as a UNCITRAL Model Law regime as compared to the previous Arbitration Act 1952.11 As such, parties are able to avoid protracted appeals. Parties have promised to perform their respective obligations under any award issued as an implied part of the arbitration agreement. Generally, challenges are limited to grounds of failure of natural justice arising from serious irregularity of the procedure, non-arbitrability, tribunal

7

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [57].

8

Parsons & Whittemore Overseas Co Inc v Societe Generalede L’industrie Du Papier 508 F.2d 969 (2nd Cir 1974).

9

As amended by the Arbitration (Amendment) Act 2011 (Act A1395). The replaced provision previously read: ‘Unless otherwise provided, no court shall intervene in any of the matters governed by this Act’. The UNCITRAL Model Law, art 5 reads: ‘In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law’.

10

11

Sunway Damansara Sdn Bhd v Malaysia National Insurance Bhd [2008] 3 MLJ 872; Sarawak Shell Bhd v PPES Oil and Gas Sdn Bhd [1998] 2 MLJ 20; KNM Process Systems Sdn Bhd v Mission Biofuels Sdn Bhd [2012] MLJU 839, [2013] 1 CLJ 993 at [16]; Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd [2014] 1 AMR 253; Government of Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd [2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617.

(Act 93) (repealed); Rmarine Engineering (M) Sdn Bhd v Bank Islam Malaysia Bhd [2013] 1 LNS 318; The court in Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation Sdn Bhd [2009] MLJU 1697, [2011] 3 AMR 315, looked at comparative jurisprudence in explaining the phrase ‘conflict with the public policy of Malaysia’ in the Arbitration Act 2005, s 37(1)(b)(ii) and observed that the ‘underlying principles’ of the Arbitration Act 2005 are ‘“party autonomy”, “minimal court intervention” and “uniformity and harmonisation of laws”’, adding that ‘… it is good policy and desirable commercial comity to ensure that our law does not depart significantly from international norms and practices, particularly in relation to common law jurisdiction’.

735

45 Division10_CHAPTER 45.indd 735

10/07/16 11:00:45 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

composition and award making or as a result of lack and excess of jurisdiction.12 Other challenges are limited to the lack of reasoning in an award; and the breaches of natural justice in the rendering of an award.13 The court in Far East Holdings Bhd v Majlis Ugama Islam dan Adat Resam Melayu Pahang14 set the tone by stating that the courts shall refrain from interfering with the process ‘unless it is a case of patent injustice which the law permits in clear terms to intervene’. It does not encompass an arbitral tribunal’s findings of facts. The courts will not interfere with the merits of an arbitral award. The other cases that support this approach are the Government of Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd,15 Government of the Lao People’s Democratic Republic v ThaiLao Lignite Co Ltd (‘ TLL’), a Thai Co,16 AJWA For Food Industries Co (MIGOP) Eqypt v Pacific Inter-Link Sdn Bhd,17 Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd,18 Rmarine Engineering (M) Sdn Bhd v Bank Islam Malaysia Bhd19 and Chain Cycle Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia.20 Justice Dato’ Mohamad Ariff bin Md Yusof21 has usefully summarised the general principles articulated by the Malaysian courts as follows:

12

The lex arbitri determines the applicable grounds. For example, the English Arbitration Act 1996 ss 68 and 69 have broader setting aside and appeal on law grounds whereas the Swiss Private International Law Act 1987 art 190 and the French Code of Civil Procedure art 1502 limit the grounds for setting aside.

13

M Hwang SC and J Lim, ‘How to Draft Enforceable Awards under the Model Law’, in M Hwang SC, Selected Essays on International Arbitration, (2013).

14

[2015] 4 MLJ 766 at [32], CA.

15

[2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617 at [39], CA, per Mohamad Ariff Yusof JCA: ‘In as much as our courts must embrace the principles of finality of awards, party autonomy and minimal court intervention in the context of the Model Law legal regime, and the more general considerations that our courts should be arbitration-friendly and pro-enforcement, we cannot allow an award to stand in the face of a clear excess of jurisdiction and a breach of the equally important principle that arbitration proceeding is consensual and the mandate of the chosen arbitrator has to be limited to the terms of the submissions and the agreed issues’.

16

[2013] 3 MLJ 409 at [32] (per Lee Swee Seng JC (as he then was)): ‘Whilst it is generally stated that under the Model Law regime as reflected in the AA 2005, there is a palpable paradigm shift towards non-interference in international arbitration award especially on issues of error of law so called, yet where jurisdiction is concerned, the Model Law does recognise and respect court’s interference where arbitrators have acted outside the scope of the submission and exceeded their jurisdiction and this principle is reflected in s 37(1)(iv) and (v) of the AA 2005’.

17

[2013] 2 CLJ 395 at [13], CA (per Ramly Ali JCA (as he then was)): ‘… The effect of the present ss. 8, 9, 37 and 42 of the Arbitration Act 2005 is that the court should be slow in interfering with an arbitral award. The court should be restrained from interference unless it is a case of patent injustice which the law permits in clear terms to intervene’.

18

[2009] MLJU 0793, [2010] 2 AMR 151, [2010] 5 CLJ 83 at [20] (per Hamid Sultan Abu Backer JC (as he then was)): ‘It is now for the courts themselves to restrain from interference unless it is a case of patent injustice which the law permits the court in clear terms to intervene’.

19

[2012] 10 MLJ 453, [2012] 7 CLJ 540 at [41], per Hasnah Hashim J: ‘The High Court has a limited jurisdiction to intervene. Lack of appraisal of the law and the evidence are not per se a good ground to vary, for reconsideration by the Arbitral Tribunal … this limited jurisdiction should be exercised only in “exceptional circumstances”’.

20

[2016] 1 MLJ 681 at [66], CA (per Varghese George JCA): ‘The pressure was definitely on the courts therefore to be ever vigilant and to resist attempts to engage the courts in a review of the arbitral award on its merits’.

21

M A Md Yusof, ‘Chapter 14: Challenge of Arbitral Awards’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [14.008].

736

45 Division10_CHAPTER 45.indd 736

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

(1) It is ‘well settled’ that an arbitration award is final, binding and conclusive and can only be challenged in exceptional circumstances.22 (2) If an arbitral tribunal has erred by drawing wrong inferences of fact from the evidence before it, be it oral or documentary, that by itself is not sufficient for setting it aside and ‘it would be contrary to all established legal principles relating to arbitration if an award based on the evidence presented were liable to be reopened on the suggestion that some of the evidence had been “misapprehended and misunderstood”’.23 (3) The courts do not exercise an appellate jurisdiction over arbitration awards and are not required to examine the correctness of a claim on its merits.24 (4) The courts cannot sit in appeal over the views of the arbitral tribunal by reexamining and re-assessing the materials before the arbitral tribunal.25 (5) The jurisdiction to set aside or remit an arbitral tribunal’s award is one that should be exercised with great care and a proper sense of responsibility.26 (6) Lack of appraisal of the law or the evidence is not per se a legitimate ground to set aside or remit an award for reconsideration. There has to be a serious failure to analyse and appraise material and relevant evidence which has gone to affect the award. 27 (7) The arbitral tribunal should be regarded as the master of the facts and of the procedure to be applied.28 (8) The courts can intervene when the award is tainted with illegality.29 The abovementioned approach generally upholds the notion of the parties having voluntarily agreed to arbitration, must be bound by the decision of the arbitral tribunal. The attitude is consistent with that taken other progressive arbitral jurisdictions. The arbitral regime in Malaysia also provides for an extended ground of challenge under section 42 of the Arbitration Act 2005 for errors in law. Section 42 departs from the UNCITRAL Model Law. It becomes applicable by default to all domestic arbitration cases unless specifically opted out of. In time, it is hoped that this section will be repealed so that domestic arbitrations are treated on par with international arbitrations.

22

Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage [2004] 1 MLJ 401, FC; Far East Holdings Bhd v Majlis Ugama Islam dan Adat Resam Melayu Pahang [2015] 4 MLJ 766, CA.

23

Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage [2004] 1 MLJ 401 at [13], FC (per Siti Normah FCJ).

24

Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage [2004] 1 MLJ 401, FC (per Siti Normah FCJ).

25

Pembinaan LCL Sdn Bhd v SK Styrofoam (M) Sdn Bhd [2007] 4 MLJ 113, CA.

26

Hartela Contractors Ltd v Hartecon JV Sdn Bhd [1999] 2 MLJ 481, CA.

27

Sami Mousawi Utama Sdn Bhd v Kerajaan Negeri Sarawak [2004] 2 MLJ 414, [2004] 2 CLJ 186, CA; Syarikat Pemborong Pertanian & Perumahan v Federal Land Development Authority [1971] 2 MLJ 210.

28

Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation [2009] MLJU 1697, [2011] 3 AMR 315, applying the New Zealand cases of Gold & Resource Development (NZ) Ltd v Doug Hood [2000] 3 NZLR 318 and Pupuke Service Station Ltd v Caltex Oil (NZ) Ltd [1995] UKPC 44 (included as an appendix to the Gold & Resource Development (NZ) Ltd decision).

29

The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2011] 6 MLJ 441, [2012] 3 CLJ 423, FC.

737

45 Division10_CHAPTER 45.indd 737

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It has been suggested that at least, some 90 per cent of losing parties voluntarily comply with arbitration awards. It suggests that the parties have accepted that they lost their argument under a fair process and thus, comply with the decision of the tribunal.30 However, an affected party can judicially test the arbitral award in two ways: first, it can take the active step of applying to have the award set aside. If it is set aside it cannot be enforced.31 Secondly, it can take the passive option and oppose any attempt at recognition or enforcement of the award. Gary Born32 states that: [I]n most legal systems, awards made in international commercial arbitrations are accorded the same preclusive effects that national court judgments receive under national law.

If the party succeeds in opposing enforcement, the award is not invalidated and enforcement is only prevented in Malaysia. The winner may still try to enforce the award in any other New York Convention jurisdiction where the loser has assets.

[45.2]  THE MEANING OF CHALLENGE A party who is not satisfied with an arbitral award can normally challenge the award before a competent court at the seat of arbitration as a narrow exception to finality.33 Such challenges perhaps represent the most litigated aspect of arbitration.34 The expression ‘challenge’ compendiously describes recourse against an award by a losing party. It is a process by which the same or a different tribunal, or the court is invited to vary, remit, set aside (most commonly) or vacate35 the award in whole or in part. The civil law term ‘recourse’ is used in UNCITRAL Model Law36 and also, in the Arbitration Act 2005.37 However, Redfern and Hunter expound that the word 30

P Lalive, Enforcing Awards in 60 Years of ICC Arbitration: A Look at the Future (1984) at 319; ‘Chapter 16: Annulment of International Arbitral Awards’ in G Born, International Arbitration: Law and Practice (2nd Edn, 2015) at pp 311–374, para 1.

31

Courts in New York Convention jurisdictions may refuse to recognise and enforce an award that has been set aside by a court of the seat of arbitration; see New York Convention art V(1), note however that there have been instances where an award that has been set aside in one jurisdiction has nonetheless been recognised and enforced elsewhere.

32

‘Chapter 15: Annulment and Revision of International Arbitral Awards’ in G Born, International Arbitration: Cases and Materials, (2nd Edn, 2015) at p 1113.

33

Williams QC and Kawhar Williams & Kawharu on Arbitration (2011) at para [17.1].

34

Ibid at para [17.1.2].

35

In the USA, the term ‘vacate’ is used in place of ‘setting aside’; see US Federal Arbitration Act, 9 USC ss 9–10.

36

UNCITRAL Model Law art 34.

37

Arbitration Act 2005 s 37.

738

45 Division10_CHAPTER 45.indd 738

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

‘challenge’ encompasses ‘recourse’ and ‘appeal’ which is a common law term.38 Nonetheless, it would seem that a challenge of an arbitration award under the Arbitration Act 2005 is much narrower in scope than an appeal of court judgment.

[45.3]  THE PURPOSE OF CHALLENGE The purpose of challenging an award before a court is an attack on the award. The aim is to persuade the court to modify the award or set it aside in whole or in part for the benefit of the party making the challenge. At the same time, ‘[t]he challenges and enforcement of awards highlight the delicate balance between the autonomy of the arbitral process and the control of national courts’.39 A party disappointed with an arbitral award will try to have the award set aside because it’s success in doing so means the award cannot be enforced against it. Such a challenge is dependent on whether the relevant rules of arbitration establish an internal appeal procedure.40 Thereafter, the challenge will fall under section 37 of the Arbitration Act 2005.41 A party, including the winner of the arbitration, may be unhappy with some element of the award or feel that it is unclear. It may wish to request that the tribunal correct clerical errors42 or provide an interpretation or a part of the award.43 This is one of the limited exceptions to the principle that the tribunal is functus officio after having rendered the award.

[45.4]  CHALLENGE PROCEDURE OTHER THAN BY THE COURT It will usually be necessary to exhaust other available remedies in the arbitration rules before a challenge can be brought before the court. Otherwise, the issue of a challenge to the arbitration award will fall within the section 10(1) of the Arbitration Act 2005 definition of ‘a matter which is the subject of an arbitration agreement’. It is therefore subject to a mandatory stay.

38

‘Chapter 10. Challenge of Arbitral Awards’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 569–604 (no such wording in para 10.06. However, throughout the chapter in the newest edition, the word ‘recourse’ and ‘appeal’ is utilised).

39

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 411.

40

An example is the ICSID annulment procedure.

41

This is similar to the setting aside provisions under UNCITRAL Model Law. Indonesian Arbitration and Dispute Resolution Act 1999 art 70 and the Peoples Republic of China Arbitration Law arts 58 and 70 diverge from the UNCITRAL Model Law.

42

Arbitration Act 2005 s 35(1)(a).

43

Arbitration Act 2005 s 35(1)(b).

739

45 Division10_CHAPTER 45.indd 739

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Most arbitration rules provide that an arbitration award be final and binding on the parties. The parties agree to carry it out without delay.44 However, some industry rules also provide for an internal process of review or an internal challenge;45 together with any available provision for the correction of the award or for an additional award. Under section 37 of the Arbitration Act 2005, an aggrieved party may make an application to the High Court within 90 days of it receiving the award. The use of the permissive word ‘may’ in section 37(4) of the Arbitration Act 2005 has been interpreted that the court has the discretion to extend the time limit.46 Although in other jurisdictions, the court may not extend this time limit.47 A crucial question is how the 90-day time limit is affected by an internal challenge procedure. The court in Al-Hadha Trading Co v Tradigrain SA48 held that the award rendered as a result of an internal challenge procedure constitutes the final award. Therefore, the 90-day period begins to run from the date of receipt of the award resulting from that challenge procedure. The prevailing interpretation of section 37(4) of the Arbitration Act 2005 as regards to the discretion to extend the time will apply where an internal appeal procedure causes the application for setting aside to go beyond the 90-day limit. There may be a provision in some limited cases for some other authority to carry out a prior review of awards. In such a situation, any challenge of the award is done either by way of an appeal to a superior arbitral tribunal or board of appeal on the merits or by way of a review of the procedures followed in arriving at the award. Such challenge arrangements are best exemplified by certain specialised types of arbitrations involving trade associations, maritime and commodity trades.49 There is normally a provision for either party to appeal to a specially constituted arbitral appeals tribunal. In cases where the arbitration rules provide for appeals to a second tier tribunal, it is the award of that superior tribunal that is final and binding upon the parties, and not any earlier award. The Singapore Court of Appeal in PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA50 explained that the overriding purpose of arbitration is to arrive at a speedy and final decision on the dispute between the parties. This has been largely achieved by 44

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11.7; KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 34.2.

45

For instance, decisions of the tribunal are provisional and only final if not appealed within 90 days: EU-Vietnam Free Trade Agreement (2016), chap 8, chap II, s 3(5), art 29; EU-Canada Free Trade Agreement (CETA), art 8.39.

46

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737 at [13]–[21]; Government of the Lao People’ s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (TLL), A Thai Company [2011] MLJU 361 at [8]–[12], but cf. Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447.

47

Downer-Hill Joint Venture v Government of Fiji [2005] 1 NZLR 554 at [61]–[62]; Opotiki Packing & Coolstorage Ltd v Opotiki Fruitgrowers Co-operative Ltd (In Receivership) [2003] 1 NZLR 205 at [19], CA; ABC Co v XYZ Co Ltd [2003] 3 SLR(R) 546.

48

Al-Hadha Trading Co v Tradigrain SA [2002] 2 Lloyd’s Rep 512.

49

For example, there is a right of appeal to an Arbitration Appeals Committee, under the National Grain and Feed Association Arbitration Rules r 7, one of the oldest North America industry-based arbitration system.

50

PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [57], CA (Sing).

740

45 Division10_CHAPTER 45.indd 740

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

the removal of the High Court like litigation appeal procedure to the Court of Appeal and Federal Court. However, the internal appeal processes may militate against such success as the resulting decision from the appeal may be impinged upon or frustrated by internal appeals processes, which can then be challenged again under section 37 of the Arbitration Act 2005. The success of arbitration depends on the extent to which awards made by arbitrators are accepted, or perhaps more accurately, on the extent to which they can be challenged.

[45.5]  EXAMPLE OF AN INTERNAL CHALLENGE PROCEDURE The Palm Oil Refiners Association of Malaysia (PORAM) Rules of Arbitration and Appeal provide for such an internal appeal procedure which is as follows: (1) A party who is dissatisfied with a PORAM arbitral award has the right to appeal to an Appeal Board within 28 days of the making of the award.51 The Appeal Board consists of three members of the Association.52 (2) An appeal procedure is in accordance with the procedure laid down in the Rules and can involve a new hearing of the dispute (which may include new evidence).53 (3) The majority of the Appeal Board can make an award.54 (4) The award of the Appeal Board replaces that of the first tier tribunal and is expressed to be final, conclusive and binding.55 (5) Accordingly, any further challenge to the award would be to the courts. This overview of the procedure demonstrates the potential for delay that internal challenges can provide over and above the statutory challenge procedures; 28 days for the making of an appeal, followed by a potential rehearing with fresh evidence, and the drafting of a fresh award.

[45.6]  INTERNAL CHALLENGE OF ICSID AWARDS Another example of the requirement of an internal challenge relates to ICSID (‘International Centre for Settlement of Investment Disputes’) awards under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (the ‘ICSID Convention, Regulations and Rules’).

51

PORAM Rules of Arbitration and Appeal, s 3.I.3.

52

PORAM Rules of Arbitration and Appeal, s 3.11.1.

53

PORAM Rules of Arbitration and Appeal, s 4.V.3.

54

PORAM Rules of Arbitration and Appeal, s 4.1.2.

55

PORAM Rules of Arbitration and Appeal, s 4.VI.

741

45 Division10_CHAPTER 45.indd 741

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

ICSID awards were specifically excluded from challenges in courts, applying article 54(2) of the ICSID Convention, Regulations and Rules under section 34 of the Arbitration Act 1952. The Arbitration Act 2005 no longer contains any such exclusion, therefore unless the investment agreement excludes challenges to the award, it is presumably possible to be challenged by the losing party. The ICSID Convention, Regulations and Rules provides its own challenge procedure, based on grounds of the kind, which would normally justify challenge before a municipal court. ICSID awards are not subject to an appeal on the merits, but may be subject to revision, or even annulment, on procedural grounds. The grounds on which a request for annulment may be made include excess of jurisdiction by the arbitral tribunal, breach of fundamental rule of procedure and failure to give reasons for the award.56 Therefore, the only method available to a party who is dissatisfied with ICSID arbitral awards is to apply for the interpretation, revision or amendment of the award under the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules). The grounds for such an application include that the arbitral tribunal had exceeded its powers, serious departures from a fundamental rule of procedure and failure to state the reasons on which the award is based.57 If a party applies for the annulment of the award, the application will be determined by an ad hoc committee of three members, which in effect, is a new arbitral tribunal.58 If the award is annulled, in whole or in part, either party may ask for the dispute to be submitted to a new tribunal, which then delivers a new and final award.59 The new tribunal will not reconsider any portion of the award that has not been annulled.60

[45.7]  CORRECTION OF THE AWARD OR ADDITIONAL AWARD It is usual for arbitration rules or the law governing the arbitration to provide some mechanism for the correction of awards by the arbitral tribunal itself. This allows for the arbitral tribunal to set right defects without recourse to the courts. For example, the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provide as follows: (1) Within 30 days after receipt of the award, either party, with notice to the other party, may request the arbitral tribunal to correct in the award any errors in computation, any clerical or typographical errors, or any errors of similar nature.61

56

ICSID Convention, Regulations and Rules art 52(1).

57

ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) r 50.

58

ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) r 52.

59

ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) r 55.

60

ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings (Arbitration Rules) r 55(3).

61

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 38(1).

742

45 Division10_CHAPTER 45.indd 742

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

(2) The arbitral tribunal may within 30 days after the communications of the award make such corrections on its own initiative.62 (3) Within 30 days, after the receipt of the award, either party, with notice to the other party, may request that the arbitral tribunal give an interpretation of the award.63 (4) Within 30 days after the receipt of the award, either party, with notice to the other party, may request the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but not decided by the arbitral tribunal.64 (5) If the arbitral tribunal considers the request for an additional award to be justified and considers that the omission can be rectified without any further hearings or evidence, it shall complete its award within 60 days after the receipt of the request.65 Articles 22–24 of the PAM Arbitration Rules (2010) also provide for correction and interpretation, with slightly shorter 28-day time limits. Section 35(1) of the Arbitration Act 2005 also provides for the correction and interpretation of awards. The Supreme Court of the State of New York in Edward Pinkesz v Joel Wertzberger66 vacated an arbitral  award rendered two years after the original award had been rendered due to substantive alteration of the prior award, so it could not be considered a proper modification under the New York State law.

[45.8]  INTERPRETATION OF THE AWARD Article 37 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) and article 22 of the PAM Arbitration Rules (2010) provide for the arbitral tribunal to provide for the interpretation of the award to resolve any ambiguity without resorting to the courts. This is likely to arise where a specific part of the award is vague, uncertain or ambiguous and may require clarification or interpretation by its arbitral tribunal. A party may request the arbitral tribunal to interpret the award with the prescribed time frame. The arbitral tribunal is required to provide its interpretation within the prescribed time frame. However, the arbitral tribunal has no power to interpret the award on its own initiative. The interpretation forms part of the arbitration award.

62

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 38(2).

63

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 37(1).

64

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 39(1).

65

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) art 39(2).

66

Edward Pinkesz v Joel Wertzberger, Supreme Court of the State of New York, Appellate Division, No. 14351/13, Case Date 25 May 2016, No. 14351/13, Case Date 25 May 2016, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International, available at: http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/document.aspx?id=klika-16-25-002.

743

45 Division10_CHAPTER 45.indd 743

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[45.9]  RECOURSE TO THE COURTS If either party remains dissatisfied with an award after clarification, interpretation, or the rendering of additional awards, and there is no provision for internal review of the award, the award can be challenged in the courts. In such a circumstance, Greenberg, Kee, Weeramantry67 enumerated three options that may be available to an unsuccessful party to challenge the award: (1) to apply to the courts at the seat of arbitration to set aside the award; 68 (2) to appeal on a question of fact or law if permitted under the law of the seat of arbitration69 or, in rare instances, the arbitral procedural rules; or (3) to wait until a court enforcement action is commenced and then object to enforcement.70 Option 1 is where the aggrieved party mounts an active challenge to the award in court under section 37 of the Arbitration Act 2005. 71 This section applies to both domestic and international arbitrations and provides the grounds for setting aside the award when the seat of the arbitration is in Malaysia.72 The workings of the section 37 will be examined in greater detail in the next chapter.

67

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 412. The learned authors criticise the Singapore judgment of Newspeed International Ltd v Citus Trading Pte Ltd [2003] 3 SLR(R) 1 as rigid and incorrectly decided that the second and third options are ‘alternatives and not cumulative’. They add that its approach denies the fundamental rights accorded by the New York Convention. Also, that there is no provision in the UNCITRAL Model Law or the New York Convention that a failed setting aside application prevents a party from resisting enforcement of the award in another jurisdiction. M Hwang and S Lee, ‘Survey of South East Nations on the Application of the New York Convention’ (2008) 25(6) Journal of International Arbitration 873 at 889 suggests that res judicata does not apply on a setting aside application and an enforcement application as the causes of action are dissimilar. The Singapore court in Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174 limited the effect of Newspeed case by holding that a setting aside and enforcement applications are usually not identical or based on similar grounds.

68

Arbitration Act 2005 s 37 is an ‘active’ challenge in court by a party.

69

Arbitration Act 2005 s 42.

70

Arbitration Act 2005 s 39 is a ‘passive’ challenge mounted by a party by way of defence in enforcement proceedings.

71

Arbitration Act 2005 s 37 is almost identical to the UNCITRAL Model Law art 34 and to the New York Convention art 5. Explanatory Note by the UNCITRAL Secretariat on the UNCITRAL Model Law at para [46] explains the rationale for the grounds of challenge: “As a further measure of improvement, the Model Law list exhaustively the grounds on which an award may be set aside. This list is essentially mirrors that contained in article 36(1), taken from article V of the New York Convention … lack of capacity of parties to conclude arbitration agreement; lack of valid arbitration agreement; lack of notice of appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or inability of a party to present its case; the award deals with matters not covered by submission to arbitration; the composition of the arbitral tribunal or the conduct of arbitral proceedings are contrary to the effective agreement of the parties or, failing such agreement, to the Model Law… non-arbitrability of subject-matter of the dispute and violation of public policy, (which is to be understood as serious departures from fundamental notions of procedural justice)’.

72

Arbitration Act 2005 s 2(1) defines domestic arbitration as meaning any arbitration which is not an international arbitration. International arbitration is defined in terms of where the place of business of the parties and the connection of the disputed subject matter to a State other than Malaysia.

744

45 Division10_CHAPTER 45.indd 744

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

Option 2 is where the aggrieved party to make a reference on a question of law arising out of the domestic award under section 42 of the Arbitration Act 2005.73 Although similar provisions do exist in other jurisdiction, there is no equivalent provision to section 42 in the UNCITRAL Model Law. Most jurisdictions refer to this terminology as ‘appeal on a question of law’. In the Malaysian context, this provision is referred to as a ‘reference on questions of law’ which is elaborated in greater detail in chapter 46 of the book. Option 3 is a ‘passive’ challenge mounted by way of defence in enforcement proceedings as provided in section 39 of the Arbitration Act 2005. However, section 39 has an additional ground for a passive challenge under section 39(1)(vii), namely to resist registration and enforcement proceedings on the ground that an award ‘has not yet become binding on the parties or has been set aside or suspended by a court of the country in which, or under the law of which, that award was made’. The latter provision applies where an award has been set aside by a court of the seat of the arbitration (other than Malaysia). This provision of the subsection recognises an ‘active’ challenge by way of ‘recourse’, must be filed in a court of the seat of arbitration. The workings of section 39 of the Arbitration Act 2005 is discussed in Division 11 of this book.

[45.10]  APPLICATION TO SET ASIDE AWARD The substantive requirements for the court to remit an award to an arbitral tribunal or set aside some or all of an award will be dealt with in the following chapters, and this section of the work deals with the procedural requirements for the applications. Order 69 Rule 5 of the Rules of Court 2012 sets out the requirements for an application to set aside an award: (1) Subject to subparagraph (2), an application to the Court to set aside an award under section 37 of the 2005 Act may be made – (a) at any time within ninety days from the date on which the applicant received the award; or (b) if a request has been made to the arbitral tribunal for a correction or interpretation of the award or for an additional award under section 35 of the Act, at any time within ninety days after the request has been disposed of by the arbitral tribunal. (2) An application to the Court to set aside an award on the ground that the award was induced or affected by fraud or corruption may be made within ninety days after the alleged fraud or corruption became known to the party making the application. (3) In every application to set aside an award, the originating summons shall, in addition to matters stated in rule 4(1) – (a) give details of the award challenged; 73

Arbitration Act 2005 s 42 applies to domestic arbitrations unless the parties opt out. For international arbitrations, Arbitration Act 2005 s 42 does not apply unless the parties opt in.

745

45 Division10_CHAPTER 45.indd 745

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(b) identify which part or parts of the award are challenged; and (c) specify the grounds for the challenge. (4) The applicant shall file by affidavit, written evidence on which he intends to rely when he files his originating summons, including a copy of the arbitration agreement and the award. (5) The originating summons and affidavit shall be served on each arbitrator and the respondents.

The application to the High Court must state which provision of section 37 the challenge is made under.74 The rationale for this requirement is that the burden of proving a ground on which the award should be set aside is on the party making the challenge.75 It is not for the respondent to guess the ground relied upon by the applicant. It is also not the court’s responsibility to select an appropriate ground under which the application should proceed. The burden rests on the applicant. The application must be of sufficient particularity and contain the relevant details.76 The challenging party must provide evidence of the arbitration agreement.77 The proof required is on a balance of probabilities which is the normal civil standard of proof. The originating summons and the affidavit in support must be served on the arbitrator or each member of the arbitral tribunal and on the respondents. The failure to comply strictly with the procedural requirements may result in the application being dismissed.78 The respondent also has the option of filing a striking out application under Order 18 Rule 19 of the Rules of Court 2012 against an application to challenge an award on the ground that it is obviously unsustainable.79 The arbitral tribunal then has a choice whether: (1) to take a full part in the proceedings as an active party; or (2) to file an affidavit setting out any facts which considers to be of assistance to the court; or (3) to take no action, in which case it will be assumed that it has no wish to do more than accepting the decision of the court.80

74

Chain Cycle Sdn Bhd v Government of Malaysia [2015] 9 MLJ 214; Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447.

75

Re Corporación Transnacional de Inversiones SA de CV et al v STET International SpA [1999] CanLII 14819.

76

Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447.

77

International Bulk Carriers Spa v CTI Group Inc [2014] 6 MLJ 851, CA.

78

Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 2 AMR 151, [2010] 5 CLJ 83

79

Perembun (M) Sdn Bhd v Binas BMK Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 447.

80

Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 1 Lloyd’s Rep 166. See also Modern Engineering (Bristol) Ltd v C Miskin & Sons Ltd [1981] 1 Lloyd’s Rep 135, CA (Eng); Bank Mellat v GAA Development and Construction Co [1988] 2 Lloyd’s Rep 44 at 47.

746

45 Division10_CHAPTER 45.indd 746

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

The arbitral tribunal may recover its costs if the application fails. Generally, most arbitral tribunal will take the third option as it will lessen the possibility of it descending into the arena. In particular, the arbitral tribunal may consider itself be functus officio and as such, it is for the court to decide on whatever documents evidence is before it. If the arbitrator decides to take the second course of action then his affidavit may be used.81 In cases of exceptional difficulty, his evidence may be taken orally in ascertaining the facts82 since the evidence of an arbitrator is admissible upon every point which may be considered to be a matter of fact with reference to the making of the award. He may say what course he took in the proceedings before him, what claims were made by the parties and what claims were admitted, but his evidence is not admissible to explain, add or contradict his award.83 The court in Vendort Traders Inc v Evrostroy Grupp LLC,84 dismissed an appeal explaining that while an arbitration award could potentially be set aside on the basis of evidence which was not available in the course of the arbitration and which discredits evidence given to the arbitral tribunal. However, it must be demonstrated that the issue to which the new evidence goes was potentially decisive of the outcome. The High Court in Luminous Crossroads Sdn Bhd v Lim Kong Huat Construction85 held that it has unfettered discretion to order security for payment of the arbitrator’s award. The exercise of such discretion is exclusively dependent on the facts and circumstances of the case in hand. In the case, the court ordered security for payment because it felt that justice would be done to the parties upon ordering such security. A party who has taken advantage of the award cannot thereafter apply to set it aside.86

[45.11]  APPLICATION TO REMIT AWARD Neither the Arbitration Act 2005 nor Order 69 Rule 2 of the Rules of Court 2012 provide for an application specifically for the remission of the award to the arbitral tribunal under the Arbitration Act 2005. This is because the power of the High Court to adjourn proceedings and remit the award to the arbitrator under section 37(6) expressly falls under ‘an application under subsection (1)’ to set aside the award. Thus, a party must 81

Mills v Bowyers’ Society (1856) 3 K & J 66.

82

Leiserach v Schalit [1934] 2 KB 353.

83

Duke of Buccleuch v Metropolitan Board of Works (1872) LR 5 HL 418; AG for Manitoba v Kelly [1922] 1 AC 268, 91 LJPC 101, 126 LT 711, 38 TLR 281, PC; Belsfield Court Construction Co Ltd v Pywell [1970] 1 All ER 453, [1969] 3 WLR 1051; Recher & Co v North British and Mercantile Insurance Co [1915] 3 KB 277; Kiril Mischeff Ltd v Constant Smith & Co [1950] 2 KB 616, [1950] 1 All ER 890. See also Ward v Shell-Mex and BP Ltd [1952] 1 KB 280, [1951] 2 All ER 904; Top Shop Estates Ltd v Danino 273 Estates Gazette 197.

84

Nicholas Fletcher, Vendort Traders Inc v Evrostroy Grupp LLC [2016] UKPC 15, [2016] All ER (D) 104 (Jun).

85

[2001] MLJU 475, [2002] 5 CLJ 100.

86

European Grain and Shipping Ltd v Johnston [1983] QB 520, [1982] 3 All ER 989, [1982] 2 Lloyd’s Rep 550, CA (Eng).

747

45 Division10_CHAPTER 45.indd 747

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

apply to set aside the award and specifically request that the court remit the award to the tribunal under section 37(6). This is a significant change from the previous Act.

[45.12]  REFERENCE ON QUESTION OF LAW ARISING OUT OF THE AWARD A reference on a question of law arising out of the award must be made within 42 days of the receipt of the award. This section provides an unusual and arbitrary period of time for the making of an application. Order 69 Rule 6 of the Rules of Court 2012 sets out the procedural requirements for making such an application. The originating summons must: (1) identify the question of law arising out of the award which is sought to be determined; (2) state the grounds on which reference is sought; and (3) give particulars of each ground on which it is contended that the arbitral tribunal erred in law, with references to the paragraphs or passages of the award where each alleged error is to be found. The application must be supported by affidavit evidence, including written evidence upon which the applicant intends to rely on and a copy of arbitration agreement and the award rendered. It must then be served on each member of the arbitral tribunal and all respondents.

[45.13]  EXTENSIONS OF TIME FOR ISSUING CHALLENGES Order 69 Rule 11 of the Rules of Court 2012 deals with the issue of extending time in arbitration proceedings. This rule does not provide for the extension of time to challenge an award. Order 69 Rule 5(1) states that an application to set aside is to be made within 90 days of receipt of the award. Non-compliance with this rule is not a mere irregularity that can be cured by the High Court but is fatal to an application.87 The unsuccessful party who fails to take steps to set aside an arbitration award according to the prescribed time limits would be precluded from questioning the said award. Even if an application is made, the failure to meet the deadline of 90 days may result in the application being denied.88 Under Order 3 Rule 5(1) of the Rules of Court 2012, the judge may extend the time either before or after it has lapsed. However, in Order 69, Order 3 Rule 5 is only mentioned in the context of an application under Sections 45 and 46 (extensions of time to commence arbitration proceedings or render an award). As such, it may seem

87

Lim Joo Thong v Koperasi Serbaguna Taiping Barat Berhad [1998] 1 MLJ 657, CA

88

Chin Hwa Engineering Development Co v State Government of Sarawak [1994] MLJU 353, [1994] 2 CLJ 762; Jeuro Development Sdn Bhd v Teo Teck Huat (M) Sdn Bhd [1998] 6 MLJ 545.

748

45 Division10_CHAPTER 45.indd 748

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 45  Challenge to Arbitral Award

that there is no express power in Order 69 Rule 2 to extend the time to apply to set aside the award. However, the court in Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd89 held that the use of the word ‘may’ where section 37(4) states that an application ‘may not be made after the expiry of ninety days .... from the date on which that request had been disposed of by the arbitral tribunal’ is to be interpreted as directory and not mandatory. As such, the court has the power to extend the time for the making of an application. The court in Ong Guan Teck v Hijjas90 stated: It is trite law that the court has an unfettered discretion to grant or refuse an extension of time. The first principle is that the rules of the court must prima facie be obeyed and in order to justify an extension of time, there must be some material on which the court can exercise its discretion in favour of the applicant. For otherwise the party in breach of the rules would have an unfettered right to extension of time which would defeat the very purpose and object of the rules on limitation of period.

Generally, the court does not condone inordinate delay. Therefore, the applicant must demonstrate when applying to set aside an award that: (1) It has an adequate reason for the delay91 and the extent to which the party including the party’s legal advisors was responsible for the delay.92 An extension of time may be given in the usual way if there is a good reason for the delay by the party’s legal advisors.93 The courts have granted extension of time where the delay was due to circumstances beyond the party’s control94 but not where the party applying for the extension relied on inconvenience rather than on impossibility.95 Also it is insufficient to rely on the other party’s stated intention to seek remission96 or to rely on failure to take up the award because of the arbitrator’s allegedly excessive charges;97 and there will be no extension of time for a party who ignores the award until enforcement proceedings have commenced.98 89

[2012] 3 MLJ 737 at [13]–[21].

90

[1982] 1 MLJ 105 at 106, per Hashim Yeop A Sani J. See also Universal Cargo Carriers Corp v Citati (No 1)[1957] 3 All ER 234, [1957] 1 WLR 979, [1957] 2 Lloyd’s Rep 191, CA (Eng); Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek (No 2) [1980] 1 Lloyd’s Rep 97; Industria de Oleos Pacaembu SA v NV Bunge [1982] 1 Lloyd’s Rep 490.

91

Ismail v Polish Ocean Lines, The Ciechocinek [1977] 2 Lloyd’s Rep 134; Bulk Transport Corpn v Sissy Steamship Co Ltd (The Archipelagos)) [1979] 2 Lloyd’s Rep 289; Sokratis Rokopoulos v Esperia SpA, The Aros [1978] 1 Lloyd’s Rep 456; Arnold v National Westminister Bank plc (No 2) [1993] 1 EG 94; Zermalt Holdings SA v Nu-Life Upholstery Repairs Ltd [1985] 2 EGLR 14.

92

Rogers v Dallimore (1815) 6 Taunt 111; Re Coles and Ravenshear’s Arbitration [1907] 1 KB 1.

93

Compania Maritima Zorroza SA v Maritime Bulk Carriers Corpn, The Marques de Bolarque [1980] 2 Lloyd’s Rep 186.

94

Bennett v Skardon (1829) 5 Man & Ry KB 10; Reynolds v Askew (1837) 5 Dowl 682.

95

Re Evans & Howell (1842) 4 Man & G 767; Hemsworth v Brian (1844) 7 Man & G 1009; Guardiano v Brown (1856) 2 Jur NS 358.

96

Emet v Ogden (1831) 7 Bing 258.

97

Musselbrook v Dunkin (1833) 9 Bing 605; Macarthur v Campbell (1833) 5 B & Ad 518; Moore v Darley (1845) 1 CB 445.

98

Industria de Oleos Pacaembu SA v NV Bunge [1982] 1 Lloyd’s Rep 490.

749

45 Division10_CHAPTER 45.indd 749

10/07/16 11:00:46 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(2) It has a good arguable case.99 (3) The balance of prejudice as between the parties lies in favour of the grant of an extension of time,100 and for this purpose the amount at stake is a relevant factor.101

99

Bulk Transport Corpn v Sissy Steamship Co Ltd (The Archipelagos) [1979] 2 Lloyd’s Rep 289; Learmonth Property Investment Co Ltd v Amos Hinton & Sons plc [1985] 1 EGLR 13; Bord na Mona v John Sisk & Son Ltd [1992] ADRU 163; Mount Charlotte Investments plc v Prudential Assurance [1995] 10 EG 129.

100

Universal Cargo Carriers Corpn v Citati (No 1) [1957] 3 All ER 234, [1957] 1 WLR 979, [1957] 2 Lloyd’s Rep 191, CA (Eng); Compania Maritima Zorroza SA v Maritime Bulk Carriers Corpn, The Marques de Bolaque [1980] 2 Lloyd’s Rep 186; Citland Ltd v Kanchan Oil Industries PVT Ltd [1980] 2 Lloyd’s Rep 274; Mitsubishi International GmbH v Bremer Handelsgesellschaft mbH [1981] 1 Lloyd’s Rep 106.

101

Broadgate Square plc v Lehman Brothers Ltd (No 2) [1995] 33 EG 89.

750

45 Division10_CHAPTER 45.indd 750

10/07/16 11:00:46 AM

Chapter 46

RECOURSE AGAINST AWARD [46.1] Applications for Setting Aside������������������������������������������������������������������������������ 751 [46.2] Setting Aside Pursuant to Provisions of Section 37(1)(a) of the Arbitration Act 2005������������������������������������������������������������������������������������ 754 [46.3] Setting Aside Pursuant to Section 37(1)(b) of the Arbitration Act 2005��������� 764 [46.4] Examples of Arbitral Misconduct Occasioning Breaches of Natural Justice�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 769 [46.5] Waiver of Objection������������������������������������������������������������������������������������������������ 770 [46.6] Reference on Questions of Law���������������������������������������������������������������������������� 772

[46.1]  APPLICATIONS FOR SETTING ASIDE Section 37 of the Malaysian Arbitration Act 20051 contains an exhaustive list of grounds to set aside the award:2 37. Application for Setting Aside (1) An award may be set aside by the High Court only if— (a) the party making the application provides proof that – (i) a party to the arbitration agreement was under any incapacity; (ii) the arbitration agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it, or, failing any indication thereon, under the laws of Malaysia; (iii) the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present that party’s case; (iv) the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration; (v) subject to subsection (3), the award contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration; or (vi) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Act from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Act; or

(Act 646).

1

This section is the equivalent of UNCITRAL Model Law art 34.

2

751

46 Division10_CHAPTER 46.indd 751

10/07/16 11:35:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(b) the High Court finds that – (i) the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia; or (ii) the award is in conflict with the public policy of Malaysia. (2) Without limiting the generality of subparagraph (1)(b)(ii), an award is in conflict with the public policy of Malaysia where – (a) the making of the award was induced or affected by fraud or corruption; or (b) a breach of the rules of natural justice occurred— (i) during the arbitral proceedings; or (ii) in connection with the making of the award.

There are specific requirements that must be fulfilled before the High Court can hear a challenge under section 37 of the Arbitration Act 2005. The court exercises a limited jurisdiction as the UNCITRAL Model law approach.3 It is now trite that the High Court has no inherent or statutory power to intervene in arbitration while it is still in progress.4 An award cannot be challenged until it has actually been issued, regardless of what indications the arbitral tribunal may have (perhaps unwisely) given the parties. The High Court does not have the jurisdiction under section 37 of the Arbitration Act 2005 to set aside an award where the seat was not Malaysia.5 It has been held that the choice of seat for the arbitration has to be the choice of forum for remedies seeking to attack an arbitral award.6 This is the case even if, for example, the seat was outside Malaysia but the actual venue of the hearings was within Malaysia.7 Greenberg, Kee, Weeramantry8 explain that court’s power to set aside an award on such grounds is of such importance that it cannot be excluded by contract as decided by the New Zealand Court of Appeal in Methanex Motunui Ltd v Spellman9 as follows: We conclude later in this judgment that Methanex contracted to exclude review. There would be no unfairness in holding Mehtanex to that bargain. There can be no suggestion 3

Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 2 AMR 151, [2010] 5 CLJ 83.

4

Bremer Vulkan Schiffbau und Maschinenfabrik v South India Shipping Corpn Ltd [1981] AC 909, [1981] 1 All ER 289, CA.

5

Twin Advance (M) Sdn Bhd v Polar Electro Europe BV [2013] 7 MLJ 811, citing C v D [2007] EWCA Civ 1282; see also ‘Chapter 10. Challenge of Arbitral Awards’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at pp 569–604, paras 10.26–10.29 (No exact quotation in the new edition but it was implied as such in paras 10.26–10.27).

6

A similar decision was reached in Xiamen Xingjingdi Group Ltd v Eton Properties Ltd [2009] 4 HKLRD 353].

7

PT Garuda Indonesia v Birgen Air [2002] 1 SLR(R) 393.

8

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asian-Pacific perspective, (2011) at p 416.

9

[2004] 3 NZLR 454 at [107]–[108].

752

46 Division10_CHAPTER 46.indd 752

10/07/16 11:35:35 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

of inequality of bargaining position. Further, there were good commercial reasons for the exclusion of review – that is the anticipated inconvenience and expense of post-award litigation. The agreement by Methanex not to resort to the Court was plainly part of the quid pro quo for the rights that it obtained to participate (albeit in a limited way) in the arbitration. It is scarcely just for Methanex to have participated in the arbitration to the extent provided for in the agreement, and then to be permitted to seek (in defiance of what is agreed) to review the award which that arbitration produced. Despite the considerations referred to above, we have concluded that the law does not permit the parties to exclude review based on the grounds specified in art 34.

By way of an overview, section 37(1)(a) introduces six grounds which imposes the burden of proof on the applicant. Section 37(1)(b) deals with two more grounds to be considered and resolved by the High Court namely: (i) whether the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia; or (ii) the award is in conflict with the public policy of Malaysia. The terminology used in section 37 is indicative of the discretionary power vested with the courts. It further recognises limitation placed on the court by providing for the term ‘only if’. The court can only exercise its discretionary powers based on the limited grounds contained within the provision itself. The court has a general discretion set aside an award on the basis that ‘something has gone wrong’.10 However, the court’s approach must be in line with the general principle of non-intervention by the courts in arbitration. The House of Lords in Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA11 held that the purpose of the English Arbitration Act 1996 was to ‘reduce drastically the extent of intervention of courts in the arbitral process’. The court in SDA Architects (sued as a firm) v Metro Millennium Sdn Bhd stated that: It is well settled that the Scheme of AA 2005 is to almost prohibit the intervention of court relating to Arbitration Awards unless the Act specifically gives jurisdiction and power to intervene.12

Thus, there is a high threshold to cross as the starting point before the court will set aside an arbitral award. The generic term of ‘misconduct’ justifying the setting aside of an award is no longer followed under the Arbitration Act 2005. Instead, section 37 of the Arbitration Act 2005 sets out a clear list of grounds under which an application to set aside an award can be made. These are the only grounds applicable.

10

11

Re Montgomery, Jones & Co and Liebenthal & Co’s Arbitration (1898) 78 LT 406 at 409, CA (Eng), per Chitty LJ; CK Tay Sdn Bhd v Eng Huat Heng Construction & Trading Sdn Bhd [1989] 1 MLJ 389 (balance of convenience by the court); Gasing Heights Sdn Bhd v Pilecon Building Construction Sdn Bhd [2000] 1 MLJ 621; Intelek Timur Sdn Bhd v Future Heritage Sdn Bhd [2001] 6 MLJ 727.

[2006] 1 AC 221 at [26]–[28].

12

[2014] 2 MLJ 627 at [50], citing Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dinding Corporations Sdn Bhd [2009] MLJU 0793, [2010] 2 AMR 151, [2010] 5 CLJ 83.

753

46 Division10_CHAPTER 46.indd 753

10/07/16 11:35:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[46.2]  SETTING ASIDE PURSUANT TO PROVISIONS OF SECTION 37(1)(A) OF THE ARBITRATION ACT 2005 The applicant is required to furnish proof in order to set aside an award pursuant to section 37(1)(a) of the Arbitration Act 2005. Further, such application may not be made after the expiry of ninety days from the date on which the party making an application had received the award based on Section 37(4) of the Arbitration Act 2005. Justice Datuk Dr Hamid Sultan Bin Abu Backer explained the rationale: The section clearly says that the court may set aside the award and cannot be claimed as of right upon establishing the grounds to set aside the award. Case laws in different jurisdictions vary in its approach. In arbitration friendly countries even if a party has demonstrated one of the grounds, court have refused to set aside the award. Arguably if an award is in breach of Article I to IV of the New York Convention 1958 the court may have a duty to set aside failing which the State courts may be criticized for not complying with the convention obligation.13

He further adds: Generally, issues which have been raised during arbitration proceedings and have been dealt by court cannot be regurgitated. For example, if the arbitrators have decided on their jurisdiction and/or court has dealt with the issue as a preliminary question pursuant to s.18(8) of the AA 2005, it cannot be relitigated under section 37 of the AA 2005.14

However, this strict time limit is not applicable in case when a ground for the award was induced or affected by fraud or corruption.

Incapacity of the Party In the same way that a person under some form of incapacity cannot enter a contract, an arbitration agreement having been entered by a party lacking capacity can also render an award invalid and liable to be set aside. A party’s capacity to contract is governed by the proper law of that contract.15 Although this can mean mental incapacity,16 in most commercial arbitration cases the issue will relate to the capacity of a corporate or other body to enter an arbitration agreement under its articles of association, or there may be laws preventing stateowned bodies entering arbitration agreements.17 The legal capacity of such latter state-owned entities may need to be decided according to the relevant foreign law.

13

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005 (2016) at p 338.

14

Ibid at pp 338–339.

15

Charron v Montreal Trust Co (1958) 15 DLR (2d) 240.

16

Kanoria v Guinness [2006] EWCA Civ 222, [2006] 2 All ER (Comm) 413; Irvani v Irvani [2000] 1 Lloyd’s Rep 412.

17

Continental Enterprises Ltd v Shandong Zhucheng Foreign Trade Group Co [2005] EWHC 92 (Comm).

754

46 Division10_CHAPTER 46.indd 754

10/07/16 11:35:35 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

Capacity in this sense stands to be assessed at the time the arbitration agreement was entered, rather than at the time the award was made.18 The court may well refuse to exercise its discretion to set aside the award under this ground in circumstances where legislation in another state attempts to retrospectively revoke the capacity of one of the parties to enter arbitration agreements. The other sense in which capacity may arise is where an individual party to an arbitration is so unwell that he is unable to provide instructions to his legal representatives during the hearing or instruct representatives at all.19 Bankruptcy upon an individual who is a party to the arbitration agreement or insolvency of a corporate entity does not revoke the authority of an arbitral tribunal appointed before the event.20 It will be necessary for the proceeding to be taken over by the official assignee or the liquidator as it be if it occurs during the currency of the arbitration proceeding.21 The arbitration proceedings can continue with an order of the court.22 However, Justice Datuk Dr Hamid Sultan Bin Abu Backer opined: Pure technical objection per se may not succeed as the court has discretion whether or not set aside the award under this section.23

There appears to be no Malaysian cases thus far on section 37(1)(a)(i) of the Arbitration Act 2005.

Invalidity of the Arbitration Agreement The validity or otherwise of the arbitration is to be determined by the parties’ choice of law for the arbitration agreement or in the absence of such choice, by the law of the seat.24 Some vitiating factors that may render an arbitration agreement invalid are illegality, misrepresentation, common mistake, duress and undue influence.25 These factors must directly impact the arbitration agreement. The careful and considered drafting of arbitration agreements is important to ensure the arbitration agreement is not invalid. This ground for setting aside tends to be raised when the arbitration agreement is ‘pathological’, for example where a party to 18

SDV Transami Ltd v Agrimag Limited et al, Kampala High Court, Commercial Division, Uganda, 19 June 2008, HCT00-CC-AB-0002-2006.

19

Kanoria v Guinness [2006] EWCA Civ 222, [2006] 2 All ER (Comm) 413 at [18].

20

See Arbitration Act 2005 s 49.

21

D Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration, (24th Edn, 2015) at para [3.040].

22

Companies Act 1965 (Act 125) ss 226(3) and 236(2)(a).

23

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005, (2016) at p 346.

24

Chan, Singapore Law on Arbitral Awards, (2011) at p 155, paras 6.98–6.99; Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 1 SLR(R) 473; Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46.

25

Phang, ‘Vitiating Factors in Contract Law – Some Key Concepts and Developments,’ (2005) 17 SAcLJ 148.

755

46 Division10_CHAPTER 46.indd 755

10/07/16 11:35:35 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the arbitration agreement is also named as the arbitrator, or there is no certainty as to the identity of the tribunal. Where the parties have simply failed to recognise the invalidity of the arbitration agreement, this ground should still be available. However, parties cannot rely on this ground where they have, notwithstanding the flaws in their arbitration agreement, proceeded with the arbitration process without objection. Certainly, where a party has invoked the arbitration agreement to obtain a stay of court proceedings, the doctrine of estoppel ought to prevent it from setting the arbitration award aside on the grounds of invalidity should it lose.26 The Singapore court in Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd held that a dispute as to whether a party was party to the arbitration agreement at all falls within this ground.27 This interpretation also arises as the UNCITRAL Model Law provides for both incapacity and invalidity of the arbitration agreement within the ambit of the same article.

Lack of Due Process in Procedure The arbitral tribunal has the power to conduct the arbitration in such manner as it deems fit. The court in Anwar Siraj v Ting Kang Chung28 explained: The arbitrator is, subject to any procedure otherwise agreed between the parties as applying to the arbitration in question, master of his own procedure and has a wide discretionary power to conduct the arbitration proceedings in the way he sees fit, so long as what he is doing is not manifestly unfair or contrary to natural justice (see the Handbook of Arbitration Practice (3rd Ed, 1998).

The arbitral tribunal has to balance the need to complete the case efficaciously whilst ensuring that the parties have the opportunity to present their cases.29 It is the failure of the latter situation which is dealt with by section 37(a)(iii) which refers to two components which includes lack of proper notice and lack of equal opportunity to present the case. As such, both grounds point to lack of due process or breach of natural justice in procedure. The court in Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd)30 made a distinction between natural justice and procedural natural justice and reiterated that section 37(1)(a)(iii) dealt with procedural natural justice when it held: The claimant had reserved its position vis-à-vis the filing of the points of claim because of this matter of fees said to be in breach of r 7(4) of the KLRCA Rules. On the other hand, the 26

Jiangxi Provincial Metal & Mineral Import & Export Corp v Sulanser Co Ltd [1995] HKCF 449.

27

Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174.

28

[2003] 2 SLR(R) 287 at [41].

29

Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd [2007] 3 SLR(R) 86 at [65].

30

[2011] 7 MLJ 539 at [75], per Mohamad Ariff J.

756

46 Division10_CHAPTER 46.indd 756

10/07/16 11:35:35 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

claimant cannot be allowed to refuse to comply with other provisions of the interim order, particularly in relation to the filing of the points of claim within time, just because of the position taken by the KLRCA. In short, one could say it was not the fault of the Claimant entirely and as such would it be fair for the Arbitral Tribunal in the show cause proceeding to ignore these peculiar circumstances of the dispute? The Arbitral Panel itself was at fault in not complying fully with r 7(4) for the KLRCA Rules since it failed to discuss beforehand with the director the higher fees it sought to impose. The claimant, Infineon, was under the mistaken impression it did. Will it be fair and reasonable in these circumstances to allow the final award to stand? Will it not be fairer to at least accord to the Claimant an opportunity to file its points of claim by an ‘unless order’? Unfortunately, and regretfully, arbitration law, as it currently stands, does not allow this court to venture beyond procedural due process, since considerations of fairness of a particular decision of the arbitrators go to the merits and therefore are not a proper subject matter for this court to interfere. I have to remind myself that, as far as suit no R3-24-88- 2009 is concerned, this court is not exercising an appellate jurisdiction, and there the matter rests. I have therefore to conclude, on the facts and the law, and upon considering the full array of arguments by both counsel, the final award should stand.

There is a link between the breach of natural justice and conflict with the public policy of Malaysia as set out in section 37(2). The court in Infineon Technologies (M) Sdn Bhd v Orisoft Technology Sdn Bhd (previously known as Orisoft Technology Bhd)31 explained the connection as follows: The concept of public policy as a ground to set aside an arbitral award remains a thorny area where the position of the law can vary widely, first, in relation to the question whether the award is a domestic arbitration award and second, whether it concerns an International Arbitration Award. In the case of the latter, the available comparative jurisprudence would appear to suggest a relatively narrow view being taken of the concept of public policy. A somewhat wider approach would apply in relation to a Domestic Arbitration Award, such as the case here. Nevertheless, there is always a danger that the court, when applying the concept of public policy in relation to breach of the rules of natural justice, might willy-nilly encroach upon the merits of the award and thus offend the basic principle that a setting aside proceeding must never be in the nature of an appeal.

The public policy of Malaysia is discussed in greater detail later in this chapter. Parties must be given notice of the hearing because section 20 of the Arbitration Act 2005 clearly provides that parties must be given a fair and reasonable opportunity to present their cases. No particular mode of notice is specified as applicable. Proper notice means not only notifying the parties of the hearing32 but also giving them sufficiently advanced33 warning to enable them to effectively prepare their case, 31

[2011] 7 MLJ 539 at [71], per Mohamad Ariff J.

32

See Arbitration Act 2005 s 26(3); Oswald v Earl Grey (1855) 24 LJQB 69; The Warwick (1890) 15 PD 189; French Government v Tsurushima Maru (Owners) (1921) 37 TLR 961 at 962, CA (Eng), per Atkin LJ; M Golodetz v Schrier (1947) 80 Ll L Rep 647 at 651 per Lord Goddard LCJ; Oakland Metal Co Ltd v D Benaim & Co Ltd [1953] 2 Lloyd’s Rep 192 at 199; Doleman & Sons v Ossett Corpn [1912] 3 KB 257 at 271, CA (Eng); London Export Corpn Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494, [1958] 1 WLR 271; Re an Arbitration between Hainan Machinery Import & Export Corp and Donald & McArthy Pte Ltd [1995] 3 SLR(R) 354.

33

Atul R Shah v M/S v Vrijlal Lalloobhai And Co AIR 1999 Bom 67, 1998 (4) BomCR 867 (Bombay).

757

46 Division10_CHAPTER 46.indd 757

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

to answer the case of the opponent (if any), appear at the hearing, and make their representations. If this is not done, the notice is of no value.34 If a party is not aware that a hearing of the arbitration is going to take place, the arbitral proceedings cannot be properly conducted and the resulting award is liable to be set aside. However, it has been held that a party shall not be deemed to have received notice of the arbitration if there is sufficient evidence to show it was sent to the address stated in the contract after it has moved.35 A departure from this principle would be a breach of statute and the rules of natural justice, and would mean the award is likely to be set aside.36 The court in Bernuth Lines Ltd v High Seas Shipping Ltd, The Eastern Navigator dealt with a small claims arbitration which was commenced via email. There was no evidence anyone superior than a clerk was made aware of it. It was held that the notice was insufficient.37 Where a party is not given notice of a meeting, there is a risk that the award will be set aside38 unless nothing is actually done at the meeting.39 In terms of a party being unable to present their case, the wording of this ground must be read in conjunction with section 20 of the Arbitration Act 2005, which only provides for the ‘reasonable’ opportunity to present a case.40 The court in Dongwoo Mann+Hummel Co Ltd v Mann+Hummel GmbH41 explained: Whether a party was or was not able to present its case at the arbitration is very much a question of fact and degree, and it necessarily focuses on the overall conduct of the proceedings with particular attention paid to the conduct of the tribunal and the parties themselves.

The refusal to allow an assignee to participate in the proceedings would fall within this ground.42 An award will not be set aside because a party could not exhaustively canvas all of its arguments, or present evidence which would add nothing to a party’s position in the case.43 If the arbitral tribunal refuses to allow a party to rely upon evidence because that party has failed to comply with disclosure orders, the court is unlikely to hold that 34

See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 303, cited in FBD Insurance plc v Connors [2011] IEHC 184.

35

Lenmorniiproekt v Arne Larsson & Partner Leasing AB (O 13-09) (16 April 2010) SC (Sweden).

36

Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co, Inc [2007] 1 SLR(R) 278, [2006] SGHC 206; see also Attorney General v Lyall Tozer High Court, New Zealand, 2 September 2003, M1528-IM02 CP607/97; Methanex Motunui Ltd v Spellman, [2004] 1 NZLR 95, affirmed [2004] 3 NZLR 454.

37

[2005] EWHC 3020 (Comm).

38

See also Oswald v Earl Grey (1855) 24 LJQB 69.

39

Re Morphett (1845) 2 Dow & L 967.

40

See M Hwang, ‘Why is there still Resistance to Arbitration in Asia’, in G Aksen et al (eds), Global Reflections.on International Commercial Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (2005).

41

[2008] 3 SLR(R) 871 at [55].

42

Montedipe SpA v JTP-RO Jugotanker, The Jordan Nicolov [1990] 2 Lloyd’s Rep 11.

43

Alphapoint Shipping Ltd v Rotem Amfert Negev Ltd, The Agios Dimitros [2004] EWHC 2232 (Comm) at [26].

758

46 Division10_CHAPTER 46.indd 758

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

this ground is made out.44 It should also come as no surprise to would-be applicants that the court will not set aside an award on this ground where a party has refused to participate in the arbitration proceedings.45

Award has No Nexus to Terms of Arbitration This ground for setting aside an award relates to a dispute upon which the arbitral tribunal has rendered an award, but which falls outside the scope of the submission. Gary Born notes that: the most common basis for annulling awards under article 34(2)(a)(iii) is where the arbitrators ‘rule(d) on issues not presented to (them) by the parties’ - so called extra petita or ultra petita. Awards addressing matters outside the scope of the parties’ submissions have been annulled by US, English, French, Swiss and other courts. Again, most courts are reluctant to accept such contentions.46

There is distinction between an arbitral tribunal acting without jurisdiction by deciding a new dispute not referred to it (conduct which vitiates its award), and an arbitral tribunal making a mistake of law within its jurisdiction (conduct which does not provide a ground of challenge). For example, the erroneous assessment of damages by an arbitral tribunal authorised to assess damages is mere error of law and not a jurisdictional matter.47 The court in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd 48 and subsequently in Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia49 dealt exhaustively with the issue of excess of jurisdiction by arbitral tribunals. The court in The Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd case approved Lord Halsbury’s statement in London and North Western and Great-Western Joint Rly Companies v Billington50 as follows: I do not think any lawyer could reasonably contend that, when parties are referring differences to arbitration, under whatever authority that reference is made, you could for the first time introduce a new difference after the order of arbitration was made. Therefore, upon that question I certainly do give a very strong opinion.51

44

Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] EWHC 11 (Comm).

45

Swisher Hygiene Franchise Corp v Hi-Gene Ltd (2009) 20 PRNZ 292, affirmed in Hi-Gene Ltd v Swisher Hygiene Franchise Corp [2010] NZCA 359 and [2010] NZSC 132.

46

‘Chapter 24: Correction, Interpretation and Supplementation of International Arbitral Awards’ in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 3126–3127.

47

James Laing & Son (M/C) Ltd v Eastcheap Dried Fruit Co [1961] 2 Lloyd’s Rep 277, [1962] 2 Lloyd’s Rep 15, CA.

48

[2014] 9 MLJ 149.

49

[2014] 11 MLJ 561. See also Government of the Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co [2013] 3 MLJ 409; Thai-Lao Lignite Co Ltd & Hongsa Lignite Co Ltd v Government of the Lao People’s Democratic Republic [2014] 1 LNS 525, CA.

50

[1899] AC 79; cited also in PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [37].

51

[2014] 9 MLJ 149 at [132].

759

46 Division10_CHAPTER 46.indd 759

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA52 stated that there has to be ‘intense focus’ on the powers given to the arbitral tribunal by the arbitration agreement, statute, and the notice of reference itself. The court will have to ascertain what matters were within the scope of submission to arbitration when exercising its discretion under section 37(1)(a)(iv) of the Arbitration Act 2005. It will also consider whether the award involved new difference or such matters which would have been irrelevant to the issues requiring determination by the arbitral tribunal. In either case, the arbitral tribunal traverses beyond the jurisdiction conferred on it by the arbitration agreement. The arbitral tribunal cannot arrogate to itself jurisdiction over a dispute, which on the true construction of the submission was not referred to it because it cannot widen the area of its jurisdiction.53 Robert Merkin54 explains that the distinction is a fine one. He goes on to provide the following examples where it was held that the arbitral tribunal had exceeded its jurisdiction by making an award on a dispute not referred to it: (1) In cases where the arbitral tribunal is required to adjudicate on a single issue concerning the performance of a contract, the arbitral tribunal will be acting beyond its jurisdiction by purporting to rewrite the contracts. For example, the dispute between the parties in Re Hooper & Co and Balfour Williamson & Co55 was whether goods of the correct weight had been delivered. However, the arbitrator awarded that the goods should be accepted subject to abatement in price. The court ordered that the award be remitted back to the arbitrator. The same point was raised in related proceeding of Re Green & Co and Balfour Williamson & Co.56 The question in dispute was whether the buyers had the right to reject goods on the basis of quality deficiencies, whereas the award was concerned with an alleged custom which denied the right to reject but subject to abatement in the price.57 (2) In a case, where there are a number of disputes and only some of them have been submitted to arbitration, an award covering all the disputes is beyond the jurisdiction of the arbitral tribunal. For example, the arbitrator in Skipper v Grant58 held the insurers were entitled by taking into account the value of claims which were not in issue in arbitration. The umpire in Societe FrancoTunisienne D’Armement-Tunis v Government of Ceylon, The Massalia59 had been asked only to resolve a demurrage dispute. The court ruled that he wrongly 52

Lesotho Highlands Development Authority v Impregilo SpA [2006] 1 AC 221 at [32], HL; see also Quintette Coal Limited v Nippon Steel Corp et al, [1990] BCJ No 2241, 1991 CanLII 5708 (BC CA).

53

Attorney-General for Manitoba v Kelly [1922] 1 AC 268 at 276.

54

R Merkin, Arbitration Law (2004) at para 16.34.

55

(1890) 62 LT 646.

56

(1890) 63 LT 325.

57

See also Re Dare Valley Railway Co [1868] LR 6 Eq 429; Williams Bros v Ed T Agius Ltd [1914] AC 510.

58

(1861) 10 CBNS 237. See also Atkinson v Jones (1843) 1 Dow & L 225.

59

[1959] 3 All ER 25.

760

46 Division10_CHAPTER 46.indd 760

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

dealt with dispatch money in his award. The court in Henry Boot Construction Ltd v DF Mooney60 came to the same conclusion where the award covered items appearing in the claimant’s final account but not in the agreed list of matters in dispute. The court in Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia61 in assessing whether or not the terms of the reference include a dispute now being impugned, emphasised that these documents should be construed widely. It saw no reason to depart from Lord Hoffman’s opinion in Fiona Trust & Holding Corp v Privalov62 that: …the construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator’s jurisdiction.

Award Beyond the Scope of the Arbitration Agreement This ground extends beyond the adjudication of a dispute which was not submitted to the arbitral tribunal, and includes more broadly ‘matters’ which are beyond the scope of the submission. The test for determining a challenge on this ground is the same as for a dispute which was not submitted, and was dealt with at the same time in The Government of India v Cairn Energy India case. The Singapore High Court in Kempinski Hotels SA v PT Prima International Development63 set aside an award and explained as follows: An arbitrator must be guided by the pleadings when considering what it that has been placed before him for decision by the parties. Pleadings are an essential component of procedurally fair hearing both before a court and before a tribunal.

The Court of Appeal in the Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd64 case affirmed the rule as follows: In as much as our courts must embrace the principles of finality of awards, party autonomy and minimal court intervention in the context of the Model Law legal regime, and the more general considerations that our courts should be arbitration-friendly and pro-enforcement, we cannot allow an award to stand in the face of a clear excess of jurisdiction and a breach of the equally important principle that arbitration proceeding is consensual and the mandate of the chosen arbitrator has to be limited to the terms of the submissions and the agreed issues. If four issues have been agreed, the arbitrator cannot, on his own volition, 60

[1996] ADRLN 13.

61

[2014] 11 MLJ 561.

62

[2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951 at [13].

63

[2011] SGHC 171 at [55]. Cf Sui Southern Gas Co Ltd v Habibullah Coastal Power Co (Pte) Ltd [2010] 3 SLR 1; Sobati General Trading LLC v PT Multistrada Arahsarana [2010] 1 SLR 1065; Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co, Inc [2007] 1 SLR(R) 278.

64

[2015] 6 MLJ 126 at [39], CA.

761

46 Division10_CHAPTER 46.indd 761

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

add another issue (particularly without prior consensus and after the close of the case of the parties), for to allow this will result in gross unfairness.

This can also include the arbitral tribunal awarding relief which was not requested. The arbitral tribunal in Ross v Boards65 was empowered to determine title to land. The court held that it could not award that the vendor should provide an indemnity in the event the title of the purchaser was annulled. It was held in Rees v Francis Waters66 that the arbitral tribunal exceeded its jurisdiction by specifying the time and place at which its award was to be performed.67 Similarly, the arbitral tribunal in Nils Heime Akt v G Merel & Co Ltd68 extending its award to a quality dispute on a shipment of goods yet to be made, and thus sought to regulate the future conduct of the parties in disputes that had not yet arisen.69 Yet another example would be the arbitral tribunal rendering an award against a nonsignatory to the arbitration agreement.70 The court in Government of the Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co71 set aside the award of the arbitral tribunal for going beyond the scope of the arbitration brought under the Project Development agreement by usurping jurisdiction over disputes under the mining contracts and that the arbitral tribunal had permitted non-parties who were not signatories to the arbitration agreement to participate in the arbitration.

Irregularity of Composition of the Arbitral Tribunal or Arbitral Procedure This ground has been described as a procedural issue premised on the parties’ agreement involving firstly, the composition of the arbitral tribunal and secondly, the arbitral procedure.72 Both must be that as agreed to by the parties. The departure from such agreed terms may be a ground for setting aside unless the agreed terms conflict with some mandatory requirements of the Arbitration Act 2005 or operates under a waiver.73 Most arbitral legislations and rules allow the arbitral tribunal a good deal of flexibility in the conduct of the proceedings which limits possible complaints about the 65

[1838] 8 Ad & El 290.

66

[1847] 16 M & W 263. See also Benwell v Hinxman [1835] 1 Cr M & R 935; Lindsay v Direct London & Portsmouth Railway Co [1850] 19 LJQB 417.

67

Pascoe v Pascoe (1837) 3 Bing NC 898; Price v Popkins [1839] 10 Ad & EL 139; Angus v Redford (1843) 11 M & W 69; Toby v Lovibond [1848] 5 CB 770; Nickels v Hancock [1855] 7 De G M & G 300.

68

[1959] 2 Lloyd’s Rep 292.

69

Re Morphett [1845] 2 Dow & L 967.

70

Bayview Irrigation District #11 v United Mexican States 2008 CanLII 22120 (ON SC).

71

[2013] 3 MLJ 409, per Lee Swee Seng JC.

72

M A Md Yusof, ‘Chapter 14: Challenge of Arbitral Awards’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [14.008].

73

See also Fleming and Moran v Space Homes Ltd (1985) 58 AR 335; Rederi Aktiebolaget Sally v Srl Termarea (13 April 1978) (Court of Appeal, Florence) Sanders (ed), Yearbook Commercial Arbitration 1979 – Vol IV (1979) at p 294; Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd [2009] 1 SLR(R) 23; JKM Transport v Danish Crown (2010) Dannish Weekly Reports 802.

762

46 Division10_CHAPTER 46.indd 762

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

arbitration being done contrary to the agreement of the parties. Where the agreement does not provide for these, the lex arbitri of juridical seat will apply. Arbitration agreements often state that the arbitral tribunal shall be appointed by the head of a particular body. A challenge may be made should this not take place. The arbitration agreement is, of course, the key document in assessing such a challenge. It may be that the appointing body no longer exists, or an appointment was made by a deputy-president instead of a president of a certain society. It is rare that the parties have been aware of the incorrect mechanism of appointment and have proceeded with the arbitration, hence a post-award challenge on the appointment process is rare. More common is a challenge on the basis that the agreed arbitral procedure has not been followed.74 The court will not exercise its discretion where minor transgressions of procedure that cause no prejudice. The court in CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK 75 explained the approach: [A] mere failure by an arbitrator to act as efficiently as he might or a minor divergence from procedural rules established by the parties is not of itself sufficient to justify a remedy for breach of the rules of natural justice. An arbitrator is perfectly entitled to adhere to procedural rules agreed by the parties or adopted by the arbitrator himself within his powers.

A prime example is where the arbitration agreement requires a unanimous award, but the tribunal has made a majority award.76 The tribunal in the Kenyan case of Siginon Maritime Ltd v Gitutho Associates77 applied a set of arbitration rules other than those chosen by the parties led to the award being set aside on this ground. However, the court in Wuzhou Port Foreign Trade Development Corp v New Chemic Ltd78 did not set aside the award where the arbitral applied an institution’s amended rules, rather than the original ones. The court in Luzon Hydro Corp v Transfield Philippines Inc79 held that the parties’ joint expert, whose report was given directly to the arbitral tribunal without giving the applicant an opportunity to submit on it, had not acted both in breach of agreed arbitral procedure nor breach of natural justice. The court stated that the parties had appointed the expert to sieve out the technical evidence and he had not gone beyond this role.

74

Sumukan Ltd v Commonwealth Secretariat [2007] EWHC 188 (Comm), [2007] All ER (D) 177 (Feb).

75

[2011] SGCA 33 at [36].

76

Brunswick Bowling & Billiards Corporation v Shanghai Zhonglu Industrial Co Ltd [2009] HKCFI 94 at [111].

77

Siginon Maritime Ltd v Gitutho Associates Misc Civil Suit 719 of 2004.

78

Wuzhou Port Foreign Trade Development Corp v New Chemic Ltd [2001] 3 HKC 395. This is an interesting question because an updated version of institutional rules could be radically different to the set of rules selected at the time the arbitration agreement was entered into.

79

[2004] 4 SLR(R) 705 at [14]; cf Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd [1993] HKLR 39.

763

46 Division10_CHAPTER 46.indd 763

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Where the arbitration agreement requires evidence to be taken orally but arbitrator admits affidavits, as a result the agreed procedure will not have been followed.80 In an adversarial process, the arbitrator unilaterally undertaking an inquisitorial approach and taking the examination of witnesses out of the hands of the parties would be a breach of procedure.81 This rationale behind this provision has been described in detailed by the case of Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia.82 The court in detailing the power vested pursuant to section 37(1)(a)(iv) and (v) of the Arbitration Act 2005 cited the passage from PT Prima International Development v Kempinski Hotels SA83 as follows. An arbitral tribunal has no jurisdiction to resolve disputes which have not been referred to it in the submission of arbitration. Simply put, a party cannot raise a new dispute in an arbitration without the consent of the other party. These propositions flow inexorably from the consensual nature of arbitration.

The court held that such findings beyond the scope of the arbitration agreement were ‘perverse’ and required the intervention of the court to avoid such blatant irregularity.

[46.3]  SETTING ASIDE PURSUANT TO SECTION 37(1)(B) OF THE ARBITRATION ACT 2005 Dispute not Capable of Settlements by Arbitration This ground of challenge revisits the principles on the arbitrability of a given dispute. It is suggested that parties’ freedom to arbitrate may be limited firstly, where a remedy or issue being deal with impacts parties other than the arbitrants and secondly, where the issue goes beyond the purely private interest of the parties.84 These could include matters of public law, disputes with public interest elements or issues with possible impacts beyond the parties. Mustill and Boyd85 observe that: The types of remedies which the arbitrator can award are limited by considerations of public policy and by the fact that he is appointed by the parties and not by the state. For example, he cannot impose a fine or a term of imprisonment, commit a person for contempt or issue a write of subpoena; nor can he make an award which is binding on third parties or affects the public at large, such as a judgment in rem against a ship, an assessment of the rateable value of land, a divorce decree, a winding-up order. 80

Banks v Banks (1835) 1 Gale 46; Phipps v Ingram (1835) 3 Dowl 669.

81

Faure Fairclough Ltd v Premier Oil and Cake Mills Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 237.

82

[2014] 11 MLJ 561 at [75].

83

[2012] SGCA 35.

84

Sundaresh Menon SC, ‘Response to Report: Rethinking Arbitrability Including the Arbitrability of Company Disputes’, in Flaws and Presumptions: Rethinking Arbitration Law and Practice in a new Arbitral Seat, Mauritius International Arbitration Conference 2010 at pp 102–103.

85

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, Butterworths, (2nd Edn, 1989) at p 149.

764

46 Division10_CHAPTER 46.indd 764

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

Criminal trials,86 the granting of citizenship, an action in rem against a vessel,87 granting of divorces and custody of children,88 the validity of the registration of a trade mark or patent and winding-up of a company89 are all disputes which are not capable of settlement by arbitration in Malaysia because of their fundamental links to the jurisdiction of the state courts.90 However, the United States Supreme Court held that antitrust issues are arbitrable.91 There are conflicting decisions as regards to the arbitrability of an unfair prejudice claim by a member of a company or organisation. The courts in Exeter City Association Football Club Ltd v Football Conference Ltd92 denied the stay on the basis that the statutory rights conferred on shareholders to apply for relief was inalienable and could not be diminished or removed by contract. The court in Re Vocam Europe Ltd93 allowed a stay to refer the matter to arbitration on the basis that the shareholders’ agreement required referral of all disputes to arbitration.94 The issue of arbitrability can be raised at least by three modes. Firstly, raising the issue before the arbitral tribunal and subsequently bringing to the court for determination; secondly, seeking direction from the court ab initio through the process of declaration and/or injunction to restrain the other party from referring the matter to arbitration and thirdly, filing a suit in court on the merits of the dispute. If the other party claims the matter is arbitrable, then it needs to obtain a stay of the proceedings and the issue of arbitrability can be determined at that stage. It is perhaps unsurprising that this is a rare ground of challenge.

86

R Merkin and J Hjalmarsson, Singapore Arbitration Legislation Annotated, (2009) at p 31 state: ‘There may be some other matters not capable of being arbitrated because they affect the rights of third parties who are entitled to the protection of law: custody disputes may fall into this category’.

87

The Sylph (1867) LR 2 A & E 24; Raukura Moana Fisheries Ltd v The Ship ‘Irina Zharkikh’ [2001] 2 NZLR 801.

88

A private agreement between divorcing parties relating to the division of assets would be arbitrable. See Soilleux v Herbst (1801) 2 Bos & P 444; Bateman v Countess of Ross (1813) 1 Dow 235; Hooper v Hooper (1860) Sea & Sm 156; Wilson v Wilson (1848) 1 HL Cas 538; Besant v Wood (1879) 12 Ch D 605; Hart v Hart (1881) 18 Ch D 670; Cahill v Cahill (1883) 8 App Cas 420, HL.

89

The court in Aras Jalinan Sdn Bhd v Tipco Asphalt Public Co Ltd [2012] 1 MLJ 510 at [8] that: ‘The s 181 of the Companies Act remedy is a statutory remedy. The petitioner cannot be deprived of this statutory remedy nor denied it by reason of the petitioner having resorted to resolving some of the issues, forming the basis of the petition, in arbitration proceedings…’. See also A Best Floor Sanding Pty Ltd v Skyer Australia Pty Ltd [1999] VSC 170 at [18], per Warren J; Larsen Oil and Gas Pte Ltd v Petroprod Ltd (in official liquidation in the Cayman Islands and in compulsory liquidation in Singapore) [2011] SGCA 21.

90

A Rogers QC, ‘Arbitrability’, (1994) 10 (3) Arbitration International 263.

91

Mitsubishi Motors Corp v Soler Chrysler-Plymouth Inc 473 US 614 (1985); Baxter International, Inc v Abbott Laboratories 315 F 3d 954 (7th Cir, 2003).

92

[2004] 1 WLR 2910.

93

[1998] BCC 396.

94

See also Fulham Football Club (1987) Ltd v Richards [2010] EWHC 3111 (Ch), [2011] 2 All ER 112.

765

46 Division10_CHAPTER 46.indd 765

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Award is in Conflict with the Public Policy of Malaysia Under the UNCITRAL Model Law and thus, the Arbitration Act 2005, arbitrator’s ‘misconduct’ as a broad ground to set aside an award no longer exists.95 It is only where the conduct of the arbitral tribunal or the arbitration itself has the effect of breaching the rules of natural justice96 and therefore by virtue of section 37(2)(b) of the Arbitration Act 2005 the award is in conflict with the public policy of Malaysia. Two situations are particularised without limiting the generality of the section. The first is an award being induced or affected by fraud or corruption,97 committed by a party to the arbitration or by the fraud of another to which a party to the arbitration was privy.98 The second is the occurrence of a breach of natural justice during the arbitral proceedings or in connection with the making of the award. The court in Gas & Fuel Corporation of Victoria v Wood Hall Ltd & Leonard Pipeline Contractors99 elaborated the notion of natural justice: The first is that an adjudicator must be disinterested and unbiased. This is expressed in the Latin maxim – nemo judex in causa sua. The second principle is that the parties must be given adequate notice and opportunity to be head. This in turn is expressed in the familiar Latin maxim – audi alteram partem. In considering the evidence in this case, it is important to bear in mind that each of the two principles may be said to have sub-branches or amplifications. One amplification of the first rule is that justice must not only be done but appear to be done; (Lord Hewart, CJ in R v Sussex Justices; ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256 at p 259; [1923 All ER Rep 233). Sub-branches of the second principle are that each party must be given a fair hearing and a fair opportunity to present its case. Transcending both principles are the notions of fairness and judgment only after a full and fair hearing given to all parties.

The Singapore Court of Appeal in Soh Beng Tee & Co Pte Ltd v Fairmount Development Pte Ltd100 set out the principles governing a challenge based on the breach of natural justice: It has been rightly held in John Holland Pty Ltd v Toyo Engineering Corp (Japan) [2001] 1 SLR (R) 443 (“John Holland”), at [18], that a party challenging an arbitration award as having contravened the rules of natural justice must establish: (a) which rule of natural justice was breached; (b) how it was breached; (c) in what way the breach was connected to the making of the award; and (d) how the breach prejudiced its rights.

95

Colliers International Property Consultants (USA) v Colliers Jordan Lee and Jaafar (Malaysia) [2010] MLJU 650; PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597 at [56]–[57]. Both cases disagreed with the judgment in the Indian case of Oil & Natural Gas Corporation Ltd v SAW Pipes Ltd AIR 2003 SC 2629 that an award is against public policy just because the arbitral tribunal had made errors of law or fact in its award.

96

Government of the Lao People’ s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co [2013] 3 MLJ 409.

97

Swiss Singapore Overseas Enterprises Pte Ltd v Exim Rajathi India Pvt Ltd [2010] 1 SLR 573.

98

Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] 1 Lloyd’s Rep 693 at [79]–[82], [2007] 2 All ER (Comm) 365.

99

Gas & Fuel Corporation of Victoria v Wood Hall Ltd & Leonard Pipeline Contractors [1978] VR 385 at 396.

100

[2007] 3 SLR(R) 86 at [29]; Dongwoo Mann+Hummel Co Ltd v Mann+Hummel GmbH [2008] 3 SLR(R) 871; Sobati General Trading LLC v PT Multistrada Arahsarana [2010] 1 SLR 1065.

766

46 Division10_CHAPTER 46.indd 766

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

The conflict with public policy ground is a much more common ground of challenge, due to the generality of the wording of the ground.101 The Court of Appeal in Brunsfield Project Management Sdn Bhd v Ingeniur Bersekutu Consulting Engineers102 observed: [W]hile the law recognizes the power of the Court to set aside an award which is contrary to the public policy of Malaysia, it is difficult to really fathom the meaning of public policy in the sense the term is used in the section and in the context of arbitration.

A party seeking to challenge an award on the public policy ground must identify the public policy that is breached, and demonstrate which part of the award conflicts with that public policy.103 Generally, the courts have held that public policy must be given a narrow reading.104 Conversely, the challenged award may be given a generous latitude that only meaningful breaches of public policy that have caused actual prejudice be considered. The Singapore Court of Appeal in PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA105 explained the approach: Although the concept of public policy of the State is not defined in the Act or the Model Law, the general consensus of judicial and expert opinion is that public policy under the Act encompasses a narrow scope. In our view, it should only operate in instances where the upholding of an arbitral award would ‘shock the conscience’ (see Downer Connect ([58] supra) at [136], or is ‘clearly injurious to the public good or … wholly offensive to the ordinary reasonable and fully informed member of the public’ (see Deutsche Schachbau v Shell International Petroleum Co Ltd [1987] 2 Lloyds’ Rep 246 at 254, per Sir John Donaldson MR), or where it violates the forum’s most basic notion of morality and justice: see Parsons & whittemore Overseas Co Inc v Societe General de L’Industrie du Papier (RAKTA) 508 F2d 969 (2nd Cir, 1974) at 974. This would be consistent with the concept of public policy that can be ascertained from the preparatory materials to the Model Law. As was highlighted in the Commission Report (A/40/17), at para 297 (referred to in A Guide to the UNCITRAL Model Lw on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary by Howard M Holtzmann and Joseph E Neuhaus (Kluwer, 1989) at p 914): In discussing the term “public policy,” it was understood that it was not equivalent to the political stance or international policies of a State but comprised the fundamental notions and principles of justice…. It was understood that the term “public policy”, which was used in the 1958 New York Convention and many other treaties, covered fundamental principles of law and justice in substantive as well as procedural respects. Thus instances such as corruption, bribery or fraud and similar serious cases would constitute a ground for setting aside.

101

While the public policy test may be invoked when setting aside under Arbitration Act 2005 s 37, it is also a ground for refusing enforcement of the award under Arbitration Act 2005 s 39. The court in AJT v AJU [2011] SGCA 41 held that there is no difference in interpreting the public policy ground between setting an award and refusing enforcement under the Model Law 1985. It must involve a violation of the most basic notions of morality and justice.

102

Civ App No. W-01 (C) (A) – 1796-10/2014 at [19] (unreported).

103

Chan, Singapore Law on Arbitral Awards, (2011) at p 186, para [6.1.67].

104

Amaltal Corporation Ltd v Maruha (NZ) Corporation Ltd [2004] 2 NZLR 614, CA; Downer-Hill Joint Venture v Government of Fiji [2005] 1 NZLR 554.

105

[2007] 1 SLR(R) 597 at [59].

767

46 Division10_CHAPTER 46.indd 767

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The court in Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation Sdn Bhd106 after analysing judgments from various other jurisdictions held that ‘the approach is not to refuse to register on the ground of conflict of public policy unless the most basic notions of morality and justice would be offended’. Therefore, not every breach of the rules of natural justice offends public policy as the exact parameters of the principle are not fully defined.107 It is suggested that there is a distinction between national and international public policy in the application of the public policy principle because of the express reference to ‘conflict with the public policy of Malaysia’.108 Redfern and Hunter109 explain: There is nothing new, so far as arbitration is concerned in differentiating between national and international public policy. Indeed, it is a consistent theme to be found in the legislation and judicial decisions of many countries. On this basis, an international award would not be set aside simply because it failed to conform to a domestic requirement.

Anton G Maurer110 adds: A literal interpretation of the term ‘public policy’ leads at least to the conclusion that this term is not identical with the term ‘domestic law’; otherwise the drafting parties would have used such terms or said so. This means, that a foreign arbitral award does not already violate the public policy when the award would be in conflict with domestic law at the place where the award would be in conflict with domestic law at the place where the award shall be recognized and enforced; therefore, neither the Ad-hoc Committee nor the UN Conference on International Commercial Arbitration accepted the proposal of India and Israel that recognition and enforcement shall be refused when the award is violating domestic law.

On the other hand, due to the specific wording of this ground, it may not be open to a party to argue that whilst an award may be in conflict with the public policy of Malaysia, it is not in conflict with the public policy of the law of the contract, or to international public policy generally. Even if the arbitration’s only link with Malaysia is that it is the seat of the arbitration, it is Malaysian public policy, which applies to this ground. The usual argument is a breach of natural justice, such as an arbitral tribunal being said to have an interest in the outcome of the dispute,111 a party being unable to present 106

[2009] MLJU 1697, [2011] 3 AMR 315. See also Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd (1999) 2 HKCFAR 111; Aloe Vera of America Inc v Asianic Food (S) Pvt Ltd [2006] 3 SLR(R) 174; PT Asuransi Jasa Indonesia (Persero) v Dexia Bank SA [2007] 1 SLR(R) 597; Downer Hill Joint Venture v Government of Fiji [2005] 1 NZLR 554.

107

Government of the Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co [2013] 3 MLJ 409.

108

M A Md Yusof, ‘Chapter 14: Challenge of Arbitral Awards’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [14.056].

109

Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, (4th Edn, 2004) at para [9-33].

110

111

Maurer, The Public Policy Exception under the New York Convention, (Rev Edn, 2013) at p 58 as cited in M A Md Yusof, ‘Chapter 14: Challenge of Arbitral Awards’ in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [14.055].

Dato’ Dr Muhammad Ridzuan bin Mohd Salleh v Syarikat Air Terengganu Sdn Bhd [2012] 3 MLJ 737.

768

46 Division10_CHAPTER 46.indd 768

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

its case112 or respond to evidence and arguments in proceedings.113 Should an arbitral procedure affords one party lesser opportunity than the other party to present its case, it might be considered a breach of natural justice. Where the arbitral tribunal’s interpretation of the law differed to that proffered by either party, it was held that they should be given the opportunity to make representations accordingly.114 A word of caution when preparing bundles: where a document relied upon in the award was mistakenly included in the arbitral tribunal’s trial bundle but not the other party’s bundle, the award was then set aside.115 An absence of reasoning, in violation of arbitral rules, was also held to be contrary to public policy.116 More generally, an arbitration award relating to an illegal agreement, such as smuggling goods in violation of customs laws,117 would be contrary to public policy and therefore liable to be set aside. Courts generally adopt a narrow approach to applications to set aside awards on the grounds of public policy. The Austrian court held that imposing a high agreed interest rate (by Austrian standards) of 35 per cent on the basis of a foreign statutory interest rate was not a breach of public policy.118 It can be said that there is no precise or exact definition of ‘public policy’ that is available and this tends to vary in accordance with the laws of a particular country. However, a catena of judgments and jurisprudence has revealed the general standard to be one that is a clear illegality of subject matter, or illegality resulting from any fraud of corruption, or a blatant disregard of the most basic principles of natural justice.

[46.4]  EXAMPLES OF ARBITRAL MISCONDUCT OCCASIONING BREACHES OF NATURAL JUSTICE Misconduct leading to a breach of natural justice and not falling within the categories discussed above has been found to have occurred in the following instances: (1) Deciding the case based on extrinsic evidence not presented by the parties and without giving them the opportunity to comment.119 This has a strong overlap with section 37(1)(a)(iii). 112

Government of the Republic of the Philippines v Philippine International Air Terminals Co, Inc [2007] 1 SLR(R) 278.

113

Methanex Motunui Ltd v Spellman [2004] 3 NZLR 454.

114

Brunswick Bowling & Billiards Corporation v Shanghai Zhonglu Industrial Co Ltd [2009] HKCFI 94 at [111]; Omnibridge Consulting Ltd v Clearsprings (Management) Ltd [2004] EWHC 2276 (Comm); Vee Networks Ltd v Econet Wireless International Ltd [2005] 1 Lloyd’s Rep 192 (QB), [2005] 1 All ER (Comm) 303.

115

Attorney General v Lyall Tozer, 2 September 2003, M1528-IM02 CP607/97, High Court of New Zealand.

116

Smart Systems Technology Inc v Domotique Secant Inc [2008] QJ No 1782, 2008 QCCA 444 (CanLII).

117

Soleimany v Soleimany [1999] QB 785.

118

Judgment of 15 September 1998, 1 Ob 317/96t, EvBl 22 (Austrian Oberster Gerichtshof); see ‘Chapter 23: Form and Contents of International Arbitral Awards’, in G Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at p 3013.

119

Guardcliffe Properties Ltd v City & St James Property Holdings [2003] All ER (D) 53 (Feb); Cf. Milan Nigeria Ltd v Angeliki B Maritime Company [2011] EWHC 892 (Comm) where it was found that ample opportunity was provided to make representations.

769

46 Division10_CHAPTER 46.indd 769

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(2) Basing decisions upon direct unilateral contact with witnesses.120 (3) An arbitral tribunal unjustifiably refusing to admit material evidence may give rise to an irregularity.121 (4) A refusal by the arbitral tribunal to grant a proper hearing as to the question of costs and reversing the burden of proof in deciding the quantum of costs payable;122 or taking instructions from or talking with one party in the absence of the other;123 or taking evidence in the absence of a party unless, perhaps, it is affirmatively shown that it could not have affected the award.124 (5) Where the arbitrator delegates any part of his authority,125 whether to a stranger126 or to one of the parties,127 or even to a co-arbitrator.128 However, the arbitrator may delegate, to the proper officer of the court, the ascertainment of the amount of costs.129 (6) Plainly the bias or partiality of the arbitrator, if not known to the parties, could render the award liable to be set aside.130 The taking of a bribe by the arbitral tribunal would plainly constitute a breach of natural justice. (7) Where the arbitral tribunal charges excessively for its services.131

[46.5]  WAIVER OF OBJECTION Where the complaining party continues with the reference after becoming aware of the irregularity, it may impliedly agree to that manner of proceeding and be said to 120

Norbrook Laboratories Co v Tank [2006] EWHC 1055 (Comm).

121

Williams v Wallis and Cox [1914] 2 KB 478.

122

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137; London Export Corp Ltd v Jubilee Coffee Roasting Co Ltd [1958] 1 All ER 494, [1958] 1 WLR 271, affd [1958] 2 All ER 411, [1958] 1 WLR 661, CA (Eng).

123

Hickman & Co v Roberts [1913] AC 229, HL; Walker v Frobisher (1801) 6 Ves 70; Dobson and Sutton v Groves (1844) 6 QB 637; Re Plews and Middleton (1845) 6 QB 845; Re Tidswell (1863) 33 Beav 213; Re Brook, Delcomyn and Badart (1864) 16 CBNS 403; Re O’Conor and Whitlaw’s Arbitration (1919) 88 LJKB 1242, CA (Eng); W Ramsden & Co Ltd v Jacobs [1922] 1 KB 640; and see Bache v Billingham [1894] 1 QB 107 at 112, CA (Eng); Re Brien and Brien [1910] 2 IR 84; Government of Ceylon v Chandris [1963] 1 Lloyd’s Rep 214 at 225–226 per Megaw J; approved The Myron, Myron (Owners) v Tradax Export SA Panama City RP [1970] 1 QB 527, [1969] 2 All ER 1263, [1969] 1 Lloyd’s Rep 411.

124

Eastcheap Dried Fruit Co v NV Gebroeders Catz Handelsvereeniging [1962] 1 Lloyd’s Rep 283; Sociedad Iberica de Molturacion SA v Nidera Handelscompagnie BV [1990] 2 Lloyd’s Rep 240; see also Grand Trunk Rly Co of Canada v R [1923] AC 150 at 166, PC; but cf Royal Commission on Sugar Supply v Kwik-Hoo-Tong Trading Society 38 TLR 684, per Greer J.

125

Kuala Ibai Development Sdn Bhd v Kumpulan Perunding (1988) Sdn Bhd [1999] 5 MLJ 137.

126

Johnson v Latham (1850) 1 LM & P 348; Tomlin v Fordwich Corp (1836) 5 Ad & El 147.

127

Pedley v Goddard (1796) 7 Term Rep 73 at 77.

128

Little, Roberts, and Mitchell v Newton (1841) 2 Man & G 351; Re Tandy and Tandy (1841) 9 Dowl 1044.

129

Holdsworth v Wilson (1863) 4 B & S 1 at 8; Simpson v IRC [1914] 2 KB 842; Matthews v IRC [1914] 3 KB 192, CA (Eng). See also Knott v Long (1735) 2 Stra 1025; Cargey v Aitcheson (1823) 2 B & C 170.

130

See Chapter 24 for an exhaustive discussion and examples of bias and impartiality which could form the basis of a challenge under this ground

131

Re Prebble & Robinson [1892] 2 QB 602; Appleton v Norwich Union Fire Insurance Society Ltd (1922) 13 LI L Rep 345; Re Stephens, Smith & Co and Liverpool and London, and Globe Insurance Co (1892) 36 Sol Jo 464. See also Norjarl K/S A/S v Hyundai Heavy Industries Co Ltd [1991] 3 All ER 211.

770

46 Division10_CHAPTER 46.indd 770

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

have waived its right to object.132 It is not appropriate for a party to adopt a ‘heads we win, tails you lose’ position by withholding a challenge in order to see what happens in the proceedings.133 The risk of waiver will arise as soon as the party ought to have become aware that there is a ground to object in the absence of any provision to the contrary.134 A party’s conduct can either be interpreted as a waiver of the irregularity, or as an implied agreement to the irregular procedure, in cases where it knows of the irregularity.135 Particularly where the party has in some way participated in the specific breach of procedure to which it is objecting.136 But the waiver or agreement must be made with full knowledge of the irregularity.137 The US District Court in Avraham v Shigur Express Ltd138 held that: A party with an objection to an arbitration panel has an affirmative obligation to raise that objection with the arbitrators or else that objection shall be waived.

Thus, if the arbitral tribunal informs the parties of a breach of procedure and the parties agree to continue with the arbitration, neither can object to the award on this ground.139 Such breach of procedure may include the reception of evidence which has not been made available to the parties. The decided cases mostly deal with waiver in the context of evidence wrongly received or of evidence taken into account without an opportunity being given for its rebuttal.

132

Ridoat v Pye (1797) 1 Bos & Pul 91; Re Tunno & Bird (1833) 5 B & Ad 488; Kingwell v Elliott (1839) 7 Dowl 423; Bignall v Gale 10 LJCP 169; Allen v Francis 9 Jur 691; Smith v Sparrow (1847) 4 Dow & L 604; Hamilton v Bankin (1850) 3 De G & Sm 782; Biggs v Hansell (1855) 16 CB 562; Mills v Bowyer’s Society (1856) 3 K & J 66; Haigh v Haigh (1861) 31 LJ Ch 420; Ritchie W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519, CA (Eng); Bignall v Gale (1841) 2 Man & G 830; Re Backhouse and Taylor 20 LJQB 233; Thomas v Morris (1867) 16 LT 398; Moseley v Simpson (1873) LR 16 Eq 226; Drew v Drew and Leburn (1855) 2 Macq 1 at 8–9; Re Clout and Metropolitan and District Railway Cos (1882) 46 LT 141; Biglin v Clark (1905) 49 Sol Jo 204; Fletcher v Robertson (1919) 56 SLR 305; Wessanen’s Koninklijke Fabrieken NV v Isaac Modiano Brother & Sons Ltd [1960] 3 All ER 617, [1960] 1 WLR 1243, [1960] 2 Lloyd’s Rep 257; Government of Ceylon v Chandris [1963] 1 Lloyd’s Rep 214; Faure Fairclough Ltd v Premier Oil and Cake Mills Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 237. See also Re Salkeld and Slater and Harrison (1840) 12 Ad & El 767.

133

ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England [2006] 1 Lloyd’s Rep 401; Arduina Holdings BV v Celtic Resources Holdings Plc [2006] EWHC 3155 (Comm); this is common with jurisdiction challenges, see Swisher Hygiene Franchise Corp v Hi-Gene Ltd (2009) 20 PRNZ 292, upheld in Hi-Gene Ltd v Swisher Hygiene Franchise Corp [2010] NCSC 132, SC (NZ).

134

Ridoat v Pye (1797) 1 Bos & Pul 91; Re Tunno & Bird (1833) 5 B & Ad 488; Kingwell v Elliott (1839) 7 Dowl 423; Bignall v Gale 10 LJCP 169; Allen v Francis 9 Jur 691; Smith v Sparrow (1847) 4 Dow & L 604; Hamilton v Bankin (1850) 3 De G & Sm 782; Biggs v Hansell (1855) 16 CB 562; Mills v Bowyer’s Society (1856) 3 K & J 66; Haigh v Haigh (1861) 31 LJ Ch 420; Ritchie v W Jacks & Co (1922) 10 Ll L Rep 519; Faghirzadeh v Rudolph Wolff (SA) (Pty) Ltd [1977] 1 Lloyd’s Rep 630; Fletamentos Maritimos SA v Effjohn International BV (No 2) [1997] 2 Lloyd’s Rep 302.

135

Star International Hong Kong (UK) Ltd v Bergbau-Handel GmbH [1966] 2 Lloyd’s Rep 16.

136

Davies v Price (1864) 34 LJQB 8; Wessanen’s Koninklijke Fabrieken NV v Issac Modiano, Brother & Sons Ltd [1960] 2 Lloyd’s Rep 257; Harvey v Shelton (1844) 7 Beav 455.

137

Earl Darnley v London, Chatham and Dover Rly Co (1867) LR 2 HL 43.

138

Avraham v Shigur Express Ltd, 1991 US Dist LEXIS 12267 (SDNY 1991); see ‘Chapter 23: Form and Contents of International Arbitral Awards’ in G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 3047.

139

Thomas v Morris (1867) 16 LT 398.

771

46 Division10_CHAPTER 46.indd 771

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Similarly, if the parties agree during the course of the reference that the arbitral tribunal should give an interim award on one part of the dispute before the evidence is fully presented, the court will not set aside the award.140 A protest registered in respect of one particular matter will not enable the party to rely upon another alleged procedural breach to which no objection was raised at the time.141 An objection once made need not be reaffirmed if it is rejected by the arbitral tribunal.142 Waiver is not an unqualified concept. However, it may not be possible to waive a breach of natural justice so severe that it renders the award contrary to public policy. For example, if it transpires that the arbitrator is a majority shareholder in one of the parties, section 15(1) of the Arbitration Act 2005 requires a challenge to be made within 15 days of becoming aware of this fact. If a failure to comply constitutes a waiver, the arbitration may have proceeded with the arbitral tribunal being a judge in his own cause—a clear breach of natural justice, and one which arguably cannot be waived as a matter of public policy. Any court faced with such a challenge would have to weigh up the two policy aims of supporting natural justice and not allowing parties to hold objections to arbitrators or arbitral procedure in reserve in case they lose. A party’s conduct after the award has been made may be important. If a party indicates that it will not challenge the award, it may be prevented from doing so.143 A party will not be allowed to challenge the award if it has received benefits under the award for example, its costs or substantive sums144 or has either sought to have the award enforced145 or has honoured the award.146 There can be a finding of waiver if the party is aware of errors in the award.147

[46.6]  REFERENCE ON QUESTIONS OF LAW One of the limited ways in which the High Court can actively participate in the substance of the domestic arbitration award148 is through a reference on a question of law under section 42 of the Arbitration Act 2005. There is a conditional right of appeal

140

Norman Hughes & Co v Ruthin Borough Council (1971) 222 EG 163.

141

Re Morphett (1845) 2 Dow & L 967.

142

Dobson and Sutton v Groves 14 LJQB 17; Re Salkeld and Slater and Harrison (1840) 12 Ad & El 767; Re Jenkins and Leggo (1841) 1 Dowl NS 276; Wakefield v Llanelly Railway & Dock Co (1864) 34 Beav 245; Faure, Fairclough Ltd v Premier Oil & Cake Mills Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 237.

143

AA Amram Ltd v Bremar Co Ltd [1966] 1 Lloyd’s Rep 494.

144

Dexters Ltd v Hill Crest Oil Co (Bradford) [1926] 1 KB 348.

145

Aiden Shipping Co Ltd v Interbulk Ltd, The Vimeira (No 2) [1985] 2 Lloyd’s Rep 377.

146

Goodman v Sayers (1820) 2 Jac & W 249; Gapp v Elwes (1852) 20 LTOS 100.

147

Banner Industrial & Commercial Propertiesv Clark Paterson [1990] 47 EG 64; Sokratis Rokopoulos v Esperia SpA, The Aros [1978] 1 Lloyd’s Rep 456.

148

Parties in a domestic arbitration expressly opt out of Arbitration Act 2005 s 42 as in the KLRCA Arbitration Rules.

772

46 Division10_CHAPTER 46.indd 772

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

on a question of law.149 An earlier commentary on the Arbitration Act 2005 had said that section 42 ‘provides for an appeal in all but name’ and that it required a stricter approach to be adopted in the light of the omission of the leave requirement.150 Section 42(1) of the Arbitration Act 2005 provides: 42. Reference on Questions of Law

(1) Any party may refer to the High Court any question of law arising out of an award. (1A) The High Court shall dismiss a reference made under subsection (1) unless the question of law substantially affects the rights of one or more of the parties.

The court in MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd151 observed that this section, which does not appear in the UNCITRAL Model Law, appears to be peculiar to Malaysia. This is one of the provisions under Part III of the Arbitration Act 2005, which applies by default to domestic arbitrations, but which participants in international arbitration proceedings must opt-into. It must be noted that other jurisdictions use the term ‘appeal on the questions of law’ in describing similar provisions. 152 However, the very first principle to emphasise in relation to section 42 is that it does not operate as an appeal against the decision of the arbitral tribunal. It is to be construed narrowly and must be limited to questions of law. The Court of Appeal in Awangku Dewa Bin Pgn Momin v Superintendent of Lands and Surveys, Limbang Division153 stated: … it is our disturbing impression in the present case that the learned High Court Judge, in spite of having noted that the application before him is a reference on questions of law pursuant to section 42 of the Act...and that there is no right of appeal to the High Court from the decision of the arbitrator... was treating the proceedings before him as if it is an ‘appeal’ against the decision of the arbitrator.

The court went on to criticise both counsels in that case for also treating the proceedings as an appeal, which was to show ‘scant regard for the purpose and integrity of section 42 of the Act that what is permissible under that provision is only to refer purely a question of law to the High Court, and nothing more’.154 The court must be circumspect and be alert to attempts by parties to misuse this section as an appeal procedure in dealing with any application under section 42 of the Arbitration Act 2005.

149

Holland Leedon Pte Ltd (in liquidation) v Metalform Asia Pte Ltd [2011] 1 SLR 517 at [5] where the court referred to the Singapore Arbitration Act (Cap 10) s 49 and held that the words ‘final and binding’ in an arbitration agreement do not exclude the right of appeal.

150

Rajoo and Davidson, The Arbitration Act 2005: UNCITRAL Model Law as Applied in Malaysia, (2007) at para [42.11]– [42.12].

151

MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689 at [18].

152

English Arbitration Art 1996 s 69(2)(a); New Zealand Arbitration Act 1996, Sch 2, cl 5; Hong Kong Arbitration Ordinance (Cap 341) s 23(2)–(4); Singapore Arbitration Act s 49(1).

153

[2015] 3 MLJ 161 at [17].

154

Ibid at [18].

773

46 Division10_CHAPTER 46.indd 773

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

What constitutes a question of law is not defined in the act. The court in MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd155 succinctly summarises the principles as follows: In order for a proper invocation of the court’s powers under Section 42, the question of law identified or presented must refer to “a point of law in controversy” which requires the opinion, resolution or determination of this Court. Such opinion or determination can only be arrived at “after opposing views and arguments have been considered”. The question will include an error of law that involves an incorrect interpretation of the applicable law but will not include any question as to whether the award or any part of the award was supported by any evidence or any sufficient or substantial evidence; or whether the arbitral tribunal drew the correct factual inferences from the relevant primary facts.

The court in Petronas Penapisan (Melaka) Sdn Bhd v Ahmani Sdn Bhd156 dealt with a situation where the respondent in its counterclaim against claimant had not pleaded nor adduced evidence that it was entitled to an inflation factor of 20 per cent on the balance of the contract price (30 per cent) payable. The arbitral tribunal on its own volition allowed the 20 per cent factor. The High Court in deciding a reference on a question of law arising from the award found that there was an error of law under section 42 of the Arbitration Act 2005. The award was varied by deleting the 20 per cent inflation factor. The Court of Appeal agreed with the decision of the High Court. It held that the entire issue of the inflation factor as ‘simply an issue of law’ and that the arbitral tribunal’s decision on this issue required no further findings of facts. The issue was simply whether the arbitral tribunal could as a matter of law impose a percentage based on an inflation rate to the cost of work done without any pleading requesting that point to be adjudicated and no invitation to the parties’ counsel for submissions on it. However, it must also be added that the mere incorrect application of the law, rather than incorrect interpretation, will not give rise to a question of law. The New Zealand’s approach to the definition of a question of law provides helpful guidance. Sub-clause 5(10) of Schedule 2 of the New Zealand Arbitration Act 1996 provides that For the purposes of this clause, question of law— (a) includes an error of law that involves an incorrect interpretation of the applicable law (whether or not the error appears on the record of the decision); but (b) does not include any question as to whether— (i) the award or any part of the award was supported by any evidence or any sufficient or substantial evidence; and (ii)  the arbitral tribunal drew the correct factual inferences from the relevant primary facts.

155

MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689 at [27], per Mary Lim J.

156

[2016] 2 MLJ 697, CA.

774

46 Division10_CHAPTER 46.indd 774

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

Section 42 of the Arbitration Act 2005 itself provides a hurdle that the applicant must cross in the form of subsection (1A), which mandates that the court dismiss the application unless the question substantially affects the rights of one or more parties.157 ‘Substantial’ means a point of practical importance.158 It is likely to be satisfied if a significant sum is involved, or the decision will affect a party’s title to property.159 The condition will not be satisfied if the question of law is hypothetical because the determinative factors in the award were different.160 It is highly unlikely that a question of law on procedure that does not go to the substance of the award would also fail this test161 The Court of Appeal in Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd162 also set out ten guidelines for determining questions of law arising out of awards: (a) the question of law must be identified with sufficient precision;163 (b) the grounds in support must also be stated on the same basis; (c) the question of law must arise from the award, not the arbitration proceeding generally; (d) the party referring the question of law must satisfy the court that a determination of the question of law will substantially affect its rights;164 (e) the question of law must be a legitimate question of law, and not a question of fact dressed up as a question of law;165 (f) the court must dismiss the reference if a determination of the question of law will not have a substantial effect on the rights of parties; (g) this jurisdiction under section 42 is not to be lightly exercised, and should be exercised only in clear and exceptional circumstances; (h) nevertheless, the court should intervene if the award is manifestly unlawful and unconscionable; (i) the arbitral tribunal remains the sole determiners of questions of fact and evidence; and (j) while the findings of facts and the application of legal principles by the arbitral tribunal may be wrong (in instances of findings of mixed fact and law), the court should not intervene unless the decision is perverse.

157

DDT Trucks of North America Ltd v DDT Holdings Ltd [2007] 2 Lloyd’s Rep 213 this challenge failed because the question of law on its own would not have resulted in the award being overturned.

158

Hong Huat Development Co (Pte) Ltd v Hiap Hong & Co Pte Ltd [2000] 1 SLR(R) 510.

159

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 7-174.

160

Torch Offshore LLC v Cable Shipping Inc [2004] EWHC 787 (Comm).

161

Urban Small Space Ltd v Burford Investment Co Ltd (1990) 28 EG 116.

162

[2015] 6 MLJ 126, [2015] 1 CLJ 617 at [57].

163

Sagau Batu Bala v Zaharah Mustapha Raja Sewa [2013] 10 MLJ 843.

164

As set out in Arbitration Act 2005 s 42(1A).

165

Geogas SA v Trammo Gas Ltd (The Beleares) [1993] 1 Lloyd’s Rep 215 at 228; MMC Engineering Group Bhd r v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689 at [28].

775

46 Division10_CHAPTER 46.indd 775

10/07/16 11:35:36 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Justice Dato’ Mohamad Ariff bin Md Yusof166 sets out the list of considerations identified by the court in Tune Insurance Malaysia Bhd v Messrs K Sila Dass & Partners167 as follows: (a) The question of law must be identified with sufficient precision (Taman Bandar Baru Masai Sdn Bhd v Dindings Corporations Sdn Bhd [2010] 5 CLJ 83; Maimunah Deraman v Majlis Perbandaran Kemaman); (b) The grounds in support must also be stated on the same basis; (c) The question of law must arise from the award, not the arbitration proceeding generally (Majlis Amanah Rakyat v Kausar Corporation Sdn Bhd, supra); (d) The party referring the question of law must satisfy the court that a determination of the question of law will substantially affects its rights; (e) The question of law must be a legitimate question of law, and not a question of fact “dressed up” as a question of law (Georges SA v Trammo Gas Ltd (The Belarus) [1993] 1 Lloyd’s Rpe 2015); (f) The court must dismiss the reference if a determination of the question of law will not have a substantial effect on the rights of parties (Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd, supra); (g) This jurisdiction under the said section should be exercised only in clear and exceptional cases (Lembaga Kemajuan Ikan Malaysia v WJ Construction Sdn Bhd [2013] 8 CLJ 655); (h) The intervention by the court must only be if the award is manifestly unlawful and unconscionable; (i) The arbitral tribunal remains the sole determiners of questions of fact and evidence (Gold and Resource Developments (NZ) Ltd v Doug Hood Ltd [2000] 3 NZLR 318); and (j) while the findings of facts and the application of legal principles by the arbitral tribunal may be wrong (in instances of findings of mixed fact and law), the court should not intervene unless the decision is perverse.

The court in Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd168 utilised Mustill JJ ‘s three stage analysis in Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd (The Chrysalis)169 in construing section 42 of the Arbitration Act 2005 as follows: Starting therefore the proposition that the court is concerned to decide on the hearing of the appeal whether the award can be shown to be wrong in law, how is this question to be tackled? In a case such as the present, the answer is to be found by dividing the arbitrator’s process of reasoning into three stages: (1) The arbitrator ascertains the facts. This process includes the making of findings on any facts which are in dispute. (2) The arbitrator ascertains the law. This process comprises not only the identification of all material rules of statute and common law, but also the identification and interpretation of the relevant parts of the contract, and the identification of those facts which must be taken into account when the decision is reached. (3) In the light of the facts and the law so ascertained, the arbitrator reaches his decision. 166

M A Md Yusof, ‘Chapter 14: Challenge of Arbitral Awards’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [14.076].

167

[2015] 9 CLJ 93 at [45]. See also Lembaga Kemajuan Ikan Malaysia v WS Construction Sdn Bhd [2013] 5 KLJ 98.

168

[2014] 1 AMR 253 at [14], [2013] 1 LNS 1470 at [17] per Nalini Pathmanathan J.

169

[1983] 1 WLR 1469. The same passage was referred to in Telecom Malaysia Berhad v Eastcoast Technique (M) Sdn Bhd [2014] 11 MLJ 525, [2014] 6 CLJ 1067 at [38].

776

46 Division10_CHAPTER 46.indd 776

10/07/16 11:35:36 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

In some cases, stage (3) will be purely mechanical. Once the law is correctly ascertained, the decision follows inevitably from the application of it to the facts so found. In other instances, however, stage (3) involves an element of judgment on the part of the arbitrator. There is no uniquely “right” answer to be derived by marrying the facts and the law, merely a choice of answers, none of which can be described as wrong. Stage (2) of the process is the proper subject matter of an appeal under the Act 1979 … Whether stage (3) can ever be the proper subject of an appeal, in those cases where the making of the decision does not follow automatically from the ascertainment of the facts and the law, is not a matter upon which it is necessary to express a view…But once the court has concluded that a tribunal which correctly understood the law could have arrived at the same answer as the one reached by the arbitrator, the fact that the individual judge himself would have come to a different conclusion is no ground for disturbing the award.

The court held that the question of law arising out of the award was similar to the English courts approach on a question of law arising out of the arbitration as follows: Under our Arbitration Act 2005, section 42 expressly allows for a question of law to be referred to the Court without the need for any preliminary filter or leave application, the only qualification being that such question of law must affect substantially the rights of the parties in order to warrant interference or intervention by the High Court. To this end therefore the reasoning adopted by Justice Jackson in Kershaw’s case may well be similarly applicable to our present case under section 42. In other words, while there may well be a spirit and philosophy of non-interference underlying the promulgation of the Arbitration Act 2005, such a philosophy must give way to the express provisions of the Act, such as section 42. It articulates an entitlement to refer a question of law to the High Court where such a question of law substantially affects the rights of the parties. Therefore, effect must be accorded as legislatively pronounced. The third question considered by Justice Jackson was the degree of deference to be shown the arbitrator’s decisions on questions of law. The learned Judge concluded that this issue has nothing to do with any philosophy or ethos of the UK 1996 Act, but relates to a line of authority which stretches back over 25 years. Reviewing several cases including the Chrysalis (above), two principles were reached, namely that:

(i) The court should read an arbitral award as a whole in a fair and reasonable way. The court should not engage in minute textual analysis. (ii) Where the arbitrator’s experience assists him in determining a question of law, such as the interpretation of contractual documents or correspondence passing between members of his own trade or industry, the court will accord some deference to the arbitrator’s decision on that question. The court will only reverse that decision if it is satisfied that the arbitrator, despite the benefit of his relevant experience, has come to the wrong answer…

Kershaw’s case dealt with an appeal under section 69(2)(a) of the Arbitration Act of 1996 both sections essentially deal with references or appeals premised on questions of law arising out of an award. These provisions therefore share considerable similarity to our section 42, which also envisages the reference to the High Court of a question of law arising out of an arbitration award. Our section 42 to that extent allows for a reference without any 777

46 Division10_CHAPTER 46.indd 777

10/07/16 11:35:37 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

filter mechanism, while the qualification that needs to be met is that it is a question of law that substantially affects the rights of the parties. To my mind, this is analogous or akin to an appeal under section 1(3) of the United Kingdom Arbitration Act of 1979 and section 69(2)(a) of the United Kingdom Arbitration Act of 1996. Accordingly, I conclude that the tests set out in The Chrysalis (above) and Kershaw’s case (above) are eminently suitable to be utilised in determining the approach or test to be utilised by the High Court in determining a reference under section 42.170

Thereafter, the Court of Appeal in Chain Cycle Sdn Bhd v Kerajaan Malaysia171 held that it must be vigilant in the exercise of powers under section 42: Sections 37 and 42 AA are the two main avenues made available under the provisions of the AA to bring a Post-Award challenge. Provisions similar to Section 42 AA were not part of the UNCITRAL Model Law recommendations. We have on the one side those who advocate a stance that there should be absolute judicial restraint and deference to the finality of an arbitral award. They say that the parties agreeing to arbitration were agreeing to the arbitrator getting it wrong and there should be total non-intervention by the civil courts. On the other end of the swing of the pendulum were those who argue that national courts, particularly in domestic arbitration, should not abdicate their sovereignty to have complete supervisory and appellate oversight over subordinate tribunals, which they equate the arbitral process to be one. Hence, the views expressed yet by some that the checks on arbitral awards should be structured and tested more in the nature of “judicial review” proceedings that is currently on the rule book. The legislative intent behind allowing reference to be brought on questions of law (section 42 of the AA) to the court appear to be to cut a middle path between those divergent positions, namely, to allow the courts a limited role to re-examine issues or questions of law arising out of an award. It is pertinent in this regard to note our statute use the term “reference” and not “appeal” (as found in the English Arbitration Act 1996). It is also equally pertinent to highlight that provision of similar purport in England, New Zealand and Singapore (domestic arbitration) require the “leave of court” to be first obtained as a preliminary step before proceeding with such “appeal” or “reference” on a question of law itself. Such “subject to leave of court” provisions are clearly designed to “sieve out” what are in essence appeals on facts or otherwise frivolous or irrelevant questions of law. The AA did not provide for such a filter mechanism. We now however have s 42(1A) of the AA which gives the power to the courts to dismiss a reference unless the “question of law” posed “... substantially affects the rights or one of the parties”. The scope of this provision has still to be tested but it might well allow a party opposing a reference application to seek to have, if not the whole proceedings, then at least some of the questions raised to be struck out at the preliminary stages of the proceedings itself, on that ground. The pressure was definitely on the courts therefore to be ever vigilant and to resist attempts to engage the courts in a review of the arbitral award on its merits, akin to an “appeal”, often camouflaged masterly as “questions of law”. There was no room for any dispute that the 170

Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd [2014] 1 AMR 253, [2013] 1 LNS 1470 at [31]–[35].

171

[2016] 1 MLJ 681 at [63]–[66], per Varghese George JCA, CA. See also Exceljade Sdn Bhd v Bauer (Malaysia) Sdn Bhd [2014] 1 AMR 253, [2013] 1 LNS 1470; Kerajaan Malaysia v Perwira Bintang Holdings Sdn Bhd [2015] 6 MLJ 126, CA; Kershaw Mechanical Services Ltd v Kendrick Construction [2006] EWHC 727 (TCC); Finelvet AG v Vinava Shipping Co Ltd (The Chrysalis) [1983] 1 WLR 1469.

778

46 Division10_CHAPTER 46.indd 778

10/07/16 11:35:37 AM

Chapter 46  Recourse Against Award

curial function of the court under section 42 of the AA was only intended by the legislature to be extended to questions of law per se, that too, which would affect substantially the rights of one or the other party.

There was no room for doubt that the curial function under section 42 was only intended to be extended to questions of law per se, and only that which would affect substantially the rights of one or the other party. Public law principles are also not in play in what is otherwise a private contractual dispute and the award must be viewed in its entirety in a fair and reasonable manner.172 An important question is whether or not the point of law was required to have been argued before the arbitral tribunal. Section 42 of the Arbitration Act 2005 is silent on the point, whereas section 69(3)(b) of the English Arbitration Act 1996 expressly requires the question to be one which the tribunal was required to determine.173 This is to prevent a situation where a party misses a defence (such as limitation) during proceedings, realises after the award is rendered, and then attempts to have the award set aside by raising limitation as a question of law. However, the court in MMC Engineering Group was emphatic that the statutory position under Section 42 is ‘materially different’ to the English and Singaporean contexts, not using the word ‘appeal’ as those other jurisdictions do, and that a strict approach should therefore be followed. Thus, if the statutory requirements are fulfilled, the reference may be made and the court can determine the question of law referred.174

172

MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689 at [88].

173

Marklands Ltd v Virgin Retail Ltd [2003] EWHC 3428 (Ch).

174

MMC Engineering Group Bhd v Wayss Freytag Malaysia Sdn Bhd [2015] 10 MLJ 689 at [65].

779

46 Division10_CHAPTER 46.indd 779

10/07/16 11:35:37 AM

46 Division10_CHAPTER 46.indd 780

10/07/16 11:35:37 AM

Chapter 47

EFFECT OF ORDER FOR REMISSION OR SETTING ASIDE AWARD [47.1]  Consequences of Setting Aside Award................................................................. 781 [47.2]  Limitation of Actions.............................................................................................. 782 [47.3]  Consequences of Remission................................................................................... 783 [47.4]  The Rehearing.......................................................................................................... 783 [47.5]  Costs of the Application and Proceedings........................................................... 784

[47.1]  CONSEQUENCES OF SETTING ASIDE AWARD On being set aside, the award is deprived of all legal effect, and the position is as it was had the award never been made. The setting aside of an award does not affect the validity of the original arbitration agreement, thus future disputes arising under the same contract can still be referred to arbitration. Setting aside does not automatically operate to affect the status of the existing arbitrator, who in any event is now functus officio. The setting aside of an award has global effect.1 Notwithstanding the international effect of setting aside, there remains a question of whether an award which has been set aside in one country should be recognised and enforced in another. A recent English decision provides a helpful outline of what is submitted to be the correct approach. In Yukos Capital SARL v OJSC Oil Company Rosneft2 awards were rendered with Russia as the seat and were subsequently annulled by the Russian courts. When the claimant sought to enforce the awards in England, the defendant objected on the basis that there was no longer an award to enforce and the principle of ex nihilo nil fit applied. The defendant cited Van den Berg,3 who said: The disregard of annulment of the award... involves basic legal concepts. When an award has been annulled in the country of origin, it has become non-existent in that country. The fact that the award has been annulled implies that the award was legally rooted in the arbitration law of the country of origin. How then is it possible that courts in another country can consider the same award as still valid? Perhaps some theories of legal philosophy may provide an answer to this question, but for a legal practitioner this phenomenon is

New York Convention art V(1)(e).

1

[2014] EWHC 2188 (Comm), cited in Malicorp Ltd v Government of the Arab Republic of Egypt [2015] EWHC 361 (Comm).

2



3

[2014] EWHC 2188 (Comm) at [19], citing Van De Berg, ‘Enforcement of Annulled Awards’, (1998) ICC International Court of Arbitration Bulletin 15.

781

47 Division10_CHAPTER 47.indd 781

10/07/16 11:01:22 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

inexplicable. It seems that only an international treaty can give a special legal status to an award notwithstanding its annulment in the country of origin.

Simon J disagreed with the defendant, and found that English courts were not ‘bound to recognise a decision of a foreign court which offended against basic principles of honesty, natural justice and domestic concepts of public policy’4 as the Russian decision was alleged to have been. It remained open to the English courts to enforce an arbitral award despite it having been set aside in the seat of the arbitral proceeding. The Brazilian Superior Court of Justice in EDF International S/A v Endesa Latinoamérica S/A and YPF S/A5 denied recognition of an award that had been previously annulled at the seat of the arbitration. The court found that in order for an award to be recognised under Brazilian law, it must be final. An award that had been annulled at the seat of the arbitration, cannot be recognised and enforced in Brazil.  The following approach may be followed. In circumstances where, applying general principles of Malaysian private international law, the foreign decision setting aside the award was not one which a Malaysian court would give effect to, that award may still be enforced in Malaysia via section 38 of the Arbitration Act 2005.6 These circumstances will naturally be rare, and it will be for the applicant to prove that the impugned decision was so flawed that it should not be recognised.

[47.2]  LIMITATION OF ACTIONS Under section 25 of the repealed Arbitration Act 1952,7 in cases involving a question of fraud or arbitrator’s partiality, the High Court had the power to order that the arbitration agreement ceased to have effect.8 No such provision exists under the Arbitration Act 2005. The setting aside of an award, for reasons of fraud or otherwise, will do nothing to invalidate the arbitration agreement; unless the court makes a finding that the arbitration agreement is invalid. With reference to the Limitation Act 1953,9 where the High Court orders that an award be set aside or orders, after the commencement of an arbitration, that the arbitration agreement will cease to have effect with respect to the dispute referred, the court may further order that the period between the commencement of the arbitration and the date of the order be excluded in computing the time prescribed by the Limitation Act

4

Ibid at [20]; see also Dallah Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs of Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 at [91], [2010] 1 All ER (Comm) 917, per Rix UJ.

5

João Bosco Lee, EDF International S/A v Endesa Latinoamérica S/A and YPF S/A, Superior Court of Justice of Brazil, Sentença Estrangeira Contestada Nº 5.782 - AR (2011/0129084-7), Case Date 02 December 2015, A contribution by the ITA Board of Reporters, Kluwer Law International.

6

(Act 646).

7

(Act 93) (repealed).

8

Cunningham-Reid v Buchanan-Jardine [1988] 2 All ER 438, [1988] 1 WLR 678, CA (Eng).

9

(Act 254).

782

47 Division10_CHAPTER 47.indd 782

10/07/16 11:01:22 AM

Chapter 47  Effect of Order for Remission or Setting Aside Award

or any other limitation enactment for the commencement of proceedings, including arbitration, with respect to the dispute referred.10

[47.3]  CONSEQUENCES OF REMISSION An arbitral tribunal who has given its award is functus officio. Its jurisdiction is revived only to the extent of the remission under sections 37(6) and 42(4)(c) of the Arbitration Act 2005.11 The whole or only a part of an award may be remitted. The court may also, expressly or impliedly, restrict the revival of the arbitral tribunal’s jurisdiction to reconsideration of a particular aspect of a matter referred.12 Where there is fresh evidence on a matter remitted, the arbitral tribunal is under a duty to consider that evidence.13 Where the whole of an award is remitted, it becomes wholly ineffective, and the arbitrator resumes his authority in the reference. Where only some of the matters referred are remitted, the award continues to have legal effect, the arbitral tribunal remains functus officio on the unremitted elements of the award, which remain enforceable14 and cannot be changed by the tribunal.15 The court may make it a condition of remission that the applicant should pay such part of the award as would not be affected.16

[47.4]  THE REHEARING There is very little scope for rehearing to take place under the Arbitration Act 2005. Section 37(6) provides for the High Court may allow the arbitral tribunal an opportunity to resume the arbitral proceedings or to take such other action as in the arbitral tribunal’s opinion will eliminate the grounds for setting aside. For example, this may entail hearing evidence that was incorrectly excluded. However, it is highly unlikely that a full rehearing will take place. More likely the arbitral tribunal will be given the opportunity to rethink a particular element of its award. Similarly, in a remission under section 42, the likely outcome will be the arbitral tribunal reconsidering its decision in light of the High Court’s ruling on law. 10 11

Limitation Act 1953 s 30(5).

Re Stringer and Riley Brothers [1901] 1 KB 105; Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1A) [1985] 2 Lloyd’s Rep 410, CA (Eng).

12

Ibid; Glencore International AG v Beogradska Plovidba, The Avala [1996] 2 Lloyd’s Rep 311; Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 3) [1986] 2 Lloyd’s Rep 75. See also Re Huntley (1853) 1 E & B 787.

13

Nickalls v Warren (1844) 6 QB 615. Cf Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672.

14

Carter (t/a Michael Carter Partnership) v Harold Simpson Associates (Architects) Ltd [2004] 2 Lloyd’s Rep 512, [2004] UKPC 29; see Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 8-174; although Cf. Johnson v Latham 20 LJQB 236 at 238 per Erle J, where it was suggested that there may be cases where there is no enforceable award.

15

Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1A) [1985] 2 Lloyd’s Rep 410, CA (Eng).

16

Congimex SARL (Lisbon) v Continental Grain Export Corp (New York) [1979] 2 Lloyd’s Rep 346 at 356, CA (Eng), per Donaldson J. The Court of Appeal did not deal with this point in allowing an appeal: [1979] 2 Lloyd’s Rep 346 at 357.

783

47 Division10_CHAPTER 47.indd 783

10/07/16 11:01:22 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Nonetheless, where an award is remitted for reconsideration by the arbitral tribunal, its original powers are thereby revived in relation to the matters remitted.17 It is its duty to hear such further evidence as the parties may wish to present.18 The exception being unless the remission is merely for the purpose of correcting some formal defect or making some alteration in the award which would not involve the hearing of further evidence.19 Where an award is remitted, the rehearing will usually take place before the original arbitral tribunal.20 However, where this is impossible, for instance, where the arbitrator has died or refuses to continue in office, the procedure adopted in the original appointment may be used to appoint a new arbitrator.21 The original award cannot be enforced pending the issue of a fresh award as the original award has become a nullity.22

[47.5]  COSTS OF THE APPLICATION AND PROCEEDINGS The general rule that costs should follow the event applies where the award is remitted to the arbitrator under sections 37 or 42 of the Arbitration Act 200523 subject to the arbitral tribunal’s usual discretion in the matter of costs.24 Where the application set aside or challenge on a question of law is rejected by the court, the applicant will usually be the one to bear the costs of the application.25 On the other hand, where the application is successful, an order for costs will usually be made against the respondent.26 The arbitral tribunal itself will not be responsible for the costs of the application unless it has participated in the proceedings or the court has remitted or set aside the award on the basis of either fraud or other culpable behaviour by the arbitral tribunal.27 The court may order the applicant to provide security for costs of the application, and may direct that the appeal be dismissed if the order is not complied with.28 17

Interbulk Ltd v Aiden Shipping Co Ltd, The Vimeira (No 1A) [1985] 2 Lloyd’s Rep 410, CA (Eng).

18

Nickalls v Warren (1844) 6 QB 615; and see Baker v Hunter (1847) 16 M & W 672; Bjorn-Jensen & Co v Lysaght (Australia) Ltd, The Gamma [1979] 1 Lloyd’s Rep 494.

19

Howett v Clements (1845) 1 CB 128; Bird v Penrice (1840) 6 M & W 754; Re Morris and Morris (1856) 6 E & B 383.

20

Richard Clear & Co Ltd v Bloch (1922) 13 Ll L Rep 462.

21

See Lord v Hawkins (1857) 2 H & N 55, where the arbitration agreement provided for appointment by the court in the case of vacancy.

22

Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England, (2nd Edn, 1989) at p 567. See also Johnson v Latham 20 LJQB 236 at 238 per Erle J; Shield Properties & Investment Ltd v Anglo Overseas Transport Co Ltd 279 Estates Gazette 1088.

23

Mackintosh v Blyth (1823) 1 Bing 269; The Mello, The Nereus (1948) 81 Ll L Rep 230; Messers Ltd v Heidner & Co (No 2) [1961] 1 Lloyd’s Rep 107.

24

M’Rae v M’Lean (1853) 2 E & B 946; Re Pearson (1864) 4 New Rep 60.

25

Snook v Hellyer (1818) 2 Chit 43; Goddard v Smith (1872) LR 3 P & D 7.

26

Nils Heime Akt v G Merel & Co Ltd [1959] 2 Lloyd’s Rep 292; Rotheray & Sons Ltd v Carlo Bedarida & Co [1961] 1 Lloyd’s Rep 220

27

Port Sudan Cotton Co v Govindaswamy Chettiar & Sons [1977] 1 Lloyd’s Rep 166; Road Rejuvenating and Repair Services v Mitchell Water Board [1992] ADRLJ 46.

28

Hill Court Shipping Co SA v Compagnie Continentale (France) SA, The Yperagia [1977] 1 Lloyd’s Rep 29.

784

47 Division10_CHAPTER 47.indd 784

10/07/16 11:01:22 AM

DIVISION 11 Enforcement of Awards

Chapter 48 Enforcement and Recognition of Arbitral Awards

Chapter 49 Conflict of Laws in Arbitration

48 Division11_CHAPTER 48.indd 785

10/07/16 11:01:41 AM

48 Division11_CHAPTER 48.indd 786

10/07/16 11:01:41 AM

CHAPTER 48

ENFORCEMENT AND RECOGNITION OF ARBITRAL AWARDS [48.1]  Background............................................................................................................ 787 [48.2]   The New York Convention................................................................................... 789 [48.3]   Enforcement Pursuant to the Arbitration Act 2005 ����������������������������������������� 792 [48.4]   Application to the High Court............................................................................. 796 [48.5]   Non-Arbitration Act enforcement Regime........................................................ 798 [48.6]  Enforcement by Action......................................................................................... 799 [48.7]   Grounds for Refusing Recognition or Enforcement ���������������������������������������� 805 [48.8]   Active and Passive Remedies.............................................................................. 809 [48.9]   Enforceability of Award in Foreign Currency �������������������������������������������������� 810 [48.10]  Non-Binding Award or Award Set Aside in the Country of the Seat����������� 811

[48.1] BACKGROUND The arbitral process is only completed upon the successful enforcement of the award by the winning party. The enforcement of the award can become complicated but at the same time, ‘[t]he enforcement of awards is one of the main advantages of international commercial arbitration over international litigation. There would be a little point in arbitration if the eventual award could not be enforced against the losing party’.1 An arbitration award extinguishes the cause of action in respect of which the arbitration proceedings were commenced.2 It is the enforcement of an award that gives the bite and legitimacy to the arbitral proceeding. The successful party has a legitimate expectation that the award be performed without delay.3 Failing which, the enforcing court plays an important role in this process. Due to a variety of approaches existing in different countries, enforcement stage often lasts even longer than arbitration itself. The right to enforce derives from a ‘contractual undertaking to honour the award’4 and, therefore, the non-performance of the award is a breach of the agreement under 1

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective, (2011) at p  427 at para 9.58.

2

Pitcher v Rigby (1821) 9 Price 79; Imperial Gas Light & Coke Co v Broadbent 7 HL Cas 600; Caledonian Railway Co v Turcan [1898] AC 256.

3

‘Chapter 11. Recognition and Enforcement of Arbitral Awards’ in Blackaby and Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at p 605.

4

International Bulk Shipping & Services Ltd v Minerals & Metals Trading Corp of India [1996] 1 All ER 1017, CA (Eng).

787

48 Division11_CHAPTER 48.indd 787

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

which the arbitration took place.5 The court in in Purslow v Baily6 held: ‘The submission is an actual mutual promise to perform the award of the arbitrators’. The court in Doleman and Sons v Osset Corpn7 explained that: It has long been a practice in certain classes of contracts for the contracting parties to name a private tribunal to whom contractually they give authority to settle disputes under that particular contract. If a dispute has been brought before a private tribunal thus constituted, and an award made, that award is binding on both parties and concludes them as to that dispute. In effect the parties have agreed that the rights of the parties in respect of that dispute shall be as stated in the award, so that in essence it partakes of the character of “accord and satisfaction by substituted agreement”. The original rights of the parties have disappeared, and their place has been taken by their rights under the award.

An arbitral award is final and binding on the parties8 subject to either party’s right to challenge the award. The law regards an arbitral award as inherently valid and enforceable, whatever procedure has been adopted to enforce it.9 An arbitral award, unlike an order or judgment of a court, does not immediately entitle the successful party to levy execution against the assets of the unsuccessful party. It is first necessary to convert the award into a judgment or order of the court. Only then the successful party can levy execution.10 An enforcement mechanism is often compared to enforcement of domestic court judgments under The Hague Convention on Choice of Court Agreements 2005 (‘Hague Convention’),11 where Malaysia is a member State but has not ratified it.12 The Queen Mary University, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration (‘Queen Mary Arbitration Survey’) reported that: ‘Enforceability of awards’ is seen as arbitration’s most valuable characteristic

5

Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] 1 KB 753, CA (Eng); Bill Biakh K/S A/S and Bill Biali K/S A/S v Hyundai Corpn (1988) 15 NSWLR 734 at 743C, [1988] 1 Lloyd’s Rep 187 per Rogers CJ.

6

(1704) 2 Ld Raym 1039 at 1040 per Holt CJ. See also Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 28 Ll L Rep 104, 43 TLR 541; F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC; The Saint Anna [1983] 1 Lloyd’s Rep 637, [1983] 2 All ER 691; Agromet Motoimport Ltd v Maulden Engineering Co (Beds) Ltd [1985] 2 All ER 436.

7

[1912] 3 KB 257 at 267.

8

Arbitration Act 2005 (Act 646) s 36.

9

Sutton, Gill and Gearing, Russell on Arbitration (24th Edn, 2015) at para 6-162.

10 11

See Mustill and Boyd, The Law and Practice of Commercial Arbitration in England (2nd Edn, 1989) p 416.

Available at: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/full-text/?cid=98.

12

The Hague Convention adopts a similar mechanism for the recognition and enforcement of civil and commercial court judgments like the New York Convention for arbitral awards. The Hague Convention has currently 81 Members: 80 States and 1 Regional Economic Integration Organisation. Malaysia is a member state but has not ratified the same; for the dates of membership, please consult the status table of the Statute of The Hague Convention. Ref;  https://www.hcch.net/en/states/hcch-members. The Hague Convention generally applies only to exclusive choice of court agreements (which, under the Hague Convention, has a very particular, technical meaning).

788

48 Division11_CHAPTER 48.indd 788

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

(65 per cent), followed by ‘avoiding specific legal systems’ (64 per cent), ‘flexibility’ (34 per cent) and ‘selection of arbitrators’ (38 per cent).13 The Court in Padda Gurtaj Singh v Tune Talk Sdn Bhd,14 has stated that a definition of ‘award’ pursuant to the Arbitration Act 2005, covers final, interim,15 partial, awards on costs and awards on interest.16 All these types of awards may be recognised and enforced in Malaysia. The Malaysian courts are pro arbitration and pro arbitral award enforcement as can be seem in the successful enforcement of arbitral awards comparable to other jurisdictions falling under the Safe Seat principles.17 The Queen Mary arbitration survey also shows that some respondents express ‘concerns about the enforceability of emergency arbitrator decisions. 46% of respondents would, at present, look to domestic courts for urgent relief before the constitution of the tribunal, versus 29% who would opt for an emergency arbitrator. Nonetheless, 93% favour the inclusion of emergency arbitrator provisions in institutional rules’.18 In the same survey, some interviewees noted that the prospect of successfully enforcing emergency arbitrator decisions varies between jurisdictions. Enforcement of arbitral awards are seen as time-consuming and unpredictable in particular jurisdictions. The use of emergency arbitrators was seen as an unnecessary extra in other jurisdictions because of the perceived effectiveness of the national courts compared to the uncertainty of enforcing an emergency arbitrator’s decision.19 However, the norm of progressive arbitral jurisdictions is to provide for emergency arbitrator provisions.

[48.2]  THE NEW YORK CONVENTION Article I of the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958 (‘New York Convention’) is an operative article on the scope of reciprocity. A literal reading of article I(1) provides that an award made 13

Queen Mary University, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, (2015) at p 2, available at: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.

14

[2014] 1 LNS 1700.

15

See IBA Arbitration Committee, ‘Arbitration Guide, Malaysia’, (2012) at p 8: ‘The provisions relating to the recognition and enforcement of an award under Sections 38 and 39 of the Act apply to interim orders. Interim measures provided under this Act are granted in the form of an interim award’. Available at: http://www.ibanet. org/Article/Detail.aspx?ArticleUid=a646cf32-0ad8-4666-876b-c3d045028e64.

16

IBA Arbitration Committee, ‘Arbitration Guide, Malaysia’, (2012) at p 14: ‘Interim awards are enforceable. The provisions relating to the recognition and enforcement of an award under sections 38 and 39 of the Act apply to interim orders. The definition of an “award” includes any final, interim or partial award and any award on costs or interest and excludes interlocutory orders’. Available at: http://www.ibanet.org/Article/Detail. aspx?ArticleUid=a646cf32-0ad8-4666-876b-c3d045028e64.

17

Harris Adacom Corporation v Perkom Sdn Bhd [1994] 3 MLJ 504; Government of India v Cairn Energy India Pty Ltd [2011] 6 MLJ 441, FC; Agrovenus LLP v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2014] 3 MLJ 648, [2014] 4 CLJ 525, CA; Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta [2014] MLJU 1817, [2014] 9 CLJ 887, FC. See also the CIArb Safe Seat principle at: https://www.ciarb.org/docs/default-source/centenarydocs/london/the-principles.pdf?sfvrsn=2.

18

Queen Mary University, 2015 International Arbitration Survey: Improvements and Innovations in International Arbitration, (2015) at p 3. Available at: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf.

19

Ibid at p 28.

789

48 Division11_CHAPTER 48.indd 789

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

in any state, regardless of whether the state is a party to the New York Convention, would be recognised and enforced. Nevertheless, under article I(3), a state is allowed to sign, ratify and accede to the New York Convention to declare that it will apply the New York Convention to the recognition and enforcement of another contracting state.20 The New York Convention obliges contracting parties where applicable under the said Convention to recognise and enforce an international arbitration award made in a foreign state, provided it is in compliance with terms set out in articles I to V of the New York Convention which relate to issues including (1) valid and enforceable arbitration agreements; (2) disputes; (3) arbitrability; and (4) the grounds on which the respondent can rely to refuse recognition and enforcement. 21 Malaysia is a party to the New York Convention by way of the Malaysian Convention on the Recognition of Foreign Arbitral Awards Act 198522 which came into force on 3rd February 1986, giving effect to the New York Convention designed principally to facilitate the recognition and enforcement of foreign arbitral awards.23 It provides a uniform procedure for the registration and enforcement of arbitral awards. An arbitration award seated in Malaysia in conformity with the New York Convention provision is enforceable in New York Convention states. 24 Both recognition and enforcement of awards are important as an enforcement action cannot take place without recognition (often implicit) by the enforcing court.25 Article III of the New York Convention provides: Each contracting state shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award is relied upon, under the conditions laid down in the following articles. There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which the Convention applies than are imposed on the recognition and enforcement of domestic arbitral awards.

Lord Mustill describes the New York Convention as ‘the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law’.26 The New York 20

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.011].

21

Justice Datuk Dr Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005, (2016) at p 366.

22

(Act 320) (repealed).

23

G Born, International Arbitration: Cases and Materials, (2nd Edn, 2015) at p 1189.

24

Dato’ Mahadev Shankar, ‘An overview of Malaysian Arbitration Law in 2002’ [2003] 1 MLJ i.

25

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective, (2011) at p 427 at para 9.55.

26

Mustill MJ, ‘Arbitration - History and Background’, (1989) 6 J Int Arb 2 at p 43. See also, R. Briner and V Hamilton, ‘The History and General Purpose of the Convention: The Creation of an International Standard to Ensure the Effectiveness of Arbitration Agreements and Foreign Arbitral Awards’ in Gaillard and Di Pietro (eds), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitration Awards: The New York Convention 1958 in Practice, (2008) at p 21.

790

48 Division11_CHAPTER 48.indd 790

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

Convention sets out a simple and clear procedure together with limited grounds (somewhat similar to the UNCITRAL Model Law) given to the national courts to refuse enforcement of awards.27 As such, it has facilitated and promoted international trade by providing for speedy settlement of disputes arising in trade through arbitration.28 On 19th June 2015, the Dubai Court of Cassation considered whether the enforcing court should require evidence of being a signatory to the New York Convention. It reversed the lower court’s refusal to enforce an ICC award and described the applicable rule: Whereas it is evident from a review of the New York Convention on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards that the UK joined the Convention on 24 September 1974, which in turn means that the country where the arbitration award is issued and the country where the enforcement of the award is being sought are both members to the New York Convention, the Convention finds application for present purposes.29

Prior to 2005, the New York Convention has been given effect by virtue of the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1985 in Malaysia. Sections 38 and 39 of the Arbitration Act 2005 repealed and replaced the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1985.30 Malaysia made a reciprocity reservation which limits the application of the New York Convention to awards issued in the other states that are parties to the Convention. In this regard, the Federal Court of Malaysia decided that:

27

M. Reisman in Gaillard and Di Pietro (eds), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitration Awards: The New York Convention 1958 in Practice, (2008) at p 1 states: ‘The genius of the United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards is to be found in the way in which it mobilises national courts as enforcement agencies while simultaneously restricting their scope of national judicial supervision over international arbitration awards’. R. Briner and V. Hamilton, ‘The History and General Purpose of the Convention: The Creation of an International Standard to Ensure the Effectiveness of Arbitration Agreements and Foreign Arbitral Awards’ in Gaillard and Di Pietro (eds), Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitration Awards: The New York Convention 1958 in Practice, (2008) at pp 19–20 where they observe: ‘[The Convention] owes its success to several factors. One of these was undoubtedly the conditions in which it was born. As the product of concerted efforts by governments, jurists and the business community, it reflected the aspirations of all those most directly concerned. The text itself was drawn up by specialists and was adjusted and refined through informed discussion amongst plenipotentiaries and practitioners with expert knowledge in the field and with the input of interested consultative bodies. It is perhaps this unique combination of interests that gave to the New York Conference a sense of realism. Rather than attempting the impossible, the Conference sensibly sought to address the most pressing practical problems experienced by the post war business world. In so doing, it took the path of moderation and pragmatism by producing an exhaustive list of basic requirements for the recognition and enforcement of awards. It gave effect to the will of the parties without asking States to renounce their legal systems. This approach may have been modest and cautious, but it was above all judicious, for not only did it ensure the effectiveness and acceptability of the Convention but also gave it a far-reaching legacy’.

28

There can still be difficulties encountered in enforcement proceedings of arbitral awards in particular countries. See R Bose, N Yap and A Jaliwala, ‘Enforcement of International Arbitral Awards in Asia – Paying Lip Service to the New York Convention,’ (2007) ICMA XVI Congress Papers Singapore 477.

29

Gordon B, ‘Back on track: Dubai Court of Cassation affirms enforceability of UK award under NYC’, (2006) Kluwer Arbitration Blog August 1, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/08/01/back-track-dubai-courtcassation-affirms-enforceability-uk-award-nyc/.

30

IBA Arbitration Committee, ‘Arbitration Guide, Malaysia’, (2012) at p 2. Available at: http://www.ibanet.org/ Article/Detail.aspx?ArticleUid=a646cf32-0ad8-4666-876b-c3d045028e64.

791

48 Division11_CHAPTER 48.indd 791

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A declaration in the Gazette… is not a condition precedent before an award made in a State Party to the New York Convention can be deemed a Convention Award… and the fact that a State is a party to the New York Convention can be proved by other means (such as a request for information to the United Nations Treaty Collection). In the present case, it was never in dispute that the United Kingdom is a Contracting State to the New York Convention.31

Awards made in Malaysia and awards made in arbitral proceedings outside Malaysia that are signatories to the New York Convention were prima facie enforceable in Malaysia and other countries that are signatories to the New York Convention.32 Presently there are 157 countries that have ratified the New York Convention.33

[48.3]  ENFORCEMENT PURSUANT TO THE ARBITRATION ACT 2005 Enforcement of arbitral awards falls under sections 38 and 39 of the Arbitration Act 2005. The sections were amended in 2011 to include international arbitrations held in Malaysia. The Act was updated in line with international conventions accepted and ratified by Malaysia. Common parlance in the recent years refers to this award as ‘domestic international arbitration’. Section 38 of the Arbitration Act 2005 reads as follows: (1) On application in writing to the High Court, an award made in respect of an arbitration where the seat of arbitration is in Malaysia or an award from a foreign State shall, subject to this section and section 39 be recognised as binding and can be enforced by entry as a judgement in terms of the award or by action. (2) In an application under subsection (1) the applicant shall produce

(a) the duly authenticated original award or a duly certified copy of the award; and (b) the original arbitration agreement or a duly certified copy of the agreement. (3) Where the award or arbitration agreement is in a language other than the national language or the English language, the applicant shall supply a duly certified translation of the award or agreement in the English language. (4) For the purposes of this Act, “foreign State” means a State which is a party to the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards adopted by the United Nations Conference on International Commercial Arbitration in 1958.

Section 38 of the Arbitration Act 2005 establishes procedure for recognition and enforcement of awards in Malaysia. This section is extensive enough to deal with

31

Malaysia No. 4, Lombard Commodities Limited v Alami Vegetable Oil Products Sdn Bhd (Malaysia), Federal Court of Malaysia, Civil Appeal No. 02(f)-37-2008(W), 3 November 2009 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2010 (2010) at pp 420–422.

32

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.015].

33

Available at: http://uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html.

792

48 Division11_CHAPTER 48.indd 792

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

awards that are domestic and foreign and also, awards emanating from arbitrations that are not seated in Malaysia with the courts acting purely as an enforcement court.34 An arbitration award can be enforced at common law by bringing an action on it. However, most arbitration legislation, to which section 38 of the Arbitration Act 2005 is no exception, provides a speedier mechanism whereby on application to the High Court awards shall be recognised as binding and be enforced by entry as a judgment in terms of the award or by action. Section 39 of the Arbitration Act 2005 reads as follows: (1) Recognition or enforcement of an award, irrespective of the State in which it was made, may be refused only at the request of the party against whom it is invoked –

(a) where that party provides to the High Court proof that –

(i) a party to the arbitration agreement was under any incapacity; (ii) the arbitration agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it, or, failing any indication thereon, under the laws of the State where the award was made. (iii)  the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present that party’s case; (iv) the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration. (v) subject to subsection (3), the award contains decisions on matters beyond the scope of the submissions to arbitration; (vi) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Act from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Act; or (vii) the award has not yet become binding on the parties or has been set aside or suspended by a court of the country in which, or under the law of which, that award has made; or

(b) if the High Court finds that –



(i) the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia; or (ii) the award is in conflict with the public policy of Malaysia. (2) If an application for setting aside or suspension of an award has made to the High Court on the grounds referred to in subparagraph (1)(a)(vii), the High court may, if it considers it proper adjourn its decision and may also, on the application of the party claiming recognition or enforcement of the award, order the other party to provide appropriate security. 34

Sintrans Asia Services Pte Ltd v Inai Kiari Sdn Bhd [2016] 2 MLJ 660 suggests that the Malaysian courts may not entertainment jurisdictional challenges which are more appropriately resolved in the seat of arbitration.

793

48 Division11_CHAPTER 48.indd 793

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(3) Where the decision on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognised and enforced.

There are two types of arbitration identified by the Arbitration Act 2005 namely, international arbitration and domestic arbitration. Section 2(2) of the Arbitration Act 2005 defines ‘International arbitration’ in tandem with the definition as set out in the UNCITRAL Model Law. It reads as follows: (2) For the purposes of this Act –

(a) in the definition of “international arbitration” –



(i) where a party has more than one place of business, reference to the place of business is that which has the closest relationship to the arbitration agreement; or

(ii) where a party does not have a place of business, reference to the place of business is that party’s habitual residence;

(b) where a provision of this Act, except sections 3, leaves the parties free to determine a certain issue, such freedom shall include the right of the parties to authorize a third party, including an institution, to determine that issue;



(c) where a provision of this Act refers to the fact that the parties have agreed or that they may agree or in any other way refers to an agreement of the parties, that agreement shall include any arbitration rules referred to in that agreement;



(d) where a provision of this Act refers to a claim, other than in paragraphs 27(a) and 34(2)(a), it shall also apply to a counterclaim, and where it refers to a defence, it shall also apply to a defence to that counterclaim.

Section 2 of the Arbitration Act 2005 adds that: domestic arbitration means any arbitration which is not an international arbitration.

The Singapore High Court in Astro Nusantara International BV v PT Ayunda Prima Mitra35 coined a new term of ‘domestic international arbitration’ which refers to an international arbitration award which is enforced through the seat court. The court observed: By the term “domestic international awards”, I refer to international commercial arbitral awards made in the same territory as the forum in which recognition and enforcement is sought, eg, in the context of Singapore, these are arbitral awards rendered under the IAA and the Arbitration Rules of the Singapore International Arbitration Centre 2007, with Singapore as the seat of arbitration.

The Singapore Court of Appeal in PT First Media TBR (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV36 endorsed this new term by confirming that domestic international awards are ‘international commercial arbitral 35

[2012] SGHC 212 at [1].

36

[2014] 1 SLR 372 at [16].

794

48 Division11_CHAPTER 48.indd 794

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

awards made in the same territory as the forum in which recognition and enforcement is sought’. The Arbitration Act 2005 provides for enforcement provisions in both domestic and international cases where the seat of the arbitration is Malaysia and outside of Malaysia. In short, all arbitral awards made pursuant to the laws of New York Convention signatory nations fall within the ambit of the Arbitration Act 2005. Therefore, chapter 8 of the Arbitration Act 2005 contains requirements to be fulfilled by the party seeking recognition and enforcement of an arbitral award in Malaysia, and an exhaustive list of grounds for refusing recognition or enforcement. In addition to the mentioned requirements, an applicant should take into account a six years’ limitation period for registration of arbitral award as a judgment in Malaysia.37 Evans LJ in International Bulk Shipping & Services Ltd v Minerals & Metals Trading Corp of India;38 stated: The six-year limitation period began whenever a claimant became entitled to enforce the awards; in legal terms, when their causes of action arose.

This represents a significant advantage of the enforcement procedure in Malaysia, because a winning party has six years from the date of the award to register it as a judgment, and then a further 12 years under section 6(3) of the Limitation Act 1953 in which to enforce the award.39 Timely objections are often an issue that surfaces up during the enforcement stage. The Superior Court of Justice Ontario in Depo Traffic Facilities (Kunshan) Co v Vikeda International Logistics and Automotive Supply Ltd,40 held that the argument that the award of money under related agreements was not based on a valid arbitration agreement could not be raised at this stage as no objection to jurisdiction had been raised before the arbitrators.  Likewise, the First Intermediate People’s Court of Shanghai Municipality in Siemens International Trade Co Ltd v Shanghai Golden Landmark Co Ltd41 held that the claim that the award was erroneous concerned a review of the merits that could not be carried out in the enforcement proceeding. A written application to the High Court is to be filed in order to enforce an award by entry as a judgment in terms of the award or by action pursuant to section 38 of the

37

Limitation Act 1953 (Act 254) s 6.

38

[1996] 1 All ER 1071 at 1021 per Evans J.

39

Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta [2014] MLJU 1817, [2014] 9 CLJ 887, FC.

40

Canada No. 2016-1, Depo Traffic Facilities (Kunshan) Co v Vikeda International Logistics and Automotive Supply Ltd, Superior Court of Justice, Ontario, Case No. CV-13-483322, 18 February 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 (2016) at pp 1–17.

41

China No. 2016-2, Siemens International Trade Co Ltd v Shanghai Golden Landmark Co Ltd, First Intermediate People’s Court of Shanghai Municipality, (2013) Min Ren (Wai Zhong) Zi No 2, 27 November 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 (2016) at pp 1–12.

795

48 Division11_CHAPTER 48.indd 795

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Arbitration Act 2005. The fact that the successful party has changed its name does not prevent the enforcement of the award by the newly named company.42

[48.4]  APPLICATION TO THE HIGH COURT The parties to an arbitration agreement impliedly promise to one another to perform a valid award.43 Section 36 of the Arbitration Act 2005 makes it clear that awards are to be final and binding. As such the Act becomes applicable to any arbitration seated in Malaysia.44 The terminology follows closely the definition of the UNCITRAL Model Law. Order 69 Rule 7 of the Rules of Court 2012 sets out the procedure for an application for enforcing an award under section 38 of the Arbitration Act 2005. Dato’ Mah Weng Kwai and Nahendran Navaratnam45 explain that a claim for enforcement of an award under section 38 of the Arbitration Act 2005 is an arbitration claim as defined in Order 69 Rule 2. An arbitration claim originating summons follows Form 5 of the Rules of Court 2012. It must include a concise statement of the remedy claimed and the question on which the applicant is seeking a decision from the court. They add that it must also state the grounds supporting the application, show that the statutory requirements have been met, specify that it is made under section 38 of the Arbitration Act 2005, specify the respondent against whom it is served stating the role of that person in the arbitration and identify against which, if any, of the respondents an order for costs is sought. As provided in Order 69 Rule 4, the arbitration claim originating summons may be made ex parte, but where it is served, it must be served together with the supporting affidavit within 30 days. The application may be made without notice in an originating summons, stating the name and usual or last known place of business of the applicant and the respondent, and state that the award has not been complied with to date. In addition to that, pursuant to section 38(3) of the Arbitration Act 2005, a duly certified translation of the award or agreement in the English language shall be also submitted to the court, where the award or arbitration agreement is in a language other than national language or the English language. Order 69 Rule 8(6) provides that the applicant must draft the order giving permission to enforce and serve it on the respondent once sealed. Per Rule 8(7) the respondent then has 14 days to apply to set aside the order, during which time the award shall not be enforced. 42

Zhejiang Province Garment Import and Export Co v Siemssen & Co (Hong Kong) Trading Ltd [1993] ADRLJ 183.

43

Purslow v Baily 2 Ld Raym 1039; Bremer OelTransport GmbH v Drewry [1933] 1 KB 753, CA (Eng); F J Bloemen Pty Ltd v Gold Coast City Council [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC; Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Co of Zurich [2003] UKPC 11 at [9].

44

Arbitration Act 2005 s 3(1).

45

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.028].

796

48 Division11_CHAPTER 48.indd 796

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

Once the 14-day period has expired, the usual enforcement proceedings available in the High Court like writ of seizure and sale, garnishee proceeding including bankruptcy or winding-up proceedings will be available to the award holder.46 There is no requirement to apply for such a remedy at the time of the application for entry as a judgment,47 and indeed the courts would rarely make such an order on a without-notice basis and where a subsequent application to set aside under section 39 of the Arbitration Act 2005 could be made. The judgment or order will include both the costs and any interest awarded by the arbitral tribunal. Even though costs awarded by the arbitral tribunal have not been taxed or agreed upon, they are to be included in the application for enforcement.48 An award of interest is deemed to form part of an award. Consequently, the interest component of the award is included when an application to enforce the award is made.49 A claim for interest which has accrued following the making of the award has to be contained in a separate certificate. The order should also contain provision for the payment of the costs of seeking the enforcement of the award, no matter how small. The application under section 38 must be made within six years of the date of the date of the award.50 It is open to the party who had obtained the order in its favour at the first state to apply to set aside the order.51 The use of the word ‘shall’ in section 38(1) of the Arbitration Act 2005 makes this provision mandatory. The court has no discretion to refuse to enter the award as a judgment, if the formal requirements of the section are made out. The court will adopt a ‘mechanistic’ or ‘formalistic’ approach once these formal requirements are satisfied.52 Registration must be made against the proper party.53 The Supreme Court of Cassation of Italy in Hotel Columbus srl v Ordine Equestre del Santo Sepolcro di Gerusalemme54 held that although the court of appeal had granted 46

Malayan Flour Mill Bhd v Raja Lope & Tan Realty Co [2000] 6 MLJ 591 at 598 per Ramly Ali JC.

47

China Steam Navigation Co Ltd v Van Laun (1905) 22 TLR 26.

48

Holdsworth v Wilson 32 LJQB 289; Lewis v Rossiter (1875) 44 LJ Ex 136; Metropolitan District Railway Co v Sharpe (1880) 5 App Cas 425.

49

Bremer Handels GmbH v Deutsche Conti-Handels GmbH (Interest) [1984] 2 Lloyd’s Rep 121.

50

Limitation Act 1953 s 6; see also Christopher Martin Boyd v Deb Brata Das Gupta [2014] MLJU 1817, [2014] 9 CLJ 887.

51

Karaha Bodas Co LLC v Perusahaan Pertamabangan Minyak dan Gas Bumi Negara [2006] 4 SLR(R) 345.

52

Agrovenus LLP v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2014] 3 MLJ 648, [2014] 4 CLJ 525, CA, citing Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174 and Dardana Ltd v Yukos Oil Co [2002] 2 Lloyd’s Rep 326, [2002] 1 All ER (Comm) 819. See also Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2012] 8 MLJ 585; Denmark Skibstekniske Konsulenter A/S Likvidation n (formerly known as Knud E Hansen A/S) v Ultrapolis 3000 Investments Ltd (formerly known as Ultrapolis 3000 Theme Park Investments Ltd) [2010] 3 SLR 661; Choo Han Teck J in Galsworthy Ltd of the Republic of Liberia v Glory Wealth Shipping Pte Ltd [2011] 1 SLR 727.

53

Equitas Limited v Allianz General Insurance Company (Malaysia) Berhad [2009] MLJU 1334.

54

Italy No. 2016-2, Hotel Columbus srl v Ordine Equestre del Santo Sepolcro di Gerusalemme, Supreme Court of Cassation of Italy, First Civil Law Chamber, Case No. 16901/15, 19 August 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 (2016) at pp 1–13.

797

48 Division11_CHAPTER 48.indd 797

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

recognition of a Vatican award following the procedure for the recognition of foreign court decisions rather than the procedure for the recognition of foreign awards, this error did not affect the recognition order.  It is not essential for the plaintiff to have obtained any form of judgment or leave to enforce from the foreign court before proceedings are brought.55

[48.5]  NON-ARBITRATION ACT ENFORCEMENT REGIME The non-Arbitration Act enforcement regime was prevalent in countries prior to the large scale adoption of the New York Convention. Prior to the new arbitration regime, foreign awards which satisfy the statutory requirements may be enforced in Malaysia by registration.56 Section 51 of the Arbitration Act 2005 repealed the Arbitration Act 195257 and the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 1985. However, it did not repeal the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 which still applies. As such, a party who has successfully registered an award in his favour in another jurisdiction may then seek registration of that judgment under the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 provided that jurisdiction has reciprocal arrangements with Malaysia.58 Judgment is defined in section 2 of the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 as: [A] judgment or order given or made by a court in any civil proceedings, or a judgment or order given or made by a court in any criminal proceedings for the payment of a sum of money in respect of compensation or damages to an injured party, and, except in relation to a country or territory outside the Commonwealth, includes an award in proceedings in an arbitration if the award has, pursuant to the law in force in the place where it was made, become enforceable in the same manner as a judgment given by a court in that place; and a judgment given in any court on appeal from a judgment given in the High Court shall be deemed to be a judgment given in the High Court.59

An award is a foreign award if it satisfies the following requirements:60 (1) it is final and conclusive as between the parties thereto;61 (2) it is payable thereunder a sum of money, not being a sum payable in respect of taxes or other charges of a like nature or in respect of a fine or other penalty; and 55

Union Nationale des Co-operative Agricoles de Céréales v Robert Catteral & Co Ltd [1959] 2 QB 44; Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan [1978] 2 Lloyd’s Rep 223; cf earlier decision of Merrifield, Ziegler & Co v Liverpool Cotton Association Ltd 105 LT 97.

56

Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 (Act 99), s 7. See also Rules of High Court 2012 O69 r 6.

57

(Act 92) (repealed).

58

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.058].

59

Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958, s 2.

60

Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958, s 3(3).

61

See Bankers & Shippers’ Insurance Co of New York v Liverpool Marine & General Insurance Co Ltd (1926) 24 Ll L Rep 86.

798

48 Division11_CHAPTER 48.indd 798

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

(3) being an award from a country or territory added to the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958,62 it is given after that country or territory is added to the Act. The reciprocating countries set out there under are as follows: United Kingdom, Hong Kong, Singapore, New Zealand, Republic of Sri Lanka (Ceylon), India (excluding State of Jammu and Kashmir, State of Manipur, tribal areas of State of Assam, scheduled areas of the States of Madras and Andhra). Order 67 of the Rules of Court 2012 governs the procedure to bring an application to register a foreign award (or to set aside its registration) pursuant to the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958. An application for registration is made by an originating summons supported by an affidavit. The supporting affidavit must contain a certified copy of the judgment in question, the name trade or business and last known address of the parties, details of the amount outstanding including interest and a statement that the creditor is entitled to enforce, the extent to which the judgment has not been enforced, that the judgment does not fall within any of the categories which may not be registered and that at the date of registration the judgment remains enforceable by execution in the original court.63 Since 15th March 2006, enforcement of an award falls under sections 38 and 39 of the Arbitration Act 2005. However, awards from countries that are not parties to the New York Convention, enforcement are to be initiated by writ and judgment.

[48.6]  ENFORCEMENT BY ACTION The common law enforcement by action is of historical rather than practical value as section 38(1) of the Arbitration Act 2005 provides that a foreign award shall be ‘enforced by entry as a judgment in terms of the award or by action’. Dato’ Mah Weng Kwai and Nahendran Navaratnam explain: By the expression “or by action”, it would appear that the Arbitration Act 2005 has subsumed a party’s common law right to sue on the foreign award by way of a writ action within the provisions of section 38. However, this may only apply to awards from a country which is a party to the New York Convention. Section 38(4) provides that section 38(1) only applies to awards of a “foreign State” which means “a State which is a party to the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards adopted by the United Nations Conference on International Commercial Arbitration in 1958.” The position on this issue remains unclear at present.64

62

Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958, sch 1.

63

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.062].

64

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.065].

799

48 Division11_CHAPTER 48.indd 799

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

As such, it is unusual for an action to be brought on an award. However, there may be circumstances when the summary procedure is not available and it may be necessary for a successful party to resort to an action on the award. Such circumstances include: (1) Where the award is made pursuant to an oral arbitration agreement and therefore falls outside the scope of an arbitration agreement under section 9 of the Arbitration Act 2005.65 (2) An action in rem may be brought to enforce an award made where a dispute under a charter party has been referred to arbitration.66 (3) Where the award is not in a form capable of being enforced or is ambiguous or uncertain. Examples include where it is doubtful whether the sum awarded was payable by the Crown or by the individuals composing the Board of Trade;67 or where the unsuccessful party was required to make payment in some other jurisdiction;68 or where the award did not state the amount payable.69 (4) Where parties have entered a settlement agreement on the award, for example varying the time for payment, creating a new contract which supersedes the award and must be enforced by way of action.70 In an action on the award, judgment is sought on the facts based on a cause of action which must be proved by the plaintiff. An action on an award is not subject to the rules relating to arbitration proceedings as it is essentially an action based on contract. The plaintiff will inevitably issue the claim and then seek summary judgment on the award.

Possible remedies The plaintiff in an action on the award may claim a number of possible remedies: The first is to ask for judgment for the amount of the award. The court has power to order specific performance of an obligation to pay a sum of money71 or judgment for unpaid interest under section 33(6) of the Arbitration Act 2005, even though the amount of the award has been paid.72

65

See for example, Imperial Metal Industries (Kynoch) Ltd v Amalgamated Union of Engineering Workers [1979] 1 All ER 847, [1979] ICR 23, CA (Eng); Fleming v J S Doig (Grimsby) Ltd (1921) 38 RPC 57 where the award is not in a form capable of being enforced or is ambiguous or uncertain.

66

The St Anna [1983] 2 All ER 691, [1983] 1 WLR 895, [1983] 1 Lloyd’s Rep 637.

67

Grech v Board of Trade 130 LT 15.

68

Dalmia Cement Ltd v National Bank of Pakistan [1974] 3 All ER 189.

69

Margulies Brothers Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777. See also Cremer v Samanta and Samanta [1968] 1 Lloyd’s Rep 156; River Plate Products Netherlands BV v Etablissement Coargrain [1982] 1 Lloyd’s Rep 628.

70

It is not recommended for parties to do this.

71

Beswick v Beswick [1968] AC 58.

72

Coastal States Trading (UK) Ltd v Mebro Mineraloelhandelsgesellschaft mbH [1986] 1 Lloyd’s Rep 465.

800

48 Division11_CHAPTER 48.indd 800

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

Secondly, the plaintiff can ask for a declaration that the award is binding,73 and in appropriate cases, specific performance of the award. An arbitrator has the same power as the High Court to order specific performance of any contract, other than a contract relating to land. Specific performance is available in the same circumstances as it would have been ordered in an ordinary contractual action74 where it was held that an award is to be treated as a contract for this purpose.75 Specific performance of an award will not be ordered where there is good reason for the order to be refused, for example, where an award ordered was illegal and not merely an unreasonable act,76 or where the plaintiff is guilty of delay in seeking enforcement77 or the award is only good in part78 or the validity of award is open to doubt.79 Thirdly, the plaintiff can ask for damages for failure to perform the award;80 an injunction restraining the unsuccessful party from failing to comply with the award;81 a Mareva injunction to freeze assets of the defendant out of the jurisdiction as security for the enforcement of the award.82 Judgment may be granted on an award in a foreign currency.83 In an action on the award, the plaintiff must prove the following: (1) the making of the contract which contains the submission; (2) that the dispute arose within the terms of the submission; (3) that the arbitrators were duly appointed in accordance with the clause containing the submission; 73

See Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623, [1959] 1 WLR 142; Selby v Whitbread & Co [1917] 1 KB 736; Merrifield, Ziegler & Co v Liverpool Cotton Association Ltd 105 LT 97.

74

Sir Mark Wood, Bart v Edmund Griffith (1818) 1 Swan 43 at 54; Brophy v Holmes (1833) 2 Mol 5 at 7 per Hart LC; Norton v Mascall (1687) 2 Vern 24.

75

Nickels v Hancock (1855) 7 De G M & G 300; Blackett v Bates (1865) LR 1 Ch App 117; Selby v Whitbread & Co [1917] 1 KB 736 at 753 per McCardie J. See also Hall v Hardy (1733) 3 P Wms 187 at 190.

76

Sir Mark Wood, Bart v Edmund Griffith (1818) 1 Swan 43 (award ordered was illegal, and not merely an unreasonable act).

77

Eads v Williams (1854) 4 De G M & G 674. See also Blackett v Bates (1865) LR 1 Ch App 117.

78

Nickels v Hancock (1855) 7 De G M & G 300. See also Chichester v M’Intire (1830) 4 Bli NS 78.

79

Wakefield v Llanelly Railway and Dock Co (1865) 3 De GJ & Sm 11.

80

Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623, [1959] 1 WLR 142; Dalmia Dairy Industries Ltd v National Bank of Pakistan [1978] 2 Lloyd’s Rep 223 at 273–274 per Kerr J, CA (Eng). As to interest on an award see Coastal States Trading (UK) Ltd v Mebro mineraloelhandelsgesellschaft GmbH [1986] 1 Lloyd’s Rep 465 at 467 per Hobhouse J.

81

Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623, [1959] 1 WLR 142; Blackett v Bates (1865) LR 1 Ch App 117.

82

Rosseel NV v Oriental Commercial and Shipping (UK) Ltd [1990] 3 All ER 545.

83

Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc [1974] QB 292, [1973] 3 All ER 498, [1973] 2 Lloyd’s Rep 1, CA (Eng), approved in Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd [1976] AC 443, [1975] 3 All ER 801, [1976] 1 Lloyd’s Rep 201, HL.

801

48 Division11_CHAPTER 48.indd 801

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(4) the making of the award; and (5) that the amount awarded has not been paid or that the award has not otherwise been performed. Devlin J in in Christopher Brown Ltd v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe Registrierte GmbH84 set out the above requirements. The court also held that the principle omnia praesumuntur rite esse acta (all things are presumed to have been done rightly) does not apply to proceedings of arbitration tribunals. The matters must be proved.85 The cause of action for the enforcement embraces both the submission and the award.86 Furthermore the applicant must allege and prove that the dispute was within the terms of the submissions, and the arbitrator was duly appointed.87 The burden of proof is on the plaintiff.88 If it fails to establish any one of these matters the action on the award will fail. In an action on the award, an arbitrator may be called as a witness to give evidence as to what occurred at the arbitration proceedings.89 It is not necessary for the plaintiff to allege and prove that the arbitral tribunal has determined all matters referred to it. The onus in this regard is on the party attempting to impeach the award.

Defence to the action on the award An action on the award may be defended by way of defence to the action90 on any of the following grounds: (1) That the arbitration agreement was never entered into by the parties. While the plaintiff is required to demonstrate the validity of the submission agreement, he is not required to prove the validity of the contract upon which the submission is based provided that the submission had been agreed by the parties. The submission operates as a form of issue estoppel.91 However, if the defect in the underlying contract went to its very legality, the award on the contract may be refused enforcement on public policy grounds.

84

[1954] 1 QB 8 at 9, [1953] 2 All ER 1039 at 1040 per Devlin J.

85

See also Gisborne v Hart (1839) 5 M & W 50.

86

Ferrer and Rollason v Oven (1827) 7 B & C 427; cf Bremer Oeltransport GmbH v Drewry [1933] 1 KB 753 at 758, 765, where Slesser LJ left the point undecided.

87

Kianta Osakeyhito v Britain and Overseas Trading Co Ltd [1954] 1 Lloyd’s Rep 247 at 250–251, CA (Eng).

88

Falkingham v Victorian Railways Commissioner [1900] AC 452.

89

Bland & Co Ltd v Russian Bank for Foreign Trade (1906) 11 Com Cas 71; Jewell v Christie (1867) LR 2 CP 296.

90

Thorp v Cole (1835) 2 Cr M & R 367.

91

Re Newey, Ex parte Whiteman 107 LT 832; Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 28 Ll L Rep 104, 43 TLR 541.

802

48 Division11_CHAPTER 48.indd 802

10/07/16 11:01:42 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

(2) That a valid award was never made. The court may be approached to make a declaratory order as to the validity or construction of the award.92 (3) That the award as alleged was never made. (4) That the award is void because the arbitrator exceeded his jurisdiction or acted without jurisdiction.93 (5) That the authority of the arbitrator was validly revoked before the award was made under section 3 of the Arbitration Act 1952.94 It is a valid defence that the award has been varied by agreement or has been performed. Earlier, accord and satisfaction as pleaded in Smith v Trowsdale95 will constitute a good defence. However, this case was decided prior to Foakes v Beer.96 The current position is that there would have to be proper consideration before any accord and satisfaction was regarded as binding. It is no defence to an action on the award that there has been misconduct97 or irregularity98 or a mistake on the part of the arbitrator99 and, in these circumstances, the proper course it to have the award set aside.100 Misconduct does not result in the award being void, but merely voidable.101 If the arbitration agreement does not provide for a time within which the award shall be made, it is not a good defence to an action on an award that it was not made within

92

Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623 , [1959] 1 WLR 142; Selby v Whitbread & Co [1917] 1 KB 736; Merrifield, Ziegler & Co v Liverpool Cotton Association Ltd 105 LT 97; Bellshill and Mossend Co-operative Society Ltd v Dalziel Co-operative Society Ltd [1960] AC 832; F J Bloemen Ltd v Gold Coast City [1973] AC 115, [1972] 3 All ER 357, PC; Savid Developments Ltd v Gibbs 235 EG 693; Moscow V/O Exportkhleb v Helmville (The Jocelyne) [1977] 2 Lloyd’s Rep 121.

93

Mohamed Abdullah Tpe Abdul Majeed v Habib Mohamed [1986] 1 MLJ 526; State Government of Sarawak v Chin Hwa Engineering Development Co [1995] 3 MLJ 237, SC; Syarikat Yean Tat (M) Sdn Bhd v Ahli Bina Pamong Sari Sdn Bhd [1996] 5 MLJ 469; Christopher Brown Ltd v Genossenschaft Oesterreichischer Waldbesitzer Holzwirtschaftsbetriebe Registrierte GmbH [1954] 1 QB 8 at 10, [1953] 2 All ER 1039 at 1041 per Devlin J. See also Wyndham v Jackson [1938] 2 All ER 109, CA (Eng); Crane v Hegeman-Harris Co Inc [1939] 4 All ER 68; Kruse v Questier & Co Ltd [1953] 1 QB 669, [1953] 1 All ER 954.

94

Marsh v Bulteel (1822) 5 B & Ald 507.

95

(1854) 3 E & B 83.

96

(1884) 9 App Cas 605.

97

See Braddick v Thompson (1807) 8 East 344; Wills v Maccarmick (1763) 2 Wils 148; Thorburn v Barnes (1867) LR 2 CP 384 at 402; approved L Oppenheim & Co v Mahomed Haneef [1922] 1 AC 482, PC; Walshaw v Brighouse Corpn [1899] 2 QB 286.

98

Veale v Warner 1 Saund 323; Wills v Maccarmick (1763) 2 Wils 148.

99

Swinford v Burn (1818) Gow 5; Walshaw v Brighouse Corp [1899] 2 QB 286.

100

Thorburn v Barnes (1867) LR 2 CP 384, approved in L Oppenheim & Co v Mahomed Haneef [1922] 1 AC 482, PC; Bache v Billingham [1894] 1 QB 107 at 111.

101

Bache v Billingham [1894] 1 QB 107; Veale v Warner 1 Saund 323; Wills v Maccarmick (1763) 2 Wils 148.

803

48 Division11_CHAPTER 48.indd 803

10/07/16 11:01:42 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

a reasonable time.102 Where the award is tainted with misconduct or irregularity, the proper course is to move that the award be set aside.103 However, Gobbo J in E Kontek v Daveyduke Industries104 proceeded on the common basis that the possible grounds for setting aside an award are equally able to be relied upon in resisting an application to enforce an award as a judgment of the court. It is respectfully submitted that this approach does not accord with established authority and should not be followed. The court in Cockatoo Dockyard Pty Ltd v Commonwealth of Australia (No 3)105 held that in the absence of an application to set aside an award, it is difficult to envisage other circumstances impacting upon a court’s discretion not to grant leave to enforce an award. It is therefore respectfully submitted that section 38 of the Amendment Act 2005 does not provide a back door method whereby a party may call in question the award of an arbitrator and provide the court with power to reverse what the arbitrator has done. A counterclaim does not constitute a defence to an application for judgment in terms of an award. Diplock J in Margulies Bros Ltd v Dafnis Thomaides & Co (UK) Ltd106 explained: No authority has been cited to me in which the existence of a counterclaim has been held to be a good reason for refusing to allow an award to be enforced as a judgment. I do not think that the existence of a counterclaim is a good reason ... I think that the cases in which an award will not be enforced as a judgment are correctly set out in Russell on Arbitration (16th Edn) at pp 269 to 271, and that the existence of a prima facie counterclaim is not one of them.

Lloyd LJ in Dole Dried Fruit & Nut Co v Trustin Kerwood Ltd107 stated that the court may grant leave to enforce an award, and may make a further order postponing the execution of that order, to enable the defendant to litigate a counterclaim in the proper forum upon such terms and conditions as are determined by the court for example, the payment of the award amount into court or provide some other form of 102

Curtis v Potts (1814) 3 M & S 145; Dyer v Dawson (1822) 1 Coop temp Cott 420; Hill v Ball (1828) 2 Bli NS 1; Whitmore v Smith (1861) 7 H & N 509; Thorburn v Barnes (1867) LR 2 CP 384; Bache v Billingham [1894] 1 QB 107; L Oppenheim & Co v Mahomed Haneef [1922] 1 AC 482, PC; White, Tomkins & Courage v Compagnie Lyonnaise de Madagascar (1921) 7 Ll L Rep 134; Scrimaglio v Thornett & Fehr (1924) 131 LT 174.

103

Birtley District Co-operative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Co-operative Society Ltd (No 2) [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 623, [1959] 1 WLR 142; Thorburn v Barnes (1867) LR 2 CP 384 at 401–402; Powell v Rutledge [1953] St R Qd 265; Veale v Warner 1 Saund 323; Re Lord v Lord (1855) 5 E & B 404; L Oppenheim & Co v Mahomed Haneef [1922] 1 AC 482, PC; Benedetti v Sasvary [1967] 2 NSWR 792 at 796.

104

[1987] VicSC 81 (13 March 1987) per Gobbo J, who proceeded on the common basis that the possible grounds for setting aside an award are equally able to be relied upon in resisting an application to enforce an award as a judgment of the court. It is respectfully submitted that this approach does not accord with established authority and should not be followed.

105

69 (1995) 35 NSWLR 689.

106

70 [1958] 1 All ER 777 at 782, [1958] 1 WLR 398 at 404 per Diplock J.

107

[1990] 2 Lloyd’s Rep 309 at 311 per Lloyd LJ. See also E D and F Man v Société Anonyme Tripolitaine des Usines de Raffinage de Sucre [1970] 2 Lloyd’s Rep 416; Agromet Motoimport Ltd v Maulden Engineering Co (Beds) Ltd [1985] 1 WLR 762.

804

48 Division11_CHAPTER 48.indd 804

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

security. The court may exercise its discretion based on the prima facie strength of the counterclaim. In an action on an award, the defendant may counterclaim for rectification of the agreement to refer,108 but the question is whether this plea would now be allowed to be raised at such a late stage in the proceedings. However, misconduct of the arbitrator may not be raised by way of counterclaim to set aside the award.109 An issue which has already been decided in a prior arbitration, that is, it is res judicata, should be raised as a defence in the subsequent arbitration and not left to the enforcement stage.110

[48.7]  GROUNDS FOR REFUSING RECOGNITION OR ENFORCEMENT Applications for registration of an award are commonly met with or preceded by an application to set aside the award under section 37 of the Arbitration Act 2005 or by an application to refer a point of law arising from the award to the High Court under section 42 of the Act. In many of the cases that have been decided, the competing applications are taken together.111 The grounds for setting aside or referring a question of law have been dealt in Division 10. It must be said that in so far as these grounds are successful, only that part of an award that remains unaffected by an adverse finding on a question of law or on a setting aside will then go on to be considered for registration and enforcement. Section 39 of the Arbitration Act 2005 clearly sets out the only grounds for the refusal of enforcement of the award.112 These grounds which have been held in UNCITRAL Model Law jurisdictions to be exclusive and require narrow interpretation113 in order to minimise judicial intervention when reviewing awards.114 The party opposing the registration must provide proof under section 39(1)(a), of one or more of the following grounds: (1) that a party was under an incapacity; (2) that the arbitration agreement is invalid under the law to which it is subject or failing such indication under the law of the state where it was made; 108

Crane v Hegeman-Harris Co Inc [1939] 4 All ER 68, CA (Eng).

109

Birtley District Cooperative Society Ltd v Windy Nook and District Industrial Cooperative Society Ltd [1960] 2 QB 1, [1959] 1 All ER 43, [1959] 1 WLR 142.

110

111

H E Daniels Ltd v Carmel Exporters and Importers Ltd [1953] 2 QB 242; Norske Atlas Insurance Co Ltd v London General Insurance Co Ltd (1927) 28 Ll L Rep 104, 43 TLR 541; Soinco SACI v Novokuznetsk Aluminium Plant [1997] 3 All ER 523.

W K Mah and N Navaratnam, ‘Chapter 13: Recognition and Enforcement of the Arbitral Award’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at para [13.039].

112

Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 809 at [60].

113

Re Corporación Transnacional de Inversiones SA de CV et al v STET International SpA et al [1999] CanLII 14819 (ON SC).

114

Food Services of America Inc (cob Amerifresh) v Pan Pacific Specialties Ltd [1997] 32 BCLR (3d) 225.

805

48 Division11_CHAPTER 48.indd 805

10/07/16 11:01:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

(3) that the resisting party was not given proper notice of the appointment of an arbitrator, the arbitration proceedings or was otherwise unable to present its case; (4) that the award deals with a dispute not contemplated within the terms of the submission to arbitration; (5) that the award contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration (but where a decision on matters that have been submitted can be separated from those which were not submitted, only that part which has been submitted may be recognised and enforced); (6) that the composition of the arbitral tribunal was not in accordance with the arbitration agreement or the Act; (7) that the award has not yet become binding or has been set aside or suspended by a court of the country in which it was made or under the law under which the award was made. The court may also refuse registration under section 39(1)(b) if it finds that the subject matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia or the award is in conflict with the public policy of Malaysia. The court therefore has no residual discretion to refuse to enforce an award for reasons falling outside these grounds.115 Thus, for example, the existence of a confidentiality agreement in relation to an arbitral award is not to be interpreted as providing grounds for the refusal of enforcement.116 The ground encompassing ‘error of law on the face of the record’ and ‘misconduct’ on the part of the arbitrator has no place under the new Arbitration Act 2005.117 The court may adjourn a decision on registration and order the provision of security at the behest of the party applying for registration if an application to set aside or suspend an award has been made on ground (7) above.118 In addition, concurrent enforcement proceedings in multiple jurisdictions is not a ground for refusing enforcement, on the basis that the registration of an award as a judgment in any country would be limited to the territory of that country and therefore pose no risk of contradictory decisions.119 It is notable that even where a ground for refusing enforcement exists, courts have held that they nonetheless have the discretion to grant enforcement.120 This accords with the permissive wording of section 39, which only provides that an award ‘may’ not be enforced if a ground is made out. Circumstances where the court would exercise its 115

Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174.

116

Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v European Reinsurance Co of Zurich [2003] UKPC 11.

117

Kelana Erat Sdn Bhd v Niche Properties Sdn Bhd [2012] 5 MLJ 809, [2013] 4 CLJ 1172.

118

Arbitration Act 2005 s 39(2).

119

Pavan SRL v Leng D’Or SA, Court of First Instance, Spain, 11 June 2007.

120

Robert E Schreter v Gasmac Inc [1992] OJ No 257; Canadian National Railway Co v Southern Railway of British Columbia Ltd [1998] BCJ No 1097; Europcar Italia SpA v Alba Tours International Inc [1997] OJ No 133, 23 OTC 376 (General Division).

806

48 Division11_CHAPTER 48.indd 806

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

discretion in this way include those where the non-enforcing party’s rights were not violated in any material way by the breach alleged.121 The grounds for the refusal of enforcement are almost identical to the grounds for setting aside an award, with the additional ground of the award not having yet become binding on the parties or has been set aside. Given that the statutory power of the court to refuse enforcement may only be invoked at the request of a party under section 39(1) of the Arbitration Act 2005. The burden of proving the grounds lies on the party opposing enforcement.122 Recognition of an arbitral award can be refused provided that the competent court decides that one of the section 39 grounds exists. An applicant should distinguish a claim to set aside an award under section 37 and a claim to refuse recognition and enforcement of arbitral award under the Arbitration Act 2005. Some grounds are similar but the claims and consequences are different. By using the word ‘may’ instead of the word ‘shall’, the Act vests the court with discretion to determine the enforcement of any award. The wording of Section 39 gives wide room for the court to allow or refuse enforcement. The Malaysian position on enforcement of arbitral awards is different from the English one. The reason for that is that: The Arbitration Act of England 1996 may promote the jurisprudence of “passive remedy” which arguably is within the spirit and intent of the New York Convention 1958. Unless it is a foreign award and the seat courts suffer from lack of independence and/or impartiality and/or it is arguably not a New York Convention 1958 award for breach of Articles I to IV, it ought not be defeated by “passive remedy” jurisprudence. Under the section, grounds (i) to (vii) need proof and on the other two grounds the court can act on its own motion.123

The court in EFKO v Alfa Trading Ltd124 granted enforcement to an award made by the International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation (ICAC Russia). The High Court found that both parties had an opportunity to discuss the issue of the parallel arbitrations, and Russian and Ukranian tribunals determined different issues in parallel proceedings. Therefore, there was no breach of natural justice.

121

China Nanhai Oil Joint Service Corporation, Shenzhen Branch v Gee Tai Holdings Co Ltd [1994] 3 HKC 375; Paklito Investment Ltd v  Klockner East Asia Ltd  [1993] HKLR 39, though on the facts of that case enforcement was not granted.

122

Food Ingredients LLC v Pacific Inter-Link Sdn Bhd [2012] 8 MLJ 585 at [64]; Aloe Vera of America, Inc v Asianic Food (S) Pte Ltd [2006] 3 SLR(R) 174; Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd [1993] HKLR 39.

123

Justice Datuk Dr. Haji Hamid Sultan Bin Abu Backer, International Arbitration with Commentary to Malaysian Arbitration Act 2005, (2016) at p 379.

124

Malaysia No. 5, Open Type Joint Stock Company Efirnoye – EFKO v Alfa Trading Ltd, High Court of Kuala Lumpur, D-24NCC-221-2010, 10 October 2011 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2012 - Volume XXXVII (2012) at pp 264–267.

807

48 Division11_CHAPTER 48.indd 807

10/07/16 11:01:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Indeed, section 39 provides that enforcement may be refused only at the request of the party against whom it is invoked.125 The origins of this approach to drafting can be seen in the dicta of Lord Swinfen Eady MR in Re Boks & Co and Peters, Rushton & Co Ltd126 said: It is well settled that the procedure by action upon an award is one that ought to be pursued where the objections raised are such as to render the validity of the award a matter of doubt Where there is no objection to the award or where the objections raised are such as can easily be disposed of, the summary procedure is prompt and convenient.

The drafting of sections 38 and 39 is a clear demonstration of Parliament’s intention to make the enforcement of awards as simple as possible and mean it is not possible for courts to decline to enforce awards of their own volition.127 The right to challenge the order giving leave to enforce is confined to the respondent or a person acting on his behalf. A third party, who may be indirectly affected by an order of enforcement for example, because he is required to indemnify the respondent, has no locus standi to apply to the court to have the order set aside. 128 In the era of pre Arbitration Act 2005, as was the case under section 27 of the Arbitration Act 1952, a court is not limited to merely granting an order permission to enforce an award (which led to the difficulties in Re Hayek129 where it was held that this was not a final order) but shall enter judgment in the terms of the award. If the award provides that a defendant is under no liability to a claimant, the defendant can have the terms of that award entered as a judgment, effectively a declaration. The English Court of Appeal has held that registration as a judgment is not limited to monetary awards which can be enforced through the usual methods such as writ of seizure.130

125

Cf. English Arbitration Act 1996 s 66, which provides that an award ‘may, by leave of the court’ be enforced, and therefore confers a discretion upon the courts.

126

[1919] 1 KB 491 at 496, CA (Eng), per Lord Swinfen Eady MR. See also Dr Ng Ah Kow v Dr Low Shik Aun [1970] 2 MLJ 257; Re Stone and Hastie [1903] 2 KB 463; May v Mills (1914) 30 TLR 287; Grech v Board of Trade 130 LT 15 per Warrington LJ; Smith v Martin [1925] 1 KB 745; Oil Products Trading Co Ltd v SA Societe de Gestion d’Entreprises Coloniales (1934) 150 LT 475; Crane v Hegeman-Harris Co Inc [1939] 4 All ER 68; Frank Fehr & Co v Kassim Jivraj & Co Ltd (1949) 82 Ll L Rep 673 at 675; Sarandis v P Wigham-Richardson & Co Ltd (1950) 84 Ll L Rep 188; Margulies Bros Ltd v Dafnis Thamaides & Co (UK) Ltd [1958] 1 All ER 777, [1958] 1 WLR 398 per Diplock J; Union Nationale des Cooperatives Agricoles de Cereales v Robert Catterall & Co Ltd [1959] 2 QB 44; Middlemiss and Gould (a firm)  v Hartlepool Corpn [1972] 1 WLR 1643 at 1647B per Lord Denning MR.

127

Although Peh Swee Chin J in Mohamed Abdullah Tpe Abdul Majeed v Habib Mohamed [1986] 1 MLJ 526 at 527 said ‘it would be the duty of the court to take a point of illegality even if the parties before it may not take it when this point clearly arises on the evidence’. This decision was long before the Arbitration Act 2005 and may not be followed.

128

Westland Helicopters Ltd v Arab Organisation for Industrialisation [1994] 2 Lloyd’s Rep 608.

129

(1957) 19 ABC 1.

130

West Tankers Ltd v Allianz SpA, The Front Comor [2012] EWCA Civ 27, [2012] 2 All ER (Comm) 113.

808

48 Division11_CHAPTER 48.indd 808

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

[48.8]  ACTIVE AND PASSIVE REMEDIES The direct overlap between the grounds under sections 37 and 39 raises the important question of whether a party seeking to oppose an award is required to make an application to set aside (the active remedy) or is entitled to wait and see if the other party attempts to enforce the award and resist enforcement at that later stage (the passive remedy). This issue was considered during the development of the UNCITRAL Model Law, where in the Report of the Seventh Session of the Working Group of the Model Law provides ‘in view of the different purposes and effects of setting aside and of invoking grounds for refusal of recognition or enforcement, a party should be free to avail itself of the alternative system of defences which was recognized by the 1958 New York Convention and should be maintained in the model law’.131 The Singapore Court of Appeal in PT First Media TBK v Astro Nusantara International132 held that: It follows that under the Model Law, parties that do not actively attack a domestic international award remain able to passively rely on defences to enforcement absent any issues of waiver.

Earlier, the court in Ngo Chew Hong Oils & Fats (M) Sdn Bhd v Karya Rumpun Sdn Bhd133 took a restrictive approach when it held that: in almost all cases the failure to make an application to set aside the award may be fatal.

The court in Bauer (M) Sdn Bhd v Embassy Court Sdn Bhd134 considered the situation where an interim award was made and there was no application to set aside. When the application for enforcement was made the resisting party was told ‘the defendant’s own inaction precludes the defendant from now challenging the Interim Award’. It may seem that the approach of the courts in Ngo Chew Hong Oils & Fats (M) Sdn Bhd v Karya Rumpun Sdn Bhd and Bauer (M) Sdn Bhd v Embassy Court Sdn Bhd was incorrect. The preferred approach is that of PT First Media TBK v Astro Nusantara International for two reasons. This is firstly because the approach is consistent with the intention of the drafting of the UNCITRAL Model Law and its application in the Arbitration Act 2005. Secondly, as noted by the Singapore Court of Appeal, forcing parties to actively pursue setting aside applications could have potentially far-reaching implications on the practice and flourishing of arbitration in Singapore.

131

Report of the Working Group on the work it its seventh session CA/CN.9/246-6 March 1984 at [154].

132

PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV [2014] 1 SLR 372, [2013] SGCA 57 at [71].

133

[2009] 1 LNS 1321 at [5c]. See also Agrovenus LLP v Pacific Inter-Link Bhd [2014] 3 MLJ 648, [2014] 4 CLJ 525, CA; cf Dallah Real Estate and Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan [2010] UKSC 46.

134

[2010] MLJU 1323, [2010] 1 LNS 1260.

809

48 Division11_CHAPTER 48.indd 809

10/07/16 11:01:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Without venturing into the realm of public policy, the basic point to be made here is that Parliament should not be taken to have silently, and even incidentally, undertaken such a singular and signal decision.135 Thus the court’s discretion to refuse enforcement under section 39 should not be withheld because the resisting party has elected to wait until the enforcement stage to make a challenge. The argument raised in PT First Media TBK v Astro Nusantara International was that where the arbitral tribunal makes an award on jurisdiction and it is not challenged within the statutory time limit for appealing that decision (section 18(8) of the Arbitration Act 2005) enforcement cannot be resisted on this basis. The Singapore Court of Appeal’s response was that the effect of the legislation was not to make the provision for an appeal against a jurisdictional award a ‘one shot’ challenge. It accepted counsel’s submissions that it was ‘only ever intended to be an additional active remedy and did not affect the availability of passive remedies built into the Art 36 procedure’.136 Jurisdictional awards are not therefore in a special category falling outside the normal choice of active or passive remedies.

[48.9]  ENFORCEABILITY OF AWARD IN FOREIGN CURRENCY Nothing in the Arbitration Act 2005 prevents the enforcement of an award made in a foreign currency.137 The enforcement of international arbitration awards in Malaysia would plainly become untenable if an award directing payment in a currency other than the Ringgit Malaysia would not be payable. The court in The Kozara138 observed: If an award made in foreign currency is not enforceable under s 26 of the Arbitration Act, then it might be held to follow that the making of such an award amounts to misconduct of the arbitrator or arbitrators. … Where under a contract a foreign currency is the currency of the account and also of payment it seems both just and convenient that the award should be made in that currency. I am reluctant to brand the making of such an award as misconduct or to discourage foreign parties to contracts from agreeing to arbitration in London by compelling them to accept a form of award which they may not want or to run the risk of finding that their award is unenforceable here.

The enforcement of an arbitral award is not the same as the enforcement of a foreign judgment, whereby section 4(3) of the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 expressly provides that a foreign judgment providing for payment in a foreign

135

PT First Media TBK (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK) v Astro Nusantara International BV [2014] 1 SLR 372 at [90].

136

Ibid at [104].

137

See also Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc [1974] QB 292, [1973] 3 All ER 498, [1973] 2 Lloyd’s Rep 1, CA (Eng); Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd [1976] AC 443, [1975] 3 All ER 801, [1976] 1 Lloyd’s Rep 201, HL; Mitsui OSK Lines Ltd v The Ship ‘Mineral Transporter’ [1983] 2 NSWLR 564.

138

Jugoslavenska Oceanska Plovidba v Castle Investment Co Inc, The Kozara [1973] 2 Lloyd’s Rep 1 at 11, [1973] 3 All ER 498 at 502–203, per Cairns LJ.

810

48 Division11_CHAPTER 48.indd 810

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

currency shall be converted to Ringgit Malaysia; no such provision exists under the Arbitration Act 2005. It is likely that the courts will apply the same principle to awards. Section 4(3) of the Reciprocal Enforcement of Judgments Act 1958 provides that the date upon which the currency conversion is calculated is the date of the original judgment, which could pose problems where a considerable period of time elapses before enforcement. If this was not the case, there is a risk that objection to enforcement could be taken on this ground would be an argument that it would be contrary to public policy to require a Malaysian entity to pay a debt in a foreign currency. One of the recent publications on arbitration in Canada mentions that: if a judgment recognises an arbitration award in foreign currency, it will indicate that the order requires payment of a sufficient amount of Canadian currency to purchase the amount of foreign currency owing at the applicable exchange rate in effect at the date of the Canadian judgment.139

In the United Kingdom: [t]here is no requirement that judgments of the courts are in local currency. Where judgment is ordered to be entered in a foreign currency, the order must state that “it is ordered that the defendant pay the claimant [foreign currency amount] or the Sterling equivalent at the time of payment”.140

[48.10]  NON-BINDING AWARD OR AWARD SET ASIDE IN THE COUNTRY OF THE SEAT The Arbitration Act 2005 does not provide a specific definition of the point at which an award becomes binding. A question may be raised as to whether it is at the time the award is signed by the tribunal, when it is made available for collection by the parties, or when it has been collected by both parties. It is submitted that the second option represents the correct position. Arguments that an award does not become binding until the making of an application pursuant to section 38 for the award to be recognised as binding must be rejected because they involve circular reasoning, effectively seeking to prevent an award being recognised as binding because it has not yet been recognised as binding.141 It is also submitted that arguments that it is only after the expiry of the 90-day time limit for applying to set aside an award that the award becomes binding must fail. As discussed earlier in Chapter 47, if the award has been set aside in another state then the court is likely to refuse to grant enforcement. However, injustice could be 139

Practical Law, A Thomson Reuters Legal Solution, ‘Enforcement of arbitral awards in Canada: overview’, (2015). Available at: http://uk.practicallaw.com/5-619-0732.

140

Practical Law, A Thomson Reuters Legal Solution, ‘Enforcement of arbitral awards in the UK (England and Wales): overview’, (2015). Available at: http://uk.practicallaw.com/3-619-3406?source=relatedcontent.

141

See also the discussion in the Canadian case of Murmansk Trawl Fleet v Bimman Realty Inc [1994] OJ No 3018.

811

48 Division11_CHAPTER 48.indd 811

10/07/16 11:01:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

caused if this were an absolute rule. For example, in an arbitration against a state with that state being the seat of the arbitration, a court might be pressured into setting aside the award. A recent English decision provides a helpful outline of what is submitted to be the correct approach. In Yukos Capital SARL v OJSC Rosneft Oil Company,142 awards were rendered with Russia as the seat, and these were subsequently annulled by the Russian courts. When the claimant sought to enforce the awards in England, the defendant objected on the basis that there was no longer an award to enforce and the principle of ex nihilo nil fit applied. The defendant cited Van den Berg143 as follows: The disregard of annulment of the award… involves basic legal concepts. When an award has been annulled in the country of origin, it has become non-existent in that country. The fact that the award has been annulled implies that the award was legally rooted in the arbitration law of the country of origin. How then is it possible that courts in another country can consider the same award as still valid? Perhaps some theories of legal philosophy may provide an answer to this question, but for a legal practitioner this phenomenon is inexplicable. It seems that only an international treaty can give a special legal status to an award notwithstanding its annulment in the country of origin.

Simon J disagreed with the defendant, and found that English courts were not ‘bound to recognise a decision of a foreign court which offended against basic principles of honesty, natural justice and domestic concepts of public policy’144 as the Russian decision was alleged to have been. It remained open to the English courts to enforce an arbitral award despite it having been set aside in the seat. It is submitted that this approach should be followed. In circumstances where, applying general principles of private international law, the foreign decision setting aside the award was not one which a court would give effect to, that award may still be enforced. These circumstances will naturally be rare, and it will be for the applicant to prove that the impugned decision was so flawed that it should not be recognised. This approach is supported by the plain drafting of section 39 of the Arbitration Act 2005 which provides that the court ‘may’ refuse enforcement for all the grounds discussed above, including this one. There is no distinction such that when an award has been set aside in one country the court ‘shall’ refuse enforcement under section 39(1)(a)(vii). Recent case law confirms that there is still no uniform approach that exists. An award which had been set aside in the country of the seat, may be recognised and enforced 142

[2014] EWHC 2188 (Comm) at [19], cited in Malicorp Ltd v Government of the Arab Republic of Egypt [2015] EWHC 361 (Comm).

143

Van De Berg, Enforcement of Annulled Awards (1998) ICC International Court of Arbitration Bulletin 15.

144

[2014] EWHC 2188 (Comm) at [20]; see also Dallah Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs of Government of Pakistan [2009] EWCA Civ 755 at [91], per Rix LJ.

812

48 Division11_CHAPTER 48.indd 812

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 48  Enforcement and recognition of arbitral awards

in some countries while other countries will refuse recognition and enforcement of the same award. For instance, position of French courts is that a setting aside by a court at the seat of arbitration should be disregarded altogether on the basis of its own domestic laws. As for enforcement in the US, it has been suggested that the setting aside of the arbitral award in The Hague Court is a defence under article V(1)(e) as enshrined in the US Federal Arbitration Act. In an article on the New York Convention, Albert Jan van den Berg,145 who was incidentally counsel for Russia appearing before the Permanent Court of Arbitration in The Hague, stated that: …the vast majority of the courts in the other Contracting States do not enforce arbitral awards that have been set aside in the country of origin, either under the Convention or otherwise.

However, there is a significant amount of recent case law where courts have recognised foreign awards annulled at the seat of arbitration.146 A remarkable enforcement procedure has been commenced by the Yukos shareholders just before The Hague District Court ruled on 20 April 2016 to reverse a PCA tribunal’s decision against Russia to pay damages in excess of US$50 billion. Recently, in August 2016, the US Court of Appeals for the Second Circuit, in Commisa v Pemex, issued a long-awaited ruling in which enforced an arbitral award even though it had been set aside by the courts of the seat of the arbitration in Mexico.147 The court in Malicorp Limited v Government of the Arab Republic of Egypt et al148 granted Egypt’s application to set aside the order for enforcement of the Cairo award on the basis of the tribunal’s failure to ensure that Egypt could present its case in respect of the pleaded provision of the Egyptian law. It held it was a serious breach to exercise any residual discretion to enforce the award.

145

A J van den Berg, ‘The New York Convention of 1958: An Overview’, (2008) available at: http://www.arbitrationicca.org/media/4/69405158666624/media012125884227980new_york_convention_of_1958_overview.pdf.

146

B Knowles, K Moyeed and N Lamprou, ‘The US$50 billion Yukos award overturned – Enforcement becomes a game of Russian roulette’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 13 May, available at: http://kluwerarbitrationblog. com/2016/05/13/the-us50-billion-yukos-award-overturned-enforcement-becomes-a-game-of-russian-roulette/.

147

M Paulsson, ‘Comissa v. PEMEX The Sequel: Are the Floodgates Opened? The Russian Doll Effect further defined’, (2016) Kluwer Arbitration Blog, 11 August, available at: http://kluwerarbitrationblog.com/2016/08/11/reservedpemex-decision/.

148

UK No. 2016-1, Malicorp Limited v Government of the Arab Republic of Egypt et al., High Court of Justice, Queen’s Bench Division (Commercial Court), 19 February 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI (2016) at pp 1–29.

813

48 Division11_CHAPTER 48.indd 813

10/07/16 11:01:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Supreme Court of New South Wales in Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC149  held that an Abu Dhabi award should be enforced in part. The court decided that the part of the award in respect of which a breach of natural justice was found (because the arbitrators awarded the winning party a claim that had been initially made but not included in the statement of claim) was not severable. The Court of Appeal held that partially void awards are generally not void altogether if the void portion is clearly separate and divisible.

149

Australia No. 2016-1, Aircraft Support Industries Pty Ltd v William Hare UAE LLC, Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 11 August 2015 in A J van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration 2016 - Volume XLI (2016) at pp 1–30.

814

48 Division11_CHAPTER 48.indd 814

10/07/16 11:01:43 AM

Chapter 49

CONFLICT OF LAWS IN ARBITRATION [49.1] Introduction.............................................................................................................. 815 [49.2] The Law Applicable to the Arbitration Agreements and to the Arbitral Proceedings����������������������������������������������������������������������������������� 816 [49.3] The Choice of Law and the Substantive Law Applicable in International Arbitration�������������������������������������������������������������� 821 [49.4]  Different Approaches to Conflict of Laws Rules����������������������������������������������� 826 [49.5] Conclusion��������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 831

[49.1] INTRODUCTION The arbitral tribunal has a specific mandate to render a final and binding award on the issues set forth by the parties which brings the dispute to a close. Arbitration also operates under the presumption that an agreement to arbitrate established between parties is detachable from its underlying contract. As a consequence, it is theoretically possible to have different laws governing the arbitration agreement and its underlying contract based on this principle of separability. At times, disputes and arbitral process in international arbitration involves foreign jurisdictional legal relations between persons, corporations and legal entities, which may cause the interaction of laws often referred to as conflict of laws. It becomes imperative for the arbitral tribunal to decide the disputes containing these foreign elements which are similar to contracts made or performed in foreign states which interacts with other systems of law than Malaysian law.1 The arbitral tribunal is aided by the fact that it has the power to decide which laws are applicable to the merits and also which laws are applicable to its jurisdiction to hear the dispute.2 It will usually apply conflict of laws theories derived from private international law to choose correctly the laws that control different aspects of the arbitration proceedings. At times, arbitral tribunal have made egregious mistakes resulting in unpredictable results.3 Lord Collins of Mapesbury,  Briggs,  Dickson, Harris, et al, Dicey, Morris & Collins: The Conflict of Laws, (15th Edn, 2012) at p 3.

1

For more information, see ‘Determination of Jurisdiction’ in J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at pp 329–354.

2

The methodology of conflict of laws adopted by several arbitral tribunals consistently lead to problems such as the characterisation of the elements in dispute, some considerations with the substantive fairness of the applicable laws, and the application of complex legal theories like the renvoi. For more information, see M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law n 3, at pp 454–493.

3

815

49 Division11_CHAPTER 49.indd 815

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

As such, it becomes important to categorise the applicable laws that are relevant in international arbitration. They are the law applicable to the merits of the dispute; the law applicable to the arbitration agreement; the law applicable to the arbitral proceeding; and the inherent conflict of laws of each of the previous laws.4 An arbitral tribunal may not know beforehand the particularities of all potential fora that the winning party is intending to enforce its award. In reality, parties can enforce awards in multiple jurisdictions covered by the New York Convention. However, the arbitral tribunal is expected to render an enforceable award which contains sufficient reasons on questions of applicable laws in different stages of the proceedings. There is a need to appreciate how international arbitral tribunals analyse issues arising out of conflict of laws and the assessment of the choice of law in international arbitration. The start is to focus on the law applicable to arbitration agreements and the procedural law in arbitration and the applicable substantive law. There are the different methodologies which arbitral tribunal can adopt in assessing the choice of law. There are also issues that arise out of enforcement and recognition in case of such interaction of laws.

[49.2]  THE LAW APPLICABLE TO THE ARBITRATION AGREEMENTS AND TO THE ARBITRAL PROCEEDINGS The Existing Conflict of Laws The arbitral tribunal must answer all questions elaborated within the proceedings in order to discharge its mandate. It must rule on all issues set forth by the parties by the application of a specific set of rules. International arbitration is not a self-sufficient mechanism existing in a legal vacuum. It is a regulated process with detailed rules of procedure defined by the parties and anchored in a particular law.5 Parties to any international arbitration will deal with various sets of laws including law that governs the arbitration agreement, substantive rights, law governing enforcement mechanisms so on and so forth. Parties are entitled to choose both the governing law and the substantive law applicable to the merits of the dispute.6 When they fail to indicate such laws, it is the arbitral tribunal’s duty to decide the applicable laws. Establishing the proper law in arbitration is a multifaceted task that involves assessing the choice of laws within the arbitral proceeding and how to operate once these laws are confirmed.

4

G Born, International Arbitration: Law and Practice, (2nd Edn, 2015) at p 239.

5

Blackaby, Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 155–228.

6

Also referred to as the ‘substantive law’.

816

49 Division11_CHAPTER 49.indd 816

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

The arbitral tribunal enjoys the freedom to choose its own methods of interpretation. It can render an award in accordance with the rules it considers appropriate, or it can apply conflict of laws rules, when it deems necessary, to reach its conclusion.7 The arbitral tribunal hears a series of arguments presented by the parties suggesting the use of several laws throughout the entire arbitration proceedings. In spite of that, the arbitral tribunal is not bound to decide solely on the basis of what parties contend. It may take into account issues of mandatory rules and public policy considerations when choosing the applicable laws in the arbitration.8 Accordingly, before the factual analysis and the assessment of the arguments set forth by the parties, the arbitral tribunal must engage in the exercise of ascertaining the proper system of laws that cover different aspects of the arbitration. The arbitral tribunal must face questions such as: which law governs the arbitration agreement; which law governs the existence and procedural aspects of the arbitration; which law governs the substantive issues; which law governs the enforcement of the award; and whether non-binding rules and guidelines can be applied to the dispute.9 In commercial arbitration cases, when the law chosen by the parties is not clear, arbitral tribunals can determine the applicable law to the dispute based on the laws of the place of the arbitration.10 They might also utilise a choice of law approach on their own initiative to exclude the relevance of the seat of the arbitration from the equation. The arbitral tribunals can analyse other aspects of the dispute, which include the lex loci executionis,11 lex causae12 and, lex mercatoria by doing this exercise.13 In Malaysia, although a wide variety of commercial arbitrations are held within the ambit of KLRCA, there are many other arbitral bodies for example, PORAM with their set of arbitral rules which also need to be considered. In investment arbitration, the choice of law operates in a different manner given its particularities. Parties have the option of choosing the law of the contract as the 7

D Jones, ‘Choosing the Law or Rules of Law to Govern the Substantive Rights of the Parties’, (2014) 26 SAcLJ at pp 911–941.

8

F De Ly, L Brozolo and M Friedman, ‘International Law Association International Commercial Arbitration Committee’s Report and Recommendations on “Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration”’, (2010) 26 Arbitration International, 2 at pp 193–220.

9

For more information, see Blackaby, Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015) at pp 155–228.

10

11

Tribunals can base their decisions on the law of the seat of the arbitration by following the lex fori approach. See C Pamboukis, ‘On Arbitrability: The Arbitrator as a Problem Solver - Thoughts about the Applicable Law on Arbitrability’, in L Mistelis and S Brekoulakis (eds), Arbitrability: International & Comparative Perspectives, (2009) at p 135.

The laws of the place where the enforcement of the arbitral award is sought.

12

The substantive law applicable to arbitration.

13

See F De Ly, L Brozolo and M Friedman, ‘International Law Association International Commercial Arbitration Committee’s Report and Recommendations on “Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Commercial Arbitration”’, (2010) 26 Arbitration International 2; see also ‘Applicable Law Chosen by the Parties’, in J Savage and E Gaillard (ed), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (1999) at pp 785–864.

817

49 Division11_CHAPTER 49.indd 817

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

applicable law. They can also make reference to a stand-alone domestic law of the Host-State and, choose the laws of a third State, which is rarely done. Notwithstanding the particularity of drafting such a clause, parties often choose to apply international law and general principles of law combined with the Host-State’s law.14 Therefore, both parties and arbitral tribunals intend to provide an effective method of interpreting arbitration clauses in order to extract the proper laws of the arbitration. While there is no fixed definition to the term ‘proper law’ and it remains largely regulated by party autonomy, proper law can be defined as that which best establishes the intentions of the parties in relation to the dispute resolution.

The Relevance of the Law Applicable to Arbitration Agreements The first contact between the arbitrators and the proceedings takes place when the arbitral tribunal receive a copy of the request for arbitration filed by the claimant. This submission, as a general rule, contains a copy, a description, or the full terms of the arbitration agreement.15 The first task of an arbitral tribunal hinges on the analysis of the arbitration agreement and the procedural aspects of the dispute.16 The arbitral tribunal takes a closer look at the arbitration agreement and performs an initial assessment of formal validity, substantive validity and examines issues that can arise out of capacity. In this context, the arbitral tribunal is called to deal with the uncertainties concerning the law governing the arbitration agreement. This process of analysing the governing law may lead to inconsistent interpretations and, consequently, to the application of different laws. International arbitration operates under the presumption that arbitration agreements can be governed by a different law from the one governing its underlying contract. The principle of separability is recognised by both the New York Convention17 and the UNCITRAL Model Law.18 It rests on the premise that specific international rules will define the substance and formal validity of the arbitration agreement. It means that the applicable law for determining the scope and effects of an arbitration agreement is not intrinsically linked with the legal regime of the parties’ underling contract.19 The law applicable to the arbitration agreement is relevant because it governs all issues related to the substantive validity of the arbitration agreement, such as the existence 14

See C Schreuer et al, The ICSID Convention, A Commentary, (2nd Edn, 2009) at pp 545–640.

15

Most arbitral institutions recognise the arbitration agreement as an essential document for the filing of the request for arbitration. For more information see ICC Rules of Arbitration art 4(3)(e), LCIA Arbitration Rules (2014) art 1.1(ii), and Stockholm Chamber of Commerce (SCC) Arbitration Rules 2010 art 2(iv).

16

Also referred as lex arbitri.

17

The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, signed in New York on 10 June 1958, entered into force on 7 June 1959.

18

The United Nations Commission on International Trade Law Arbitration Rules, available at: http://uncitral.org/ pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-e.pdf (accessed 21 March 2016).

19

G Born, ‘The Law Governing International Arbitration Agreements: An International Perspective’, (2014) 26 SAcLJ at p 819.

818

49 Division11_CHAPTER 49.indd 818

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

of a valid arbitration agreement and errors of consent. It also extends to issues of interpretation, assignment and waiver of an international arbitration agreement, as well as to issues of non-arbitrability.20 The arbitral tribunal faces the additional challenge of establishing the boundaries of the arbitrability of the dispute. It relates to the attributions of the arbitral tribunal, given by the arbitration agreement, to define rationae personae and rationae materiae. In other words, it concerns the power of the arbitral tribunal to establish the subject matter and the parties in an arbitration.21 It is common that arbitration clauses in international commercial contracts do not contain a specific provision defining the law applicable to arbitration agreements22 Identifying the law that governs the arbitration agreement in the face of such absence, has proven to be a complex process, especially when taking into account the separability principle in the context of a choice of law examination. Analysing the substantive and formal validity of arbitration agreements under rules of international law does not require the application of an express choice of law rule.23 Rather, it leaves open for multiple approaches in choosing the law that governs the formation, validity and termination of an international arbitration agreement.24 It may also prompt the arbitral tribunal to check international conventions and base its decision on the presumptive validity of the agreements and on default choice-oflaw rules providing for selection of a national law in cases where the parties fail to define the law governing their arbitration agreement.25 As a consequence, the arbitral tribunal must define a method of assessing the choice of laws and decide on the law

20

See K Berger, ‘Re-Examining the Arbitration Agreement, Applicable Law Consensus or Confusion?’, in A J Van den Berg, International Arbitration 2006: Back to Basics?, (2007) at pp 304–305. See also G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at p 472.

21

C Pamboukis, ‘On Arbitrability: The Arbitrator as a Problem Solver - Thoughts about the Applicable Law on Arbitrability’ in L Mistelis and S Brekoulakis (eds), Arbitrability: International & Comparative Perspectives, (2009) at pp 121–142.

22

It is widely accepted that the parties are free to choose the applicable law not only at the time of signing the arbitration agreement but also at any time before or after the dispute has arisen.

23

The New York Convention operates under the assumption that the substantive and formal validity of arbitration agreements are separately subjected to special international rules. For example, New York Convention, art II provides that: ‘1. Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration; 2. The term “agreement in writing” shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegram; 3. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed’.

24

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 485–487.

25

Ibid pp 490–491. The author exemplifies his point by mentioning the Geneva Protocol and Geneva Convention, the New York Convention, the Rome I Convention, among others.

819

49 Division11_CHAPTER 49.indd 819

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

applicable to the arbitration agreement through the use of one of the methods that will be further discussed.26 In summary, arbitrators, national courts and commentators have analysed and adopted multiple approaches of the law to the substantive issues of the arbitration agreement.27 Notwithstanding, the lack of a comprehensive method of analysing the questions of choice of law, tribunals and national courts have found means of solving those issues. The Malaysian courts have generally adopted the stance that is acceptable worldwide. Parties are provided the first right or autonomy to choose the said substantive law and are afforded the opportunity to overcome possible restrictions, such as having a substantial connection with the state of the chosen law.28 The courts also draw from the section 30 of the Arbitration Act 200529 which is similar to article 28 of the UNCITRAL Model Law. Pursuant to section 30, parties are accorded the first right to determine the issue of applicability. In the absence of any acceptance, the arbitral tribunal is vested with the power to make the determination in accordance with the internationally accepted principles of interaction of laws. This is commonly referred to as ‘conflict of law’ principles. If this remains inconclusive, then courts will rely on section 30(5) of the Arbitration Act 2005 which involves the court considering the terms of the agreement and trade usages. This is referred to as the ‘centre of gravity’ approach where the courts will consider the ‘closest and most real connection’ to the transaction in making a determination as to the applicability of the laws.30

The Procedural Law in International Arbitration It is generally accepted that the seat of the arbitration is closely related to the conduct of arbitrators and to the control of some procedural aspects of the dispute, such as questions of enforceability. This supervisory role that national courts possess is often

26

Questions involving the law applicable to the arbitration agreement often arise in different stages and in other fora, including the courts where parties seek the enforcement of the arbitral award and the courts where parties may seek to set aside the arbitral award.

27

For more information, see M Blessing, ‘The Law Applicable to the Arbitration Clause’, in A Van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, vol. 9, The Hague, Kluwer Law International, pp. 168-188. According to the author, at least nine different approaches to determining the law governing the arbitration agreement exist, being: the law of the place where the arbitration clause deploys its effects, or locus regit actum; the law of the seat of the arbitration, or lex arbitri; the proper law chosen by the parties; the law of the substantive contract in which the arbitration clause is embedded, lex causae; the law of the parties, or of one of them; the law of the country whose courts would have jurisdiction absent an arbitration clause; the law of the country where the arbitral award is to be enforced; a combination of laws; an a-national or denationalised approach.

28

Vita Food Products Inc v Unus Shipping Co Ltd [1939] AC 277.

29

(Act 646).

30

Bonython v Commonwealth of Australia [1951] AC 201; Citadel Insurance Co v Atlantic Union Insurance Co SA [1982] 2 Lloyd’s Rep 543; James Miller & Partners Ltd v Whitworth St Estates (Manchester) Ltd [1970] AC 583 followed.

820

49 Division11_CHAPTER 49.indd 820

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

referred to as the curial law of arbitration.31 In cases of administered arbitration or institutional arbitration, the rules will govern the arbitration. The precise definition of lex arbitri may vary from country to country, but it may find a mutual ground when regulating: (a) the formal matters internal to the arbitration, such as the appointment of arbitrators or the requirements to the rendering of an award; (b) the relationship between the arbitration and local courts, the assistance of national jurisdictions; and (c) some aspects of public policy of a specific country, as mandatory rules.32 For instance, in Malaysia, provisions similar to sections 20 and 21 of the Arbitration Act 2005 has been termed as the ‘Magna Carta’ of the arbitration procedure.33 There exists a collaborative relationship between arbitral tribunal and the courts of the seat, since the later can provide the necessary support to the arbitral proceedings in enforcing arbitration agreements, properly constituting the arbitral tribunal, and dealing with challenges to the arbitral tribunal’s jurisdiction. In addition, the courts of the seat of the arbitration are the competent courts, often utilised to execute interim measures, enforce arbitral tribunal’s decisions and to file for ex parte applications or freezing orders.34

[49.3]  THE CHOICE OF LAW AND THE SUBSTANTIVE LAW APPLICABLE IN INTERNATIONAL ARBITRATION The Law Chosen by the Parties International arbitration is a mechanism founded upon party autonomy. Parties possess the overriding authority to determine the methods and define the applicable law that arbitrators must utilise in the arbitral proceedings. The existence of arbitration is, in every instance, a result of the exercise of party autonomy and the choice of law by the parties is a reflex of that same autonomy.35 Each arbitration proceeding has its own particularities given the international characteristics of parties and subject-matter in dispute. Parties establish beforehand 31

M Hwang and F Cheng, ‘Relevant Considerations in Choosing the Place of Arbitration’, (2008) 4 Asian International Arbitration Journal, at pp 195–200.

32

See A Henderson, ‘Lex Arbitri, Procedural Law and the Seat of Arbitration - Unravelling the Laws of the Arbitration Process’, (2014) 26 SAcLJ at pp 886–910.

33

OP Malhotra, The Law & Practice of Arbitration and Conciliation, (3rd Edn, 2014) at p 878.

34

M Hwang and F Cheng, ‘Relevant Considerations in Choosing the Place of Arbitration’, (2008) 4 Asian International Arbitration Journal at pp 195–200.

35

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at p 412.

821

49 Division11_CHAPTER 49.indd 821

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

a series of specific conditions for the procedure to function. When they fail to express or to reach a choice of law agreement, the arbitral tribunal becomes responsible for analysing the matters in dispute and define the law applicable to the substance of the dispute. Most arbitration laws distinguish the scenarios where parties have elected a choice of law and where they have not opted for such a clause.36 In spite of the hypothesis where parties indicate the law they intended to govern the dispute, it is still the arbitrator’s prerogative to examine that choice and determine the law on which it will base its final decision. For decades now, arbitral tribunals have enjoyed increasingly more discretion to determine the applicable law to the substance of the dispute, in absence of a choice of law by the parties. Among other factors, the theory of delocalisation transferred the preponderant role of the seat of arbitration to the hands of the arbitral tribunal. 37 Therefore, powers granted to arbitrators are not limited by a specific set of rules of an individual forum.38 In investment arbitration, for example, the law applicable to the dispute does not necessarily emerge from a contractual relationship between the parties. However, it is still tied with the principle of party autonomy. The state’s autonomy is represented by its powers to formulate the terms of the treaty and the agreements on how parties will resolve their disputes. For example, in the case of multiple sources of law applicable to the dispute, the tribunal would tend to prioritise the investment treaty over other sources of law. In that regard, treaty provisions have an overriding capacity followed by the host state’s law to regulate the arbitration.39

The Law of the Seat of the Arbitration For years, international arbitration operated under the presumption that the seat of arbitration controlled the question of which substantive law should be applicable to a dispute. The idea that arbitrators were bound to apply the laws of the seat of the

36

See UNCITRAL Model Law art 28.

37

The theory of delocalisation rejects that the main aspects of the dispute (the agreement, the procedure, and the award) are govern by the law of the seat of the arbitration.

38

J Paulsson, ‘Arbitration in Three Dimensions’, (2010) 2 LSE Law, Society and Economy Working Papers at pp 1–35. In this paper, the author analyses how the law of arbitration is traditionally conceived and categorises under four aspects (at p 3): ‘[t]he first is that any arbitration is perforce national and lives or dies according to the law of the place of arbitration. This might be called the territorial thesis. The second is that arbitration may be given effect by more than one legal order, none of them inevitably essential. This is the pluralistic thesis. The third proposition is that arbitration is the product of an autonomous legal order accepted as such by arbitrators and judges. The fourth proposition is that arbitration may be fully effective pursuant to conventional arrangements that do not depend on national law or judges at all’.

39

J Thomas and H Dhillon, ‘Applicable Law under International Investment Treaties’, (2014) 26 SAcLJ at pp 975–998.

822

49 Division11_CHAPTER 49.indd 822

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

arbitration lasted until the theoretical model of an autonomous system of conflict rules was incorporated into international arbitration.40 The autonomous method was founded on two assumptions. The perception that the seat of the arbitration was often chosen for practical reasons—without a necessary connection with the subject-matter of the dispute—and on the theoretical assumption that arbitrators’ powers are not restricted by lex fori, differs from national court judges.41 The relevance of the law of the seat of arbitration—the lex arbitri—in contemporary times has been the centre of discussions and the target of much criticism. Sceptics believe that the law of the seat should have a limited and residual impact on international arbitration. The scope of application should only cover procedural aspects of the dispute and avoid addressing substantive issues or questions relating to the merits of the dispute.42 One of the major issues regarding the seat of arbitration relates to arbitrability. The notions set forth by the New York Convention of ‘a subject matter capable of settlement by arbitration’,43 and a subject matter which is ‘not capable of settlement by arbitration under the law of that country’,44 bring the question back to the laws of the place of arbitration or to the laws of the place where the enforcement is sought.45 Under this premise, the issue of arbitrability can appear in different stages of the arbitral procedure.46 Section 2(1) of the Arbitration Act 2005 clearly provides for a definition where the seat is to be determined in accordance with section 22. This ensures that the actual seat or anchor of the arbitration is not to be confused with the venue providing parties with the right to determine a different venue without altering the applicable law. The place of arbitration can mean place, or places, where meetings occur and need not always be the seat.47

40

F De Ly, ‘Conflict of Laws in International arbitration - an overview’, in F Ferrari and S Kröll (ed), Conflict of Laws in International Arbitration, (2011) at pp 3–19.

41

Idem.

42

See P Ortolani, ‘L’Individuazione e l’Applicazione delle Norme di Merito nell’Arbitrato Internazionale’, (2013) 23 Rivista dell’Arbitrato 3 at pp 763–786.

43

See New York Convention art II(1).

44

Id, art V(2)(a).

45

The United States present a different perspective and interpret issues of arbitrability on a different manner. For more information, see J McLaughlin, ‘Arbitrability: Current Trends in the United States’, (1996) 12 Arbitration Internationalat pp 113–136.

46

See B Hanotiau, ‘The Law Applicable to Arbitrability’, (2014) 26 SAcLJ at pp 874–885. According to the author, questions of arbitrability may arise in the following circumstances: it will be invoked before the arbitral tribunal which will decide on itself based on the principle of Kompetenz-Kompetenz; it will be invoked before a national court as an objection to the validity of the arbitration agreement; it will be invoked in the setting-aside proceedings before a national court; and it will be invoked in enforcement proceedings before a national court.

47

Blackaby and Partasides with Redfrern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at p 321, para 6-12; Rajoo and Davidson, The Arbitration Act 2005: UNCITRAL Model Law as applied in Malaysia, (2007) at para 22.2.

823

49 Division11_CHAPTER 49.indd 823

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Assessing the Choice of Law Arbitral tribunals have a certain level of freedom to determine the appropriate methods they may use to reach a decision when faced with questions of choice of law. There are two scenarios that can exemplify how difficult the task of an arbitral tribunals in assessing the choice of law. The first, involves a situation where parties fail to express their choice of law. The second hypothesis regards an express choice of law with restrictive scope of application.48 Many arbitral tribunals elaborated specific conflict of laws rules and methods in attempting to come up with a general solution that would solve the conflict of laws applicable to international arbitration. M Petsche suggest that such methods ended up examining the problems superficially.49 The lack of success in determining the substantively most appropriate law through a conflict of laws methodology served to expose a possible unfairness of this process. A series of different tests was developed in order to introduce an objective element into the conflict of laws analysis. The use of conflict of laws theory in international arbitration was criticised for not being able to reconcile the nature of domestic and foreign laws, thus creating a conflict of connecting factors instead of creating a substantive conflict of laws.50 Contemporary commentators tend to categorise the approaches to issues of choice of law as follows: the application of a choice of law rule identified by the arbitral tribunal; the application of a specific and flexible choice of law rule of the seat; and the application of an indirect or direct choice methods.51 With emphasis on the latest approach—the direct choice method—the arbitral tribunal undertakes the task of ascertaining the substantive laws or the ‘rules of law’, which is not a simple task limited to pointing to the laws of a particular country. Arbitral tribunals utilise the methods of the voie indirecte and voie directe to determine the substantive law.52

48

The choice of law made by the parties is limited by the application of mandatory public policy norms and by the laws that govern the formal validity of their agreement to arbitrate.

49

M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law 3 at pp 456–466.

50

Id.

51

For more information see E Gaillard, ‘The Role of The Arbitrator in Determining the Applicable Law’, in L Newman and R Hill, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2nd Edn, 2008) at pp 185–216.

52

D Jones, ‘Choosing the Law or Rules of Law to Govern the Substantive Rights of the Parties’, (2014) 26 SAcLJ at p 913.

824

49 Division11_CHAPTER 49.indd 824

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

The voie indirecte method can be defined as a conservative technique, with its origin tracing back to the European Convention on International Commercial Arbitration.53 According to this approach, the arbitral tribunal has the discretion to apply the conflict of laws rule it considers ‘applicable’ or ‘appropriate’ in order to find the substantive law. For example, utilising the conflict of laws rules of a particular jurisdiction.54 The voie directe, by contrast, grants the arbitrators the freedom to do as they like. They may decide to resort to choice of law rules, even when they are not bound to do so. They may even invent the rules they intend to apply.55 When using this method, the arbitral tribunal should analyse the circumstances of each case and pick the most relevant law or the law it deems best suited. This option became popular with the adoption of the direct approach by different arbitral institutions and the inclusion of specific provisions into their set of rules of arbitration.56 The extensive degree of discretion of the arbitral tribunal when assessing the substantive law via the voie indirecte or the voie directe—especially through the later— should not be perceived as an arbitrary decision in favour of the most convenient or familiar law. The option for those methods does not suggest that the tribunal is discharged of its obligations to provide a reasoned decision. On the contrary, the tribunal’s decision shall include a careful explanation of why the law determined to be applicable is the best.57 The use of conflict of laws rules to determine the applicable law has been the object of much criticism. M Petsche58 suggests that it is based on the unpredictability, unfairness and substantive inadequacy of a pure conflict of laws rule applied to international arbitration. In investment treaty arbitration, assessing the choice of law requires a different approach from commercial arbitration. Tribunals have held consistently that 53

See the European Convention on International Commercial Arbitration, signed in Geneva on 21 April 1961. European Convention on International Commercial Arbitration art VII.1 provides: ‘The parties shall be free to determine, by agreement, the law to be applied by the arbitrators to the substance of the dispute. Failing any indication by the parties as to the applicable law, the arbitrators shall apply the proper law under the rule of conflict that the arbitrators deem applicable. In both cases the arbitrator shall take account of the terms of the contract and trade usages’.

54

D Jones, ‘Choosing the Law or Rules of Law to Govern the Substantive Rights of the Parties’, (2014) 26 SAcLJ at pp 913–914.

55

E Gaillard, ‘The Role of The Arbitrator in Determining the Applicable Law’, in L Newman and R Hill, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, (2nd Edn, 2008) at p 205.

56

For more information see UNCITRAL Model Law, chap VI, art 28; LCIA Arbitration Rules (2014) art 22(3); ICC Rules of Arbitration art 21(1); AAA Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures P-2 Check list . See also S Nesbitt and M Darowski, ‘LCIA Arbitration Rules 2014, Article 22 [Additional Powers]’ and S Brekoulakis and J Ribeiro et al, ‘UNCITRAL Model Law, Chapter VI Making of Award and Termination of Proceedings, Article 28 [Rules applicable to substance of dispute]’, both in L Mistelis (ed), Concise International Arbitration (2nd Edn, 2015) at pp 533–539, 890–893.

57

D Jones, ‘Choosing the Law or Rules of Law to Govern the Substantive Rights of the Parties’, (2014) 26 SAcLJ at p 915.

58

M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law 3 at p 457.

825

49 Division11_CHAPTER 49.indd 825

10/07/16 2:34:37 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

questions of jurisdiction are not subjected to the law applicable to the merits of the case. Jurisdictional issues are governed by a system of their own which is based on the instruments containing the parties’ consent to arbitration.59 The choice of law performed by the arbitrators takes into account the investment treaties on the basis of the law of the host state and international law.60 In this context, public international law represents a body of rules that may be appropriate to explain and determine concepts and notions unknown in national law or that are more developed in international law.

[49.4]  DIFFERENT APPROACHES TO CONFLICT OF LAWS RULES The Relevance of the Substantive Law of the Underlying Contract Once the arbitral tribunal determines the law governing the arbitration agreement and decides on the procedural aspects of the arbitration, it is ready to advance to the next stage. The examination of the substantive law of the arbitration raises multiple questions with regard to the application of specific national laws, different national laws or multiple national laws simultaneously.61 The first step is to analyse whether the parties agreed upon a choice of law. Whether the parties have agreed on the applicable substantive law or they refer to the underlying contract, arbitrators must determine the effects of the law contained in the parties’ agreement. Alternatively, if they did not agree on the choice of law, the tribunal must select the applicable substantive law by utilising conflict of laws rules or by directly selecting a substantive law.62 Section 30(3) of the Arbitration Act 2005 also provides weight to the first choice of parties. There is thus no dispute that if parties do not decide, then the arbitral tribunal must decide the same in accordance with the law of the state. The chosen law by the parties’ will be construed as a direct reference to the substantive law of the state, excluding its conflict of law rules.63 The Malaysian High Court recently held that in an international arbitration it is not unusual for the three systems of law 59

C Schreuer, ‘Applicable Law in Investment Treaty Arbitration’, (2014) 1:1 McGill Journal of Dispute Resolution, at pp 1–25.

60

Y Banifatemi, ‘The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration’, in K Yannaca-Small (ed), Arbitration under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues, (2010) at pp 191–210.

61

For more information, see G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 2617–2618. The author mentions that in international arbitration, questions involving substantive law can arise in the following circumstances: (1) the substantive law applicable to the merits of the dispute, including the existence, validity, enforceability and interpretation of the parties’ underlying contract and the law governing any non-contractual claims; (2) the substantive law applicable to the parties’ arbitration agreement; (3) the law applicable to the arbitral proceeding; and (4) the conflict of laws rules that are to be applied in selecting each of the foregoing laws.

62

Id.

63

Rajoo and Davidson, The Arbitration Act 2005: UNCITRAL Model Law as applied in Malaysia, (2007) at para 30.5.

826

49 Division11_CHAPTER 49.indd 826

10/07/16 2:34:37 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

including the law governing the substantive contract, law governing the agreement to arbitration and the lex fori to be different64. Section 30 of the Arbitration Act 2005 provides for extensive provisions in the event of conflict of laws. Section 30(2) focusses on party autonomy, whereas section 30(4) vests this power with the tribunal. In determining applicable substantive law of course, the tribunal will determine which system of law had the closest and most real connection to the transaction.65 Institutional rules of arbitration generally grant arbitrators a certain level of flexibility in choosing the substantive law when the parties’ agreement is silent. On several occasions, neither arbitral institutions nor national law present clear guidance on how arbitrators should proceed in selecting the applicable substantive law.66 Investment treaty arbitration in no way differs from commercial arbitration when it comes to prioritising the principle of party autonomy and favouring the choice of law established by the parties. However, when parties do not express the choice of the laws that will be applicable to the substance of their dispute, the arbitral tribunal must assess which system of laws or which specific laws parties intend to apply.67 This analysis takes into account the investment treaty, the laws of the host State and general principles of public international law.

The Relevance of the Substantive Law of the Seat of the Arbitration In modern arbitration, it is widely recognised that the application of the ordinary choice of law rules of the seat of the arbitration is not necessarily the best approach. The application of the conflict rules of the so-called arbitral forum, or the conflict rules of the seat of arbitration, as a concept, are considered to be obsolete and have been almost entirely abandoned.68 As previously mentioned, it is highly debatable that parties choose the seat of arbitration for reasons other than neutrality and convenience. Moreover, in cases 64

Government of the Lao People’s Democratic Republic v Thai-Lao Lignite Co Ltd (‘TLL’), a Thai Co [2013] 3 MLJ 409 at [94].

65

Lord Collins of Mapesbury,  Briggs,  Dickson, Harris, et al, Dicey, Morris & Collins: The Conflict of Laws, (15th Edn, 2012) at pp 1197–1198, para 32-005; Minoutsi Shipping Corp v Trans Continental Shipping Services Pte Ltd [1971] 2 MLJ 5; Compagnie d’Armement Maritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation SA [1971] AC 572, HL; Coast Lines Ltd v Hudig & Veder Chartering NV [1972] 2 QB 34, CA Monterosso Shipping Co Ltd v International Workers Federation, The Rosso [1982] ICR 675, [1982] 3 All ER 841, CA; XAG v A Bank [1983] 2 All ER 464; Amin Rasheed Shipping Corpn v Kuwait Insurance Co, The Al Wahab [1984] AC 50; Mitsubishi Corpn v Castletown Navigation Ltd, The Castle Alpha [1989] 2 Lloyd’s Rep 383; Woh Hup (Pte) Ltd v Property Development Ltd [1991] 3 MLJ 82; supra note 9, para 30.6.

66

See G Born, International Arbitration: Cases and Materials, (2nd Edn, 2015) at pp 961–962. See also UNCITRAL Model Law art 28, UNCITRAL Rules of Arbitration art 35 and ICC Rules of Arbitration (2014) art 21(1).

67

See ICSID Convention art 42(1): ‘The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, the Tribunal shall apply the law of the Contracting State party to the dispute (including its rules on the conflict of laws) and such rules of international law as may be applicable’. See also UNCITRAL Rules of Arbitration art 35(1): ‘The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate’.

68

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn 2014) at pp 2639–2641.

827

49 Division11_CHAPTER 49.indd 827

10/07/16 2:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

where the seat of the arbitration was fixed by arbitral institutions, it is unreasonable to affirm that parties have conceivable reasons to contemplate the application of the substantive law of the place of arbitration.69 On the other hand, going against modern trends and departing from the UNCITRAL Model Law standard, some jurisdictions still adopt the choice of law of the seat of arbitration to define the governing law. This less liberal approach, however, has been severely criticised for ignoring the transnational nature and particularities of the arbitration proceedings.70

The Most Interested Jurisdiction Approach The most interested jurisdiction approach utilises the cumulative method of examining issues of choice of law. This approach is defined by the analysis of multiple laws and the simultaneous application of the choice of law rules of all legal systems connected with the dispute. The arbitral tribunal develops tests that allow it to examine the degree of connection between the laws that might be relevant to the dispute. At this stage, it is not relevant if the rules present minor differences providing that they achieve the same result.71 The method of applying cumulatively choice of law rules based on their connection with the dispute was elaborated as an attempt to produce more predictable outcomes to the various issues of conflict of laws. This approach allows arbitrators to disregard options such as the choice of law rules of the seat of the arbitration based on other criteria, such as the connection between a specific law and the dispute. Arbitral tribunals have elaborated two distinct ways of utilising the cumulative approach. The first method represents the cumulative application of conflict of laws rules of the nationalities involved in the dispute. The second method relates to the application of conflict norms that are internationally recognised as general principles of the conflict of laws.72 The English Court of Appeal, for example, created a threefold test to determine the proper law of arbitration. The test addresses the questions of whether or not the parties made an express choice of law. In absence, whether parties might have made an implied choice. If it is negative, then which law has the closest and most real connection with the arbitration agreement.73

69

Ibid.

70

See J Savage and E Gaillard (ed), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (1999) at pp 868– 869. The authors makes some remarks regarding specific provisions contained in the Swiss and German legislation and also mentions the Italian and Mexican arbitration laws as examples of countries that adopt the choice of law of the seat of arbitration.

71

Id, p 871.

72

M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law 3 at pp 456–457.

73

See Sul América Cia Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWHC 42 (Comm).

828

49 Division11_CHAPTER 49.indd 828

10/07/16 2:34:38 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

Critics consider that the closest connection criterion serves merely as a starting point of the choice of law analysis. They believe that by applying this method, arbitrators have the complete discretion to analyse which principles of law they will apply.74 The limits inherent to the cumulative method are evident, where the various choice of law rules of the legal systems connected with the dispute lead to different results. The cumulative approach can only identify what is referenced as the ‘ultimate true conflict’, but it does not resolve the issue. In that case, another conflict of laws principle must be applied to choose between the competing alternatives identified by a ‘cumulative’ analysis. Some may consider that the application of the cumulative approach can be a burdensome, complex and time consuming process.75

The International Approach Under the assumption that an international arbitral tribunal possesses no lex fori, it is possible to affirm that arbitrators are less likely to act as protectors of the public policy of a specific forum. Consequently, without those limitations, tribunals enjoy a great degree of freedom in determining the applicable laws. Such level of freedom, however, may lead to problems involving the predictability of the methods chosen to determine the applicable law.76 The international approach to the choice of law rules, also known as the choice of general principles of private international law, emerges as an alternative to the application of the cumulative method. Through this approach, the arbitral tribunal tries to put together a coherent set of private international law rules that allow it to analyse different aspects of a particular dispute.77 A clear cut advantage of the international approach can be found in the fact that it escapes the particularities of national law systems and at the same time it avoids the application of multiple conflict of law rules. The idea behind the international approach is to apply neutral and uniform international principles of private international law to the arbitration proceedings. This method allows the arbitral tribunal to avoid applying uncommon and unpredictable conflict of laws rules. It expands the tribunal’s analysis by allowing a comparative exercise involving arbitral case law78 and international conventions

74

K Berger, International Economic Arbitration, (1993) at pp 501–505.

75

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2015) at pp 2648–2650.

76

M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law 3 at p. 481.

77

See J Savage and E Gaillard (ed), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (1999) at pp 873–874. See also G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 2650–2653.

78

Kuwait v The American Independent Oil Company (AMINOIL), Ad-Hoc arbitration award of 24 March 1982. It was established that even if the parties had not chosen general principles of law-or transnational law-as the applicable law, it is submitted that the selection of general principles of law would result from an ‘objective determination’ by the arbitrators in accordance with general principles of private international law.

829

49 Division11_CHAPTER 49.indd 829

10/07/16 2:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

related the law applicable to contracts.79 In Malaysia, the departure from international norms arises from the fact that the arbitral tribunal does not take on the mantel of amiable compositeur or ex aequo et bono. As such in determining the proper law, the tribunal will first give deference to the contractual intentions of the party and use the ‘closest and most real’ connection test. The notions enshrined in article 18 of the UNCITRAL Model Law providing for fairness and justice is reflected in section 20 of the Arbitration Act 2005. These principles in the provision are applicable to all stages of the arbitration and is binding on the arbitral tribunal as well as the parties.80

The Application of Non-National Legal Systems The application of domestic laws to international transactions is considered to be a dilemma in international law. The intrinsic territorial limitation and the policies of domestic laws may lead to an undesirable nationalisation of an international dispute.81 The New York Convention, for example, establishes its own conflict of laws approach that entwines the laws utilised on the arbitration with the national laws of the place of enforcement.82 It is possible to affirm that more than one factor contributes to the application of non-national laws to arbitration, including, inter alia, the dissatisfaction of the parties in the international business community with the law and them complains about the way arbitral proceedings are conducted. When determining the choice of law, an arbitral tribunal can apply non-national substantive rules to the dispute, such as the lex mercatoria83 or transnational law and other substantive rules of non-national origin.84Applying transnational rules and general principles of international commercial law are key to the concept of applying lex mercatoria. It reflects the idea that the proper law which can solve the dispute can be found via the application of the laws of a national legal system, interpreted in light of transnational rules and principles. 79

See the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations; the 1955 Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods; the Convention revised in 1986 under the joint auspices of The Hague Conference and UNCITRAL on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods.

80

Rajoo and Davidson, The Arbitration Act 2005: UNCITRAL Model Law as applied in Malaysia, (2007) at para 20.1.

81

M Petsche, ‘International Commercial Arbitration and the Transformation of the Conflict of Laws Theory’, (2010) 18 Michigan State Journal of International Law n 3, at p 470.

82

For more information see M Paulsson, The 1958 New York Convention in Action, (2016) at pp 1–30. The author comments that: ‘[t]he relationship between national law and the Convention can be threefold: (1) the Convention trumps national law and provides uniform rules for recognition and enforcement; (2) the Convention defers expressly to a national law; and (3) the Convention contains lacunae and must be interpreted on the basis of national law including reference to conflict of laws. The drafters considered three national laws: (1) the law of the country where the award was made; (2) the law of the country where enforcement is sought; and (3) the law chosen by the parties’.

83

The lex mercatoria is a set of rules created by and for the participants in international trade. Those rules are founded on usages developed in international trade, standard clauses and contracts, uniform laws, general principles of law and international instruments.

84

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at p 450.

830

49 Division11_CHAPTER 49.indd 830

10/07/16 2:34:38 PM

Chapter 49  Conflict of Laws in Arbitration

In their analysis of the applicable law, several arbitral tribunals adopted branches of transnational law such as: the UNIDROIT Principles;85 trade usages; and what it known as the tronc commun doctrine, the application of the parties’ respective laws. It is important to mention that the concept of lex mercatoria, in essence, specifies the use of transnational norms and general principles of law utilised in international commerce. It implies that those rules are a complementary feature to the national laws of a particular country. Most importantly, it gives way to the idea of using a body of laws instead of a single law as a means of resolving a specific dispute.86 The application of non-national law can serve the purpose of avoiding the application of national laws that are unfit for international contracts. It can be utilised to escape peculiar formal requirements, short periods of limitation, and some of the difficulties created by domestic laws which are unknown in other countries, for example, issues related to consideration and privity of contract.87 It remains unclear whether arbitral tribunals enjoy the authority to select a nonnational legal regime when parties fail to indicate one. The application of a nonnational law in those cases must reflect a prudent choice. Applying non-national laws generally has unpredictable results that can lead to the annulment or the setting aside of an arbitral award.

[49.5] CONCLUSION International arbitration aims at meeting the parties’ intentions and expectations as a method of dispute resolution. The arbitral tribunal’s duty to settle the dispute based on the rule of law. The arbitral tribunal is ultimately entrusted with the task of adjusting the parties’ expectations to its analysis of all the legal aspects of the arbitration proceeding. The arbitral tribunal’s difficult task of analysing, on a case by case basis, the law applicable to the arbitration agreement, the procedural law, the law of the merits of the dispute and the procedure of enforcement of arbitral awards, requires a proper methodology. The different approaches of the choice of law express timely solutions for real problems. The relevance of the substantive law of the contract, the direct application of a choice of law, the subsidiary application of the choice of law of the seat of the arbitration, the international approach, the closest connection approach and the nonnational approach, each presents its own advantages and disadvantages.

85

The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, elaborated by the International Institute for the Unification of Private Law.

86

E Gaillard, ‘Thirty Years of Lex Mercatoria: Towards the Selective Application of Transnational Rules’, (1995) ICSID Rev. FILJ at pp 208–231.

87

O Lando, ‘The Law Applicable to the Merits of the Dispute’, in P Sarcevic, Essays on International Commercial Arbitration, (1991) at pp 129–159.

831

49 Division11_CHAPTER 49.indd 831

10/07/16 2:34:38 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It is fundamental, however, that arbitrators are able to distinguish those approaches and identify which is the best solution and what is the applicable law. This has become more relevant in light of the speciality arbitration regimes that alter the scope of arbitration which are discussed in the following chapters.

832

49 Division11_CHAPTER 49.indd 832

10/07/16 2:34:38 PM

DIVISION 12 Speciality Arbitration Regimes

Chapter 50 Investment Arbitration

Chapter 51 Sports Arbitration

Chapter 52 Maritime Arbitration

50 Division12_CHAPTER 50.indd 833

10/07/16 2:21:19 PM

50 Division12_CHAPTER 50.indd 834

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50

INVESTMENT ARBITRATION [50.1]  Introduction........................................................................................................... 835 [50.2]  Defining Investment Arbitration........................................................................ 836 [50.3]   Substantive Obligations of Nations................................................................... 842 [50.4]  Jurisdictional Issues............................................................................................. 846 [50.5]   Remedies of Investment Arbitration................................................................. 851 [50.6]   The Arbitration of Disputes................................................................................ 855 [50.7]  Post-Award Matters............................................................................................. 860 [50.8]  Development of Investment Arbitration as a Specialty Regime.................................................................................................. 862 [50.9]  Concurrent Issues and Criticisms of Investor-State Dispute Settlement.............................................................................................................. 868 [50.10] Conclusion............................................................................................................. 871

[50.1] INTRODUCTION Investment arbitration started as the first form of speciality arbitration regime which arose as a response to market, economics and stakeholders. Foreign investment is an important factor in the economic development of countries. It is a process where foreign investors are able to provide states with technical know-how and facilitate their access to broader capital markets. Investors adopt a risk averse attitude and a cautious approach to the issues of when and where to invest in order to optimise investments. They search for a legal environment that provides contractual stability and security to their invested funds. States interested in attracting foreign investments can improve their legal regimes and offer incentives to foreign investors. They may make such concessions without abdicating their sovereign powers of changing their laws, or losing their capacity to manage the flow of capital and technology towards social and economic development.1 Considering that foreign investment often refers to long term commitments to strategic sectors of the Host-State’s economy, conciliating state and investors’ opposite positions throughout the period of the investment is a challenging task.2 If a dispute arises out of a foreign investment, it may be more complex and involve legal issues P Bernardini, L’arbitrato nel commercio e negli investimenti internazionali, (2nd Edn, 2008) at p 245.

1

Direct foreign investment is commonly made on major infrastructure projects, on the energy sector, and on the exploitation of natural resources.

2

835

50 Division12_CHAPTER 50.indd 835

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that go beyond the commercial interests of the parties, and can greatly affect public interest.3 Investment disputes tend to be more impactful than commercial disputes and their reflexes tend to go beyond the monetary impact of the claims.4 Hence, arbitration emerged as a significant alternative to the traditional methods of resolving international disputes, as it provides an adequate mechanism to solve disputes arising out of the relation between private investors and states—where an asymmetric relationship may exist. In order to build modern legal regimes that are prepared to deal with complex transactions, States enter into international treaties and international conventions for specific purposes. Those instruments often provide foreign investment with a protective legal layer that is added to the state’s legal regime of protection.5 The incorporation of substantive and procedural provisions into bilateral investment treaties (BITs), multilateral investment treaties (MITs), free trade agreements (FTA), either regional or global, reflects efforts to amplify the scope of protection to investments. This chapter analyses the concept of investment arbitration and Malaysia’s familiarity with investment arbitration in the context of its international agreements. Initially, this study will offer an overview of investment arbitration, by examining its fundaments and procedural aspects within the context of Malaysia’s BITs and MITs. It will then undertake a detailed analysis of the evolution of Malaysia’s participation in international investment treaties. Lastly, it will provide a perspective on Malaysia’s involvement in specific investment disputes, and future involvement in international investment arbitration.

[50.2]  DEFINING INVESTMENT ARBITRATION What is Investment Arbitration? For a long period of time, individuals and corporations who wanted to bring claims against a foreign state struggled with choosing the appropriate forum to hear their disputes. A neutral and impartial alternative took time to be achieved. Historically, investors were reluctant to submit their claims before the courts of the Host-State.6 Similarly, states were unwilling to subject themselves to the laws of another sovereign state.7 Foreign investors were left to their own devices when pursuing claims against 3

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at p 762.

4

M McIlwrath and Savage, International Arbitration and Mediation a Practical Guide, (2010) at p 367.

5

E Gaillard, ‘L’arbitrage sur le fondment des traités de protection des investissements’, (2003) Revue de l’arbitrage at p 845.

6

M Lee, ‘An Overview of Investment Treaty Arbitration’, in M Moser, Investor-State Arbitration– Lessons for Asia, (2008) at p 4.

7

The principle of state immunity grants states the protection against being sued in the courts of another state.

836

50 Division12_CHAPTER 50.indd 836

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

a state. In exceptional circumstances, however, investors would request back up support from their own states to represent them in a horizontal inter-State dispute.8 Initially, the so-called ‘gunboat diplomacy’ was broadly utilised as a military way of resolving disputes of private nature.9 As the methods of settling disputes became more refined, actual diplomacy became relevant. The mechanism of diplomatic protection was introduced with the adoption of the Convention for the Pacific Settlement of International Disputes.10 Diplomatic protection can be interpreted as a prerogative of individuals and corporations, involved in an international transaction, to seek support and safekeeping from their own state in case of disputes. Once investors were able to prove that they exhausted all local remedies of the Host-State, their Home-State would be able to ‘espouse the claim’ of its nationals against that Host-State.11 Consequently, what was supposed to be a dispute between a foreign investor and a state ended up becoming a dispute between two states before an international court or tribunal.12 Modern investment treaties, however, deviate from the inherent uncertainties of the diplomatic protection standard.13 The shortcomings of national remedies and the lack of adequate forms to deal with foreign proprietary rights prompted the development of a depoliticised alternative legal regime. The emergence of BITs added a new dimension to foreign investment. The acceptance of substantive and procedural rights enacted by those treaties answered the problems arising out of limitations of the international legal system.14 The first BIT was signed in the late fifties between Germany and Pakistan,15 and it was followed by other European countries interested in securing their investments in developing markets. In their initial configuration, BITs did not provide for a direct investor-state dispute settlement mechanism. They followed the diplomatic protection tradition of referring disputes to an international court, in that case, the International Court of Justice or

8

N Blackaby, C Partasides with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, (6th Edn, 2015) at pp 441–443.

9

To aid their nationals, states would dispatch a fleet of warships to the coasts of an offending state to strong-arm them into settling a controversy.

10

11

The Convention for the Pacific Settlement of International Disputes, signed on 18 October 1907, was a result of the Second International Peace Conference held at The Hague, in the Netherlands. It extinguished the use of armed forces to protect commercial transactions.

E De Brabandere, Investment Treaty Arbitration as Public International Law, Procedural Aspects and Implications, (2014) at p 20.

12

The Permanent Court of International Justice of the League of Nations played a huge part on the settlement of cases arising out of diplomatic protection.

13

A state may exercise diplomatic protection by whatever means and to whatever extent it thinks fit. It is a state’s prerogative the decision whether the protection is granted, how it will be granted, and when it will end.

14

C Dugan, D Wallace et al, Investor-State Arbitration, (2008) at p 45.

15

BIT between Germany and Pakistan, signed on 25 November 1959, in force since 28 April 1962.

837

50 Division12_CHAPTER 50.indd 837

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

to ad hoc State-to-State arbitrations.16 It was not until the late sixties that BITs began offering arbitration between investors and the Host-State.17 BITs evolved significantly since this period. The initial difficulties in negotiating positions between developed and developing countries seemed to have mostly disappeared.18 The next thirty years witnessed a movement towards the establishment of ‘model treaties’ as blueprints for negotiations of bilateral agreements on investment.19 The popularity of BITs in the early 1990s has now subsided in favour of multilateral investment treaties. MITs superseded the frustrated attempts to formulate a worldwide comprehensive multilateral agreement on investment (MAI), and motivated the implementation of a number of regional MITs between several countries.20 The North American Free Trade Agreement (NAFTA),21 the Energy Charter Treaty (ECT),22 the Association of Southeast Asian Nations (ASEAN) Comprehensive Investment Agreement (ACIA),23 and other international instruments were established to promote and protect foreign direct investment. Most of those agreements include dispute resolution provisions that promote international arbitration as the appropriate means of solving disputes arising out of investments. Malaysia is a party to many BITs and a number of MITs, most significantly the ACIA and the Trans-Pacific Partnership Agreement (TPPA). The TPPA was signed on February 4, 2016 by Malaysia, but as at the time of writing has not yet been ratified. These treaties will be analysed in more detail subsequently in this chapter.

Defining Investors and Investments The characterisation of who is an investor and what is an investment is a fundamental aspect in determining the scope of application of rights and obligations under international investment treaties, as well as the jurisdiction of the arbitral tribunal.

Investor

The concept of investor can be better understood when analysed separately into two categories. Investors can be either natural persons or legal persons. For natural

16

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 7.

17

See BIT between Chad and Italy, signed and in force since 11 June 1969 and BIT between Belgium and Indonesia, signed on 15 January 1970 and in force since 17 June 1972.

18

C Dugan, D Wallace et al, Investor-State Arbitration, (2008) at pp 51–52.

19

The Organisation for Economic Co-operation and Development, for example, played a relevant part on popularising model BITs.

20

C Dugan, D Wallace et al, Investor-State Arbitration, (2008) at p 54.

21

The North American Free Trade Agreement, between the United States, Canada and Mexico, signed on 17 December 1992.

22

The Energy Charter Treaty, signed on 17 December 1994. The treaty has been signed or accepted by fifty two states plus the European Union and Euratom.

23

The Association of Southeast Asian Nations Comprehensive Investment Agreement, signed on 26 February 2009.

838

50 Division12_CHAPTER 50.indd 838

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

persons, investment agreements often consider the nationality of an individual based on the laws of the state of claimed nationality. However, the nationality requirement for legal persons is not as straight forward. Issues related to the nationality of a legal person are not uncommon. Modern companies operate with layers of stakeholders—both natural persons and legal persons—from and in several countries, without having a clear centre of operations indicating the place of incorporation or the main place of administration.24 International treaties often establish tests to determine the nationality of legal persons. Those tests may analyse, inter alia, the place of constitution, in accordance with the laws of a particular country; the place of incorporation; the seat of business or place of administration; and the country of control of operations.25 The ECT, for example, presents a broad definition of investor that includes ‘a company or other organisation organised in accordance with the law applicable in that Contracting Party’.26 Several BITs provide for their own definitions of investors, adopting one or more of the abovementioned tests. The most commonly used criteria for ascertaining corporate nationality, however, are incorporation or the main seat of business.27

Investment

The definition of investment has also been a frequent subject of discussions. According to the economic science concept, investment can be explained as the transfer of funds which generate a regular income on a long term basis. Also, this transfer of funds must be made by a person who undertakes the management of the operation and who assumes the business risks of the activity.28 An investment, therefore, can be distinguished from other activities such as shortterm commercial and financial transaction, purchase and sale transaction, and from supply of goods and service. On several occasions, arbitral tribunals have tried to establish objective criteria to examine the notion of investment. Pursuant to the most common position, an investment encompasses certain core elements: substantial commitment; certain duration; assumption of risks; and a significant contribution to the Host-State’s development.29 24

C Yanaca-Small, ‘Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements’, in OECD, International Investment Law: Understanding Concepts and Tracking Innovations, (2008) at pp 7–94.

25

Autopista Concesionada de Venezuela, CA v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/00/5, decision on jurisdiction of 27 September 2001; Tokios Tokelés v Ukraine, Case No ARB/02/18, decision on jurisdiction of 29 April 2004; Saluka Investments BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 March 2006.

26

The International Energy Charter Consolidated Energy Charter Treaty (2016) art 1(7)(a)(ii).

27

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at pp 44–86. In addition, ASEAN Agreement for the Promotion and Protection of Investments art I(2) combines the place of incorporation test with the seat test. See also Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd v Government of the Union of Myanmar, ASEAN ID Case No. ARB/01/1, award of 31 March 2003.

28

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 60.

29

See Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4, decision on jurisdiction of 31 July 2001. See also Fedax NV v The Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/96/3, decision on jurisdiction of 11 July 1997.

839

50 Division12_CHAPTER 50.indd 839

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Throughout the years, tribunals have considered the four criteria approach developed in Salini v Morocco30 as the most appropriate and applied it to several cases. However, on other occasions, arbitral tribunals have diverged on the application of this methodology and even criticised the Salini approach.31 In certain cases, tribunals found difficulties in reconciling the general ideas of the Salini criteria with the specific operative language of BITs.32

Differences Between International Commercial Arbitration and Investment Arbitration International commercial arbitration can be described as a means by which legal controversies are definitively resolved pursuant to the parties’ agreement, by a nongovernmental body. Arbitration establishes a neutral, speedy and expert dispute resolution method that results in internationally enforceable dispute resolution agreements, decisions, and awards. Ultimately, it is a flexible procedure founded on party autonomy.33 In many regards, commercial arbitration differs from investment arbitration. Whereas the former is designed to settle disputes between private parties, the latter focuses on disputes between individuals or companies, as investors, and a sovereign state. Due to the presence of a state on one side of the dispute, investment arbitration is heavily influenced by the principle of publicity, in contrast with the confidential nature of commercial arbitration. Along these lines, the goal of transparency in the constant improvement of investment arbitration reflects its mixed character between public and private law.34 In a practical sense, it sustains the idea that an interested third party can have procedural rights and participate in the arbitral proceedings.35 Another major distinction between investment and commercial arbitration is founded on the source of the arbitral tribunal’s power. While the basis of commercial arbitration derives from the agreement to arbitrate, in the investment context, arbitration may be possible without a formal arbitration agreement.36

30

Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4.

31

Joy Mining Machinery Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/03/11, award of 6 August 2004; Patrick Mitchell v Democratic Republic of the Congo, ICSID Case No ARB/99/7, decision on annulment of 1 November 2006; Biwater Gauff Ltd v United Republic of Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, award of 24 July 2008.

32

Abaclat v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/5, decision on jurisdiction of 4 August 2011; Malicorp Limited v The Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/08/18, award of 7 February 2011; Global Trading Resource Corp and Globex International, Inc v Ukraine, ICSID Case No ARB/09/11, award of 1 December 2010.

33

G Born, International Commercial Arbitration, (2nd Edn, 2014) at pp 69–70.

34

G Born and E Shenkman, ‘Confidentiality and Transparency in Commercial and Investor-State International Arbitration’, in C Rogers and R Alford, The Future of Investment Arbitration, (2009) at pp 5–41.

35

Amicus curiae briefs, for example, can be used by an interested third party who wants to provide the tribunal with different perspectives arising out of the matter in dispute.

36

The absence of a contractual relationship between parties led to labelling investment arbitration as ‘arbitration without privity’.

840

50 Division12_CHAPTER 50.indd 840

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

The Host-State’s consent to resolve its disputes with foreign investors remains a fundamental condition to arbitrate. However, the consent to settle a dispute arising out of investments can be gleaned from different sources, such as investment contracts, domestic investment laws, or BITs and MITs.37 There are four primary sources of substantive law connected to investment disputes, being: the rules or contracts between the parties, the investment treaty, the laws of the Host-State, and public international law.38 Hence, the law applicable to the substance of a dispute and the law applicable to an investment arbitration can be drawn from both private and public law. It can also create a link between domestic law and international law.39 Therefore, disputes on jurisdiction, for example, may not be concerned with a breach of obligation or the interpretation of a contract between the parties. Instead, they can relate to the interpretation of statutes, treaties, and conventions, and to whether the dispute falls within the scope of the state’s obligation to arbitrate.40 In commercial arbitration, the law governing the procedure is either the law chosen by the parties, or the law of the seat of the arbitration.41 However, in investment arbitration, the applicable law can refer to the aforementioned domestic law combined with principles of public international law, or to a specific set of procedural rules.

Standards of Protection Contained in Investment Treaties International investment treaties are negotiated with the view to guaranteeing certain levels of protection to foreign investment. Those general standards of protection are a result of historical developments in international commerce and modern treaty drafting. The basic framework of an investment protection instrument contains several notions in common. Most BITs and MITs contain provisions such as: fair and equitable treatment; full protection and security; prohibition against unlawful expropriation; umbrella clauses; access to justice; protection against discriminatory and arbitrary measures; free transfer of funds; national treatment; and most favoured nation treatment. A large number of investment arbitration disputes arise out of an alleged expropriation of investments. Claimant’s arguments often contrast the fact that states are entitled to exercise their regulatory function, and ultimately their sovereign powers to expropriate, with the way they should conduct those expropriations. 37

J Lew, L Mistelis, et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at pp 763–764; and C Dugan, D Wallace et al, Investor-State Arbitration, (2008) at p 50.

38

C Dugan, D Wallace et al, Investor-State Arbitration, (2008) at p 201.

39

C McLachlan, L Shore and M Weiniger, International Investment Arbitration, (2008) at p 60; and R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 12.

40

J Lew, L Mistelis et al, Comparative International Commercial Arbitration, (2003) at p 765; also C McLachlan, L Shore and M Weiniger, International Investment Arbitration, (2008) at p 103.

41

The law governing the procedure is often referred to as lex arbitri.

841

50 Division12_CHAPTER 50.indd 841

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

According to principles of international law, an expropriation must be lawful and have a public purpose. It must be executed on a non-discriminatory basis, in accordance with due process of law and upon payment of due compensation.42 The full protection and security standard describes the duty of the Host-State to provide the investor and their investment with physical protection against harassment by State organs or by private acts. It may also reflect the state’s legal protection against infringements of the investors’ rights and the guarantee of access to justice.43 The fair and equitable standard of treatment can be portrayed as a means to fill the gaps left by the interpretation and application of more specific standards. It allows these specific provisions to reach the level of protection intended by the treaties. For example, it may provide remedies based on the principle of good faith and other related notions of public international law. Furthermore, fair and equitable treatment represents an overarching principle that embraces other standards of treatment found in investment treaties.44 Lastly, most favoured nation clauses, national treatment, and protection against arbitrary and discriminatory measures, all stem from the idea that states should not impose disadvantageous conditions on investors. The specific wording and precise limits to these obligations will vary from agreement to agreement but generally they prohibit states from treating investors in a less favourable way than how they treat third parties, treating investors in a less favourable way than how they treat their nationals, and treating investors in a discriminatory or arbitrary fashion respectively.

[50.3]  SUBSTANTIVE OBLIGATIONS OF NATIONS When international instruments are ratified, certain substantive obligations, such as those articulated in the previous section, may come into effect. These are in addition to the pre-existing minimum standards and responsibilities for states in customary international law. In addition, while these international instruments are between states, the international responsibilities created also protect individuals and corporations.45 National and international investment policies and treaties are governed by a number of factors. Most commonly, fair treatment, protection and security and freedom from discrimination based on nation of origin. Neither a constitutional mandate nor the enactment of domestic legislation provides an excuse for a treaty violation based on 42

J Paulsson and Z Douglas, ‘Indirect Expropriation in Investment Treaty Arbitrations’, in S Kröll and N Horn, Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects, (2004) at pp 145–158.

43

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at pp 160–164.

44

Ibid at pp 130–133.

45

E De Brabandere, Investment Treaty Arbitration as Public International Law: Procedural Aspects and Limitations, (2014) at p 27.

842

50 Division12_CHAPTER 50.indd 842

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

the rules of international law.46 Prevailing opinion holds that a wrongful act under international law or an international treaty remains so even if a nation’s domestic law deems otherwise.47

Fair and Equitable Treatment (FET) Nations are obligated to protect investors from mistreatment by domestic courts and ensure that they are afforded the same rights as domestic investors. Minimum standards for the protection of aliens along with the promise of fair results in dispute resolution will attract investment and ensure that the wheels of the domestic economy are smoothly moving towards fair treatment. This is a fairly broad standard and there is some debate in the international community as to how exactly it is to be interpreted.48 The arbitral tribunal in Mondev v United States asserted that the meaning of fair and equitable treatment can only be determined within the context of the particular case.49 However, the minimum standard of FET is generally considered to be that established in Neer v Mexico50 in 1926, considered by most to be an extremely narrow view, which was recently approved in Glamis Gold51 by the NAFTA tribunal establishing a burden of proof on the claimant to demonstrate that the government wilfully neglected their duties towards foreigners.52 This view was not adopted by subsequent NAFTA tribunals and the current international position is likely to be more balanced with the interests of investors.53 Various elements have evolved to assist the practical application of FET which generally fit into one of two categories: due process (and denial of justice) or transparency and stability. While the former category tends to concern procedural matters and the latter the expectations of investors and good faith principles there is some cross-over and require reflection by the tribunal taking into account the specific circumstances of the matter at hand.54 46

For example, the Vienna Convention on the Law of Treaties art 27: A party may not invoke the provisions of its internal law as justification for its failure to perform a treaty. This rule is without prejudice to article 46’.

47

Under Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 art 3: ‘[t]he characterization of an act of a State as internationally wrongful is governed by international law. Such characterization is not affected by the characterization of the same act as lawful by internal law’. Report of the International Law Commission to the General Assembly, 56 U.N. GAOR Supp. (No. 10) at 1, U.N. Doc. A/56/10 (2001) [hereinafter ILC Report]; see also Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States § 111 cmt. a (1987), ‘[F]ailure of the United States to carry out an obligation [of international law] on the ground of its unconstitutionality will not relieve the United States of responsibility under international law’.

48

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 139.

49

Mondev International Ltd v United States of America, ICSID Case No ARB(AF)/99/2, Award, 11 October 2012 at para 118.

50

LFH Neer and Pauline Neer (USA) v United Mexican States, 4 RIAA 60 (2006) (15 October 1926).

51

Glamis Gold Ltd v The United States of America, UNCITRAL, available at: http://www.italaw.com/cases/487.

52

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 140.

53

Ibid at p 141.

54

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at pp 393–394.

843

50 Division12_CHAPTER 50.indd 843

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The arbitral tribunal in MTD v Chile, a case involving Malaysian investors and governed by the Malaysia-Chile BIT, found that the provision requiring ‘fair and equitable treatment’ of investors incorporated the fundamental standards of good faith, due process, and non-discrimination despite the provision being worded very generally without attempting to define the terms.55 The tribunal apparently endorses a proactive approach by Host-States in promoting foreign investment and following good faith principles, rather than merely avoiding actions of bad faith.56

Full Protection, Security and Confidence Nations, in order to gain more investment from foreign investors, would promise full protection and security in the nation’s territory. This concept has its roots in customary international law pertaining to the protection of aliens through claims of state responsibility and invocation of diplomatic protection. However, it is not completely clear whether treaty provisions create a new standard or simply provide a rehash of existing international law.57 It is clear that protection and security clauses protect investors from physical violence and harassment for which the Host-State is responsible or partially responsible. The arbitral tribunal in AAPL v Sri Lanka held the Host-State liable for violence committed by state security forces in the process of a counter-insurgency operation.58 Furthermore, the claimant in AMT v Zaire was found to be protected under the relevant clause against looting by the armed forces.59 There is also a suggestion that the Host-State may also be liable for repeated acts by non-state actors if they continue without preventative measures being taken by the Host-State.60 Furthermore, there is some evidence to suggest that the principle of full protection and security also provides for protection against the infringement of the investor’s legal rights.61 The arbitral tribunal in Azurix v Argentina, the Tribunal stated that where the terms are ‘qualified by “full” and no other adjective or explanation, they extend… the content of this standard beyond physical security’.62

National Treatment and Most Favoured Nation National treatment obligations require that Host-States treat foreign investors as favourably as domestic investors, and generally requires a relative standard to exist 55

MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7, Award, 25 May 2004 at paras 109–115.

56

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 143.

57

Ibid at p 166.

58

Asian Agricultural Products Ltd v Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3, Award, 27 June 1990 at para 45.

59

American Manufacturing & Trading, Inc v Republic of Zaire, ICSID Case No ARB/93/1, Award, 21 February 1997, para 6.02.

60

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 163.

61

Ibid.

62

Azurix Corp v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Award, 14 July 2006 at para 408.

844

50 Division12_CHAPTER 50.indd 844

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

for comparison. Once a tribunal has established that a measurable standard exists and the foreign entity was not treated as favourably as domestic entity, it must then consider whether there were legitimate reasons for doing so. Such reasons must not be based on the nationality of the foreign entity. The foundation and starting point for national treatment obligations in international investment agreements is the minimum standard of treatment in customary international law.63 National treatment obligations contained in investment treaties set a relative standard above this depending on the rights afforded to locals in the Host-State. However, the minimum standard of treatment creates a baseline level of protection for foreign investors in situations where nationals have few rights. This foundation of protection for foreign nationals exists because international law has developed in such a way to enshrine equality and non-discrimination before the law as the basis of public order.64 National treatment obligations may also be impliedly protected under prohibitions on ‘arbitrary and discriminatory’ treatment, which occasionally appear in investment agreements. Most tribunals have found this to be the case including in situations even where there are separate national treatment provisions.65 However, BITs to which Malaysia is a party rarely incorporate either of these provisions. In such situations foreign investors will have to rely on the minimal protection supplied by customary international law and Most Favoured Nation (MFN) treatment clauses which entitled them to the same treatment as other foreign investors.66 Fortunately, MFN provisions are ubiquitous in Malaysian BITs. By contrast, there is substantial national treatment protection in ACIA, which also offers a pathway for member-state investors.67 Similar to national treatment, MFN also concerns the treatment of foreign investors relative to others. However, the crux of MFN clauses is that the relevant parties treat each other at least as favourably as they would treat third parties, i.e. a Host-State is obligated not to treat a foreign investor any less favourably than another foreign investor.

63

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at p 414.

64

Juridicial Conditions and Rights of the Undocumented Migrants, Advisory Opinion OC-18/03 Of September 17, 2003, Inter-Am. Ct. H.R. (Ser. A) No. 18 (2003), 101.

65

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at p 434.

66

Albania – Malaysia BIT (1994) and Argentina – Malaysia BIT (1994) both contain a prohibition on unreasonable, arbitrary or discriminatory measures, but not a national treatment provision. Many of Malaysia’s BITs do not contain either type of provision, for example, see Malaysia’s BITs with Chile (1992), Croatia (1994), Czech Republic (1996), Egypt (1997), Ethiopia (1998), Jordan (1994), Lebanon (1998), Macedonia (1997), Mongolia (1995), Peru (1995), Turkey (1998), Uruguay (1995), and Vietnam (1992)

67

See ACIA art 5(1) which requires that investors of any member state are afforded ‘treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the admission, establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of investments in its territory’.

845

50 Division12_CHAPTER 50.indd 845

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

This means that the exact benefit granted in each circumstance will depend heavily on the kinds of rights granted to the third party. There are also many iterations of MFN clauses and each one must be interpreted and applied according to its own precise language. MTD v Chile is also an example of Malaysian investors successfully leveraging the MFN clause contained in the Malaysia – Chile BIT to secure substantive rights in the absence of a National Treatment clause.68 It suggests that some creativity on the part of investors can be used to get around a lack of substantive non-discrimination provisions in a BIT. The claimant relied on the MFN clause to assert claims for unreasonable and discriminatory measures founded on the treatment of Danish and Croatian investors under the relevant foreign BITs.69

[50.4]  JURISDICTIONAL ISSUES The arbitral tribunal of an investment arbitration must first ascertain that it has jurisdiction to settle the dispute between the parties before analysing issues of substance. There are a number of issues particularly salient to investor-state arbitration which are the subject of some debate in the international community. These mainly concern questions of interpretation of BITs and MITs. The five of the investor-state disputes that relate to Malaysia or Malaysian investors proceedings were all initiated through ICSID. Unlike other arbitral institutions, ICSID presents special jurisdictional requirements. Article 25 of the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (‘ICSID Convention’) establishes a multi-fold jurisdictional threshold to ascertain jurisdiction over the matters in dispute. Multiple objects are subjected to an extensive analysis: the legal nature of a dispute, the existence of an investment, the direct or indirect forms of investing, the characterisation and types of investments, the nationality of the investor, the applicable law and the consent to arbitration.70 The arbitral tribunal has jurisdiction to decide its own competence. It can determine whether a jurisdictional dispute is a preliminary question that shall be decided by a jurisdictional award, or if it should join the merits of the dispute to be decided by a final award. Furthermore, the tribunal is in charge of rendering a reasoned award that analyses every question submitted by the parties.71

68

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at p 363; see MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Award, 25 May 2004 at paras 100–05.

69

MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Award, 25 May 2004 at paras 100–05.

70

See C Schreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary, (2nd Edn, 2014) at pp 71–347.

71

ICSID Convention arts 41–47 establish provisions in regards to the powers and functions of the arbitral tribunal.

846

50 Division12_CHAPTER 50.indd 846

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

In the specific context of ICSID arbitration, arbitral tribunals tackle the issues of jurisdiction on a twofold test, deciding initially on the admissibility of claims and on ICSID’s competence over the dispute. Later, they must examine the arbitral tribunal’s capacity to analyse the structure of an international claim better than any domestic jurisdiction.72 Hence, the separation of a final decision into an award on jurisdiction and an award on merits is a common practice.73 A jurisdictional objection must be made as early as possible, commonly, as soon as the respondent becomes aware of the jurisdictional basis of the claim and is in a position to respond. Generally, objections to jurisdiction are filed before the constitution of the arbitral tribunal or soon thereafter.74 Notwithstanding, according to article 41 of the ICSID Convention, the deadline for the filing of a jurisdictional objection is the time fixed or the counter-memorial.75 The grounds to raise objections to jurisdiction are not exhaustive and may refer to multiple questions arising out of article 25.76 In practice, ICSID tribunals may analyse those questions of jurisdiction as a preliminary question. They can either formally declare the issue a preliminary question, or simply suspend the proceeding on the merits until the preliminary decision on jurisdiction. Independently of whether the decision on a jurisdictional objection is rendered at an early procedural stage or later on, it will inevitably constitute a part of the final award.77

Legal Dispute Involving an Investment The existence of a legal dispute concerning an investment is a jurisdictional prerequisite for conducting an investment arbitration.78 This is specifically articulated V Heiskanen, ‘Ménage à trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration’, (2013) ICSID Review at pp 1–16, available at: http://www.lalive.ch/data/publications/icsidreview_sit033_full.pdf.

72

73

In some cases, arbitral tribunals favoured procedural economy and decided not to suspend the proceedings and bifurcate the arbitration. They decided simultaneously questions of jurisdiction and questions of merit of the case. See Tulip Real Estate and Development Netherlands BV v Republic of Turkey, ICSID Case No ARB/11/28, decision on bifurcated jurisdictional issue of 5 March 2013; see also United Utilities (Tallinn) BV and Aktsiaselts Tallinna Vesi v Republic of Estonia, ICSID Case No ARB/14/24, procedural order n.2 of 17 June 2015.

C Schreuer, ‘Belated Jurisdictional Objections in ICSID Arbitration’, (2010) 7 Transnational Dispute Management at pp 2–3, available at: www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=1533. See also Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/84/3, Decision on Jurisdiction I, 27 November 1985; Vacuum Salt Products Ltd v Republic of Ghana, ICSID Case No ARB/92/1, Award, 16 February 1994.

74

75

Ceskoslovenska Obchodni Banka, AS v The Slovak Republic, ICSID Case No ARB/97/4, Decision on Jurisdiction, 24 May 1999 and Decision on Further and Partial Objections to Jurisdiction, 1 December 2000.

76

The most common grounds for jurisdictional objections are: the existence of a dispute; the nature of the dispute; the existence of an investment; the status of one party as a contracting state; the status of a subdivision or an agency; the status and identity of an investor; the existence of consent to jurisdictions; the scope of consent to jurisdiction; the interpretation of consent to jurisdiction; the withdraw of consent; ‘fork in the road’ clauses; the existence of another remedy; lis pendens and the exhaustion of local remedies. See also C Schreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary, (2nd Edn, 2014) at pp 516–544.

77

C Schreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary, (2nd Edn, 2014) at p 538.

78

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2008) at p 245.

847

50 Division12_CHAPTER 50.indd 847

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

in article 25(1) of the ICSID Convention.79 Commonly, the lack of consensus over the definition of investment among the parties is unexceptional. It is worth noting that the term ‘investment’ is not defined in the ICSID Convention despite the importance of the concept within the ICSID jurisdiction. To some extent, this gap is filled by definitions provided in BITs and MITs as part of the consent to arbitrate, which now seems to have been the goal for the creators of the ICSID Convention.80 Most of Malaysia’s BITs rely on standard non-exhaustive definitions for investment, incorporating a list of generic property rights, interest, and concessions that could constitute an investment. However, this form of definition is not particularly helpful to tribunals attempting to categorise an activity that does not fall within the list provided.81 This is particularly salient in the case of Malaysian Historical Salvatores v Malaysia in which an ICSID tribunal refused to accept a contract for salvage operations as an investment.82 Due to lack of direction under the Malaysia-UK BIT (the governing treaty) in categorising new types of activities, and lack of any definition at all under the ICSID Convention, the tribunal applied ICSID jurisprudence on the impact of the activity on economic development.83 It found that contract did not create a ‘lasting, significant impact’ in Malaysia thereby rejecting submissions that the activity was an investment.84

Breach of Contract versus Breach of Treaty A further complication in resolving matters of jurisdiction is distinguishing between claims arising out of investment law versus those arising out of contracts negotiated between the investor and the state directly. It has been long recognised that states may not use the applicability of their own domestic law to escape responsibility for a breach of their international obligations or to deny a tribunal of jurisdiction over a treaty breach.85 Nevertheless, tribunals may be required to apply the law of the state as well as international law where the claim arises out of a contract due to umbrella clauses

79

ICSID Convention art 25(1): ‘The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally’.

80

C Dugan, D Wallace et al, Investor State Arbitration (2008) at p 251.

81

Ibid at p 250.

82

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No ARB/05/10, Award, 28 May 2007 at para 146.

83

C Dugan, D Wallace et al, Investor State Arbitration (2008) p 275.

84

Malaysian Historical Salvors Sdn, Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No ARB/05/10, Award, 28 May 2007 at para 146.

85

Compañiá de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3 Decision on Annulment (English), 3 July 2002 at paras 95–103.

848

50 Division12_CHAPTER 50.indd 848

10/07/16 2:21:19 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

contained within investment treaties.86 Where a treaty contains an umbrella clause, a breach of a contractual obligation will also constitute a breach of a treaty obligation and enabling investors to access the dispute resolution methods outlined in the treaty, eg ICSID or ad hoc arbitration.87 There are two cases which demonstrate the wide and narrow approaches a tribunal may take to such clauses. In SGS v Pakistan, the tribunal held that the umbrella clause failed to elevate the contract breach to the level of a breach of treaty obligation, whereas the opposite view was reached in SGS v Philippines. The narrow view, following SGS v Pakistan,88 appears to restrict the function of the clause to certain fundamental obligations where the nature of the breach is sovereign conduct of the Host-State. By contract, the broad view seems to enable foreign investors to claim for any breach, contractual or treaty, regardless of the nature of the breach.89 Stanimir Alexandrov suggests that the broad view, from SGS v Philippines,90 is to be preferred due to the overarching principle of consent to arbitrate, asserting that ‘there is no reason to decline jurisdiction in contravention of the clear language of a treaty simply because the grant of jurisdiction seems particularly broad and open-ended’.91

Selection of Dispute Resolution Methods A number of Malaysia’s BITs require investors to first seek relief domestically for a minimum amount of time, or to elect once and for all which remedy it will pursue. With regard to the former, exhaustion of local remedies clauses, some tribunals have recognised the bureaucratic difficulties involved with devoting time to local courts and acknowledge an exception to this requirement where it is clear that no effective relief is possible.92 Furthermore, the ICSID Convention specifically excludes this requirement ‘unless otherwise stated’.93 The latter type of provision is known as a fork-in-the-road 86

E De Brabandere, Investment Treaty Arbitration as Public International Law, Procedural Aspects and Implications, (2014) at p 33.

87

Ibid p 38.

88

SGS Société Générale de Surveillance SA v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No ARB/01/13.

89

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at p 486– 487.

90

SGS Société Générale de Surveillance SA v Republic of the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6.

91

S Alexandrov, ‘Breach of Treaty Claims and Breach of Contract Claims’ in K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements a Guide to Key Issues, (2010) at p 330–31.

92

Giovanni Alemanni v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/8, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 17 November 2014 at paras [316]–[317]; see further Ambiente Ufficio SpA v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/08/09, Decision on Jurisdiction and Admissibility, 8 February 2013.

93

ICSID Convention art 26 states: ‘Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention’.

849

50 Division12_CHAPTER 50.indd 849

10/07/16 2:21:19 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

provision, and enables a Host-State to challenge the jurisdiction of an investor’s claim where, for example, where the investor has already commenced proceedings in a national court.94 However, this loss of access will generally not apply unless the same dispute involving the same cause action brought by identical parties is brought before the tribunal.95 A third common provision, especially in Malaysian BITs, is that an amicable settlement must first be attempted.96 There does not yet seem to be a uniform approach to these provisions, as tribunals have often found that jurisdiction is unaffected even where specific waiting periods for attempts at settlement had not been complied with.97 One way of getting around requirements such as these may be to use most favoured nation provisions to benefit from another investment treaty’s less stringent procedural requirements. In Maffezini v Spain, the MFN clause of Chile-Spain BIT was relied upon by the Argentinian claimant to proceed directly to arbitration (without going through the Spanish courts as required by the local remedies clause).98 The limitations to the applicability of MFN clauses to dispute resolution appear to be whether the claimant is attempting to create a jurisdiction that would not have otherwise existed, rather than merely apply a slightly more favourable set of rules.99 Also, a tribunal is likely to examine whether it was the intention of the contracting parties to restrict jurisdiction in that way, which the approach was taken by the tribunal in Telenor v Hungary.100 Furthermore, tribunals seem hesitant to allow claimants to create new rights where none previously existed by choosing which aspects of other treaties to apply. The tribunal in Hochtief v Argentina rejected the cherry-picking approach by the claimant to import the availability of instant arbitration dispute resolution from a third party treaty, but not the fork-in-the-road provision that was part of it.101

94

C Dugan, D Wallace et al, Investor State Arbitration (2008) at p 369.

95

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 267.

96

Ibid at p 268.

97

Salini Costruttori SpA and Italstrade SpA v Kingdom of Morocco, ICSID Case No ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001 at paras 15–23; CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/01/8, Decision on Jurisdiction, 17 July 2003 at paras 121–3; Generation Ukraine Inc v Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9 Award, 16 September 2003 at paras 14.1–14.6; Azurix Corp v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 8 December 2003 at para 55.

98

Emilio Agustín Maffezini v The Kingdom of Spain, ICSID Case No ARB/97/7, Decision on Jurisdiction, 25 January 2000 at para 64.

99

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 272.

100

Telenor Mobile Communications AS v The Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/04/15, Award, 13 September 2006 at para 90–7.

Hochtief AG v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/07/31 Decision on Jurisdiction, 24 October 2011 at para 98.

101

850

50 Division12_CHAPTER 50.indd 850

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

Counterclaims Both the ICSID Arbitration Rules and the UNCITRAL Arbitration Rules (2013) consider the possibility of parties asserting counter claims,102 provided they are within the scope of the arbitration agreement, which for investment arbitration is a somewhat indeterminate area. Generally, the arbitration agreement between investor and state is usually considered to come into existence when the investor relies on the dispute resolution mechanism in the treaty to bring a claim against the state. However, unlike in international commercial arbitration, investment treaty arbitrations do not depend on a contract, making the determination of whether a counterclaim relates to the subject matter of the dispute difficult. The tribunal in Saluka considered to what extent counter-claims by states could be asserted, given that the jurisdiction of the tribunal in either an ICSID or ad hoc arbitration is limited to the subject-matter of the dispute.103 The tribunal found that both the UNCITRAL Arbitration Rules (2013) and the ICSID Arbitration Rules articulate a general legal principle that the counter claim must have a close connection to the primary claim for the tribunal to also have jurisdiction over it.104

[50.5]  REMEDIES OF INVESTMENT ARBITRATION It is a principle of international law, and even a general conception of law, that any breach of an engagement involves an obligation to make reparation.105 Germany v Poland (‘the Chorzów Factory case’) strongly suggests that, for both the states and the investors, the obligations in the investment treaty if breached create a potential right to compensation for the claimant, and that compensation can include assessment of loss of profits.106

Compensation for Expropriation Most investment treaties offer qualifying investors protection against the uncompensated nationalisation or expropriation of their investment in the territory of the Host-State.107 The Host-State retains the sovereign right to expropriate the investor’s property.

102

See ICSID Arbitration Rules r 31; UNCITRAL Arbitration Rules (2013) arts 20–21.

103

C Dugan, D Wallace et al, Investor State Arbitration (2008) at pp 154–55.

104

Saluka Investment BV v The Czech Republic, UNCITRAL, Decision on Jurisdiction over the Czech Republic’s Counterclaim, 7 May 2004 at paras 25–27.

105

Germany v Poland (Case Concerning the Factory at Chorzów) PCIJ Rep Series A No 9, 26 July 1927.

106

See Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001, arts 36(1) and (2).

107

Example Indonesia-Malaysia BIT art IV.

851

50 Division12_CHAPTER 50.indd 851

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

However, the lawful exercise of this right is subjected to the fulfilment of the conditions set out in the investment treaties for which the expropriation must be lawful, nondiscriminatory and most importantly in practice must be against payment of adequate compensation. The problem is triggered when the Host-State in the process of overlooking the basic interests adversely starts affecting foreign investment. In cases of such violations, compensation must be paid by the Host-States in order to remedy the situation. But, there exist differences in determining the quantity of compensation. On one side, it is advocated that a higher award may be awarded for an unlawful expropriation compared with the compensation due for a lawful expropriation of the same property.108 On the other hand, there exists the proposition that an unlawful expropriation enables the arbitral tribunal to order restitution of the expropriated property and award compensation for the increase in the value of the property from the date of taking until the decision awarding the compensation.109 Traditionally, the view favourable to investors has been the standard expressed by the former US Secretary of State, Cordel Hull, who stated in his correspondence to the Government of Mexico in 1938 that ‘under every rule of law and equity, no government is entitles to expropriate private property, for whatever purpose, without provision for prompt, adequate and effective payment therefore’.110 There is another formula for determining the compensation for expropriation as determined by the United Nations General Assembly Resolution on Permanent Sovereignty over Natural Resources and its Charter of Economic Rights and Duties of States which promotes ‘appropriate compensation’ for the owner of nationalized expropriated property.111 ‘Appropriate compensation’ appears to be a subjective rather than objective standard, governed by the somewhat loose criterion that compensation be ‘adequate and effective’.112 On the other hand, the International Law Commission’s Draft Articles on State responsibility provide that a responsible nation ‘is under an obligation to make full reparation for the damage caused by an internationally wrongful act’,113 which includes ‘an obligation to compensate for the damage caused thereby, insofar as such damage is not made good by restitution’.114

108

R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 274.

109

Bernardus Henricus Funnekotter v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No ARB/05/6, Award 22 April 2009 at para 111; Phillips Petroleum Co Iran v Iran (1989) 21 Iran-US CTR 79 at para 122.

110 111

G H Hackworth, Digest of International Law Volume III (Chaps IX-XI) (1942) at pp 655–665.

Charter of Economic Rights and Duties of States (1974) GA Res 3281.

112

C McLachlan L Shore and M Weiniger, International Investment Arbitration (2008) at p 317, para 9.06

113

Responsibilities of States for Internationally Wrongful Acts 2001art 31(1).

114

Ibid, art 36(1).

852

50 Division12_CHAPTER 50.indd 852

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

Another attempt to set a parameter for determining the ‘appropriate compensation’ is the World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment,115 which iterate that compensation will be appropriate if it is ‘adequate, effective and prompt’.116 Given the multiple approaches in determining the right amount of compensation for expropriation, there does not seem to be a meeting of minds in the international community. However, this does not usually pose as a challenge in determining the appropriate compensation as most BITs and multilateral investment treaties address this issue and contain specific measures to remedy the situation. For example, in the Malaysia-Denmark BIT, article 6(1) states that compensation for expropriation ‘shall amount to the value of the investment or returns expropriated’ and the amount ‘shall be determined by the due process of law in the territory of the Contracting Party making the expropriation’.117 In contrast, the Malaysia-China BIT sets out in article 5(2) that the market value of the expropriation is to be used to compute the amount of compensation, and gives a fairly detailed list of factors to be taken into account where the market value cannot be readily ascertained.118

Compensation for Non-expropriatory Treaty Breaches A breach in treaty obligations is equivalent to a violation of international law. Keeping this in mind, it was laid down in the Charzow Factory case that reparations must ‘wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed’.119 This implies that the aim of compensation for an ‘illegal act’ is to place the claimant financially in the position in which it would have found itself, had the treaty breaches not occurred.120 Investment treaties generally don’t address the issues of the compensation due for breaches of their provisions, save for that which is due following a finding of expropriation.121 But, tribunals have considered this issue and as a general principle, ‘a wrong committed by one state against another gives rise to a right to compensation for the economic harm sustained’.122 The failure to address compensation issues in

115

World Bank, ‘Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment’ (1992) 31 ILM 1366.

116

Ibid at p 1382, guideline IV, 2.

117

Malaysia – Denmark BIT art 6(1).

118

Malaysia – China BIT art 5(2).

119

Germany v Poland (Case Concerning the Factory at Chorzów) PCIJ Rep Series A No 9, 26 July 1927.

120

Petrobart Ltd v The Kyrgyz Republic Award II, 29 March 2005, 13 ICSID Reports 387 at p 467

121

C McLachlan, L Shore and M Weiniger, International Investment Arbitration at p 334, para 9.78.

122

SD Myers Inc v Government of Canada First Partial Award, 13 November 2000, 8 ICSID Rep 3, 63; Marvin Roy Feldman Karpa v United Mexican States Award, 16 December 2002, 7 ICSID Rep 318, 397–398; MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile ICSID Case No. ARB/01/7, Award 25 May 2004, (2005) 44 ILM 91, 127.

853

50 Division12_CHAPTER 50.indd 853

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

investment treaty arbitrations bestows tribunals with considerable discretion in administering claims for non-expropriatory breaches.123

Costs In international commercial arbitration, it is common practice for the tribunal to order the losing party to bear the expenses and pay the costs incurred by the winning party during the arbitration process. On the contrary, parties have to bear their own costs and the costs of the arbitral tribunals are shared equally between the parties in case of public international law issues. Following suit, international investment arbitration functions on the same principle as public international law. This was the practice adopted in Metalclad v Mexico, where costs were split between the parties even when the claimant turned to be successful and the trend has continued even in cases where the claimant has lost the claim.124 However, recently there has been a considerable shift in the traditional approach with respect to cost awards by the arbitral tribunals. The tribunal in Thunderbird v Mexico had a different approach to the situation and rejected the earlier decisions advocating the ‘loser pays’ principle.125 The tribunal held that: [It had failed] to grasp the rationale of this view except in the case of an investor with limited financial resources where considerations of access to justice may play a role.126

The same approach had been adopted in a case127 where all the claims of the claimant had been rejected on merit and the tribunal stated that ‘there is no compelling reason not to apply the general approach required by the first sentence of Article 40(1) of the UNCITRAL Rules’ which states that the unsuccessful party should bear the costs of the arbitration. 128 The tribunal went on to say that ‘as a general principle’ the successful party should be paid its reasonable legal costs by the unsuccessful party.’129 The ICSID Convention gives the arbitral tribunal discretion to apportion the costs of the arbitration.130 Also, many investment treaty arbitrations explicitly lay down the condition that the fees and the expenses of ICSID and the arbitrators are to be shared and that each party has to bear their own costs, for instance the Malaysia-China BIT.131

123

Azurix Corp v The Argentine Republic ICSID Case No ARB/01/12, Award, 14 July 2006 at paras 421–422.

Tradax Hellas SA v Republic of Albania ICSID Case No. ARB/94/2, 5 ICSID Rep 43, Award 29 April 1999; ADF Group Inc v United States of America ICSID Case No. ARB (AF)/00/1 6 ICSID Rep 449, Award 9 January 2003 at paras 536–537.

124

125

International Thunderbird Gaming Corp v United Mexican States, UNCITRAL, Arbitral Award 26 January 2006.

126

Ibid at para 214.

127

Methanex Corporation v United States of America, UNCITRAL Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, 3 August 2005.

128

Ibid at part V, para (2) 5.

129

Ibid at part V para (3) 10.

130

ICSID Convention art 61(2).

131

C McLachlan, L Shore and M Weiniger, International Investment Arbitration, (2008) at p 346, para 9.135. See also the Malaysia-China BIT art 7(4) which explicitly requires that each party bear their own costs of arbitration.

854

50 Division12_CHAPTER 50.indd 854

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

However, the majority of Malaysia’s BITs either merely refer to the ICSID Convention as the intended governing institution and procedure,132 or make no mention of costs at all.133 Potential claimants should be wary of a potential ruling on costs, and be prepared to bear their own costs of the claim.

Interest Investment treaty arbitration is now distinguishing itself from public international law practices by emulating practices prevalent in international commercial arbitration. The award of interest (simple or compound) is one such practice and there is constant debate on whether arbitral tribunals are empowered to award interest as a remedy for violation of investment treaties. The Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 provides for the payment of interest when necessary in order to ensure full reparation in addition to the provision that the interest rate and the mode of calculation shall be set so as to achieve that result.134 It is generally accepted that compound interest, i.e. interest on interest, is not permissible.135 However, the tribunal in Santa Elena v Costa Rica,136 defied conventional norms and held that ‘compound interest is not excluded where it is warranted by the circumstances of the case’.137 Subsequent BIT tribunals have cited Santa Elena as authority for the principle that compound interest is payable even in cases where no such extreme circumstances exist.138

[50.6]  THE ARBITRATION OF DISPUTES Most investment treaties in force, either bilateral or multilateral, provide for ICSID arbitration or ad hoc arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules (2013).139 The ICSID system, in particular, presents the unique characteristic of being supported by

132

See for example the Malaysia-UK and Malaysia-Turkey BITs, among others, which mandate the ICSID Convention as the relevant institution and procedural rules and do not mandate any separate ruling on costs.

133

See for example the Malaysia-India BIT which suggests a number of different methods by which contracting parties may resolve disputes but does not explicitly provide consent in relation to costs.

134

Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 art 38.

135

C N Brower & J K Sharpe, ‘Awards of Compound Interest in International Arbitration: the Aminoil Non-Precedent’ in Asken and Briner, Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (2005) at pp 155, 156.

136

Compania del Desarrollo de Santa Elena SA v Republic of Costa Rica ICSID Case No ARB/96/1, 5 ICSID Rep 153, Award 17 February 2000.

137

Ibid at para 178.

138

Middle East Cement Shipping and Handling Co SA v Arab Republic of Egypt ICSID Case No ARB/99/6, 7 ICSID Rep 173 at 205, Award 12 April 2002.

139

The United Nations Commission on International Trade Law Arbitration Rules (2013), available at: http://www. uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-e.pdf.

855

50 Division12_CHAPTER 50.indd 855

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

a multilateral treaty. It means that any violation of an ICSID Convention obligation would amount to a treaty violation, and thus a breach of international law.140 The ACIA specifies a third and fourth option; respectively the Regional Centre for Arbitration at Kuala Lumpur (KLRCA) or other regional centre for arbitration in ASEAN, or any other arbitration institution if the parties cannot agree.141 This is particularly salient for Laos, Myanmar, Thailand, and Vietnam which have not yet ratified the ISCID Convention, although, it should be noted that for such countries, arbitration under the Additional Facility Rules may still be possible.142

ICSID and the ICSID Convention The 1965 Washington Convention, also known as the ICSID Convention, set the foundations of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), alongside a body of rules of arbitration designed for disputes involving investors and States.143 ICSID144 was created as an international organisation specialising in investment disputes that adopted specific set of rules, the ICSID Convention Arbitration Rules,145 and the ICSID Additional Facility Rules.146 The ICSID system can be described as a self-contained regime that covers all aspects of the arbitral proceedings, including enforcement and challenge of an award.147 To undertake the management tasks of an arbitral institution, ICSID has a Secretariat and an Administrative Council, formed by participants from each Member State. The roles of both the Secretary-General and the chairman of the Administrative Council148 are extensive relative to similar positions in other institutions. The ICSID Convention provides that the chairman of the Administrative Council may be called to exercise specific functions, such as appointment and disqualification of arbitrators.149

140

R Bishop, J Crawford and M Reisman, Foreign Investment Disputes: Cases Materials and Commentary, (2nd Edn, 2014) at p 11.

141

ACIA art 33(1)(e) and (f).

142

J Frangos, ‘Investor-State Arbitration in the ASEAN Economic Community’, (2015) 22(1) Asia-Pacific Regional Forum News at p 19.

143

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, signed in Washington on 18 March 1965.

144

ICSID can administer fact finding procedures, conciliation, and binding arbitration.

145

ICSID Convention Arbitration Rules are the rules of procedure for arbitration and conciliation under ICSID.

146

ICSID Additional Facility Rules apply to arbitration or conciliation of investment disputes between a state and a foreign national, one of which is not an ICSID Member State or a national of an ICSID Member State; or to cases that do not arise directly out of an investment between a State and a foreign national, at least one of which is an ICSID Member State or a national of an ICSID Member State.

P Bernardini, ‘ICSID Versus Non-ICSID Investment Treaty Arbitration’, (2009) at p 5, available at: http://www. arbitration-icca.org/media/4/30213278230103/media012970223709030bernardini_icsid-vs-non-icsid-investent.pdf.

147

148

The president of the Wold Bank is also the head of ICSID’s Administrative Council.

149

ICSID Convention art 38 provides for the appointment of an arbitrator by the chairman of the Administrative Council. In addition, ICSID Convention arts 56–58 establish the proceedings for replacing or disqualifying an arbitrator.

856

50 Division12_CHAPTER 50.indd 856

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

It also provides that the Secretary-General can appoint a secretary to assist the arbitral tribunal in each case.150 Furthermore, ICSID was established under the auspices of the World Bank, which, according to specialists, could serve as a persuading tool to make most countries comply with awards and their obligations under the ICSID Convention.151 Contrary to proceeding before other fora, the ICSID Convention establishes that proceedings are free from the interference of national courts at the place of arbitration.152 Moreover, members of ICSID, parties, counsels, experts, and arbitrators enjoy privileges and immunity from legal process with respect to their actions in exercising their functions.153

Practical issues with ICSID procedure

Another question that may pose an issue to litigants is the existence of a coolingoff period before the dispute. According to a recent research, almost 90 per cent of BITs with dispute settlement procedures respect a cooling-off period. It means that investors must wait an interval of time before filing their claims. The length of this period may vary, but recurrently it is set in six months.154 This cooling-off period is also utilised as an opportunity to promote nonconfrontational dispute settlement procedures.155 A total of 89 per cent of BITs with dispute settlement provisions either impose or suggest amicable settlement methods, such as negotiation, consultation, mediation and conciliation.156 Starting an ICSID arbitration can be a time consuming process. The formation of the arbitral tribunal is a recurrent issue in ICSID proceedings. Appointing an arbitrator involves choosing a professional with expertise and proper credentials who also meets ICSID’s nationality requirement.157 ICSID arbitrators must be nationals of states other than the state party to the dispute and the state whose national is a party to the dispute. For those reasons, finding a suitable candidate with expertise in a particular legal regime of a small State, for example, can be difficult. 150

K Yannaca-Small, Arbitration under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at pp 66–67.

151

U Onwuamaegbu, ‘International Dispute Settlement Mechanism, Choosing between Institutionally Supported and Ad Hoc, and Between Institutions’ in K Yannaca-Small, Arbitration Under International Investment Agreements, a Guide to Key Issues, (2010) at p 67; see also R Bishop, J Crawford, M Reisman, Foreign Investment Disputes: Cases Materials and Commentary, (2nd Edn, 2014) at p 11.

152

ICSID Arbitration Rules r 39(6), however, provides an exception to the non-interference rule. It establishes that parties are allowed to, upon agreement, request provisional measures from local courts.

153

ICSID Convention arts 18–24 provides for Immunities and Privileges.

154

J Pohl, K Mashigo and A Nohen, ‘Dispute Settlement Provisions in International Investment Agreements: A Large Sample Survey’, (2012) OECD Working Papers on International Investment, at pp 17–18, available at: http:// www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/dispute-settlement-provisions-in-international-investmentagreements_5k8xb71nf628-en

155

ICSID Convention arts 28–35 provide for a preliminary conciliation procedure before the dispute.

156

Ibid.

157

ICSID Convention art 39 defines the nationality requirement for ICSID Arbitrators.

857

50 Division12_CHAPTER 50.indd 857

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Another particularity of ICSID relates to the financial aspects of arbitration proceedings. The costs in an ICSID case cover three main aspects: parties’ expenses with legal representation, the lodging fee paid to ICSID and advances to cover arbitrators’ fees. ICSID adopts a standard approach when it comes to parties’ expenses with legal representation, meaning that each party is responsible for paying their own counsel. Depending on the complexity of proceedings, tribunals and annulment committees have a level of discretion to adjust the fees and order reimbursements. The advance payments to ICSID are not related to the amount in dispute. They represent the required funds to cover the fees and expenses of the arbitral tribunal and of the ICSID Centre.158 The direct costs of individual proceedings administered by ICSID are defined by regulation 14 of its Administrative and Financial Regulations. ICSID also provides comprehensive guidelines on expenses and fees entitlements.159

Final award

The ICSID awards are final and binding on the parties to the dispute, meaning that they cannot be appealed or challenged before national courts. Members of the ICSID Convention are committed to automatically recognise ICSID awards without having to rely on other international instruments, such as the New York Convention.160 Parties are limited to the remedies provided by the ICSID Convention.161 Therefore, an ICSID award can only be annulled pursuant to restrictive grounds.162 Article 54 of the ICSID Convention establishes that each contracting state must recognise an award rendered as binding and enforceable, as if it were a final judgment of the state’s courts.163 According to the ICSID Convention, the enforcement of an award can be pursued at the courts of a contracting State on a simple presentation of

158

See ICSID Convention arts 60–61.

159

For more information see ICSID’s Memorandum on the Fees and Expenses of ICSID Arbitrators and the Schedule of Fees, available at: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Pages/--Memorandum-onthe-Fees-and-Expenses-English.aspx; and https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Pages/ Schedule-of-Fees.aspx.

160

The Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, signed in New York on 10 June 1958, entered into force on 7 June 1959.

161

ICSID Convention arts 50–55 provide remedies in relation to the interpretation, revision and annulment of awards.

162

ICSID Convention art 52 establishes the hypothesis for the annulment of an award. It also sets forth a special annulment procedure in which an ad hoc committee is in charge of deciding on the application for annulment.

163

ICSID Convention art 54 provide: ‘(1) Each Contracting State shall recognize an award rendered pursuant to this Convention as binding and enforce the pecuniary obligations imposed by that award within its territories as if it were a final judgment of a court in that State. A Contracting State with a federal constitution may enforce such an award in or through its federal courts and may provide that such courts shall treat the award as if it were a final judgment of the courts of a constituent state. (2) A party seeking recognition or enforcement in the territories of a Contracting State shall furnish to a competent court or other authority which such State shall have designated for this purpose a copy of the award certified by the Secretary-General. Each Contracting State shall notify the Secretary-General of the designation of the competent court or other authority for this purpose and of any subsequent change in such designation. (3) Execution of the award shall be governed by the laws concerning the execution of judgments in force in the State in whose territories such execution is sought’.

858

50 Division12_CHAPTER 50.indd 858

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

a copy of the award certified by the Secretary-General of ICSID. The execution of the award, however, is not covered by the ICSID regime. The governing law of the execution proceedings should be the law of the country where the execution is sought.164 Contracting States wanting to bar the execution of an arbitral award may employ measures not contemplated by the ICSID Convention.165 In previous cases, a state used its local courts to try to annul an award or simply declare that an award would have to meet certain mandatory requirements for enforcement.166

Ad Hoc Arbitration As mentioned, the other common approach in BIT and MITs is for provisions to provide for ad hoc arbitration under the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL Arbitration Rules 2013). In 2013, the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitrations were adopted and incorporated into the UNCITRAL Arbitration Rules 2013.167 This method is rapidly set to gain prominence in the coming years.

The Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA) Both ACIA and the TPPA offer commencement of dispute resolution proceedings at the KLRCA as an alternative to ICSID or ad hoc arbitration. The KLRCA was established under the auspices of the Asian-African Legal Consultive Organisation (AALCO) in 1978, then known as the Asian Legal Consultive Committee, and was the first regional centre established in Asia by the AALCO. The KRLCA Arbitration Rules are based on the UNCITRAL Rules 2010, meaning it is very familiar with conducting an investment arbitration pursuant to the UNCITRAL Arbitration Rules 2013. In 2014, a new collaboration agreement was signed between the KLRCA and the ICSID, which provides for the KLRCA being capable of being used as an alternative hearing venue for ICSID cases. Therefore, the KRLCA has the capability of serving as both an independent administrator of investor-state arbitrations under its own capacity or the UNCITRAL Arbitration Rules 2013 and as an alternative venue for ICSID arbitrations. Resolving ASEAN disputes through a regional centre such as the KLRCA also offers locality,

164

Pursuant to ICSID Convention art 55, art 54 of the same rules does not derogate from the law of the enforcement forum on sovereign immunity from execution of an award. For more information see A Parra, ‘The Enforcement of ICSID Arbitral Awards’, (2007) available at: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12144885278400/ enforcement_of_icsid_awards.pdf.

165

E Baldwin, M Kantor and M Nolan, ‘Limits to Enforcement of ICSID Awards’, (2006) 23 Journal of International Arbitration at pp 11–24.

166

Despite being the state that has received the highest amount of ICSID claims—with 51 claims—the Argentine Republic always refused to enforce ICSID awards.

167

UNCITRAL Arbitration Rules 2013 art 1(4).

859

50 Division12_CHAPTER 50.indd 859

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

and the potential benefit of keeping costs low. KLRCA is set to play a key role in subsequent years with the liberalisation of economy through the AEC.

[50.7]  POST-AWARD MATTERS As international law has traditionally been a state-to-state activity, claims of nationals by states was previously the only means by which an individual or legal person could receive some form of international justice. The foundation principle of international law has been that states, and not private parties or individuals, are the subject of international law. International investment instruments, such as BITs and the ICSID Convention, have effectively turned this fundamental element of international law on its head.168 It is implied that states which enter into international agreements do so with an intention to fulfil their treaty obligations, which is ensured by compliance to the principles of ‘pacta sunt servanda’ (agreements must be kept) and good faith.169 Investors relying on promises made by the states function with the expectation that the legal system, which serves as the backbone to the agreement, would be fair, robust, effective and efficient, which is usually measured by the standard of enforceability of its decisions. The ICSID Convention asserts that ICSID awards must be given high deference at the time of enforcement by national courts.170 Article 53(1) of the ICSID Convention highlights its binding nature and makes clear the finality of an ICSID award, the absence of any external review, and the binding force of the award on the parties to an arbitration.171 Similarly, article 54 makes it clear that the ICSID drafters intended that awards given by arbitral tribunals should be fully enforceable, just like a ‘final judgement of a court in that state’,172 which is however limited to pecuniary obligations.173

168

J Paulsson, Denial of Justice in International Law (2005) at p 55: ‘. . . once axiomatic declarations to the eG ect that only states may be subjects of international law fall on modern ears like an echo of an incomprehensible ancient dogma. Private parties are today participants, to a greater or lesser degree, in the international legal process’. Also see: I Brownlie, Principles of Public International Law (6th Edn, 2003) at 65; S Toope, Mixed International Arbitration: Studies in Arbitration Between States and Private Persons (1990) at p 244, citing Professor Andreas Lowenfeld in his previous incarnation as the US State Department Deputy Legal Adviser who suggested that the ICSID Convention would ‘create a significant new body of international law . . . without the restriction of the traditional principle that only states and not private parties are the subject of international law’.

169

Vienna Convention on the Law of Treaties, preamble ‘. . . Noting that the principles of free consent and of good faith and the pacta sunt servanda rule are universally recognized’, and Vienna Convention on the Law of Treaties, art 26: ‘Every treaty in force is binding upon the parties to it and must be performed by them in good faith’.

ICSID Convention arts 53 and 54; See C Shreuer et al, The ICSID Convention: A Commentary, (2nd Edn, 2014) at p 1129.

170

171

Alan S Alexandroff and Ian A Laird, ‘Compliance and Enforcement’ In Muchlinski, Ortino et al, The Oxford Handbook of International Investment Law, (2008) at pp 1175–76.

172

Ibid at p 1176.

173

On the obligation of ICSID Contracting Parties to enforce pecuniary obligations; Chapter XIX on damages, NAFTA.

860

50 Division12_CHAPTER 50.indd 860

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

The New York Convention comes to the rescue of the parties as regards to the enforcement of international commercial arbitration disputes between parties because of the near universal application of the convention.174 The same is applicable for investor state disputes which can also be enforced under the New York Convention. The ICSID Convention and the New York Convention are accordingly both mechanisms for the enforcement of investor state arbitration awards. But, it should be borne in mind that the process for enforcement under the ICSID Convention is very different from that of the New York Convention; the ICSID Convention provides for the award issued pursuant to an ICSID arbitration to be ‘binding on the parties and shall not be subject to any appeal or to any other remedy except those provided for in this Convention’.175 Once an order for enforcement of an ICSID award is granted, the matter does not come to a close. It may be followed by its execution which may need to be carried out against a specific asset, such a bank account or any other property.176 However, in contrast with the rules of other arbitral institutions and with the Arbitration Rules 2013, the ICSID Convention provides for procedures which are distinct and unmatchable under the rules of any other of the major arbitral institutions. One important aspect of the enforcement process undoubtedly continues to be the constant involvement of the domestic courts and their application of domestic laws protecting state immunity. This legal issue undermines the advantages of the selfsufficient character of ICSID arbitration. But courts discourage the parties from relitigating their claims in court in order to reduce the burden on the national judicial systems, making arbitration slower instead of faster, and costlier.177 Pursuant to article 53 of the ICSID Convention, all awards are binding on the parties and are not subject to appeal or other remedies except as provided in the Convention, annulment being the only recourse.178 An application for annulment can be made by either party, after which the Chairman of ICSID’s Administrative council appoints a three-member ad hoc committee with reasonable conditions such that neither of the members are from the same nationality as the parties, the state party to the dispute or the investor. The request for annulment can be made on a few narrow grounds viz. improper constitution of tribunal, manifest misuse of power by the tribunal, corruption, serious departure from fundamental rules of procedure, lack of clarity with respect to the reasons the award was based on.179

174

C Dugan, D Wallace et al, Investor State Arbitration (2008) at p 679.

175

ICSID Convention art 53.

176

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration, an Asia Pacific Perspective (2011) at p 502, para 10.90.

177

B L Harbert International LLC v Hercules Steel Co 441 F.3d 905 (11th Cir. 2006).

178

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration, an Asia Pacific Perspective (2011) at p 502.

179

ICSID Convention art 52(1).

861

50 Division12_CHAPTER 50.indd 861

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

It must be remembered that the function of the ad hoc committee is to annul the award in full or in part and is not equipped to either amend or otherwise to review the award.180 Furthermore, under article 52(6) of the ICSID Convention, the dispute cannot be submitted to the original tribunal but must be submitted to a newly constituted tribunal.181 In practice, in the vast majority of cases, the rendering of an arbitral award is promptly followed either by payment or by a negotiation process between the successful party and the losing party to define the mode of payment in the form of instalments, through asset transfers, or other mutually beneficial mechanisms.182

[50.8]  DEVELOPMENT OF INVESTMENT ARBITRATION AS A SPECIALITY REGIME IN MALAYSIA Malaysia was an active participant in a worldwide trend towards the development of BITs. Its first BIT was signed with Germany on 22 December 1960 and entered into force on 6 July 1963. Since then, the country has signed other 70 BITs, out of which 49 were ratified and are in force, 19 are not in force and 3 were terminated.183 Malaysia’s first BIT to provide for arbitration was signed with the Netherlands on 15 June 1971, and entered into force on 13 September 1972.184 Despite those provisions being in place, it was not until much later that a dispute involving Malaysia arose. In 1994, a Belgian investor brought a claim against Malaysia under the MalaysiaBelgium-Luxemburg Economic Union BIT,185 which resulted in a settlement between the parties.186 It is worth noting that neither Malaysia, nor Malaysian investors, have been involved in a substantive number of investment arbitration cases. Malaysia has responded to investment claims on only three different occasions, resulting in three different outcomes. One settlement,187 one discontinued case,188 and one award declining

180

S Greenberg, C Kee, J R Weeramantry, International Commercial Arbitration, an Asia Pacific Perspective (2011) at p 502.

181

Ibid.

182

Jane L Volz & Roger S Haydock, ‘Foreign Arbitral Awards: Enforcing the Award against the Recalcitrant Loser’, (1996) 21 Wm. Mitchell L Rev at pp 867, 870.

183

For more information see the complete list of Malaysia’s BITs, available at: http://investmentpolicyhub.unctad. org/IIA/CountryBits/127.

184

Malaysia-Netherlands BIT art 12, provides: ‘In the event of any dispute arising between a national or a company of one Contracting Party and the other Contracting Party in connection with an investment in the territory of the other Contracting Party, the other Contracting Party shall, after the exhaustion of all local administrative and judicial remedies, agree to such dispute being submitted for conciliation or arbitration to the International Centre for Settlement of Investment Disputes established under the Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes of March 18, 1965’.

185

BIT between Malaysia and Belgium-Luxemburg Economic Union (BLEU), signed on 22 November 1979, in force since 8 February 1982.

186

Philippe Gruslin v Malaysia, ICSID Case No ARB/94/1.

187

Ibid.

188

Philippe Gruslin v Malaysia, ICSID Case No ARB/99/3.

862

50 Division12_CHAPTER 50.indd 862

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

jurisdiction, which was later annulled.189 Malaysian investors brought claims against Host-States on two separate occasions. The first case was settled,190 whereas the second resulted in an award against the Host-State.191

Malaysia and MITs Historically, Malaysia has played a pivotal role in the negotiations and establishment of the ASEAN,192 a political and economic community centred on promoting a social, technological and cultural development and integration in the region. ASEAN is focused, inter alia, on stimulating foreign investment, a pillar of its economic integration and cooperation. In order to reach this particular objective, ASEAN Member-States constructed a long term project based on regional investment agreements. The Agreement for the Promotion and Protection of Investments (ASEAN-IGA) was the first agreement to express a political will and commitment to create a modern regime for investment protection within ASEAN.193 However, in 1996 it was altered by the Protocol to amend the Agreement for the Promotion and Protection of Investments, which incorporated, inter alia, several provisions requiring the simplification and streamlining of investment procedures and approvals in order to expedite investments.194 The amended ASEAN-IGA was followed by the Framework Agreement on the ASEAN Investment Area (ASEAN-AIA), an ambitious document that envisaged an ASEAN-wide liberalisation of investment policy and the formation of a regional investment zone by the year 2010.195 Along these lines, in 2009, the ASEAN MemberStates reached a milestone in their investment cooperation agenda. ACIA consolidates the previous ASEAN-IGA and ASEAN-AIA, and created a broad set of rules related to investment.196 ACIA regulates investments made by any investor of an ASEAN Member State inside the territory of another member and offers substantive protection to investments owned or controlled by foreign investors.197 The agreement adopts a broad asset189

Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd v The Government of Malaysia ICSID Case No ARB/05/10.

190

Ekran Berhad v People’s Republic of China, ICSID Case No ARB/11/15.

191

MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7.

192

ASEAN was formed on 8 August 1967.

193

The 1987 Agreement among the Government of Brunei Darussalam, the Republic of Indonesia, Malaysia, the Republic of the Philippines, the Republic of Singapore and the Kingdom of Thailand for the Promotion and Protection of Investments was signed on 15 December 1987 in Manila. It entered into force on 2 August 1988.

194

The 1996 Protocol to Amend the 1987 Agreement for the Promotion and Protection of Investments was singed in Jakarta. It entered into force on 12 September 1996.

195

The 1998 Framework Agreement on the ASEAN Investment Area was signed in Makati (Philippines) on 7 October 1998. It entered into force on 25 May 1999.

196

ACIA was signed in Cha-Am (Thailand) on 26 February 2009. It entered into force on 29 March 2012.

197

ACIA art 3 defines the scope of application of the agreement.

863

50 Division12_CHAPTER 50.indd 863

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

based approach to its definition of investment, which enumerates a non-exhaustive list of assets. It also sets a limit to this approach by establishing distinctions between types of investments, which include: commitment of capital; expectation of gain or profit; or assumption of risk.198 ACIA includes a roster of substantive protection measures that include full protection and security, compensation in case of strife, fair and equitable treatment, most favoured nation, among others.199 Lastly, ACIA implements its own procedural framework for investor-State dispute settlement that encompasses modern trends in conciliation, consultation and arbitral procedure.200 The latest involvement of Malaysia in multilateral agreements can be seen in its participation in the negotiation and signature of the TPPA, a free trade agreement that concentrates 40 per cent of the global economy among its signatories.201 The TPPA is a multilateral instrument aiming, inter alia, to reduce tariffs and non-tariff barriers in various industries, regulate State-owned enterprises, protect labour and environmental rights, and providing anti-corruption measures.202 Throughout the negotiation period, the agreement was heavily criticised for including in its investment chapter a dispute settlement provision, similar to the 2012 US Model BIT that allows investors to bring claims against States.203 The agreement also includes substantive protections such as most-favoured-nation treatment, minimum standard of treatment and compensation for expropriation, among others.204 Overall, Malaysia is considered to be an arbitration friendly jurisdiction. The country is party to the core multilateral agreements related to international arbitration, including the New York Convention,205 the cornerstone of international arbitration, and as mentioned above, the ICSID Convention, the most utilised mechanism to settle investment disputes.206 Surprisingly, in spite of its presence in the international energy market, Malaysia is not party to the ECT. However, ASEAN, as an international organisation, possesses

198

ACIA art 4 provides a list of definitions, which include the concept of investment.

199

ACIA arts 5–14 express a list of the substantive protection measures offered by the agreement.

200

ACIA arts 30–41 define the procedural framework for investor-State dispute settlement.

201

The TPPA is not yet in force. The agreement was originally signed by twelve countries: Australia, Brunei, Canada, Chile, Japan, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore, United States and Vietnam.

202

For more information please see TPPA’s full text, available at: https://ustr.gov/trade-agreements/free-tradeagreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text

203

For more information with regard to TPPA’s investor-State dispute settlement provisions, see E Gaillard, Y Banifatemi, M McNeill et al, ‘Trans-Pacific Partnership Agreement Includes New Investor-State Dispute Settlement Protections’, (2015) at p 2, available at: http://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/ Publications/2015/10/TransPacific-Partnership-Agreement-Includes-New-InvestorState-Dispute-SettlementProtections-IA-101215.pdf.

204

TTPA arts 9.4–9.11 provide a list of different standard of substantive protection.

205

Malaysia signed the New York Convention on 5 November 1985 and ratified it on 3 February 1986.

206

Malaysia signed the ICSID Convention on 22 October 1965 and ratified it on 8 August 1966.

864

50 Division12_CHAPTER 50.indd 864

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

the status of observer and can participate in meetings and familiarise itself with the ECT and its functions.

Malaysia as a Respondent Malaysia is featured in a high profile case that impacted investment arbitration jurisprudence. Both the arbitration award and the decision on annulment offered comprehensive interpretations in regard to the concept of investment, as expressed by article 25 of the ICSID Convention.207 Malaysian Historical Salvors, Sdn Bhd brought an ICSID claim against Malaysia under the Malaysia-United Kingdom BIT.208 The dispute arose out of a contract between the parties to perform the salvage of a British vessel that sank off the coast of Malacca in the nineteenth century. The claimant argued that he was entitled to a larger portion of the proceeds of the operation, and that he suffered from expropriation measures. The respondent pursued a line of defence that questioned the jurisdiction of ICSID over the dispute. Malaysia argued that the dispute did not arise out of an investment according to article 25(1) of the ICSID Convention. The salvage contract, as sustained by the respondent, did not contribute to the economic development of the country. The sole arbitrator in his award relied on the Preamble of the ICSID Convention and the Report of the World Bank Executive Directors to conclude that the term investment should be interpreted as an activity, which promotes some form of positive economic development for the Host-State.209 He analysed ICSID case law to address the point of the concept of investment as a jurisdictional requirement. He acknowledged that the claimant made a financial contribution to the project. However, he considered the return and regularity of profits as an immaterial test for investment. Although there was no regularity of profits in the case, there was remuneration depending on the number of items that were salvaged. Examining the qualitative test of duration of an investment, in connection with the requirement to contribute to the economy and development of the host-State, he concluded that the criterion of duration was not satisfied. Similarly, he held that the risk criterion was not fulfilled. The parties’ obligations were assessed on a ‘no-finds-no-pay’ basis, evidencing that the assumed risks were analogous to those ordinary commercial risks inherent of a salvage contract. Therefore, the arbitrator concluded that the contractual relationship between the parties did not contribute significantly to Malaysia’s economic development to qualify as an investment for the purposes of article 25(1). The final award on jurisdiction 207

Y Andreeva, ‘The Tribunal in Malaysian Historical Salvors v Malaysia Adopts a Restrictive Interpretation of the Term “Investment’”, (2008) 25 Journal of International Arbitration 4 at pp 503–506; J Given, ‘Malaysia Historical Salvors Sdn Bhd v Malaysia: An End to the Liberal Definition of Investment in ICSID Arbitration’, (2009) 31 Loy LA Int’l & Comp L Rev 467.

208

BIT between Malaysia and the United Kingdom, signed on 21 May 1981 and in force since 21 October 1988.

209

The dispute was settled by a sole arbitrator, Michael Hwang from Singapore.

865

50 Division12_CHAPTER 50.indd 865

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

dismissed the investor’s claim and established that each party should bear its costs of the arbitration. On 7 September 2007, Malaysian Historical Salvors applied for the annulment of the arbitral award pursuant to article 52(1)(b) of the ICSID Convention.210 They argued that the arbitrator exceeded his powers by failing to exercise jurisdiction. The applicant contended that the BIT defined investment in broad manner that encompassed their activities. Furthermore, they asserted that the contributions of a cultural and historical nature should be acknowledged and not discarded. The annulment decision accepted those arguments and expanded its reasoning by pointing out the fact that the arbitrator failed to take into account the preparatory works of the ICSID Convention. It considered that the ICSID Convention opted not to restrain investment to its monetary aspect. Therefore, the annulment committee decided to annul the award and held that Malaysia should bear the full costs and expenses in connection with the annulment proceeding. In his dissenting opinion, a member of the annulment committee argued that an investment should promote economic development in a substantial or significant manner. Therefore, the arbitral tribunal was correct in its finding of no jurisdiction.211

Malaysian Investors as Claimants Malaysian investors were part of a case that impacted investment arbitration law and contributed to its development. MTD v Chile provides an extensive analysis of the scope of application of substantive provisions, and the level of protection offered by certain BITs.212 Particularly, this dispute illustrates how the most-favoured-nation principle can be applied on a concrete scenario.213 MTD Equity Sdn Bhd, a Malaysian company, and its Chilean subsidiary, brought an ICSID claim against Chile in June 2001. The case, which was conducted under the ICSID Convention and Rules, concerned a dispute arising out of a building project located in the Chilean district of Pirque. The entire project relied on the rezoning of a specific area destined for agricultural use. In 1997, MTD entered into two contracts with Chilean authorities for the abovementioned project, specifying its location and its intention to make an investment 210

211

The Annulment Committee was formed by Judge Mohamed Shahabuddeen, Judge Peter Tomka, and Judge Stephen M. Schwebel (President).

Malaysian Historical Salvors, Sdn Bhd v The Government of Malaysia, ICSID Case No ARB/05/10, Dissenting Opinion of Judge Mohamed Shahabuddeen 19 February 2009 at para 61 stated: ‘I agree that the Arbitral Tribunal would have manifestly exceeded its powers if the Applicant is correct in arguing that the Tribunal should have considered the BIT definition of “investment,” but, for the reasons given, it appears to me that to begin the inquiry with the BIT is to stand the analysis on its head’.

212

D Caron, E Shirlow, ‘Part III: Chapter 29: Most-Favored-Nation Treatment’, in M Kinnear, G Fisher et al, Building International Investment Law: The First 50 years of ICSID, (2015) at pp 399–414.

213

The most favoured nation principle establishes that foreign investors should be treated on a non-discriminatory basis if compared to other foreign investors. For more information please see R R Dolzer and C Schreuer, Principles of International Investment Law, (2nd Edn, 2012) at p 206.

866

50 Division12_CHAPTER 50.indd 866

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

on that area. In the subsequent year, the claimant was informed that the construction would violate certain provision of Chile’s urban development policy and that the project was formally rejected. The company, however, had invested over US$ 15 million in order to establish its business and acquire part of the land where the project should be located before commencing works. Based on the Chile-Malaysia BIT,214 the investor argued that the Chile failed to provide fair and equitable treatment to the investment, acting in breach of its obligations. Furthermore, the investor claimed that the refusal to grant the necessary permits amounted to an indirect expropriation in breach of the BIT. The claimant argued that the refusal of rezoning the area led to irrecoverable losses and devaluation of the investment. MTD also invoked provisions in two other BITs, based on the most-favoured-nation principle, which deal with the obligation to award permits subsequent to approval of an investment and to fulfilment of contractual obligations, respectively.215 Chile maintained that the damages suffered by the investor were caused by a poor due diligence on the purchase of the land, along with the lack of adequate professional advice regarding the urban planning regulations. They also opposed the valuation criteria that were presented by the claimant as their amount in dispute. The arbitral tribunal rendered its award on 21 May 2004.216 It held that Chile had violated the fair and equitable treatment standard by acting inconsistently with the terms of the BIT.217 In this particular point, the tribunal based its decision on another investment case.218 It construed that fair and equitable treatment should be interpreted as a treatment in an even-handed and just manner, conducive to fostering the promotion of foreign investment.219 The decision considered that the claimant failed to protect its investment from business risks and, therefore, the investors should bear the consequences of their own actions as experienced businessmen. The tribunal ruled that the parties should share the total damages and equally, each party should bear its own expenses with the arbitration proceedings. 214

BIT between Chile and Malaysia, signed on 11 November 1992, and in force since 4 August 1985.

215

BIT between Chile and Denmark, signed on 25 May 1993, and entered into force on 3 November 1995. BIT between Chile and Croatia, signed on 28 November 1994, and entered into force on 15 June 1996.

216

The composition of the arbitral was as follows: Marc Lalonde, Rodrigo Oreamuno and Andrés Rigo Sureda (President).

217

For more information regarding the tribunal’s analysis of fair and equitable treatment, see MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Award, 25 May 2004 at paras 107–115.

218

The arbitral tribunal based its interpretation of fair and equitable treatment on the decision of Técnicas Medioambientales TECMED SA v The United Mexican States, ICSID Case No ARB (AF)00/2, Award 29 May 2003 para 114.

219

MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Award, 25 May 2004 at para 113, the tribunal states: ‘Hence, in terms of the BIT, fair and equitable treatment should be understood to be treatment in an even-handed and just manner, conducive to fostering the promotion of foreign investment. Its terms are framed as a pro-active statement –“to promote”, “to create”, “to stimulate”- rather than prescriptions for a passive behavior of the State or avoidance of prejudicial conduct to the investors’.

867

50 Division12_CHAPTER 50.indd 867

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Unsatisfied with the result of the arbitration, Chile applied for the annulment of the award, based on three different grounds.220 On 21 March 2007, the annulment committee decided that the application did not fall under the stringent grounds for annulment and, therefore should be dismissed.221

[50.9]  CONCURRENT ISSUES AND CRITICISMS OF INVESTOR STATE DISPUTE SETTLEMENT The inclusion of a dispute settlement mechanism in important BITs is a recurring topic of debate within the international arena. Those who oppose the system believe that the interpretations of the State’s consent to arbitrate present in international instruments is an infringement of its sovereign powers. However, investors who defend the system consider that the criteria of consent expressed by international instruments must be interpreted in light of their fundamental purpose of providing access to justice for claims that would otherwise go unheard and uncompensated.222 Critics contest investment arbitration’s legitimacy by sustaining that arbitrators are biased and tend to rule in favour of investors.223 This argument, however, is unsupported by evidence. Recent published figures reaffirm that States continue to win more than investors. Numbers show that out of the 356 concluded ICSID cases, 132 cases, or approximately 37 per cent of the total, were decided in favour of states.224 A significantly larger number if compared with the 87 cases, or approximately 25 per cent, that were ruled in favour of the investor, or with the 101 cases, approximately 28 per cent, that were settled.225

220

The applicant argued that the arbitral tribunal manifestly exceeded its powers, that it failed to provide reasons, and that it decided ex aequo et bono.

221

The composition of the arbitral was as follows: Judge Gilbert Guillaume, Professor James Crawford and Dr Sara Ordoñez Noriega.

F Sourgens, ‘By Equal Contest of Arms: Jurisdictional Proof in Investor-State Arbitration’, (2014) 11 Transnational Dispute Management, at p 2, available at: http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=2086.

222

223

See G Van Harten, ‘Pro-Investor or Pro-State Bias in Investment-Treaty Arbitration? Forthcoming Study Gives Cause for Concern’, (2012) Investment Treaty News, 13 April, available at: https://www.iisd.org/itn/2012/04/13/proinvestor-or-pro-state-bias-in-investment-treaty-arbitration-forthcoming-study-gives-cause-for-concern/; see also P Eberhardt et al, ‘Profiting from injustice – How law firms, arbitrators and financiers are fuelling an investment arbitration boom’, (2012) Corporate Europe Observatory, available at: http://corporateeurope.org/sites/default/ files/publications/profiting-from-injustice.pdf.

224

That number comprises cases dismissed on a jurisdictional basis and cases with a decision on the merits.

225

See The United Nations Conference on Trade and Development, ‘Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2014’, (2015) UNCTAD no 2 at p 5, available at: http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ webdiaepcb2015d2_en.pdf.

868

50 Division12_CHAPTER 50.indd 868

10/07/16 2:21:20 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

However, the question of whether tribunals are pro-State or pro-Investor cannot be conclusively ascertained based on percentages of cases won.226 Alongside of the bias argument, critics oppose what is often referred to as a ‘North-South BIT’, implying that the protection of investments from rich capital exports to the developing world is preferential compared to one between two developing economies, on a ‘South-South BIT’.227 This line of reasoning draws its conclusions from a general premise that through BITs the developed world imposes on developing States a political agenda and a different legal regime.228 Notably, when referring to investor-State disputes, those argument arise linking the unique procedural aspects of arbitration with the broad substantive provisions of BITs. Contrary to the arguments above, a number of disputes demonstrate that developed countries can also respond to international investment proceedings brought by developing economies.229 A recent case between a major tobacco company and Australia drew a lot of attention to the standard of protection of investment treaties and also to investor-State dispute settlement mechanism.230 In this particular case, the tribunal decided it had no jurisdiction over the claims brought against the State, and left several questions unanswered.

Transparency Another issue that is often debated involves the level of transparency in investorstate arbitration. The lack of transparency, especially of many ad hoc arbitration proceedings seems to impact investor-State arbitration negatively. In order to tackle those issues, many efforts were dedicated to further developing transparency in investment arbitration. The UNCITRAL Rules on Transparency,231 and the recent Mauritius Convention on Transparency,232 have been established as a comprehensive set of procedural rules for making publicly available information on investor-state arbitrations arising

226

See European Federation for Investment Law and Arbitration (EFILA), ‘EFILA response paper to criticism against ISDS’, (2015), available at: http://efila.org/wp-content/uploads/2015/05/EFILA_in_response_to_the-criticism_ of_ISDS_final_draft.pdf.

227

L Poulsen, ‘The Significance of South-South BITs for the International Investment Regime: A Quantitative Analysis’, (2010) 30 Nw J Int’l L & Bus pp 101–130.

228

The phenomenon where states agree not to alter their laws is often referred to as ‘regulatory chill’.

229

Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v The Commonwealth of Australia, UNCITRAL,  PCA Case No 2012–12, Award on Jurisdiction and Admissibility, 17 December 2015; see also Erbil Serter v French Republic, ICSID Case No ARB/13/22; Emilio Agustín Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7; Ping An Life Insurance Company of China, Limited and Ping An Insurance (Group) Company of China, Limited v Kingdom of Belgium, ICSID Case No. ARB/12/29.

230

Philip Morris Asia Limited (Hong Kong) v The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No 2012–12.

231

See the UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, effective since 1 April 2014.

232

See the United Nations Convention on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, signed in New York on 10 December 2014 (not yet in force).

869

50 Division12_CHAPTER 50.indd 869

10/07/16 2:21:20 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

under investment treaties. Furthermore, the TPPA, a major free trade agreement, has adopted specific provisions to deal with issues of transparency.233

Use of Tribunal Secretaries In the past few years, questions relating to the operation of arbitral tribunals have been raised by several practitioners and have taken centre stage in an ongoing debate. The use of tribunal secretaries in international arbitration occupies an enormous grey area in international arbitration.234 The proper role of the tribunal secretary is not well defined. It is not clear what their attributions are or if their tasks should include legal research, attendance at deliberations, or drafting of procedural documents.235 In larger investment disputes is not uncommon that arbitral assistants or secretaries are appointed to aid the tribunal in their administrative tasks.236 It remains unclear, however, whether the tribunal secretaries’ work in substantive parts of the arbitral proceedings can reflect on an argument to pursue the annulment of an arbitral awards.237

Lack of Standardisation and the Alternatives Available Investor-state dispute settlement system is also criticised for the inconsistencies arising out of awards made by different tribunals. Also, UNCITRAL, ICSID and Institutional arbitrations present different characteristics. Those points are often expressed to attack the lack of a standardised form of appeal and the absence of an international mechanism of standardising the law.238 In an attempt to improve the system of investor-state dispute settlement, recent international agreements expose a dichotomy between an ad hoc and an institutional approach. On the one hand, the TPPA adopts the ad hoc approach to its dispute settlement mechanism, meaning that parties are free to choose the set of rules and address disputes to arbitration.

233

TPPA, chap 26 provides for transparency and anti-corruption measures.

234

M Polkinghorne and C Rosenberg, ‘The role of the Tribunal Secretary in International Arbitration: A Call for a Uniform Standard’, (2015) IBA 5 March available at: http://www.ibanet.org/Article/Detail.aspx?ArticleUid=987d1cfc3bc2-48d3-959e-e18d7935f542.

235

Pursuant to the ICSID Arbitration Rules, r 15(2), tribunal secretaries are precluded from attending deliberations unless the tribunal consents.

236

Caratube International Oil Company LLP v Republic of Kazakhstan, ICSID Case No ARB/08/12; Duke Energy International Peru Investments No 1, Ltd v Republic of Peru, ICSID Case No ARB/03/28; Rompetrol Group NV v The Republic of Romania, ICSID Case No ARB/06/3; Compañía de Aguas del Aconquija SA, Vivendi Universal v Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/97/3.

237

ConocoPhillips Petrozuata BV, ConocoPhillips Hamaca BV and ConocoPhillips Gulf of Paria BV v Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No ARB/07/30, decision on the proposal to disqualify L Yves Fortier, QC, Arbitrator, 15 March 2016.

A J van den Berg, ‘Should the Setting Aside of Arbitral Awards be Abolished?’, (2014) 29 ICSID Review 2 at pp 1–26.

238

870

50 Division12_CHAPTER 50.indd 870

10/07/16 2:21:21 PM

Chapter 50  Investment Arbitration

On the other hand, influenced by an institutional approach, the Transatlantic Trade and Investment Partnership, the free trade agreement between the European Union and Vietnam,239 and the Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada and the European Union,240 introduces the idea of creating an investment court system, consisting of a permanent panel of appointed judges. The proposed investment court model offers some unique features. One of the most controversial aspects is the establishment of an appellate tribunal working under a strict code of ethics and respecting international transparency rules. With many questions left unanswered, the new trends on investor-state dispute settlement mechanism are offering a fresh perspective with the idea of creating a permanent multilateral investment court in the future.

[50.10] CONCLUSION The rapid growth in number and the development of substantive protection standards contained in investment treaties, and the protections available in general international law, show that a wide range of complex investment disputes can find equitable resolution in the jurisdiction of international arbitral tribunals. This is fairly nascent and jurisprudence on this will develop with clarity and certainty in the coming years. While some of these protections are lacking from Malaysian BITs, fair and equitable treatment alongside MFN provisions are common enough to maintain standards of fairness in general. Moreover, the ACIA provides for universal comprehensive treatment standards for ASEAN, which also help to fill this gap in regards to Malaysia’s regional neighbours. While there can be ambiguities and difficulties in establishing jurisdiction in an investment arbitration dispute, it appears a line has been drawn in the interpretation of treaties with regard to this area between claimants pursuing legitimate attempts at dispute resolution and those aiming to subvert the original intentions of the contracting states in the international treaty. On the one hand, arbitral tribunals have been demonstratively sympathetic and flexible towards claimants who have selected arbitration to settle their dispute, rather than national courts. Minimum waiting periods for resolution through lower courts are rarely enforced. On the other hand, tribunals have not looked so favourably on claimants aiming to change the terms of the treaty and the original intentions of the contracting parties through creative application of MFN. With regard to the remedies available for investment arbitration, tribunals continue to look to the wording of the specific treaties for guidance in calculating the award due to the lack of consensus generally in the international community. 239

The European Commission announced the conclusion of the negotiation of the EU-Vietnam Free Trade Agreement on 2 December 2015.

240

The European Commission announced the conclusion of the negotiation of the Canada- EU Comprehensive Economic and Trade Agreement on 29 February 2016.

871

50 Division12_CHAPTER 50.indd 871

10/07/16 2:21:21 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The growth of MITs will be central to establishing international standards for compensation as there is significant variance in the standards between BITs. Indeed this also appears to be the case in relation to costs meaning investors intending to institute proceedings should be aware of the lack of standardisation and act strategically. All of Malaysia’s involvement in investment arbitration to date has been through ICSID. Indeed, much of the existing legal commentary focuses on ICSID as an institution and source of substantive and procedural guidance for conducting investment disputes. However, with the ratification of the ACIA in 2014, Malaysia appears to be wellpositioned with regard to international investment arbitration due to the collaboration between ICSID and the KLRCA, and the KLRCA’s growing influence as a dynamic regional dispute resolution alternative. The second part of this chapter presented the model for investment arbitration moving forward, especially Malaysia’s privileged position to expand foreign investment both nationally and regionally through involvement in investment treaties. The significant number of BITs signed and ratified can be interpreted as a positive factor in the country’s commitment to attracting foreign investment and to establishing a secure environment for foreign investment. Malaysia’s regional influence and its capacity to aggregate neighbouring economies into a unified project aiming to promote integration and stability is very promising for its social and economic development. The review of different dispute settlement provisions offered by international instruments evidences the growth of international legal regimes in regard to investment protection. With regard to investor-state disputes, Malaysia’s participation in modern investment treaties and modern free trade agreements, such as ACIA and the TPPA, demonstrates its commitment to effectively resolving any issues arising out of foreign investment. The country’s previous involvement in investment disputes shows that the mechanism of investment arbitration, if well managed, is an efficient way of resolving disputes. In spite of various criticisms of investor-state dispute settlement, investment arbitration does not seem to be at odds with Malaysia’s interests, but rather providing opportunities and platforms for greater investment due to the advantages available for foreign investors. Malaysia’s position in the negotiation and signing of international agreements, and its conduct during investment arbitration proceedings, demonstrate that investment arbitration can be an effective mechanism for resolving investment disputes.

872

50 Division12_CHAPTER 50.indd 872

10/07/16 2:21:21 PM

Chapter 51

SPORTS ARBITRATION [51.1] Introduction.............................................................................................................. 873 [51.2]  Court of Arbitration for Sport ............................................................................... 874 [51.3]  Procedures and Jurisdiction of CAS..................................................................... 876 [51.4]  Sports Law in Malaysia—Historical Background ��������������������������������������������� 878 [51.5]  Sports Development Act 1997 ............................................................................... 879 [51.6]  Dispute Resolution in Malaysian Sports.............................................................. 884 [51.7]  Judicial Review........................................................................................................ 886 [51.8] Conclusion................................................................................................................ 888

[51.1] INTRODUCTION Sports in Malaysia is a mixture of traditional and modern games that have progressed in size and stature over the decades into a multimillion-dollar industry. Dating back to the colonial times of the mid-19th century, the genesis of sports in Malaysia began when British expatriates introduced football, cricket, track and field events, and rugby to the Peninsula. What started out as an activity of leisure soon evolved into a profession for sports enthusiasts who played the game at a higher level as opposed to their peers, and a marketable industry for stakeholders who had invested their interest in the commercial aspect of the game. Today, the subject area of sports has evolved from a favourite pastime into a huge industry, where its ideals are not just embodied in sports competitions, but also as a thriving business. Thus, it would only be natural that rules and regulations form part and parcel of today’s sporting arena. Like the purpose of law, these rules and regulations draw a clear line as to what sporting participants, as well as their business counterparts, can or cannot do within industry. The controversy that arises in sports more often than not are complaints amongst sporting participants of unfairness, usually in the decision making or refereeing process involved in each type of sport. Thus, there is a need for clear and precise ruling, which at times would only be attainable from a clear and precise ruling attained from a court of law. The development of sports dispute resolution over the past decades, namely by the sports arbitration framework utilised in the international arena. It has seen the

873

51 Division12_CHAPTER 51.indd 873

10/07/16 11:02:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

expansion of its use not only in pure sporting disputes,1 but also within commercial sporting disputes which arise from the conduct of ‘sports business’.2 Typical sports business consists of, inter alia, athlete/team sponsorship agreements; marketing; rights (broadcast/gaming); major sporting events or competitions; sports facilities development & construction; sports services (administration/coaching); merchandise and team ownership. The evolution of dispute resolution for sports dispute is generally an amalgamation of inter-related legal disciplines, sports law and normal rules of procedure with sports activity involving areas such as general Contract and Tort Law, Employment Law, Competition (Anti-Trust) Law and so forth. James AR Nafziger and Stephen F Ross in their book, Handbook on International Sports Law3 describe the subject of sports law as consisting of multiple regimes of law which are influenced by culture, history and practicality. Sports law has been recognised throughout the realm of public international law with this unique feature of multiple areas of law. Generally, international sports law refers to a process which comprises of a distinctive body of rules, principles, and procedures to govern the conduct and consequences of transnational sporting activity.

[51.2]  COURT OF ARBITRATION FOR SPORT In 1983, the International Olympic Committee (IOC) established the Court of Arbitration for Sport (‘CAS’) as an arbitration body. Questions were regularly raised throughout CAS’ early period of operation, with regard to the independence and impartiality of CAS. This in turn led concerns for the parties to the proceedings heard by CAS. This stems from the fact that IOC not only played a major role in the governance of CAS where it financed CAS entirely. It also had the proxy to modify CAS’ statutes. The President of the IOC has the power to appoint the members of CAS. The governance issue was raised in G v Fédération Equestre Internationale and Court of Arbitration for Sport4 where the Swiss Federal Tribunal disposed an appeal against a 1

‘Sporting Disputes’ are perhaps best characterised as those disputes between sports participants and other sports participants and/or sports organisations, which emanate from the jus ludorem. The jus ludorem (the law of games) is a distinct body of regulatory and case law which is unique to sport (ie Eligibility; Selection; Game Rule; Doping; On and Off-Field Conduct; Integrity [match-fixing, betting, etc.]; Internal Management). It spans private/public and domestic/international law, but is primarily international and private in character. The sources of such law which comprise the jus ludorem are found in private regulation which is incorporated by reference into contracts between sports participants and sports organisations (ie Olympic Charter (‘OC’); World Anti-Doping Code 2009 (‘WADC’) and the rules and regulations of international sporting federations (‘IFs’) and national sporting federations (‘NFs’)) and the published Awards of the CAS which determine disputes concerning such private regulation.

2

Hayes, ‘New Frontiers in Sports Arbitration’, (2014) KLRCA Seminar, April 24, available at: http://www.39essex. com/docs/articles/39_essex_-_new_frontiers_in_sports_arbitration_pjhayes_24apr14_final_rv_incl_flyer.pdf.

3

Nafziger & Ross (eds), Handbook on International Sports Law, (2011).

4

CAS 92/A/63 Gundel v Fei Swiss Federal Tribunal 1st Civil Division, 15 March 1993.

874

51 Division12_CHAPTER 51.indd 874

10/07/16 11:02:43 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

CAS decision which ruled in favour of the International Equestrian Federation (FEI) in relation to a horse-doping case. In so doing, the Swiss Federal Tribunal observed that the strong links between CAS and IOC will give rise to the questionable independence of CAS. CAS was restructured into the formation of the International Court of Arbitration for Sports (‘ICAS’) through the 1994 Paris Agreement in due course. Pursuant to the said Paris Agreement, the IOC created the ICAS with the aim of the latter to oversee CAS whilst severing entirely the governing link between IOC and CAS. Nonetheless, the procedural rules for both ICAS and CAS remain the same. The major change in CAS after the creation of ICAS is that it is now separated into two divisions: The Ordinary Appeals Division (‘OAD’) and the Appeals Arbitration Division (‘AAD’). The OAD holds jurisdiction over private disputes arising from the practice and development of sport such as contractual or commercial disputes which span from image rights to appearance fees. On the other hand, AAD only has the power to arbitrate over appeals against decisions made by sporting organisations provided the statutes or regulations of those sporting organisations permit such an appeal. Normally, disputes referred to CAS are from non-governmental agents such as an individual athlete, National Sports Organisations (‘NSO’), and International Federations (‘IFs’). CAS is now recognised to be the final court of appeal for sporting disputes and is frequently called the ‘Supreme Court for Sports’. However, this position has been challenged in recent cases.5 5

See the case World Anti-Doping Agency (WADA) v Federación Mexicana de Fútbol (FMF) and Mr José Salvador Carmona Alvarez CAS 2006/a/1149 which involved a Mexican footballer by the name of Jose Salvador Carmona Alvarez. Carmona had tested positive for a second time for usage of an illegal substance for which previously he was suspended for one year after being found guilty of doping. It was submitted that FIFA regulations provide that a player will be banned for a lifetime from sport if he commits a second doping violation. The Mexican Football Association (FMF) however, failed to enforce this ban. The decision was later appealed to an agency governed by the Mexican Ministry of Public Education (CAAD) and the appeal was rejected. FIFA then requested that WADA exercise its rights under WADC art 13.1.1. which allows an appeal for all issues pleaded before the initial decision maker, to appeal to CAS against FMF decision. It was then decided by CAS that Carmona is to be treated as an international athlete thus FIFA regulations are applicable on Carmona. CAS concluded by upholding the lifetime ban imposed against Carmona. While this case illustrates the general supremacy of CAS rulings, the position has been challenged before on grounds of national public policy. On 15th January 2015, the Oberlandesgericht Munich (Munich Court of Appeal) issued an interim judgment (Zwischenurteil) in the case of Claudia Pechstein, the speed skater. It held the arbitration agreement between Pechstein and the sport’s governing body, the International Skating Union (ISU), to be invalid on competition law grounds. As a consequence, Pechstein’s claims for damages suffered as a result of the doping ban can be brought in the German courts. Ms. Pechstein challenged the partiality and independence of CAS, in particular the composition of its arbitrators, on the basis that sports organisations have influenced the selection and appointment of the arbitrators in CAS. Besides this point, the Oberlandesgericht also refused to recognise the CAS’ arbitral award on grounds that the athletes were forced to sign an arbitration agreement with the ISU, a dominant company and the sole organiser of the speed skating World Championship, which is in favour of a dependent and partial tribunal. It was held that this is a violation of Germany’s anti-trust law. It is notable that the Munich Court of Appeal did not question the validity or status of CAS but merely overturned CAS’ decision on grounds of policy and natural justice. The Munich Court of Appeal’s decision has since been overturned by the German Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof) in its decision on 7 June 2016 which upheld CAS’s ruling on grounds that the German courts had no jurisdiction to rule on the matter. It is submitted that CAS is very much still, the Supreme Court for sports.

875

51 Division12_CHAPTER 51.indd 875

10/07/16 11:02:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

CAS is known to be an independent international body on arbitration for sports. It is independent from the national state where the individual athlete is a citizen/resident of. This, however, differs with matters related to doping cases. In doping cases, the matter may still be heard before an arbitral tribunal in CAS. However, the national rules of that athlete’s country of citizenship/residence may still apply. For example; a Malaysian athlete alleged to be on drugs or sports stimulation drugs may be adjudged not only based on international law but also on the Malaysian law on drugs. Over and above that, the World Anti-Doping Code (‘WADC’) is also an applicable rule in such cases.

[51.3]  PROCEDURES AND JURISDICTION OF CAS The juridical procedures under CAS are governed by the Code of Sports-related Arbitration6 (‘the Code’) which provides for the rules in the organisation and arbitration procedures of CAS. It is also important to note that the Code is divided into two parts: The Statutes of the bodies working for the settlement of sports-related disputes (S1 to S26), and the Procedural Rules (R27 to R69). Pursuant to the two divisions of the Code, there are two types of disputes that may arise between parties. It is pertinent to note that disputes can only be heard by CAS if and only if both parties to the dispute agree to do so, as per S12 of the Code. Firstly; for disputes arising from legal relations between parties such as pursuant to a contractual agreement, the contractual clause must provide for an independent arbitration agreement known as an arbitration clause that gives jurisdiction to CAS to hear the matter. Parties are then bound by the said arbitration clause and similarly bound by the arbitral award decided by CAS. Secondly; for disputes relating to decisions made by sporting bodies, an arbitration clause may be inserted in the respective sporting bodies’ statutes or regulations. For the arbitration clause in this instance to be enforceable, the athlete must show his adherence, in writing, for the dispute to be brought to arbitration.7 As the nature of dispute resolution is primarily arbitration, it possesses similar features of an ordinary arbitration in that CAS is not bound by the common law principle of stare decisis (binding legal principle). CAS previously offered consultation proceedings (or CAS advisory proceedings) that existed until 2012. This procedure was subsequently abolished. While the consultation procedure was regularly used in the first years of existence of CAS, its use decreased since 1995.8 Initially, ICAS created this procedure in order 6

Code of Sports-related Arbitration (Incorporating all amendments up to 1st January 2016), Court of Arbitration for Sport.

7

Nafziger& Ross (eds), Handbook on International Sports Law, (2011).

8

See Reeb, M., ‘Les Modifications Essentielles Apportées au Code de l’Arbitrage en Matière de Sport Entre le 1er Janvier 2010 et le 1er Janvier 2012’, (2012) 1 CAS Bulletin at p 29.

876

51 Division12_CHAPTER 51.indd 876

10/07/16 11:02:43 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

to give the possibility to sports associations to obtain a neutral legal opinion in a proactive way, in order to avoid potential conflicts or interpretation problems in the future. It still had a strong influence on the parties concerned although such legal opinion was not binding on the parties. An example is a case brought before the CAS prior to the London 2012 Olympic Games, involving the USOC and the IOC, relating to the interpretation and the validity of the so-called ‘Osaka Rule’.9 Overall, the CAS had issued approximately 90 advisory opinions until 2012. However, there arose issues with this mechanism when consultation procedure was employed in order to resolve existing disputes and the federations requesting a legal opinion were thus allowed to argue their case in a unilateral way (because this type of procedure was not open to individuals but only to sports associations). The ICAS therefore decided to abolish this procedure and to encourage parties to have recourse to (ordinary) CAS arbitration, which may result in a binding award and where both parties can be heard in adversarial proceedings.10 The seat of arbitration for CAS is in Lausanne (Switzerland). Recently however, CAS has taken a more practical approach by opening more forums for arbitration proceedings besides the presently established centres in Sydney, New York and the official seat of Lausanne.11 Pursuant to this arrangement, the available CAS Guide to Arbitration states that in particular circumstances, the arbitration hearings can be held elsewhere provided both parties agree to do so.12 In 2012, the Shanghai Alternative Hearing Centre (‘AHC’) was created by the CAS in order to facilitate access to the CAS through the provision of regional hearing facilities as well as to promote sports arbitration. It is used by parties based in East Asia.13 In the Malaysian context, pursuant to a Memorandum of Understanding signed between CAS and the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (‘KLRCA’) on 8th May 2012, the KLRCA is able to serve as the official alternative hearing centre for CAS in Kuala Lumpur, Malaysia, thereby solidifying the KLRCA’s aim to be a sports dispute resolution hub for South East Asia.

9

See CAS 2011/O/2422, USOC v IOC, Award 4 October 2011. The case concerned the applicability of former art 45 of the Olympic Charter, which prohibited athletes that were suspended for more than six months for doping to participate in the next edition of the Olympic Games. See also Reeb, M., ‘Les Modifications Essentielles Apportées au Code de l’Arbitrage en Matière de Sport Entre le 1er Janvier 2010 et le 1er Janvier 2012’, (2012) 1 CAS Bulletin at p 30.

10 11

Mavromati, & Reeb, The Code of the Court of Arbitration for Sport: Commentary, Cases and Materials, (2015).

See A Beach, ‘The Court of Arbitration for Sport – a Supreme Court for the Sports World?’, The Student Journal of Law.

12

See Code of Sports-related Arbitration, Procedural Rules R28, ‘Seat’.

13

See ‘Hearing at the CAS AHC in Shanghai, China’, (2015) CAS 14 September, available at: http://www.tas-cas. org/en/general-information/news-detail/article/hearing-at-the-cas-ahc-in-shanghai-china.html.

877

51 Division12_CHAPTER 51.indd 877

10/07/16 11:02:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[51.4]  SPORTS LAW IN MALAYSIA—HISTORICAL BACKGROUND The Malaysian legal system is largely derived from and similar to the English legal system. English common law forms part of the Malaysian law. It therefore sets precedent for Malaysian courts to follow. Section 3(1)(a) of the Civil Law Act 195614 of Malaysia states that courts in Peninsular Malaysia should apply common law and the law of equity as administered in England on 7 April 1956.15 The extent of the application of the English law is seen in the following cases. The court in Commonwealth of Australia v Midford (Malaysia) Sdn Bhd16 held that any development in English common law after 1956 should apply to Malaysia. The court in Smith Kline & French Laboratories Ltd v Salim (Malaysia) Sdn Bhd17 held that courts have the authority to put aside any common law or law of equity which cannot be applied in Malaysia. The court in Jamil bin Harun v Yang Kamsiah18 decided that it had the authority to decide whether or not they should follow the English law or the federal law, taking into consideration the circumstances and the scope of the law. Based on these judicial precedents, legal issues arising from sports in Malaysia are bound by these rulings and disputes in sports are subject to the courts of Malaysia like any other dispute. Criminal issues in sports, such as matters like corruption are dealt by the courts, while in civil disputes, they were carried out by the individual sports bodies whose decisions were final. In criminal cases where the defendant is not satisfied with the court’s decision, the normal course of action would be to appeal to the higher court.19 Prior to Malaysia achieving its independence in 1957, the general development in the legal aspect of sports saw a natural growth moving along the leisurely space of the global development of legislation in sports that was largely based on natural justice. Hence, references to the law pertaining to disputes on sports are fairly recent.20 While there has been a considerable focus on sports at all levels, there has also been a gradual decline in the standard of sports and sports management over the years, created to a large extent, by the absence of appropriate legislation. The Merdeka Stadium Corporation Act 195721 is generally regarded as the first Act in Malaysia that is related to sports. At the time of its enactment, the Act was intended for the management and maintenance of the Merdeka Stadium which was a premier 14

(Act 67).

15

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

16

[1990] 1 MLJ 475, SC.

17

[1989] 2 MLJ 380.

18

[1984] 1 MLJ 217, PC.

19

See Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

20

Hassim, An Introduction to Sports Law in Malaysia: Legal Guide for Sportspersons and Sports Administrators, (2005).

21

(Act 433) (repealed).

878

51 Division12_CHAPTER 51.indd 878

10/07/16 11:02:43 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

stadium at that time. This Act covered the areas of sports, sportsmen and related activities that were carried out at the stadium. This Act, however, has been repealed by Perbadanan Stadium Malaysia Act 2010.22 The next national legislation that was enacted, with no less importance, was the National Sports Council of Malaysia Act 1971.23 Several aspects of the management of sports in Malaysia was also addressed in the Act.24 That Act was initially intended to formulate a national policy on sports and to coordinate all government and non-governmental agencies, sports associations, sports councils, higher learning institutions, and volunteerism organisations.25 The Act in its present state however, maintains a focus on performance issues of athletes, as opposed to subject matter of legal governance, with little indications of action for the development of sports in general, and specifically in the area of law. Hence, areas like professional sports, advertisements, sponsorship and other areas of substantive law peculiar to sports were spelt simply because professionalism in sports had, at that time and continues to not evolve to a level as compared to other developed jurisdictions.26 There was no tangible action taken to address this despite the great strides made in sports law internationally. To an extent, the present state of Malaysia’s management of its national sporting policies remains archaic due to its averseness in harmonising its sports legal framework with the modern changes that are occurring at the international level. This has resulted in some instances of the miscarriage of justice and the continuing failure to recognise the need to address the situation has caused the stagnation in the development in many aspects of sports.27

[51.5]  SPORTS DEVELOPMENT ACT 1997 By the 1990’s, various sporting stakeholders had expressed the need for a more tangible form of sporting regulation. As a result, this culminated in the enactment of the Sports Development Act 1997 (SDA 1997).28

22

(Act 717).

23

(Act 29).

24

See Hassim, An Introduction to Sports Law in Malaysia: Legal Guide for Sportspersons and Sports Administrators, (2005) at p 35.

25

See official website of the National Sports Council of Malaysia at http://www.nsc.gov.my/.

26

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

27

Ujang, ‘Why Is FAM Above-criticism In The First Place?’, (2006) Bernama.com, Malaysian National News Agency, 1 October.

28

(Act 576).

879

51 Division12_CHAPTER 51.indd 879

10/07/16 11:02:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The SDA 1997 generally governs the legal framework of Malaysian sports governing bodies. Malaysian sports governing bodies are usually private in nature and each body usually houses a disciplinary committee which actions are amenable under the purview of public law by way of judicial application to the Malaysian court for review. The rationale for the introduction of the SDA 1997 arose due to the need to harmonise the various sporting bodies in Malaysia. Prior to the SDA’s 1997 introduction, there were various inconsistencies on the application of the legal regulation in Malaysia’s sporting avenue, including the failure of arbitral proceedings by the various sports bodies. The SDA 1997 regulates all sporting bodies in the country and accordingly, all sports organisations were required to register with the National Sports Council of Malaysia (NSC) which is headed by the newly created Commissioner of Sports who in turn, reports to the Minister.29 The operation of the SDA 1997 has not however, dispelled critics on the effect of the Act on sporting bodies and sporting regulation in Malaysia as a whole. The SDA 1997 has been described as insufficient and inadequate in addressing wider issues confronting sports.30 This limited nature of the Act is said to be a result of lack of consultation and input from major sporting bodies such as the Olympic Council of Malaysia (‘OCM’).31 A feature of the SDA 1997 are sections 23 and 24 which read as follows: Internal procedure for resolution of dispute 23. Every sports body shall resolve any dispute arising amongst its members or with its committee or governing body in accordance with the internal procedures prescribed in the regulations. Referral of dispute to Minister 24(1) Where a dispute cannot be resolved under the internal procedure referred to in subsection 23(1), any aggrieved member or the sports body itself may refer the dispute to the Minister for resolution. (2) The Minister may, upon the advice of the Commissioner and at any time he deems it necessary and expedient, require any sports body to refer any dispute to him for resolution notwithstanding that the dispute has not been referred to him under subsection (1). (3) The decision of the Minister under this section shall be final; but the Minister may seek the opinion of the Sports Advisory Panel or any other committee established by the Minister for that purpose before making his decision.

29

See Sports Development Act 1997 s 2, ‘Minister’ means the Minister charged with the responsibility for sports.

30

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

31

Paul, ‘OCM cry foul over proposed changes to Sports Development Act’, (2008) The Star Online, 13 September.

880

51 Division12_CHAPTER 51.indd 880

10/07/16 11:02:43 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

Section 23 provides that every sports body shall exhaust all internal procedures or remedies to resolve any dispute arising amongst its members or with its committee or governing body. Where the dispute cannot be resolved, the matter may be referred to the Minister pursuant to section 24(1), and the decision of the Minister is deemed binding and final. Whether this clause restricts the jurisdiction of the court is unclear but the ambiguity in the section appears to be detrimental.32 Lord Denning in Enderby Town Football Club Ltd v The Football Association Ltd33 highlighted the invalidity of any attempt to ‘oust the jurisdiction of the court, unreasonably shut out a man from his work or lay down procedure contrary to natural justice’. His Lordship added that a domestic tribunal should not be at liberty to lay down an absolute rule. This case should serve as precedent to invalidate the particular clauses in the SDA 1997.34 Sports administrators and authorities have largely indicated a resentment towards the SDA 1997 which infers a substantial lack of consultation and research conducted prior to the enactment of the SDA 1997. Dr Zaidi Hashim35 notes that due to the near absolute power given to the members of the board of national sports bodies, the sportsperson would be unwilling to opt to settle the matter in an alternative dispute resolution (‘ADR’) forum, for fear of selective persecution. He further asserts that due to the inconsistencies in ‘policies and procedure’ among the various sports organisations in the country, it has caused uncertainties in arbitration decisions, thus causing unwarranted appeals to the courts. An illustration of such inconsistencies can be seen in the discussions leading up to proposed amendments to the SDA 1997 in 2008. Datuk Roy Rajasingham, the then OCM vice-president and head of the OCM legal advisory committee in 2008, had opined that ‘the OCM and 100 other officials were called for a seminar to discuss the amendments (on 30 August 2008). The Sports Commissioner had already made a draft with his own legal officers’. He further commented that, ‘They were unfriendly, not only oppressive but also draconian in nature. It will affect all the NSAs’.36 The OCM claimed that their views were not considered and feared that endorsement of the proposals would restrict the freedom of the National Sports Associations (‘NSA’), which could eventually affect the welfare of the athletes. In light of the dissatisfaction with the SDA 1997, the then Youth and Sports Minister in 2008, Datuk Sabri Ismail Yaakob suggested for the amendment of several clauses of the SDA and requested for the views and input of various sports bodies towards

32

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

33

[1971] Ch 591, CA.

34

See Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

35

Hassim, An Introduction to Sports Law in Malaysia: Legal Guide for Sportspersons and Sports Administrators, (2005) at p 59.

36

Paul, ‘OCM cry foul over proposed changes to Sports Development Act’, (2008) The Star Online, 13 September.

881

51 Division12_CHAPTER 51.indd 881

10/07/16 11:02:43 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

the SDA.37 To the relief of the OCM and NSAs, these amendments proposed by the then Sports Commissioner’s office headed by Datuk Nik Mahmud Nik Yusuf did not materialise. Whether these amendments amounted to cosmetic changes, can only be determined by the quality of research done in this field and the due importance given to it.38 Notable is the case of Chin Mee Keong v Sport Commissioner39 concerning an appeal for judicial review, where the issue of the extra ordinary power of the commissioner and the Minister as provided for in the SDA was in question. The SDA 1997 imposes the requirement for all sports bodies in Malaysia to be statutorily registered.40 Sections 15 and 16 (provision applicable to sporting associations previously registered under the Societies Act 196641) of the SDA 1997 requires the registration of sports bodies with the Sports Commissioner before such sport body is allowed to carry out any sporting activity. Sections 15 and 16 read as follows: Application to be registered to carry out activities 15(1) Every sports body shall apply to the Commissioner to be registered under this Act to carry out any sporting activity. (2) No sports body shall carry out any of the activities referred to in subsection 25(1) until and unless it has been registered under this Act.

Sports bodies registered under the Societies Act 1966 16. Any sports body registered under the Societies Act 1966 shall, on the date of coming into force of this Act, cease to be registered under the Societies Act 1966 and shall, within five months thereof, apply to the Commissioner to be registered under this Act to carry out any sporting activity; and such sports body shall continue to operate as a sports body until notified otherwise by the Commissioner.

The meaning of ‘sporting activity’ is spelled out in section 2 of the SDA 1997 which states the following: “sporting activity”, in relation to a sport, includes— (a) (b) (c)

the organization of competitions, seminars, clinics or courses for a sport; the sending of participants to sporting competitions or events; and any other activity ancillary or related to a sport;

37

Paul, ‘Minister wants input from OCM and NSAs on changes to Act’, (2008) The Star Online, 16 September.

38

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

39

[2007] 6 MLJ 193.

40

See Development Act 1997 ss 15 and 16.

41

(Act 335).

882

51 Division12_CHAPTER 51.indd 882

10/07/16 11:02:43 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

All forms of ‘sporting activity’ mentioned by the SDA 1997 follow their traditional structure according to their socio-political and historical role.42 The increased commercialisation of today’s sports demands a more complex structure than what has been prescribed by the existing rules and by-laws of the unincorporated association.43 Sport governing bodies at all levels may need to review whether their constitutional structure adequately protects them from any liabilities. Ironically, although Malaysian sport governing bodies have never reviewed their constitutional structure, it seems to be already sufficiently monopolistic in nature to be capable of controlling the system of law and the economy of sports. In order for individuals or clubs to participate in any ‘sporting activity’, they will have no option but to abide contractually by the rules and by-laws of that national association.44 Lord Denning in Enderly Town Football Club Ltd v Football Association Ltd45 opined that: Putting the fiction aside, the truth is that the rules are nothing more nor less than a legislative code - a set of regulations laid down by the governing body to be observed by all who are, or become, members of the association. Such regulations, though said to be a contract, are subject to the control of the courts. If they are in unreasonable restraint of trade, they are invalid.46

The long term prognosis of the SDA 1997 is that its failure is a result of a lack of analysis in legal principles in addressing areas of concern in sports issues, which is compounded by the fact that there was no serious attempt to seek a pragmatic approach to address legal and related issues in sports.47 There is also a limitation of legal research in Malaysian sports law, wherein the subject area is neglected. This is reflected by the lack of legal or quasi-legal research centres dedicated to the development of sports law, although the NSC is the legitimate body to oversee the development of the legislation of sports in the country.48 There has been no expansion in sports law because no genuine attempt has been done to adequately develop it. There is also a lack of definition and clarity in regard to the following aspects of contract law in sports such as, inter alia, the sources of contract law for sports, contracts on the transfer of players, contracts on gambling in sports, civil responsibilities for damage suffered by players, responsibility for damage suffered by a third party and special responsibility of an organiser of sports events. 42

Hassim, ‘Are the Decisions of the Sports Disciplinary Committee Amenable to Judicial Review?’, [2013] 2 MLJ I.

43

Ibid.

44

Ibid.

45

[1971] Ch 591 at 606, CA.

46

See Dickson v Pharmaceutical Society of Great Britain [1967] Ch 708, CA, [1970] AC 403, HL. If they seek to oust the jurisdiction of the court, they are invalid: see Scott v Avery (1856) 5 HL Cas 811. If they unreasonably shut out a man from his right to work, they are invalid: see Nagle v Feilden [1966] 2 QB 633; Edwards v Society of Graphical and Allied Trades [1971] Ch 354. If they lay down a procedure which is contrary to the principles of natural justice, they are invalid: see Faramus v Film Artistes’ Association [1964] AC 925, 947, per Lord Pearce.

47

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

48

The NSC was set up in 1971 as an authority to coordinate the sports activities in the country.

883

51 Division12_CHAPTER 51.indd 883

10/07/16 11:02:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[51.6] DISPUTE RESOLUTION IN MALAYSIAN SPORTS The first forum for dispute resolution amongst Malaysian sporting bodies are the internal procedures as provided under section 23 of the SDA 1997. The proceeding provides an early basis of disciplinary charge of any misconduct or breach of the rules. The proceeding normally consists of a first hearing stage and appeal stage. Depending on the sport governing body’s rules and by-law, the decisions may be further reviewed by an external body, sports commissioner or Minister or an independent arbitral body (for example, the panel established under the Olympic Committee of Malaysia-OCM’s Constitution). The dispute may also be referred to another executive committee such as a standing commission, board, etc. Pursuant to section 24, the final appeals forum lies with the Minister, where an aggrieved member or the sports body itself may refer the dispute to the Minister for final resolution. This process would involve the Minister seeking the consultation of the Sports Advisory Panel (SAP) or any other committee established by the Minister for that purpose before making his decision. Notwithstanding the current position for dispute resolution under sections 23 and 24, there have been renewed calls for revision to such procedures by the Minister, with a view of incorporating external arbitration as a forum for final and binding resolution of such disputes.49 In April 2015, the Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration (‘KLRCA’) together with OCM convened a meeting of various NFs and other stakeholders in Malaysian sport to propose the establishment of the Malaysian Sports Tribunal (‘MST’).50 The proposal contemplates the possibility for the resolution of sporting disputes at first instance by way of arbitration administered through the KLRCA in accordance with a specialised set of KLRCA sports arbitration rules, with a right of exclusive appeal to CAS and subject to the mandatory provisions of the Arbitration Act 2005.51 The objective is to create an ADR structure to hear and determine sporting disputes which will overcome the procedural and economic inefficiencies of each NF (or club) of having to maintain and operate its own domestic or internal tribunal. Ultimately, it will promote a greater transparency, flexibility, expertise, consistency and harmony in the determination of sporting disputes overall. The MST will maintain a panel of expert arbitrators knowledgeable in sport and sports law and/or sports administration ready to hear and determine sporting disputes between sports participants and NFs or sports clubs, at ‘first instance’, quickly, efficiently and cost-effectively based on its bespoke sports arbitration rules. KLRCA has commenced its KLRCA Certificate in Sports Arbitration to create such expert arbitrators. 49

‘Sports Development Act 1997 To Be Amended Soon - Khairy’, (2015) Bernama.com, Malaysian National News Agency, 3 December.

50

‘An Introduction to the Malaysian Sports Arbitration Tribunal (MSAT) Meeting’, (2015) KLRCA 11 April.

51

(Act 646); Pradhan and Hayes, ‘Chapter 23: Sports Arbitration in Malaysia’, in Rajoo and Koh (eds), Arbitration in Malaysia: A Practical Guide, (2016) at paras [23.067]–[23.073].

884

51 Division12_CHAPTER 51.indd 884

10/07/16 11:02:44 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

The expert arbitration panel can also arbitrate ‘sports business disputes’ (ie, commercial disputes arising in a sporting context, such as athlete-sponsor disputes, ‘rights’ disputes, stadium construction disputes, etc), either through specific submission agreements, or a standard MST sports arbitration clause. The draft arbitration rules constitute that MST’s awards can be appealed to the CAS for national and international level athletes. However, the MST is subject to the supervision and review of the Malaysian courts according to chapters 7 and 8 of the Arbitration Act 2005, with respect to the awards it publishes in cases concerning nonnational or international level athletes. Despite the fact that the sport governing body may attempt to oust the jurisdiction of the courts, the parties can contractually agree to insert an arbitration clause in its rules and by-law.52 The external arbitration may be specific to the sport (offered by a regional and international sport governing body, for example in football: The Dispute Resolution Chamber–FIFA) or general (Court of Arbitration for Sport—CAS). In Malaysia, the KLRCA is an alternate hearing venue for CAS and is empowered to have CAS’ jurisdiction on sports matters. The Federal Court in Lombard Commodities Ltd v Alami Vegetable Oil Products Sdn Bhd53 held that section 2(2) of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 198554 (CREFA) could not be construed as a mandatory precondition for the enforcement of a foreign arbitral award handed down in the United Kingdom within Malaysia. Therefore, in the event that a contracting state has not been gazetted under section 2(2) of the CREFA, the evidence in the present case led to show that the United Kingdom was in fact a contracting state under the New York Convention.55 The Federal Court decision in Lombard has since overruled the previous decision of the Court of Appeal in Sri Lanka Cricket (formerly known as Board of Control for Cricket in Sri Lanka) v World Sport Nimbus Pte Ltd (formerly known as WSG Nimbus Pte Ltd).56 The latter case sought to enforce a foreign award on sports arbitration in Malaysia. Interestingly, pursuant to the precedents held in the sports arbitration cases of IAAF v UKA57 and Walkinshaw v Diniz,58 any arbitration process is not confined to any supervisory review if it addresses both substantive and procedural issues based on rules.59

52

Hassim, ‘Are the Decisions of the Sports Disciplinary Committee Amenable to Judicial Review?’, [2013] 2 MLJ I.

53

[2010] 2 MLJ 23.

54

(Act 320) (repealed by Arbitration Act 2005).

55

Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, New York, 10 June 1958.

56

[2006] 3 MLJ 117.

57

[2001] 4 ISLR 264.

58

[2000] 2 All ER (Comm) 237.

59

Hassim, ‘Are the Decisions of the Sports Disciplinary Committee Amenable to Judicial Review?’, [2013] 2 MLJ I.

885

51 Division12_CHAPTER 51.indd 885

10/07/16 11:02:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[51.7] JUDICIAL REVIEW Other than the internal procedures available under section 23 of the SDA 1997, one of the primary legal mechanisms available to aggrieved parties or sports bodies seeking to render government bodies accountable is the application for judicial review made in court. The procedure of judicial review functions as a safeguard to these parties, operating in such a way that public bodies are required to exercise their powers in accordance with the underlying principles of natural justice and fairness, in matters involving elements of public interest. By way of judicial review, individuals and organisations can seek to challenge the decision, action or failure to act of a public body. Judicial review extends its scope of authority by ordering a public body to act, or to issue a prohibiting order, or squash an act which the court feels is unjustified, or making a declaration of sorts. The basis of a judicial order is the application of natural justice. It is concerned with the legal decisions made by public bodies. In this respect, a decision made by way of any relevant ADR procedure is also subject to a judicial review.60 The basis for which a judicial review claim can be brought to the court was established by House of Lords in Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service.61 The House of Lords held that the executive prerogative powers could be judicially reviewed in much the same manner as a statute: Judicial review has I think developed to a stage today when ... one can conveniently classify under three heads the grounds upon which administrative action are subject to control by judicial review. The first ground I would call “illegality”, the second “irrationality” and the third “procedural impropriety”. That is not to say that further development on a case by case basis may not in the course of time add further grounds

As such, an aggrieved party (‘applicant’) may be able to challenge the decision of a public body by way of applying for judicial review proceedings at the High Court, based on the above grounds expounded. The applicant has several options in terms of its remedies sought; the court can either order the public body concerned to change its decision or to reassess the decision, or in some instances, damages may be awarded. An application for judicial review however, must be preceded by an initial application for permission from the High Court. In such procedure, the High Court shall only grant permission should there exist an arguable case, and where the applicant has not unduly delayed in seeking permission. Generally, the courts are reluctant to allow the application of judicial review in sports unless there is a concern of substantial injustice in the decision of an ADR forum.62

60

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

61

[1985] AC 374 at 410 HL, per Lord Diplock.

62

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

886

51 Division12_CHAPTER 51.indd 886

10/07/16 11:02:44 AM

Chapter 51  Sports Arbitration

The English Court of Appeal in Flaherty v National Greyhound Racing Club Ltd,63 held that: It is ... of paramount importance that sporting bodies should be given as free a hand as possible, consistent with the fundamental requirements of fairness, to run their own disciplinary processes without interference of the courts.64

The Court of Appeal in Flaherty further established several important ‘best practice’ guidelines which, if followed by such tribunals, would inevitably reduce the scope for complaints of bias against them.65 In the Malaysian context, a notable disciplinary action taken by the state body, Johor Football Association (‘JFA’) in Tan Sri Haji Muhyiddin bin Haji Mohd Yassin v Dollah bin Salleh66 led to the banning of the defendant from playing football for the state as well as at national level. Following this ruling, the national body, Football Association of Malaysia (‘FAM’), which is the national football association of Malaysia, informed all other member associations to abide by the ruling. The respondent made an appeal against the decision in a court of law arguing that the FAM had acted ultra vires and therefore the order to ban him from playing any other state cannot be imposed. The judge held that the respondent was only liable to the JFA and not to the FAM and such order was null and void. It appears that the national body, FAM was unwilling to act against the subordinate body’s ruling (JFA). Whether the reason for the reluctance is directly attributed to the fact that Tan Sri Haji Muhyiddin was the president of the JFA and also the Chief Minister of Johor remains a matter of debate. The respondent in a judicial review case of Haji Osman bin Haji Aroff v Abdul Karim bin Pin67 was issued a five-year ban by his employer, the Kedah Football Association, for tendering a 24-hour notice of resignation. The respondent, in applying to the High Court for a declaratory order for a nullity of the decision asserted that he was not given a fair chance to defend himself and that the ban was notified in a newspaper publication.68 The High Court ruling held in favour of the respondent stating that the resignation was valid and therefore he was no longer subject to the Kedah State Football Association. This decision was however, overturned by the Court of Appeal which held that the 24-hour notice of resignation was not valid as the respondent’s contract of employment requires him to give a three months’ notice. 63

[2005] EWCA Civ 1117 at [79], [2005] All ER (D) 70 (Sep).

64

This principle affirms the decisions in McInnes v Onslow Fane [1978] 1 WLR 1520 and Modahl v British Athletics Federation [2002] 1 WLR 1192, that the court should not ‘second-guess’ sporting disciplinary tribunals unless there is clear evidence that the tribunal acted illegally or outside its powers.

65

[2005] EWCA Civ 1117 at [68]–[76].

66

[1989] 3 MLJ 484, (1990) 1 SRC 65.

67

[1988] 1 MLJ 425, SC.

68

The New Straits Times Malaysia, (1985) 13 December.

887

51 Division12_CHAPTER 51.indd 887

10/07/16 11:02:44 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[51.8] CONCLUSION Thus it can be seen that dispute resolution of sporting disputes has undergone many changes and will continue to see more such changes in the years to come. Globally, the CAS has largely dominated the dispute resolution regime in sporting disputes. To a certain extent, these cases illustrate the trend, or rather the predicament faced by the Malaysian sporting arena, where history shows that a majority of sports bodies are headed by the executives of the government. This uneasy relationship between sports and politicians is seen as a conflict of interest especially in disputes of a sporting nature and is arguably a restrictive factor in the freedom of expression of the ordinary sportsmen or women and officials.69 However, Malaysia is making many positive steps towards establishing a specialized tribunal for sporting disputes in Malaysia. Such evolutionary forms of reform will go a long way to establish the future of sports arbitration in Malaysia and worldwide.

69

Jacobs, ‘The Legal Regulation in Sports and the Malaysian Impasse’, [2011] 4 MLJ cxxxvii.

888

51 Division12_CHAPTER 51.indd 888

10/07/16 11:02:44 AM

Chapter 52

MARITIME ARBITRATION [52.1]  Advent of Maritime Dispute Resolution.............................................................. 889 [52.2]  Ratification of International Treaties.................................................................... 891 [52.3]  Legislative Amendments 2011............................................................................... 892 [52.4]  Admiralty Courts.................................................................................................... 893 [52.5]  International Maritime Dispute Resolution Institutes �������������������������������������� 896 [52.6] Conclusion................................................................................................................ 898

[52.1]  ADVENT OF MARITIME DISPUTE RESOLUTION Historically, Malaysia is an important trading nation. Important commercial trading centres have existed and flourished along the coast of the Straits of Malacca. The latter is a 900 kilometre stretch, linking Europe and the Middle East with the Asia-Pacific. It carries about 40 per cent of the world’s trade catering to more than 500,000 ships every year. In 2014, about 3.3 million barrels of Middle Eastern and Japanese crude passed through the strait, accounting for 90 per cent of Japan’s total imports. It is the usual trade route for the transport of up to 80 percent of China’s crude imports. According to the 2011 estimation of the United Nations Conference on Trade and Development (‘UNCTAD’),1 ‘almost half of the world’s total annual seaborne trade tonnage passed through the Strait of Malacca and the nearby Straits of Sunda and Lombok in 2010’.2 The Strait of Malacca continues to see an exponential growth in commercial traffic today. In delivering his keynote address at the 2nd Maritime Silk Road Port International Cooperation Forum, Kong Cho Ha stated:  With a dynamic Maritime Silk Road and vibrant trade activities, there is renewed interest in maritime facilities along the Strait of Malacca.3

In November 2015, China and Malaysia signed a memorandum of understanding to establish a port alliance that will include ten Chinese and six Malaysian ports. In addition to that, Port Klang constantly shows a growth4 and is the twelfth busiest port in the world.5 UNCTAD, Review of Maritime Transport, (2011), available at: http://unctad.org/en/docs/rmt2011_en.pdf.

1

Hirst, ‘The world’s most important trade route?’, (2014) World Economic Forum, 21 May, available at: https:// www.weforum.org/agenda/2014/05/world-most-important-trade-route/.

2

‘Malacca Strait relevant to maritime trade: Malaysian envoy’, (2016) The Jakarta Post, 13 July, available at: http:// www.thejakartapost.com/seasia/2016/07/13/malacca-strait-relevant-to-maritime-trade-malaysian-envoy.html.

3

Statistics for Port Klang, available here: http://www.pka.gov.my/index.php/en/component/content/ article/127-port-klang-statistics.html.

4

World Shipping Council, ‘Top 50 World Container Ports’, available at: http://www.worldshipping.org/aboutthe-industry/global-trade/top-50-world-container-ports.

5

889

52 Division12_CHAPTER 52.indd 889

10/07/16 2:18:26 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

During the reign of Sultan Muhammad Shah in 1424–1444, rules were promulgated to regulate the seaport of Malacca. He introduced the Undang Undang Laut6 Melaka or Malacca Laws of the Sea implying the important role played by laws governing commercial transactions even centuries ago. There also existed other ports on the western coast of the country making trade convenient between India and China for the transport of spices and goods by the Arab, Persian, Tamil merchants. Later, in the 17th century, other ports grew in importance and traffic, Kuala Kedah being one of the major ones where commercial transactions were governed by the Undang-Undang Pelabuhan Kedah or Kedah laws. Prior to the process of colonisation, the local commercial laws, though not very complex were well established and widely used to address immediate issues arising out of commercial relations between the parties. The Undang-undang Pelabuhan Kedah or Kedah laws dating from 1650 AD comprise some of the earliest port laws prescribing a variety of port regulations. The existence of these two important manuscripts, the Undang-Undang Laut Melaka and the Undang-undang Pelabuhan Kedah prove that there existed a complex and structured organisation of seaports prior to colonisation by the Portuguese, Dutch and the British. These ancient legal digests comprise evidence of the central importance of maritime activities which fashioned the political and economic structure of the Malay Archipelago long before colonial rule. The advent of colonial powers, especially the British, formalised the legal system in the country and facilitated the adoption of the common law system. The influence of English Law and English admiralty jurisdiction on the Malaysian legal system was so great that similar laws were adopted by Malaysia ensuing the legislation. The situation remains unchanged. Malaysian maritime law, mainly, still emanates from the laws of United Kingdom. The main statute which prescribes the admiralty jurisdiction of the High Court in Malaysia is the Courts of Judicature Act 1964.7 The admiralty jurisdiction of the High Court of Malaya as provided under section 24(b) of the Courts of Judicature Act 1964. It covers the same scope of matters as jurisdiction of the High Court of Justice in England under the Supreme Court Act of 1981, which is now referred to as the Senior Courts Act 1981.8 The precedents set by English courts serve as guiding principles to the other common law jurisdictions like Malaysia and Singapore. Both Malaysia and Singapore have given express recognition to the importance of English law in the maritime field. For

6

This legal document gave an idea of what Malay Society looked like at that time, provided for law to be enforced on ships, junks and perahus. Rules ranging from the description and authority of persons on board the commercial vessels to guidelines for safety while at sea, taxes, crimes, punishments were also laid down in the exhaustive legal text. Undoubtedly, it can be referred to as a comprehensive and progressive set of laws governing maritime transactions of the time.

7

(Act 91).

8

Available at: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/54.

890

52 Division12_CHAPTER 52.indd 890

10/07/16 2:18:26 PM

Chapter 52   Maritime Arbitration

instance, Malaysian courts9 followed the test established in Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd10 to define qualifications of an arbitrator to settle a maritime dispute: ‘commercial men alone shall act as arbitrators or umpires’. The model BIMCO arbitration clause opting for the Singapore Chamber of Maritime Arbitration (SCMA) provides for English law to be the governing law where the parties have not specified the governing law of contracts. Similarly, the newly drafted Singapore ship sale form provides for either English or Singapore law.

[52.2]  RATIFICATION OF INTERNATIONAL TREATIES Malaysia has a history of promulgating laws to deal with commerce, trade, tax, crime and seafaring rules and regulations since as early as the 15th century. In the modern era, one of the first steps was incorporation of provisions from and in accordance with the requirements provided under the International Convention for the Safety of Life at Sea 1974 (SOLAS).11 Malaysia ratified the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS)12 on 14 October 1996 and the Maritime Labour Convention 2006.13 Amendments of the Merchant Shipping Ordinance 195214 adopted in May 2016, were made in line with the ratification of the Maritime Labour Convention 2006 which is applicable to all Malaysian flagged ships, ordinarily engaged in commercial activities wherever they are and to all other ships ordinarily engaged in commercial activities while they are in Malaysian waters and to all seafarers serving onboard such ships. Arbitration, as a means of maritime dispute resolution15 has been adopted under the article 188 of UNCLOS. As of June 2016, there are 168 signatories to UNCLOS16 agreed on scope of the rights and responsibilities of each member state to protect the marine environment and to abide the international navigation rules. UNCLOS is aimed at fair distribution of the coastal states’ control over territorial waters. This issue occurred after World War Two, before which states were using the threemile rule to determine the limits of their control. The UNCLOS explicitly states that arbitration in accordance with provisions of article 188 is binding. Therefore, there is a reasonable expectation that this mechanism will ensure equitable and

9

Salutary Avenue (M) Sdn Bhd v Malaysia Shipyard & Engineering Sdn Bhd [2000] 7 MLJ 620.

10 11

Rahcassi Shipping Co SA v Blue Star Line Ltd [1969] 1 QB 173.

Came into effect for Malaysia since 19 January 1984, available at: http://www.marine.gov.my/jlm/pic/article/ service/notice/NPM/MSN/MSN34.pdf.

12

Available at: http://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf.

13

ILO, Ratifications of MLC, 2006 - Maritime Labour Convention, 2006, came into force on 20 August 2013, available at: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:11300:0::NO::p11300_instrument_id:312331.

14

Merchant Shipping Ordinance (Amendment) Bill 2016, available at: https://www.cljlaw.com/files/bills/ pdf/2016/MY_FS_BIL_2016_06.pdf.

15

UNCLOS art 188.

16

Chronological list of ratifications, UN Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, available at: http://www. un.org/depts/los/reference_files/chronological_lists_of_ratifications.htm.

891

52 Division12_CHAPTER 52.indd 891

10/07/16 2:18:26 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

authoritative decisions by the international judiciary and help mitigate and resolve maritime disputes. A landmark decision under the UNCLOS was made in The Republic of Philippines v The People’s Republic of China on 12 July 2016.17 The arbitral tribunal was established under the Annex VII of UNCLOS. It considered whether UNCLOS superseded China’s historic claims. The five-member tribunal decided for the Republic of Philippines finding that there was no evidence that China had exercised ‘exclusive control’ over the seas and resources of the South China Sea. It further found that that the maritime zones set forth in UNCLOS were controlling for the purposes of determining maritime entitlements. This award is of special importance for Malaysia because this ruling is also ‘a broader message concerning the peaceful settlement of disputes in the South China Sea pursuant to a rules-based international order’.18 In general, all four documents commit to the establishment of reliable and efficient legal framework to promote Malaysia as a seat for resolution of maritime disputes. In addition, there is a plethora of English judgments available today which may serve as a guide while delivering judgments or arbitral awards in Malaysia.19

[52.3]  LEGISLATIVE AMENDMENTS 2011 Simultaneously with a number of ratifications of international treaties, significant efforts to standardise national maritime law, making it uniform and coherent with the laws prevalent in the international maritime community, have been made by the Malaysian legal professionals in 2011. The 2011 Amendment20 to the Arbitration Act 200521 gives the Malaysian High Court powers to grant interim measures such as injunctions pending determination of international arbitration proceedings where the seat of arbitration is not in Malaysia. This amendment overturns the position in Aras Jalinan v Tipco Asphalt Public Company Ltd22 which held that the courts in Malaysia are not allowed to grant any interim orders to protect assets if the seat of arbitration is outside of Malaysia. The courts now have power to order the arrest of property, bail or other security before or during

17

The Republic of Philippines v The People’s Republic of China, PCA Case Nº 2013–19, Award dated 12 July 2016, available at: https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/2016/07/PH-CN-20160712-Award.pdf.

18

Almond, ‘Interview: The South China Sea Ruling’, (2016) The Diplomat, 16 July, available at: http://thediplomat. com/2016/07/interview-the-south-china-sea-ruling/.

19

See for example: NYK Bulkship (Atlantic) NV v Cargill International SA [2016] UKSC 20,; Yemgas FZCO v Superior Pescadores SA [2016] EWCA Civ 101, [2016] 2 All ER (Comm) 104; Fulton Shipping  Inc of Panama v Globalia Business Travel SAU (Formerly Travelplan SAU) [2015] EWCA Civ 1299.

20

(Act A1395).

21

(Act 464).

22

[2008] 5 CLJ 654.

892

52 Division12_CHAPTER 52.indd 892

10/07/16 2:18:26 PM

Chapter 52   Maritime Arbitration

arbitral proceedings pursuant to admiralty jurisdiction of the High Court to secure the amount in dispute if a party applies for any interim measure.23 The position is similar in Singapore24 according to which when ordering a stay of proceedings in favour of arbitration, the court may order that an arrested vessel be retained as security for satisfaction of any award made on the arbitration or that the stay be conditional on the provision of equivalent security. The courts in Malaysia are now empowered to make interim orders in aid of foreign seated arbitrations.25 These amendments26 empower the court to order that any property arrested (ie, vessel), or bail or other security to be retained as security in aid of arbitration proceedings. The court can also order that a stay of court proceedings be conditional until equivalent security is furnished for the satisfaction of any award in the arbitration proceedings. The scope of these powers of the court has been extended to foreign arbitrations where the seat of arbitration is not in Malaysia. It is now possible to arrest a vessel in Malaysia as security in aid of foreign arbitration proceedings. The Marine Department of the Government is responsible for carrying out annual audits of the existing merchant shipping companies to ensure compliance of the newly legislated laws. The legislative framework of the Arbitration Act 2005, including amendments made in 2011, is premised on UNCITRAL Model Law and is supportive of maritime arbitration in the country. The arbitration-friendly legislation coupled with possibility to enforce awards in 151 countries-signatories to the New York Convention, gives grounds to expect the growth of maritime disputes seated in Malaysia. Chief Justice Tan Sri Arifin Zakaria has opined that Malaysia can handle more maritime arbitration cases now that a stronger legal framework is in place. Improvements included the setting up of an Admiralty Court, the amended Arbitration Act and revised Fast Track Rules by the KLRCA.27

[52.4]  ADMIRALTY COURTS By 2010, a need was felt for the establishment of specialised courts to deal with maritime disputes, giving parties a wider option for resolution of their disputes. While the Admiralty Court receives all matters falling within its jurisdiction from any region in West Malaysia, litigants are not ‘forced’ to file all matters in this court. This is due the provisions of the Courts of Judicature Act which allow litigants the option of filing at any one of the capitals in which the High Court of Malaysia sits. The choice is accorded to litigants to choose a forum given the economics and 23

Arbitration Act 2005 s 11(1)(e).

24

International Arbitration Act (Cap 143A) s 7.

25

Arbitration Act 2005 s 11(3).

26

Arbitration Act 2005 s 10 (2)(A), (2)(B), (2)(C).

27

‘CJ: Malaysia Stronger in Maritime Arbitration’, (2012) The Star, 28 February.

893

52 Division12_CHAPTER 52.indd 893

10/07/16 2:18:27 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

logistics of procuring witnesses etc in determining where they wish their disputes to be heard. Traditionally the admiralty jurisdiction was limited to hearing claims falling under the English Supreme Court Act 1981.28 The cases filed in the Admiralty Court are not limited to in rem and in personam claims under the admiralty jurisdiction of the High Court. Under the expanded jurisdiction of the Admiralty Court where the defendant does own vessels or where the claim does not concern an unidentified vessel, the case can be initiated by the filing of an in personam writ. Where the claim involves a substantial Malaysian ship-owner, the filing of an in personam action will be sufficient as there would be adequate resources within jurisdiction to levy execution without a ship arrest. Under the Practice Direction No. 1 of 2012,29 the categories of cases that can be heard by the Admiralty Court was expanded from the 18 categories of Admiralty matters within Section 24 (b) of English Supreme Court Act 1981 as applied by the Courts of Judicature Act 1964 to include the following:





(1) claims relating to carriage of goods by sea; (2) limitation of actions for maritime claims, including actions seeking to limit liability or for extension of time where the limit of liability or the time for commencement of proceedings is prescribed by maritime convention or legislation; (3) disputes pertaining to marine insurance and reinsurance contracts, including marine insurance agents and brokerage contracts; (4) disputes arising from shipbuilding agreements, including issues with regard to the construction, design, maintenance and repair of ships; (5) disputes arising from the sale and purchase of ships; (6) civil claims arising out of marine pollution; (7) marine or shipping-related agency, freight and multimodal transport and warehousing of goods at any port in Peninsular Malaysia; (8) claims related to ship financing and documentary credit for the carriage of goods by sea; (9) death or personal injury, loss or damage arising out of a marine activity in or about a marine facility, which includes ports, docks, berths or any form of structure defined as a ‘ship’ under maritime law; (10) civil claims arising from any breach of any marine regulations, notices, by-laws, rules or guidelines;

28

English Supreme Court Act 1981 s 20(2).

29

Practice Direction No. 1 of 2012, Admiralty and Maritime Claims, available at: http://library.kehakiman.gov.my/ digital/Arahan%20Amalan%20Dan%20Nota%20Amalan/Practice%20Direction%20No.1%20of%202012.pdf.

894

52 Division12_CHAPTER 52.indd 894

10/07/16 2:18:27 PM

Chapter 52   Maritime Arbitration

(11) disputes pertaining to the welfare of any seaman, including wages and contract of service; (12) applications in connection with maritime arbitrations, including applications for the preservation of assets pending maritime arbitration and the review, setting aside and enforcement of maritime arbitration awards; and (13) appeals in respect of a maritime claim determined by the Subordinate Courts. The Admiralty courts are an organised branch of Malaysian Judiciary and a specific procedure has been laid down under Rule of Court 201230 in order to conduct Admiralty proceedings in the courts. Since its inception in October 2010, the establishment of the Admiralty Court quickly became an important support to the growth of the maritime sector in Malaysia. The Malaysian Judiciary recognised the importance and utility of specialist courts to support the specialist sectors and the Admiralty Court has since its inception rapidly became an important adjunct to spurring the growth of the maritime sector in Malaysia. An average key performance index has been established: a warrant of arrest ought to be heard within forty-five minutes of it having been filed. There is simply no question of any party having to wait for days in order to be heard. As for weekends and public holidays the telephone numbers of the Sheriff are available on the website for urgent arrests. Arising from arrests, there are often applications for cargo to be discharged on an urgent basis. These applications are heard within a similar time frame as far as possible. Apart from routine arrest work, the Admiralty Court also deals with a significant number of interlocutory applications and a lesser number of trials. The Admiralty Court serves to facilitate and assist maritime arbitrations with the use of, inter alia, the provisions of the Arbitration Act 2005. The 2011 amendments to the Arbitration Act 2005, particularly the inclusion of ship arrest as security for a maritime dispute that is referred to arbitration, is perhaps the most successful example. Previously this could not be done and the Rena K31 Principles had to be followed. As matters stand, a vessel can now be arrested pending arbitration where the arbitration is in Malaysia and the security here or where the arbitration is outside Malaysia but the security is in Malaysia. Once arrested the defendant who wishes to obtain the release of his ship will have to provide security in lieu of the arrested vessel failing which the plaintiff can apply for the sale of the vessel pendente lite.

30

Rules of Court 2012 O 70 on Admiralty Proceedings.

31

[1979] 1 All ER 397.

895

52 Division12_CHAPTER 52.indd 895

10/07/16 2:18:27 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The Admiralty Court has been granting interim measures pending arbitration fairly regularly. As maritime arbitrations in the region increase, the courts will be able to support such arbitrations by adjudicating on applications for interim relief such as injunctive relief or security for costs, to name a few. Registration and enforcement of arbitral awards, both domestic and international, as well as applications to set aside or challenge maritime awards also come before the Admiralty Court. The time set for disposal of such matters is three months. International shipping companies and parties involved in maritime activities have high expectations of countries where they do business to provide comprehensive maritime support services and an efficient legal framework. The absence of an Admiralty Court in the past, presented tremendous opportunity loss for Malaysia and to the growth of its maritime sector and reputation as a maritime nation. The presence of an Admiralty Court that can hear and judge maritime disputes speedily and efficiently will not only elevate Malaysia’s status as a maritime jurisdiction of international reputation but will also generate tremendous value-adding business opportunities that can contribute to the growth of the nation’s maritime sector.

[52.5]  INTERNATIONAL MARITIME DISPUTE RESOLUTION INSTITUTES Petros N Tassios32 explains: The origins of maritime arbitration can be traced as far back as the voyages of ships owned by Phoenicians carrying the cargo of Greek traders. Ever since, arbitration has played a significant role in waterborne commerce.

Nowadays, in an era where thriving commercial trade, a major chunk of which is via high seas, is the backbone to the complex global economic network, the advantages of arbitration as a dispute resolution mechanism have been well recognised. Its expansion to resolve technical, specialised disputes is the need of the hour. Constant growth of the number of arbitration institutions and commissions specialising in settlement of maritime disputes affirms this proposition. Although London stays the most popular seat for maritime arbitration with its ‘minimum of 3,000 arbitral appointments … every year’,33 there are many other competent institutions in different parts of the world: the Australian Maritime and Transport Arbitration Commission (AMTAC),34 the Maritime Arbitration Association of the United States (MAA),35 the Transport and Maritime Arbitration

32

Tassios, ‘Choosing the Appropriate Venue: Maritime Arbitration in London or New York?’, (2004) 21 Journal of International Arbitration 4 at pp 355–365.

33

The London Maritime Arbitrators Association, 2015 Statistics, available at: http://www.lmaa.london/event. aspx?pkNewsEventID=208da443-7800-4720-84b3-7f4f3f5fc9ce.

34

Detailed information available at: https://amtac.org.au/.

35

Detailed information available at: http://www.maritimearbitration.com/.

896

52 Division12_CHAPTER 52.indd 896

10/07/16 2:18:27 PM

Chapter 52   Maritime Arbitration

Rotterdam-Amsterdam foundation (TAMARA),36 the German Maritime Arbitration Association,37 Vancouver Maritime Arbitrators Association (VMAA),38 China Maritime Arbitration Commission39 and others. International institutes providing arbitration facilities to resolve maritime disputes are providing niche, sophisticated and tailor made rules and procedure to the parties. The ability to resolve complicated, inter-jurisdictional maritime disputes outside the realm of national legal systems in a time bound fashion is a respite for the members of the maritime community. On 20 April 2016, an Emirates Maritime Arbitration Centre (EMAC) has been established in Dubai.40 It is a specialised arbitration centre which claims to possess the potential to fill a geographic or time zone gap in the international arbitration market and meet the needs of regional and international companies operating in the maritime industry. EMAC aims to provide services for resolving international as well as domestic maritime disputes through arbitration, mediation and other means of alternative dispute resolution in the region. The recognition of Singapore as an official seat of arbitration to represent the Asia region as the third option in the Baltic and International Maritime Council (BIMCO) Dispute Resolution Clause, alongside London and New York, appearing in the new and revised BIMCO contracts, is a significant push for maritime arbitration in Singapore. The number of parties referring to maritime arbitration in Singapore has significantly increased. BIMCO, which is based in Denmark is a shipping association providing a range of services to its global shipping and maritime community who have vested interest in the shipping industry including ship owners, operators, managers, charters, salvers brokers and agents. The association’s main objective is to facilitate the commercial operations of its membership by means of developing standard contracts and clauses, and providing quality information advice and education. BIMCO promotes fair business practices, free trade and open access to markets. It is a strong advocate for the harmonisation and standardisation of all shipping related activity internationally. It is accredited as a non-governmental organisation (NGO) with many UN agencies and other international regulatory entities and actively promotes the application of internationally agreed regulatory instruments. The inclusion of Singapore as an official seat of arbitration under the BIMCO Dispute resolution clause reflects the tough competition faced by London as a preferred seat location. Arbitrations in London are often proved to be very expensive and inconvenient for Asian parties. 36

Detailed information available at: https://www.tamara-arbitration.nl/.

37

Detailed information available at: https://gmaa.de/start/.

38

Detailed information available at: http://vmaa.org/.

39

Detailed information available at: http://www.cmac-sh.org/en/home.asp.

40

Decree No. 14 of 2016.

897

52 Division12_CHAPTER 52.indd 897

10/07/16 2:18:27 PM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The presence of regional maritime arbitration institutes coupled with favorable national arbitration legislations and judicial decisions are the ingredients needed to make South East Asia a preferred choice of seat for maritime arbitrations in the region.

[52.6] CONCLUSION Constant growth and expansion of regional maritime arbitration disputes is the answer to the ever increasing number and complexity of maritime disputes. Constant amendments to national laws and renewed rules of arbitration institutes are the need of the hour. The concerted effort of the arbitral community and the liberal attitude of the national courts can together nurture the growth of maritime dispute resolution in regions which are deprived of the specialised legal framework for maritime arbitration to flourish. The future of maritime arbitration in Malaysia seems to be getting brighter because it has both, economic and legal, preconditions today. Malaysia, with its strategic geographical location and rapid economic growth is not only a prominent commercial trade hub but also a prominent seat for resolution of maritime disputes. According to the World Bank Report, the GDP growth is 5 per cent in 2015 while the growth of Singapore is 2 per cent in the same period.41 The exponential growth of international trade in the region has given rise to a corresponding increase in the volume of maritime disputes. These disputes have also grown in complexity, requiring a greater degree of technical sophistication and specialised knowledge and experience. Malaysian national legislation reflects the needs of the parties involved in maritime disputes which allows us to conclude that it can pave the way for the growth of maritime arbitration in the region. The simultaneous functioning of the courts and the arbitration institutes can plug the gaps of maritime dispute resolution in the country. Collaborative efforts with neighboring countries and regional arbitral institutes to enhance dispute resolution practices with respect to technical and niche fields. In recent decades, international arbitration has provided the biggest part of the answer to the maritime community’s call for an international commercial dispute resolution system. International arbitration has played a much-needed and timely role. KLRCA launched its Fast Track Arbitration Rules which were designed with the requirements of the maritime industry in mind and took into account the views of maritime experts sitting in the working committee. State courts are seen as arbitration friendly while enforcing domestic and international arbitral awards. The Court of Appeal in Sintrans Asia Services Pte Ltd v Inai Kiara Sdn Bhd42 dealing with a case involving the enforcement in Malaysia of an arbitral award made in Singapore, 41

Available at: http://www.worldbank.org/en/country/malaysia.

42

[2016] 2 MLJ 660, [2016] 5 CLJ 746  CA.

898

52 Division12_CHAPTER 52.indd 898

10/07/16 2:18:27 PM

Chapter 52   Maritime Arbitration

held that when acting purely as enforcement courts, the Malaysian courts should not entertain jurisdictional challenges which are more appropriately resolved in the seat of arbitration. This pro-active stand of the Malaysian court is actually contrary to the decision of the UK Supreme Court in Dallah Real Estate & Tourism Holding Co v Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan43 which has also been emulated both in Singapore44 as well as in Australia.45 It highlights that the Malaysian courts have taken another step towards making Malaysia an arbitration-friendly jurisdiction by limiting court interference in international awards. This assures parties that enforcement will not be refused, except in very limited circumstances. The last but not a less important argument in support of promising future of maritime arbitration in Malaysia is a unique scheme for appointment of arbitrators. Even if there is no agreement between the parties to apply institutional rules, KLRCA will act as a default appointing authority under the Arbitration Act 2005. Efficiency and cost-effectiveness of this scheme is already self-evident in commercial arbitrations and, therefore, it can be easily used in maritime arbitrations. In addition to that, the KLRCA Fast Track Arbitration Rules meet and serve the dual purposes of expediency and costs. A constant revision of the rules helps in keeping KLRCA as well as Malaysia up with the international legal maritime trends. The recent establishment of the International Malaysian Society of Maritime Law (IMSML)46 with KLRCA as its partner organisation endeavours to raise awareness among maritime lawyers and the shipping industry about domestic and international maritime laws, regulations, standards and practices. With the arbitrational expertise of KLRCA, it will provide training towards enhancing skills and expertise in the context of maritime law, maritime arbitration and other areas associated with the maritime industry. This will also result in an increase in the maritime related disputes in Malaysia, particularly maritime arbitrations.

43

[2010] UKSC 46.

44

PT First Media TB (formerly known as PT Broadband Multimedia TBK)  v Astro Nusantara International BV  [2013] SGCA 57.

IMC Aviation Solutions Pty Ltd v Altain Khuder LLC [2011] 282 ALR 717, [2011] VSCA 248; Dampskibsselskabet Norden A/S v Beach Building and Civil Group Pty Ltd [2012] FCA 696.

45

46

Details are available at: http://imsml.org/.

899

52 Division12_CHAPTER 52.indd 899

10/07/16 2:18:27 PM

52 Division12_CHAPTER 52.indd 900

10/07/16 2:18:27 PM

DIVISION 13 Arbitration in Malaysia

Chapter 53 Arbitrations conducted under the KLRCA Rules

Chapter 54 Adjudication under the auspices of the KLRCA

53 Division13_CHAPTER 53.indd 901

10/07/16 11:03:16 AM

53 Division13_CHAPTER 53.indd 902

10/07/16 11:03:16 AM

Chapter 53

ARBITRATIONS CONDUCTED UNDER THE KLRCA RULES [53.1] Introduction to Institutional Arbitration in Malaysia ������������������������������������� 903 [53.2] History, Background and Organisational Structure of KLRCA��������������������� 905 [53.3] KLRCA Arbitration Rules..................................................................................... 906 [53.4] Request for Arbitration......................................................................................... 907 [53.5] Administrative Support........................................................................................ 908 [53.6] Settling the Fees of the Arbitral Tribunal and Requesting Deposits������������� 909 [53.7] Costs of the Arbitration........................................................................................ 910 [53.8] Appointment of the Arbitral Tribunal................................................................ 911 [53.9] Challenge to Arbitrators....................................................................................... 912 [53.10]  Jurisdiction of the Arbitral Tribunal................................................................... 913 [53.11] Evidence.................................................................................................................. 914 [53.12]  Interim Measures of Protection........................................................................... 915 [53.13]  Emergency Arbitrators......................................................................................... 916 [53.14] Awards.................................................................................................................... 917 [53.15]  Model Arbitration Clause..................................................................................... 919 [53.16]  KLRCA Fast Track Rules...................................................................................... 919 [53.17]  KLRCA i-Arbitration Rules.................................................................................. 921

[53.1]  INTRODUCTION TO INSTITUTIONAL ARBITRATION IN MALAYSIA Both ad-hoc and institutional arbitration are common in Malaysia. Institutional arbitration has played a pivotal role in the development of arbitration in Malaysia. The most popular form of institution arbitration is the one governed by the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA).1 The KLRCA is the main arbitral institution in Malaysia recognised in the Arbitration Act 20052 and the Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012.3 It has been instrumental towards the growth and development of arbitration and adjudication in Malaysia. See Moser and Choong, Asia Arbitration Handbook, (2011) at p 626.

1

(Act 646).

2

(Act 746).

3

903

53 Division13_CHAPTER 53.indd 903

10/07/16 11:03:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Section 34 of the repealed Arbitration Act 19524 provided: (1) Notwithstanding anything to the contrary in this Act or in any other written law but subject to subsection (2) in so far as it relates to the enforcement of an award, the provisions of this Act or other written law shall not apply to any arbitration held under the Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States 1965 or under the United Nations Commission on International Trade Law Arbitration Rules 1976 and the Rules of the Regional Centre for Arbitration at Kuala Lumpur. (2) Where an award made in an arbitration held in conformity with the Convention or the Rules specified in subsection (1) is sought to be enforced in Malaysia, the enforcement proceedings in respect thereof shall be taken in accordance with the provisions of the Convention specified in subsection (1) or the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards 1958, as may be appropriate. (3) The competent court for the purpose of such enforcement shall be the High Court. As such, section 34 of the Arbitration Act 1952 had the effect of creating a dual-channel system of arbitration in Malaysia, whereby certain arbitrations were excluded from the support of the court. In 1990, the court in Klockner Industries-Anlagen GmbH v Kien Tat Sdn Bhd5 explained the effect of section 34 that: The function of the court is confined only to the enforcement of the arbitral award if the award is sought to be enforced in Malaysia.

The coming of the Arbitration Act 2005 made Malaysia into a UNCITRAL Model Law jurisdiction. The Arbitration Act 2005 will be the lex arbitri when parties select Malaysia as the seat of their dispute in their arbitration, including when the rules adopted are those of the KLRCA. Like in other jurisdictions, the emergence and importance of arbitration institutions resulted in the promotion of arbitration as a viable alternative to litigation system. The KLRCA does not have a monopoly over arbitrations in Malaysia. It operates in a competitive environment where arbitrations, both domestic and international, are also administered by professional bodies, such as the Malaysian Institute of Architects; the Institute of Engineers Malaysia; Institution of Surveyors Malaysia; the Malaysian International Chambers of Commerce; the Kuala Lumpur and Selangor Chinese Chambers of Commerce, as well as commodity associations like the Malaysian Rubber Board, and the Palm Oil Refiners Association of Malaysia (PORAM). However, with time, KLRCA has become the most predominant arbitral centre in Malaysia and in the region. As such, this division will cover the institutional ADR services available in KLRCA including its Arbitration and Adjudication.

4

(Act 93) (repealed).

5

[1990] 3 MLJ 183 at 185.

904

53 Division13_CHAPTER 53.indd 904

10/07/16 11:03:16 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

[53.2]  HISTORY, BACKGROUND AND ORGANISATIONAL STRUCTURE OF KLRCA The KLRCA was established on 17th October 1978 in Kuala Lumpur under the auspices of the Asian-African Legal Consultative Committee, now called the AsianAfrican Legal Consultative Organization (the AALCO)6 set up under a host country agreement with the Government of Malaysia. It is an independent international arbitral institution7 to provide a system for settlement of disputes in regard to international transactions of a commercial basis.8 It was a term of the agreement that the KLRCA would function as an independent institution under the auspices of the AALCO.9 As an international arbitral institution, the KLRCA has its own rules for arbitration. The latest version of the KLRCA Rules came into effect on 24th October 2013. Disputes under the rules are to be settled in accordance with the arbitration rules made by the United Nations Commission on International Trade Law (the UNCITRAL Rules) revised in 2010, as modified by the KLRCA Rules.10 The KLRCA Rules allow a great deal of flexibility in the conduct of proceedings of the arbitration. It leaves a wide discretion to the parties in regard to the choice of arbitrators, the place of arbitration and the application of the procedural rules. The KLRCA imposes an administrative charge which covers the costs of servicing the arbitration; advising parties on the application of procedural rules of the KLRCA and the UNCITRAL and, as provided in the rules, deciding on challenges to the arbitrators when questions about their impartiality or independence are raised; appointing arbitrators in default of appointment by the parties; deciding on the amount of arbitrator’s fees according to its Schedule of Fees; and collecting deposits.11 In addition to its primary rules, the KLRCA has also released niche sets of arbitration rules, such as the KLRCA Fast Track Arbitration Rules (revised in 2013) to provide for expedited arbitral proceedings, and the KLRCA i-Arbitration Rules (revised in 2013) which are a set of Shariah-compliant rules with an objective to primarily deal with disputes with a Shariah component. Both of these sets of rules may be chosen by the disputing parties as the applicable set of procedural rules for the conduct of their proceedings. 6

The AALCO is an inter-governmental organisation based in New Delhi comprising of 47 governments from the Asian-African region.

7

See Dato’ Zakaria Yatim J ‘Settlement of Commercial Disputes, Malaysia’ [1983] 1 MLJ cxviii at cxxiv. As to the history of the establishment of the KLRCA see Dato’ PG Lim ‘Arbitrations under the Rules of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration - Enforceability of Awards’ [1998] 4 MLJ ix.

8

See Report of the Seventeenth, Eighteenth and Nineteenth Sessions of the AALCO held in Kuala Lumpur (1976), Baghdad (1977) and Doha (1978) at pp 12–13.

9

See Zakaria Yatim J ‘The Regional Centre for Arbitration, Kuala Lumpur’ [1978] 2 MLJ lxxx at lxxxi.

10 11

See KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) pt 1.

See Dato’ PG Lim ‘Arbitrations under the Rules of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration Enforceability of Awards’ [1998] 4 MLJ ix at xi.

905

53 Division13_CHAPTER 53.indd 905

10/07/16 11:03:16 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

The KLRCA also provides technical facilities and assistance for holding of ad hoc arbitration proceedings where parties request for such services upon payment of certain charges which would be fixed, taking into account the expenses incurred by the KLRCA in providing the facilities and the non-profit making character of the KLRCA. It has arrangements with various institutions such as the World Bank’s International Centre for Settlement of Investment Disputes and Court of Arbitration for Sport under which arbitration proceedings under the auspices of such institutions can be held at the KLRCA. These facilities would be provided at the request of the institution concerned with which arrangements have been made. The Centre continuously improves and innovates its rules of procedure and practices. In 2011 it was accorded with world recognition for introducing the first set of international arbitration rules, which provide for the resolution of disputes with an element of Shariah Law, the KLRCA’s i-Arbitration Rules. In 2013, as a testament to the good work done, KLRCA won the Global Arbitration Review Award for Innovation by an Individual or Organisation in 2012, which marked a major milestone in the history of KLRCA.

[53.3]  KLRCA ARBITRATION RULES The KLRCA Arbitration Rules are a set of procedural rules covering all aspects of the arbitration process, which parties may agree to in part or in whole, in order to resolve either domestic or international disputes. The KLRCA Arbitration Rules 2010, in its second part, which provides for harmonisation with international best practices. The KLRCA Arbitration Rules as revised in 2013 are KLRCA’s most recent rules that are applicable to disputes. Previous editions of the rules still remain applicable if the contract specifically provides for the same. A reference to the KLRCA Rules in the Arbitration agreement is indicative of the fact that the procedure of the arbitration is governed by the KLRCA Rules.12 The rules are largely based on and have evolved from the UNCITRAL Arbitration Rules. KLRCA structures its rules by making modifications to the UNCITRAL rules in a separate section whilst retaining the UNCITRAL Rules in its original text. This approach strategically aids the Centre in the adoption of the most current version of the UNCITRAL Arbitration Rules and also in the supervision and administration of ad hoc arbitrations as and when directed by the Permanent Court for Arbitration implying that the KLRCA rules and the Arbitration Act 2005 work hand-in-hand. The Rules allow a great deal of flexibility in the conduct of proceedings of the arbitration. The rules assure party autonomy by providing parties with discretion in regard to the choice of arbitrators, the place of arbitration and the application of the procedural rules. 12

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 1(2).

906

53 Division13_CHAPTER 53.indd 906

10/07/16 11:03:16 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

The current version of the KLRCA rules came into effect on 24th October 2013. KLRCA introduced a number of innovations to the rules by introducing emergency arbitration13 and also making clear that where the seat of arbitration is in Malaysia, sections 41, 42, 43 and 46, which are constituents of Part III of the Arbitration Act 2005 (as revised in 2011) shall not apply.14 This provision is automatically opted in for a domestic arbitration and opted out for international arbitration. Parties need to expressly either opt out the application of Part III for domestic arbitration and vice versa for international arbitration. These provisions of the Act provide an avenue for parties to make reference to the High Court for the determination on points of law in the course of an arbitral proceedings or arising from an award. This provision is heavily criticised for providing an avenue for appeal against an arbitral award. By virtue of revision to the KLRCA’s Rules, arbitrations conducted under the auspices of KLRCA are not subjected to the application of these provisions of the Arbitration Act 2005. The Rules also provide for default where parties have yet to, or fail, to agree on the seat of arbitration providing clarity and saving much of the arbitral tribunal’s time in addressing such issues. In situations where parties fail to agree, the seat is Kuala Lumpur, Malaysia unless the arbitral tribunal determines that another seat is more appropriate taking into consideration the circumstances of the matter.15

[53.4]  REQUEST FOR ARBITRATION Parties who may wish to use arbitration administrated by KLRCA by way of a written request to the Director of KLRCA stating the purpose, informing that the parties have entered into an agreement under which they have agreed to refer their disputes for settlement by arbitration under the auspices and the rules of KLRCA. The rules applicable to the arbitration will be those in force at the time of commencement of the arbitration unless the parties have expressly agreed otherwise.16 KLRCA provides recommendation of the Model Clause17 for parties to adopt and incorporate in the contract or agreement between the parties. KLRCA further provides for a template of an arbitration agreement for parties to execute should they wish for KLRCA to administer the arbitration of the dispute. The party intending to initiate an arbitration under the KLRCA rules, is required to submit to the Director of KLRCA a copy of the notice of Arbitration, provide proof

13

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2.

14

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 1(1)(ii).

15

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 6(1).

16

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 1(2).

17

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 3.

907

53 Division13_CHAPTER 53.indd 907

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that the notice of arbitration is being or has been served on the other party along with the payment of the applicable registration fee.18 KLRCA will also seek confirmation that pre-conditions of the arbitration agreement between the parties, if any, have been fulfilled prior to the commencement of the arbitration as part of its compliance process. This administrative step is one of many to ensure complete procedural compliance during the process of the arbitration.

[53.5]  ADMINISTRATIVE SUPPORT Administrative services and facilities are available to parties who agree to arbitrate under the KLRCA Rules. The rules provide that the Director of KLRCA must, at the request of the arbitral tribunal or either party, make available, or arrange for, such facilities and assistance for the conduct of arbitration proceedings as may be required, including suitable accommodation for sittings of the arbitral tribunal, secretarial assistance, transcription services, video conferencing and interpretation facilities.19 KLRCA makes available its facilities for ad hoc arbitrations and minimal administrative support to international arbitral institutions with which the KLRCA has concluded cooperation agreements for the provision of mutual assistance in servicing arbitral proceedings. For example, such services have been provided at the KLRCA in arbitrations held under the International Chamber of Commerce (ICC) Rules and the Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). The Convention on the Settlement of Investment Disputes Act 196620 makes provision for the enforcement of Awards in Malaysia rendered under the Convention on the Settlement of Investment Disputes (the ‘Convention’) between States and nationals of other States which was opened for signature in Washington on 18 March 1965 and is scheduled to the Act. The Convention created the ICSID that is the only arbitral institution dealing, on a specialised basis, with disputes between private investors and States. ICSID has entered into an agreement with KLRCA providing for ‘reciprocal assistance in connection with proceedings conducted under the auspices of the ICSID and the Kuala Lumpur Centre respectively’.21

18

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 2(1).

19

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 9.

20

(Act 392).

21

See also Dato’ PG Lim ‘Practice and Procedure under the Rules of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration’ [1997] 2 MLJ lxxiii at lxxviii.

908

53 Division13_CHAPTER 53.indd 908

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

[53.6]  SETTLING THE FEES OF THE ARBITRAL TRIBUNAL AND REQUESTING DEPOSITS The Centre’s rules provide for fixed schedules of fees for the arbitral tribunal and KLRCA’s administrative costs. There are two schedules in the Rules, one for international arbitrations in US Dollars and the other for domestic Malaysian arbitrations in Ringgit Malaysia. The fees and costs are calculated on an ad valorem basis taking into account the total amount of dispute between the parties including both the sums of the claim and the counter-claim.22 The rules do enable the arbitral tribunal upon due appointment to negotiate with the parties on a different set or term for its fees and this may only be done within a period of thirty days of the appointment. If within the said period of time, the arbitral tribunal manages to receive parties’ agreement, then the tribunal shall inform the Director of KLRCA about the same.23 The arbitral tribunal may seek extension of time should the parties need more time to consider the fees or the terms of payment proposed by the arbitral tribunal. In any event, should the parties and the arbitral tribunal fail to agree on the proposed fee or term, the Director of the KLRCA fixes the fees in accordance with the Schedule of Fees.24 In instances where a claim or counterclaim does not specify a monetary value, the fees is settled by the Director of the KLRCA in consultation with the tribunal and the parties.25 The administrative fee of KLRCA is fixed in accordance with the schedule of fees. Earlier, the fees of the arbitral tribunal were fixed by the arbitral tribunal in consultation with the Director of the KLRCA and further consultation with the parties. This consultative process was abolished in the 2012 version of the Arbitration Rules which clarified that the fees must be fixed by default in accordance with the Schedule of Fees. To further expedite the process, interim payment of fee to the arbitrator was also abolished, unless otherwise agreed upon by the parties. Under the KLRCA rules, the Director, upon commencement of arbitration, prepares an estimate of the cost of arbitration and requests each party to deposit an equal amount as an advance for those costs.26 The arbitral tribunal is not entitled to commence the arbitration proceedings or any work until the provisional deposit is paid by the parties.27 During the course of the arbitral proceedings the Director may request supplementary deposits from the parties.28 The Director will proceed to inform the parties in order that one or another of them may make the required payment in case the required deposits are not paid in full. If 22

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(7).

23

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(4).

24

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(2).

25

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(8).

26

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(3).

27

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(2).

28

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(4).

909

53 Division13_CHAPTER 53.indd 909

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

such payment is not made, the arbitral tribunal, upon consultation with the Director of KLRCA, may order the suspension or termination of the arbitral proceedings.29 Once again, the consultation process is a mechanism put in place to balance the interests of the parties with that of the arbitral tribunal. The Director may apply the deposits towards the administrative costs of the KLRCA and disbursements for the costs of arbitration.30 After the award has been made, the Director of the KLRCA must render an accounting to the parties of the deposits received and return any unexpended balance to the parties based on their respective contributions.31

[53.7]  COSTS OF THE ARBITRATION The KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provide for detailed guidance on the costs of the arbitration under rule 12 and article 40 of the Rules32 and the term ‘cost’ is also explained in the provisions. The fees of the arbitral tribunal must be stated separately to each arbitrator and fixed by the tribunal itself.33 The fees of the arbitral tribunal must be reasonable in amount ‘taking into account the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time spent by the arbitrators and other relevant circumstances of the case’. In the instance where the fees has been fixed by virtue of parties’ agreement with the arbitral tribunal, the scale provided for in the schedule may be exceeded. There are other circumstances under the KLRCA Rules, which allow for the arbitral tribunal to make a request to the Director of the KLRCA for the increase in fees to cater for exceptional circumstances. This is where the philosophy behind article 41(1) becomes applicable. It is to ensure that ultimately there is a duty to keep the fees within reasonable limits. This is also bearing in mind that arbitration is a service industry and exorbitant costs of arbitration threaten to de-popularise arbitration and discourage parties from arbitrating. The KLRCA fee structure excludes the expenses incurred, which includes the following: (i) the reasonable travel and other expenses incurred by the arbitrators;34 (ii) the reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal;35

29

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(6).

30

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(8).

31

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 13(9).

32

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40.

33

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(a).

34

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(b).

35

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(c).

910

53 Division13_CHAPTER 53.indd 910

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

(iii) the reasonable travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal;36 (iv) the legal and other costs incurred by the parties in relation to the arbitration to the extent that the arbitral tribunal determines that the amount of such costs is reasonable;37 (v) any fees and expenses of the appointing authority as well as the expenses of the Secretary-General of the Permanent Court of Arbitration at The Hague;38 and (vi) any expenses reasonably incurred by the KLRCA in connection with the arbitration as well as its administrative charges.39

[53.8]  APPOINTMENT OF THE ARBITRAL TRIBUNAL Where the parties have agreed to the KLRCA Arbitration Rules, the Director of the KLRCA shall be the appointing authority.40 The rules recognise and give due regard to parties’ agreement and/or to an appointment made by another appointing authority pursuant to the agreement between the parties.41 The appointment is however regarded as a nomination from the parties and is subjected to a confirmation process by the Director of the KLRCA. As part of the confirmation process, the Director gets a conflict check conducted on affirmations made by the nominated arbitrator on his independence and impartiality and also on his availability to take conduct of the matter and is duly appointed on the date the Director confirms the nomination. This two layered conflict check is to ensure fairness to the appointment process. As a testament to this process, the KLRCA seldom faces any challenge process. In terms of the number of arbitrators to be appointed, the KLRCA Rules provide for a default mechanism. The rules state that the tribunal shall consist of three arbitrators in an international arbitration and a sole arbitrator in a domestic arbitration should the parties not agree on the number of arbitrators.42 Where the arbitration agreement between the parties provides for the number of arbitrators to be appointed, then the appointment will be made accordingly. In the event the parties’ agreement does not stipulate the procedure or the mode for appointment of the arbitral tribunal, the KLRCA Rules provide for the same. In the instance of a tribunal with a sole arbitrator, the parties have 30 days from the date of service of the notice of arbitration to jointly nominate their arbitrator. 36

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(d).

37

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(e).

38

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 40(2)(f).

39

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(1).

40

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(1).

41

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(8).

42

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(4).

911

53 Division13_CHAPTER 53.indd 911

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

After the expiry of 30 days, either party may request the Director to make the appointment of the arbitrator.43 In a three-member tribunal, the parties may nominate the first and the second arbitrators respectively. The Director of the KLRCA will proceed to undertake the confirmation process. Once the appointment is official, both the first and second arbitrators are invited to nominate the presiding arbitrator.44 The KLRCA Rules further provide for a default mechanism if within 30 days from the receipt of one party’s notification of appointment of an arbitrator, the other party has not notified the first party of the arbitrator it has nominated for appointment, the first party may request the Director of the KLRCA to appoint the second arbitrator.45 Similarly, if the two appointed arbitrators are unable to nominate the presiding arbitrator within 30 days after their appointments, the Director of the KLRCA will proceed to appoint the presiding arbitrator.46 In making the appointment, the Director of the KLRCA considers the expertise of the arbitrators relevant to the complexity or the value of the dispute. If it is an international arbitration, considerations are further made to ensure, where possible, that the arbitrator appointed is affluent with the language of the proceedings and is from a jurisdiction other than the nationalities of the parties.47 The appointment process of the KLRCA is on par with other international institutions in the world.

[53.9]  CHALLENGE TO ARBITRATORS An arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence, or if an arbitrator does not possess any requisite qualification agreed to by the parties.48 However, a party may challenge the arbitrator appointed by the party only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.49 A party who intends to challenge an arbitrator must send notice of his challenge within 15 days after the appointment of the challenged arbitrator has been notified to the challenging party or within 15 days after he becomes aware of the circumstances giving rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence.50 The challenge must be notified to the other party, to the arbitrator who is challenged, the other members of the arbitral tribunal and the Director of the KLRCA. The 43

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(5).

44

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(6)(a).

45

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(6)(b).

46

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 4(6)(c).

47

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 6(7).

48

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(1).

49

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(2).

50

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(3).

912

53 Division13_CHAPTER 53.indd 912

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

notification must be in writing and must state the reasons for the challenge.51 When one party has challenged an arbitrator, the other party may agree to the challenge. The arbitrator may also, after the challenge, withdraw from the office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds for the challenge.52 If, within 14 days from the date of the notice of the challenge, the other party does not agree to the challenge and the challenged arbitrator does not withdraw, the decision on the challenge will be made by the Director of the KLRCA.53 If the other party agrees to the challenge, the arbitrator withdraws or the Director of the KLRCA sustains the challenge, a replacement arbitrator is appointed pursuant to rule 4 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) or as otherwise agreed by the parties.54 Given the multiple layers of checks in place to avoid conflict and ensure transparency, KLRCA’s appointment process has seen great success.

[53.10]  JURISDICTION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL The jurisdiction of an arbitral tribunal refers to its mandate or competence. The doctrine of competence-competence, also known as kompetenz-kompetenz55 recognises that an arbitral tribunal is competent to decide on its own jurisdiction, including disputes over the existence, validity, legality and scope of the parties’ arbitration agreement. The doctrine is necessary for an effective arbitral process. Without such competence, any challenge to the jurisdiction of the tribunal would have to be referred to the curial court, thus delaying the arbitration. The availability of such dilatory tactics would rob arbitration of its intended efficacy and appeal as an alternative dispute resolution mechanism. Article 23 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) governs the principle of separability in an arbitration agreement and also provides for the power of the tribunal to decide on its own jurisdiction.56 The KLRCA Rules further provide that the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such a manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality and that at any stage of the proceedings each party is given full opportunity of presenting its case. The KLRCA Rules ensure that the arbitral tribunal abides by the principles of natural justice.57 51

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(4).

52

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(5).

53

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(6).

54

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 5(7).

55

This is the original German version of the term ‘competence-competence’ in English. This was historically conceptualised as recognising a tribunal’s jurisdiction to finally decide its own jurisdiction without the possibility of subsequent judicial review. See generally M Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (2008,) at pp 88–92. See also G B Born, International Commercial Arbitration (2nd Edn, 2014) at pp 855– 876; N Blackaby and Partasides, with Redfern and Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th Edn, 2015,) at paras 5.105–5.109.

56

This provision is similar to the Arbitration Act 2005 s 18.

57

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 10 and KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 17.

913

53 Division13_CHAPTER 53.indd 913

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

A plea that the arbitral tribunal lacks jurisdiction may not be raised later than the submission of statement of defence or counter-claim or set-off. The arbitral tribunal, however, may allow a later plea if the delay is justified. The same rule applies for a plea that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its jurisdiction, which is raised as soon as it transpires to the parties during the proceedings. The KLRCA Rules accord the arbitral tribunal with the liberty to rule on these pleas either as a preliminary question or upon finalisation of the proceedings in the award on merits. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null and void does not entail ipso jure the invalidity of the arbitration clause.58 In conducting the arbitration, the arbitrator has power to decide all issues including those where fraud, illegality, or mistake is alleged.59 The KLRCA Rules also accord the arbitral tribunal with the power to conduct the arbitration as it considers appropriate and to limit the time available for each party to present its case subject to parties’ agreement. There is pre-Arbitration Act 2005 jurisprudence allowing an objecting party to selectively raise its jurisdictional objection. This was established in Bauer (M) Sdn Bhd v Daewoo Corp60 and State Government of Sarawak v Chin Hwa Engineering Development Co.61 Further difficulty arises where a party seeks to resist the enforcement of a foreign arbitral award in Malaysia. Malaysian courts appear to refuse jurisdiction over jurisdictional objections in enforcement proceedings and require such issues to be raised in the curial jurisdiction. This, in effect, precludes one’s recourse in enforcement proceedings where the jurisdictional objection was not raised in an annulment application in the curial court. This was underscored by the Court of Appeal in Sintrans Asia Services Pte Ltd v Inai Kiara Sdn Bhd62 which echoed the long-standing position of the Federal Court in Lombard Commodities Ltd v Alami Vegetable Oil Products Sdn Bhd.63

[53.11] EVIDENCE Article 27 of the KLRCA UNICTRAL Rules (Revised 2010) provides guidance to the arbitral tribunal on how to deal with evidence. The KLRCA Rules provide that each party has the burden of proving the facts relied on to support his claim or defence in the arbitration.64

58

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 23(1).

59

See Sarawak Shell Bhd v PPES Oil & Gas Sdn Bhd [1998] 2 MLJ 20, CA.

60

[1999] 4 MLJ 545.

61

[1995] 3 MLJ 237.

62

[2016] 2 MLJ 660, CA.

63

[2010] 2 MLJ 23, FC. In both cases, the court took the view that the objecting party was estopped from resisting the arbitral award’s enforcement as he did not raise its jurisdictional objection before the curial courts in a setting aside application.

64

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27(1).

914

53 Division13_CHAPTER 53.indd 914

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

The KLRCA Rules further provide that the arbitral tribunal may, at any time during the arbitral proceedings, require the parties to produce documents, exhibits or other evidence within such a period of time as the tribunal may determine.65 Evidence of witnesses is not required to be on oath or affirmation and may be presented in the form of written statements signed by them.66 The arbitral tribunal has discretion to determine the admissibility, relevance, materiality and weight of the evidence offered.67 The parties may annex to their pleadings all documents they deem relevant and indeed the statement of claim and defence should be, as far as possible, accompanied by all documents and other evidence relied upon. In the course of the proceedings, the arbitral tribunal may, upon consultation with the parties appoint one or more experts to report to it, in writing, on specific issues to be determined by the tribunal.68 The parties are obligated to provide the expert with relevant information or produce for his inspection any relevant documents or goods that he may require of them. Any dispute between a party and the expert as to the relevance of the required information or production is referred to the arbitral tribunal for decision.69 A copy of the expert’s terms of reference, established by the arbitral tribunal, is communicated to the parties.70 Upon receipt of the expert’s report, the arbitral tribunal communicates a copy of the report to the parties. The parties are also given equal opportunities to express, in writing, their opinion on the report.71 Parties are also entitled to examine any document on which the expert has relied in his report. At the request of either party, the expert, upon delivery of his report, may be heard at a hearing. This is where the parties through their representatives have the opportunity to be present and to interrogate the expert. At this hearing either party may present expert witnesses in order to testify on the points in issue.72

[53.12]  INTERIM MEASURES OF PROTECTION The KLRCA Rules adopt the provision for the grant of interim relief by the arbitral tribunal under article 26 of the UNCITRAL Rules. The only adaptation made under rule 7 of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) is the reference to the emergency arbitrator for the request of interim relief prior to the constitution of the arbitral tribunal. Article 26 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) defines an interim measure as a temporary measure granted by the arbitral tribunal prior to the issuance of an 65

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27(3).

66

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27(2).

67

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 27(4).

68

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 29(1).

69

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 29(3).

70

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 29(1).

71

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 29(4).

72

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 29(5) with art 28 applying to any such hearing.

915

53 Division13_CHAPTER 53.indd 915

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

award by which the dispute is finally resolved. At the request of either party, the arbitral tribunal may grant any interim measures it deems necessary to maintain or restore the status quo, prevent current or imminent harm or prejudice to the arbitral process, preserving assets and preserving evidence.73 The test for the granting of an interim measure is where (a) the harm that would result from not applying the interim remedy would not be compensated by damages, and (b) there is a reasonable possibility that the applying party will succeed on the merits of the claim.74 The grant of an interim measures may be established in the form of an interim award. The arbitral tribunal is entitled to require security for the costs of such measures from the requesting party.75 The KLRCA Rules make it clear that a request for interim measures addressed by any party to a judicial authority will not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement.76

[53.13]  EMERGENCY ARBITRATORS Rule 7(2) of the KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) provides that a party in need of emergency interim relief prior to the constitution of the arbitral tribunal may apply for such relief pursuant to the procedures that have been mentioned in Schedule 2 of the Rules. Schedule 2 lays down the procedures for appointment of the emergency arbitrator. A party in need of emergency relief may make an application for emergency interim relief to the Director of the KLRCA, concurrent with or after the filing of the notice of arbitration, but prior to the constitution of the arbitral tribunal. This application must include details such as the names and contact details of all parties, a description of the circumstances that give rise to the application, reasons for the emergency relief, the arbitration agreement, a statement certifying that all parties to the dispute have been notified or an explanation that steps have been taken in good faith to notify the relevant parties which must be accompanied with the payment of the application fee as stated in the KLRCA Rules.77 Upon the acceptance of the application for appointment of an emergency arbitrator, the Director of KLRCA is obligated to make the appointment of an emergency arbitrator within two business days78 and notify the parties. Prior to accepting the appointment, the emergency arbitrator is required to disclose to the Director of the KLRCA any circumstances that may give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. 73

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 26(2).

74

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 26(3).

75

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 26(6).

76

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 26(9).

77

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 1.

78

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 2.

916

53 Division13_CHAPTER 53.indd 916

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

The time limit for any challenge to be made by a party is reduced to one business day of notification of appointment or of the circumstances disclosed. All other time limits as described in rule 5 of the Arbitration Rules (Revised 2013) are reduced to one business day as well.79 The emergency arbitrator so appointed is obliged to provide his reasoned order or award within 15 days from the date of his appointment notification to the parties. This time period can be extended by agreement of the parties or by the Director of KLRCA.80 For this, the emergency arbitrator is required to first establish a schedule for consideration of the application for emergency interim relief, as soon as possible, but in any event within two business days of his appointment. By virtue of the schedule, the emergency arbitrator shall provide parties with a reasonable opportunity of being heard. All powers vested in the arbitral tribunal under the KLRCA Rules are also extended to the emergency arbitrator.81 The KLRCA Rules provide that the decision of the emergency arbitrator is final and may be revisited by the arbitral tribunal upon commencement of the arbitration proceedings. The arbitral tribunal may reconsider, modify or vacate the decision of the emergency arbitrator.82 An order or award issued by the emergency arbitrator shall cease to be binding if the arbitral tribunal is not constituted within 90 days of such order or award, or when the arbitral tribunal makes a final award or if the claim is withdrawn.83

[53.14] AWARDS One of the main responsibilities of an arbitral institution is to ensure that the arbitration proceedings end with an enforceable award. The KLRCA Rules provide for the form and the effect of an award. The rules state the requirement that an arbitrator needs to provide reasons for its award unless parties agree otherwise. The KLRCA Rules further establish the effect of an award viz it’s finality, its binding nature and obligations on the parties to carry out all awards without delay.84 The KLRCA Rules provide for procedures to enable parties to make request to the arbitral tribunal for interpretation of the award, correction of the award and/or for an additional award. The timeline for such requests is limited to thirty days after the receipt of the award. For additional awards the arbitral tribunal shall be required to render or complete its award within sixty days.

79

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, paras 3, 6 and 7.

80

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 11.

81

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 9.

82

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 14.

83

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 2, para 15.

84

KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010) art 34(2).

917

53 Division13_CHAPTER 53.indd 917

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In its 2013 version, KLRCA modified the provisions of the UNCITRAL Rules to further enhance the effect of an arbitral award rendered under its auspices. The KLRCA Rules provide that the parties may irrevocably waive their rights to any form of appeal, review or recourse to any state or other judicial authority insofar as such waiver may be validly made. This is to overcome any appeal avenue that may be provided by a corresponding arbitration legislation. In the Malaysian context, section 42 of the Arbitration Act 2005 allows for appeal on points of law. KLRCA also imposes timelines for the rendering of the award by the arbitral tribunal. This is to overcome difficulty in previous matters where the arbitration takes a long time to complete in view of the time taken by the arbitral tribunal to render its award. In the 1991 version of the KLRCA Rules, a time limit of 6 months was given to the arbitral tribunal to write the final award. The time limit sets in from the date the arbitral tribunal received the respondent’s submissions. The time limit was reduced to three months in the 2010 version of the KLRCA Rules, with the time to start running from the date of closing of oral submissions or written statements. In the 2013 version of the KLRCA Rules, the time limit is maintained at three months and similarly the time would run from the closing of final oral or written submissions.85 In order to ensure that there is no ambiguity, there is an additional requirement for the arbitral tribunal to inform and confirm with the Director of the KLRCA of such date.86 The arbitrator may request for extension of time with the agreement of the parties and upon consultation with the Director of the KLRCA.87 The Director of the KLRCA ultimately retains the discretion to extend the time for the rendering of the award, irrespective of the absence of party consent.88 This is to ensure that parties do not end up raising unnecessary technical objections affecting the enforcement of the arbitration award. KLRCA is minded with the overarching objective that a speedy award must be counterbalanced with an effective and just procedure. The arbitral tribunal must furnish to the Director sufficient signed copies of the award made by it, when rendering either an interim, interlocutory, partial or final, which will only be released by the KLRCA to the parties once the costs of the arbitration have been paid in full.89 Until then, the KLRCA will hold the award in lien on behalf of the arbitral tribunal. The KLRCA Rules provide that the arbitration shall only be deemed concluded and the arbitral tribunal discharged upon the full settlement of the costs of the arbitration.

85

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(1).

86

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(1).

87

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(2).

88

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(3).

89

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(4).

918

53 Division13_CHAPTER 53.indd 918

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

The arbitral tribunal and the parties must keep confidential all matters relating to the arbitration proceedings and the confidentiality obligation extends to the award itself, except where its disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement.90 The rules also accord the tribunal with the powers to award interest in the instance where the parties have not agreed to or requested for the same. The arbitral tribunal may award interest from the date on which the cause of action arose to the date of realisation of the award. This provides much clarity in the practice of arbitration. The arbitral tribunal has the discretion to determine the rate of interest.

[53.15]  MODEL ARBITRATION CLAUSE The KLRCA proposes a model arbitration clause for the adoption by parties wishing to arbitrate under its rules as follows:91 Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA Arbitration Rules.

The parties are free to expand the model clause by adding a number of other points such as the number of arbitrators, language and applicable laws. The model clause has been consciously phrased to be minimal and yet covers all essential components for an enforceable award. The rationale behind this is to place a premium on party autonomy and the right of the parties to decide aspects of the arbitral procedure.

[53.16]  KLRCA FAST TRACK RULES The KLRCA Fast Track Rules were first launched in 2010. It provides for a separate set of rules facilitating expedited arbitration known as the KLRCA Fast Track Arbitration Rules. The Fast Track Rules enable the parties to adopt a fast track procedure for their arbitrations at the outset. This is unlike many other institutional rules where the expedited procedure is provided as part of the main arbitration rules. This was also to ensure a specific set of rules for certain arbitral disputes such as maritime, commodity based disputes where an expeditious set of Arbitration Rules is essential. This also helped KLRCA maintain its cost effectiveness while offering an expedited set of rules. The Fast Track Rules provide for arbitral proceedings in which the total amount in dispute is below a certain threshold to proceed by way of documents-only.92 Pursuant to article 9(3) of the Fast Track Rules, where the aggregate amount of claim and counter-claim is less than USD75,000 or is unlikely to exceed this figure in an 90

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) r 15(1).

91

KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) sch 3.

92

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 9(3).

919

53 Division13_CHAPTER 53.indd 919

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

international arbitration, or if this aggregate amount is RM150,000 or is unlikely to exceed this figure in a domestic arbitration, then the arbitration by default proceeds as a documents-only arbitration. However, oral hearings may be held if the arbitral tribunal deems it necessary. The Fast Track Rules provide for expedited procedures for appointment of the arbitral tribunal.93 The default number of arbitrators in a fast track arbitration is one. Parties are free to appoint a sole arbitrator within seven days from the date of commencement of the arbitration, failing which, the Director of KLRCA proceeds to appoint the arbitrator. Time limits are imposed for the submissions by the parties.94 The claimant is required to submit a Statement of Case along with the notice of arbitration to the respondent. The respondent shall within the period of days submit its response and raise a counterclaim, if any, and the claimant may thereafter reply to the respondent within a period of seven days. The Fast Track Rules limit the time for the arbitral tribunal to render its award.95 In a documents-only arbitration, the time limit for the arbitral tribunal to render the award is within 90 days from the date of commencement of the arbitration. In an arbitration with oral hearings, this time limit is within 160 days from the date of commencement. In a fast track arbitration, the fees of the arbitral tribunal and the KLRCA administrative cost is fixed pursuant to a fee schedule appended to the KLRCA Rules.96 KLRCA’s administrative cost is 20 per cent of the arbitral tribunal’s fees. The fees are collected in advance as security by the Director of KLRCA. Should either party fail to deposit its portion within 14 days of being requested to do so by the Director, the arbitral tribunal may either proceed with the arbitration or it may suspend or terminate the arbitration or any part thereof. In the event the arbitral tribunal decides to proceed with the matter, the award rendered will be retained by KLRCA and held on lien until the payment is made by either party. The model arbitration clause is provided under Schedule to the KLRCA Fast Track Arbitration Rules is as follows: Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA Fast Track Arbitration Rules.

Given the rapid progress and increased popularity of alternative dispute resolution and commercial arbitration in Malaysia, coupled with the amendments to the Arbitration Act 2005 and the introduction of the Construction Industry and Payment

93

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 4.

94

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) arts 3, 7 and 8.

95

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 12.

96

KLRCA Fast Track Arbitration Rules (Revised 2013) art 19(1).

920

53 Division13_CHAPTER 53.indd 920

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

and Adjudication Act 2012, it was nothing but imperative to revise the fast track rules and the revision was given effect in 2014. The revised rules were modified to address disputes more cohesively and to cater to customised demands in the commercial arbitration field. In the recent years, KLRCA has seen an increasing trend of parties successfully utilising the Fast Track Arbitration Rules.

[53.17]  KLRCA I-ARBITRATION RULES KLRCA, living up to its commitment of introducing new concepts in the field of international arbitration introduced the first set of international arbitration rules, which provide for the resolution of disputes with an element of Shariah Law, the KLRCA’s i-Arbitration Rules. The i-Arbitration Rules were launched at the Global Islamic Finance Forum of 2012. The rules were accorded international recognition for ‘Innovation by an individual or Organisation in 2012’ by the Global Arbitration Review.97 The recognition placed KLRCA on the global arbitration map and proved that KLRCA was forward thinking enough to develop a niche product that plugged a gap in the market. The KLRCA i-Arbitration Rules (revised in 2013) mirror the KLRCA Arbitration Rules with some distinctive features and qualify as being Shariah compliant with both, local and international application. Any commercial transaction, with Shariah components may attribute under the KLRCA i-Arbitration Rules so long as parties choose the rules as the procedure governing the arbitration. However, it is not necessarily restricted to transactions and business arrangements involving financial instruments and commodities as defined under the Central Bank of Malaysia Act 200998 and Capital Markets and Services Act 200799 which are domestically, the highest point of references with regard to Islamic finance and banking and capital market transactions. Rule 11 lays down the procedure for reference to a Shariah advisory council or a Shariah expert. The Rules state that whenever, the arbitral tribunal has to form an opinion on a point related to Shariah principles and has to decide on a dispute arising from a Shariah aspect, the arbitral tribunal may refer the particular issue to the relevant council or Shariah expert for its ruling. If the matter before the arbitral tribunal is entirely comprising of the Shariah principle, the arbitral tribunal shall adjourn the arbitration proceedings until a ruling has been pronounced by the Shariah council or expert. Where there are other areas of the 97

Guide to Regional Arbitration, ‘Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA)’, (2016) 4 Global Arbitration Review, available at: http://globalarbitrationreview.com/gra/1037786/kuala-lumpur-regionalcentre-for-arbitration-klrca.

98

(Act 701).

99

(Act 671).

921

53 Division13_CHAPTER 53.indd 921

10/07/16 11:03:17 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

dispute, which are unrelated and may be dealt with separately from the issue referred to the council or expert, the arbitral tribunal shall continue to deliberate on those areas of the dispute.100 The council or the expert will be required to make a ruling within 60 days from the date of reference. The reference may be initiated by the parties or the arbitral tribunal at any stage of the proceedings. Should the council or the expert fail to deliver its ruling within the period of 60 days, the arbitral tribunal may proceed to determine the dispute. The rules make it clear that the ruling or any pronouncement by the council or expert is only insofar as to the application of the Shariah principle. The council or the expert shall not have any jurisdiction in making discovery of facts or applying to ruling to the facts. It is the arbitral tribunal who is the final adjudicator of the facts. The rules provide for a comprehensive procedure for the appointment of the expert. Where the parties are not in agreement, the arbitral tribunal may proceed to make the appointment of the expert pursuant to article 29 of the KLRCA UNCITRAL Rules (Revised 2010). The Rules accord the arbitral tribunal with the powers to award interest, unless otherwise agreed by parties, for the period between the date on which the cause of action arose to the date of actual realisation of the award. The arbitral tribunal may award a late payment charge by applying the principles of ‘ta’widh’ (refers to compensation) and ‘gharamah’ (refers to penalty for late payment) and/or in any other way that the arbitral tribunal considers appropriate.101 All other procedures and conducts under the KLRCA i-Arbitration Rules reflect those under the KLRCA Arbitration Rules, including the incorporation of the UNCITRAL Arbitration Rules 2010 in its entirety and rules on emergency arbitrators. The model arbitration clause is provided under schedule 3 of the KLRCA i-Arbitration Rules as follows: Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA i-Arbitration Rules.

The synchronised working of both, the KLRCA Arbitration Rules and the i-Arbitration Rules ensures that arbitration under KLRCA is based on and is compliant with the most up to date international standards. It also provides for an enforceable award without compromising on the tenets international arbitration or shariah principles thereby making it a very attractive option for parties across the world.

100

KLRCA i-Arbitration Rules (Revised 2013) r 11(4) and (6).

101

KLRCA i-Arbitration Rules (Revised 2013) r 12(8).

922

53 Division13_CHAPTER 53.indd 922

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 53  Arbitrations Conducted Under the KLRCA Rules

It provides for international arbitration, which in turn, will help Malaysia to promote the internationalisation of Islamic finance.  The rules will increase the scope for crossborder Shariah based commercial transactions. Against the backdrop of the Arbitration Amendment Act 2011 (which sought to highlight the support for arbitration from the Malaysian courts by virtue of the i-Arbitration Rules, the KLRCA is taking considerable strides to establish itself as a rival to the arbitration centres in Hong Kong and Singapore. Time will tell whether, by introducing the i-Arbitration Rules, the KLRCA is meeting a need amongst parties to transactions based on Islamic principles of Shariah. However, the new Rules are a helpful contribution to the arbitral options available and their introduction should help support Kuala Lumpur’s ambition to be a hub for Islamic finance in the region.

923

53 Division13_CHAPTER 53.indd 923

10/07/16 11:03:17 AM

53 Division13_CHAPTER 53.indd 924

10/07/16 11:03:17 AM

Chapter 54

ADJUDICATION UNDER THE AUSPICES OF THE KLRCA [54.1]  Introduction����������������������������������������������������������������������������������������������������������� 925 [54.2]   Position Before the Enactment of the CIPAA 2012������������������������������������������ 926 [54.3]   The Framework of CIPAA 2012�������������������������������������������������������������������������� 928 [54.4]   Fixed Time for Decision��������������������������������������������������������������������������������������� 930 [54.5]   Adjudication and Other Dispute Resolution Processes���������������������������������� 931 [54.6]  Confidentiality of Adjudication������������������������������������������������������������������������� 931 [54.7]   Duties and Powers of Adjudicators������������������������������������������������������������������� 932 [54.8]   Enforcement of Adjudication Decisions������������������������������������������������������������ 933 [54.9]   The Role of the KLRCA��������������������������������������������������������������������������������������� 933 [54.10]  Prohibition of Conditional Payment������������������������������������������������������������������ 934 [54.11] Miscellaneous�������������������������������������������������������������������������������������������������������� 934 [54.12]  Payment Claim Under CIPAA 2012������������������������������������������������������������������� 934 [54.13]  Payment Response Under CIPAA 2012������������������������������������������������������������� 936 [54.14]  Notice of Adjudication����������������������������������������������������������������������������������������� 937 [54.15]  Appointment of the Adjudicator������������������������������������������������������������������������ 937 [54.16]  Acceptance of the Appointment of the Adjudicator���������������������������������������� 938 [54.17]  Adjudication Claim, Adjudication Response and Adjudication Reply�������� 939 [54.18]  Adjudication Decision����������������������������������������������������������������������������������������� 939 [54.19]  Purpose of the CIPAA 2012��������������������������������������������������������������������������������� 940 [54.20] Scope of CIPAA 2012: Its Application, Non-Application and Exemptions��������������������������������������������������������������������� 941 [54.21]  Retrospective Effect of CIPAA 2012������������������������������������������������������������������� 943 [54.22]  Success of CIPAA 2012����������������������������������������������������������������������������������������� 944

[54.1] INTRODUCTION It had been a long standing grievance by the construction industry in Malaysia, especially those at the lower end of the contract chain, that the dispute resolution mechanisms were inadequate to resolve their problems relating to delay in payment and, in some instances, non-payment and under-certification for works done and services rendered. The Construction Industry Development Board (CIDB)’s initiative to transform the Malaysian construction industry dispute resolution landscape in line with the vision 925

54 Division13_CHAPTER 54.indd 925

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

of the Construction Industry Master Plan, the Construction Industry Payment and Adjudication Act 20121 (CIPAA 2012) was finally enacted in June 2012 after several years of debate. CIPAA 2012 was enacted to facilitate regular and timely payment in respect of the construction contracts and to provide for interim, speedy dispute and more cost effective resolution through adjudication. CIPAA 2012 enables a party to whom money is owed by virtue of a construction contract made in writing relation to construction work carried out wholly or partly in Malaysia.2 The United Kingdom stands as a pioneer in statutory adjudication. In 1996, the English Housing Grants, Construction and Regeneration Act was introduced upon the strong recommendations of the Latham Report. Statutory adjudication was seen as a key dispute resolution mechanism in the construction industry. Similarly in Malaysia, the purpose of the Act is, ‘to alleviate payment problems that presently prevails, pervasively and which stifles cash flow in the construction industry’.3

[54.2]  POSITION BEFORE THE ENACTMENT OF THE CIPAA 2012 Malaysian construction disputes were traditionally resolved in arbitration, otherwise in the courts of law.4 Construction Arbitration is conducted pursuant to arbitration agreements contained in the construction contract such as the Malaysian Institute of Architects (PAM) form of building contract, and Public Works Department (PWD) forms of construction. Arbitration was previously the preferred mode of dispute resolution in the construction industry due to the prevalence of arbitration clauses in standard forms of contract. These construction disputes are often technically complex involving mixed issues of fact and law. Both modes of dispute resolution have in recent years been increasingly perceived as inadequate and unsatisfactory by the users especially in respect of cost, and time taken to dispose the dispute. The traditional modes of dispute resolution—arbitration and litigation, which often involved technical, factual and legal issues were deemed to be too time consuming and costly. The failure to pay legitimate claims promptly has been remarked upon by the Malaysian courts that prompt payment must be made for sums due and payable under certificates of payment. The court in Ribaru Bina Sdn Bhd v Bakti Kausar Development Sdn Bhd5 considered a claim brought by a sub-contractor against the main contractor for payment of the 1

(Act 746).

2

By virtue of Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 4, the definition of construction work includes consultancy contracts.

3

The purpose of the then Bill was expressly given in the Explanatory Statement to the Construction Industry Payment and Adjudication Bill.

4

Subordinates Courts Act 1948 (Act 92) and Courts of Judicature Act 1964 (Act 91).

5

[2007] 2 MLJ221 at [13].

926

54 Division13_CHAPTER 54.indd 926

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

outstanding sum due under an interim certificate issued by the main contractor itself. The court observed that: We have found this essential to demonstrate the lack of any bona fide triable issues in this case. As at the date of hearing of this appeal, the sum certified in certificate 11 had been outstanding for about five years. This long delay has enabled the defendants to put to their own use, monies that truly belong to the plaintiffs. This situation is unfortunate.

A robust approach was taken by the court in the case of Sediabena Sdn Bhd v Qimonda Malaysia Sdn Bhd (In Liquidation).6 In this case, the building contract for a construction project provided that the employer was entitled to retain 10 per cent of the total certified amount for the work done and materials supplied by the contractors under every Certificate of Payment issued by the Consulting Engineer. The employer was obliged under the building contract to release one half of the retention monies after the issuance of the Handing over Certificate and the other half after the issuance of the Maintenance Certificate or Certificate of Statutory Completion for Works. The employer had failed to do so and soon thereafter entered into a voluntary liquidation. The contractors sought declaration that the retention monies were held in trust for the contractors, and for a further order that the retention monies be released to them. After a full trial, High Court Judge Dato’ Abdul Aziz Bin Abdul Halim declined to follow the long line of established cases in England, and ruled in favour of the contractors holding that the retention monies were trust monies held in trust by the employer in favour of the contractors. However, despite the robust approaches taken by the courts, contractors are still confronted with challenges in obtaining quick judgments. This is perhaps primarily due to the unfamiliarity of overworked courts with construction law issues, thus resulting in delayed decisions and increased litigation costs. As a result of this, many have the perception that resolution by way of litigation in courts are an inefficient mode of resolving their claims. There have been efforts made in the past to amend the standard forms to uphold the rights of contractors with the view of resolving cash flow problems. The amendments include the insertion of a term allowing the contractor to suspend work by reason of non-payment of a certified amount.7 Besides the problem of unpaid certificates, there have been issues of the failure of the architect or superintending officer to certify progress payments to their full value. In such situations, the burden of proof lies on the contractor as he can only successfully mount an action if he proves that the employer has interfered with the architect’s or superintending officer’s decision making process.

6

(Unreported, High Court decision dated 22 April 2011); See the Court of Appeal decision at [2012] 3 MLJ 422.

7

PAM 2006 Standard Form of Building Contract cl 30.7 gives the contractor the right to suspend work by reason of employer’s failure to make payment on a payment certificate within the stipulated time. CIDB Standard Form of Contract for Building Works 2000 Edn cl 42.10 allows the contractor to suspend wholly or partly or to reduce the rate of the works until the employer makes full payment, plus interest due of any certified sum.

927

54 Division13_CHAPTER 54.indd 927

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

In addition to that, conditional payment provisions in construction contracts have become increasingly prevalent in Malaysia, for example the use of ‘pay-when-paid’ and ‘pay-if-paid’ clauses. This has further contributed to the delay in payments in the construction industry. Efforts have been made in various forms to improve the effectiveness of both the litigation and arbitration system, but the problems of cash flow in the construction industry sustained. There have since been a number of positive developments in the realm of construction dispute resolution in Malaysia in recent years. The more notable ones include, among others, the setting up of Construction Courts8 and the transformation of the courts system. It is observed from the United Kingdom experience that construction justice is best served by the trinity of construction arbitration, statutory adjudication and the specialist construction court.9 Thus by the initiative of the CIDB to transform the Malaysian construction industry dispute resolution landscape in line with the vision of the Construction Industry Master Plan, the CIPAA 2012 is finally enacted in June 2012 after several years of debate.  The CIPAA 2012 introduces the statutory adjudication regime which provides for an interim, speedy and relatively cheap method of resolution of construction payment disputes in Malaysia. The CIPAA 2012 allows a party who is owed money under a construction contract10 for works done or services rendered to commence an adjudication proceeding for a payment claim during or after the completion of the project works, separately or concurrently with arbitration or court litigation on the same subject matter.

[54.3]  THE FRAMEWORK OF CIPAA 2012 The CIPAA 2012 is divided into seven parts. Part 1 contains four provisions relating to preliminary matters such as commencement, the application and non-application of the act, the definitions of terms used in the act. Section 2 makes it clear that statutory adjudication under the CIPAA 2012 applies only to construction contracts made in writing carried out wholly or partly within the territory of Malaysia including a construction contract entered into by the Federal Government or State Government, subject to certain exceptions. The CIPAA 2012, however, do have its scope of non-applications. The CIPAA 2012 does not apply to a construction contract entered into by a natural person for any construction work in respect of any building which is less than four storeys high and which is wholly intended for his occupation.

8

Which is modelled upon the Technology and Construction Court in the United Kingdom.

9

‘CIPAA Set to Smoothen Cash Flow in Construction Projects Implementation’ (2012) 1 CIDB Newsletter at p 8.

10

Construction contracts covered under the CIPAA 2012 encompass both construction work contracts and construction consultancy contracts. See Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 3. See further discussion.

928

54 Division13_CHAPTER 54.indd 928

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

A construction contract is defined by section 4 of the CIPAA 2012 to mean a construction work contract or construction consultancy contract. The definition of ‘construction work’ is wide, and encompasses oil, gas and petrochemical work, whilst consultancy services as envisaged under the CIPAA 2012 includes architecture, landscaping, surveying and project management services. Part 2 of the CIPAA 2012 contains 16 provisions which set out the procedural aspects of the adjudication proceedings. Any party to a construction contract who claims payment of a sum that has not been paid in whole or in part under a construction contract may serve a payment claim on the non-paying party.11 Section 4 of CIPAA 2012 defines ‘payment’ as ‘a payment for work done and services rendered under the express terms of a construction contract’. The non-paying party who is in receipt of the payment claim may choose either to respond to the payment claim by stating the part of the claim disputed or admitted by him, or to remain silent. In the event the non-paying party chooses to respond, he may do so within ten working days12 of receipt of the payment claim. Conversely, if the non-paying party chooses not to respond to the payment claim, section 6(4) of CIPAA 2012 deems that the non-paying party to have disputed the entire payment claim. A party who wishes to have the matters relating to the payment claim adjudicated, may initiate adjudication proceedings by serving a written notice of adjudication on the other party. The right to refer a dispute to adjudication can only be exercised after the expiry of the ten working days period after the payment claim has been served, but before the expiry of the limitation period set by the Limitation Act 1953,13 Sabah Limitation Ordinance or the Sarawak Limitation Ordinance. A party is only entitled to refer matters relating to the payment claim, and the payment response to adjudication, but the parties may thereafter agree in writing to include other matters not originally referred to by the parties in the same adjudication proceedings.14 An adjudicator may be appointed by agreement of both parties within ten working days of the receipt of the notice of arbitration, failing which the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (KLRCA)15 may do so upon request by both parties.

11

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 4 defines ‘non-paying party’ as a party against whom a payment claim is made pursuant to a construction contract.

12

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 4 defines ‘working day’ to mean ‘a calendar day but excludes weekends and public holidays applicable to the State or Federal Territory where the site is located’.

13

(Act 254).

14

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 27(2).

15

The KLRCA is the statutory adjudication authority under CIPAA 2012. Under Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 21, the Director of the KLRCA is the default appointing authority should the parties be unable to reach agreement on the appointment of an adjudicator.

929

54 Division13_CHAPTER 54.indd 929

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

Upon the appointment of the adjudicator, the claimant is required to serve a written adjudication claim containing the nature and description of the dispute, and remedy sought along with supporting documents to the adjudicator and the respondent within ten working days from the receipt of acceptance of appointment by the adjudicator. The respondent will then serve the adjudication response on the claimant and adjudicator within ten working days from receipt of the adjudication claim, following which the claimant will have five working days to serve a written reply within the stipulated ten working days. Failure to do so gives the claimant the right to proceed with the adjudication.

[54.4]  FIXED TIME FOR DECISION Under section 12(2) of CIPAA 2012, the adjudicator is required to decide the dispute referred to him and deliver his decision within 45 working days from the service of the adjudication response, or 45 working days from the expiry of the period prescribed for the service of the adjudication response if no adjudication response is received, or such extended period as may be agreed by the parties.16 The adjudicator has an obligation under the act to decide the dispute within the applicable time period specified under section 12 and also deliver his decision within the same period. It is imperative to note that the completion of the decision and its subsequent delivery are two distinct and separate obligations. The adjudicator is required to carry out both these obligations within the stipulated 45 working days, or any extended period agreed by the parties. Section 12(3) of CIPAA 2012 provides that any adjudication decision which is not made within the stipulated time frame is void. The purpose of section 12(3) CIPAA 2012 is to give effect to the time limit imposed by section 12(2) on adjudicators in making their decisions. This position is consistent with the underlying purpose of CIPAA 2012, which is to provide a speedy but temporary resolution of disputes relating to payments in construction contracts. Section 12(2) of CIPAA 2012 is made subject to section 19(5) of the Act which gives the adjudicator the right to withhold the release of his decision from the parties until full payment of fees and expenses are deposited with the Director of KLRCA. Taking into consideration the fact that the adjudicator is under a tight schedule to make and deliver his decision, there may be some instances where disputes of payment claims that involve large monetary claims and voluminous documentation render it almost impossible for any adjudicator to decide fairly and reasonably on the disputes. These circumstances will not affect the jurisdiction of the adjudicator under CIPAA 2012, nor nullify the adjudication proceedings or the decision of the adjudicator. Unless one or more grounds set out in sections 15(a) to (d) of the CIPAA 2012 apply, the adjudicator’s decision will be enforced by the court. In every case, it is for the 16

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 12(2)(c).

930

54 Division13_CHAPTER 54.indd 930

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

adjudicator to decide whether or not he can fairly and properly arrive at a conclusion within the permitted time period for making a decision under the CIPAA 2012. If he decides that he cannot do so, he may choose to refuse the appointment.17

[54.5]  ADJUDICATION AND OTHER DISPUTE RESOLUTION PROCESSES It is important to note that under the CIPAA 2012, the parties are not prohibited from arbitrating or litigating the disputes concurrently with it being adjudicated.18 Likewise, pursuant to section 37(3) of CIPAA 2012, the adjudication proceeding will be terminated if the dispute has been settled by the parties in writing or by arbitration or by the court. Given the interim provisional nature of adjudication proceedings, section 13 of CIPAA 2012 makes it clear that decisions of adjudicators are binding and are to be complied with until and unless the subject disputes of the decisions are finally resolved by arbitration, litigation or agreement in writing, or are otherwise set aside by the court. The losing party may apply for a stay of the adjudication decision to the High Court, provided that an application has been made to set aside the adjudication decision under CIPAA 2012. This may also be done in the event that the subject matter of the adjudication decision is pending final determination by arbitration or the court.19 The High Court has the discretion to grant such stay, and it may, as it deems fit, order the adjudicated amount or part of it to be deposited with the Director of the KLRCA.20 Section 37(1) expressly allows a payment dispute under a construction contract to be referred concurrently to adjudication and to arbitration, or to the court. A party is not entitled to insist upon the issue relating to a payment claim to be adjudicated before he can arbitrate or litigate the said issue. The court in Cubitt Building and Interiors Ltd v Richardson Roofing (Industrial) Ltd21 held that the party who has commenced court or arbitration proceedings is entitled to have those proceedings resolved as reasonably expeditiously as possible.

[54.6]  CONFIDENTIALITY OF ADJUDICATION The confidentiality requirements under the CIPAA 2012 falls under the ambit of section 20, which provides that the adjudicator and any party to the dispute shall not disclose any information or document produced or exchanged during the adjudication proceedings except with the consent of the other party, or to the extent that the said information is already in public domain, or that disclosure is necessary 17

See CIB Properties v Birse Construction Ltd [2005] BLR 173, [2005] 1 WLR 2252.

18

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 37(2).

19

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 16(1).

20

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 16(2).

21

[2008] BLR 354.

931

54 Division13_CHAPTER 54.indd 931

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

for the purposes of the enforcement of the adjudication decision or any proceedings in arbitration or the court, or to the extent that disclosure is required for any purpose under the CIPAA 2012 or otherwise required by any written law.

[54.7]  DUTIES AND POWERS OF ADJUDICATORS Part 3 of the CIPAA 2012 contains seven provisions which deal with appointment, duties and powers of adjudicators. CIPAA 2012 makes the Director of the KLRCA the default appointing authority. Section 24 of CIPAA 2012 requires every adjudicator to make a declaration in writing at the time of acceptance of his appointment that there is no conflict of interest in respect of his appointment. The adjudicator is required to act independently, impartially and in a timely manner and avoid incurring unnecessary expense. He has to comply with the principles of natural justice, and there are no circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality and independence. The powers of the adjudicator are wide, and they include the power to carry out inspection of the site, draw on his knowledge and expertise, inquisitorially take the initiative to ascertain the facts and the law required for the decision, order interrogatories to be answered, and decide or declare on any matter notwithstanding that no certificate has been issued in respect of the matter, and extend any time limit imposed on the parties under the CIPAA 2012 as reasonably required.22 The Evidence Act 195023 which regulates the reception of evidence in courts is not applicable to adjudication proceedings as provided by section 12(9) of CIPAA 2012. The purpose of adjudication is not to be thwarted by an overly sensitive concern for procedural niceties. This is further reinforced by section 26(1) CIPAA 2012 which provides that the noncompliance by the parties with the provisions of the Act whether in respect of time limit, form or content or in any other respect shall be treated as an irregularity and shall not invalidate the power of the adjudicator to adjudicate the dispute, nor nullify the proceedings or his decision. Notwithstanding this, the adjudicator has no power to decide on his own jurisdiction. However, if an adjudicator faces a jurisdictional challenge, he may in his discretion proceed and complete the adjudication proceedings without prejudice to the rights of any party to later apply to set aside, or to oppose the application to enforce, the adjudication decision.24

22

See Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 25.

23

(Act 56).

24

See Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 27(3).

932

54 Division13_CHAPTER 54.indd 932

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

[54.8]  ENFORCEMENT OF ADJUDICATION DECISIONS Part 4 contains four provisions which set out the various remedies available for the enforcement of the adjudication decisions. The winner in an adjudication proceeding may enforce the adjudication decision by applying to the High Court for an order to enforce the decision, as it is a judgment or order of the High Court pursuant to section 28 of CIPAA 2012. Upon completion of such order, it may be executed in accordance with the rules on execution or orders or judgments of the High Court. The winner may also suspend performance or reduce the rate of progress of the construction work under a construction contract if the adjudicated amount has not been paid fully or partly after the adjudicated decision is served on the losing party, and after the expiry of 14 working days from the date of service of a notice informing the losing party of his intention to suspend the performance or reduce the rate of progress of said performance.25 Section 29(3) of CIPAA 2012 provides that the winner who exercises the right under the provision is not to be construed as being a breach of contract, and will be entitled to a fair and reasonable extension of time to complete his obligations under the contract and recover the loss and expenses (if any), as a result of the suspension or reduction in the rate of progress of performance from the losing party. The winner may seek direct payment from the principal party by serving a written request for payment of the adjudicated amount on the principal, and if the latter is unable to show proof of payment to the losing party within ten working days of service of the notice, it will be obliged under section 30 of CIPAA 2012 to pay the adjudicated amount to the winner.

[54.9]  THE ROLE OF THE KLRCA Part 5 contains two provisions, which deal with the functions of the KLRCA as the designated adjudication authority. Under the CIPAA 2012, the KLRCA is responsible for setting the competency standard and criteria of the adjudicator, the determination of the standard terms of appointment of an adjudicator and feed for the services of an adjudicator, administrative support and any other functions as may be required for the efficient conduct of adjudication under the CIPAA 2012. Part 6 contains four provisions, which deal with general matters. Section 34 of CIPAA 2012 confers immunity on the adjudicator, KLRCA and its officers performing any duties and functions under the CIPAA 2012 from any action or suit if the acts were done in good faith. This section further provides that the adjudicator cannot be compelled to give evidence relating to the adjudication proceedings in any arbitration or litigation proceedings.

25

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 29.

933

54 Division13_CHAPTER 54.indd 933

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[54.10]  PROHIBITION OF CONDITIONAL PAYMENT Section 35 expressly prohibits any conditional payment provision in a construction contract, including ‘pay-when-paid’ and ‘pay-if-paid’ clauses which viewed as being among the primary causes of the cash-flow problems faced by sub-contractors and other parties down the construction contract chain. With this provision, the nonpaying party26 can no longer withhold payment by relying on such a provision in a construction contract or payment provision that is conditional upon availability of funds. The court in Econpile (M) Sdn Bhd v IRDK Ventures Sdn Bhd27 opined that section 35 ought to be given a wide interpretation. The learned judge opined that parliament had chosen to state a general principle first in section 35(1) and couched it to be all encompassing. The court further added that Parliament had left it to the court to determine on a case to case basis as to whether or not a conditional payment term would be defeating the purpose of the Act. The court in UDA Holdings Berhad v Bisraya Construction Sdn Bhd28 observed by the way obiter dicta that the definition of ‘conditional payment’ is limited to the definition provided in section 35(2) of the Act.

[54.11] MISCELLANEOUS Section 36 provides the default provisions relating to the manner of evaluation, frequency and due date of payment in the absence of any such agreement between the parties in the construction contract. Part 7 of the Act contains the last four provisions of the CIPAA 2012 which deals with miscellaneous matters, the procedures for the service of notices or other documents under the CIPAA 2012,29 the power of the relevant Minister to make regulations under the Act and to make any exemptions.30

[54.12]  PAYMENT CLAIM UNDER CIPAA 2012 Section 5 of the CIPAA 2012 requires the unpaid party to serve a payment claim31 on the defaulting party, that is, the non-paying party as defined in the Act, to set the adjudication process in motion. The unpaid party must comply with the modes of 26

The expression ‘non-paying party’ is defined in the Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 4 to mean a party against whom a payment claim is made pursuant to a construction contract.

27

[2016] 5 CLJ 882, per Lee Swee Seng J.

28

[2015] 11 MLJ 499, as per Mary Lim J.

29

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 38.

30

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 ss 39, 40 and 41.

31

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 5(2) specifies that a payment claim shall be in writing and shall include the amount claimed and the due date for the payment of the amount claimed, details to identify the cause of action including the provision in the construction contract to which the payment relates, the description of the work or services to which the payment relates and a statement that it is made under this Act.

934

54 Division13_CHAPTER 54.indd 934

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

services as prescribed in section 38 of the CIPAA 2012, failing which the service will be deemed to be invalid. In the case of George Developments Ltd v Canam Construction Ltd32 the issue before the court was in compliance with the description of section 20(2)(c) of the New Zealand Construction Contracts Act 2002. This section of the New Zealand Act requires the payment claim to clearly ‘identify the construction work and the relevant period to which the progress payment relates’. It also required whether the claimant was allowed to include in the payment claim, a claim for anything other than physical construction work, specifically a claim for extension of time costs. It was held that although the definition of the term ‘construction work’ referred to physical works in the Act, the claimant was allowed to do so as long as the construction contract provides for the claimant to be paid the claimed amount in consideration for its performance of construction work, whether or not the entitlement is contingent on a factor such as an extension of time being granted. Section 5(1) of CIPAA 2012 makes clear reference to a singular construction contract. Therefore, the payment claim ought rightfully only refer to one construction contract. In Air Design (Kent) Ltd v Deerglen (Jersey) Ltd,33 it was held that other written agreements made between the parties subsequent to the original construction contract were simply variations of the original construction contract, then a payment claim under the written agreements and the original contract will still be considered to have been made under one single construction contract. In Supablast (Nationwide) Ltd v Story Rail Ltd,34 Akenhead J held that it was obvious from the contractual agreement of the parties that the parties had clearly agreed for the various works on which the final claim was based to be dealt with under one subcontract, and accordingly, the referring party had referred only one dispute under one sub-contract to the adjudicator. Section 5(2)(d) of CIPAA requires the unpaid party to state in his payment claim that it is made under CIPAA 20120. In Walter Construction Group Ltd v CPL (Surry Hills) Pty Ltd,35 an objective test was prescribed, whether a reasonable person who had considered the notice as a whole and given it fair and proper consideration would be left in any doubt as to its meaning. As such, typographical and clerical errors may not necessarily affect the validity of the payment claim nor be fatal to the proceedings. It must be noted however that under section 27 of CIPAA 2012, the jurisdiction of the adjudicator is limited to the matters referred by the parties in the Payment Claim and Payment Response.

32

[2006] 1 NZLR 177 at [15(2)], CA.

33

[2008] EWHC 3047 (TCC), [2008] All ER (D) 97 (Dec).

34

[2010] BLR 211, [2010] EWHC 56 (TCC).

35

[2003] NSWSC 266.

935

54 Division13_CHAPTER 54.indd 935

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[54.13]  PAYMENT RESPONSE UNDER CIPAA 2012 On receipt of a payment claim, the non-paying party may choose to respond to the payment claim by serving a payment response36 in writing37 on the unpaid party or not to respond to the payment claim. However, if the non-paying party remains silent, the whole amount claimed in the Payment Claim is deemed disputed. Section 6(2) requires every Payment Response to be in writing. The court in Strathmore Building Services Ltd v Colin Scott Greig (Trading as Hestia Far Side Design)38 held that a telephone message, even one referring to a particular letter of earlier date will not suffice. The court in Westnorth Labour Hire Ltd v SB Properties Ltd39 held that it should suffice if the contents of the document sufficiently make it clear that the document is intended to be a payment response to the payment claim and the amount disputed and the reasons for the disputing the amount.40 In the payment response the non-paying party may counter the payment claim on the grounds that it is defective and therefore invalid, or that it included claims which have already been adjudicated by a previous adjudicator. The court in Dualcorp Pty Ltd v Remo Construction Pty Ltd,41 explained: The view that the claimant once disappointed by an adjudicator can seek a different determination from another, or indeed a succession of others, until a favourable decision is reached would be in my view conflict with the policy of the [NSW 1999] Act to render adjudicator’s determinations final on issues which they have resolved, subject only to provisions of the [NSW 1999] Act conferring limited rights of correction of determinations

What this effective means is that doctrine of estoppel is to apply within the scheme of statutory adjudication. The doctrine of estoppel operates to preclude a party from making a second payment claim or seeking to adjudicate the same payment dispute or issues which have been decided by a previous adjudicator.42 Section 6(4) of CIPAA 2012 deems that the entire payment claim is disputed should there be a failure to serve a payment response. If the non-paying party has any 36

Under Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 6(4) a non-paying party who fails to respond to a payment claim is deemed to have disputed the entire payment claim.

37

Interpretations Acts 1948 and 1967 (Act 388) s 3 defines ‘writing’ to include typewriting, printing, lithography, photography, electronic storage or transmission or any other method of recording information or fixing information in form capable of being preserved.

38

[2000] 17 Const LJ 72, per Lord Hamilton.

39

[2006] NZHC 1630, per Rodney Hansen J.

40

Though there is no prescribed format for the payment response, a comprehensive template for all the forms is provided under KLRCA Adjudication Rules & Procedures sch 1.

41

[2009] NSWCA 69 at [70], per Macfarlane JA.

42

See Lee Wee Lick Terence (alias Li Weili Terence) v Chua Say Eng (formerly trading as Weng Fatt Construction Engineering) [2012] SGCA 63 at [92], per Chan Sek Keong CJ. Cf. Watpac Constructions v Austin Corp [2010] NSWSC 168, where McDougall J at [123]–[129] of the judgement gave meaning to the issue of estoppels an extended meaning in the sense that the doctrine of res judicata would apply to preclude a claimant from arising a matter in subsequent adjudication proceedings which could have been included in the previous payment claim.

936

54 Division13_CHAPTER 54.indd 936

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

objection to the validity of the payment claim or its service on the ground that it has not complied with section 5 of CIPAA 2012, the non-paying party ought to raise his objection to the unpaid party, or the adjudicator as soon as becomes aware of the noncompliance.43

[54.14]  NOTICE OF ADJUDICATION A reference to adjudication may be initiated by serving on the responding party a written notice of adjudication containing the nature and description of the dispute and the remedy sought together with any supporting documents.44 The referring party shall be the claimant in the adjudication proceeding and the responding party shall be the respondent. Service of the notice of adjudication can be effected by using any of the prescribed modes of service under section 38 of the CIPAA 2012. The notice of adjudication should contain the nature and description of the dispute. It ought to also contain the remedy sought together with the necessary supporting documents. There is no prescribed format for a notice of adjudication.45 It is considered that this is akin to pleadings and the how one is bound by his pleadings.46 The court in Griffin (t/a K&D Contractors) v Midas Homes Ltd,47 held that the purpose of such a notice is to inform the other party what the dispute is, to inform the appointing authority that to enable them to appoint the right adjudicator, and finally, to define the dispute of the statutory right and the party against whom a decision may be made so that the adjudicator knows the ambit of his jurisdiction.

[54.15]  APPOINTMENT OF THE ADJUDICATOR Rule 2(1) of the KLRCA Adjudication Rules and Procedure requires the claimant who initiated the adjudication proceeding to register the adjudication matter with the KLRCA. Application for registration must be accompanied with a non-refundable registration fee payable to the KLRCA in the amount as prescribed in schedule III of the KLRCA Adjudication Rules and Procedure. Upon registration, the next step is to proceed with the appointment of the adjudicator. Section 8(2) of the CIPAA 2012 provides that an adjudicator should be appointed after, and not before, a valid notice of adjudication has been effectively served on the 43

See Parist Holdings Pty Ltd v WT Partnership Australia Pty Ltd [2003] NSWSC 365. See also Cowlin Construction Limited v CFW Architects [2003] BLR 241, [2002] EWHC 2914 (TCC); AC Yule & Son Limited v Speedwell Roofing & Cladding Limited [2007] BLR 499, [2007] EWHC 1360 (TCC); Chip Hup Hup Kee Construction Pte Ltd v Ssangyong Engineering & Construction Co Ltd [2010] 1 SLR 658.

44

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 8(1).

45

A comprehensive template for all the forms is provided under KLRCA Adjudication Rules & Procedures sch 1.

46

Asia Hotel Sdn Bhd v Malayan Insurance (M) Sdn Bhd [1992] 2 MLJ 615.

47

[2000] 78 ConLR 152, per HHJ Humphrey Lloyd QC.

937

54 Division13_CHAPTER 54.indd 937

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

respondent by the claimant.48 The parties have ten working days from the service of notice of adjudication by the claimant, to agree to appoint a particular person as the adjudicator, failing which, they may send a request to the Director of the KLRCA to appoint an adjudicator, pursuant to section 21(b) of CIPAA 2012. An adjudicator appointed to adjudicate the dispute of the parties must be a person who has satisfied the competency and eligibility criteria of an adjudicator as prescribed in regulation 4 of the CIPAA Regulations 201449 and has no conflict of interest in respect of his appointment.50 An adjudicator appointed should be satisfy the competency standard and criteria required of an adjudication as may be set by the KLRCA pursuant to section 32(a) of CIPAA 2012.51 The court in WRP Asia Pasific Sdn Bhd v NS Bluescope Lysaght Malaysia Sdn Bhd52 emphasised that ‘working experience’ shall mean that the person eligible must have practical working experience in the building and construction industry. Under section 21 of CIPAA 2012, the appointment of the adjudicator can be carried out by consent of the parties or by request of either party should an agreement not be reached.

[54.16]  ACCEPTANCE OF THE APPOINTMENT OF THE ADJUDICATOR The appointed adjudicator has within ten working days of his notification and intended appointment, to decide on whether to accept or refuse the appointment. Pursuant to section 22(3) of CIPAA 2012, if the selected adjudicator fails to indicate his acceptance of the appointment within the stipulated ten working days period, then he is deemed to have declined the appointment. However, if the adjudicator rejects his appointment or fails to indicate his acceptance of the appointment within ten working days period form the date of receipt of notification of his appointment, then the parties may proceed to appoint another 48

See TQM Design & Construct Pty Ltd v Dasein Construction Pty Ltd [2004] NSWSC 1216 at [5], where McDougall J held that the word ‘receiving’ ought to be given its ordinary dictionary meaning.

49

(PU (A) 103/2014).

50

Construction Industry Payment and Adjudication Regulations 2014, regs 5(5),(6) and(7).

51

Construction Industry Payment and Adjudication Regulations 2014 reg 3 require an adjudicator to be a person who has working experience of at least seven years in the building and construction industry in Malaysia or any other field recognised by the KLRCA, a holder of a Certificate In Adjudication from the KLRCA (currently the KLRCA is the only institution recognised by the Minister with this responsibility), not and undischarged bankrupt and is not a convicted criminal.

52

[2015] MLJU 1125, per Mary Lim J.

938

54 Division13_CHAPTER 54.indd 938

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

adjudicator either by agreement of the parties pursuant to section 21(a) of CIPAA 2012 or make a request to the Director of the KLRCA pursuant to section 21(b) of CIPAA 2012.

[54.17]  ADJUDICATION CLAIM, ADJUDICATION RESPONSE AND ADJUDICATION REPLY Section 9 of CIPAA 2012 provides that the claimant is required to serve a written adjudication claim together with supporting documents on the respondent and the adjudicator within ten working days from the date of receipt of the acceptance of appointment by the adjudicator. Upon receipt of the adjudication claim from the claimant, the respondent has ten working days thereof to serve a written adjudication response answering the adjudication claim together with any supporting document on the claimant, and forward a copy of the same to the adjudicator. Upon receipt of the adjudication response from the respondent, the claimant has five working days thereof to serve an adjudication reply on the respondent and forward a copy to the adjudicator. Pursuant to rule 6 of the KLRCA Adjudication Rules and Procedure, the claimant is also required to submit a copy of the adjudication reply to the KLRCA within seven working days after the adjudication reply is served on the respondent. The court in KNS Industrial Services (Birmingham) Ltd v Sindall Ltd53 held that party to a dispute who identifies the dispute in simple or general terms has to accept that any ground that exist which might justify the action complained of is comprehended within the dispute.54

[54.18]  ADJUDICATION DECISION The adjudicator is under an obligation under section 12(2) of the CIPAA 2012 to decide the dispute referred to him and deliver his decision within 45 working days from the service of the adjudication response or reply to the adjudication response, whichever is later,55 or 45 working days from the expiry of the period prescribed for the service of the adjudication response if no adjudication response is received,56 or the extended period agreed by the parties. 53

[2000] EWHC 75 (TCC), [2000] All ER (D) 1153.

54

See Midlands Expressway Ltd v Carillion Construction Ltd (No 3) [2006] BLR 325, [2006] All ER (D) 105 (Jun) where it was held that the claimant may drop one or more heads of claim, or cross-claim, as the case may be, made in the adjudication notice and to reserve it for later adjudication.

55

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 12(2)(a).

56

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 12(2)(b).

939

54 Division13_CHAPTER 54.indd 939

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

[54.19]  PURPOSE OF THE CIPAA 2012 Malaysia was the fifth country to implement the statutory adjudication regime after the United Kingdom,57 Australia,58 New Zealand59 and Singapore.60 However, there are some differences between the statutory adjudication regime under the CIPAA 2012 and the statutory adjudication regimes implemented in other jurisdictions. These differences include, among others, the kind of dispute under a construction contract which may be referred to statutory adjudication,61 the right of a non-paying party or the party responding to a payment claim to commence an adjudication by serving a notice of adjudication and becoming the claimant in the adjudication proceeding62 and the form of construction contract to which the Act applies.63 The primary objective of all the statutory adjudication legislation is the same, despite the abovementioned differences, which is to address the problems of cash flow in the construction industry. The then Malaysian Deputy Minister of Works,64 had indicated, in the Upper House when the CIPAA Bill was introduced and debated,65 the construction industry in Malaysia experienced cash flow problems arising from non-payments or delayed payments and, in certain cases, under-certification of value of works done. The Deputy Minister acknowledged that the construction industry contributes significantly to the economy and development of Malaysia and that delays in payment could in turn lead to delays in the completion or, in some cases, abandonment of projects, thereby negatively compromising the credibility of the construction industry at both a domestic and global level. As a result of this, it was believed that the introduction of a simple, fast and cheap mechanism through statutory adjudication for resolving payment disputes arising under a construction contract was crucial and timely, as the prevailing methods of resolution of dispute via arbitration and litigation were considered by the users as either too costly or lengthy. 57

English Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, ss 104–117. Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996.

58

Starting with New South Wales (Australia) under the Building and Construction Industry Security of Payment Act 1999, and as of to date, all the rest of the states in Australia have implemented statutory adjudication statutes.

59

New Zealand Construction Contracts Act 2002.

60

Building and Construction Industry Security of Payment Act (Cap 30B).

61

Under the statutory adjudication regime in the United Kingdom, all matters in dispute arising under a construction contract may be referred to adjudication, whereas the statutory regimes in New South Wales (Australia), New Zealand, Singapore and Malaysia only permit payment disputes to be referred to adjudication.

62

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 7(1). This is unlike the other statutory adjudication regimes where the party claiming for monies for works done and services rendered under a construction contract shall be the claimant in the adjudication proceeding.

63

The statutory regimes in Malaysia and Singapore apply to construction contracts made in writing only, whereas the statutory regimes in New South Wales (Australia), New Zealand and the United Kingdom allow an aggrieved party to refer a dispute under either a written, oral and/or a partly oral and partly written contract.

64

Dato’ Yong Khoon Seng.

65

Hansard, Second Reading of the CIPAA Bill at Dewan Rakyat on April 2 2012 and at Dewan Negara at May 7 2012.

940

54 Division13_CHAPTER 54.indd 940

10/07/16 11:03:30 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

Parliament was, therefore, convinced that the implementation of the statutory adjudication regime in Malaysia would be a feasible resolution to these cash flow problems. The objective of the CIPAA 2012 is clearly set out in the Explanatory Statement to the CIPAA Bill, which provides that the purpose of the Act is ‘to alleviate payment problems that presently prevails pervasively and which stifles cash flow in the construction industry’. This specified intent of the Act is reinforced in the long title of the CIPAA 2012, which provides that the Act is to ‘facilitate regular and timely payment, to provide a mechanism for speedy dispute resolution through adjudication, to provide remedies for the recovery of payment in the construction industry and to provide for connected and incidental matters’.66 The statutory adjudication process provides an intervening interim decision, aimed at resolving construction payment disputes in a quick and rough manner under the philosophy of ‘pay now, argue later’, as set out in RJT Consulting Engineers Ltd v DM Engineering (Northern Ireland) Ltd.67 It is intended ‘to give “life” back to the enterprise or underlying contract’, as established and to provide a temporary balance, in appropriate circumstances, in favour of those who claim payment, at the temporary expense of those who pay.68 The court in UDA Holdings Berhad v Bisraya Construction Sdn Bhd69 said that it is ‘absolutely vital, if not imperative, that this ethos of adjudication focused on a payment procedure or mechanism is fully appreciated before one can address the issue of the operation and application of the Act’. The court further cautioned that the lack of this understanding of the intention of parliament runs the risk of giving the Act a sterile and literal interpretation, and may, in turn, ‘undermine, frustrate or render futile to the extent of emasculating the efforts of Parliament in this regard’.70

[54.20]  SCOPE OF CIPAA 2012: ITS APPLICATION, NON-APPLICATION AND EXEMPTIONS The statutory adjudication scheme under the CIPAA 2012 was implemented to resolve cash flow problems in the construction industry through the provision of a speedy, simple and cheap adjudication process. It has been established in the long

66

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012, preamble.

67

[2002] EWCA Civ 270, [2002] All ER (D) 108 (Mar).

68

UDA Holdings Berhad v Bisraya Construction Sdn Bhd [2015] 11 MLJ 499 at [133], per Mary Lim J; Pegram Shopfitters Ltd v Tally Weijl (UK) Ltd [2004] 1 All ER 818, per May LJ.

69

[2015] 11 MLJ 499.

70

Ibid at [134], per Mary Lim J.

941

54 Division13_CHAPTER 54.indd 941

10/07/16 11:03:30 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

title of the Act, the CIPAA 2012 is intended to deal with only a very niche aspect of the construction industry, namely, payment.71 ‘Payment’ is defined under the Act to mean ‘a payment for work done or services rendered under the express terms of a construction contract’.72 Although it is not expressed in the definition, taking into account the intent and purpose of the Act which emphasises easing the cash flow in the construction industry, the requirement of a payment claim to state the amount claimed73 and the stated obligation of the adjudicator to determine the adjudicated amount,74 the term ‘payment’ must necessarily mean monetary payment. The CIPAA 2012 applies to every construction contract made in writing relating to construction work carried out wholly or partly within the territory of Malaysia including a construction contract entered into by the government of Malaysia.75 The CIPAA 2012 applies to all construction contracts regardless of who the contracting parties may be. The court in Mudajaya Corporation Berhad v Leighton Contractors (M) Sdn Bhd76 stated that the expression a ‘construction contract made in writing’ refers to a construction contract made wholly in writing. As such, the CIPAA 2012 does not apply to a payment dispute arising under a construction contract which is made orally, or partly in writing and partly orally. Pursuant to section 4, ‘construction contract’ means a construction work contract or construction consultancy contract. The terms ‘construction work contract’ and ‘construction consultancy contract’ are also defined in section 4. In essence, a construction contract falling within the scope of the CIPAA 2012 must be a contract for the carrying out of construction work or consultancy services related to construction work. The definition of ‘construction work’ provided under the Act is wide and encompasses: the construction, extension, installation, repair, maintenance, renewal, removal, renovation, alteration, dismantling or demolition of: (a) any building, erection, edifice, structure, wall, fence or chimney (whether constructed wholly or partly above or below ground level); (b) any road, harbour works, railway, cableway, canal or aerodrome; (c) any drainage, irrigation or river control work; or 71

Ibid at [92], per Mary Lim J.

72

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 4.

73

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 5(2)(a).

74

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 12(2).

75

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 s 2.

76

[2015] 10 MLJ 745 at [27] and [36], per Mary Lim J where it has held that the phrase ‘government construction contract’ refer to a construction contract to which the government, federal or state, is a party to. The ‘government construction contract’ used in the Exemption Order 2014, as otherwise it would not make sense why the Exemption Order 2014 has referred to the phrase ‘government construction contract’ and not just ‘construction contract’.

942

54 Division13_CHAPTER 54.indd 942

10/07/16 11:03:31 AM

Chapter 54  Adjudication Under the Auspices of the KLRCA

(d) any electrical, mechanical, water, gas, oil, petrochemical77 or telecommunication work; or (e) any bridge, viaduct, dam, reservoir, earthworks, pipeline, sewer, aqueduct, culvert, drive, shaft, tunnel or reclamation work; any work which forms an integral part of, or are preparatory to or temporary for the works described in paragraph (a) above; procurement of construction materials, equipment or workers’ necessary for the works described in paragraph (a) above; consultancy services in relation to construction work and includes planning and feasibility study, architectural work, engineering, surveying, exterior and interior decoration, landscaping and project management services. They include consultancy advice and services provided by professional quantity surveyors, engineers and architects. There is no express provision prohibiting parties in CIPAA 2012 from contracting out of the Act unlike the statutory adjudication legislation in New South Wales (Australia), New Zealand and Singapore where there is an express provision, there is no such provision found in the CIPAA 2012. Despite that, Lam Wai Loon and Ivan YF Loo78 are of the view that that no party can contract out, or limit the operation of the CIPAA 2012 as otherwise it would defeat the intent and object of the Act.79

[54.21]  RETROSPECTIVE EFFECT OF CIPAA 2012 The question of whether the CIPAA 2012 was intended to apply prospectively or retrospectively had been subject to much debate. The court in UDA Holdings Berhad v Bisraya Construction Sdn Bhd80 decided on this point. It held that in contrast from the position in other jurisdictions where their legislation has evidently provided that the statutory adjudication statute only applies to construction contracts made on or after a certain date, there is no such express provision in the CIPAA 2012. Section 41, however, contains a provision which states: Nothing in this Act shall affect any proceedings relating to any payment dispute under a construction contract which had been commenced in any court or arbitration before the coming into operation of this Act.

The High Court in UDA Holdings81 had to decide on the meaning of the provision in section 41. Three positions were campaigned before the High Court. Firstly, it was contended that the CIPAA 2012 was envisioned to apply prospectively in the sense 77

The definition of ‘construction work’ adopted by the CIPAA 2012 includes ‘oil, gas and petrochemical’ works. These works are either not included or expressly excluded from the application in the statutory regimes in the United Kingdom, New South Wales (Australia), New Zealand and Singapore.

78

Lam and Loo, Construction Adjudication in Malaysia (2013).

79

See also Ranhill E & C Sdn Bhd v Tioxide (Malaysia) Sdn Bhd [2015] 1 LNS 1435.

80

[2015] 11 MLJ 499.

81

Ibid.

943

54 Division13_CHAPTER 54.indd 943

10/07/16 11:03:31 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

that the Act applies only to construction contracts made on or after the operation date of the CIPAA 2012, that is, April 15 2014. Secondly, the CIPAA 2012 applies to payment disputes which arose on or after (not before) the operation date of the CIPAA 2012, irrespective of when the construction contract was made. The first and second positions were based primarily on the grounds that the CIPAA 2012 affects substantive rights, and that in all other jurisdictions having a statutory adjudication regime, their Acts applied prospectively, and therefore, the CIPAA 2012 should not differ from that position. Thirdly, the CIPAA 2012 applies retrospectively in the sense that the Act applies to payment disputes which arose before, on or after the operation date of the CIPAA 2012 notwithstanding when the construction contract was made, and for those payment disputes where proceedings in relation to such disputes have already commenced either by way of court proceedings or arbitration before the operation date of the CIPAA 2012. The court accepted the third position to be the correct interpretation of section 41 and concluded that the CIPAA 2012 is in actuality, character and substance a procedural legislation and giving section 41 its plain and literal meaning. The court further held that the CIPAA 2012 is a piece of social legislation, and in the absence of any provision indicating otherwise, the Act should be interpreted liberally so that the choice of an additional forum of adjudication can be offered to all.

[54.22]  SUCCESS OF CIPAA 2012 A total of 291 matters have been registered from 15 April 2014 to 15 April 2016. Out of the 291 registered matters, 108 of these were claims by main contractors while 146 were by subcontractors. 94 claims were against employers, while 175 claims were against main contractors. The average claim brought to KLRCA over the past two years was RM 4,808,653 while the average adjudicated amount was RM 1,977,557. 82

Since its inception in 2014, construction adjudication under the CIPAA 2012 has steadily gained traction. As the players adjust themselves to this new regime, we can expect to see improvements to delivery and quality in the construction industry. Adjudication in Malaysia has become one of the most premier methods of ADR for construction related disputes. As such, the increasing caseload stands testament to the success of CIPAA 2012 in Malaysia. In the years to come, this impact is only set to increase and will be most beneficial for the construction industry and the economy of the country.

82

Statistics from the Annual Report of KLRCA presented at the CIPAA 2012 Conference in May 2016, available at: http://klrca.org/wp-content/uploads/2016/05/ConferenceBooklet-18th-May.pdf.

944

54 Division13_CHAPTER 54.indd 944

10/07/16 11:03:31 AM

APPENDICES 1. Arbitration Act 2005 (As Revised in 2011) 2. KLRCA Arbitration Rules (Revised 2013) 3. KLRCA i-Arbitration Rules (Revised 2013) 4. Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 5. The Chartered Institutes of Arbitrators International Practice Guidelines 2015/2016:

(i)

Jurisdictional Challenges



(ii)

Drafting Arbitral Awards Part I – General



(iii)

Drafting Arbital Awards Part II – Interest



(iv)

Drafting Arbitral Awards Part III – Costs



(v)

Party Non-Participation



(vi)

Applications for Security for Costs



(vii) Applications for Interim Measure

6. List of Legislations & Rules

55 Arbitration Act.indd 945

10/12/16 9:44:34 AM

55 Arbitration Act.indd 946

10/12/16 9:44:34 AM

ARBITRATION ACT 2005 (Act 646) (As Revised in 2011) Incorporating all amendments up to 12 July 2011 Date of Royal Assent����������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 30 December 2005 Date of publication in the Gazette������������������������������������������������������������������������������������������� 31 December 2005 English language text to be authoritative�����������������������������������������������������������������������������������P.U.(B) 61/2006 Date of coming into operation������������������������������������������������������������������������������������������������������� 15 March 2006

Part I PRELIMINARY 1 Short title and commencement 2 Interpretation 3 Application to arbitrations and awards in Malaysia 4 Arbitrability of subject-matter 5 Government to be bound

Part II ARBITRATION Chapter 1  General Provisions 6 7 8

Receipt of written communications Waiver of right to object Extent of court intervention

Chapter 2  Arbitration Agreement 9 10 11

Definition and form of arbitration agreement Arbitration agreement and substantive claim before court Arbitration agreement and interim measures by High Court

Chapter 3  Composition of Arbitrators 12 13 14 15 16 17

Number of arbitrators Appointment of arbitrators Grounds for challenge Challenge procedure Failure or impossibility to act Appointment of substitute arbitrator

947

55 Arbitration Act.indd 947

10/12/16 9:44:34 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Chapter 4  Jurisdiction of Arbitral Tribunal 18 19

Competence of arbitral tribunal to rule on its jurisdiction Power of arbitral tribunal to order interim measures

Chapter 5  Conduct of Arbitral Proceedings 20 Equal treatment of parties 21 Determination of rules of procedure 22 Seat of arbitration 23 Commencement of arbitral proceedings 24 Language 25 Statements of claim and defence 26 Hearings 27 Default of a party 28 Expert appointed by arbitral tribunal 29 Court assistance in taking evidence

Chapter 6  Making of Award and Termination of Proceedings 30 Law applicable to substance of dispute 31 Decision making by panel of arbitrators 32 Settlement 33 Form and contents of award 34 Termination of proceedings 35 Correction and interpretation of award or additional award 36 An award is final and binding

Chapter 7  Recourse Against Award 37

Application for setting aside

Chapter 8  Recognition and Enforcement of Awards 38 39

Recognition and enforcement Grounds for refusing recognition or enforcement

Part III ADDITIONAL PROVISIONS RELATING TO ARBITRATION 40 Consolidation of proceedings and concurrent hearings 41 Determination of preliminary point of law by court 42 Reference on questions of law 43 Appeal 44 Costs and expenses of an arbitration 948

55 Arbitration Act.indd 948

10/12/16 9:44:34 AM

Arbitration Act 2005 45 46

Extension of time for commencing arbitration proceedings Extension of time for making award

Part IV MISCELLANEOUS 47 Liability of arbitrator 48 Immunity of arbitral institutions 49 Bankruptcy 50 Mode of application 51 Repeal and savings An Act to reform the law relating to domestic arbitration, provide for international arbitration, the recognition and enforcement of awards and for related matters. ENACTED by the Parliament of Malaysia as follows:

Part I PRELIMINARY 1

Short title and commencement

(1) This Act may be cited as the Arbitration Act 2005. (2) This Act comes into operation on a date to be appointed by the Minister by notification in the Gazette 2 Interpretation (1) In this Act, unless the context otherwise requires— “award” means a decision of the arbitral tribunal on the substance of the dispute and includes any final, interim or partial award and any award on costs or interest but does not include interlocutory orders; “High Court” means the High Court in Malaya and the High Court in Sabah and Sarawak or either of them, as the case may require; “Minister” means the Minister charged with the responsibility for arbitration; “State” means a sovereign State and not a component state of Malaysia, unless otherwise specified; “presiding arbitrator” means the arbitrator designated in the arbitration agreement as the presiding arbitrator or chairman of the arbitral tribunal, a single arbitrator or the third arbitrator appointed under subsection 13(3); “arbitration agreement” means an arbitration agreement as defined in section 9; “party” means a party to an arbitration agreement or, in any case where an arbitration does not involve all the parties to the arbitration agreement, means a party to the arbitration; “seat of arbitration” means the place where the arbitration is based as determined in accordance with section 22; “international arbitration” means an arbitration where— (a) one of the parties to an arbitration agreement, at the time of the conclusion of that agreement, has its place of business in any State other than Malaysia;

949

55 Arbitration Act.indd 949

10/12/16 9:44:34 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (b) one of the following is situated in any State other than Malaysia in which the parties have their places of business: (i) the seat of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; (ii) any place where a substantial part of the obligations f any commercial or other relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or (c) the parties have expressly agreed that the subject-matter of the arbitration agreement relates to more than one State; “domestic arbitration” means any arbitration which is not an international arbitration; “arbitral tribunal” means a sole arbitrator or a panel of arbitrators. (2) For the purposes of this Act— (a) in the definition of “international arbitration”— (i) where a party has more than one place of business, reference to the place of business is that which has the closest relationship to the arbitration agreement; or (ii) where a party does not have a place of business, reference to the place of business is that party’s habitual residence; (b) where a provision of this Act, except section 3, leaves the parties free to determine a certain issue, such freedom shall include the right of the parties to authorize a third party, including an institution, to determine that issue; (c) where a provision of this Act refers to the fact that the parties have agreed or that they may agree or in any other way refers to an agreement of the parties, that agreement shall include any arbitration rules referred to in that agreement; (d) where a provision of this Act refers to a claim, other than in paragraphs 27(a) and 34(2)(a), it shall also apply to a counterclaim, and where it refers to a defence, it shall also apply to a defence to that counterclaim. 3

Application to arbitrations and awards in Malaysia

(1) This Act shall apply throughout Malaysia. (2) In respect of a domestic arbitration, where the seat of arbitration is in Malaysia— (a) Parts I, II and IV of this Act shall apply; and (b) Part III of this Act shall apply unless the parties agree otherwise in writing. (3) In respect of an international arbitration, where the seat of arbitration is in Malaysia— (a) Parts I, II and IV of this Act shall apply; and (b) Part III of this Act shall not apply unless the parties agree otherwise in writing. (4) For the purposes of paragraphs (2)(b) and (3)(b), the parties to a domestic arbitration may agree to exclude the application of Part III of this Act and the parties to an international arbitration may agree to apply Part III of this Act, in whole or in part. 4

Arbitrability of subject-matter

(1) Any dispute which the parties have agreed to submit to arbitration under an arbitration agreement may be determined by arbitration unless the arbitration agreement is contrary to public policy. (2) The fact that any written law confers jurisdiction in respect of any matter on any court of law but does not refer to the determination of that matter by arbitration shall not, by itself, indicate that a dispute about that matter is not capable of determination by arbitration. 5

Government to be bound

This Act shall apply to any arbitration to which the Federal Government or the Government of any component state of Malaysia is a party.

950

55 Arbitration Act.indd 950

10/12/16 9:44:34 AM

Arbitration Act 2005

Part II ARBITRATION Chapter 1  General Provisions 6

Receipt of written communications

(1) Unless otherwise agreed by the parties— (a) a written communication is deemed to have been received if it is delivered to the addressee personally or if it is delivered at his place of business, habitual residence or mailing address; and (b) where the places referred to in paragraph (a) cannot be found after making a reasonable inquiry, a written communication is deemed to have been received if it is sent to the addressee’s last known place of business, habitual residence or mailing address by registered post or any other means which provides a record of the attempt to deliver it. (2) Unless otherwise agreed by the parties, a written communication sent electronically is deemed to have been received if it is sent to the electronic mailing address of the addressee. (3) The communication is deemed to have been received on the day it is so delivered. (4) This section shall not apply to any communications in respect of court proceedings. 7

Waiver of right to object

A party who knows— (a) of any provision of this Act from which the parties may derogate; or (b) that any requirement under the arbitration agreement has not been complied with, and yet proceeds with the arbitration without stating its objection to such non-compliance without undue delay or, if a time limit is provided for stating that objection, within that period of time, shall be deemed to have waived its right to object. 8

Extent of court intervention

No court shall intervene in matters governed by this Act, except where so provided in this Act.

Chapter 2  Arbitration Agreement 9

Definition and form of arbitration agreement

(1) In this Act, “arbitration agreement” means an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. (2) An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in an agreement or in the form of a separate agreement. (3) An arbitration agreement shall be in writing. (4) An arbitration agreement is in writing where it is contained in— (a) a document signed by the parties; (b) an exchange of letters, telex, facsimile or other means of communication which provide a record of the agreement; or (c) an exchange of statement of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.

951

55 Arbitration Act.indd 951

10/12/16 9:44:34 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (5) A reference in an agreement to a document containing an arbitration clause shall constitute an arbitration agreement, provided that the agreement is in writing and the reference is such as to make that clause part of the agreement. 10

Arbitration agreement and substantive claim before court

(1) A court before which proceedings are brought in respect of a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, where a party makes an application before taking any other steps in the proceedings, stay those proceedings and refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed. (2) The court, in granting a stay of proceedings pursuant to subsection (1), may impose any conditions as it deems fit. (2A) Where admiralty proceedings are stayed pursuant to subsection (1), the court granting the stay may, if in those proceedings property has been arrested or bail or other security has been given to prevent or obtain release from arrest— (a) order that the property arrested be retained as security for the satisfaction of any award given in the arbitration in respect of that dispute; or (b) order that the stay of those proceedings be conditional on the provision of equivalent security for the satisfaction of any such award. (2B) Subject to any rules of court and to any necessary modifications, the same law and practice shall apply in relation to property retained in pursuance of an order under subsection (2A) as would apply if it were held for the purposes of proceedings in the court making the order. (2C) For the purpose of this section, admiralty proceedings refer to admiralty proceedings under Order 70 of the Rules of the High Court 1980 [P.U. (A) 50/1980] and proceedings commenced pursuant to paragraph 24(b) of the Courts of Judicature Act 1964 [Act 91]. (3) Where the proceedings referred to in subsection (1) have been brought, arbitral proceedings may be commenced or continued, and an award may be made, while the issue is pending before the court. (4) This section shall also apply in respect of an international arbitration, where the seat of arbitration is not in Malaysia. 11

Arbitration agreement and interim measures by High Court

(1) A party may, before or during arbitral proceedings, apply to a High Court for any interim measure and the High Court may make the following orders for: (a) security for costs; (b) discovery of documents and interrogatories; (c) giving of evidence by affidavit; (d) appointment of a receiver; (e) securing the amount in dispute whether by way of arrest of property or bail or other security pursuant to the admiralty jurisdiction of the High Court; (f) the preservation, interim custody or sale of any property which is the subject-matter of the dispute; (g) ensuring that any award which may be made in the arbitral proceedings is not rendered ineffectual by the dissipation of assets by a party; and (h) an interim injunction or any other interim measure. (2) Where a party applies to the High Court for any interim measure and an arbitral tribunal has already ruled on any matter which is relevant to the application, the High Court shall treat any findings of fact made in the course of such ruling by the arbitral tribunal as conclusive for the purposes of the application. (3) This section shall also apply in respect of an international arbitration, where the seat of arbitration is not in Malaysia.

952

55 Arbitration Act.indd 952

10/12/16 9:44:34 AM

Arbitration Act 2005

Chapter 3  Composition of Arbitrators 12

Number of arbitrators (1) The parties are free to determine the number of arbitrators. (2) Where the parties fail to determine the number of arbitrators, the arbitral tribunal shall— (a) in the case of an international arbitration, consist of three arbitrators; and (b) in the case of a domestic arbitration, consist of a single arbitrator.

13

Appointment of arbitrators

(1) Unless otherwise agreed by the parties, no person shall be precluded by reason of nationality from acting as an arbitrator. (2) The parties are free to agree on a procedure for appointing the arbitrator or the presiding arbitrator. (3) Where the parties fail to agree on the procedure referred to in subsection (2), and the arbitration consists of three arbitrators, each party shall appoint one arbitrator, and the two appointed arbitrators shall appoint the third arbitrator as the presiding arbitrator. (4) Where subsection (3) applies and— (a) a party fails to appoint an arbitrator within thirty days of receipt of a request in writing to do so from the other party; or (b) the two arbitrators fail to agree on the third arbitrator within thirty days of their appointment or such extended period as the parties may agree, either party may apply to the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration for such appointment. (5) Where in an arbitration with a single arbitrator— (a) the parties fail to agree on the procedure referred to in subsection (2); and (b) the parties fail to agree on the arbitrator, either party may apply to the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration for the appointment of an arbitrator. (6) Where, the parties have agreed on the procedure for appointment of the arbitrator— (a) a party fails to act as required under such procedure; (b) the parties, or two arbitrators, are unable to reach an agreement under such procedure; or (c) a third party, including an institution, fails to perform any function entrusted to it under such procedure, any party may request the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration to take the necessary measures, unless the agreement on the appointment procedure provides other means for securing the appointment. (7) Where the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration is unable to act or fails to act under subsections (4), (5) and (6) within thirty days from the request, any party may apply to the High Court for such appointment. (8) In appointing an arbitrator the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration or the High Court, as the case may be, shall have due regard to— (a) any qualifications required of the arbitrator by the agreement of the parties; (b) other considerations that are likely to secure the appointment of an independent and impartial arbitrator; and (c) in the case of an international arbitration, the advisability of appointing an arbitrator of a nationality other than those of the parties. (9) No appeal shall lie against any decision of the Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration or the High Court under this section.

953

55 Arbitration Act.indd 953

10/12/16 9:44:34 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 14

Grounds for challenge

(1) A person who is approached in connection with that person’s possible appointment as an arbitrator shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to that person’s impartiality or independence. (2) An arbitrator shall, without delay, from the time of appointment and throughout the arbitral proceedings, disclose any circumstances referred to in subsection (1) to the parties unless the parties have already been informed of such circumstances by the arbitrator. (3) An arbitrator may be challenged only if— (a) the circumstances give rise to justifiable doubts as to that arbitrator’s impartiality or independence; or (b) that arbitrator does not possess qualifications agreed to by the parties. (4) A party may challenge an arbitrator appointed by that party, or in whose appointment that party has participated, only for reasons which that party becomes aware of after the appointment has been made. 15

Challenge procedure

(1) Unless otherwise agreed by the parties, any party who intends to challenge an arbitrator shall, within fifteen days after becoming aware of the constitution of the arbitral tribunal or of any reasons referred to in subsection 14(3), send a written statement of the reasons for the challenge to the arbitral tribunal. (2) Unless the challenged arbitrator withdraws from office or the other party agrees to the challenge, the arbitral tribunal shall make a decision on the challenge. (3) Where a challenge is not successful, the challenging party may, within thirty days after having received notice of the decision rejecting the challenge, apply to the High Court to make a decision on the challenge. (4) While such an application is pending, the arbitral tribunal, including the challenged arbitrator, may continue the arbitral proceedings and make an award. (5) No appeal shall lie against the decision of the High Court under subsection (3). 16

Failure or impossibility to act

(1) Where an arbitrator becomes in law or in fact unable to perform the functions of that office, or for other reasons fails to act without undue delay, that arbitrator’s mandate terminates on withdrawal from office or if the parties agree on the termination. (2) Where any party disagrees on the termination of the mandate of the arbitrator, any party may apply to the High Court to decide on such termination and no appeal shall lie against the decision of the High Court. (3) Where, under this section or subsection 15(2), an arbitrator withdraws from office or a party agrees to the termination of the mandate of an arbitrator, it shall not imply acceptance of the validity of any ground referred to in this section or subsection 14(3). 17

Appointment of substitute arbitrator (1) A substitute arbitrator shall be appointed in accordance with the provisions of this Act where— (a) the mandate of an arbitrator terminates under section 15or 16; (b) an arbitrator withdraws from office for any other reason; (c) the mandate of the arbitrator is revoked by agreement of the parties; or (d) in any other case of termination of mandate.

954

55 Arbitration Act.indd 954

10/12/16 9:44:34 AM

Arbitration Act 2005 (2) Unless otherwise agreed by the parties— (a) where a single or the presiding arbitrator is replaced, any hearings previously held shall be repeated before the substitute arbitrator; or (b) where an arbitrator other than a single or the presiding arbitrator is replaced, any hearings previously held may be repeated at the discretion of the arbitral tribunal. (3) Unless otherwise agreed by the parties, any order or ruling of the arbitral tribunal made prior to the replacement of an arbitrator under this section shall not be invalid solely on the ground there has been a change in the composition of the arbitral tribunal.

Chapter 4  Jurisdiction of Arbitral Tribunal 18

Competence of arbitral tribunal to rule on its jurisdiction

(1) The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. (2) For the purposes of subsection (1)— (a) an arbitration clause which forms part of an agreement shall be treated as an agreement independent of the other terms of the agreement; and (b) a decision by the arbitral tribunal that the agreement is null and void shall not ipso jure entail the invalidity of the arbitration clause. (3) A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised not later than the submission of the statement of defence. (4) A party is not precluded from raising a plea under subsection (3) by reason of that party having appointed or participated in the appointment of the arbitrator. (5) A plea that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its authority shall be raised as soon as the matter alleged to be beyond the scope of its authority is raised during the arbitral proceedings. (6) Notwithstanding subsections (3) and (5), the arbitral tribunal may admit such plea if it considers the delay justified. (7) The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in subsection (3) or (5), either as a preliminary question or in an award on the merits. (8) Where the arbitral tribunal rules on such a plea as a preliminary question that it has jurisdiction, any party may, within thirty days after having received notice of that ruling appeal to the High Court to decide the matter. (9) While an appeal is pending, the arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award. (10) No appeal shall lie against the decision of the High Court under subsection (8). 19

Power of arbitral tribunal to order interim measures

(1) Unless otherwise agreed by the parties, a party may apply to the arbitral tribunal for any of the following orders: (a) security for costs; (b) discovery of documents and interrogatories; (c) giving of evidence by affidavit; (d) the preservation, interim custody or sale of any property which is the subject-matter of the dispute.

955

55 Arbitration Act.indd 955

10/12/16 9:44:35 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (2) The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure as ordered under subsection (1). (3) Unless otherwise agreed by the parties, sections 38 and 39 shall apply to orders made by an arbitral tribunal under this section as if a reference in those sections to an award were a reference to such an order.

Chapter 5  Conduct of Arbitral Proceedings 20

Equal treatment of parties

The parties shall be treated with equality and each party shall be given a fair and reasonable opportunity of presenting that party’s case. 21

Determination of rules of procedure

(1) Subject to the provisions of this Act, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings. (2) Where the parties fail to agree under subsection (1), the arbitral tribunal may, subject to the provisions of this Act, conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate. (3) The power conferred upon the arbitral tribunal under subsection (2) shall include the power to— (a) determine the admissibility, relevance, materiality and weight of any evidence; (b) draw on its own knowledge and expertise; (c) order the provision of further particulars in a statement of claim or statement of defence; (d) order the giving of security for costs; (e) fix and amend time limits within which various steps in the arbitral proceedings must be completed; (f) order the discovery and production of documents or materials within the possession or power of a party; (g) order the interrogatories to be answered; (h) order that any evidence be given on oath or affirmation; and (i) make such other orders as the arbitral tribunal considers appropriate. 22

Seat of arbitration

(1) The parties are free to agree on the seat of arbitration. (2) Where the parties fail to agree under subsection (1), the seat of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties. (3) Notwithstanding subsections (1) and (2), the arbitral tribunal may, unless otherwise agreed by the parties, meet at any place it considers appropriate for consultation among its members, for hearing witnesses, experts or the parties, or for inspection of goods, other property or documents. 23

Commencement of arbitral proceedings

Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral proceedings in respect of a particular dispute shall commence on the date on which a request in writing for that dispute to be referred to arbitration is received by the respondent.

956

55 Arbitration Act.indd 956

10/12/16 9:44:35 AM

Arbitration Act 2005 24 Language (1) The parties are free to agree on the language to be used in the arbitral proceedings. (2) Where the parties fail to agree under subsection (1), the arbitral tribunal shall determine the language to be used in the arbitral proceedings. (3) The agreement or the determination referred to in subsections (1) and (2) respectively shall, unless otherwise specified in the agreement or determination, apply to any written statement made by a party, any hearing and any award, decision or other communication by the arbitral tribunal. (4) The arbitral tribunal may order that any documentary evidence shall be accompanied by a translation into the language agreed upon by the parties or determined by the arbitral tribunal. 25

Statements of claim and defence

(1) Within the period of time agreed by the parties or, failing such agreement, as determined by the arbitral tribunal, the claimant shall state— (a) the facts supporting his claim; (b) the points at issue; and (c) the relief or remedy sought, and the respondent shall state his defence in respect of the particulars set out in this subsection, unless the parties have otherwise agreed to the required elements of such statements. (2) The parties may— (a) submit with their statements any document the parties consider relevant; or (b) add a reference to the documents or other evidence that the parties may submit. (3) Unless otherwise agreed by the parties, either party may amend or supplement the claim or defence during the course of the arbitral proceedings, unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment having regard to the delay in making it. 26 Hearings (1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal shall decide whether to hold oral hearings for the presentation of evidence or oral arguments, or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials. (2) Unless the parties have agreed that no hearings shall be held, the arbitral tribunal shall upon the application of any party hold oral hearings at an appropriate stage of the proceedings. (3) The parties shall be given reasonable prior notice of any hearing and of any meeting of the arbitral tribunal for the purposes of inspection of goods, other property or documents. (4) All statements, documents or other information supplied to the arbitral tribunal by one party shall be communicated to the other party. (5) Any expert report or evidentiary document on which the arbitral tribunal may rely in making its decision shall be communicated to the parties. 27

Default of a party Unless otherwise agreed by the parties, if without showing sufficient cause— (a) the claimant fails to communicate the statement of claim in accordance with subsection 25(1), the arbitral tribunal shall terminate the proceedings; (b) the respondent fails to communicate the statement of defence in accordance with subsection 25(1), the arbitral tribunal shall continue the proceedings without treating such failure in itself as an admission of the claimant’s allegations; (c) any party fails to appear at a hearing or to produce documentary evidence, the arbitral tribunal may continue the proceedings and make the award on the evidence before it; or

957

55 Arbitration Act.indd 957

10/12/16 9:44:35 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (d) the claimant fails to proceed with the claim, the arbitral tribunal may make an award dismissing the claim or give directions, with or without conditions, for the speedy determination of the claim. 28

Expert appointed by arbitral tribunal

(1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may— (a) appoint one or more experts to report to it on specific issues to be determined by the arbitral tribunal; or (b) require a party to give the expert any relevant information or to produce or to provide access to any relevant documents, goods or other property for the expert’s inspection. (2) Unless otherwise agreed by the parties, if a party so requests or if the arbitral tribunal considers it necessary, the expert shall, after delivery of a written or oral report, participate in a hearing where the parties have the opportunity to put questions to the expert and to present other expert witnesses in order to testify on the points at issue. 29

Court assistance in taking evidence

(1) Any party may with the approval of the arbitral tribunal, apply to the High Court for assistance in taking evidence. (2) The High Court may order the attendance of a witness to give evidence or, where applicable, produce documents on oath or affirmation before an officer of the High Court or any other person, including the arbitral tribunal.

Chapter 6  Making of Award and Termination of Proceedings 30

Law applicable to substance of dispute

(1) Unless otherwise agreed by the parties, in respect of a domestic arbitration where the seat of arbitration is in Malaysia, the arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the substantive law of Malaysia. (2) In respect of an international arbitration, the arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the law as agreed upon by the parties as applicable to the substance of the dispute. (3) Any designation by the parties of the law of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules. (4) Failing any agreement under subsection (2), the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules. (5) The arbitral tribunal shall, in all cases, decide in accordance with the terms of the agreement and shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction. 31

Decision making by panel of arbitrators

(1) Unless otherwise agreed by the parties, in any arbitral proceedings with more than one arbitrator, any decision of the arbitral tribunal shall be made by a majority of all its members. (2) Where so authorized by the parties or by all the members of the arbitral tribunal, questions of procedure may be decided by the presiding arbitrator. 32 Settlement (1) If, during arbitral proceedings, the parties settle the dispute, the arbitral tribunal shall terminate the proceedings and, if requested by the parties and not objected to by the arbitral tribunal, record the settlement in the form of an award on agreed terms.

958

55 Arbitration Act.indd 958

10/12/16 9:44:35 AM

Arbitration Act 2005 (2) An award on agreed terms shall be made in accordance with the provisions of section 33 and shall state that it is an award. (3) An award made under subsection (1) shall have the same status and effect as an award on the merits of the case. 33

Form and contents of award

(1) An award shall be made in writing and subject to subsection (2) shall be signed by the arbitrator. (2) In arbitral proceedings with more than one arbitrator, the signatures of the majority of all members of the arbitral tribunal shall be sufficient provided that the reason for any omitted signature is stated. (3) An award shall state the reasons upon which it is based, unless— (a) the parties have agreed that no reasons are to be given; or (b) the award is an award on agreed terms under section 32. (4) An award shall state its date and the seat of arbitration as determined in accordance with section 22 and shall be deemed to have been made at that seat. (5) After an award is made, a copy of the award signed by the arbitrator in accordance with subsections (1) and (2) shall be delivered to each party. (6) Unless otherwise provided in the arbitration agreement, the arbitral tribunal may— (a) award interest on any sum of money ordered to be paid by the award from the date of the award to the date of realisation; and (b) determine the rate of interest. 34

Termination of proceedings

(1) The arbitral proceedings shall be terminated by a final award or by an order of the arbitral tribunal in accordance with subsection (2). (2) The arbitral tribunal shall order the termination of the arbitral proceedings where— (a) the claimant withdraws the claim, unless the respondent objects to the withdrawal and the arbitral tribunal recognises the respondent’s legitimate interest in obtaining a final settlement of the dispute; (b) the parties agree on the termination of the proceedings; or (c) the arbitral tribunal finds that the continuation of the proceedings has for any other reason become unnecessary or impossible. (3) Subject to the provisions of section 35 and subsection 37(6), the mandate of the arbitral tribunal shall terminate with the termination of the arbitral proceedings. (4) Unless otherwise provided by any written law, the death of a party does not terminate— (a) the arbitral proceedings; or (b) the authority of the arbitral tribunal. 35

Correction and interpretation of award or additional award

(1) A party, within thirty days of the receipt of the award, unless any other period of time has been agreed upon by the parties— (a) upon notice to the other party, may request the arbitral tribunal to correct in the award any error in computation, any clerical or typographical error or other error of similar nature; or (b) upon notice to and with the agreement of the other party, may request the arbitral tribunal to give an interpretation of a specific point or part of the award. (2) Where the arbitral tribunal considers the request made under subsection (1) to be justified, it shall make the correction or give the interpretation within thirty days of the receipt of the request and such interpretation shall form part of the award.

959

55 Arbitration Act.indd 959

10/12/16 9:44:35 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (3) The arbitral tribunal may correct any error of the type referred to in paragraph (1)(a) on its own initiative within thirty days of the date of the award. (4) Unless otherwise agreed by the parties, a party may, within thirty days of the receipt of the award and upon notice to the other party, request the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award. (5) Where the arbitral tribunal considers the request under subsection (4) to be justified, it shall make the additional award within sixty days from the receipt of such request. (6) The arbitral tribunal may, where it thinks necessary, extend the period of time within which it shall make a correction, interpretation or an additional award under this section. (7) The provisions of section 33 shall apply to a correction or interpretation of the award or to an additional award. 36

An award is final and binding

(1) An award made by an arbitral tribunal pursuant to an arbitration agreement shall be final and binding on the parties and may be relied upon by any party by way of defence, set-off or otherwise in any proceedings in any court. (2) The arbitral tribunal shall not vary, amend, correct, review, add to or revoke an award which has been made except as specifically provided for in section 35.

Chapter 7  Recourse against Award 37

Application for setting aside

(1) An award may be set aside by the High Court only if— (a) the party making the application provides proof that— (i) a party to the arbitration agreement was under any incapacity; (ii) the arbitration agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it, or, failing any indication thereon, under the laws of Malaysia; (iii) the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present that party’s case; (iv) the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration; (v) subject to subsection (3), the award contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration; or (vi) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Act from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Act; or (b) the High Court finds that— (i) the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia; or (ii) the award is in conflict with the public policy of Malaysia. (2) Without limiting the generality of subparagraph (1)(b)(ii), an award is in conflict with the public policy of Malaysia where— (a) the making of the award was induced or affected by fraud or corruption; or (b) a breach of the rules of natural justice occurred— (i) during the arbitral proceedings; or (ii) in connection with the making of the award.

960

55 Arbitration Act.indd 960

10/12/16 9:44:35 AM

Arbitration Act 2005 (3) Where the decision on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside. (4) An application for setting aside may not be made after the expiry of ninety days from the date on which the party making the application had received the award or, if a request has been made under section 35, from the date on which that request had been disposed of by the arbitral tribunal. (5) Subsection (4) does not apply to an application for setting aside on the ground that the award was induced or affected by fraud or corruption. (6) On an application under subsection (1) the High Court may, where appropriate and so requested by a party, adjourn the proceedings for such period of time as it may determine in order to allow the arbitral tribunal an opportunity to resume the arbitral proceedings or to take such other action as in the arbitral tribunal’s opinion will eliminate the grounds for setting aside. (7) Where an application is made to set aside an award, the High Court may order that any money made payable by the award shall be brought into the High Court or otherwise secured pending the determination of the application.

Chapter 8  Recognition and Enforcement of Awards 38

Recognition and enforcement

(1) On an application in writing to the High Court, an award made in respect of an arbitration where the seat of arbitration is in Malaysia or an award from a foreign State shall, subject to this section and section 39 be recognised as binding and be enforced by entry as a judgment in terms of the award or by action. (2) In an application under subsection (1) the applicant shall produce— (a) the duly authenticated original award or a duly certified copy of the award; and (b) the original arbitration agreement or a duly certified copy of the agreement. (3) Where the award or arbitration agreement is in a language other than the national language or the English language, the applicant shall supply a duly certified translation of the award or agreement in the English language. (4) For the purposes of this Act, “foreign State” means a State which is a party to the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards adopted by the United Nations Conference on International Commercial Arbitration in 1958. 39

Grounds for refusing recognition or enforcement

(1) Recognition or enforcement of an award, irrespective of the State in which it was made, may be refused only at the request of the party against whom it is invoked— (a) where that party provides to the High Court proof that— (i) a party to the arbitration agreement was under any incapacity; (ii) the arbitration agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it, or, failing any indication thereon, under the laws of the State where the award was made; (iii) the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present that party’s case; (iv) the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration; (v) subject to subsection (3), the award contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration;

961

55 Arbitration Act.indd 961

10/12/16 9:44:35 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (vi) the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Act from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Act; or (vii) the award has not yet become binding on the parties or has been set aside or suspended by a court of the country in which, or under the law of which, that award was made; or (b) if the High Court finds that— (i) the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the laws of Malaysia; or (ii) the award is in conflict with the public policy of Malaysia. (2) If an application for setting aside or suspension of an award has been made to the High Court on the grounds referred to in subparagraph (1)(a)(vii), the High Court may, if it considers it proper, adjourn its decision and may also, on the application of the party claiming recognition or enforcement of the award, order the other party to provide appropriate security. (3) Where the decision on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and enforced.

Part III ADDITIONAL PROVISIONS RELATING TO ARBITRATION 40

Consolidation of proceedings and concurrent hearings

(1) The parties may agree— (a) that the arbitration proceedings shall be consolidated with other arbitration proceedings; or (b) that concurrent hearings shall be held, on such terms as may be agreed. (2) Unless the parties agree to confer such power on the arbitral tribunal, the tribunal has no power to order consolidation of arbitration proceedings or concurrent hearings. 41

Determination of preliminary point of law by court

(1) Any party may apply to the High Court to determine any question of law arising in the course of the arbitration— (a) with the consent of the arbitral tribunal; or (b) with the consent of every other party. (2) The High Court shall not consider an application under subsection (1) unless it is satisfied that the determination— (a) is likely to produce substantial savings in costs; and (b) substantially affects the rights of one or more of the parties. (3) The application shall identify the question of law to be determined and, except where made with the agreement of all parties to the proceedings, shall state the grounds that support the application. (4) While an application under subsection (1) is pending, the arbitral proceedings may be continued and an award may be made.

962

55 Arbitration Act.indd 962

10/12/16 9:44:35 AM

Arbitration Act 2005 42

Reference on questions of law

(1) Any party may refer to the High Court any question of law arising out of an award. (1A) The High Court shall dismiss a reference made under subsection (1) unless the question of law substantially affects the rights of one or more of the parties. (2) A reference shall be filed within forty-two days of the publication and receipt of the award, and shall identify the question of law to be determined and state the grounds on which the reference is sought. (3) The High Court may order the arbitral tribunal to state the reasons for its award where the award— (a) does not contain the arbitral tribunal’s reasons; or (b) does not set out the arbitral tribunal’s reasons in sufficient detail. (4) The High Court may, on the determination of a reference— (a) confirm the award; (b) vary the award; (c) remit the award in whole or in part, together with the High Court’s determination on the question of law to the arbitral tribunal for reconsideration; or (d) set aside the award, in whole or in part. (5) Where the award is varied by the High Court, the variation shall have effect as part of the arbitral tribunal’s award. (6) Where the award is remitted in whole or in part for reconsideration, the arbitral tribunal shall make a fresh award in respect of the matters remitted within ninety days of the date of the order for remission or such other period as the High Court may direct. (7) Where the High Court makes an order under subsection (3), it may make such further order as it thinks fit with respect to any additional costs of the arbitration resulting from that order. (8) On a reference under subsection (1) the High Court may— (a) order the applicant to provide security for costs; or (b) order that any money payable under the award shall be brought into the High Court or otherwise secured pending the determination of the reference. 43 Appeal A decision of the High Court under section 42 shall be deemed to be a judgment of the High Court within the meaning of section 67 of the Courts of Judicature Act 1964 [Act 91]. 44

Costs and expenses of an arbitration (1) Unless otherwise agreed by the parties— (a) the costs and expenses of an arbitration shall be in the discretion of the arbitral tribunal who may— (i) direct to and by whom and in what manner those costs or any part thereof shall be paid; (ii) tax or settle the amount of such costs and expenses; and (iii) award such costs and expenses to be paid as between solicitor and client; (b) any party may apply to the High Court for the costs to be taxed where an arbitral tribunal has in its award directed that costs and expenses be paid by any party, but fails to specify the amount of such costs and expenses within thirty days of having being requested to do so; or

963

55 Arbitration Act.indd 963

10/12/16 9:44:35 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (c) each party shall be responsible for its own legal and other expenses and for an equal share of the fees and expenses of the arbitral tribunal and any other expenses relating to the arbitration in the absence of an award or additional award fixing and allocating the costs and expenses of the arbitration. (2) Unless otherwise agreed by the parties, where a party makes an offer to the other party to settle the dispute or part of the dispute and the offer is not accepted and the award of the arbitral tribunal is no more favourable to the other party than was the offer, the arbitral tribunal, in fixing and allocating the costs and expenses of the arbitration, may take the fact of the offer into account in awarding costs and expenses in respect of the period from the making of the offer to the making of the award. (3) An offer to settle made under subsection (2) shall not be communicated to the arbitral tribunal until it has made a final determination of all aspects of the dispute other than the fixing and allocation of costs and expenses. (4) Where an arbitral tribunal refuses to deliver its award before the payment of its fees and expenses, the High Court may order the arbitral tribunal to deliver the award on such conditions as the High Court thinks fit. (5) A taxation of costs, fees and expenses under this section may be reviewed in the same manner as a taxation of costs. 45

Extension of time for commencing arbitration proceedings

Where an arbitration agreement provides that arbitral proceedings are to be commenced within the time specified in the agreement, the High Court may, notwithstanding that the specified time has expired, extend the time for such period and on such terms as it thinks fit, if it is of the opinion that in the circumstances of the case undue hardship would otherwise be caused. 46

Extension of time for making award

(1) Where the time for making an award is limited by the arbitration agreement, the High Court may, unless otherwise agreed by the parties, extend that time. (2) An application under subsection (1) may be made— (a) upon notice to the parties, by the arbitral tribunal; or (b) upon notice to the arbitral tribunal and the other parties, by any party to the proceedings. (3) The High Court shall not make an order unless— (a) all available tribunal processes for obtaining an extension of time have been exhausted; and (b) the High Court is satisfied that substantial injustice would otherwise be done. (4) The High Court may exercise its powers under subsection (1) notwithstanding that the time previously fixed by or under the arbitration agreement or by a previous order has expired.

Part IV MISCELLANEOUS 47

Liability of arbitrator

An arbitrator shall not be liable for any act or omission in respect of anything done or omitted to be done in the discharge of his functions as an arbitrator unless the act or omission is shown to have been in bad faith. 48

Immunity of arbitral institutions

The Director of the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration or any other person or institution designated or requested by the parties to appoint or nominate an arbitrator, shall not be liable for anything done or omitted in the discharge of the function unless the act or omission is shown to have been in bad faith.

964

55 Arbitration Act.indd 964

10/12/16 9:44:35 AM

Arbitration Act 2005 49 Bankruptcy (1) Where a party to an arbitration agreement is a bankrupt and the person having jurisdiction to administer the property of the bankrupt adopts the agreement, the arbitration agreement shall be enforceable by or against that person. (2) The High Court may direct any matter in connection with or for the purpose of bankruptcy proceedings to be referred to arbitration if— (a) the matter is one to which the arbitration agreement applies; (b) the arbitration agreement was made by a person who has been adjudged a bankrupt before the commencement of the bankruptcy proceedings; and (c) the person having jurisdiction to administer the property does not adopt the agreement. (3) An application under subsection (2) may be made by— (a) any other party to the arbitration agreement; or (b) any person having jurisdiction to administer the property of the bankrupt. 50

Mode of application

Any application to the High Court under this Act shall be by an originating summons as provided in the Rules of the High Court 1980 [P.U.(A) 50/1980]. 51

Repeal and savings

(1) The Arbitration Act 1952 [Act 93] and the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards Act 1985 [Act 320] are repealed. (2) Where the arbitral proceedings were commenced before the coming into operation of this Act, the law governing the arbitration agreement and the arbitral proceedings shall be the law which would have applied as if this Act had not been enacted. (3) Nothing in this Act shall affect any proceedings relating to arbitration which have been commenced in any court before the coming into operation of this Act. (4) Any court proceedings relating to arbitration commenced after the commencement of this Act shall be governed by this Act notwithstanding that such proceedings arose out of arbitral proceedings commenced before the commencement of this Act.

965

55 Arbitration Act.indd 965

10/12/16 9:44:35 AM

55 Arbitration Act.indd 966

10/12/16 9:44:35 AM

KUALA LUMPUR REGIONAL CENTRE OF ARBITRATION (KLRCA) ARBITRATION RULES (As Revised in 2013) Part I The KLRCA Arbitration Rules (hereinafter referred to as “Rules”) shall be the UNCITRAL Arbitration Rules as modified in accordance with the rules set out below. “Rule” shall refer to Part I of the Rules and “Article” shall refer to Part II of the Rules. Rule 1  General 1. Where parties have agreed in writing to arbitrate their disputes in accordance with the Rules, then: i)     a) Such disputes shall be settled or resolved by arbitration in accordance with the Rules; and b) The arbitration shall be conducted and administered by the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (hereinafter referred to as “KLRCA”) in accordance with the Rules. ii) Where the seat of arbitration is Malaysia, Section 41, Section 42, Section 43 and Section 46 of the Malaysian Arbitration Act 2005 (Amended 2011) shall not apply. 2. The Rules applicable to the arbitration shall be those in force at the time of commencement of the arbitration unless the parties have agreed otherwise. 3. For avoidance of any doubt, in so far as there is any conflict between Part I and Part II of the Rules, the provisions in Part I shall prevail. Rule 2  Commencement of Arbitration 1. The party or parties initiating recourse to arbitration under the Rules shall be required to submit a written request to the Director of the KLRCA together with a copy of the Notice of Arbitration served on the Respondent pursuant to Article 3 and shall be accompanied by the following: (a) A copy of the written arbitration clause; and contractual documentation in which the arbitration clause is contained or in respect of which the arbitration arises; (b) Confirmation to the Director of the KLRCA that the Notice of Arbitration has been or is being served on all other parties to the arbitration by one or more means of service to be identified in such confirmation; and (c) A non-refundable registration fee amounting to USD500.00 in international arbitration (as defined in Rule 4(4)(c) of the Rules) and RM1000.00 in domestic arbitration. 2. The date of receipt by the Director of the KLRCA of the request complete with all the accompanying documentation and non-refundable registration fee shall be treated as the date on which the arbitration has commenced for all purposes. Rule 3  Notification and Pleadings 1. All documents served pursuant to Articles 3, 4, 20, 21, 22, 23 and 24 shall be served on the Director of the KLRCA at the time of such service on the other party or immediately thereafter. Rule 4  Appointment 1. Where the parties have agreed to the Rules, the Director of the KLRCA shall be the appointing authority. 2. “Arbitral tribunal” means a sole arbitrator or a panel of arbitrators and includes an emergency arbitrator appointed pursuant to Schedule 2. 3. Parties are free to determine the number of arbitrators.

967

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 967

10/10/16 9:12:31 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 4. Where the parties fail to determine the number of arbitrators, the arbitral tribunal shall: (a) In the case of an international arbitration, consist of 3 arbitrators; and (b) In the case of a domestic arbitration consist of a sole arbitrator; (c) “international arbitration” means an arbitration where – (a) one of the parties to an arbitration agreement, at the time of the conclusion of that agreement, has its place of business in any State other than Malaysia; (b) one of the following is situated in any State other than Malaysia in which the parties have their places of business: (i) the seat of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; (ii) any place where a substantial part of the obligations of any commercial or other relationship is to be performed or the place with which the subject matter of the dispute is most closely connected; or (c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one State. 5. Unless the parties have agreed otherwise, the procedure for the appointment of a sole arbitrator shall be: (a) If the parties have agreed that a sole arbitrator is to be appointed, the parties are free to mutually agree on the sole arbitrator. (b) If within 30 days of the other party’s receipt of the Notice of Arbitration, the parties have not reached an agreement on the appointment of the sole arbitrator, either party may request for the sole arbitrator to be appointed by the Director of the KLRCA. 6. Unless the parties have agreed otherwise, the procedure for the appointment of 3 arbitrators shall be: (a) If the parties have agreed that 3 arbitrators are to be appointed, each party shall appoint 1 arbitrator. The 2 arbitrators thus appointed shall choose the third arbitrator who will act as the presiding arbitrator of the arbitral tribunal. (b) If within 30 days after the receipt of a party’s notification of the appointment of an arbitrator the other party has not notified the first party of the arbitrator it has appointed, the first party may request the Director of the KLRCA to appoint the second arbitrator. (c) If within 30 days after the appointment of the second arbitrator the two arbitrators have not agreed on the choice of the presiding arbitrator, the presiding arbitrator shall be appointed by the Director of the KLRCA. 7. Where the KLRCA upon the request of a party is to appoint a sole, presiding, second, substitute or emergency arbitrator, the Director of the KLRCA shall appoint such arbitrator in accordance with the Rules and in doing so may exercise all powers and discretions specified in the Rules. 8. Where the parties have agreed that any arbitrator is to be appointed by one or more parties, or by any authority agreed by the parties, including where the arbitrators have already been appointed, that agreement shall be treated as an agreement to nominate an arbitrator under these Rules and shall be subject to appointment by the Director of the KLRCA in his discretion. 9. Where the Director of the KLRCA is to appoint any arbitrator, the Director of the KLRCA may at his discretion seek such information from the parties as he may think fit. Rule 5  Challenge to the Arbitrators 1. An arbitrator may be challenged if circumstances exists that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence or if the arbitrator does not possess any requisite qualification on which the parties agreed. 2. A party may challenge the arbitrator nominated by him only for reasons of which he becomes aware of after the appointment has been made. 3. The party who intends to challenge an arbitrator shall send notice of challenge within 15 days after the receipt of the notice of appointment of the challenged arbitrator or within 15 days after the circumstances mentioned in Rule 5(1) or Rule 5(2) became known to that party.

968

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 968

10/10/16 9:12:31 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration 4. The notice of challenge shall be sent simultaneously to the other party, to the arbitrator who is challenged, to the other members of the arbitral tribunal, if any, and copied to the Director of the KLRCA. The notice shall be in writing and shall state the reasons for the challenge. The Director of the KLRCA may order suspension of the arbitration until the challenge is resolved. 5. When an arbitrator is challenged by one party, the other party may agree to the challenge. The challenged arbitrator may also withdraw from his office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds of the challenge. 6. If within 14 days of the receipt of the notice of challenge, the other party does not agree to the challenge and the arbitrator who is being challenged does not withdraw voluntarily, the Director of the KLRCA shall decide on the challenge. 7. Upon such withdrawal or sustainment of the challenge, the substitute arbitrator shall be appointed in accordance with the procedure provided in Rule 4. 8. The Director of the KLRCA may fix the costs of the challenge and may direct by whom and how such costs should be borne. Rule 6  Seat of Arbitration 1. The parties may agree on the seat of arbitration. Failing such agreement, the seat of arbitration shall be Kuala Lumpur, Malaysia unless the arbitral tribunal determines, having regard to all the circumstances of the case, that another seat is more appropriate. 2. The arbitral tribunal may meet at any location it considers appropriate for deliberations. Unless otherwise agreed by parties, the arbitral tribunal may also meet at any location it considers appropriate for any purpose, including hearings. Rule 7  Interim Relief 1. The arbitral tribunal may, at the request of a party grant interim measures pursuant to Article 26. 2. A party in need of emergency interim relief prior to the constitution of the arbitral tribunal may apply for such relief pursuant to the procedures set forth in Schedule 2. Rule 8  Consolidation of Proceedings and Concurrent Hearings 1. The parties may agree – (a) that the arbitration proceedings shall be consolidated with other arbitration proceedings; or (b) that concurrent hearings shall be held, on such terms as may be agreed. 2. Unless the parties agree to confer such power on the arbitral tribunal, the tribunal has no power to order consolidation of arbitration proceedings or concurrent hearings. Rule 9  Facilities The Director of the KLRCA shall, at the request of the arbitral tribunal or either party, make available, or arrange for, such facilities and assistance for the conduct of the arbitral proceedings as may be required, including suitable accommodation for sittings of the arbitral tribunal, secretarial assistance, transcription services, video conferencing and interpretation facilities. Rule 10  Arbitration Procedure The arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate and without prejudice to the generality of the foregoing may, unless all parties to the arbitration otherwise agree, limit the time available for each party to present its case.

969

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 969

10/10/16 9:12:31 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Rule 11  Awards 1. The arbitral tribunal shall render its final award within a period which is limited to 3 months. Such time limit shall start to run from the date of the closing of final oral or written submissions. The arbitral tribunal shall inform the Director of the KLRCA of such date. 2. Such time limit may be extended by the arbitral tribunal with the consent of the parties and upon consultation with the Director of the KLRCA. 3. The Director of the KLRCA may further extend the time limit in the absence of consent between the parties notwithstanding its expiry. 4. The arbitral tribunal shall deliver sufficient copies of the completed award to the Director of the KLRCA. The award shall only be released to the parties upon full settlement of the costs of arbitration. 5. The KLRCA shall notify the parties of its receipt of the award from the arbitral tribunal. The award shall be deemed to have been received by the parties upon collection by hand by an authorised representative or upon delivery by registered mail. 6. In the event the parties reach a settlement after the commencement of the arbitration, the arbitral tribunal shall, if so requested by the parties, record the settlement in the form of an award made by consent of the parties. If the parties do not require a consent award, the parties shall inform the Director of the KLRCA that a settlement has been reached. The arbitration shall only be deemed concluded and the arbitral tribunal discharged upon full settlement of the costs of arbitration. 7. By agreeing to arbitration under these Rules, the parties undertake to carry out the award immediately and without delay, and they also irrevocably waive their rights to any form of appeal, review or recourse to any state court or other judicial authority insofar as such waiver may be validly made and the parties further agree that an award shall be final and binding on the parties from the date it is made. 8. Unless the parties have agreed otherwise, the arbitral tribunal may: (a) award interest on any sum of money ordered to be paid by the award on the whole or any part of the period between the date on which the cause of action arose and to the date of realisation of the award; and (b) determine the rate of interest. 9. An “award” as referred to herein shall include an interim, partial or final award and an award of an emergency arbitrator. Rule 12  Costs 1. The term “costs” as specified in Article 40 shall include the expenses reasonably incurred by the KLRCA in connection with the arbitration, the administrative costs of the KLRCA as well as the costs of the facilities made available by the KLRCA under Rule 9 above. 2. Unless otherwise agreed by the parties and the arbitral tribunal pursuant to Rule 12(4), the fees of the arbitral tribunal shall be fixed by the Director of the KLRCA in accordance with the Schedule of Fees. 3. As a general rule, Appendix A1 (USD scale) shall apply to international arbitrations (as defined in Rule 4(4)(c)) and Appendix A2 (RM scale) shall apply to domestic arbitrations. 4. Notwithstanding the above, all the parties and the arbitral tribunal are at liberty to agree on the fees and expenses of the arbitral tribunal within the period of 30 days after the appointment of the arbitral tribunal and the arbitral tribunal shall inform the Director of the KLRCA. 5. The administrative costs of the arbitration shall be fixed by the Director of the KLRCA in accordance with the Schedule of Fees. As a general rule, Appendix B1 (USD scale) shall apply to international arbitrations [as defined in Rule 4(4)(c)] and Appendix B2 (RM scale) shall apply to domestic arbitrations. 6. The fees of the arbitral tribunal and administrative costs of the arbitration under Rule 12(3), (4) and (5) above may, in exceptional, unusual or unforeseen circumstances, be adjusted from time to time at the discretion of the Director of the KLRCA.

970

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 970

10/10/16 9:12:31 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration 7. The fees of the arbitral tribunal and the administrative costs of arbitration under the Schedule of Fees are determined based on the amount in dispute. For the purpose of calculating the amount in dispute, the value of any counter- claim and/or set-off will be added to the amount of the claim. 8. Where a claim or counterclaim does not state a monetary amount, an appropriate value for the claim or counterclaim shall be settled by the Director of the KLRCA in consultation with the arbitral tribunal and the parties for the purpose of computing the arbitrator’s fees and the administrative costs. 9. Notwithstanding Rule 13, the arbitral tribunal may determine the proportion of costs to be borne by the parties. Rule 13  Deposits In lieu of the provisions of Article 43, the following provisions shall apply: 1. Subsequent to the commencement of arbitration in accordance with Rule 2, the Director of the KLRCA shall fix a provisional advance deposit in an amount intended to cover the costs of the arbitration. Any such provisional advance deposit shall be paid by the parties in equal shares and will be considered as a partial payment by the parties of any deposits of costs fixed by the Director of the KLRCA under Rule 12. 2. Such provisional advance deposit shall be payable within 21 days upon request from the KLRCA. In the event that any of the parties fail to pay such deposit, the Director of the KLRCA shall so inform the parties in order that one or another of them may make the required payment. The arbitral tribunal shall not proceed with the arbitral proceedings until such provisional advance deposit is paid in full. 3. Upon fixing of the fees of the arbitral tribunal and administrative costs of arbitration by the Director of KLRCA pursuant to Rule 12, including the fees and expenses of the arbitral tribunal, if any, pursuant to Rule 12(4), the Director of the KLRCA shall prepare an estimate of the fees and expenses of the arbitral tribunal and the administrative costs of the arbitration which the parties shall bear equally. Within 21 days of written notification by the Director of the KLRCA of such estimate, each party shall deposit its share of the estimate with the KLRCA. 4. During the course of the arbitral proceedings the Director of the KLRCAmay request further deposits from the parties which shall be paid by the parties in equal shares within 21 days of such request. 5. Notwithstanding Rule 13(4) where counterclaims are submitted by the respondent, the Director of the KLRCA may fix separate deposits on costs for the claims and counterclaims. When the Director of the KLRCA has fixed separate advance preliminary deposits on costs, each of the parties shall pay the advance preliminary deposit corresponding to its claims. 6. If the required deposits are not paid in full, the Director of the KLRCA shall so inform the parties in order that one or another of them may make the required payment. If such payment is not made, the arbitral tribunal, after consultation with the Director of the KLRCA, may order the suspension or termination of the arbitral proceedings or any part thereof. 7. Notwithstanding the above, the Director of the KLRCA shall have the discretion to determine the proportion of deposits required to be paid by the parties. 8. The Director of the KLRCA may apply the deposits towards the administrative costs of the KLRCA, fees of the arbitrator and the arbitrator’s out-of-pocket and per diem expenses in such a manner and at such times as the Director thinks fit. 9. After the award has been made, the Director of the KLRCA shall render an accounting to the parties of the deposits received and return any unexpended balance to the parties based on the parties’ respective contributions. Rule 14  Mediation to Arbitration Where the parties have referred their dispute to mediation under the KLRCA’s Mediation Rules and they have failed to reach a settlement and thereafter proceed to arbitration under the Rules, then one-half of the administrative costs paid to the KLRCA for the mediation shall be credited towards the administrative costs of the arbitration. 971

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 971

10/10/16 9:12:31 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Rule 15  Confidentiality 1. The arbitral tribunal, the parties, all experts, all witnesses and the KLRCA shall keep confidential all matters relating to the arbitral proceedings including any award except where disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement or to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or to challenge an award in bona fide legal proceedings before a state court or other judicial authority. 2. In this Rule, “matters relating to the proceedings” means the existence of the proceedings, and the pleadings, evidence and other materials in the arbitration proceedings and all other documents produced by another party in the proceedings or the award arising from the proceedings, but excluded any matter that is otherwise in the public domain. Rule 16  No Liability Neither the KLRCA nor the arbitral tribunal shall be liable to any party for any act or omission related to the conduct of the arbitral proceedings. Rule 17  Non-reliances The parties and the arbitral tribunal agree that statements or comments whether written or oral made in the course of the arbitral proceedings shall not be relied upon to institute or commence or maintain any action for defamation, libel, slander or any other complaint.

Part II KLRCA UNCITRAL RULES (As Revised in 2010) Section I INTRODUCTORY RULES Article 1  Scope of Application* 1. Where parties have agreed that disputes between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree. 2. The parties to an arbitration agreement concluded after 15 August 2010 shall be presumed to have referred to the Rules in effect on the date of commencement of the arbitration, unless the parties have agreed to apply a particular version of the Rules. That presumption does not apply where the arbitration agreement has been concluded by accepting after 15 August 2010 an offer made before that date. 3. These Rules shall govern the arbitration except that where any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate,that provision shall prevail. Article 2  Notice and Calculation of Periods of Time 1.

A notice, including a notification, communication or proposal, may be transmitted by any means of communication that provides or allows for a record of its transmission. 2. If an address has been designated by a party specifically for this purpose or authorised by the arbitral tribunal, any notice shall be delivered to that party at that address, and if so delivered shall be deemed to have been received. Delivery by electronic means such as facsimile or email may only be made to an address so designated or authorised. * A model arbitration clause for contracts can be found in the annex to the Rules.

972

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 972

10/10/16 9:12:31 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration 3.

In the absence of such designation or authorisation, a notice is: (a) Received if it is physically delivered to the addressee; or (b) Deemed to have been received if it is delivered at the place of business, habitual residence or mailing address of the addressee. 4. If, after reasonable efforts, delivery cannot be effected in accordance with paragraphs 2 or 3, a notice is deemed to have been received if it is sent to the addressee’s last known place of business, habitual residence or mailing address by registered letter or any other means that provides a record of delivery or of attempted delivery. 5. A notice shall be deemed to have been received on the day it is delivered in accordance with paragraphs 2, 3 or 4, or attempted to be delivered in accordance with paragraph 4. A notice transmitted by electronic means is deemed to have been received on the day it is sent, except that a notice of arbitration so transmitted is only deemed to have been received on the day when it reaches the addressee’s electronic address. 6. For the purpose of calculating a period of time under these Rules, such period shall begin to run on the day following the day when a notice is received. If the last day of such period is an official holiday or a non-business day at the residence or place of business of the addressee, the period is extended until the first business day which follows. Official holidays or non business days occurring during the running of the period of time are included in calculating the period. Article 3  Notice of Arbitration 1. The party or parties initiating recourse to arbitration (hereinafter called the “claimant”) shall communicate to the other party or parties (hereinafter called the “respondent”) a notice of arbitration. 2. Arbitral proceedings shall be deemed to commence on the date on which the notice of arbitration is received by the respondent. 3. The notice of arbitration shall include the following: (a) A demand that the dispute be referred to arbitration; (b) The names and contact details of the parties; (c) Identification of the arbitration agreement that is invoked; (d) Identification of any contract or other legal instrument out of or in relation to which the dispute arises or, in the absence of such contract or instrument, a brief description of the relevant relationship; (e) A brief description of the claim and an indication of the amount involved, if any; (f) The relief or remedy sought; (g) A proposal as to the number of arbitrators, language and place of arbitration, if the parties have not previously agreed thereon. 4. The notice of arbitration may also include: (a) A proposal for the designation of an appointing authority referred to in article 6, paragraph 1; (b) A proposal for the appointment of a sole arbitrator referred to in article 8, paragraph 1; (c) Notification of the appointment of an arbitrator referred to in articles 9 or 10. 5. The constitution of the arbitral tribunal shall not be hindered by any controversy with respect to the sufficiency of the notice of arbitration, which shall be finally resolved by the arbitral tribunal. Article 4  Response to the Notice of Arbitration 1. Within 30 days of the receipt of the notice of arbitration, the respondent shall communicate to the claimant a response to the notice of arbitration, which shall include: (a) The name and contact details of each respondent; (b) A response to the information set forth in the notice of arbitration, pursuant to article 3, paragraphs 3 (c) to (g).

973

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 973

10/10/16 9:12:31 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 2. 3.

The response to the notice of arbitration may also include: (a) Any plea that an arbitral tribunal to be constituted under these Rules lacks jurisdiction; (b) A proposal for the designation of an appointing authority referred to in article 6, paragraph 1; (c) A proposal for the appointment of a sole arbitrator referred to in article 8, paragraph 1; (d) Notification of the appointment of an arbitrator referred to in articles 9 or 10; (e) A brief description of counterclaims or claims for the purpose of a set-off, if any, including where relevant, an indication of the amounts involved, and the relief or remedy sought; (f) A notice of arbitration in accordance with article 3 in case the respondent formulates a claim against a party to the arbitration agreement other than the claimant. The constitution of the arbitral tribunal shall not be hindered by any controversy with respect to the respondent’s failure to communicate a response to the notice of arbitration, or an incomplete or late response to the notice of arbitration, which shall be finally resolved by the arbitral tribunal.

Article 5  Representation and Assistance Each party may be represented or assisted by persons chosen by it. The names and addresses of such persons must be communicated to all parties and to the arbitral tribunal. Such communication must specify whether the appointment is being made for purposes of representation or assistance. Where a person is to act as a representative of a party, the arbitral tribunal, on its own initiative or at the request of any party, may at any time require proof of authority granted to the representative in such a form as the arbitral tribunal may determine. Article 6  Designating and Appointing Authorities 1.

Unless the parties have already agreed on the choice of an appointing authority, a party may at any time propose the name or names of one or more institutions or persons, including the SecretaryGeneral of the Permanent Court of Arbitration at The Hague (hereinafter called the “PCA”), one of whom would serve as appointing authority. 2. If all parties have not agreed on the choice of an appointing authority within 30 days after a proposal made in accordance with paragraph 1 has been received by all other parties, any party may request the Secretary-General of the PCA to designate the appointing authority. 3. Where these Rules provide for a period of time within which a party must refer a matter to an appointing authority and no appointing authority has been agreed on or designated, the period is suspended from the date on which a party initiates the procedure for agreeing on or designating an appointing authority until the date of such agreement or designation. 4. Except as referred to in article 41, paragraph 4, if the appointing authority refuses to act, or if it fails to appoint an arbitrator within 30 days after it receives a party’s request to do so, fails to act within any other period provided by these Rules, or fails to decide on a challenge to an arbitrator within a reasonable time after receiving a party’s request to do so, any party may request the SecretaryGeneral of the PCA to designate a substitute appointing authority. 5. In exercising their functions under these Rules, the appointing authority and the Secretary- General of the PCA may require from any party and the arbitrators the information they deem necessary and they shall give the parties and, where appropriate, the arbitrators, an opportunity to present their views in any manner they consider appropriate. All such communications to and from the appointing authority and the Secretary-General of the PCA shall also be provided by the sender to all other parties. 6. When the appointing authority is requested to appoint an arbitrator pursuant to articles 8, 9, 10 or 14, the party making the request shall send to the appointing authority copies of the notice of arbitration and, if it exists, any response to the notice of arbitration. 7. The appointing authority shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial arbitrator and shall take into account the advisability of appointing an arbitrator of a nationality other than the nationalities of the parties.

974

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 974

10/10/16 9:12:31 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration Section II COMPOSITION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL Article 7  Number of Arbitrators 1. If the parties have not previously agreed on the number of arbitrators, and if within 30 days after the receipt by the respondent of the notice of arbitration the parties have not agreed that there shall be only one arbitrator, three arbitrators shall be appointed. 2. Notwithstanding paragraph 1, if no other parties have responded to a party’s proposal to appoint a sole arbitrator within the time limit provided for in paragraph 1 and the party or parties concerned have failed to appoint a second arbitrator in accordance with articles 9 or 10, the appointing authority may, at the request of a party, appoint a sole arbitrator pursuant to the procedure provided for in article 8, paragraph 2 if it determines that, in view of the circumstances of the case, this is more appropriate. Appointment of Arbitrators (Articles 8 to 10) Article 8 1. If the parties have agreed that a sole arbitrator is to be appointed and if within 30 days after receipt by all other parties of a proposal for the appointment of a sole arbitrator the parties have not reached agreement thereon, a sole arbitrator shall, at the request of a party, be appointed by the appointing authority. 2. The appointing authority shall appoint the sole arbitrator as promptly as possible. In making the appointment, the appointing authority shall use the following list-procedure, unless the parties agree that the list-procedure should not be used or unless the appointing authority determines in its discretion that the use of the list-procedure is not appropriate for the case: (a) The appointing authority shall communicate to each of the parties an identical list containing at least three names; (b) Within 15 days after the receipt of this list, each party may return the list to the appointing authority after having deleted the name or names to which it objects and numbered the remaining names on the list in the order of its preference; (c) After the expiration of the above period of time the appointing authority shall appoint the sole arbitrator from among the names approved on the lists returned to it and in accordance with the order of preference indicated by the parties; (d) If for any reason the appointment cannot be made according to this procedure, the appointing authority may exercise its discretion in appointing the sole arbitrator. Article 9 1. If three arbitrators are to be appointed, each party shall appoint one arbitrator. The two arbitrators thus appointed shall choose the third arbitrator who will act as the presiding arbitrator of the arbitral tribunal. 2. If within 30 days after the receipt of a party’s notification of the appointment of an arbitrator the other party has not notified the first party of the arbitrator it has appointed, the first party may request the appointing authority to appoint the second arbitrator. 3. If within 30 days after the appointment of the second arbitrator the two arbitrators have not agreed on the choice of the presiding arbitrator, the presiding arbitrator shall be appointed by the appointing authority in the same way as a sole arbitrator would be appointed under article 8. Article 10 1.

For the purposes of article 9, paragraph 1, where three arbitrators are to be appointed and there are multiple parties as claimant or as respondent, unless the parties have agreed to another method of

975

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 975

10/10/16 9:12:31 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration appointment of arbitrators, the multiple parties jointly, whether as claimant or as respondent, shall appoint an arbitrator. 2. If the parties have agreed that the arbitral tribunal is to be composed of a number of arbitrators other than one or three, the arbitrators shall be appointed according to the method agreed upon by the parties. 3. In the event of any failure to constitute the arbitral tribunal under these Rules, the appointing authority shall, at the request of any party, constitute the arbitral tribunal and, in doing so, may revoke any appointment already made and appoint or reappoint each of the arbitrators and designate one of them as the presiding arbitrator. Disclosures by and Challenge of Arbitrators** (Articles 11 to 13) Article 11 When a person is approached in connection with his or her possible appointment as an arbitrator, he or she shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his or her impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his or her appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties and the other arbitrators unless they have already been informed by him or her of these circumstances. Article 12 1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence. 2. A party may challenge the arbitrator appointed by it only for reasons of which it becomes aware after the appointment has been made. 3. In the event that an arbitrator fails to act or in the event fo the de jure or de facto impossibility of his or her performing his or her functions, the procedure in respect of the challenge of an arbitrator as provided in article 13 shall apply. Article 13 1. A party that intends to challenge an arbitrator shall send notice of its challenge within 15 days after it has been notified of the appointment of the challenged arbitrator, or within 15 days after the circumstances mentioned in articles 11 and 12 became known to that party. 2. The notice of challenge shall be communicated to all other parties, to the arbitrator who is challenged and to the other arbitrators. The notice of challenge shall state the reasons for the challenge. 3. When an arbitrator has been challenged by a party, all parties may agree to the challenge. The arbitrator may also, after the challenge, withdraw from his or her office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds for the challenge. 4. If, within 15 days from the date of the notice of challenge, all parties do not agree to the challenge or the challenged arbitrator does not withdraw, the party making the challenge may elect to pursue it. In that case, within 30 days from the date of the notice of challenge, it shall seek a decision on the challenge by the appointing authority. Article 14  Replacement of Arbitrator 1.

Subject to paragraph (2), in any event where an arbitrator has to be replaced during the course of the arbitral proceedings, a substitute arbitrator shall be appointed or chosen pursuant to the procedure provided for in articles 8 to 11 that was applicable to the appointment or choice of the arbitrator being replaced. This procedure shall apply even if during the process of appointing the arbitrator to be replaced, a party had failed to exercise its right to appoint or to participate in the appointment.

** Model statements of independence pursuant to article 11 can be found in the annex to the Rules.

976

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 976

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration 2. If, at the request of a party, the appointing authority determines that, in view of the exceptional circumstances of the case, it would be justified for a party to be deprived of its right to appoint a substitute arbitrator, the appointing authority may, after giving an opportunity to the parties the remaining arbitrators to express their views: (a) appoint the substitute arbitrator; or (b) after the closure of the hearings, authorise the other arbitrators to proceed with the arbitration and make any decision or award. Article 15  Repetition of Hearings in the Event of the Replacement of An Arbitrator If an arbitrator is replaced, the proceedings shall resume at the stage where the arbitrator who was replaced ceased to perform his or her functions, unless the arbitral tribunal decides otherwise. Article 16  Exclusion of Liability Save for intentional wrongdoing, the parties waive, to the fullest extent permitted under the applicable law, any claim against the arbitrators, the appointing authority and any person appointed by the arbitral tribunal based on any act or omission in connection with the arbitration. Section III ARBITRAL PROCEEDINGS Article 17  General Provisions 1.

Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality and that at an appropriate stage of the proceedings each party is given a reasonable opportunity of presenting its case. The arbitral tribunal, in exercising its discretion, shall conduct the proceedings so as to avoid unnecessary delay and expense and to provide a fair and efficient process for resolving the parties’ dispute. 2. As soon as practicable after its constitution and after inviting the parties to express their views, the arbitral tribunal shall establish the provisional timetable of the arbitration. The arbitral tribunal may, at any time, after inviting the parties to express their views, extend or abridge any period of time prescribed under these Rules or agreed by the parties. 3. If at an appropriate stage of the proceedings any party so requests, the arbitral tribunal shall hold hearings for the presentation of evidence by witnesses, including expert witnesses, or for oral argument. In the absence of such a request, the arbitral tribunal shall decide whether to hold such hearings or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials. 4. All communications to the arbitral tribunal by one party shall be communicated by that party to all other parties. Such communications shall be made at the same time, except as otherwise permitted by the arbitral tribunal if it may do so under applicable law. 5. The arbitral tribunal may, at the request of any party, allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided such person is a party to the arbitration agreement, unless the arbitral tribunal finds, after giving all parties, including the person or persons to be joined, the opportunity to be heard, that joinder should not be permitted because of prejudice to any of those parties. The arbitral tribunal may make a single award or several awards in respect of all parties so involved in the arbitration. Article 18  Place of Arbitration 1.

If the parties have not previously agreed on the place of arbitration, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case. The award shall be deemed to have been made at the place of arbitration. 2. The arbitral tribunal may meet at any location it considers appropriate for deliberations. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may also meet at any location it considers appropriate for any other purpose, including hearings. 977

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 977

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Article 19  Language 1. Subject to an agreement by the parties, the arbitral tribunal shall, promptly after its appointment, determine the language or languages to be used in the proceedings. This determination shall apply to the statement of claim, the statement of defence, and any further written statements and, if oral hearings take place, to the language or languages to be used in such hearings. 2. The arbitral tribunal may order that any documents annexed to the statement of claim or statement of defence, and any supplementary documents or exhibits submitted in the course of the proceedings, delivered in their original language, shall be accompanied by a translation into the language or languages agreed upon by the parties or determined by the arbitral tribunal. Article 20  Statement of Claim 1. The claimant shall communicate its statement of claim in writing to the respondent and to each of the arbitrators within a period of time to be determined by the arbitral tribunal. The claimant may elect to treat its notice of arbitration referred to in article 3 as a statement of claim, provided that the notice of arbitration also complies with the requirements of paragraphs 2 to 4 of this article. 2. The statement of claim shall include the following particulars: (a) The names and contact details of the parties; (b) A statement of the facts supporting the claim; (c) The points at issue; (d) The relief or remedy sought; (e) The legal grounds or arguments supporting the claim. 3. A copy of any contract or other legal instrument out of or in relation to which the dispute arises and of the arbitration agreement shall be annexed to the statement of claim. 4. The statement of claim should, as far as possible, be accompanied by all documents and other evidence relied upon by the claimant, or contain references to them. Article 21  Statement of Defence 1. The respondent shall communicate its statement of defence in writing to the claimant and to each of the arbitrators within a period of time to be determined by the arbitral tribunal. The respondent may elect to treat its response to the notice of arbitration referred to in article 4 as a statement of defence, provided that the response to the notice of arbitration also complies with the requirements of paragraph 2 of this article. 2. The statement of defence shall reply to the particulars (b) to (e) of the statement of claim (article 20, paragraph 2). The statement of defence should, as far as possible, be accompanied by all documents and other evidence relied upon by the respondent, or contain references to them. 3. In its statement of defence, or at a later stage in the arbitral proceedings if the arbitral tribunal decides that the delay was justified under the circumstances, the respondent may make a counterclaim or rely on a claim for the purpose of a set-off provided that the arbitral tribunal has jurisdiction over it. 4. The provisions of article 20, paragraphs 2 to 4 shall apply to a counterclaim, a claim under article 4, paragraph (2) (f) and a claim relied on for the purpose of a set-off. Article 22  Amendments to the Claim or Defence During the course of the arbitral proceedings, a party may amend or supplement its claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment or supplement having regard to the delay in making it or prejudice to other parties or any other circumstances. However, a claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, may not be amended or supplemented in such a manner that the amended or supplemented claim or defence falls outside the jurisdiction of the arbitral tribunal.

978

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 978

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration Article 23  Pleas as to the Jurisdiction of the Arbitral Tribunal 1. The arbitral tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause that forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null shall not entail automatically the invalidity of the arbitration clause. 2. A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised no later than in the statement of defence or, with respect to a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, in the reply to the counterclaim or to the claim for the purpose of a set-off. A party is not precluded from raising such a plea by the fact that it has appointed, or participated in the appointment of, an arbitrator. A plea that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its authority shall be raised as soon as the matter alleged to be beyond the scope of its authority is raised during the arbitral proceedings. The arbitral tribunal may, in either case, admit a later plea if it considers the delay justified. 3. The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph 2 either as a preliminary question or in an award on the merits. The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award, notwithstanding any pending challenge to its jurisdiction before a court. Article 24  Further Written Statements The arbitral tribunal shall decide which further written statements, in addition to the statement of claim and the statement of defence, shall be required from the parties or may be presented by them and shall fix the periods of time for communicating such statements. Article 25  Periods of Time The periods of time fixed by the arbitral tribunal for the communication of written statements (including the statement of claim and statement of defence) should not exceed 45 days. However, the arbitral tribunal may extend the time limits if it concludes that an extension is justified. Article 26  Interim Measures 1. The arbitral tribunal may, at the request of a party, grant interim measures. 2. An interim measure is any temporary measure by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally decided, the arbitral tribunal orders a party, for example and without limitation, to: (a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute; (b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, (i) current or imminent harm or (ii) prejudice to the arbitral process itself; (c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or (d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute. 3. The party requesting an interim measure under paragraphs 2 (a) to (c) shall satisfy the arbitral tribunal that: (a) Harm not adequately reparable by an award of damages is likely to result if the measure is not ordered, and such harm substantially outweighs the harm that is likely to result to the party against whom the measure is directed if the measure is granted; and (b) There is a reasonable possibility that the requesting party will succeed on the merits of the claim. The determination on this possibility shall not affect the discretion of the arbitral tribunal in making any subsequent determination. 4. With regard to a request for an interim measure under paragraph 2 (d), the requirements in paragraphs 3 (a) and (b) shall apply only to the extent the arbitral tribunal considers appropriate.

979

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 979

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 5. The arbitral tribunal may modify, suspend or terminate an interim measure it has granted, upon application of any party or, in exceptional circumstances and upon prior notice to the parties, on the arbitral tribunal’s own initiative. 6. The arbitral tribunal may require the party requesting an interim measure to provide appropriate security in connection with the measure. 7. The arbitral tribunal may require any party promptly to disclose any material change in the circumstances on the basis of which the interim measure was requested or granted. 8. The party requesting an interim measure may be liable for any costs and damages caused by the measure to any party if the arbitral tribunal later determines that, in the circumstances then prevailing, the measure should not have been granted. The arbitral tribunal may award such costs and damages at any point during the proceedings. 9. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement. Article 27  Evidence 1. Each party shall have the burden of proving the facts relied on to support its claim or defence. 2. Witnesses, including expert witnesses, who are presented by the parties to testify to the arbitral tribunal on any issue of fact or expertise may be any individual, notwithstanding that the individual is a party to the arbitration or in any way related to a party. Unless otherwise directed by the arbitral tribunal, statements by witnesses, including expert witnesses, may be presented in writing and signed by them. 3. At any time during the arbitral proceedings the arbitral tribunal may require the parties to produce documents exhibits or other evidence within such a period of time as the arbitral tribunal shall determine. 4. The arbitral tribunal shall determine the admissibility, relevance, materiality and weight of the evidence offered. Article 28  Hearings 1.

In the event of an oral hearing, the arbitral tribunal shall give the parties adequate advance notice of the date, time and place thereof. 2. Witnesses, including expert witnesses, may be heard under the conditions and examined in the manner set by the arbitral tribunal. 3. Hearings shall be held in camera unless the parties agree otherwise. The arbitral tribunal may require the retirement of any witness or witnesses, including expert witnesses, during the testimony of such other witnesses, except that a witness, including an expert witness, who is a party to the arbitration shall not, in principle, be asked to retire. 4. The arbitral tribunal may direct that witnesses, including expert witnesses, be examined through means of telecommunication that do not require their physical presence at the hearing (such as video conferencing). Article 29  Experts Appointed by the Arbitral Tribunal 1. After consultation with the parties, the arbitral tribunal may appoint one or more independent experts to report to it, in writing, on specific issues to be determined by the arbitral tribunal. A copy of the expert’s terms of reference, established by the arbitral tribunal, shall be communicated to the parties. 2. The expert shall, in principle before accepting appointment, submit to the arbitral tribunal and to the parties a description of his or her qualifications and a statement of his or her impartiality and independence. Within the time ordered by the arbitral tribunal, the parties shall inform the arbitral tribunal whether they have any objections as to the expert’s qualifications, impartiality or independence. The arbitral tribunal shall decide promptly whether to accept any such objections.

980

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 980

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration After an expert’s appointment, a party may object to the expert’s qualifications, impartiality or independence only if the objection is for reasons of which the party becomes aware after the appointment has been made. The arbitral tribunal shall decide promptly what, if any, action to take. 3. The parties shall give the expert any relevant information or produce for his or her inspection any relevant documents or goods that he or she may require of them. Any dispute between a party and such expert as to the relevance of the required information or production shall be referred to the arbitral tribunal for decision. 4. Upon receipt of the expert’s report, the arbitral tribunal shall communicate a copy of the report to the parties, which shall be given the opportunity to express, in writing, their opinion on the report. A party shall be entitled to examine any document on which the expert has relied in his or her report. 5. At the request of any party, the expert, after delivery of the report, may be heard at a hearing where the parties shall have the opportunity to be present and to interrogate the expert. At this hearing, any party may present expert witnesses in order to testify on the points at issue. The provisions of article 28 shall be applicable to such proceedings. Article 30  Default 1.

If, within the period of time fixed by these Rules or the arbitral tribunal, without showing sufficient cause: (a) The claimant has failed to communicate its statement of claim, the arbitral tribunal shall issue an order for the termination of the arbitral proceedings, unless there are remaining matters that may need to be decided and the arbitral tribunal considers it appropriate to do so; (b) The respondent has failed to communicate its response to the notice of arbitration or its statement of defence, the arbitral tribunal shall order that the proceedings continue, without treating such failure in itself as an admission of the claimant’s allegations; the provisions of this subparagraph also apply to a claimant’s failure to submit a defence to a counterclaim or to a claim for the purpose of a set-off. 2. If a party, duly notified under these Rules, fails to appear at a hearing, without showing sufficient cause for such failure, the arbitral tribunal may proceed with the arbitration. 3. If a party, duly invited by the arbitral tribunal to produce documents, exhibits or other evidence, fails to do so within the established period of time, without showing sufficient cause for such failure, the arbitral tribunal may make the award on the evidence before it. Article 31  Closure of Hearings 1. The arbitral tribunal may enquire of the parties if they have any further proof to offer or witnesses to be heard or submissions to make and, if there are none, it may declare the hearings closed. 2. The arbitral tribunal may, if it considers it necessary owing to exceptional circumstances, decide, on its own initiative or upon application of a party, to reopen the hearings at any time before the award is made. Article 32  Waiver of Right to Object A failure by any party to object promptly to any non- compliance with these Rules or with any requirement of the arbitration agreement shall be deemed to be a waiver of the right of such party to make such an objection, unless such party can show that, under the circumstances, its failure to object was justified. Section IV THE AWARD Article 33  Decisions 1.

When there is more than one arbitrator, any award or other decision of the arbitral tribunal shall be made by a majority of the arbitrators.

981

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 981

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 2. In the case of questions of procedure, when there is no majority or when the arbitral tribunal so authorises, the presiding arbitrator may decide alone, subject to revision, if any, by the arbitral tribunal. Article 34  Form and Effect of the Award 1. The arbitral tribunal may make separate awards on different issues at different times. 2. All awards shall be made in writing and shall be final and binding on the parties. The parties shall carry out all awards without delay. 3. The arbitral tribunal shall state the reasons upon which the award is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given. 4. An award shall be signed by the arbitrators and it shall contain the date on which the award was made and indicate the place of arbitration. Where there is more than one arbitrator and any of them fails to sign, the award shall state the reason for the absence of the signature. 5. An award may be made public with the consent of all parties or where and to the extent disclosure is required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or in relation to legal proceedings before a court or other competent authority. 6. Copies of the award signed by the arbitrators shall be communicated to the parties by the arbitral tribunal. Article 35  Applicable Law, Amiable Compositeur 1. The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate. 2. The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeur or ex aequo et bono only if the parties have expressly authorised the arbitral tribunal to do so. 3. In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract, if any, and shall take into account any usage of trade applicable to the transaction. Article 36  Settlement or Other Grounds for Termination 1. If, before the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the termination of the arbitral proceedings or, if requested by the parties and accepted by the arbitral tribunal, record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasons for such an award. 2. If, before the award is made, the continuation of the arbitral proceedings becomes unnecessary or impossible for any reason not mentioned in paragraph 1, the arbitral tribunal shall inform the parties of its intention to issue an order for the termination of the proceedings. The arbitral tribunal shall have the power to issue such an order unless there are remaining matters that may need to be decided and the arbitral tribunal considers it appropriate to do so. 3. Copies of the order for termination of the arbitral proceedings or of the arbitral award on agreed terms, signed by the arbitrators, shall be communicated by the arbitral tribunal to the parties. Where an arbitral award on agreed terms is made, the provisions of article 34, paragraphs 2, 4 and 5 shall apply. Article 37  Interpretation of the Award 1. Within 30 days after the receipt of the award, a party, with notice to the other parties, may request that the arbitral tribunal give an interpretation of the award. 2. The interpretation shall be given in writing within 45 days after the receipt of the request. The interpretation shall form part of the award and the provisions of article 34, paragraphs 2 to 6, shall apply.

982

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 982

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration Article 38  Correction of the Award 1. Within 30 days after the receipt of the award, a party, with notice to the other parties, may request the arbitral tribunal to correct in the award any error in computation, any clerical or typographical error, or any error or omission of a similar nature. If the arbitral tribunal considers that the request is justified, it shall make the correction within 45 days of receipt of the request. 2. The arbitral tribunal may within 30 days after the communication of the award make such corrections on its own initiative. 3. Such corrections shall be in writing and shall form part of the award. The provisions of article 34, paragraphs 2 to 6, shall apply. Article 39  Additional Award 1. Within 30 days after the receipt of the termination order or the award, a party, with notice to the other parties, may request the arbitral tribunal to make an award or an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but not decided by the arbitral tribunal. 2. If the arbitral tribunal considers the request for an award or additional award to be justified, it shall render or complete its award within 60 days after the receipt of the request. The arbitral tribunal may extend, if necessary, the period of time within which it shall make the award. 3. When such an award or additional award is made, the provisions of article 34, paragraph 2 to 6, shall apply. Article 40  Definition of Costs 1. The arbitral tribunal shall fix the costs of arbitration in the final award and, if it deems appropriate, in another decision. 2. The term “costs” includes only: (a) The fees of the arbitral tribunal to be stated separately as to each arbitrator and to be fixed by the tribunal itself in accordance with article 41; (b) The reasonable travel and other expenses incurred by the arbitrators; (c) The reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal; (d) The reasonable travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal; (e) The legal and other costs incurred by the parties in relation to the arbitration to the extent that the arbitral tribunal determines that the amount of such costs is reasonable; (f) Any fees and expenses of the appointing authority as well as the fees and expenses of the Secretary-General of the PCA. 3. In relation to interpretation, correction or completion of any award under articles 37 to 39, the arbitral tribunal may charge the costs referred to in paragraphs 2 (b) to (f), but no additional fees. Article 41  Fees and Expenses of Arbitrators 1. The fees and expenses of the arbitrators shall be reasonable in amount, taking into account the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time spent by the arbitrators and any other relevant circumstances of the case. 2. If there is an appointing authority and it applies or has stated that it will apply a schedule or particular method for determining the fees for arbitrators in international cases, the arbitral tribunal in fixing its fees shall take that schedule or method into account to the extent that it considers appropriate in the circumstances of the case. 3. Promptly after its constitution, the arbitral tribunal shall inform the parties as to how it proposes to determine its fees and expenses, including any rates it intends to apply. Within 15 days of receiving that proposal, any party may refer the proposal to the appointing authority for review. If, within 45 days of receipt of such a referral, the appointing authority finds that the proposal of the arbitral

983

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 983

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration tribunal is inconsistent with paragraph 1, it shall make any necessary adjustments thereto, which shall be binding upon the arbitral tribunal. 4.

(a) When informing the parties of the arbitrators’ fees and expenses that have been fixed pursuant to article 40, paragraphs 2 (a) and (b), the arbitral tribunal shall also explain the manner in which the corresponding amounts have been calculated. (b) Within 15 days of receiving the arbitral tribunal’s determination of fees and expenses, any party may refer for review such determination to the appointing authority. If no appointing authority has been agreed upon or designated, or if the appointing authority fails to act within the time specified in these Rules, then the review shall be made by the Secretary-General of the PCA. (c) If the appointing authority or the Secretary- General of the PCA finds that the arbitral tribunal’s determination is inconsistent with the arbitral tribunal’s proposal (and any adjustment thereto) under paragraph 3 or is otherwise manifestly excessive, it shall, within 45 days of receiving such a referral, make any adjustments to the arbitral tribunal’s determination that are necessary to satisfy the criteria in paragraph 1. Any such adjustments shall be binding upon the arbitral tribunal. (d) Any such adjustments shall either be included by the arbitral tribunal in its award or, if the award has already been issued, be implemented in a correction to the award, to which the procedure of article 38, paragraph 3 shall apply. 5. Throughout the procedure under paragraphs 3 and 4, the arbitral tribunal shall proceed with the arbitration, in accordance with article 17, paragraph 1. 6. A referral under paragraph 4 shall not affect any determination in the award other than the arbitral tribunal’s fees and expenses; nor shall it delay the recognition and enforcement of all parts of the award other than those relating to the determination of the arbitral tribunal’s fees and expenses. Article 42  Allocation of Costs 1.

2.

The costs of the arbitration shall in principle be borne by the unsuccessful party or parties. However, the arbitral tribunal may apportion each of such costs between the parties if it determines that appoartionment is reasonable, taking into account the circumstances of the case. The arbitral tribunal shall in the final award or, if it deems appropriate, in any other award, determine any amount that a party may have to pay to another party as a result of the decision on allocation of costs.

Article 43  Deposit of Costs 1. 2. 3.

4.

5.

The arbitral tribunal, on its establishment, may request the parties to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 40, paragraphs 2 (a) to (c). During the course of the arbitral proceedings the arbitral tribunal may request supplementary deposits from the parties. If an appointing authority has been agreed upon or designated, and when a party so requests and the appointing authority consents to perform the function, the arbitral tribunal shall fix the amounts of any deposits or supplementary deposits only after consultation with the appointing authority, which may make any comments to the arbitral tribunal that it deems appropriate concerning the amount of such deposits and supplementary deposits. If the required deposits are not paid in full within 30 days after the receipt of the request, the arbitral tribunal shall so inform the parties in order that one or more of them may make the required payment. If such payment is not made, the arbitral tribunal may order the suspension or termination of the arbitral proceedings. After a termination order or final award has been made, the arbitral tribunal shall render an accounting to the parties of the deposits received and return any unexpended balance to the parties.

984

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 984

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration

Part III

SCHEDULES SCHEDULE 1 Schedule of Fees INTERNATIONAL ARBITRATION Appendix A1 Arbitrator’s Fees (USD)

Amount In Dispute (USD)

Arbitrator’s Fees (USD)

Up to 50,000

3,500

From 50,001 to 100,000

3,500 + 8.2% excess over 50,000

From 100,001 to 500,000

7,600 + 3.6% excess over 100,000

From 500,001 to 1,000,000

22,000 + 3.02% excess over 500,000

From 1,000,001 to 2,000,000

37,100 + 1.39% excess over 1,000,000

From 2,000,001 to 5,000,000

51,000 + 0.6125% excess over 2,000,000

From 5,000,001 to 10,000,000

75,500 + 0.35% excess over 5,000,000

From 10,000,001 to 50,000,000

93,000 + 0.181% excess over 10,000,000

From 50,000,001 to 80,000,000

165,300 + 0.0713% excess over 50,000,000

From 80,000,001 to 100,000,000

186,700 + 0.0535% excess over 80,000,000

From 100,000,001 to 500,000,000

197,400 + 0.0386% excess over 100,000,000

Above 500,000,001

351,800 + 0.03% excess over 500,000,000 up to a maximum of 2,000,000

985

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 985

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Appendix B1 Administrative Costs (USD)

Amount In Dispute (USD)

Administrative Costs (USD)

Up to 50,000

2,050

From 50,001 to 100,000

2,050 + 1.26% excess over 50,000

From 100,001 to 500,000

2,680 + 0.705% excess over 100,000

From 500,001 to 1,000,000

5,500 + 0.5% excess over 500,000

From 1,000,001 to 2,000,000

8,000 + 0.35% excess over 1,000,000

From 2,000,001 to 5,000,000

11,500 + 0.13% excess over 2,000,000

From 5,000,001 to 10,000,000

16,700 + 0.088% excess over 5,000,000

From 10,000,001 to 50,000,000

21,100 + 0.052% excess over 10,000,000

Above 50,000,001

41,900 (maximum)

986

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 986

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration DOMESTIC ARBITRATION Appendix A2 Arbitrator’s Fees (RM)

Amount In Dispute (RM)

Arbitrator’s Fees (RM)

Up to 150,000

9,200

From 150,001 to 300,000

9,200 + 7.2667% of excess over 150,000

From 300,001 to 1,500,000

20,100 + 3.1667% of excess over 300,000

From 1,500,001 to 3,000,000

58,100 + 2.66% of excess over 1,500,000

From 3,000,001 to 6,000,000

98,000 + 1.2233% of excess over 3,000,000

From 6,000,001 to 15,000,000

134,700 + 0.7189% of excess over 6,000,000

From 15,000,001 to 30,000,000

199,400 + 0.3080% of excess over 15,000,000

From 30,000,001 to 150,000,000

245,600 + 0.159% of excess over 30,000,000

From 150,000,001 to 240,000,000

436,400 + 0.0628% of excess over 150,000,000

From 240,000,001 to 300,000,000

492,900 + 0.0472% of excess over 240,000,000

From 300,000,001 to 1,500,000,000

521,200 + 0.034% of excess over 300,000,000

Above 1,500,000,000

928,800 + 0.03% of excess over 1,500,000,000 up to a maximum of 6,000,000

987

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 987

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Appendix B2 Administrative Costs (RM)

Amount In Dispute (RM)

Administrative Costs (RM)

Up to 150,000

5,500

From 150,001 to 300,000

5,500 + 1.0667% excess over 150,000

From 300,001 to 1,500,000

7,100 + 0.625% excess over 300,000

From 1,500,001 to 3,000,000

14,600 + 0.44% excess over 1,500,000

From 3,000,001 to 6,000,000

21,200 + 0.3067% excess over 3,000,000

From 6,000,001 to 15,000,000

30,400 + 0.1522% excess over 6,000,000

From 15,000,001 to 30,000,000

44,100 + 0.0773% excess over 15,000,000

From 30,000,001 to 150,000,000

55,700 + 0.0458% excess over 30,000,000

Above 150,000,001

110,600 (maximum)

Appendix C Emergency Interim Relief Costs and Fees

1. A  dministration Costs for Emergency Interim Relief Applications (non-refundable): International Arbitration

USD2,000.00

Domestic Arbitration

RM5,000.00

2. Emergency Arbitrator’s Fees: International Arbitration Domestic Arbitration

USD10,000.00 RM30,000.00

988

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 988

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration The following fees shall be payable upon making an application under Rule 7 and Schedule 2 for an emergency interim relief: Appendix D Notes on Schedule of Fees 1.

Registration Fees

1.1 The registration fee as specified in Rule 2(1) (c), is non-refundable and does not constitute part of KLRCA’s administrative costs. 1.2 The registration fee shall be payable by the claimant in full and shall not be subjected to any deductions. 2.

Arbitral Tribunal Fees

2.1 The fees payable to the arbitrator do not include any possible taxes such as service tax, withholding tax or other taxes or charges applicable to the arbitrator’s fees. Parties have a duty to pay any such taxes or charges; however the recovery of any such taxes or charges is a matter solely between the arbitrator and the parties. 2.2 Arbitrator’s expenses: a) An arbitrator shall be entitled to claim for reasonable out-of-pocket expenses relating to reasonable travel, living and other miscellaneous expenses whilst attending to the arbitration proceedings. b) The arbitral tribunal’s reasonable out-of-pocket expenses necessarily incurred shall be borne by the parties and reimbursed at costs. c) The expenses will be reimbursed upon submission and verification by the KLRCA of the supporting invoices and receipts in original. d) An arbitrator who is required to travel outside his place of residence will be reimbursed with business class airfare, subject to the submission of invoice or receipt in original to the KLRCA for verification. e) In addition to the out-of-pocket expenses, a per diem of RM1800.00 shall be paid to an arbitrator who is required to travel outside his place of residence, whenever overnight accommodation is required. Where no overnight accommodation is required, a per diem of RM900.00 shall be paid. f) The expenses covered by the per diem above shall include the following items which are not claimable as out-of- pocket expenses: – Hotel accommodation; – Meals/beverages; – Laundry/dry cleaning/ironing; – City transportation (excluding airport transfers); – Communication costs (telephone, faxes, internet usage etc.); and Tips. 2.3 Any disbursement towards the arbitrator’s out-of pocket and per diem expenses shall be additional to the arbitrator’s fees and do not form part of the advance preliminary deposits. Parties shall bear these costs separately in equal shares upon request from KLRCA. 2.4 Payment of fees to arbitrator: a) The arbitrator’s fees shall only be payable upon the delivery of the award to KLRCA in accordance with Rule 11. b) The arbitrator shall not be entitled to any interim fees. c) Where the arbitral tribunal constitutes more than one arbitrator, the chairman of the arbitral tribunal shall receive 40% of the total arbitrator’s fee and the co-arbitrators shall receive the remaining 60% in equal shares.

989

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 989

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration d)

3.

Where an arbitration matter is settled or disposed of before the commencement of hearing, the costs of the arbitration shall be determined by the Director of the KLRCA.

KLRCA Administrative Costs

3.1  The KLRCA administrative costs shall be calculated in accordance with the Appendix B1 and B2 of the Schedule of Fees, as the case may be. 3.2  The KLRCA administrative costs shall be payable by the parties in equal shares and shall form a part of the advance preliminary deposit. 3.3  The KLRCA administrative costs are not inclusive of other services such as rental of facilities, refreshments, secretarial assistance, transcription services, videoconferencing and interpretation services which shall be chargeable on the requesting party separately. 4.

Advance Preliminary Deposit

4.1  Advance preliminary deposit and/or additional deposits shall include the following: a) Fees of the arbitral tribunal [for a panel of more than one arbitrator, the total arbitrator’s fee shall be derived by multiplying the amount of an arbitrator’s fees with the number of the arbitrators]. b) KLRCA administrative costs (as per Schedule of Fees). c) Bank charges amounting to RM150.00 for domestic arbitrations or USD150.00 for international arbitrations. 4.2  The advance preliminary deposit and additional deposits, if any, shall be payable by the parties in equal shares pursuant to Rule 13. Schedule 2  Emergency Arbitrator 1. A party in need of emergency interim relief may, concurrent with or following the filing of a Notice of Arbitration but prior to the constitution of the arbitral tribunal, make an application for emergency interim relief. The application for emergency relief shall be made in writing and shall be sent simultaneously to the Director of the KLRCA and all other parties to the arbitration. The application for emergency interim relief shall include: a) Applicant’s name, description, address and contact details of other parties; b) Name, description and address of people representing the applicant; c) Description of circumstances giving rise to the application; d) Reasons why the applicant requires the emergency relief; e) A statement certifying that all other parties have been notified or an explanation of the steps taken in good faith to notify the other parties; f) The relevant arbitration clause or arbitration agreement; and g) An application fee pursuant to Appendix C. 2. The Director of the KLRCA shall, if he determines that the KLRCA should accept the application, seek to appoint an emergency arbitrator within 2 business days (meaning working days and not including weekends and public holidays) of receipt by the Director of the KLRCA of such application and payment of any required fee.   3. Prior to accepting appointment, a prospective emergency arbitrator shall disclose to the Director of the KLRCA any circumstance that may give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence.   4. An emergency arbitrator may not act as an arbitrator in any future arbitration relating to the dispute, unless agreed by the parties.

990

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 990

10/10/16 9:12:32 AM

Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration   5. Once the emergency arbitrator has been appointed, KLRCA shall so notify the parties. Thereafter, all written communications from the parties shall be submitted directly to the emergency arbitrator with a copy to the other party and KLRCA.   6. In the event there is any challenge to the appointment of the emergency arbitrator, it must be made within one business day of the communication by the Director of KLRCA to the parties of the appointment of the emergency arbitrator or the circumstances disclosed. Rule 5 shall apply to the emergency arbitrator, except that the time limits set out in the Rules 5(3) and 5(6) are reduced to one business day.  7. Upon withdrawal or sustainment of the challenge, the substitute emergency arbitrator shall be appointed in accordance with the procedure provided in Rule 4.   8. If the parties have agreed on the seat of arbitration, such seat shall be the seat of the emergency interim relief proceedings. Where the parties have not agreed on the seat of arbitration, and without prejudice to the arbitral tribunal’s determination of the seat of arbitration pursuant Rule 6, the seat of the emergency interim relief proceedings shall be Kuala Lumpur, Malaysia.   9. The emergency arbitrator shall, as soon as possible but in any event within 2 business days of appointment, establish a schedule for consideration of the application for emergency interim relief. Such schedule shall provide a reasonable opportunity to all parties to be heard, but may provide for proceedings by telephone conference or on written submissions as alternatives to a formal hearing. The emergency arbitrator shall have the powers vested in the arbitral tribunal pursuant to these Rules, including the authority to rule on his own jurisdiction, and shall resolve any disputes over the application of this Schedule 2. 10. The emergency arbitrator shall have the power to order or award any interim relief that he deems necessary. The emergency arbitrator shall give reasons for his decision in writing. 11. Any order or award of the emergency arbitrator shall be made within 15 days from the date of appointment notification to parties and this period of time may be extended by agreement of the parties or, in appropriate circumstances, by the Director of KLRCA. 12. The emergency arbitrator shall deliver sufficient copies of the order or award to the Director of the KLRCA. 13. The KLRCA shall notify the parties of its receipt of the order or award from the arbitral tribunal. The order or award shall be deemed to have been received by the parties upon collection by hand by an authorised representative or upon delivery by registered mail. 14. Upon the constitution of the arbitral tribunal: a) The emergency arbitrator shall have no further power to act; b) The arbitral tribunal may reconsider, modify or vacate the interim award or order of emergency interim relief issued by the emergency arbitrator; and c) The arbitral tribunal is not bound by the reasons given by the emergency arbitrator. 15. Any order or award issued by the emergency arbitrator shall cease to be binding: a) if the arbitral tribunal is not constituted within 90 days of such order or award; b) when the arbitral tribunal makes a final award; or c) if the claim is withdrawn. 16. Any interim award or order of emergency interim relief may be conditional on provision of appropriate security by the party seeking such relief. 17. An order or award pursuant to this Schedule 2 shall be binding on the parties when rendered. By agreeing to arbitration under these Rules, the parties undertake to comply with such an order or award without delay. 18. The costs associated with any application pursuant to this Schedule 2 shall initially be apportioned by the emergency arbitrator, subject to the power of the arbitral tribunal to determine the final apportionment of such costs. 19. The decision of the emergency arbitrator as to such matters is final and not subject to appeal.

991

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 991

10/10/16 9:12:32 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Schedule 3  Model Arbitration Clause Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA Arbitration Rules. Schedule 4  Form of Agreement Parties wishing to substitute an existing arbitration clause for one referring the dispute to arbitration under the KLRCA Arbitration Rules may adopt the following form of agreement: “The parties hereby agree that the dispute arising out of the contract dated shall be settled by arbitration under the KLRCA Arbitration Rules.” This form may also be used where a contract does not contain an arbitration clause.

992

56-KLRCA Arbitration Rules.indd 992

10/10/16 9:12:33 AM

KLRCA i-ARBITRATION RULES (Revised in 2013) Part I The KLRCA i-Arbitration Rules (hereinafter referred to as “Rules”) shall be the UNCITRAL Arbitration Rules as modified in accordance with the rules set out below. These Rules are Shariah-compliant and may be cited as the “Kuala Lumpur Regional Centre Rules for i-Arbitration” or “KLRCA i-Arbitration Rules”. “Rule” shall refer to Part I of the Rules and “Article” shall refer to Part II of the Rules. Rule 1  General 1. Where parties have agreed in writing to arbitrate their disputes in accordance with the Rules, then: i) a) Such disputes shall be settled or resolved by arbitration in accordance with the Rules; and b) The arbitration shall be conducted and administered by the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration (hereinafter referred to as “KLRCA”) in accordance with the Rules. ii) Where the seat of arbitration is Malaysia, Section 41, Section 42, Section 43 and Section 46 of the Malaysian Arbitration Act 2005 (Amended 2011) shall not apply. 2. The Rules applicable to the arbitration shall be those in force at the time of commencement of the arbitration unless the parties have agreed otherwise. 3. For avoidance of any doubt, in so far as there is any conflict between Part I and Part II of the Rules, the provisions in Part I shall prevail. Rule 2  Commencement of Arbitration 1. The party or parties initiating recourse to arbitration under the Rules shall be required to submit a written request to the Director of the KLRCA together with a copy of the Notice of Arbitration served on the Respondent pursuant to Article 3 and shall be accompanied by the following: a) A copy of the written arbitration clause and the contractual documentations in which the arbitration clause is contained or in respect of which the arbitration arises; b) Confirmation to the Director of the KLRCA that the Notice of Arbitration has been or is being served on all other parties to the arbitration by one or more means of service to be identified in such confirmation; and c) A non-refundable registration fee amounting to USD500.00 in international arbitration (as defined in Rule 4(4)(c)) and RM1000.00 in domestic arbitration. 2. The date of receipt by the Director of the KLRCA of the request complete with all the accompanying documentation and non-refundable registration fee shall be treated as the date on which the arbitration has commenced for all purposes. Rule 3  Notification and Pleadings 1. All documents served pursuant to Articles 3, 4, 20, 21, 22, 23 and 24 shall be served on the Director of the KLRCA at the time of such service on the other party or immediately thereafter. Rule 4  Appointment 1. Where the parties have agreed to the Rules, the Director of the KLRCA shall be the appointing authority. 2. “Arbitral tribunal” means a sole arbitrator or a panel of arbitrators and includes an emergency arbitrator appointed pursuant to Schedule 2.

993

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 993

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3. Parties are free to determine the number of arbitrators. 4. Where the parties fail to determine the number of arbitrators, the arbitral tribunal shall: a) In the case of an international arbitration, consist of 3 arbitrators; and b) In the case of a domestic arbitration, consist of a sole arbitrator; c) “international arbitration” means an arbitration where – a) one of the parties to an arbitration agreement, at the time of the conclusion of that agreement, has its place of business in any State other than Malaysia; b) one of the following is situated in any State other than Malaysia in which the parties have their places of business: i) the seat of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; ii)  any place where a substantial part of the obligations of any commercial or other relationship is to be performed or the place with which the subject matter of the dispute is most closely connected; or c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one State. d) “domestic arbitration” means any arbitration which is not an international arbitration. 5. Unless the parties have agreed otherwise, the procedure for the appointment of a sole arbitrator shall be: a) If the parties have agreed that a sole arbitrator is to be appointed, the parties are free to mutually agree on the sole arbitrator. b) If within 30 days of the other party’s receipt of the Notice of Arbitration, the parties have not reached an agreement on the appointment of the sole arbitrator, either party may request for the sole arbitrator to be appointed by the Director of the KLRCA. 6. Unless the parties have agreed otherwise, the procedure for the appointment of 3 arbitrators shall be: a) If the parties have agreed that 3 arbitrators are to be appointed, each party shall appoint 1 arbitrator. The 2 arbitrators thus appointed shall choose the third arbitrator who will act as the presiding arbitrator of the arbitral tribunal. b) If within 30 days after the receipt of a party’s notification of the appointment of an arbitrator the other party has not notified the first party of the arbitrator it has appointed, the first party may request the Director of the KLRCA to appoint the second arbitrator. c) If within 30 days after the appointment of the second arbitrator the two arbitrators have not agreed on the choice of the presiding arbitrator, the presiding arbitrator shall be appointed by the Director of the KLRCA. 7. Where the KLRCA upon the request of a party is to appoint a sole, presiding, second, emergency arbitrator, the Director of the KLRCA shall appoint such arbitrator in accordance with the Rules and in doing so may exercise all powers and discretions specified in the Rules. 8. Where the parties have agreed that any arbitrator is to be appointed by one or more parties, or by any authority agreed by the parties, including where the arbitrators have already been appointed, that agreement shall be treated as an agreement to nominate an arbitrator under these rules and shall be subject to appointment by the Director of the KLRCA in his discretion 9. Where the Director of the KLRCA is to appoint any arbitrator, the Director of the KLRCA may at his discretion seek such information from the parties as he may think fit. Rule 5  Challenge to the Arbitrators 1. An arbitrator may be challenged if circumstances exists that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence or if the arbitrator does not possess any requisite qualification on which the parties agreed. 2. A party may challenge the arbitrator nominated by him only for reasons of which he becomes aware of after the appointment has been made.

994

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 994

10/10/16 8:45:57 AM

KLRCA i-Arbitration Rules 3. The party who intends to challenge an arbitrator shall send notice of challenge within 15 days after the receipt of the notice of appointment of the challenged arbitrator or within 15 days after the circumstances mentioned in Rule 5(1) or Rule 5(2) became known to that party. 4. The notice of challenge shall be sent simultaneously to the other party, to the arbitrator who is challenged, to the other members of the arbitral tribunal, if any, and copied to the Director of the KLRCA. The notice shall be in writing and shall state the reasons for the challenge. The Director of the KLRCA may order suspension of arbitration until the challenge is resolved. 5. When an arbitrator is challenged by one party, the other party may agree to the challenge. The challenged arbitrator may also withdraw from his office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds of the challenge. 6. If within 14 days of the receipt of the notice of challenge, the other party does not agree to the challenge and the arbitrator who is being challenged does not withdraw voluntarily, the Director of the KLRCA shall decide on the challenge. 7. Upon such withdrawal or sustainment of the challenge, the substitute arbitrator shall be appointed in accordance with the procedure provided in Rule 4. 8. The Director of the KLRCA may fix the costs of the challenge and may direct by whom and how such costs should be borne. Rule 6  Seat of Arbitration 1. The parties may agree on the seat of arbitration. Failing such agreement, the seat of arbitration shall be Kuala Lumpur, Malaysia unless the arbitral tribunal determines, having regard to all the circumstances of the case, that another seat is more appropriate. 2. The arbitral tribunal may meet at any location it considers appropriate for deliberations. Unless otherwise agreed by parties, the arbitral tribunal may also meet at any location it considers appropriate for any purpose, including hearings. Rule 7  Interim Relief 1. The arbitral tribunal may, at the request of a party grant interim measures pursuant to Article 26. 2. A party in need of emergency interim relief prior to the constitution of the arbitral tribunal may apply for such relief pursuant to the procedures set forth in Schedule 2. Rule 8  Consolidation of Proceedings and Concurrent Hearings 1. 2.

The parties may agree – a) That the arbitration proceedings shall be consolidated with other arbitration proceedings; or b) That concurrent hearings shall be held, on such terms as may be agreed. Unless the parties agree to confer such power on the arbitral tribunal, the tribunal has no power to order consolidation of arbitration proceedings or concurrent hearings.

Rule 9  Facilities The Director of the KLRCA shall, at the request of the arbitral tribunal or either party, make available, or arrange for, such facilities and assistance for the conduct of the arbitral proceedings as may be required, including suitable accommodation for sittings of the arbitral tribunal, secretarial assistance, transcription services, video conferencing and interpretation facilities. Rule 10  Arbitration Procedure The arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate and without prejudice to the generality of the foregoing may, unless all parties to the arbitration otherwise agree, limit the time available for each party to present its case. 995

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 995

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Rule 11  Procedure for Reference to Shariah Advisory Council or Shariah Expert 1. Whenever the arbitral tribunal has to: a) Form an opinion on a point related to Shariah principles; and b) Decide on a dispute arising from the Shariah aspect of the contract; the arbitral tribunal may refer the matter to the relevant Council or Shariah expert for its ruling. 2 For the purposes of paragraph 1 above, the relevant Council or Shariah expert shall be: a) The Shariah council under whose purview the Shariah aspect to be decided falls, where there is one; or b) Where the Shariah aspect to be decided does not fall under the purview of a specific Shariah council, a Shariah council or expert is to be agreed between the parties. Where the parties fail to agree to a Shariah council or expert, the provisions relating to experts appointed by the arbitral tribunal under Article 29 shall apply. 3. Any reference under paragraph 1 above shall include any relevant information as the relevant Council or Shariah expert may require to form its opinion including the question(s) or issue(s) so referred, the relevant facts, issues and the questions to be answered by the relevant Council or Shariah expert. 4. If a reference to the relevant Council or Shariah expert has been made, the arbitrator shall then adjourn the arbitration proceedings until the ruling has been given by the relevant Council or Shariah expert, as the case may be, or if there are any other areas of dispute which are independent of the said ruling, shall proceed to deliberate on such areas which are independent of the said ruling. 5. The relevant Council or Shariah expert, as the case may be, shall then deliberate and make its ruling on the issue or question so submitted. 6. The relevant Council or Shariah expert shall deliver its ruling within the period of 60 days from the date the reference is made. 7. Where the relevant Council or Shariah expert fails to deliver its ruling within 60 days, the arbitral tribunal may proceed to determine the dispute and give its award based on the submissions it has before it. The validity of an award given pursuant to this Rule shall not be affected in any way by the unavailability of the relevant Council or Shariah expert’s ruling. 8. For avoidance of doubt, the ruling of the relevant Council or the Shariah expert may only relate to the issue or question so submitted by the arbitral tribunal and the relevant Council or the Shariah expert shall not have any jurisdiction in making discovery of facts or in applying the ruling or formulating any decision relating to any fact of the matter which is solely for the arbitral tribunal to determine. Rule 12  Awards 1. The arbitral tribunal shall render its final award within a period which is limited to 3 months. Such time limit shall start to run from the date of the closing or final oral or written submissions. The arbitral tribunal shall inform the Director of the KLRCA of such date. 2. Such time limit may be extended by the arbitral tribunal with the consent of the parties and upon consultation with the Director of the KLRCA. 3. The Director of the KLRCA may further extend the time limit in the absence of consent between the parties notwithstanding its expiry. 4. The arbitral tribunal shall deliver sufficient copies of the completed award to the Director of the KLRCA. The award shall only be released to the parties upon full settlement of the costs of arbitration. 5. The KLRCA shall notify the parties of its receipt of the award from the arbitral tribunal. The award shall be deemed to have been received by the parties upon collection by hand by an authorised representative or upon delivery by registered mail.

996

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 996

10/10/16 8:45:57 AM

KLRCA i-Arbitration Rules 6. In the event the parties reach a settlement after the commencement of the arbitration, the arbitral tribunal shall, if so requested by the parties, record the settlement in the form of an award made by consent of the parties. If the parties do not require a consent award, the parties shall inform the Director of the KLRCA that a settlement has been reached. The arbitration shall only be deemed concluded and the arbitral tribunal discharged upon full settlement of the costs of arbitration. 7. By agreeing to arbitration under these Rules, the parties undertake to carry out the award immediately and without delay, and they also irrevocably waive their rights to any form of appeal, review or recourse to any state court or other judicial authority insofar as such waiver may be validly made and the parties further agree that an award shall be final and binding on the parties from the date it is made. 8. Unless the parties have agreed otherwise, the arbitral tribunal may on any sum of money ordered to be paid by the award on the whole or any part of the period between the date on which the cause of action arose and to the date of realisation of the award: a) Award a late payment charge determined by applying the principles of ta’widh and gharamah, where ta’widh refers to compensation on actual loss and gharamah refers to penalty for late payment; or b) In any other way that the arbitral tribunal considers appropriate, including interest. 9. An “award” as referred to herein shall include an interim, partial or final award and an award of an emergency arbitrator. Rule 13  Costs In lieu of the provisions of Article 43, the following provisions shall apply: 1. The term “costs” as specified in Article 40 shall include the: a) Expenses reasonably incurred by the KLRCA in connection with the arbitration, the administrative costs of the KLRCA as well as the cost of the facilities made available by the KLRCA under Rule 9; and b) Expenses reasonably incurred by the arbitral tribunal in connection with the reference to relevant Council or Shariah expert under Rule 11. 2. Unless otherwise agreed by the parties and the arbitral tribunal pursuant to Rule 13(4), the Director of the KLRCA shall fix the fees of the arbitral tribunal in accordance with the Schedule of Fees. 3. As a general rule, Appendix A1 (USD scale) shall apply to international arbitrations [as defined in Rule 4(4)(c)] and Appendix A2 (RM scale) shall apply to domestic arbitrations. 4. Notwithstanding the above, all the parties and the arbitral tribunal are at liberty to agree on the fees and expenses of the arbitral tribunal within the period of 30 days after the appointment of the arbitral tribunal and the arbitral tribunal shall inform the Director of the KLRCA. 5. The administrative costs of the arbitration shall be fixed by the Director of the KLRCA in accordance with the Schedule of Fees. As a general rule, Appendix B1 (USD scale) shall apply to international arbitrations [as defined in Rule 4(4)(c)] and Appendix B2 (RM scale) shall apply to domestic arbitrations. 6. The fees of the arbitral tribunal and administrative costs of the arbitration under Rule 13(3), (4) and (5) above may, in exceptional, unusual or unforeseen circumstances, be adjusted from time to time at the discretion of the Director of the KLRCA. 7. The fees of the arbitral tribunal and the administrative costs of arbitration under the Schedule of Fees are determined based on the amount in dispute. For the purpose of calculating the amount in dispute, the value of any counterclaim and/or set-off will be added to the amount of the claim. 8. Where a claim or counterclaim does not state a monetary amount, an appropriate value for the claim or counterclaim shall be settled by the Director of the KLRCA in consultation with the arbitral tribunal and the parties for the purpose of computing the arbitrator’s fees and the administrative costs. 9. Notwithstanding Rule 14, the arbitral tribunal may determine the proportion of costs to be borne by the parties.

997

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 997

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Rule 14  Deposits In lieu of the provisions of Article 43, the following provisions shall apply: 1. Subsequent to the commencement of arbitration in accordance with Rule 2, the Director of the KLRCA shall fix a provisional advance deposit in an amount intended to cover the costs of the arbitration. Any such provisional advance deposit shall be paid by the parties in equal shares and will be considered as a partial payment by the parties of any deposits on costs fixed by the Director of the KLRCA under Rule 13. 2. Such provisional advance deposit shall be payable within 21 days upon request from the KLRCA. In the event that any of the parties fail to pay such deposit, the Director of the KLRCA shall so inform the parties in order that one or the other may make the required payment. The arbitral tribunal shall not proceed with the arbitral proceedings until such provisional advance deposit is paid in full. 3. Upon finalisation of the applicable Schedule of Fees under Rule 13(2), including the fees and expenses of the arbitral tribunal, if any, pursuant to Rule 13(4), the Director of the KLRCA shall prepare an estimate of the fees and expenses of the arbitral tribunal and the administrative charges and expenses of the KLRCA which the parties shall bear equally. Within 21 days of written notification by the Director of the KLRCA of such estimate, each party shall deposit its share of the estimate with the KLRCA. 4. During the course of the arbitral proceedings the Director of the KLRCA may request further deposits from the parties which shall be paid by the parties in equal shares within 21 days of such request. 5. Notwithstanding Rule 14(4), where counterclaims are submitted by the respondent, the Director of the KLRCA may fix separate deposits on costs for the claims and counterclaims. When the Director of the KLRCA has fixed separate advance preliminary deposits on costs, each of the parties shall pay the advance preliminary deposit corresponding to its claims. 6. If the required deposits are not paid in full, the Director of the KLRCA shall so inform the parties in order that one or the other may make the required payment. If such payment is not made, the arbitral tribunal, after consultation with the Director of the KLRCA, may order the suspension or termination of the arbitral proceedings or any part thereof. 7. Notwithstanding the above, the Director of the KLRCA shall have the discretion to determine the proportion of deposits required to be paid by the parties. 8. The Director of the KLRCA may apply the deposits towards the administrative costs of the KLRCA, fees of the arbitrator and the arbitrator’s out-of-pocket and per diem expenses in such manner and at such times as the Director thinks fit. 9. After the award has been made, the Director of the KLRCA shall render an accounting to the parties of the deposits received and return any unexpended balance to the parties based on the parties respective contributions. Rule 15  Mediation to Arbitration Where the parties have referred their dispute to mediation under the KLRCA’s Mediation Rules and they have failed to reach a settlement and thereafter proceed to arbitration under the Rules, then onehalf of the administrative costs paid to the KLRCA for the mediation shall be credited towards the administrative costs of the arbitration. Rule 16  Confidentiality The arbitral tribunal, the parties, all experts including relevant councils and Shariah experts, all witnesses and the KLRCA shall keep confidential all matters relating to the arbitral proceedings including any award except where disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement or to the extent that disclosure may be required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or to challenge an award in bona fide legal proceedings before a state court or other judicial authority.

998

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 998

10/10/16 8:45:57 AM

KLRCA i-Arbitration Rules In this Rule, “matters relating to the proceedings” means the existence of the proceedings, and the pleadings, evidence and other materials in the arbitration proceedings, and all other documents produced by another party in the proceedings or the award arising from the proceedings, but excludes any matter that is otherwise in the public domain. Rule 17  No Liability Neither the KLRCA nor the arbitral tribunal shall be liable to any party for any act or omission related to the conduct of the arbitral proceedings. Rule 18  Non-reliances The parties and the arbitral tribunal agree that statements or comments whether written or oral made in the course of the arbitral proceedings shall not be relied upon to institute or commence or maintain any action for defamation, libel, slander or any other complaint.

Part II KLRCA UNCITRAL RULES (As revised in 2010) Section I INTRODUCTORY RULES Article 1  Scope of Application* 1. Where parties have agreed that disputes between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree. 2. The parties to an arbitration agreement concluded after 15 August 2010 shall be presumed to have referred to the Rules in effect on the date of commencement of the arbitration, unless the parties have agreed to apply a particular version of the Rules. That presumption does not apply where the arbitration agreement has been concluded by accepting after 15 August 2010 an offer made before that date. 3. These Rules shall govern the arbitration except that where any of these Rules is in conflict with a provision of the law applicable to the arbitration from which the parties cannot derogate, that provision shall prevail. Article 2  Notice and Calculation of Periods of Time 1.

A notice, including a notification, communication or proposal, may be transmitted by any means of communication that provides or allows for a record of its transmission. 2. If an address has been designated by a party specifically for this purpose or authorised by the arbitral tribunal, any notice shall be delivered to that party at that address, and if so delivered shall be deemed to have been received. Delivery by electronic means such as facsimile or email may only be made to an address so designated or authorised.

* A model arbitration clause for contracts can be found in the annex to the Rules.

999

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 999

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3. In the absence of such designation or authorization, a notice is: a) Received if it is physically delivered to the addressee; or b) Deemed to have been received if it is delivered at the place of business, habitual residence or mailing address of the addressee. 4. If, after reasonable efforts, delivery cannot be effected in accordance with paragraphs 2 or 3, a notice is deemed to have been received if it is sent to the addressee’s last known place of business, habitual residence or mailing address by registered letter or any other means that provides a record of delivery or of attempted delivery. 5. A notice shall be deemed to have been received on the day it is delivered in accordance with paragraphs 2, 3 or 4, or attempted to be delivered in accordance with paragraph 4. A notice transmitted by electronic means is deemed to have been received on the day it is sent, except that a notice of arbitration so transmitted is only deemed to have been received on the day when it reaches the addressee’s electronic address. 6. For the purpose of calculating a period of time under these Rules, such period shall begin to run on the day following the day when a notice is received. If the last day of such period is an official holiday or a non-business day at the residence or place of business of the addressee, the period is extended until the first business day which follows. Official holidays or non business days occurring during the running of the period of time are included in calculating the period. Article 3  Notice of Arbitration 1. The party or parties initiating recourse to arbitration (hereinafter called the “claimant”) shall communicate to the other party or parties (hereinafter called the “respondent”) a notice of arbitration. 2. Arbitral proceedings shall be deemed to commence on the date on which the notice of arbitration is received by the respondent. 3. The notice of arbitration shall include the following: a) A demand that the dispute be referred to arbitration; b) The names and contact details of the parties; c) Identification of the arbitration agreement that is invoked; d) Identification of any contract or other legal instrument out of or in relation to which the dispute arises or, in the absence of such contract or instrument, a brief description of the relevant relationship; e) A brief description of the claim and an indication of the amount involved, if any; f) The relief or remedy sought; g) A proposal as to the number of arbitrators, language and place of arbitration, if the parties have not previously agreed thereon. 4. The notice of arbitration may also include: a) A proposal for the designation of an appointing authority referred to in article 6, paragraph 1; b) A proposal for the appointment of a sole arbitrator referred to in article 8, paragraph 1; c) Notification of the appointment of an arbitrator referred to in articles 9 or 10. 5. The constitution of the arbitral tribunal shall not be hindered by any controversy with respect to the sufficiency of the notice of arbitration, which shall be finally resolved by the arbitral tribunal. Article 4  Response to the Notice of Arbitration 1. Within 30 days of the receipt of the notice of arbitration, the respondent shall communicate to the claimant a response to the notice of arbitration, which shall include: a) The name and contact details of each respondent; b) A response to the information set forth in the notice of arbitration, pursuant to article 3, paragraphs 3 (c) to (g).

1000

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1000

10/10/16 8:45:57 AM

KLRCA i-Arbitration Rules 2. The response to the notice of arbitration may also include: a) Any plea that an arbitral tribunal to be constituted under these Rules lacks jurisdiction; b) A proposal for the designation of an appointing authority referred to in article 6, paragraph 1; c) A proposal for the appointment of a sole arbitrator referred to in article 8, paragraph 1; d) Notification of the appointment of an arbitrator referred to articles 9 or 10; e) A brief description of counterclaims or claims for the purpose of a set-off, if any, including where relevant, an indication of the amounts involved, and the relief or remedy sought; f) A notice of arbitration in accordance with article 3 in case the respondent formulates a claim against against a party to the arbitration agreement other than the claimant. 3. The constitution of the arbitral tribunal shall not be hindered by any controversy with respect to the respondent’s failure to communicate a response to the notice of arbitration, or an incomplete or late response to the notice of arbitration, which shall be finally resolved by the arbitral tribunal. Article 5  Representation and Assistance Each party may be represented or assisted by persons chosen by it. The names and addresses of such persons must be communicated to all parties and to the arbitral tribunal. Such communication must specify whether the appointment is being made for purposes of representation or assistance. Where a person is to act as a representative of a party, the arbitral tribunal, on its own initiative or at the request of any party, may at any time require proof of authority granted to the representative in such a form as the arbitral tribunal may determine. Article 6  Designating and Appointing Authorities 1.

Unless the parties have already agreed on the choice of an appointing authority, a party may at any time propose the name or names of one or more institutions or persons, including the SecretaryGeneral of the Permanent Court of Arbitration at The Hague (hereinafter called the “PCA”), one of whom would serve as appointing authority. 2. If all parties have not agreed on the choice of an appointing authority within 30 days after a proposal made in accordance with paragraph 1 has been received by all other parties, any party may request the Secretary-General of the PCA to designate the appointing authority. 3. Where these Rules provide for a period of time within which a party must refer a matter to an appointing authority and no appointing authority has been agreed on or designated, the period is suspended from the date on which a party initiates the procedure for agreeing on or designating an appointing authority until the date of such agreement or designation. 4. Except as referred to in article 41, paragraph 4, if the appointing authority refuses to act, or if it fails to appoint an arbitrator within 30 days after it receives a party’s request to do so, fails to act within any other period provided by these Rules, or fails to decide on a challenge to an arbitrator within a reasonable time after receiving a party’s request to do so, any party may request the SecretaryGeneral of the PCA to designate a substitute appointing authority. 5. In exercising their functions under these Rules, the appointing authority and the Secretary- General of the PCA may require from any party and the arbitrators the information they deem necessary and they shall give the parties and, where appropriate, the arbitrators, an opportunity to present their views in any manner they consider appropriate. All such communications to and from the appointing authority and the Secretary-General of the PCA shall also be provided by the sender to all other parties. 6. When the appointing authority is requested to appoint an arbitrator pursuant to articles 8, 9, 10 or 14, the party making the request shall send to the appointing authority copies of the notice of arbitration and, if it exists, any response to the notice of arbitration. 7. The appointing authority shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial arbitrator and shall take into account the advisability of appointing an arbitrator of a nationality other than the nationalities of the parties.

1001

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1001

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Section II COMPOSITION OF THE ARBITRAL TRIBUNAL Article 7  Number of Arbitrators 1. If the parties have not previously agreed on the number of arbitrators, and if within 30 days after the receipt by the respondent of the notice of arbitration the parties have not agreed that there shall be only one arbitrator, three arbitrators shall be appointed. 2. Notwithstanding paragraph 1, if no other parties have responded to a party’s proposal to appoint a sole arbitrator within the time limit provided for in paragraph 1 and the party or parties concerned have failed to appoint a second arbitrator in accordance with articles 9 or 10, the appointing authority may, at the request of a party, appoint a sole arbitrator pursuant to the procedure provided for in article 8, paragraph 2 if it determines that, in view of the circumstances of the case, this is more appropriate. Appointment of Arbitrators (Articles 8 to 10) Article 8 1. If the parties have agreed that a sole arbitrator is to be appointed and if within 30 days after receipt by all other parties of a proposal for the appointment of a sole arbitrator the parties have not reached agreement thereon, a sole arbitrator shall, at the request of a party, be appointed by the appointing authority. 2. The appointing authority shall appoint the sole arbitrator as promptly as possible. In making the appointment, the appointing authority shall use the following list-procedure, unless the parties agree that the list-procedure should not be used or unless the appointing authority determines in its discretion that the use of the list-procedure is not appropriate for the case: a) The appointing authority shall communicate to each of the parties an identical list containing at least three names; b) Within 15 days after the receipt of this list, each party may return the list to the appointing authority after having deleted the name or names to which it objects and numbered the remaining names on the list in the order of its preference; c) After the expiration of the above period of time the appointing authority shall appoint the sole arbitrator from among the names approved on the lists returned to it and in accordance with the order of preference indicated by the parties; d) If for any reason the appointment cannot be made according to this procedure, the appointing authority may exercise its discretion in appointing the sole arbitrator. Article 9 1. If three arbitrators are to be appointed, each party shall appoint one arbitrator. The two arbitrators thus appointed shall choose the third arbitrator who will act as the presiding arbitrator of the arbitral tribunal. 2. If within 30 days after the receipt of a party’s notification of the appointment of an arbitrator the other party has not notified the first party of the arbitrator it has appointed, the first party may request the appointing authority to appoint the second arbitrator. 3. If within 30 days after the appointment of the second arbitrator the two arbitrators have not agreed on the choice of the presiding arbitrator, the presiding arbitrator shall be appointed by the appointing authority in the same way as a sole arbitrator would be appointed under article 8.

1002

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1002

10/10/16 8:45:57 AM

KLRCA i-Arbitration Rules Article 10 1.

For the purposes of article 9, paragraph 1, where three arbitrators are to be appointed and there are multiple parties as claimant or as respondent, unless the parties have agreed to another method of appointment of arbitrators, the multiple parties jointly, whether as claimant or as respondent, shall appoint an arbitrator. 2. If the parties have agreed that the arbitral tribunal is to be composed of a number of arbitrators other than one or three, the arbitrators shall be appointed according to the method agreed upon by the parties. 3. In the event of any failure to constitute the arbitral tribunal under these Rules, the appointing authority shall, at the request of any party, constitute the arbitral tribunal and, in doing so, may revoke any appointment already made and appoint or reappoint each of the arbitrators and designate one of them as the presiding arbitrator. Disclosures by and Challenge of Arbitrators (Articles 11 to 13) Article 11 When a person is approached in connection with his or her possible appointment as an arbitrator, he or she shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his or her impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his or her appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties and the other arbitrators unless they have already beeninformed by him or her of these circumstances. Article 12 1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence. 2. A party may challenge the arbitrator appointed by it only for reasons of which it becomes aware after the appointment has been made. 3. In the event that an arbitrator fails to act or in the event of the de jure or de facto impossibility of his or her performing his or her functions, the procedure in respect of the challenge of an arbitrator as provided in article 13 shall apply. Article 13 1. A party that intends to challenge an arbitrator shall send notice of its challenge within 15 days after it has been notified of the appointment of the challenged arbitrator, or within 15 days after the circumstances mentioned in articles 11 and 12 became known to that party. 2. The notice of challenge shall be communicated to all other parties, to the arbitrator who is challenged and to the other arbitrators. The notice of challenge shall state the reasons for the challenge. 3. When an arbitrator has been challenged by a party, all parties may agree to the challenge. The arbitrator may also, after the challenge, withdraw from his or her office. In neither case does this imply acceptance of the validity of the grounds for the challenge. 4. If, within 15 days from the date of the notice of challenge, all parties do not agree to the challenge or the challenged arbitrator does not withdraw, the party making the challenge may elect to pursue it. In that case, within 30 days from the date of the notice of challenge, it shall seek a decision on the challenge by the appointing authority. Article 14  Replacement of an Arbitrator 1. Subject to paragraph (2), in any event where an arbitrator has to be replaced during the course of the arbitral proceedings, a substitute arbitrator shall be appointed or chosen pursuant to the

1003

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1003

10/10/16 8:45:57 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration procedure provided for in articles 8 to 11 that was applicable to the appointment or choice of the arbitrator being replaced. This procedure shall apply even if during the process of appointing the arbitrator to be replaced, a party had failed to exercise its right to appoint or to participate in the appointment. 2. If, at the request of a party, the appointing authority determines that, in view of the exceptional circumstances of the case, it would be justified for a party to be deprived of its right to appoint a substitute arbitrator, the appointing authority may, after giving an opportunity to the parties and the remaining arbitrators to express their views: (a) appoint the substitute arbitrator; or (b) after the closure of the hearings, authorise the other arbitrators to proceed with the arbitration and make any decision or award. Article 15  Repetition of Hearings in the Event of ihe Replacement of An Arbitrator If an arbitrator is replaced, the proceedings shall resume at the stage where the arbitrator who was replaced ceased to perform his or her functions, unless the arbitral tribunal decides otherwise. Article 16  Exclusion of Liability Save for intentional wrongdoing, the parties waive, to the fullest extent permitted under the applicable law, any claim against the arbitrators, the appointing authority and any person appointed by the arbitral tribunal based on any act or omission in connection with the arbitration. Section III ARBITRAL PROCEEDINGS Article 17  General Provisions 1.

Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality and that at an appropriate stage of the proceedings each party is given a reasonable opportunity of presenting its case. The arbitral tribunal, in exercising its discretion, shall conduct the proceedings so as to avoid unnecessary delay and expense and to provide a fair and efficient process for resolving the parties’ dispute. 2. As soon as practicable after its constitution and after inviting the parties to express their views, the arbitral tribunal shall establish the provisional timetable of the arbitration. The arbitral tribunal may, at any time, after inviting the parties to express their views, extend or abridge any period of time prescribed under these Rules or agreed by the parties. 3. If at an appropriate stage of the proceedings any party so requests, the arbitral tribunal shall hold hearings for the presentation of evidence by witnesses, including expert witnesses, or for oral argument. In the absence of such a request, the arbitral tribunal shall decide whether to hold such hearings or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials. 4. All communications to the arbitral tribunal by one party shall be communicated by that party to all other parties. Such communications shall be made at the same time, except as otherwise permitted by the arbitral tribunal if it may do so under applicable law. 5. The arbitral tribunal may, at the request of any party, allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided such person is a party to the arbitration agreement, unless the arbitral tribunal finds, after giving all parties, including the person or persons to be joined, the opportunity to be heard, that joinder should not be permitted because of prejudice to any of those parties. The arbitral tribunal may make a single award or several awards in respect of all parties so involved in the arbitration.

1004

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1004

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules Article 18  Place of Arbitration 1.

If the parties have not previously agreed on the place of arbitration, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case. The award shall be deemed to have been made at the place of arbitration. 2. The arbitral tribunal may meet at any location it considers appropriate for deliberations. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may also meet at any location it considers appropriate for any other purpose, including hearings. Article 19  Language 1. Subject to an agreement by the parties, the arbitral tribunal shall, promptly after its appointment, determine the language or languages to be used in the proceedings. This determination shall apply to the statement of claim, the statement of defence, and any further written statements and, if oral hearings take place, to the language or languages to be used in such hearings. 2. The arbitral tribunal may order that any documents annexed to the statement of claim or statement of defence, and any supplementary documents or exhibits submitted in the course of the proceedings, delivered in their original language, shall be accompanied by a translation into the language or languages agreed upon by the parties or determined by the arbitral tribunal. Article 20  Statement of Claim 1. The claimant shall communicate its statement of claim in writing to the respondent and to each of the arbitrators within a period of time to be determined by the arbitral tribunal. The claimant may elect to treat its notice of arbitration referred to in article 3 as a statement of claim, provided that the notice of arbitration also complies with the requirements of paragraphs 2 to 4 of this article. 2. The statement of claim shall include the following particulars: a) The names and contact details of the parties; b) A statement of the facts supporting the claim; c) The points at issue; d) The relief or remedy sought; e) The legal grounds or arguments supporting the claim. 3. A copy of any contract or other legal instrument out of or in relation to which the dispute arises and of the arbitration agreement shall be annexed to the statement of claim. 4. The statement of claim should, as far as possible, be accompanied by all documents and other evidence relied upon by the claimant, or contain references to them. Article 21  Statement of Defence 1. The respondent shall communicate its statement of defence in writing to the claimant and to each of the arbitrators within a period of time to be determined by the arbitral tribunal. The respondent may elect to treat its response to the notice of arbitration referred to in article 4 as a statement of defence, provided that the response to the notice of arbitration also complies with the requirements of paragraph 2 of this article. 2. The statement of defence shall reply to the particulars (b) to (e) of the statement of claim (article 20, paragraph 2). The statement of defence should, as far as possible, be accompanied by all documents and other evidence relied upon by the respondent, or contain references to them. 3. In its statement of defence, or at a later stage in the arbitral proceedings if the arbitral tribunal decides that the delay was justified under the circumstances, the respondent may make a counterclaim or rely on a claim for the purpose of a set-off provided that the arbitral tribunal has jurisdiction over it.

1005

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1005

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 4.

The provisions of article 20, paragraphs 2 to 4 shall apply to a counterclaim, a claim under article 4, paragraph (2) (f) and a claim relied on for the purpose of a set-off.

Article 22  Amendments to the Claim or Defence During the course of the arbitral proceedings, a party may amend or supplement its claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment or supplement having regard to the delay in making it or prejudice to other parties or any other circumstances. However, a claim or defence, including a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, may not be amended or supplemented in such a manner that the amended or supplemented claim or defence falls outside the jurisdiction of the arbitral tribunal. Article 23  Pleas as to the Jurisdiction of the Arbitral Tribunal 1. The arbitral tribunal shall have the power to rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement. For that purpose, an arbitration clause that forms part of a contract shall be treated as an agreement independent of the other terms of the contract. A decision by the arbitral tribunal that the contract is null shall not entail automatically the invalidity of the arbitration clause. 2. A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised no later than in the statement of defence or, with respect to a counterclaim or a claim for the purpose of a set-off, in the reply to the counterclaim or to the claim for the purpose of a set-off. A party is not precluded from raising such a plea by the fact that it has appointed, or participated in the appointment of, an arbitrator. A plea that the arbitral tribunal is exceeding the scope of its authority shall be raised as soon as the matter alleged to be beyond the scope of its authority is raised during the arbitral proceedings. The arbitral tribunal may, in either case, admit a later plea if it considers the delay justified. 3. The arbitral tribunal may rule on a plea referred to in paragraph 2 either as a preliminary question or in an award on the merits. The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make an award, notwithstanding any pending challenge to its jurisdiction before a court. Article 24  Further Written Statements The arbitral tribunal shall decide which further written statements, in addition to the statement of claim and the statement of defence, shall be required from the parties or may be presented by them and shall fix the periods of time for communicating such statements. Article 25  Periods of Time The periods of time fixed by the arbitral tribunal for the communication of written statements (including the statement of claim and statement of defence) should not exceed 45 days. However, the arbitral tribunal may extend the time limits if it concludes that an extension is justified. Article 26  Interim Measures 1. The arbitral tribunal may, at the request of a party, grant interim measures. 2. An interim measure is any temporary measure by which, at any time prior to the issuance of the award by which the dispute is finally decided, the arbitral tribunal orders a party, for example and without limitation, to: a) Maintain or restore the status quo pending determination of the dispute;

1006

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1006

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules 3.



4. 5.

6. 7. 8.

9.

b) Take action that would prevent, or refrain from taking action that is likely to cause, i) current or imminent harm or ii) prejudice to the arbitral process itself; c) Provide a means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied; or d) Preserve evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute. The party requesting an interim measure under paragraphs 2 (a) to (c) shall satisfy the arbitral tribunal that: a) Harm not adequately reparable by an award of damages is likely to result if the measure outweighs the harm that is likely to result to the party against whom the measure is directed if the measure is granted; and b) There is a reasonable possibility that the requesting party will succeed on the merits of the claim. The determination on this possibility shall not affect the discretion of the arbitral tribunal in making any subsequent determination. With regard to a request for an interim measure under paragraph 2 (d), the requirements in paragraphs 3 (a) and (b) shall apply only to the extent the arbitral tribunal considers appropriate. The arbitral tribunal may modify, suspend or terminate an interim measure it has granted, upon application of any party or, in exceptional circumstances and upon prior notice to the parties, on the arbitral tribunal’s own initiative. The arbitral tribunal may require the party requesting an interim measure to provide appropriate security in connection with the measure. The arbitral tribunal may require any party promptly to disclose any material change in the circumstances on the basis of which the interim measure was requested or granted. The party requesting an interim measure may be liable for any costs and damages caused by the measure to any party if the arbitral tribunal later determines that, in the circumstances then granted. The arbitral tribunal may award such costs and damages at any point during the proceedings. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement.

Article 27  Evidence 1. Each party shall have the burden of proving the facts relied on to support its claim or defence. 2. Witnesses, including expert witnesses, who are presented by the parties to testify to the arbitral tribunal on any issue of fact or expertise may be any individual, notwithstanding that the individual is a party to the arbitration or in any way related to a party. Unless otherwise directed by the arbitral tribunal, statements by witnesses, including expert witnesses, may be presented in writing and signed by them. 3. At any time during the arbitral proceedings the arbitral tribunal may require the parties to produce documents exhibits or other evidence within such a period of time as the arbitral tribunal shall determine. 4. The arbitral tribunal shall determine the admissibility, relevance, materiality and weight of the evidence offered. Article 28  Hearings 1.

In the event of an oral hearing, the arbitral tribunal shall give the parties adequate advance notice of the date, time and place thereof. 2. Witnesses, including expert witnesses, may be heard under the conditions and examined in the manner set by the arbitral tribunal.

1007

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1007

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3. Hearings shall be held in camera unless the parties agree otherwise. The arbitral tribunal may require the retirement of any witness or witnesses, including expert witnesses, during the testimony of such other witnesses, except that a witness, including an expert witness, who is a party to the arbitration shall not, in principle, be asked to retire. 4. The arbitral tribunal may direct that witnesses, including expert witnesses, be examined through means of telecommunication that do not require their physical presence at the hearing (such as video conference). Article 29  Experts Appointed by the Arbitral Tribunal 1. After consultation with the parties, the arbitral tribunal may appoint one or more independent experts to report to it, in writing, on specific issues to be determined by the arbitral tribunal. A copy of the expert’s terms of reference, established the parties. 2. The expert shall, in principle before accepting appointment, submit to the arbitral tribunal and to the parties a description of his or her qualifications and a statement of his or her impartiality and independence. Within the time ordered by the arbitral tribunal, the parties shall inform the arbitral tribunal whether they have any objections as to the expert’s qualifications, impartiality or independence. The arbitral tribunal shall decide promptly whether to accept any such objections. After an expert’s appointment, a party may object to the expert’s qualifications, impartiality or independence only if the objection is for reasons of which the party becomes aware after the appointment has been made. The arbitral tribunal shall decide promptly what, if any, action to take. 3. The parties shall give the expert any relevant information or produce for his or her inspection any relevant documents or goods that he or she may require of them. Any dispute between a party and such expert as to the relevance of the required information or production shall be referred to the arbitral tribunal for decision. 4. Upon receipt of the expert’s report, the arbitral tribunal shall communicate a copy of the report to the parties, which shall be given the opportunity to express, in writing, their opinion on the report. A party shall be entitled to examine any document on which the expert has relied in his or her report. 5. At the request of any party, the expert, after delivery of the report, may be heard at a hearing where the parties shall have the opportunity to be present and to interrogate the expert. At this hearing, any party may present expert witnesses in order to testify on the points at issue. The provisions of article 28 shall be applicable to such proceedings. Article 30  Default 1.

If, within the period of time fixed by these Rules or the arbitral tribunal, without showing sufficient cause: a) The claimant has failed to communicate its statement of claim, the arbitral tribunal shall issue an order for the termination of the arbitral proceedings, unless there are remaining matters that may need to be decided and the arbitral tribunal considers it appropriate to do so; b) The respondent has failed to communicate its response to the notice of arbitration or its statement of defence, the arbitral tribunal shall order that the proceedings continue, without treating such failure in itself as an admission of the claimant’s allegations; the provisions of this subparagraph also apply to a claimant’s failure to submit a defence to a counterclaim or to a claim for the purpose of a set-off. 2. If a party, duly notified under these Rules, fails to appear at a hearing, without showing sufficient cause for such failure, the arbitral tribunal may proceed with the arbitration. 3. If a party, duly invited by the arbitral tribunal to produce documents, exhibits or other evidence, fails to do so within the established period of time, without showing sufficient cause for such failure, the arbitral tribunal may make the award on the evidence before it.

1008

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1008

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules Article 31  Closure of Hearings 1. The arbitral tribunal may inquire of the parties if they have any further proof to offer or witnesses to be heard or submissions to make and, if there are none, it may declare the hearings closed. 2. The arbitral tribunal may, if it considers it necessary owing to exceptional circumstances, decide, on its own initiative or upon application of a party, to reopen the hearings at any time before the award is made. Article 32  Waiver of Right to Object A failure by any party to object promptly to any non- compliance with these Rules or with any requirement of the arbitration agreement shall be deemed to be a waiver of the right of such party to make such an objection, unless such party can show that, under the circumstances, its failure to object was justified. Section IV THE AWARD Article 33  Decisions 1.

When there is more than one arbitrator, any award or other decision of the arbitral tribunal shall be made by a majority of the arbitrators. 2. In the case of questions of procedure, when there is no majority or when the arbitral tribunal so authorises, the presiding arbitrator may decide alone, subject to revision, if any, by the arbitral tribunal. Article 34  Form and Effect of the Award 1. The arbitral tribunal may make separate awards on different issues at different times. 2. All awards shall be made in writing and shall be final and binding on the parties. The parties shall carry out all awards without delay. 3. The arbitral tribunal shall state the reasons upon which the award is based, unless the parties have agreed that no reasons are to be given. 4. An award shall be signed by the arbitrators and it shall contain the date on which the award was made and indicate the place of arbitration. Where there is more than one arbitrator and any of them fails to sign, the award shall state the reason for the absence of the signature. 5. An award may be made public with the consent of all parties or where and to the extent disclosure is required of a party by legal duty, to protect or pursue a legal right or in relation to legal proceedings before a court or other competent authority. 6. Copies of the award signed by the arbitrators shall be communicated to the parties by the arbitral tribunal. Article 35  Applicable Law, Amiable Compositeur 1. The arbitral tribunal shall apply the rules of law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law which it determines to be appropriate. 2. The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeur or ex aequo et bono only if the parties have expressly authorised the arbitral tribunal to do so. 3. In all cases, the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract, if any, and shall take into account any usage of trade applicable to the transaction.

1009

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1009

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Article 36  Settlement or Other Grounds for Termination 1. If, before the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the termination of the arbitral proceedings or, if requested by the parties and accepted by the arbitral tribunal, record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasons for such an award. 2. If, before the award is made, the continuation of the arbitral proceedings becomes unnecessary or impossible for any reason not mentioned in paragraph 1, the arbitral tribunal shall inform the parties of its intention to issue an order for the termination of the proceedings. The arbitral tribunal shall have the power to issue such an order unless there are remaining matters that may need to be decided and the arbitral tribunal considers it appropriate to do so. 3. Copies of the order for termination of the arbitral proceedings or of the arbitral award on agreed terms, signed by the arbitrators, shall be communicated by the arbitral tribunal to the parties. Where an arbitral award on agreed terms is made, the provisions of article 34, paragraphs 2, 4 and 5 shall apply. Article 37  Interpretation of the Award 1. Within 30 days after the receipt of the award, a party, with notice to the other parties, may request that the arbitral tribunal give an interpretation of the award. 2. The interpretation shall be given in writing within 45 days after the receipt of the request. The interpretation shall form part of the award and the provisions of article 34, paragraphs 2 to 6, shall apply. Article 38  Correction of the Award 1. Within 30 days after the receipt of the award, a party, with notice to the other parties, may request the arbitral tribunal to correct in the award any error in computation, any clerical or typographical error, or any error or omission of a similar nature. If the arbitral tribunal considers that the request is justified, it shall make the correction within 45 days of receipt of the request. 2. The arbitral tribunal may within 30 days after the communication of the award make such corrections on its own initiative. 3. Such corrections shall be in writing and shall form part of the award. The provisions of article 34, paragraphs 2 to 6, shall apply. Article 39  Additional Award 1. Within 30 days after the receipt of the termination order or the award, a party, with notice to the other parties, may request the arbitral tribunal to make an award or an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but not decided by the arbitral tribunal. 2. If the arbitral tribunal considers the request for an award or additional award to be justified, it shall render or complete its award within 60 days after the receipt of the request. The arbitral tribunal may extend, if necessary, the period of time within which it shall make the award. 3. When such an award or additional award is made, the provisions of article 34, paragraph 2 to 6, shall apply. Article 40  Definition of Costs 1. The arbitral tribunal shall fix the costs of arbitration in the final award and, if it deems appropriate, in another decision. 2. The term “costs” includes only: a) The fees of the arbitral tribunal to be stated separately as to each arbitrator and to be fixed by the tribunal itself in accordance with article 41;

1010

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1010

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules

b) The reasonable travel and other expenses incurred by the arbitrators; c) The reasonable costs of expert advice and of other assistance required by the arbitral tribunal; d) The reasonable travel and other expenses of witnesses to the extent such expenses are approved by the arbitral tribunal; e) The legal and other costs incurred by the parties in relation to the arbitration to the extent that the arbitral tribunal determines that the amount of such costs is reasonable; f) Any fees and expenses of the appointing authority as well as the fees and expenses of the Secretary-General of the PCA. 3. In relation to interpretation, correction or completion of any award under articles 37 to 39, the arbitral tribunal may charge the costs referred to in paragraphs 2 (b) to (f), but no additional fees. Article 41  Fees and Expenses of Arbitrators 1. The fees and expenses of the arbitrators shall be reasonable in amount, taking into account the amount in dispute, the complexity of the subject matter, the time spent by the arbitrators and any other relevant circumstances of the case. 2. If there is an appointing authority and it applies or has stated that it will apply a schedule or particular method for determining the fees for arbitrators in international cases, the arbitral tribunal in fixing its fees shall take that schedule or method into account to the extent that it considers appropriate in the circumstances of the case. 3. Promptly after its constitution, the arbitral tribunal shall inform the parties as to how it proposes to determine its fees and expenses, including any rates it intends to apply. Within 15 days of receiving that proposal, any party may refer the proposal to the appointing authority for review. If, within 45 days of receipt of such a referral, the appointing authority finds that the proposal of the arbitral tribunal is inconsistent with paragraph 1, it shall make any necessary adjustments thereto, which shall be binding upon the arbitral tribunal. 4. a) When informing the parties of the arbitrators’ fees and expenses that have been fixed pursuant to article 40, paragraphs 2 (a) and (b), the arbitral tribunal shall also explain the manner in which the corresponding amounts have been calculated. b) Within 15 days of receiving the arbitral tribunal’s determination of fees and expenses, any party may refer for review such determination to the appointing authority. If no appointing authority has been agreed upon or designated, or if the appointing authority fails to act within the time specified in these Rules, then the review shall be made by the Secretary-General of the PCA. c) If the appointing authority or the Secretary- General of the PCA finds that the arbitral tribunal’s determination is inconsistent with the arbitral tribunal’s proposal (and any adjustment thereto) under paragraph 3 or is otherwise manifestly excessive, it shall, within 45 days of receiving such a referral, make any adjustments to the arbitral tribunal’s determination that are necessary to satisfy the criteria in paragraph 1. Any such adjustments shall be binding upon the arbitral tribunal. d) Any such adjustments shall either be included by the arbitral tribunal in its award or, if the award has already been issued, be implemented in a correction to the award, to which the procedure of article 38, paragraph 3 shall apply. 5. Throughout the procedure under paragraphs 3 and 4, the arbitral tribunal shall proceed with the arbitration, in accordance with article 17, paragraph 1. 6. A referral under paragraph 4 shall not affect any determination in the award other than the arbitral tribunal’s fees and expenses; nor shall it delay the recognition and enforcement of all parts of the award other than those relating to the determination of the arbitral tribunal’s fees and expenses. Article 42  Allocation of Costs 1.

The costs of the arbitration shall in principle be borne by the unsuccessful party or parties. However, the arbitral tribunal may apportion each of such costs between the parties if it determines that apportionment is reasonable, taking into account the circumstances of the case. 1011

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1011

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 2.

The arbitral tribunal shall in the final award or, if it deems appropriate, in any other award, determine any amount that a party may have to pay to another party as a result of the decision on allocation of costs.

Article 43  Deposit of Costs 1.

The arbitral tribunal, on its establishment, may request the parties to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 40, paragraphs 2 (a) to (c). 2. During the course of the arbitral proceedings the arbitral tribunal may request supplementary deposits from the parties. 3. If an appointing authority has been agreed upon or designated, and when a party so requests and the appointing authority consents to perform the function, the arbitral tribunal shall fix the amounts of any deposits or supplementary deposits only after consultation with the appointing authority, which may make any comments to the arbitral tribunal that it deems appropriate concerning the amount of such deposits and supplementary deposits. 4. If the required deposits are not paid in full within 30 days after the receipt of the request, the arbitral tribunal shall so inform the parties in order that one or more of them may make the required payment. If such payment is not made, the arbitral tribunal may order the suspension or termination of the arbitral proceedings. 5. After a termination order or final award has been made, the arbitral tribunal shall render an accounting to the parties of the deposits received and return any unexpended balance to the parties.

1012

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1012

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules

Part III

SCHEDULES SCHEDULE 1 Schedule of Fees INTERNATIONAL ARBITRATION Appendix A1 Arbitrator’s Fees (USD)

Amount In Dispute (USD)

Arbitrator’s Fees (USD)

Up to 50,000

3,500

From 50,001 to 100,000

3,500 + 8.2% excess over 50,000

From 100,001 to 500,000

7,600 + 3.6% excess over 100,000

From 500,001 to 1,000,000

22,000 + 3.02% excess over 500,000

From 1,000,001 to 2,000,000

37,100 + 1.39% excess over 1,000,000

From 2,000,001 to 5,000,000

51,000 + 0.6125% excess over 2,000,000

From 5,000,001 to 10,000,000

75,500 + 0.35% excess over 5,000,000

From 10,000,001 to 50,000,000

93,000 + 0.181% excess over 10,000,000

From 50,000,001 to 80,000,000

165,300 + 0.0713% excess over 50,000,000

From 80,000,001 to 100,000,000

186,700 + 0.0535% excess over 80,000,000

From 100,000,001 to 500,000,000

197,400 + 0.0386% excess over 100,000,000

Above 500,000,001

351,800 + 0.03% excess over 500,000,000 up to a maximum of 2,000,000

1013

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1013

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Appendix B1 Administrative Costs (USD)

Amount In Dispute (USD)

Administrative Costs (USD)

Up to 50,000

2,050

From 50,001 to 100,000

2,050 + 1.26% excess over 50,000

From 100,001 to 500,000

2,680 + 0.705% excess over 100,000

From 500,001 to 1,000,000

5,500 + 0.5% excess over 500,000

From 1,000,001 to 2,000,000

8,000 + 0.35% excess over 1,000,000

From 2,000,001 to 5,000,000

11,500 + 0.13% excess over 2,000,000

From 5,000,001 to 10,000,000

16,700 + 0.088% excess over 5,000,000

From 10,000,001 to 50,000,000

21,100 + 0.052% excess over 10,000,000

Above 50,000,001

41,900 (maximum)

1014

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1014

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules DOMESTIC ARBITRATION Appendix A2 Arbitrator’s Fees (RM)

Amount In Dispute (RM)

Arbitrator’s Fees (RM)

Up to 150,000

9,200

From 150,001 to 300,000

9,200 + 7.2667% of excess over 150,000

From 300,001 to 1,500,000

20,100 + 3.1667% of excess over 300,000

From 1,500,001 to 3,000,000

58,100 + 2.66% of excess over 1,500,000

From 3,000,001 to 6,000,000

98,000 + 1.2233% of excess over 3,000,000

From 6,000,001 to 15,000,000

134,700 + 0.7189% of excess over 6,000,000

From 15,000,001 to 30,000,000

199,400 + 0.3080% of excess over 15,000,000

From 30,000,001 to 150,000,000

245,600 + 0.159% of excess over 30,000,000

From 150,000,001 to 240,000,000

436,400 + 0.0628% of excess over 150,000,000

From 240,000,001 to 300,000,000

492,900 + 0.0472% of excess over 240,000,000

From 300,000,001 to 1,500,000,000

521,200 + 0.034% of excess over 300,000,000

Above 1,500,000,000

928,800 + 0.03% of excess over 1,500,000,000 up to a maximum of 6,000,000

1015

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1015

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Appendix B2 Administrative Costs (RM)

Amount In Dispute (RM)

Administrative Costs (RM)

Up to 150,000

5,500

From 150,001 to 300,000

5,500 + 1.0667% excess over 150,000

From 300,001 to 1,500,000

7,100 + 0.625% excess over 300,000

From 1,500,001 to 3,000,000

14,600 + 0.44% excess over 1,500,000

From 3,000,001 to 6,000,000

21,200 + 0.3067% excess over 3,000,000

From 6,000,001 to 15,000,000

30,400 + 0.1522% excess over 6,000,000

From 15,000,001 to 30,000,000

44,100 + 0.0773% excess over 15,000,000

From 30,000,001 to 150,000,000

55,700 + 0.0458% excess over 30,000,000

Above 150,000,001

110,600 (maximum)

Appendix C Emergency Interim Relief Costs and Fees The following fees shall be payable upon making an application under Rule 7 and Schedule 2 for an emergency interim relief:

1. A  dministration Costs for Emergency Interim Relief Applications (nonrefundable): International Arbitration

USD2,000.00

Domestic Arbitration

RM5,000.00

2. Emergency Arbitrator’s Fees: International Arbitration Domestic Arbitration

USD10,000.00 RM30,000.00

1016

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1016

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules Appendix D Notes on Schedule of Fees 1.  Registration Fees 1.1 The registration fee as specified in Rule 2(1) (c), is non-refundable and does not constitute part of KLRCA’s administrative costs. 1.2 The registration fee shall be payable by the claimant in full and shall not be subjected to any deductions. 2.  Arbitral Tribunal Fees 2.1 The fees payable to the arbitrator do not include any possible taxes such as service tax, withholding tax or other taxes or charges applicable to the arbitrator’s fees. Parties have a duty to pay any such taxes or charges; however the recovery of any such taxes or charges is a matter solely between the arbitrator and the parties. 2.2 Arbitrator’s expenses: a) An arbitrator shall be entitled to claim for reasonable out-of-pocket expenses relating to reasonable travel, living and other miscellaneous expenses whilst attending to the arbitration proceedings. b) The arbitral tribunal’s reasonable out- of-pocket expenses necessarily incurred shall be borne by the parties and reimbursed at costs. c) The expenses will be reimbursed upon submission and verification by the KLRCA of the supporting invoices and receipts in original. d) An arbitrator who is required to travel outside his place of residence will be reimbursed with business class airfare, subject to the submission of invoice or receipt in original to the KLRCA for verification. e) In addition to the out-of-pocket expenses, a per diem of RM1800.00 shall be paid to an arbitrator who is required to travel outside his place of residence, whenever overnight accommodation is required. Where no overnight accommodation is required, a per diem of RM900.00 shall be paid. f) The expenses covered by the per diem above shall include the following items which are not claimable as out-of- pocket expenses: – Hotel accommodation; – Meals/beverages; – Laundry/dry cleaning/ironing; – City transportation (excluding airport transfers); – Communication costs (telephone, faxes, internet usage etc.); and – Tips. 2.3 Any disbursement towards the arbitrator’s out-of pocket and per diem expenses shall be additional to the arbitrator’s fees and do not form part of the advance preliminary deposits. Parties shall bear these costs separately in equal shares upon request from KLRCA. 2.4 Payment of fees to arbitrator: a) The arbitrator’s fees shall only be payable upon the delivery of the award to KLRCA in accordance with Rule 12. b) The arbitrator shall not be entitled to any interim fees. c) Where the arbitral tribunal constitutes more than one arbitrator, the chairman of the arbitral tribunal shall receive 40% of the total arbitrator’s fee and the co-arbitrators shall receive the remaining 60% in equal shares. d) Where an arbitration matter is settled or disposed of before the commencement of hearing, the costs of the arbitration shall be determined by the Director of the KLRCA.

1017

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1017

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3.  KLRCA Administrative Costs 3.1 The KLRCA administrative costs shall be calculated in accordance with the Appendix B1 and B2 of the Schedule of Fees, as the case may be. 3.2 The KLRCA administrative costs shall be payable by the parties in equal shares and shall form a part of the advance preliminary deposit. 3.3 The KLRCA administrative costs are not inclusive of other services such as rental of facilities, refreshments, secretarial assistance, transcription services, videoconferencing and interpretation services which shall be chargeable on the requesting party separately. 4.  Advance Preliminary Deposit 4.1 Advance preliminary deposit and/or additional deposits shall include the following: a) Fees of the arbitral tribunal [for a panel of more than one arbitrator, the total arbitrator’s fee shall be derived by multiplying the amount of an arbitrator’s fees with the number of the arbitrators]. b) KLRCA administrative costs (as per Schedule of Fees). c) Bank charges amounting to RM150.00 for domestic arbitrations or USD150.00 for international arbitrations. 4.2 The advance preliminary deposit and additional deposits, if any, shall be payable by the parties in equal shares pursuant to Rule 14. Schedule 2  Emergency Arbitrator 1. A party in need of emergency interim relief may, concurrent with or following the filing of a Notice of Arbitration but prior to the constitution of the arbitral tribunal, make an application for emergency interim relief. The application for emergency relief shall be made in writing and shall be sent simultaneously to the Director of the KLRCA and all other parties to the arbitration. The application for emergency interim relief shall include: a) Applicant’s name, description, address and contact details of other parties; b) Name, description and address of people representing the applicant; c) Description of circumstances giving rise to the application; d) Reasons why the applicant requires the emergency relief; e) A statement certifying that all other parties have been notified or an explanation of the steps taken in good faith to notify the other parties; f) The relevant arbitration clause or arbitration agreement; and g) An application fee pursuant to Appendix C. 2. The Director of the KLRCA shall, if he determines that the KLRCA should accept the application, seek to appoint an emergency arbitrator within 2 business days (meaning working days and not including weekends and public holidays) of receipt by the Director of the KLRCA of such application and payment of any required fee. 3. Prior to accepting appointment, a prospective emergency arbitrator shall disclose to the Director of the KLRCA any circumstance that may give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. 4. An emergency arbitrator may not act as an arbitrator in any future arbitration relating to the dispute, unless agreed by the parties. 5. Once the emergency arbitrator has been appointed, KLRCA shall so notify the parties. Thereafter, all written communications from the parties shall be submitted directly to the emergency arbitrator with a copy to the other party and KLRCA.

1018

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1018

10/10/16 8:45:58 AM

KLRCA i-Arbitration Rules 6. In the event there is any challenge to the appointment of the emergency arbitrator, it must be made within one business day of the communication by the Director of KLRCA to the parties of the appointment of the emergency arbitrator or the circumstances disclosed. Rule 5 shall apply to the emergency arbitrator, except that the time limits set out in the Rules 5(3) and 5(6) are reduced to one business day. 7. Upon withdrawal or sustainment of the challenge, the substitute emergency arbitrator shall be appointed in accordance with the procedure provided in Rule 4. 8. If the parties have agreed on the seat of arbitration, such seat shall be the seat of the emergency interim relief proceedings. Where the parties have not agreed on the seat of arbitration, and without prejudice to the arbitral tribunal’s determination of the seat of arbitration pursuant Rule 6, the seat of the emergency interim relief proceedings shall be Kuala Lumpur, Malaysia. 9. The emergency arbitrator shall, as soon as possible but in any event within 2 business days of appointment, establish a schedule for consideration of the application for emergency interim relief. Such schedule shall provide a reasonable opportunity to all parties to be heard, but may provide for proceedings by telephone conference or on written submissions as alternatives to a formal hearing. The emergency arbitrator shall have the powers vested in the arbitral tribunal pursuant to these Rules, including the authority to rule on his own jurisdiction, and shall resolve any disputes over the application of this Schedule 2. 10. The emergency arbitrator shall have the power to order or award any interim relief that he deems necessary. The emergency arbitrator shall give reasons for his decision in writing. 11. Any order or award of the emergency arbitrator shall be made within 15 days from the date of appointment notification to parties and this period of time may be extended by agreement of the parties or, in appropriate circumstances, by the Director of KLRCA. 12. The emergency arbitrator shall deliver sufficient copies of the order or award to the Director of the KLRCA. 13. The KLRCA shall notify the parties of its receipt of the order or award from the arbitral tribunal. The order or award shall be deemed to have been received by the parties upon collection by hand by an authorised representative or upon delivery by registered mail. 14. Upon the constitution of the arbitral tribunal: a) The emergency arbitrator shall have no further power to act; b) The arbitral tribunal may reconsider, modify or vacate the interim award or order of emergency interim relief issued by the emergency arbitrator; and c) The arbitral tribunal is not bound by the reasons given by the emergency arbitrator. 15. Any order or award issued by the emergency arbitrator shall cease to be binding: a) if the arbitral tribunal is not constituted within 90 days of such order or award; b) when the arbitral tribunal makes a final award; or c) if the claim is withdrawn. 16. Any interim award or order of emergency interim relief may be conditional on provision of appropriate security by the party seeking such relief. 17. An order or award pursuant to this Schedule 2 shall be binding on the parties when rendered. By agreeing to arbitration under these Rules, the parties undertake to comply with such an order or award without delay. 18. The costs associated with any application pursuant to this Schedule 2 shall initially be apportioned by the emergency arbitrator, subject to the power of the arbitral tribunal to determine the final apportionment of such costs. 19. The decision of the emergency arbitrator as to such matters is final and not subject to appeal. Schedule 3  Model Arbitration Clause Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof shall be settled by arbitration in accordance with the KLRCA i-Arbitration Rules.

1019

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1019

10/10/16 8:45:58 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration Schedule 4  Form of Agreement Parties wishing to substitute an existing arbitration clause for one referring the dispute to arbitration under the KLRCA i-Arbitration Rules may adopt the following form of agreement: “The parties hereby agree that the dispute arising out of the contract dated__________shall be settled by arbitration under the KLRCA i-Arbitration Rules.” This form may also be used where an agreement/contract does not contain an arbitration clause.

1020

57-KLRCA i-Arbitration Rules.indd 1020

10/10/16 8:45:58 AM

CONSTRUCTION INDUSTRY PAYMENT AND ADJUDICATION ACT 2012 (Act 746) Incorporating all amendments up to 1 April 2013 Date of Royal Assent............................................................................................................................18 June 2012 Date of publication in the Gazette.....................................................................................................22 June 2012 Date of coming into operation......................................................................................................... 15 April 2014

Part I PRELIMINARY 1 Short title and commencement 2 Application 3 Non-application 4 Interpretation

Part II ADJUDICATION OF PAYMENT DISPUTES 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Payment claim Payment response Right to refer dispute to adjudication Initiation of adjudication Adjudication claim Adjudication response Adjudication reply Adjudication and decision Effect of adjudication decision Consolidation of adjudication proceedings Improperly procured adjudication decision Stay of adjudication decision Withdrawal and recommencement of adjudication proceedings Costs of adjudication proceedings Adjudicator’s fees and expenses, etc. Confidentiality of adjudication

Part III ADJUDICATOR 21 22 23

Appointment of adjudicator Appointment of adjudicator by parties Appointment of adjudicator by Director of the KLRCA 1021

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1021

10/10/16 8:45:44 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 24 25 26 27

Duties and obligations of the adjudicator Powers of the adjudicator Power of adjudicator not affected by non-compliance Jurisdiction of adjudicator

Part IV ENFORCEMENT OF ADJUDICATION DECISION 28 29 30 31

Enforcement of adjudication decision as judgment Suspension or reduction of rate of progress of performance Direct payment from principal Concurrent exercise of remedies

Part V ADJUDICATION AUTHORITY 32 33

Functions of KLRCA Policy directions

Part VI GENERAL 34 35 36 37

Immunity of adjudicator and KLRCA Prohibition of conditional payment Default provisions in the absence of terms of payment Relationship between adjudication and other dispute resolution process

Part VII MISCELLANEOUS 38 Service of notices and documents 39 Regulations 40 Exemption 41 Savings

1022

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1022

10/10/16 8:45:44 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 An Act to facilitate regular and timely payment, to provide a mechanism for speedy dispute resolution through adjudication, to provide remedies for the recovery of payment in the construction industry and to provide for connected and incidental matters. ENACTED by the Parliament of Malaysia as follows:

Part I PRELIMINARY 1

Short title and commencement

(1) This Act may be cited as the Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012. (2) This Act comes into operation on a date to be appointed by the Minister by notification in the Gazette. 2 Application This Act applies to every construction contract made in writing relating to construction work carried out wholly or partly within the territory of Malaysia including a construction contract entered into by the Government. 3 Non-application This Act does not apply to a construction contract entered into by a natural person for any construction work in respect of any building which is less than four storeys high and which is wholly intended for his occupation. 4 Interpretation   In this Act, unless the context otherwise requires– “adjudication decision” means the decision made by an adjudicator under subsection 12(2); “adjudication proceedings” means the process of adjudication under this Act; “adjudicator” means an individual appointed to adjudicate a dispute under this Act; “claimant” means an aggrieved party in a construction contract who initiates adjudication proceedings; “construction consultancy contract” means a contract to carry out consultancy services in relation to construction work and includes planning and feasibility study, architectural work, engineering, surveying, exterior and interior decoration, landscaping and project management services; “construction contract” means a construction work contract or construction consultancy contract; “construction work” means the construction, extension, installation, repair, maintenance, renewal, removal, renovation, alteration, dismantling, or demolition of– 1. any building, erection, edifice, structure, wall, fence or chimney, whether constructed wholly or partly above or below ground level; 2. any road, harbour works, railway, cableway, canal or aerodrome;

1023

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1023

10/10/16 8:45:44 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3. 4. 5.

any drainage, irrigation or river control work; any electrical, mechanical, water, gas, oil, petrochemical or telecommunication work; or any bridge, viaduct, dam, reservoir, earthworks, pipeline, sewer, aqueduct, culvert, drive, shaft, tunnel or reclamation work, and includes– 1. any work which forms an integral part of, or are preparatory to or temporary for the works described in paragraphs (a) to (e), including site clearance, soil investigation and improvement, earth-moving, excavation, laying of foundation, site restoration and landscaping; and 2. procurement of construction materials, equipment or workers, as necessarily required for any works described in paragraphs (a) to (e); “construction work contract” means a contract to carry out construction work; “contract administrator” means an architect, engineer, superintending officer or other person howsoever designated who administers a construction contract; “Government” means the Federal Government or the State Government; “High Court” means the High Court in Malaya or the High Court in Sabah and Sarawak, as the case may require; “KLRCA” means the Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration; “Minister” means the Minister charged with the responsibility for works; “non-paying party” means a party against whom a payment claim is made pursuant to a construction contract; “payment” means a payment for work done or services rendered under the express terms of a construction contract; “principal” means a party who has contracted with and is liable to make payment to another party where that other party has in turn contracted with and is liable to make payment to a further person in a chain of construction contracts; “respondent” means the person on whom the notice of adjudication and adjudication claim has been served; “site” means the place where the construction work is affixed whether on-shore or off-shore; “unpaid party” means a party who claims payment of a sum which has not been paid in whole or in part under a construction contract; “working day” means a calendar day but exclude weekends and public holidays applicable at the State or Federal Territory where the site is located.

Part II ADJUDICATION OF PAYMENT DISPUTES 5

Payment claim

(1) An unpaid party may serve a payment claim on a non-paying party for payment pursuant to a construction contract. (2) The payment claim shall be in writing and shall include– 1. the amount claimed and due date for payment of the amount claimed;  2. details to identify the cause of action including the provision in the construction contract to which the payment relates; 3. description of the work or services to which the payment relates; and 4. a statement that it is made under this Act.

1024

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1024

10/10/16 8:45:45 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 6

Payment response

(1) A non-paying party who admits to the payment claim served on him shall serve a payment response on the unpaid party together with the whole amount claimed or any amount as admitted by him. (2) A non-paying party who disputes the amount claimed in the payment claim, either wholly or partly, shall serve a payment response in writing on the unpaid party stating the amount disputed and the reason for the dispute. (3) A payment response issued under subsection (1) or (2) shall be served on the unpaid party within ten working days of the receipt of the payment claim. (4) A non-paying party who fails to respond to a payment claim in the manner provided under this section is deemed to have disputed the entire payment claim. 7

Right to refer dispute to adjudication

(1) An unpaid party or a non-paying party may refer a dispute arising from a payment claim made under section 5 to adjudication. (2) The right to refer a dispute to adjudication shall only be exercised after the expiry of the period to serve a payment response as specified under subsection 6(3). (3) A dispute referred to adjudication under this Act is subject to the Limitation Act 1953 [Act 254], Sabah Limitation Ordinance [Cap. 72] or Sarawak Limitation Ordinance [Cap. 49] as the case may be. 8

Initiation of adjudication

(1) A claimant may initiate adjudication proceedings by serving a written notice of adjudication containing the nature and description of the dispute and the remedy sought together with any supporting document on the respondent. (2) Upon receipt by the respondent of the notice of adjudication, an adjudicator shall be appointed in the manner described in section 21. (3) A party to the adjudication proceedings may represent himself or be represented by any representative appointed by the party. 9

Adjudication claim

(1) The claimant shall, within ten working days from the receipt of the acceptance of appointment by the adjudicator under subsection 22(2) or 23(2), serve a written adjudication claim containing the nature and description of the dispute and the remedy sought together with any supporting document on the respondent. (2) The claimant shall provide the adjudicator with a copy of the adjudication claim together with any supporting document within the time specified under subsection (1). 10

Adjudication response

(1) The respondent shall, within ten working days from the receipt of the adjudication claim under subsection 9(1), serve a written adjudication response which shall answer the adjudication claim together with any supporting document on the claimant. (2) The respondent shall provide the adjudicator with a copy of the adjudication response together with any supporting document within the time specified under subsection (1). (3) If the respondent fails to serve any adjudication response, the claimant may proceed with the adjudication after the expiry of the time specified under subsection (1). 11

Adjudication reply

(1) The claimant may, within five working days from the receipt of the adjudication response, serve a written reply to the adjudication response together with any supporting document on the respondent.

1025

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1025

10/10/16 8:45:45 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (2) The claimant shall provide the adjudicator with a copy of the adjudication reply together with any supporting document within the time specified under subsection (1). 12

Adjudication and decision

(1) The adjudicator shall conduct the adjudication in the manner as the adjudicator considers appropriate within the powers provided under section 25. (2) Subject to subsection 19(5), the adjudicator shall decide the dispute and deliver the adjudication decision within– 1. forty-five working days from the service of the adjudication response or reply to the adjudication response, whichever is later; 2. forty-five working days from the expiry of the period prescribed for the service of the adjudication response if no adjudication response is received; or 3. such further time as agreed to by the parties. (3) An adjudication decision which is not made within the period specified in subsection (2) is void. (4) The adjudication decision shall be made in writing and shall contain reasons for such decision unless the requirement for reasons is dispensed with by the parties. (5) The adjudication decision shall also determine the adjudicated amount and the time and manner the adjudicated amount is payable. (6) The adjudicator shall serve a copy of the adjudication decision, including any corrected adjudication decision made under subsection (7), on the parties and the Director of the KLRCA. (7) The adjudicator may at any time correct any computational or typographical error on the adjudicator’s own initiative or at the request of any party. (8) The enforcement of the adjudication decision shall not be affected in any way by a request for correction under subsection (7) and any correction made is deemed to take effect from the date of the original adjudication decision. (9) The Evidence Act 1950 [Act 56] shall not apply to adjudication proceedings under this Act. 13

Effect of adjudication decision

The adjudication decision is binding unless– 1. it is set aside by the High Court on any of the grounds referred to in section 15; 2. the subject matter of the decision is settled by a written agreement between the parties; or 3. the dispute is finally decided by arbitration or the court. 14

Consolidation of adjudication proceedings

If two or more adjudication proceedings in respect of the same subject matter are being adjudicated before the same adjudicator, the adjudicator may, with the consent of all the parties to the adjudication proceedings, consolidate and adjudicate the matters in the same proceedings. 15

Improperly procured adjudication decision

An aggrieved party may apply to the High Court to set aside an adjudication decision on one or more of the following grounds: 1. the adjudication decision was improperly procured through fraud or bribery; 2. there has been a denial of natural justice; 3. the adjudicator has not acted independently or impartially; or 4. the adjudicator has acted in excess of his jurisdiction.

1026

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1026

10/10/16 8:45:45 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 16

Stay of adjudication decision

(1) A party may apply to the High Court for a stay of an adjudication decision in the following circumstances: 1. an application to set aside the adjudication decision under section 15 has been made; or 2. the subject matter of the adjudication decision is pending final determination by arbitration or the court. (2) The High Court may grant a stay of the adjudication decision or order the adjudicated amount or part of it to be deposited with the Director of the KLRCA or make any other order as it thinks fit. 17

Withdrawal and recommencement of adjudication proceedings

(1) A claimant may at any time withdraw an adjudication claim by serving a notice of withdrawal in writing on the respondent and the adjudicator. (2) The claimant shall bear the costs arising out of the withdrawal of the adjudication proceedings unless the adjudicator orders otherwise. (3) The claimant who has withdrawn the adjudication claim is free to recommence adjudication on the same subject matter by serving a new notice of adjudication in accordance with section 8. (4) If an adjudicator dies, resigns or is unable through illness or any other cause to complete the adjudication proceedings– 1. the adjudication proceedings come to an end and the parties are free to recommence adjudication proceedings afresh; or 2. the adjudication proceedings may be continued by a new adjudicator appointed by the parties and the adjudication proceedings shall continue as if there is no change of adjudicator. 18

Costs of adjudication proceedings

(1) The adjudicator, in making the adjudication decision in relation to costs of the adjudication proceedings shall order the costs to follow the event and shall fix the quantum of costs to be paid. (2) Subsection (1) shall prevail over any agreement made by the parties prior to the commencement of the adjudication proceedings by which one party agrees to pay the other party’s costs or bear the adjudicator’s fees and expenses. 19

Adjudicator’s fees and expenses, etc.

(1) The parties and the adjudicator shall be free to agree on the terms of appointment of the adjudicator and the fees to be paid to the adjudicator. (2) If the parties and the adjudicator fail to agree on the terms of appointment and the fees of the adjudicator, the KLRCA’S standard terms of appointment and fees for adjudicators shall apply. (3) The parties to the adjudication are jointly and severally liable to pay the adjudicator’s fees and expenses and the adjudicator may recover the fees and expenses due as a debt. (4) The parties shall contribute and deposit with the Director of the KLRCA a reasonable proportion of the fees in equal share as directed by the adjudicator in advance as security. (5) Before releasing the adjudication decision to the parties, the adjudicator may require full payment of the fees and expenses to be deposited with the Director of the KLRCA. (6) An adjudicator is not entitled to any fees or expenses relating to the adjudication if the adjudicator fails to decide the dispute within the period specified under subsection 12(2) except when the delay in the delivery of the decision is due to the failure of the parties to deposit the full payment of the adjudicator’s fees and expenses with the Director of the KLRCA under subsection (5).

1027

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1027

10/10/16 8:45:45 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 20

Confidentiality of adjudication

The adjudicator and any party to the dispute shall not disclose any statement, admission or document made or produced for the purposes of adjudication to another person except– 1. with the consent of the other party; 2. to the extent that the information is already in the public domain; 3. to the extent that disclosure is necessary for the purposes of the enforcement of the adjudication decision or any proceedings in arbitration or the court; or 4. to the extent that disclosure is required for any purpose under this Act or otherwise required in any written law.

Part III ADJUDICATOR 21

Appointment of adjudicator

An adjudicator may be appointed in the following manner: 1. by agreement of the parties in dispute within ten working days from the service of the notice of adjudication by the claimant; or 2. by the Director of the KLRCA– 1. upon the request of either party in dispute if there is no agreement of the parties under paragraph (a); or upon the request of the parties in dispute. 22

Appointment of adjudicator by parties

(1) The claimant shall notify the adjudicator to be appointed under paragraph 21(a) in writing and provide him with a copy of the notice of adjudication. (2) The adjudicator shall propose and negotiate his terms of appointment including fees chargeable with the parties and shall within ten working days from the date he was notified of his appointment, indicate his acceptance and terms of his appointment. (3) If the adjudicator rejects his appointment or fails to indicate his acceptance of the appointment within the period specified in subsection (2), the parties may proceed to appoint another adjudicator in the manner provided under section 21. 23

Appointment of adjudicator by Director of the KLRCA

(1) The Director of the KLRCA shall appoint an adjudicator under paragraph 21(b) within five working days upon receipt of a request and shall notify the parties and the adjudicator in writing. (2) The adjudicator shall propose and negotiate his terms of appointment including fees chargeable with the parties and shall within ten working days from the date he was notified of his appointment, indicate his acceptance and terms of his appointment. (3) If the adjudicator rejects his appointment or fails to indicate his acceptance of the appointment within the period specified in subsection (2)– the parties may agree to appoint another adjudicator in the manner provided under paragraph 21(a); or the Director of the KLRCA may proceed to appoint another adjudicator in the manner provided under paragraph 21(b).

1028

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1028

10/10/16 8:45:45 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 24

Duties and obligations of the adjudicator

The adjudicator shall at the time of the acceptance of appointment as an adjudicator make a declaration in writing that– there is no conflict of interest in respect of his appointment; he shall act independently, impartially and in a timely manner and avoid incurring unnecessary expense; he shall comply with the principles of natural justice; and there are no circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to the adjudicator’s impartiality and independence. 25

Powers of the adjudicator

The adjudicator shall have the powers to– establish the procedures in conducting the adjudication proceedings including limiting the submission of documents by the parties; order the discovery and production of documents; set deadlines for the production of documents; draw on his own knowledge and expertise; appoint independent experts to inquire and report on specific matters with the consent of the parties; call for meetings with the parties; conduct any hearing and limiting the hearing time; carry out inspection of the site, work, material or goods relating to the dispute including opening up any work done; inquisitorially take the initiative to ascertain the facts and the law required for the decision; issue any direction as may be necessary or expedient; order interrogatories to be answered; order that any evidence be given on oath; review and revise any certificate issued or to be issued pursuant to a construction work contract, decision, instruction, opinion or valuation of the parties or contract administrator relevant to the dispute; decide or declare on any matter notwithstanding no certificate has been issued in respect of the matter; award financing costs and interest; and extend any time limit imposed on the parties under this Act as reasonably required. 26

Power of adjudicator not affected by non-compliance

(1) Subject to subsection (2), the non-compliance by the parties with the provisions of this Act whether in respect of time limit, form or content or in any other respect shall be treated as an irregularity and shall not invalidate the power of the adjudicator to adjudicate the dispute nor nullify the adjudication proceedings or adjudication decision. (2) The adjudicator may on the ground that there has been non-compliance in respect of the adjudication proceedings or document produced in the adjudication proceedings– set aside either wholly or partly the adjudication proceedings; make any order dealing with the adjudication proceedings as the adjudicator deems fit; or allow amendment to be made to the document produced in the adjudication proceedings.

1029

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1029

10/10/16 8:45:45 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 27

Jurisdiction of adjudicator

(1) Subject to subsection (2), the adjudicator’s jurisdiction in relation to any dispute is limited to the matter referred to adjudication by the parties pursuant to sections 5 and 6. (2) The parties to adjudication may at any time by agreement in writing extend the jurisdiction of the adjudicator to decide on any other matter not referred to the adjudicator pursuant to sections 5 and 6. (3) Notwithstanding a jurisdictional challenge, the adjudicator may in his discretion proceed and complete the adjudication proceedings without prejudice to the rights of any party to apply to set aside the adjudication decision under section 15 or to oppose the application to enforce the adjudication decision under subsection 28(1).

Part IV ENFORCEMENT OF ADJUDICATION DECISION 28

Enforcement of adjudication decision as judgment

(1) A party may enforce an adjudication decision by applying to the High Court for an order to enforce the adjudication decision as if it is a judgment or order of the High Court. (2) The High Court may make an order in respect of the adjudication decision either wholly or partly and may make an order in respect of interest on the adjudicated amount payable. (3) The order made under subsection (2) may be executed in accordance with the rules on execution of the orders or judgment of the High Court. 29

Suspension or reduction of rate of progress of performance

(1) A party may suspend performance or reduce the rate of progress of performance of any construction work or construction consultancy services under a construction contract if the adjudicated amount pursuant to an adjudication decision has not been paid wholly or partly after receipt of the adjudicated decision under subsection 12(6). (2) The party intending to suspend the performance or reduce the rate of progress of performance under subsection (1) shall give written notice of intention to suspend performance or reduce the rate of progress of performance to the other party if the adjudicated amount is not paid within fourteen calendar days from the date of receipt of the notice. (3) The party intending to suspend the performance or reduce the rate of progress of performance under subsection (1) shall have the right to suspend performance or reduce the rate of progress of performance of any construction work or construction consultancy services under a construction contract upon the expiry of fourteen calendar days of the service of the notice given under subsection (2). (4) The party who exercises his right under subsection (3)– is not in breach of contract; is entitled to a fair and reasonable extension of time to complete his obligations under the contract; is entitled to recover any loss and expenses incurred as a result of the suspension or reduction in the rate of progress of performance from the other party; and shall resume performance or the rate of progress of performance of the construction work or construction consultancy services under a construction contract in accordance with the contract within ten working days after having been paid the adjudicated amount or an amount as may be determined by arbitration or the court pursuant to subsection 37(1).

1030

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1030

10/10/16 8:45:45 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 30

Direct payment from principal

(1) If a party against whom an adjudication decision was made fails to make payment of the adjudicated amount, the party who obtained the adjudication decision in his favour may make a written request for payment of the adjudicated amount direct from the principal of the party against whom the adjudication decision is made. (2) Upon receipt of the written request under subsection (1), the principal shall serve a notice in writing on the party against whom the adjudication decision was made to show proof of payment and to state that direct payment would be made after the expiry of ten working days of the service of the notice. (3) In the absence of proof of payment requested under subsection (2), the principal shall pay the adjudicated amount to the party who obtained the adjudication decision in his favour. (4) The principal may recover the amount paid under subsection (3) as a debt or set off the same from any money due or payable by the principal to the party against whom the adjudication decision was made. (5) This section shall only be invoked if money is due or payable by the principal to the party against whom the adjudication decision was made at the time of the receipt of the request under subsection (1). 31

Concurrent exercise of remedies

(1) Unless a stay is granted under section 16, a party who obtained an adjudication decision in his favour may exercise any or all of the remedies provided in this Act concurrently to enforce the adjudication decision. (2) The remedies provided by this Act are without prejudice to other rights and remedies available in the construction contract or any written law, including any penalty provided under any written law.

Part V ADJUDICATION AUTHORITY 32

Functions of KLRCA

The KLRCA shall be the adjudication authority and shall be responsible for the following: setting of competency standard and criteria of an adjudicator; determination of the standard terms of appointment of an adjudicator and fees for the services of an adjudicator; administrative support for the conduct of adjudication under this Act; and any functions as may be required for the efficient conduct of adjudication under this Act. 33

Policy directions

(1) In carrying out its functions under section 32, the KLRCA shall obtain policy directions from the Minister charged with the responsibility for legal affairs. (2) The Minister charged with the responsibility for legal affairs shall consult the Minister before making any policy directions on the functions of the KLRCA under section 32.

1031

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1031

10/10/16 8:45:45 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Part VI GENERAL 34

Immunity of adjudicator and KLRCA

(1) No action or suit shall be instituted or maintained in any court against an adjudicator or the KLRCA or its officers for any act or omission done in good faith in the performance of his or its functions under this Act. (2) An adjudicator who has adjudicated a dispute under this Act cannot be compelled to give evidence in any arbitration or court proceedings in connection with the dispute that he has adjudicated. 35

Prohibition of conditional payment

(1) Any conditional payment provision in a construction contract in relation to payment under the construction contract is void. (2) For the purposes of this section, it is a conditional payment provision when– the obligation of one party to make payment is conditional upon that party having received payment from a third party; or the obligation of one party to make payment is conditional upon the availability of funds or drawdown of financing facilities of that party. 36

Default provisions in the absence of terms of payment

(1) Unless otherwise agreed by the parties, a party who has agreed to carry out construction work or provide construction consultancy services under a construction contract has the right to progress payment at a value calculated by reference to– the contract price for the construction work or construction consultancy services; any other rate specified in the construction contract; any variation agreed to by the parties to the construction contract by which the contract price or any other rate specified in the construction contract is to be adjusted; and the estimated reasonable cost of rectifying any defect or correcting any non-conformance or the diminution in the value of the construction work or construction consultancy services performed, whichever is more reasonable. (2) In the absence of any of the matters referred to in paragraphs (1)(a) to (d), reference shall be made to– the fees prescribed by the relevant regulatory board under any written law; or if there are no prescribed fees referred to in paragraph (a), the fair and reasonable prices or rates prevailing in the construction industry at the time of the carrying out of the construction work or the construction consultancy services. (3) The frequency of progress payment is– monthly, for construction work and construction consultancy services; and upon the delivery of supply, for the supply of construction materials, equipment or workers in connection with a construction contract. (4) The due date for payment under subsection (3) is thirty calendar days from the receipt of the invoice. 37

Relationship between adjudication and other dispute resolution process

(1) A dispute in respect of payment under a construction contract may be referred concurrently to adjudication, arbitration or the court.

1032

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1032

10/10/16 8:45:45 AM

Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (2) Subject to subsection (3), a reference to arbitration or the court in respect of a dispute which is being adjudicated shall not bring the adjudication proceedings to an end nor affect the adjudication proceedings. (3) An adjudication proceeding is terminated if the dispute being adjudicated is settled by agreement in writing between the parties or decided by arbitration or the court.

Part VII MISCELLANEOUS 38

Service of notices and documents

Service of a notice or any other document under this Act shall be effected on the party to be served– by delivering the notice or document personally to the party; by leaving the notice or document at the usual place of business of the party during the normal business hours of that party; by sending the notice or document to the usual or last-known place of business of the party by registered post; or by any other means as agreed in writing by the parties. 39

Regulations

The Minister may, upon considering the recommendation of the KLRCA, make regulations as may be expedient or necessary for giving full effect or the better carrying out of the provisions of this Act. 40

Exemption

The Minister may, upon considering the recommendation of the KLRCA, by order published in the Gazette, exempt– any person or class of persons; or any contract, matter or transaction or any class thereof, from all or any of the provisions of this Act, subject to such terms and conditions as may be prescribed. 41

Savings

Nothing in this Act shall affect any proceedings relating to any payment dispute under a construction contract which had been commenced in any court or arbitration before the coming into operation of this Act.

1033

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1033

10/10/16 8:45:45 AM

58-Construction Industry Payment And Adjudication Act 2012.indd 1034

10/10/16 8:45:45 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Jurisdictional Challenges Introduction This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration for handling jurisdictional challenges. It provides guidance on: i. how to deal with challenges to jurisdiction (Article 1); ii. the most common types of challenges which arise, including jurisdiction-related and admissibilityrelated challenges (Articles 2 and 3); iii. factors that arbitrators should take into account in determining how and when to deal with jurisdictional challenges (Article 4, paragraph 1); and iv. the form in which a ruling on jurisdiction should be made (Article 4, paragraph 2).

Preamble 1.

The authority of arbitrators to determine the merits of a dispute, otherwise known as the arbitrators’ jurisdiction, arises out of a valid and enforceable arbitration agreement,1 which is broad enough in scope to encompass the parties and their dispute(s). Once arbitrators have been appointed to decide a given dispute, in normal circumstances, their jurisdiction will last until they render a final award that resolves the dispute. However, if one or more of the parties challenge(s) the arbitrators’ jurisdiction, their decision-making power2 may become an issue. 2. It is impossible to provide definitive guidance on every single situation concerning jurisdictional challenges. This Guideline, therefore, seeks to raise awareness of the key issues that regularly arise and the relevant principles to apply when determining the most frequent challenges, which fall within the following broad categories: i. existence of the arbitration agreement; ii. validity of the arbitration agreement; iii. scope of the arbitration agreement; and  iv. enforceability of the arbitration agreement. 3. The fact that a party has challenged the arbitrators’ jurisdiction does not prevent the arbitrators from deciding the merits of that challenge and determining whether they do, or do not, have jurisdiction. This is based upon the universally accepted principle in modern international arbitration according to which arbitrators have the inherent power to determine whether they have jurisdiction. In other words, arbitrators are competent to determine their own competence.3 4. The majority of national laws and arbitration rules provide that a party who wishes to challenge the arbitrators’ jurisdiction should raise the challenge at the outset of the arbitration, or as soon as they are aware of the grounds for the challenge. Although most challenges arise at the beginning of the arbitration, challenges may arise at any time throughout the arbitration, even after an award has been rendered.4 Since challenges are sometimes used for purely tactical reasons, it is good practice for arbitrators to confirm with the parties that they do not have objections to the arbitrators’ jurisdiction to decide the matter. 5. A challenge to jurisdiction may be either comprehensive or partial.5 A comprehensive challenge to jurisdiction relates to the arbitrators’ authority to decide all aspects of the dispute between all the parties. A partial challenge to jurisdiction is one directed at the arbitrators’ authority to decide a particular claim, counterclaim, or issue, or the arbitrators’ authority over a particular party, for example, on the grounds that it falls outside of the scope of the arbitration agreement. 6. When considering challenges, arbitrators should take care to distinguish between challenges to the arbitrators’ jurisdiction and challenges to the admissibility of claims. For example, a challenge on 1035

59-Jurisdictional Challenges.indd 1035

10/10/16 8:47:29 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration the basis that a claim, or part of claim, is time-barred or prohibited until some precondition has been fulfilled, is a challenge to the admissibility of that claim at that time, i.e. whether the arbitrators can hear the claim because it may be defective and/or procedurally inadmissible.6 It is not a challenge to the arbitrators’ jurisdiction to decide the claim itself. 7. On the one hand, “jurisdiction” defines and determines the power and authority of arbitrators to hear and decide a case.7 On the other hand, the “admissibility” relates to the claim and whether it is ripe and capable of being examined judicially, as well as a party’s legal right to bring its claim before the arbitrators. Before deciding on an admissibility challenge the arbitrators should first be satisfied that they have jurisdiction to determine the admissibility issue.8 8. If the reason for any inadmissibility can be overcome, the arbitrators should consider whether it is appropriate to stay the proceedings for the missing admissibility requirements to be satisfied. For example, if a mandatory requirement for mediation before the commencement of arbitration has not been complied with, the arbitrators may consider it appropriate to stay the arbitration pending compliance. 9. The most important aspect of this distinction is that if the arbitrators fail to classify the challenge correctly, i.e. as a challenge to jurisdiction or admissibility, this may result in grounds for either party to challenge the decision. In addition, whilst inadmissibility may be waived by a party, lack of jurisdiction can only be overcome by a fresh agreement between the parties.9

Article 1 — General principles 1. Unless otherwise agreed by the parties, arbitrators should consider and rule on their own jurisdiction when a party raises a jurisdictional challenge. However, they may not be the final arbiters of the matter, because, in certain circumstances, their decision on jurisdiction may be reviewed by a competent national court. 2. The arbitration agreement is severable from the contract in which it is contained. Any challenge relating to the validity of the underlying contract will generally not affect the validity of the arbitration agreement. 3. Upon being appointed, arbitrators should satisfy themselves, without making any detailed enquiry, that the parties have entered into a valid arbitration agreement, that they have been properly appointed and that the dispute falls within the scope of the arbitration agreement. 4. Arbitrators may reject a jurisdictional challenge if it has not been raised promptly or within any specified time limits. 5. If the arbitrators have a concern that the subject-matter of the dispute is not arbitrable and neither party has raised the issue, then the arbitrators may invite the parties to make submissions on the issue before considering and ruling whether they have jurisdiction. 6. If the arbitrators are concerned that the arbitration is being used as part of a criminal activity, such as money laundering, they should investigate those concerns and rule on whether they have jurisdiction. 7. If one of the parties decides not to participate in the arbitration, even though no challenge has been raised, the arbitrators should consider and rule on whether or not they have jurisdiction to determine the matter in relation to the defaulting party.

Commentary on Article 1 Paragraph 1 Arbitrators’ jurisdiction to rule on their own jurisdiction a) It is generally accepted that arbitrators have the power to decide upon their own jurisdiction. However, they may not be the sole or final arbiters of the question of jurisdiction.10 b) If the court of the place of arbitration rules that there is a valid arbitration agreement, arbitrators may be able to re-examine their jurisdiction, at any stage, regardless of the court judgment. Conversely, if the court of the place of arbitration rules that there is no valid arbitration agreement, arbitrators 1036

59-Jurisdictional Challenges.indd 1036

10/10/16 8:47:29 AM

Jurisdictional Challenges should carefully consider whether such a judgment may have a pre-emptive effect against the validity of a future award.11 c) If a party commences parallel court proceedings to challenge the arbitrators’ ruling on their own jurisdiction, the arbitrators need to decide whether to stay the arbitration pending the court decision or issue an anti-suit injunction.12 Considerations to be taken into account include the likely success of the challenge and whether they consider that it was made in good faith or just as a device to disrupt and/or delay the arbitration. If the arbitrators consider that the challenge is reasonable, it may be appropriate to wait for the court’s ruling. Conversely, if they consider that the application to court has been made unreasonably to delay the resolution of the dispute, they should continue with the arbitration proceedings. d) If parallel court proceedings are initiated outside the place of arbitration and the relevant court rules that the arbitrators have no jurisdiction, arbitrators are not bound by such a ruling and they should therefore proceed with the arbitration proceedings.13 e) If parallel arbitral proceedings are initiated and two arbitral tribunals are seized regarding the same dispute, the tribunal first seized with the matter should decide on its jurisdiction while the second tribunal stays the proceedings pending the decision of the first tribunal.14 Depending on the circumstances, the proceedings may be consolidated provided that this is permitted under the applicable lex arbitri, arbitration rules, and/or the parties agree to the consolidation.15

Paragraph 2 Independence of the arbitration agreement from the main contract A contract will often contain clauses recording an agreement to arbitrate any dispute arising out of or in connection with that contract. That agreement to arbitrate is widely accepted to represent a separate and independent contract from the main contract itself. This is known as the principle of “severability” or “separability”. Consequently, even though the arbitrators may consider that the main contract is invalid and/or unenforceable, they may decide that the arbitration agreement is valid and enforceable, insofar as it was not affected by the defects and/or vitiating factors which impacted the main contract.16

Paragraph 3 Initial enquiries to be made by arbitrators a) One aspect of the validity of arbitration may be whether arbitrators have been properly appointed.17 Before accepting an appointment, each of the arbitrators should declare that they possess any qualifications required by the agreement to arbitrate, including any arbitration rules, and/or the applicable law.18 If an arbitrator does not have any required qualifications, the arbitrator should immediately notify the parties of this in writing and ask them whether they wish to proceed with the appointment. The appointment of an arbitrator without any required qualifications in breach of the arbitration agreement could lead to the arbitrator’s removal and/or the setting aside and/or non-enforcement of the award. In order to reduce the risk of future challenges, it is good practice for arbitrators to record, at an early stage, that no party has raised a challenge to their jurisdiction and that they consider themselves properly appointed. b) Upon being appointed, arbitrators should satisfy themselves that the parties have made a valid arbitration agreement and that the dispute falls within its scope. To assist with this, they should ask to be supplied with a copy of the agreement or details of the agreement, as the case may be, under which the dispute is said to have arisen. If the arbitrators’ preliminary view is that there is no valid agreement to arbitrate, it will serve no purpose to proceed further with the arbitration, unless the parties are willing to enter into a fresh agreement to arbitrate, together with a confirmation of the prior appointment of the arbitrators. In this case, it is good practice to consult with the parties and ask for their comments concerning the arbitrators’ jurisdiction.

1037

59-Jurisdictional Challenges.indd 1037

10/10/16 8:47:29 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Paragraph 4 Timing of challenges raised by a party Jurisdictional challenges are usually raised by one of the parties. National laws and arbitration rules may require a party raising a challenge to do so within a specified time limit. Accordingly, if a party challenges the arbitrators’ jurisdiction, the arbitrators should consider whether the challenge was made within any time limit specified. If there is no time limit, or where a party becomes aware of a given matter after the time limit, arbitrators should consider whether a challenge is made in a timely manner after the facts giving rise to the challenge become known. Challenges are sometimes used to attempt to delay and/or to frustrate the arbitration. Arbitrators should, therefore, decide whether the party making the challenge is deemed to have waived its right to challenge because the challenge is made late and there is no good reason for the delay, or whether the party’s position is inconsistent with an earlier stance.

Paragraphs 5 to 7 Arbitrators’ examination of jurisdiction in the absence of a challenge a) Where arbitrators identify a jurisdictional issue which the parties have not raised, the question arises as to whether they should take any active steps to draw the parties’ attention so that they can make submissions on this point. Arbitrators should normally not raise issues on their own. However, in some situations, they should examine their jurisdiction on their own motion, regardless of the fact that no party has raised any challenge.19 b) Examples include cases where arbitration is used as a means to cover up corruption, money laundering, exchange control fraud or other criminal activity. In addition, as part of their best efforts to render an enforceable award, arbitrators should ensure that the subject-matter is capable of settlement by arbitration and not contrary to any overriding mandatory laws and/or principles of public policy at the place of arbitration or a known place of enforcement or recognition.20 Finally, where one party decides not to participate in the arbitration, arbitrators should consider and rule on their jurisdiction with respect to that party, regardless of whether any challenge has been raised.21 c) In any of these cases, it is good practice to invite the parties to file submissions on jurisdiction, whether separately or as part of their substantive memorials, before making any decision in order to ensure fair hearing. In addition, arbitrators should be wary to avoid appearance of bias when raising issues of jurisdiction on their own motion.

Article 2 — Grounds for jurisdictional challenges which typically arise Most jurisdictional challenges arise in relation to whether:  i) the arbitration agreement exists; ii) the parties to the dispute are the same as the parties to the arbitration agreement; iii) the arbitration agreement is defective; iv) the arbitration agreement was made in the required form;    v) the subject-matter falls within the scope of the arbitration agreement; and/or  vi) the arbitrators have the necessary powers.

Commentary on Article 2 Where different legal cultures are involved in international arbitrations, it is good practice for arbitrators to obtain the parties’ agreement as to the precise scope of any challenge. Arbitrators may invite the parties to agree upon the challenge or to narrow its scope at the case management conference. This can also be done by asking the parties to agree a Terms of Reference or a similar document, such as a Terms of Appointment.

1038

59-Jurisdictional Challenges.indd 1038

10/10/16 8:47:29 AM

Jurisdictional Challenges i)

ii)

iii)

iv)

v)

Whether the arbitration agreement exists (a) A party challenging jurisdiction may argue that the contract it had entered into did not contain an agreement to arbitrate. Arbitration agreements are usually contained in the main contract between the parties, but sometimes an arbitration agreement is contained in a distinct and separate document, which is incorporated by reference in the contract between the parties.22 Examples include references to general terms and conditions, previous agreements between the parties or standard form contracts. (b) The incorporation of an arbitration agreement by reference raises two questions which arbitrators should examine (1) whether the reference is clear and sufficient to imply consent to arbitrate and (2) whether such an agreement complies with the formal requirements of the lex arbitri and, if it is different, the law governing the arbitration agreement. Arbitrators should look at the common intention of the parties and determine whether the terms referred to actually form part of the contract between or among them. Whether the parties to the dispute are the same as the parties to the arbitration agreement Arbitrators may need to determine who the parties bound by the agreement are and whether a third party not designated in the original agreement is nevertheless bound by it. The general principle is that an arbitration agreement binds only the parties who have originally agreed to it and, as a consequence, third parties are not bound by an arbitration agreement. However, a third party may be bound by the arbitration agreement in certain circumstances, if, for example, it is an assignee, successor in title, guarantor or so on, depending on the factual matrix of the case and the applicable legal norms governing extension of the arbitration agreement to third parties. Whether the arbitration agreement is defective A challenge may arise where an arbitration agreement is incomplete, ambiguous, incoherent or contradictory.23 Typically, such an agreement might refer to an incorrectly described or a non-existent arbitral institution or a set of arbitration rules.24 When faced with such a challenge, arbitrators should interpret any defective agreement and should, depending on the applicable legal norms, try to salvage the arbitration agreement,25 provided that they can determine that the parties did intend to submit their dispute to arbitration.26 Whether the arbitration agreement was made in the required form Any arbitration agreement should satisfy the requirements as to form which arise from the law governing the arbitration agreement and/or the lex arbitri. Most national laws require that an arbitration agreement be in writing or evidenced in a written text. In addition, they may require that the arbitration agreement be signed by duly authorised representatives of both parties. Arbitrators faced with such a challenge should, therefore, check the relevant applicable law and the arbitration agreement, including any arbitration rules, in order to determine whether such requirements have been satisfied. Whether the subject matter falls within the scope of the arbitration agreement (a) It is important for the arbitrators to determine whether the dispute(s) arising between the parties fall within the substantive scope of the arbitration agreement. Subject to any specific or different approach under the pertinent applicable law(s), arbitrators should construe the arbitration agreement broadly in light of the parties’ common intention. (b) Accordingly, if it appears that certain matters or disputes are excluded from the scope of the arbitration agreement, arbitrators should consider whether to decline jurisdiction to decide on such matters or disputes, after giving the parties the opportunity to share their views in this regard. (c) The determination of whether the scope of the arbitration agreement encompasses the subject matter in dispute is also linked to questions of arbitrability, subjective or objective.27 However, given the fact that arbitrability is treated as a separate ground for setting aside and/or refusing enforcement and/or recognition of arbitral awards, it suffices, for the purpose of the present Guideline, to state that arbitrators are indeed expected to observe any prevailing and overriding norms on arbitrability under the lex arbitri and/or the lex loci executionis when deciding on the dispute(s) arising between the parties.

1039

59-Jurisdictional Challenges.indd 1039

10/10/16 8:47:30 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration vi) Whether the arbitrators have the necessary powers Disputes frequently arise as to what powers have been given to the arbitrators. In such cases, jurisdictional challenges directed against arbitrators’ exercise of a particular procedural power, such as, for example, imposing sanctions for failure to produce documents, granting interest and/or awarding interim relief.28 The arbitrators’ powers derive from the arbitration agreement, including any arbitration rules which may confer specific powers or impose certain limitations, and the applicable law. When faced with such a challenge, arbitrators should carefully determine the precise scope and extent of their powers. Any lack of powers may be cured by agreement of the parties. However, such an agreement may be limited by any overriding mandatory provisions of the applicable law.

Article 3 — Admissibility of the claim After deciding upon the jurisdictional challenges, arbitrators may also be called upon to decide on the admissibility of the claim. This may include a determination as to whether a condition precedent to referring the dispute to arbitration exists and whether such a condition has been satisfied. It also involves challenges that the claim is time-barred.

Commentary on Article 3 Condition precedent (multi-tier) arbitration clauses a) Sometimes the parties’ agreement to arbitrate may include provisions to the effect that parties should take certain steps in advance of filing for arbitration, such as trying to settle their dispute(s) by direct negotiation, mediation or any other dispute resolution mechanism.29 For example, it is becoming increasingly common for arbitration agreements to require the parties to engage in one or more forms of alternative dispute resolution (ADR) before initiating arbitration. In such a case, arbitrators should decide whether (1) such a clause imposes an obligation and (2) if so, whether such an obligation should be or has been satisfied.30 They should carefully examine the wording of the clause and also look at the conduct of the parties when they engaged in the fulfilment of the imposed condition in order to determine whether adequate efforts were made to satisfy the condition.31 b) Where there is a clear and precise condition that was intended to be binding on the parties and was not fulfilled, arbitrators should reject the request for arbitration as procedurally inadmissible.32 Conversely, where they determine that the condition is imprecise or is only optional, arbitrators should dismiss the challenge to the admissibility and proceed with the arbitration.33

Time-bars c) Many arbitration rules do not contain any provision limiting the time for commencing arbitration. However, an arbitration agreement may be worded in such a way that it contains an express time limit. In such a case, arbitrators should examine the wording and determine whether there are any limitations that apply, because it will serve no purpose to commence the arbitration if the claim is not ripe, nor to continue if the claim has become time-barred.

Whether the arbitration agreement is enforceable d) It may be the case that the arbitration agreement is validly concluded, but is not enforceable in relation to certain dispute(s). This will require the arbitrators to determine the enforceability of the arbitration agreement in relation to those disputes in order to ascertain whether the claim is admissible.

1040

59-Jurisdictional Challenges.indd 1040

10/10/16 8:47:30 AM

Jurisdictional Challenges

Article 4 — Timing and form of the decision on jurisdiction 1. Arbitrators should resolve any jurisdictional challenge in a timely and effective manner. When faced with a challenge to their jurisdiction, arbitrators may: i) decide on jurisdiction separately from the merits; or ii) deal with the jurisdictional challenge and the merits simultaneously. 2. In any event, arbitrators should decide on jurisdiction in a reasoned decision or award.

Commentary on Article 4 Paragraph 1 Arbitrators have broad discretion to determine the timing and the process by which to deal with a jurisdictional challenge. They need to consider the most efficient way to resolve jurisdictional challenges on a case-by-case basis.34 In any event, they should give directions for the exchange of evidence and submissions on the jurisdictional question, as well as the timing of any hearing that may be held separately from the hearing on the merits, if one is deemed necessary. They can either decline or confirm their jurisdiction.

Factors to consider when determining whether to separate (bifurcate) the decision on jurisdiction from the merits a) When deciding whether to split the jurisdictional challenge from consideration of the merits, arbitrators should consider the likelihood of success of the jurisdictional challenge and whether it can be determined without considering the merits of the underlying claim.35 Where jurisdictional challenges are well-founded and/or can be separated from the merits, arbitrators should normally separate the jurisdictional challenge from the merits and decide on the challenge first. Arbitrators should also take into account the views of the parties and any possible delay to the arbitral proceedings and increase of costs which may result. b) Conversely, if the challenge is closely related to the substantive issues of the dispute, or where the arbitrators consider it to be a mere tactical device to delay the proceedings, arbitrators should continue with the proceedings and incorporate their decision on jurisdiction into the final award on the merits.

Paragraph 2 a) It is good practice for arbitrators to issue their decision as to jurisdiction in the form of an award so that such a decision (or orders as to costs contained in such a decision) can be recognised and enforced under the New York Convention.36 Arbitrators should, therefore, ensure that their award on jurisdiction complies with all the relevant requirements with which awards need to comply.37 The form of the decision may, however, vary depending on the applicable law and the outcome.38 b) If arbitrators reject the challenge and confirm that they indeed have jurisdiction, they should do so in a procedural order and then proceed to hear and make an award on the merits. If arbitrators consider that they do have jurisdiction with regard to certain matters referred to arbitration, but not to others, arbitrators should proceed to hear and rule upon those which do fall within their jurisdiction. c) If, however, they consider that they do not have jurisdiction as to all matters referred to arbitration, they should issue a final award declining to decide the case for lack of jurisdiction.39 They should also consider making an award as to costs.40 An award deciding that the arbitrators have no jurisdiction should deal only with the jurisdictional question and should not address any aspect of the merits of the dispute between the parties.41

1041

59-Jurisdictional Challenges.indd 1041

10/10/16 8:47:30 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Conclusion Jurisdiction is fundamental to the validity of arbitration proceedings and to the enforceability of arbitral awards. This Guideline focuses on the most commonly raised issues relating to any challenge to the arbitrators’ jurisdiction so that they can be dealt with in an efficient and effective manner.

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 30 September 2015

Endnotes 1.

In this Guideline, “arbitration agreement” should be understood as referring to an arbitration clause by which parties agree in their contract to submit future disputes to arbitration, a submission agreement by which parties can mutually submit an existing dispute to arbitration, an agreement through exchanged written communications and/or an agreement incorporated by reference into the parties’ contract. 2. See generally Julio César Betancourt, ‘Understanding the “Authority” of International Tribunals: A Reply to Professor Jan Paulsson’ (2013) 4(2) Journal of International Dispute Settlement, pp. 227–244. 3. The principle is also referred to as “Kompetenz-Kompetenz” as it appears in German or “compétencecompétence” as it appears in French. See Jakob Ragnwaldh, ‘Compétence-compétence – The Power of an Arbitral Tribunal to Decide the Existence and Extent of its Own Jurisdiction’ in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration: The Coming of a New Age?, ICCA Congress Series No. 17 (Kluwer Law International 2013), p. 224 and Emmanuel Gaillard and John Savage (eds), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 1999), pp. 395–397. Note, however, that in the USA, the courts refer to this question as “arbitrability”. For a discussion of the different terminology, see Adam Samuel, Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch, English, French, Swedish, Swiss, US and West German Law (Schulthess 1989), pp. 179–183; William W. Park, ‘The Arbitrator’s Jurisdiction to Determine Jurisdiction’ in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics?, ICCA Congress Series 13 (Kluwer Law International 2007), p. 75; and Sigvard Jarvin and Alexander G. Leventhal, ‘Objections to Jurisdiction’ in Lawrence W. Newman and Richard D. Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (3rd ed, Juris 2014), p. 515. 4. Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration (Cambridge University Press 2008), p. 205. 5. Park, n 3, p. 104; and Nigel Blackaby and others, Redfern and Hunter on International Arbitration (5th ed, Oxford University Press 2009), pp. 342–344. 6. Laurent Gouiffès and Melissa Ordonez, ‘Jurisdiction and Admissibility: Are We Any Closer to a Line in the Sand?’ (2015) 31 (1) Arbitration International, pp. 109–110; Anne Véronique Schlaepfer, ‘Jurisdiction and Admissibility: A Subtle Distinction, Not Always Easy to Make in International Arbitration’ (2013) 2 Cahiers de l’arbitrage/Paris Journal of International Arbitration, pp. 333–334. See generally Veijo Heiskanen, ‘Ménage à trois? Jurisdiction, Admissibility and Competence in Investment Treaty Arbitration’ (2013) ICSID Review, pp. 1–16; Michael Waibel, ‘Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility’, (2014) 5(4) Legal Studies Research Paper Series, pp. 1–80; Jan Paulsson, ‘Jurisdiction and Admissibility’ in Gerald Aksen and others (eds), Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution, Liber Amicorum in Honour of Robert Briner (ICC 2005), pp. 601–617.

1042

59-Jurisdictional Challenges.indd 1042

10/10/16 8:47:30 AM

Jurisdictional Challenges   7. Betancourt, n 2, pp. 233–235.   8. ICC Case No. 6474 of 1992 in Sandra Synkova, Courts’ Inquiry into Arbitral Jurisdiction at the PreAward Stage: A Comparative Analysis of the English, German and Swiss Legal Order (Springer 2013), p. 38 (where the arbitral tribunal held that “It is correct to state that a decision as to the admissibility of the claim, […] presupposes that the Tribunal has first found that it had jurisdiction.”)   9. Waibel, n 6, pp. 67–68 and p. 73. 10. It is important to note that the determination of jurisdiction by national courts depends on the lex arbitri or the lex loci executionis. Some arbitration laws expressly provide that parties may apply to court for a decision whether the arbitrators have or lack jurisdiction. See generally Nadja Erk, Parallel Proceedings in International Arbitration: A Comparative European Perspective (Kluwer Law International 2014), pp. 25–70. See also Ragnwaldh, n 3, p. 229; Doug Jones, ‘CompetenceCompetence’ (2009) 75(1) Arbitration, p. 62 and Adam Samuel, ‘Jurisdiction, Interim Relief and Awards under the LCIA Rules’ in Andrew Berkeley and Jacqueline Mimms (eds), International Commercial Arbitration, Practical Perspectives Series (Centre of Construction Law & Management 2001), p. 40. 11. Simon Greenberg and others, International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective (Cambridge University Press 2011), pp. 204 and 233. 12. C-536/13 Lietuvos Aukšcˇiausiasis Teismas (Lithuania). 13. See International Law Association (ILA), Final Report on Lis Pendens and Arbitration, (2006), p. 26. It is important to note that in investment arbitration, arbitrators are not bound by the ruling of national courts in this regard. 14. Bernhard Berger, ‘Commentary on Chapter 12 PILS, Article 186: Jurisdiction’ in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 149. ILA, n 13, pp. 22–23. See generally Filip De Ly and Audley Sheppard, ‘ILA Report on Lis Pendens and Arbitration’ (2009) 25(1) Arbitration International, pp. 3–34. 15. The most common situations where consolidation has been considered are (1) two arbitral proceedings between the same parties under the same contract and arbitration agreement, (2) two arbitration proceedings between the same parties under different arbitration contracts and arbitration agreements, and (3) two arbitration proceedings between different parties and based on different contracts and arbitration agreements, see Bernardo Cremades and Ignacio Madalena, ‘Parallel Proceedings in International Arbitration’ (2008) 24(4) Arbitration International, pp. 507–540. 16. It is important to note that the separability principle should be understood to preserve the validity of the arbitration agreement in cases where the main contract “ceased to exist” and not “never existed”, Blackaby, n 5, p. 350. 17. Jean-François Poudret and Sébastien Besson, Comparative Law of International Arbitration (Sweet & Maxwell 2007), p. 383. 18. Park, n 3, p. 98. 19. Seung Wha Chang, ‘Inherent Power of the Arbitral Tribunal to Investigate Its Own Jurisdiction’ (2012) 29(2) Journal of International Arbitration, p. 174 citing the UNCITRAL Report of the Working Group on Arbitration and Conciliation (Vienna, 11–15 September); Reto M. Jenny, ‘Objections to the Jurisdiction of the Arbitral Tribunal’ in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 480 (“Exceptionally, even without timely objection (cf. Art. 21(3) of the 2012 Swiss Rules), an arbitral tribunal seated in Switzerland has the power to examine its jurisdiction ex officio where the arbitrability of the dispute appears questionable, in view of a possible violation of international public policy.”); Poudret and Besson, n 17, pp. 398– 399. See also Julian D. M. Lew and others, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2003), pp. 219–220. 20. ICC Case No. 1110 where a sole arbitrator raised the question of his jurisdiction ex officio and declined his jurisdiction because the case involved “gross violations of good morals and international public policy[…]” in Jean-Jacques Arnaldez, Yves Derains and Dominique Hascher, Collection of ICC Arbitral Awards/Recueil des sentences arbitrales de la CCI, 1996–2000 (Kluwer Law International 2003), pp. 1–5.

1043

59-Jurisdictional Challenges.indd 1043

10/10/16 8:47:30 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 21. Jason Fry, Simon Greenberg and Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration (ICC Publication No. 729E, 2012), p. 87 and Berger, n 14, p. 151 (“in cases where the respondent remains passive and fails to participate in the arbitration. In such a case, the arbitral tribunal shall examine on its own initiative whether or not it has jurisdiction over the dispute, i.e., whether there is an arbitration agreement that is binding upon the party in default.”) 22. See e.g., Final Award, CAM Case No. 7211, 24 September 2013 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXXIX (Kluwer Law International 2014), pp. 275–276 (“the written form requirement does not mandatorily mean that the contractual intention must be expressed in one document signed by both parties. It is therefore undisputedly allowed, and relevant here, that the intention to refer to arbitration may also be expressed by means of a reference to a separate document in which the arbitration clause is contained […].”) 23. According to Eisemann (who coined the term “pathological clauses”) there are four essential elements of an arbitration clause: (1) to produce mandatory consequences for the parties, (2) to exclude the intervention of state courts in the settlement of the disputes, at least before the issuance of the award, (3) to give powers to the arbitrators to resolve the disputes likely to arise between the parties, and (4) to permit the putting in place of a procedure leading under the best conditions of efficiency and rapidity to the rendering of an award that is susceptible of judicial enforcement, Frédéric Eisemann, ‘La clause d’arbitrage pathologique’ in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Minoli (Torino: Unione Tipografico-editrice Torinese 1974). See also, Jean-Louis Delvolvé, Jean Rouche and Gerald H. Pointon, French Arbitration Law and Practice: A Dynamic Civil Law Approach to International Arbitration (2nd ed, Kluwer Law International 2009), pp. 65–67 and Blackaby, n 5, pp. 146–149. 24. See examples in Delvolvé, n 23, p. 67 and Gary B. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, Kluwer Law International 2014), pp. 779–780. 25. See e.g., Final award on jurisdiction in case no. 14581 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXXVII (Kluwer Law International 2012) pp. 81–82 (“[…] the wording ‘International Arbitration Court in Switzerland’ is ambiguous. It is however widely recognized that pathological arbitration clauses may be healed, pursuant to the principle of efficacy. According to this principle, the arbitration agreement has to be interpreted in a way that upholds its validity and legal effect.”) 26. Philippe Bärtsch and Angelina M. Petti, ‘The Arbitration Agreement’ in Elliott Geisinger and Nathalie Voser (eds), International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners (2nd ed, Kluwer Law International 2013), p. 31. 27. Subjective arbitrability (or arbitrability ratione personae) concerns the capacity of a party to enter into an arbitration agreement, whereas objective arbitrability (or arbitrability ratione materiae) deals with those matters that are not capable of settlement by arbitration. See Lew, n 19, pp. 187–188. 28. William W. Park, ‘Arbitral Jurisdiction in the United States: Who Decides What?’ (2008) International Arbitration Law Review, p. 36. 29. See generally Jason A. Crook, ‘What is Alternative Dispute Resolution (ADR)?’ in Julio César Betancourt (CIArb, 2010). 30. See e.g., ICC Case No. 11490 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXXVII (Kluwer Law International 2012), p. 35. 31. Dyala Jiménez Figueres, ‘Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration’ (2003) 14(1) ICC Bulletin, p. 71. 32. See e.g., ICC Case No. 6276 (1990) in Figueres, n 31, p. 76. 33. See e.g., ICC Case No. 4229 (1985) and ICC Case No. 10256 (2000) in Figueres, n 31, p. 87. 34. Peter Aeberli, ‘Jurisdictional Disputes under the Arbitration Act 1996: A Procedural Route Map’ (2005) 21(3) Arbitration International, p.  265 and Marie Öhrström, ‘Jurisdiction of the Arbitral Tribunal’ in Ulf Franke and others (eds), International Arbitration in Sweden: A Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 83. 35. John Y. Gotanda, ‘An Efficient Method for Determining Jurisdiction in International Arbitrations’

1044

59-Jurisdictional Challenges.indd 1044

10/10/16 8:47:30 AM

Jurisdictional Challenges

36. 37. 38.

39.

40.

41.

(2001) 40(11) Columbia Journal of Transnational Law, p. 26 (citing Partial Award of 17 March, 1983, ICC Case No. 4402 where the tribunal decided to bifurcate the issue of jurisdiction from the merits based on the following factors: (1) whether the issue to be decided in the partial award was clearly separable from the other issues, (2) whether the issue was sufficiently proved, (3) whether the partial award would help decide the remaining issue and (4) whether there is “urgency in deciding this special question.”) and Greenberg, n 11, p. 210. Blackaby, n 5, p. 353. See generally CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards (Part I), (Forthcoming). There are jurisdictions in which only a decision rejecting jurisdiction should be made in the form of an award. See, for example, Indonesia and the Philippines where courts have refused to enforce more than a single award in a case and therefore a decision confirming jurisdiction should not be made as an award. Moreover, in Singapore a ruling on jurisdiction is not considered to be an award for the purposes of the Singapore International Arbitration Act 2012. See also Greenberg, n 11, pp. 235–240; and Lawrence Boo, ‘Ruling on Arbitral Jurisdiction-Is that an Award?’ (2007) 3(2) Asian International Arbitration Journal, pp. 125–141. But see Pieter Sanders, Quo Vadis Arbitration? Sixty Years of Arbitration Practice, A Comparative Study (Kluwer Law International 1999), pp. 186–187; and Simon Greenberg, ‘Direct Review of Arbitral Jurisdiction under the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: An Assessment of Article 16(3)’ in Frédéric Bachand and Fabien Gélinas (eds), UNCITRAL Model Law after Twenty-Five Years: Global Perspectives on International Commercial Arbitration (Juris 2013), pp. 69–78 explaining why a negative ruling on jurisdiction is not an award. Peter Huber and Ivo Bach, ‘Competence of Arbitral Tribunal to Rule on its Jurisdiction’ in KarlHeinz Böckstiegel, Stefan Kröll and Patricia Nacimiento (eds), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice (2nd ed, Kluwer Law International 2015), p. 223; Yves Derains and Eric A. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration (Kluwer Law International 2005), pp. 108–109; Lew, n 19, p. 335 and Gotanda, n 35, p. 20. See CIArb Guideline on Awarding Costs (Part III), (Forthcoming). Aeberli, n 34, p. 265.

1045

59-Jurisdictional Challenges.indd 1045

10/10/16 8:47:30 AM

59-Jurisdictional Challenges.indd 1046

10/10/16 8:47:30 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Drafting Arbitral Awards Part I — General Introduction

1. This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration for drafting arbitral awards. It is divided into three parts dealing with (1) arbitral awards in general, (2) awards of interest,1 and (3) awards of costs.2 2. Part I of this Guideline provides guidance on: i. how to draft and communicate arbitral awards (Article 1); ii. the titles that are most commonly used (Article 2); iii. the conduct of deliberations (Article 3); iv. the form and content of awards (Article 4); and v. issues arising after a final award has been communicated (Article 5).

Preamble 1. Parties resort to arbitration to obtain a final and binding resolution of their dispute. It is the arbitrators’ role to resolve the dispute by deciding all of the disputed issues and recording their decision in a document, called an arbitral award. Arbitral awards should be prepared with the greatest care to ensure they conform with the terms of the arbitration agreement, including any arbitration rules and the law of the place of arbitration (lex arbitri), and are enforceable under the New York Convention.3 Any failure to comply with the agreed process and the requirements as to form and content may lead to challenges and create difficulties with enforcement. 2. Arbitrators have a wide discretion to resolve the disputes in arbitration by issuing different types of awards. Consequently, most national laws and arbitration rules do not define the various types of awards that are available but, when they do, they have taken an inconsistent approach to the labelling of awards. Even though the title of the award does not determine its legal effect, choosing the wrong title may lead to misunderstandings. Accordingly, arbitrators should be careful to use the appropriate title in order to avoid being prematurely and unintentionally deprived of power. 3. This Guideline addresses the issues that arbitrators need to consider when drafting awards with the aim of minimising any difficulties in their recognition and/or enforcement.

Article 1 — General principles 1. Arbitrators should make it clear that a decision is an award by including the word ‘Award’ in the title, if it is indeed intended to be an award. 2. Arbitrators should structure an award in a logical sequence and express their decision in a clear, concise and unambiguous manner. 3. Arbitrators should endeavour to make an award that is valid and enforceable. 4. Arbitrators should make their award in a timely and efficient manner. 5. Once arbitrators have made their award, they should communicate it to the parties and to any arbitral institution administering the arbitration following the method provided for in the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri.

1047

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1047

10/10/16 8:57:26 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Commentary on Article 1 Paragraph 1 Arbitrators’ decisions

In the course of an arbitration arbitrators normally issue various decisions. Decisions relating to the organisation and general conduct of the arbitral proceedings which are purely procedural and/or administrative in nature should be made in the form of procedural orders or directions.4 Such decisions should be clearly distinguished from arbitral awards, which are intended to include a determination on the merits or affect the parties’ substantive rights and which can generally be enforced under the New York Convention (see Article 2 below).

Paragraph 2 Structural requirements a) Arbitrators should keep in mind at all times that awards are first and foremost written for the parties. The clearer an award is, the more likely it is to be accepted by the parties and the less likely it is to be challenged. For these purposes, awards should be in a format and layout which aids the communication of the arbitrators’ decision and invites reading. They may be written as a flowing narrative dealing with the evidence as it arises naturally in the sequence of things or, where there are many different issues, on an issue-by-issue basis, dealing with the evidence and argument applicable to each issue separately. b) Arbitrators should consider using short sentences. As soon as a sentence ceases to have a clear and logical link to the preceding sentence, arbitrators should write a new paragraph. Arbitrators should use numbered paragraphs. The award should also include informative headings and sub-headings. A table of contents is especially helpful in lengthy awards. To the extent possible, awards should avoid using technical or legalistic expressions and should be written in plain and simple language which sets out the decision in a coherent and unambiguous manner. c) When drafting an award arbitrators should also consider the wider audience who may read and are invited to take actions in relation to the award, including judges exercising a supportive or supervisory role and/ or third parties (such as insurers) whose interests may be affected by it. An award should contain sufficient information to enable its audience to understand the issues and/or its meaning without the need to make further inquiry into the matter. They should not give rise to any questions as to their interpretation and they should not need clarifications.5 Arbitrators should not attach extensive documents to the award and/or referring to documents attached to the award. If it is necessary to refer to key documents it is good practice to quote the relevant passage(s)/part(s) in full. However, sometimes, arbitrators may attach certain documents to the award, such as the terms of reference, provisional orders and/or earlier awards when required under the relevant rules and/ or lex arbitri6 or for ease of reference.

Paragraph 3 Making a valid and enforceable award a) Awards are of no value if they are invalid and of limited value if they are not enforceable internationally. To be valid, an arbitral award needs to conform with the arbitration agreement, including any arbitration rules and the lex arbitri. To be enforceable internationally an award should also comply with the requirements of the New York Convention. If one of the parties makes it clear that it may intend to enforce the award in another jurisdiction, the arbitrators may consider it appropriate to take account of any procedural requirements of the law of that jurisdiction to the extent that they are made aware of these. Additionally, arbitrators may consider it appropriate to consider the law of the place where the debtor resides and/or has assets, and/or any other place(s) of likely enforcement, if known and, if so, to seek assistance from the party expecting to enforce as to any particular requirements in such places.7 1048

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1048

10/10/16 8:57:26 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General b) Arbitrators are not expected to consider the laws of every possible country where enforcement may be sought by the parties, it suffices to seek to minimise the risk that their award is set aside and/or refused recognition and/or enforcement under the New York Convention.

Paragraph 4 Time limit for making awards a) Many national laws and arbitration rules do not specify any time limits within which the arbitrators must make their final award, leaving the matter to the arbitrators’ discretion. However, some expressly include provisions regarding time limits to expedite the arbitral proceedings and avoid delays in concluding the final award.8 Parties to the arbitration agreement may also prescribe a time limit, albeit this is less common. b) In case that a time limit for issuing a final award is specified in the arbitration agreement, including any applicable rules and/or the lex arbitri, arbitrators should manage the whole of the arbitration with this in mind. If they are unable to comply, they should apply for or order an extension following any mechanism set out in the applicable rules and/or the lex arbitri. If there is no specified mechanism for extension of time limit, arbitrators should address the matter as early as possible and ask the parties to grant them the power to extend it. Alternatively, arbitrators may invite one or more of the parties to approach the national courts at the place of arbitration to extend it, or apply themselves, if the lex arbitri so permits.9 c) In the absence of any specified time limit arbitrators should determine the appropriate time frame for making an award after taking into account the particular circumstances of the case, bearing in mind that good practice is to conduct the arbitral proceedings without delay and make awards in a timely manner. Additionally, arbitrators should, at the end of a hearing, inform the parties of the time frame within which they expect to make their award. d) The rules of some administering institutions provide that they must review all awards in draft before they are communicated to the parties and/or their representatives. In those situations arbitrators must take the delay this may cause into consideration. If an award is not made and communicated within the time specified, it may be set aside on the grounds that it was not made in accordance with the procedure agreed by the parties.10

Paragraph 5 Communication of an award a) The communication of the award is generally governed by the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri. Some arbitration rules may require the arbitrators to send the award to the arbitral institution administering the arbitration for it to communicate the award to the parties. In the absence of any agreement and/or specific provisions, it is for the arbitrators to determine the mode by which they will communicate the award to the parties. b) In any case, arbitrators should make sure that the award is communicated to all parties and/or the arbitral institution at the same time and by the same means. Arbitrators should not withhold an award pending the payment of their fees, unless the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri, provide that they may do so.11

Methods of communication c) The traditional method is to send physical originals of the signed award by courier to the parties and/ or their representatives and any arbitral institution administering the arbitration. The advantage of this method is it makes it easier to prove service through the delivery acknowledgment which may be produced in evidence in setting aside and/or enforcement proceedings. Most arbitration rules require service of a physical original of awards. Even where electronic communication is permitted to ensure simultaneous receipt, hard copy originals should still be sent to the parties and/or their representatives by courier.12 1049

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1049

10/10/16 8:57:26 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Article 2 — Titles for arbitral awards The most common titles given to awards made by arbitrators are: i) interim awards; ii) partial awards; iii) final awards; iv) consent or agreed awards; and v) default awards.

Commentary on Article 2 a) Arbitrators have a wide discretion as to the different types of awards that they may make. However, they should always check the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri, which may impose limitations on their discretionary powers and/or require decisions to be made in a particular form. It is also good practice for arbitrators to consult the parties as to whether they would like the decision to be made in a particular form. b) Great care must be taken when choosing the title for an award, particularly the titles ‘interim’ and ‘partial’. This is because there is no universally accepted definition for these types of awards. Some jurisdictions distinguish between these titles in the following way: an interim award is considered to be an award made at an interim stage of the proceedings which does not finally dispose of a particular issue and is subject to later revision;13 a partial award is considered to be an award that finally determines some, but not all, of the issues in dispute and the issues determined are not subject to later revision.14 c) In other jurisdictions both ‘interim’ and ‘partial’ awards are considered to be final as to the issues they deal with and incapable of later revision. In these jurisdictions decisions that are capable of later revision are sometimes described as provisional orders rather than awards. An added complication is that in some jurisdictions awards that are intended to be capable of later revision are described as ‘provisional awards’.15 d) A further complication is that to be enforceable under the New York Convention, a decision must be an ‘award’ and not an order. To assist parties enforce provisional orders, such as security for costs, a practice has arisen of describing these as ‘interim awards’. e) In light of the above, arbitrators should be careful when deciding what title to give to an award because it can have different meanings in different jurisdictions. They should consider whether the relevant rules and the applicable lex arbitri contain definitions or specific provisions as to the labelling of arbitral awards. f) One way to avoid complications is to make it clear in the title of the award whether it is intended to be ‘provisional’ such as, for example, ‘Interim Award on Provisional Measures’. Additionally, the text of the award should spell out whether it is a ‘provisional’ or a ‘final’ determination of the issues. If it is intended to be ‘provisional’ determination, it is helpful for arbitrators to expressly reserve their right to reconsider the issue at a later stage. Conversely, if it is intended to be ‘final’, it may be helpful, subject to the applicable rules, lex arbitri and/ or the law of the place of enforcement, if known, for arbitrators to state that it is not capable of later revision.

i) Provisional decisions Examples of provisional decisions include decisions to preserve a factual or legal situation necessary to secure the claim which is the subject of the arbitration.16 These types of decisions are interim or provisional in the sense that they are made pending the final determination of the issues in the arbitration. These may be variously described as provisional orders, interim provisional awards or interim awards. However, the title is not determinative and that is why it is helpful to describe the nature of the award in the text.

1050

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1050

10/10/16 8:57:26 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General

ii) Partial awards Partial awards are most frequently used to record the determination of specific issues where the dispute is complex and can be divided into different stages, each concluded with a separate partial award. For example, if the arbitrators bifurcate the liability and quantum issues, they may make a partial award on liability and another partial award on quantum. If there are several awards, arbitrators should consider numbering their awards consecutively to avoid any confusion. These awards are sometimes called ‘partial final’ awards to aid understanding of the fact that it is both ‘partial’ (ie it does not dispose of all issues in dispute) and ‘final’ in respect of the issues it does decide in the sense that the decision cannot be changed.

iii) Final awards a) An award should be described as a ‘Final Award’ when it is intended to bring the arbitration to an end by deciding and disposing of all or the outstanding issues in dispute between the parties. A final award may be the first award dealing with all of the disputed issues or the last in a series of awards which deal with different issues sequentially. If a final award is the last one in a series of awards, arbitrators should summarise any decisions made in earlier awards, so that enables all of the arbitrators’ decisions are consolidated into one stand-alone document. b) A final award should also deal with the costs of the arbitration and their allocation as well as interest, if applicable.17 If arbitrators decide to deal with the merits before dealing with the costs they should make a partial award containing their decision on the merits and expressly state that they are going to deal with costs in a separate award.18 Alternatively, they should make a final award save as to costs and deal with the costs in a later award. c) A critically important consequence of issuing the final award is that from then on the arbitrators have no jurisdiction to decide issues between the parties19 except that they may have a very specific and narrow jurisdiction to correct, interpret, supplement and/or reconsider the award in limited circumstances pursuant to the applicable law and/or arbitration rules (see Article 5 below).

Termination of proceedings without a ruling on the merits d) In certain situations, a final award can put an end to the proceedings without a ruling on the merits. For example, in cases where the arbitrators conclude that they do not have jurisdiction20 or where the subject matter of the proceedings has ceased to exist or where the proceedings have been terminated because the parties have failed to provide security for costs.21

iv) Consent or agreed awards a) If the parties to a dispute settle their differences during the arbitration proceedings, they may ask the arbitrators to make a consent award or an award on agreed terms. When dealing with such requests, arbitrators should be satisfied that a settlement agreement has in fact been reached by the parties and both parties consented to it. b) In addition, arbitrators should be satisfied that the matters which are dealt with in the settlement agreement were within the scope of the arbitration agreement pursuant to which they have jurisdiction. If the settlement agreement extends to matters beyond the ambit of the arbitration agreement, arbitrators should ask the parties to agree to broaden their jurisdiction to encompass these new matters before issuing a consent award. c) Arbitrators should be satisfied that the agreement between the parties is not illegal or otherwise contrary to public policy. If the arbitrators have unresolved concerns, they may decline to record the settlement as an award without giving reasons. Arbitrators should be particularly wary of requests for consent awards in respect of disputes involving large monetary claims which settle very quickly after the commencement of the arbitration as they may be used as a money laundering device.22 1051

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1051

10/10/16 8:57:26 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration d) If the arbitrators are satisfied that they should make a consent award, they do not need to include any reasons for the award except to record that the award reflects the parties’ agreement on different issues including, if appropriate, what has been agreed in respect of all of the costs of the arbitration and, more specifically, who is to pay the arbitrators’ fees and expenses and when.

v) Default awards a) Before issuing an award in proceedings where a party fails to appear or otherwise fails to take part in the proceedings, arbitrators should make sure that the dispute is within the scope of the arbitration agreement and they have jurisdiction.23 For further guidance on proceedings where one or more parties do not appear or cooperate, please refer to the Guideline on Party Non-Participation.24 b) Even where there is no formal obligation on arbitrators to warn a non-participating party of their intention to consider issuing a default award, it is a sensible precaution against potential challenges to give a non-participating party reasonable notice that arbitrators may be making a default award in their absence unless they participate within the period specified. c) A default award does not differ from an award made by the arbitrators except that it should include a detailed description of the efforts which have been made to give the non-participating party a fair opportunity to present its case. This is necessary in order to show that the requirements of due process and equal treatment of the parties have been satisfied in order to reduce the risk of later successful challenges to the validity of the award by the non-participating party.

Article 3 — Deliberations and voting 1. At the end of a hearing or if there is one followed by written submissions, after submission of the last written statement, arbitrators should declare the proceedings closed. It is good practice to notify the parties at the same time when the arbitrators will be deliberating and when the parties should expect their award. Arbitrators should always deliberate before making any decision. Deliberations should be confidential and should not be disclosed to the parties except for the decision itself and the reasoning as reflected in the award. 2. Arbitrators should attempt to make a decision unanimously. If they cannot reach a decision unanimously, the decision may be rendered by the majority, pursuant to any applicable arbitration rules and/or the lex arbitri. 3. An arbitrator may issue a dissenting or separate opinion to explain a disagreement with the outcome and/or the reasoning of the majority, as long as it is not prohibited under the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri. Dissenting or separate opinions should be carefully drafted to avoid any appearance of bias.

Commentary on Article 3 Paragraph 1 Conduct of the deliberations a) Arbitrators should agree on a process for deliberations and decide whether to deliberate in person, by videoconference, by teleconference, or in writing. Deliberations can take place at any location the arbitrators consider appropriate. It is good practice to deliberately set aside time, immediately after the close of proceedings, for at least initial deliberations. b) The extent of the deliberations necessarily vary depending on the nature of the dispute, the number of claims, the issues to be decided, the type of decisions required and the preferences of the individual arbitrators. In any case, arbitrators should deliberate in a collegiate manner. Each arbitrator should be given an opportunity to express their non-biased and independent views and all of the arbitrators

1052

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1052

10/10/16 8:57:26 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General should engage in a constructive dialogue with the aim of reaching a well-reasoned and thorough decision. Arbitrators cannot delegate their responsibility to participate in the deliberations or the decision-making process.

Obstructionist arbitrator(s) c) If one arbitrator refuses to participate in the deliberations without good reason, the other arbitrators may proceed in the arbitrator’s absence after giving appropriate notice of the meeting and offering an opportunity to submit comments on the issues to be decided. In the case where the remaining arbitrators proceed with the deliberations, they should draft the award and ask the arbitrator who refuses to participate to review it, giving that arbitrator another opportunity to submit comments. All these steps should be recorded in any award. If the two co-arbitrators refuse to participate, the presiding arbitrator can proceed by rendering the award alone, if the applicable arbitration rules and/or lex arbitri so permit.

Privacy and confidentiality of deliberations d) Deliberations should take place in private with only the arbitrators present but others, such as a tribunal secretary appointed to assist the arbitrators, may attend if all of the arbitrators agree and after informing the parties. Arbitrators, and others present, should keep all aspects of the deliberations confidential. Clearly, a party-appointed arbitrator should not communicate any aspect of the deliberations to the party who appointed them. A breach of the duty to keep the deliberations confidential may result in a claim for damages for breach of confidentiality against the arbitrator responsible.

Paragraph 2 Voting

If at the end of the deliberations, the arbitrators are not in agreement and are therefore unable to reach a unanimous decision, then the presiding arbitrator should summarise the opposing opinions and ask the other arbitrators to vote. If there is a majority, this should be reflected in the award without the need for a dissenting opinion. If there is no majority, under some arbitration rules the presiding arbitrator may reach a decision alone.25 If, however, the presiding arbitrator is not empowered to do so, the presiding arbitrator should engage in further discussions and try to reach a majority. If no majority is reached, there is a risk that there may be no award at all.

Paragraph 3 Dissenting and con concurrent opinions a) An arbitrator may wish to make an individual separate opinion expressing disagreement with the reasoning and/or the conclusions of the majority. There is no required form in which dissenting or concurring opinions should be made. They may be annexed to the final award or included in the award itself; however, they do not have any legal effect and they do not form part of an award.26 b) It is good practice for an arbitrator to issue a written draft of any separate opinion for consideration by the other arbitrators before any award is made. The separate opinion should not disclose any details of the deliberations. It should be clearly identified as the personal opinion of its author; it should be limited to explaining the basis of the opinion; and it should not raise any new arguments that the arbitrator failed to raise at the deliberations.

1053

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1053

10/10/16 8:57:27 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Article 4 — Form and content of awards 1. Arbitrators should comply with any requirements as to form and content set out in the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri. In any event, an award should: i) be in writing; ii) contain reasons for the decision, unless the parties have agreed otherwise or if it is a consent award; iii) state the date and the place of arbitration; and iv) be signed by all of the arbitrators or contain an explanation for any missing signature(s). 2. Awards should also contain the following essential elements: i) the names and addresses of the arbitrators, the parties and their legal representatives; ii) the terms of the arbitration agreement between the parties; iii) a summary of the facts and procedure including how the dispute arose; iv) a summary of the issues and the respective positions of the parties; v) an analysis of the arbitrators’ findings as to the facts and application of the law to these facts; and vi) operative part containing the decision(s).

Commentary on Article 4 Paragraph 1 Requirements as to form and content vary according to the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the applicable lex arbitri. Therefore, arbitrators should check the relevant law(s) and rules before making an award. Generally speaking, there are certain minimum requirements which are almost universally recognised.

i) Awards in writing Arbitrators should make an award in writing in order to record their decision. It is an obvious and practical requirement which will avoid dispute as to what actually has been decided. The New York Convention implicitly refers to the written form of an arbitral award pursuant to Article IV(1)(a) requiring ‘the duly authenticated original award or a duly certified copy thereof’ to obtain enforcement.

ii) Reasons a) All arbitral awards should contain reasons, unless otherwise agreed by the parties or where the award records the parties’ settlement. The inclusion of reasons is necessary to demonstrate that arbitrators have given full consideration to the parties’ respective submissions and explain to the parties why they have won or lost. Most national laws and arbitration rules expressly require arbitrators to include reasons in their awards. Even where they are silent on the matter, it is good practice to provide reasons, unless the parties agree otherwise or where the award records the parties’ settlement (see Article 2(iv) above). b) Arbitrators have a wide discretion to decide on the length and the level of detail of the reasons but it is good practice to keep the reasons concise and limited to what is necessary, according to the particular circumstances of the dispute. In any event, arbitrators need to set out their findings, based on the evidence and arguments presented, as to what did or did not happen. They should explain why, in the light of what they find happened, they have reached their decision and what their decision is.

1054

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1054

10/10/16 8:57:27 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General c) Arbitrators should also consider whether it is appropriate to include a statement that the parties have had a fair and equal opportunity to present their respective cases and deal with that of their counterparty.

iii) Date and place a) An award should include the date on which it is made. The date indicated has important consequences for the commencement of any time limits with which applications for a correction or annulment must be made.27 The date of the award may be the date on which the award is finally approved, the date on which it is signed by all the arbitrators (if it is signed by way of circulation, the date of the last signature), or the date on which it is sent to the parties depending on the relevant rules and/ or lex arbitri. If the arbitration rules require that an arbitral institution administering the arbitration scrutinises an award before it is communicated to the parties, the award should only be dated after the institution has reviewed the award.28 b) The award should also state the place of arbitration. In international arbitration awards are deemed to be made at the place of arbitration and not where they are actually signed,29 unless the parties have agreed otherwise, or if the applicable arbitration rules provide that awards are made in a specific place.

iv) Signatures a) The act of signing an award expresses endorsement of its contents. The general principle is that all arbitrators should sign the award regardless of whether or not it was rendered unanimously. Arbitrators do not need to sign the award at the same place or at the same time, unless otherwise required by the applicable rules and/or the lex arbitri. In addition, arbitrators should always check for any specific requirements related to signing, including if there is a requirement for their signatures to be witnessed by one or more people, or that arbitrators sign every page of the award.30 b) Sometimes, however, arbitrators may be unable to sign an award, or may refuse to do so, to express their disagreement with the decision. In these cases, it is sufficient that the remaining arbitrators or the presiding arbitrator sign the award. If the presiding arbitrator refuses to sign the award, the majority will suffice. It is often a requirement of national laws and/or the arbitration rules, and it is good practice, for an award to include an explanation as to why any of the arbitrators have not signed the award.

Paragraph 2 i-v) Other content requirements a) It is good practice to start preparing and regularly update as the arbitration develops the narrative paragraphs of an award at an early stage so as to set out the basic information including the names and addresses of the arbitrators, the parties and their representatives, the chronology of the facts, the respective positions of the parties and any agreed matters. The award should describe the process by which the arbitrators have been appointed and basis for their jurisdiction to resolve the dispute.31 It should also contain a brief procedural history of the main stages in the arbitration, referring to preliminary conferences, exchanges of documents, hearing and post-hearing exchanges. The purpose of this is to enable the reader, such as a judge called upon to enforce the award, to see how the arbitrators came to have the authority to issue an award and understand whether the procedure followed was in accordance with the agreement of the parties, including any arbitration rules and/or the lex arbitri.32 b) The award should also clearly identify and present in a logical order the issues which need to be decided. They are often phrased as questions. The issues can be found in the parties’ submissions or the arbitrators themselves can draft a list based on the parties’ submissions.33 It is good practice to request the parties to provide a list, preferably agreed between them, and/or ask them to comment on the list prepared by the arbitrators in order to make sure that all of the disputed issues have been

1055

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1055

10/10/16 8:57:27 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration included and that all matters fall within the arbitrators’ jurisdiction. In any case, the list of issues should be presented in a logical sequence and in the order in which they will be discussed. c) In addition, arbitrators should include a description of all claims and counterclaims, if any. This can be done by way of paraphrasing the relevant sections from the request for arbitration or the submissions made by the parties. Arbitrators should be careful to avoid considering matters that were not raised by the parties and/or leaving out matters which were raised by the parties.

vi) Operative part of an award a) The award should conclude with a section, known as the operative or dispositive part, setting out the arbitrators’ decision and orders issue by issue. This section should be short and clearly separated from the rest of the award. It should be consistent with the conclusions on the issues expressed earlier in the award. b) The operative part of an award should be drafted using mandatory language that requires compliance from the parties, such as ‘we award’, ‘we direct’, ‘we order’ or the equivalent.34 In cases of nonmonetary awards, where arbitrators have been asked to determine certain factual or legal situation(s), they may use the wording ‘we declare’.

Article 5 — Effect of a final award The arbitrators’ mandate is terminated when the final award has been rendered subject to power: i) to correct, interpret and/or supplement the award; and/or ii) to resume the arbitral proceedings after a remission order by a court during challenge proceedings in order to eliminate a ground for setting aside or invalidating an award.

Commentary on Article 5 Correction a) Virtually all arbitration rules and national laws allow corrections of awards.35 This is necessary to correct unintended consequences of, for example, errors in computation or denomination, and clerical, typographical or similar errors. When correcting an error arbitrators should be very careful not to alter the content of the award beyond correcting that error. b) To avoid the need for corrections, it is good practice for arbitrators to check that any calculations are correct and the currency is correctly denominated. They should also make sure that the names of the parties are accurate.

Interpretation Arbitrators may be requested to clarify their decision or remove ambiguities in the award in limited circumstances. Their powers are usually limited by the applicable lex arbitri and/or the arbitration rules to interpreting specific parts of the operative part of the award or where it is unclear how the award should be executed.36 Therefore, arbitrators may be able to reject any request for interpretation which goes beyond that.

Additional award Arbitrators may be requested to make an additional award where they have failed to decide one of the issues raised by the parties. The purpose of an additional award is to prevent an award from being set

1056

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1056

10/10/16 8:57:27 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General aside because of that failure. Before making an additional award, arbitrators should always check the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri, in order to make sure that they have the power to do so.

ii) Remission of an award When a party has applied to a local court to set aside an award, the court may remit an issue or issues back to the arbitrators with a direction that they take appropriate steps to rectify a defect in the award.37 In such cases, arbitrators need to make a fresh award in respect of the matters remitted to them within the specified time under the applicable rules and/or lex arbitri or within a time indicated by the court. When doing so, arbitrators need to be very careful not to change the content of the award beyond the scope of the remitted matters.38

Conclusion Arbitral awards are of great practical importance because they have a direct legal effect on the parties to the dispute and may be enforced under the New York Convention. While there is no prescribed style and form that arbitrators should follow when drafting awards, they should ensure that their award complies with the minimum requirements as to the form and substance laid down in the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri, and the New York Convention. To disregard them could create difficulties in enforcing the award or invalidate it.

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 8 June 2016

Endnotes 1. 2. 3.

4.

5. 6.

7.

See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part II — Interest (2016). See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part III — Costs (2016). One of the principal advantages of arbitration over court proceedings is that arbitral awards can be enforced in over 150 jurisdictions around the world pursuant to the UN Convention for the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (1958) (also known as the New York Convention), see Status of the New York Convention available at . For a useful list of matters that can be addressed and clauses that can be included in the procedural orders, see ICCA Drafting Sourcebook for Logistical Matters in Procedural Orders (2015), available at . Peter Aeberli, ‘Awards and Their Drafting’, available at . See e.g., Articles 215(1) and 216(1) of the UAE Civil Procedure Code, Federal Law No 11 of 1992 (stating that the arbitrators’ award may be set aside or refused enforcement where it has been issued without the terms of reference.) Humphrey LLoyd and others, ‘Drafting Awards in ICC Arbitrations’ (2005) 16(2) ICC Bulletin, p. 21 and Günther J. Horvath, ‘The Duty of the Tribunal to Render an Enforceable Award’ (2001) 18(2) Journal of International Arbitration, p. 148.

1057

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1057

10/10/16 8:57:27 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 8.

9. 10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.

See e.g., Article 30 ICC Rules (2012); Article 37 SCC Rules (2010); Rule 28.2 SIAC Rules (2013). It is important to note that the ICC has introduced a new policy, for all cases registered as from 1 January 2016, which allows the ICC Court to impose cost sanctions for unjustified delays in submitting draft awards for scrutiny. For more details, see . See e.g., Section 50 English Arbitration Act 1996 which permits courts to extend a time limit for making the award. Emmanuel Gaillard and John Savage (eds), Fouchard, Gaillard and Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 1999), p. 759. See also UNCTAD, ‘Making the Award and Termination of Proceedings’ UNCTAD/EDM.Misc.232/Add.41 (2005), p. 18. See e.g., Section 56 English Arbitration Act 1996 which expressly states that arbitrators may withhold the award until full payment of their fees. See also, Article 34(1) ICC Rules (2012) which provides that the Secretariat will not send the award to parties until full payment of the costs of arbitration is received. See e.g., under the ICC Rules, an electronic transmission of the award does not constitute official notification of an award and official notification is deemed to occur when a party receives the original signed award, see Jason Fry, Simon Greenberg and Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration (ICC Publication 729 2012), p. 341. Gary B. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, Kluwer Law International 2014), p. 3020; Philipp Peters and Christian Koller, ‘The Notion of Arbitral Award: An Attempt to Overcome a Babylonian Confusion in Christian Klausegger and others (eds), Austrian Yearbook on International Arbitration (2010), p. 162 and Fry, n 12, pp. 330–331; Julian D. M. Lew and others, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2003), pp. 634–635. Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration (Kluwer Law International 2012), pp. 1272–1273; Born, n 13, p. 3021 and Nigel Blackaby and others, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th ed, OUP 2015), para 9.26. See e.g., Section 39 English Arbitration Act 1996 entitled ‘Power to make provisional awards’. However, commentaries suggest that provisional decisions are properly entitled ‘provisional orders’, see Bruce Harris, Rowan Planterose and Jonathan Tecks, The Arbitration Act 1996: A Commentary (5th ed, Wiley Blackwell 2014), p . 204 and Robert Merkin and Louis Flannery, Arbitration Act 1996 (5th ed, Informa 2014), pp. 155–156. See CIArb Guideline on Applications for Interim Measures (2015). However, the national laws of certain jurisdictions provide that interim measures can be granted only by way of procedural orders. See, for example, Article 12 Singapore International Arbitration Act and Article 19B Singapore International Arbitration Act; see also, Section 39 English Arbitration Act which provides for provisional awards which can be used for granting relief on a provisional basis and expressly states that they can be subsequently changed. See generally, CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part II — Interest (2016) and CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part III — Costs (2016). Hilary Heilbron, A Practical Guide to International Arbitration in London (Informa 2008), p. 111 and Blackaby, n 14, para 9.18. Greg Fullelove, ‘Functus Officio’ in Julio Cesar Betancourt (ed), Defining Issues in International Arbitration: Celebrating 100 Years of the Chartered Institute of Arbitrators (OUP 2016), chapter 24. See CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). See CIArb Guideline on Applications for Security for Costs (2015). Lew, n 13, p. 247 and Waincymer, n 14, p. 1285. See also UNCTAD, n 10, p. 10. See CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). See CIArb Guideline on Party Non-Participation (2016). See eg., Article 31 ICC Rules (2012); Article 26.5 LCIA Rules (2014) and Article 33 UNCITRAL Rules (2010/2013). See also, Section 20(4) English Arbitration Act 1996. Blackaby, n 14, para 9.130. Born, n 13, p. 3037.

1058

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1058

10/10/16 8:57:27 AM

Drafting Arbitral Awards Part I — General 28. See, for example, Article 33 ICC Rules (2012) which states that an award can be made only after the Court has approved it. Fry, n 12, p. 323. 29. See e.g., Article 18(2) UNCITRAL Arbitration Rules (2010/2013), Article 31(3) ICC Rules (2012), Section 53 English Arbitration Act 1996. 30. See e.g., in Dubai arbitrators sign every page of the award. Blackaby, n 14, paras 9.148–9.149. 31. For the process of dealing with challenges to jurisdiction, see generally CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). 32. LLoyd, n 7, p. 20; Ray Turner, Arbitration Awards: A Practical Approach (Blackwell 2008), p. 30; See Article V(1)(d), New York Convention. 33. In ICC arbitrations, a list of issues is usually included in the Terms of Reference, see Article 23 ICC Rules (2012). See also, Draft revised UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings which encourage arbitrators to prepare a list of issues based on the parties’ submissions, available at . 34. Bernardo M. Cremades, ‘The Arbitral Award’ in Lawrence Newman and Richard Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (Juris 2014), p. 818 and Blackaby, n 14, para 9.154. There is an exception where the parties have agreed upon the inclusion of a conditional element in the award. However, such awards should be avoided. See Peter Ashford, Handbook on International Commercial Arbitration (2nd ed, Juris 2014), p. 426. 35. See e.g., Article 38 UNCITRAL Rules (2010/2013), Article 35 ICC Rules (2012), Article 27 LCIA Rules (2014), Article 37 HKIAC Rules (2013), Article 29 SIAC Rules (2013). See also, Article 33 UNCITRAL Model Law and Section 57 English Arbitration Act 1996. 36. Born, n 13, p. 3148 and Lew, n 13, p. 658. 37. Born, n 13, p. 3153 and Fullelove, n 18. 38. See e.g., Goldenlotus Maritime Ltd v European Chartering and Shipping Inc [1993] SGHC 262 (where an award was remitted so that the arbitrators recalculate the damages to be paid. However, when doing so, arbitrators also changed the basis on which they previously awarded the damages. Consequently, the revised award was not binding because the arbitrators exceeded the jurisdiction conferred to them by the court which remitted the original award.) See Leng Shun Chan, Singapore Law on Arbitral Awards (Singapore Academy of Law 2011), p. 137.

1059

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1059

10/10/16 8:57:27 AM

60-Drafting Arbitral Awards Part I.indd 1060

10/10/16 8:57:27 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Drafting Arbitral Awards Part II — Interest Introduction 1. 2. 3.

This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration for awarding interest. It provides guidance on: i. how to deal with claims to award interest (Article 1); ii. over what period interest should accrue (Article 2); iii. at what rate interest should be awarded (Article 3); and iv. whether simple or compound interest should be awarded (Article 4). This Guideline should be read in conjunction with the Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General and the Guideline on Drafting Arbitral Awards Part III — Costs.1 In this Guideline references to ‘paying party’ should be understood as the party who is directed to make a payment to another party and references to ‘receiving party’ should be understood as the party who receives a payment.

Preamble 1.

2.

3.

4.

The purpose of an award of interest is to compensate a party for loss of the opportunity to use money to which it is entitled and, at the same time, to prevent the counterparty from being unjustly enriched as a consequence of wrongfully withholding money that did not belong to it. In international commercial arbitration where there is often a significant interval between the origin of a dispute and the time when a final award is issued by the arbitrators, interest may play an important role in compensating the receiving party for the delay in receipt of money and it can represent a significant proportion of the total sum awarded. One of the main challenges for arbitrators considering whether to award interest is that different legal systems apply different approaches to the same issue. Further, most national laws and arbitration rules provide little guidance as to how to deal with a request for an award of interest and do not specify how interest is to be calculated.2 Complications may also arise due to the fact that some countries prohibit interest altogether because it is inconsistent with their religious beliefs and other countries consider certain types of interest to be contrary to public policy.3 In the absence of express provisions allowing the arbitrators to award interest and provided that there is no prohibition under the arbitration agreement, including the applicable arbitration rules, and/or the the law of the place of arbitration (lex arbitri), it is widely accepted that arbitrators have a broad discretion whether to award interest, as part of their inherent powers.4 This Guideline examines the relevant factors that arbitrators should take into account when deciding whether interest should be awarded, for what periods, on what sums and at what rates.

Article 1 — General principles 1.

2.

Arbitrators should establish what powers they have, if any, to award interest under the arbitration agreement, including any arbitration rules and the lex arbitri as well as the substantive law applicable to the contract (lex causae). Arbitrators should invite the parties to make submissions and present evidence as to whether interest should be awarded and if so, at what rates, on what sums and for what periods, at an early stage of the proceedings. 1061

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1061

10/10/16 8:58:48 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3.

4. 5.

When determining interest, arbitrators should have regard to all the circumstances of the case and take into account the economic reality within which the parties operate with a view to reaching a decision which is both just and fair to all parties. An award of interest should compensate the receiving party. It should not punish the paying party. An award of interest should state the arbitrators’ decision as to interest and should contain reasons for any determination of rates and dates as well as whether interest awarded is simple or compound.

Commentary on Article 1 Paragraph 1

Applicable law(s) a)

b)

Some national laws provide that the right, if any, to interest is a matter governed by the substantive law of the contract, while others provide that it is a matter governed by the procedural law of the arbitration. Accordingly, when considering the issue as to whether to award interest arbitrators should take into account: (1) the substantive law applicable to the contract (lex causae),5 (2) the lex arbitri, (3) the applicable arbitration rules and (4) any provisions in the arbitration agreement. They may also choose to consider the law of the place of likely enforcement, if known. Arbitrators have to be wary that the laws of certain countries forbid the application of interest because of public policy or overriding mandatory rules and therefore an award ordering interest may be unenforceable in such a country. Arbitrators who anticipate that the receiving party may seek to enforce their award in such a country should consider whether it is appropriate to make a separate partial award in respect of interest6 or to award interest as a form of ‘compensation’ without any specific reference to interest.

Express or implied terms of the agreement between the parties c)

Arbitrators should also determine whether the contract between the parties contains express or implied terms as to interest to which they should give full effect, subject to any mandatory provisions of the applicable law prohibiting interest. If an express term as to interest exists, it may assist the arbitrators in determining such issues as (1) the period for which interest may be awarded, (2) the rate and (3) whether interest should be simple or compound. Alternatively, interest may be awarded on the basis of a term implied by a trade usage.

Paragraph 2  Early consideration of matters related to the award of interest a)

b)

Arbitrators should encourage the parties to agree, or at least to discuss, the issue of interest at an early stage in the arbitral proceedings, such as the preliminary meeting or case management conference. If no claim at all is made for interest and the arbitrators consider that this is an oversight, they would be justified in drawing the oversight to the attention of the parties, subject to the provisions of the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri. Issues to discuss should include the rate of interest, the date from which interest should start to accrue and the type of interest. In cases where there is a disagreement as to the currency in which award should be made or there are multiple currencies, arbitrators should invite submissions and consider the matter because this may affect the rate of interest.

1062

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1062

10/10/16 8:58:48 AM

Drafting Arbitral Awards Part II — Interest

Scope of arbitrators’ powers to order interest c)

Arbitrators may apply interest to any amounts awarded, including (1) a pecuniary sum awarded to one of the parties, (2) an amount claimed in the arbitration and outstanding at the commencement of the arbitration but paid before the award was made up to the date of payment and (3) costs.7

Paragraph 3 Just and fair compensation When awarding interest, arbitrators should, as far as possible, seek to award an appropriate level of compensation for the receiving party, without unfairly injuring the paying party. They should avoid either overcompensating or undercompensating the receiving party and unfairly benefiting the paying party. Arbitrators should decide what is just and fair for both the paying and the receiving parties based on both parties’ commercial circumstances. In exercising any broad discretion that they have in awarding interest, arbitrators should use the same level of care and diligence as they do in determining awards of damages and awards of costs.

Paragraph 4 Compensatory nature of interest The purpose of awarding interest is to compensate the injured party by placing it in the same position as it would have been in if no breach had occurred. Accordingly, the amount of interest should be designed purely to compensate a receiving party for being kept out of its money and provide it with a form of commercially realistic restitution without punishing the paying party. Courts in some jurisdictions may refuse to enforce awards of interest that they consider punitive or usurious according to their national laws.8

Paragraph 5 Treatment of interest in awards In the award on interest arbitrators should describe the basis of their power to decide on the matter and any agreed and/or adopted procedure. They should summarise the parties’ positions and arguments regarding interest and provide reasons for their decision.9 Arbitrators should calculate the amount(s) of interest payable up to the date of the award, applying the relevant interest rates. They should also provide sufficient information so that interest can be calculated for the period between the date of the award and final payment of all sums due. Finally, the decision as to interest should be repeated in the dispositive part of the award in order to be enforceable.

Article 2 — Period of interest accrual 1. 2.

Arbitrators should determine the date or dates when liability for interest starts to accrue. Arbitrators should include in their award of interest: i) the amount of interest payable up to the date of the award (‘pre-award interest’); and ii) the information required to calculate the interest payable between the date of the award and the date of payment (‘post-award interest’).

1063

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1063

10/10/16 8:58:49 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Commentary on Article 2 Paragraph 1

Time from which interest accrues In their award, the arbitrators should identify the date or dates from which interest started running and state the interest rate or rates to be applied to the amounts in question for the applicable time periods. Generally, interest should be awarded from the date or dates of default or breach of contract if the damage started to accrue on that date. Alternatively, if the arbitrators conclude that it is not possible to establish the exact date or dates when the damage started to accrue, for example, where damages were incurred over a period of time, they may conclude that it is just and fair to both parties to award interest from a middle or average date from which the damage started to accrue. In the absence of evidence as to when damage began to be incurred, the arbitrators may conclude that it is just and fair to both parties to award interest from the date of the formal demand for payment (ie demand of payment made in writing with notice to the debtor) or from the date of the commencement of the arbitration. In the case of debts, interest should normally be awarded from the date when the debt fell due.

Paragraph 2 Period over which interest accrues Pre-award interest accounts for the time between the original breach and the award. Post-award interest accounts for the period between the date of the award and the date on which the sums awarded are actually paid. To encourage prompt payment, arbitrators may decide to allow the paying party a grace period say, for example, of 30 to 60 days, during which interest will not accrue.10 Additionally, they may specify that interest should accrue for the grace period in the event that the award is not satisfied before the grace period expires.

Article 3 — Rate of interest 1. 2.

Once the date or dates for which interest accrues have been determined, arbitrators should decide the applicable interest rate or rates. Arbitrators frequently award the same rate for both pre-award and post-award interest, although they should consider in all cases whether it would be more appropriate to charge a different rate for each period.

Commentary on Article 3 Paragraph 1 a)

If the parties do not agree on the rate of interest in their contract or during the arbitration, it is up to the arbitrators to determine the appropriate rate. The rate should be reasonable and take into account all relevant circumstances, in particular applicable contractual provisions and interest rates prevailing in the markets for the relevant currency during the relevant period.

Determining the interest rate b)

It is good practice to assess the rate of interest by reference to the rate at which a party in the position of the receiving party would have had to pay to borrow the sum awarded for the period in question.11 The starting point for that assessment is the rate of interest applicable to short term unsecured loans prevailing for the currency of payment at the place of payment.

1064

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1064

10/10/16 8:58:49 AM

Drafting Arbitral Awards Part II — Interest c)

d)

e)

In the absence of evidence of that rate, reference may be made to rates in the country of the relevant currency, place of performance or the domicile of the receiving party. An alternative approach is to consider the rate of interest at which a party in the position of the paying party would have to borrow to pay the sum awarded.12 If arbitrators consider that the parties intended to avoid the norms of their respective jurisdictions, they may conclude that it is more appropriate to award the rate or rates used on the international financial market for that currency.13 In any case, arbitrators should avoid determining a rate of interest that it is so low that the paying party will have little incentive to pay. At the same time, arbitrators should also avoid determining a rate of interest so high that the receiving party may be disinclined to pursue enforcement of its award vigorously. The fact that a particular claimant was in a special position such that it could only borrow the money at a very high rate or it was able to borrow at favourable rates is only relevant if it was known or ought to have been known at the inception of the relationship when the contract was entered into. The arbitrators may wish to enter into this type of analysis only if they are provided with persuasive evidence by the parties.

Currency of compensation f)

The question of what is the currency of compensation is usually fixed in the contractual provisions for payment. If it is not, arbitrators may consider that another currency is more appropriate for compensation depending on the specific circumstances of the case. Arbitrators have a wide discretion in determining the currency of the award and in dealing with issues of currency conversion. However, arbitrators need to be wary of the fact that interest rates may vary significantly depending on the currency to which they are applied. When deciding the question of currency, it is good practice for arbitrators to state the reasons for their choice.

Paragraph 2 Consistency between the rate of pre-award and post-award interest Arbitrators should consider separately what to award in respect of pre-award interest and post-award interest and should also decide whether to choose a fixed or floating rate for both the pre-award and post-award interest. Arbitrators may consider it appropriate to award a single rate for both periods, making no distinction between pre-award and post-award interest,14 particularly if interest rates are the same in both periods. Alternatively, if interest rates are fluctuating, arbitrators may consider it more appropriate to award different rates which better reflect increases or decreases in the value of money over the period(s) in question. Arbitrators should be wary of the fact that awarding post-award interest at a higher rate may be argued to be punishing the paying party which is contrary to the general principle that awards of interest should be to compensate and not punish (see Article 1.4 above). In the event that arbitrators consider it appropriate to award post-award interest at a higher rate, they should explain the reasons for their decision in order to reduce the risk of challenge.

Article 4 — Simple or compound interest Arbitrators should decide whether to award interest on a simple or compound basis. If they determine that the application of simple interest will not provide adequate compensation to the injured party, they may award compound interest, in the absence of any contrary provisions in the arbitration agreement, including any applicable rules and the lex arbitri.

1065

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1065

10/10/16 8:58:49 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Commentary on Article 4 ‘Simple interest’ is interest payable only on the principal sum awarded and not on the accumulated interest. ‘Compound interest’, on the other hand, is interest that is applied periodically, depending on the compounding period, on both the principal sum awarded and accumulated interest.

Simple interest a)

Arbitrators should award simple interest where they consider that it provides the appropriate level of compensation to the receiving party for the delayed receipt of the principal sum awarded.

Compound interest b)

c)

Arbitrators should award compound interest where they consider that it provides the appropriate level of compensation to the receiving party for the delayed receipt of the principal sum awarded to include, for example, circumstances where: (1) the parties have agreed on the payment of compound interest; (2) a party’s failure to fulfil its obligations caused the receiving party to incur financing costs on which it paid compound interest; (3) the receiving party has established that it would have earned compound interest in the normal course of business on the money owed if it had been paid on time.15 However, before awarding compound interest, arbitrators should always check the applicable law(s) and rules because certain jurisdictions may prohibit the payment of compound interest or limit the circumstances in which it may be awarded.

Compounding period d)

If compound interest is awarded, arbitrators should state the length of the compounding period. The compounding period is the frequency with which interest is calculated and added to the principal sum outstanding. As a result, the principal sum on which interest is calculated for the next compounding period is increased by reference to the interest earned from the previous period. Arbitrators should be aware that the impact of the choice of compounding period can be substantial, since the more frequent the compounding, the greater the amount of interest.

Conclusion The availability and rate of interest in arbitration can have substantial practical importance, especially where the amount in dispute is large and/or the time periods involved are extended. This Guideline summarises the various considerations arbitrators should take into account when considering whether to award interest with the objective of reaching a decision that takes into account the financial and economic realities of each case.

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 8 June 2016

1066

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1066

10/10/16 8:58:49 AM

Drafting Arbitral Awards Part II — Interest

Endnotes   1. See generally CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General (2016) and CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part III — Costs (2016).   2. See Article 26(4) LCIA Rules (2014) as well as Section 49 English Arbitration Act 1996 which provide a broad discretion for awarding interest.  3. For an overview of countries which prohibit the payment of compound interest or limit the circumstances in which it may be awarded, see John Yukio Gotanda, ‘Compound Interest in International Disputes’ (2003) Law and Policy in International Business, pp. 403–407.   4. Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration (Kluwer Law International 2012), p. 1177; Gary B. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, Kluwer Law International, 2014), p. 3103; International Law Association (ILA), ‘The Practice of Inherent and implied Powers’, Report from the Biennial Conference in Washington DC (April 2014), p. 10.   5. Nigel Blackaby and others, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th edn, OUP 2015), para 9.73; Born, n 4, pp. 3104–3108 and John Yukio Gotanda, ‘Awarding Interest in International Arbitration’ (1996) 90 The American Journal of International Law, p. 52;   6. Blackaby, n 5, paras 9.81–9.82; Julian D. M. Lew and others, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2003), para 24–89.   7. It is important to note that under the English Arbitration Act 1996, interest on costs may only be awarded in respect of the period after they have been awarded. See Bruce Harris, Rowan Planterose and Jonathan Tecks, The Arbitration Act 1996: Commentary (Blackwell 2014), p. 256.  8. Steven H. Reisberg and Kristin M. Pauley, ‘An Arbitrator’s Authority to Award Interest on an Award until “date of payment”: Problems and Limitations’ (2013) 16(1) International Arbitration Law Review, p. 27.   9. See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General (2016). 10. See e.g., Final Award in Case No 16015 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXXVIII (Kluwer Law International 2013), p. 201. 11. See e.g., Article 7.4.9 of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. 12. Lawrence W. Newman and David Zaslowsky, ‘Awards of Interest in International Arbitration’, New York Law Journal, 22 May 2014. 13. See e.g., ICC Case No 11849, 2003 in Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXXI (Kluwer Law International 2006), pp. 148–171. 14. See Final Award in Case No 16015, n 10, para 106 and Blackaby, n 5, para 9.83 15. Gotanda, n 3, p. 440; Rutsel Silvestre J. Martha, Financial Obligations in International Law (OUP 2015), p. 469; T. Senechal, ‘Time Value of Money: A Case Study’ (2007) 4(6) Transnational Dispute Management, p. 4 and Michael Knoll, ‘A Primer on Prejudgment Interest’ (1996) 75(2) Texas Law Review, pp. 307–308.

1067

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1067

10/10/16 8:58:49 AM

61-Drafting Arbital Awards Part II.indd 1068

10/10/16 8:58:49 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Drafting Arbitral Awards Part III — Costs Introduction 1. This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration for awarding costs. It provides guidance on:

i. ii. iii. iv.

arbitrators’ powers to decide on costs, including the use of techniques for controlling costs (Article 1); matters to take into account when allocating costs between the parties (Article 2); determining what costs are recoverable (Article 3); and the timing and content of costs awards (Article 4).

2. In this Guideline, the terms ‘costs of the arbitration’ or ‘costs’ include two broad categories of costs: i. procedural costs, which include the arbitrators’ fees and expenses and the administrative charges of any arbitral institution; and ii. party costs, which include legal costs and other expenses incurred by a party in respect of the arbitration, including the fees and expenses of outside counsel, experts and witnesses and so on.1 3. This Guideline should be read in conjunction with the Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General and the Guideline on Drafting Arbitral Awards Part II — Interest.2

Preamble 1. Arbitrators’ powers to make costs awards derive from the terms of the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the law of the place of arbitration (lex arbitri). Alternatively, if there are no express powers, provided that making a costs award is not prohibited,3 arbitrators may conclude that they have an inherent power to do so. Even where there are express powers, most national laws and arbitration rules provide little or no guidance as to the standards, criteria or procedures for awarding costs. This gives arbitrators a wide discretion to take into account the particular circumstances of the case when addressing these issues and, at the same time, allows them to manage the costs of the arbitration. 2. Managing the costs of arbitration is a very important element of the arbitrators’ role in the light of criticism that arbitration takes too long and is too expensive. Accordingly, new practices are being adopted to encourage more efficient conduct of the arbitration. For example, arbitrators are increasingly likely to invite the parties to discuss costs issues at the earliest opportunity rather than leaving it to be the last issue addressed at the end of the arbitration.4 3. Even though at an early stage it may be difficult to have a clear picture as to the course of the arbitration and the costs that will be incurred, such a discussion can nevertheless be helpful in arbitrations involving parties and/or counsel from different jurisdictions who have different expectations as to how costs will be dealt with. Additionally, arbitrators may make interim costs awards relating to the costs incurred in connection with discrete issues as they are dealt with rather than leaving the decision on all costs issues to the final award. 4. There are two primary opposing approaches for allocating costs. These are the English rule of ‘costs follow the event’ according to which the losing party has to compensate the winner for its costs and the American rule that each party will bear its own legal costs regardless of the outcome of the dispute.5 The ‘costs follow the event’ rule is reported to be almost universally recognised in both common and civil law countries.6 It is also argued that there is an emerging trend to use it as a default rule in international arbitration.7 However, in practice, it is used only as a starting point which leads to a much moderated approach taking into account various factors and subject to a test of reasonableness and proportionality.8 1069

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1069

10/10/16 8:59:56 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 5. This Guideline addresses all aspects of costs awards, interim and final, as well as how best to address costs issues at the outset of arbitration so as to encourage efficient management of the process to speed it up and manage its costs.

Article 1 — General principles 1. Arbitrators should consider and discuss with the parties, at the outset of the arbitration, how best to manage and control the costs of the arbitration. 2. At the same time, arbitrators should address the matter of costs recovery and invite the parties to agree on an approach according to which costs should be assessed and/or allocated. 3. If there is no agreement, arbitrators should inform the parties as to the principles and criteria they propose to adopt when awarding costs, taking into consideration any specific requirements provided in the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri. 4. Arbitrators should remind the parties that they may make interim decisions on costs, unless otherwise stated in the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri.

Commentary on Article 1 Paragraph 1 Cost control techniques a) Arbitrators should discuss with the parties at the first opportunity, such as the preliminary meeting or case management conference, the various measures and techniques that can be used to control the procedure and consequently the costs.9 Even though it may be difficult to take any definitive approach as to certain procedural aspects of the arbitration at such an early stage, arbitrators may, for example, seek an agreement as to the length of a hearing, requests for document production, number of witnesses, use of experts and number of pages in written submissions. b) If the arbitrators conclude that normal case management techniques will be insufficient to control costs to an acceptable level, they may consider whether it is within their inherent powers to use cost capping, so long as it is not prohibited under the arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri.

Cost capping c) The objective of this technique is to put a ceiling on the costs recoverable by a successful party so that, while parties may spend as much as they wish, they would not be able to recover more than the set limit. This can be used to discourage parties with more dominant positions from putting pressure on their counterparty by incurring costs that would be beyond the counterparty means. d) Arbitrators may therefore prospectively limit the recoverable costs either for the whole of the arbitration or any part of the proceedings and, in doing so, they should take into account the amount in dispute, the complexity of the case and the likely cost of work required. Before imposing any cost cap, arbitrators should have sufficient information about the dispute, including the nature of the work and expenses that parties may require for the particular stage of the arbitration to which the cap may relate. This is necessary in order to enable them to determine what amount of costs would be reasonable for each party to incur. e) Normally, the same cap is set on the costs recoverable by each party. However, it may be appropriate, in exceptional circumstances, to set different caps for each party. Any differentiation should be expressly fixed to reflect the different tasks to be performed by each party. For example, if the arbitrators are satisfied that the work required to be undertaken is likely to be significant, they may conclude that, in fairness, different caps should be set for the costs recoverable by each party. Alternatively, arbitrators may set the limit at the higher figure for both parties and, in those circumstances, they should warn the parties that, when considering what costs to award in respect 1070

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1070

10/10/16 8:59:56 AM

Drafting Arbitral Awards Part III — Costs of that work, they will consider their reasonableness and proportionality which may result in party recovering less than the cap. f) Once a cap is set, arbitrators should be wary of any application subsequently to increase it. They should only contemplate an increase to costs not yet incurred and they should only agree to an increase if they are satisfied that there are good reasons for the increase. g) A cost cap should be recorded in a procedural order. The order should expressly state the amount of the cap for each party’s costs. To be effective, the cap should be set sufficiently in advance of the parties’ incurring the costs to which it relates.

Paragraph 2 Consultation with the parties a) Arbitrators should also discuss other matters related to costs, including the information that will be required to support any future application for costs as well as the timing and sequence of submissions on costs. Arbitrators should warn the parties that, towards the end of the arbitration, they will usually require each party to submit an accounting of its costs to inform them of the exact amount sought and the reasons as to why any costs claimed are justified. b) Arbitrators may indicate their preliminary views as to what costs they are likely to allow or disallow because, depending on their legal background, parties and/or their counsel may claim different types of costs.10 In addition, arbitrators should use the discussion as an opportunity to advise the parties that their conduct and other relevant factors may be taken into account when they are considering any application for an interim or final decision on costs (see Article 3 below).11

Paragraph 3 Arbitrators’ directions as to costs

Following the discussion with the parties, arbitrators should include their directions in relation to costs issues, preferably in the first procedural order.12 They should indicate the principles which they intend to adopt when considering applications for costs taking into account any specific requirements contained in the parties’ agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri.

Paragraph 4 Interim decisions on costs

The final award of the costs of an arbitration should be decided at the end of the arbitration (see Article 4 below). However, a party may apply for a costs order in respect of an interim stage of the arbitration, where, for example, the arbitrators have found in its favour on an application for interim measures. In such a case, arbitrators may make an interim costs order in favour of the successful party, provided that they have power to do so.13 Alternatively, they may defer their decision in order to decide that application in light of their decision on the merits in the context of the whole arbitration.

Article 2 — Allocation of liability for costs between the parties 1. Arbitrators should consider whether it is appropriate to order that a losing party pay some or all of a winning party’s recoverable costs taking into consideration the following factors: i) the outcome of the proceedings in terms of relative success of the parties; ii) the conduct of the parties; iii) any offers to settle the dispute; and iv) any other factor which they consider to be relevant.

1071

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1071

10/10/16 8:59:56 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 2. Arbitrators should consider whether it is appropriate to allocate liability for both the procedural and party costs following the same approach. If arbitrators decide to treat them differently, they should provide an explanation for their decision.

Commentary on Article 2 Paragraph 1 i) Relative success of the parties

When allocating costs, arbitrators should take into account the relative success of each party rather than a broad-brush approach as to who won or lost. In purely monetary awards, arbitrators may determine success by comparing the amounts claimed (including any counterclaims) and the amounts, if any, ultimately recovered. However, in other cases, especially those involving counterclaims, it may not be possible or adequate to simply examine the relationship between the amounts claimed and the amounts recovered. That is why, arbitrators should look at whether parties have won or lost on issues and claims advanced in light of their importance and relevance to the case. For example, if a party has succeeded in part, but not all, of its case, arbitrators should consider whether it was reasonable for that party to have raised these issues on which it was unsuccessful and, provided that they have not led to significant extra costs , then it may be fair to award to that party the whole of its costs on the basis of the principle that costs follow the event. However, where a generally successful party has failed on issues it unreasonably raised on which significant costs were incurred dealing with them, arbitrators may decide the successful party is not entitled to its costs in respect of those issues; in extreme cases the arbitrators may decide the unsuccessful party is entitled to its costs in respect of those issues.

ii) Parties’ conduct

Arbitrators should consider whether it is appropriate to take into account the conduct of the parties. Factors that may have an adverse impact on costs allocation include instances where a party and/ or its counsel has acted unreasonably or has obstructed the proceedings, for example, by advancing spurious arguments or making unreasonable applications for interim measures as a delaying tactic, or presenting grossly exaggerated claims leading to an unnecessarily high cost and unwarranted document production requests. Where a party and/or its counsel has behaved unreasonably, arbitrators should decide whether and to what extent such conduct has led the counterparty to incur additional costs and/or delayed the proceedings. Conversely, arbitrators may also take into account the fact that a party acted reasonably and contributed to the efficient conduct of the proceedings and conclude that their costs claims are reasonable and proportionate.14

iii) Settlement offers a) Arbitrators may take into account any offer to settle made prior to the final award brought to their attention. When faced with a settlement offer, arbitrators should determine whether the claimant has achieved more by reasonably rejecting the offer and proceeding with the arbitration. This therefore requires arbitrators to assess the value of the offer which was made and make a comparison of the benefit to the claimant in accepting the offer as compared with the final award, so that if the claimant achieves more, the offer will have no effect, unless of course there are special circumstances which affect the matter. b) In a purely monetary award, if the offer was made in a form which included a fixed sum together with interest to the date of the offer plus payment of the claimant’s recoverable costs to be assessed, then it should be relatively simple for the arbitrator to reach a conclusion. However, if the offer is for a fixed sum which includes costs and/or is silent as to a counterclaim, it may be difficult for arbitrators to determine whether, taking the claimant’s costs into account at the stage when the offer could have been accepted, the remaining sum would have been more or less than the sum eventually awarded. In such circumstances, the offer may have to be disregarded. Similarly, if there is no offer to pay interest on top of the sum which is offered, this will also need to be evaluated when comparing the offer with the total sum awarded. 1072

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1072

10/10/16 8:59:56 AM

Drafting Arbitral Awards Part III — Costs c) If arbitrators find that the claimant would have achieved the same or more by accepting the offer than by proceeding with the arbitration, the claimant will generally recover its costs up to the time when the offer could have been accepted and, after that date, the respondent is to recover its costs from the claimant. However if the claimant has achieved a more favourable outcome by proceeding with the arbitration, arbitrators may conclude that the offer should have no effect on the arbitrators’ order as to costs. d) Where the respondent has made a counterclaim and the claimant’s offer is silent as to whether a counterclaim was taken into account, arbitrators should consider whether in light of all of the surrounding factors, the offer should be presumed to refer only to the claim. If it refers also to the counterclaim, arbitrators should consider whether it is appropriate to make a single order for costs; where this is the case, arbitrators should compare the success which the claimant has achieved in both pursuing the claim and resisting the counterclaim with that which it would have achieved in both respects by accepting the offer.

iv) Other factors

The factors outlined in Article 2.1(i)–(iii) are not exhaustive. Arbitrators may also consider the parties’ conduct before the arbitral proceedings, including, for example, whether one party triggered the dispute by repeatedly acting in bad faith or unreasonably failed to take steps to settle the dispute.

Paragraph 2 Consistency between procedural costs and party costs

Arbitrators should allocate both procedural and party costs following the same approach, unless the parties have agreed otherwise. Sometimes, however, arbitrators may consider it appropriate to order each party to bear its own legal costs in order to achieve overall fairness. In such a case it is usually appropriate to order that each party bear half the procedural costs.

Article 3 — Determination of recoverable costs 1. After determining the allocation of liability for costs, arbitrators should consider what types of costs should be recoverable in the particular circumstances of the arbitration. 2. Once the arbitrators have determined what costs are recoverable, they should consider whether, in light of all of the circumstances of the case, the costs claimed have been reasonably incurred and are proportionate to the matters in issue.

Commentary on Article 3 Paragraph 1 Types of recoverable costs a) For the purposes of determining what types of costs are recoverable, arbitrators should first consider the parties’ arbitration agreement, including any arbitration rules and/or the lex arbitri, which may contain provisions limiting and/or listing range of expenditures which constitute costs. Subject to any such limitations, arbitrators may award any costs which they consider have been properly and reasonably incurred in the pursuit or defence of the issues in the arbitration. Indirect costs are not generally recoverable. The burden of satisfying the arbitrators that costs were reasonably incurred or reasonable in amount rests on the receiving party and if that party does not discharge that burden then the decision should be resolved in favour of the paying party.

1073

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1073

10/10/16 8:59:56 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Legal costs b) Parties to arbitration are normally represented by lawyers or other legal practitioners. In order to assess whether the legal costs are reasonable and related to the arbitration, arbitrators should compare the amounts claimed by each party, taking into account the time spent, hourly rates and level of skill engaged in the light of the complexity and duration of the case as well as the amount in dispute. If arbitrators are of the view that the number of representatives or the fees claimed are in excess of what is reasonable, they may disallow some or all of the claims for costs made in respect of individual representatives. c) Depending on the relevant jurisdiction, lawyers may claim contingency fees or similar success fees. Arbitrators faced with such an issue, should always check whether such an arrangement is permissible under the lex arbitri and under the law of the place or places of likely enforcement.

Costs for party-appointed experts d) Parties may appoint experts to assist them in proving their case. Costs will include experts’ fees in producing a report, travel, accommodation and ancillary expenses. When considering whether to include in their award the costs of the receiving party’s expert evidence, arbitrators may consider the extent to which the experts’ evidence assisted them in their understanding the case and/or whether the expert evidence was material for the case.

Costs for witnesses and evidence e) The costs of evidence include those for preparing witness statements, attendance of witnesses at the hearing, preservation of physical evidence, tests, etc. The costs of needless duplication and evidence to prove facts admitted in the pleadings may be disallowed. In cases where the witnesses are not employees of a party, the parties may agree to reimburse them for loss of income and for their time. Such expenses can be claimed and recovered, if reasonable.

Parties’ internal costs f) The staff of a company or firm involved in arbitration proceedings often dedicates substantial time to the case. These costs, except for reasonable out-of-pocket expenses necessarily incurred in the arbitration, are normally irrecoverable on the general principle that they fall under the general operational expenses of the company or firm. However, arbitrators have discretion to allow the recovery of such costs, if they are satisfied that the work done internally obviated the need for outside counsel or experts to do it and hence led to an overall saving of costs.15

Costs of ancillary proceedings g) Costs incurred in relation to ancillary judicial proceedings, especially in another jurisdiction (e.g. to obtain security for a claim) are normally excluded from the costs of arbitration, since they are not directly related to the arbitration. However, where the local courts have been seized in support of the arbitration, for example in relation to applications for interim measures, such costs may be recoverable, if they can not be dealt with by the local court, or the court has referred them to the arbitration tribunal for decision.

Costs incurred prior to the arbitration h) Costs incurred prior to the commencement of arbitration proceedings, including costs related to any negotiations or mediation initiated prior to the notice of arbitration, are usually not considered 1074

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1074

10/10/16 8:59:56 AM

Drafting Arbitral Awards Part III — Costs recoverable. Arbitrators may, however, take into account costs which contributed to the arbitration, such as, for example, any activities linked to the preparation of the arbitration, including the drafting of the request for arbitration.16

Paragraph 2 Reasonableness and proportionality a) The only costs that arbitrators can award are those which have been reasonably incurred by a party to the arbitration in connection with the arbitration. Arbitrators should therefore determine to what extent the recoverable costs are reasonable or necessary in light of all of the circumstances of the arbitration. b) The test of reasonableness consists of (1) deciding whether each and every activity for which the costs were incurred was necessary or prudent for the arbitration in light of the complexity of the case; and (2) if so, whether the amounts claimed for such activities were reasonable from an objective point of view. As a result, if certain expenses are deemed to be unreasonable or unnecessary, arbitrators have the discretion to reduce the amount or decide not to reimburse such expenses. c) Arbitrators should also consider whether the reasonable costs are proportionate to the sums in dispute. When deciding whether the costs are proportionate, arbitrators should take into account the complexity of the case and the amount in dispute. Where the costs are disproportionate to the sums in dispute, arbitrators should consider whether the receiving party could have incurred less costs and whether it was evident to the party at the time those costs were incurred. If the costs as a whole appear disproportionate, arbitrators should seek to limit the recoverable costs to the amount which would have been incurred if the arbitration had been conducted in a proportionate manner.

Article 4 — Timing and content of decisions on costs 1. 2. 3. 4.

Arbitrators may make interim decisions on costs at any time during the course of the arbitration. Final decisions on costs should be included in the final award at the conclusion of the arbitration. Final decisions on costs should record and take account of all earlier decisions on costs. Final awards of costs should be for a quantified amount.

Commentary on Article 4 Paragraph 1 Form of interim decisions on costs

When arbitrators decide to issue an interim decision on costs during the course of the arbitral proceedings and before the final award, they should carefully consider what the appropriate form in which to record such a decision is. If they do not intend it to be enforceable immediately, they should issue a procedural order. If, on the other hand, they intend it to be paid immediately they should record their decision in an interim or partial costs award to facilitate the enforcement of the decision under the New York Convention. Arbitrators should always check the applicable lex arbitri and arbitration rules for any specific requirements as to the form of costs decisions. Depending on the jurisdiction, awards expressed as interim and/or partial may be recognised as final for enforcement purposes.

Paragraph 2 Final awards on costs

It is good practice to include the final award on costs in the same award that deals with the merits because to do otherwise may cause delay and expense. However, depending on the circumstances 1075

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1075

10/10/16 8:59:56 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration of the case, arbitrators may consider it more appropriate to decide to issue their award on the merits first and deal with costs separately in a subsequent award. In that case, it is therefore good practice to describe the award as ‘final award save as to costs’. Arbitrators should be mindful that their mandate ends when they issue their final award. The main advantage of this approach is that it enables the parties to focus their submissions on costs in light of the decision on the merits. Alternatively, the arbitrators can order the parties to send them their submissions on costs contained in sealed envelopes or password protected electronic files immediately after the merits hearing on express terms that the arbitrators will only open the submissions when they have completed their deliberations and drafting of the award on the merits. The arbitrators will then deliberate on the issues of costs and draft the award on costs which will be incorporated into the award on the merits.

Paragraph 3

If arbitrators have made an interim decision on costs during the proceedings, such a decision should be taken into account and incorporated in the final award and/or any subsequent separate award on costs.

Paragraph 4 Content of a final decision on costs a) The final award on costs should describe the basis for arbitrators’ power to award costs and make reference to any agreed and/or adopted procedure (see Article 1 above). The arbitrators should summarise the parties’ submissions as to costs and then set out any factors which they took into account when dealing with costs and give reasons for their decision, unless the parties have agreed that reasons are not required. b) Arbitrators should specify the items of recoverable costs and the amount referable to each item of recoverable cost.17 They should also state the date by which such sums should be paid and the consequences in terms of interest, if applicable, of late payment.18 The decision as to costs, including the amounts, should be repeated in the dispositive part of the final award.19

Conclusion

One of the most important tasks which arbitrators have to perform relates to the making of awards on costs. There are a great variety of ways in which costs are allocated and numerous factors that are likely to influence the arbitrators’ decision. This Guideline aims at assisting arbitrators in formulating their decisions as to costs in a more consistent manner.

NOTE

The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 8 June 2016

Endnotes 1.

These costs are also referred to as ‘central costs’, see Colin Ong and Michael O’Reilly, Costs in International Arbitration (LexisNexis 2013), p. 5 and Michael O’Reilly, ‘The Harmonization of Costs Practices in International Arbitration: The Search for the Holy Grail’ in Julio Cesar Betancourt (ed),

1076

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1076

10/10/16 8:59:56 AM

Drafting Arbitral Awards Part III — Costs

2. 3. 4.

5. 6. 7.

8. 9. 10. 11.

12. 13.

14.

15.

16. 17.

18. 19.

Defining Issues in International Arbitration: Celebrating 100 Years of the Chartered Institute of Arbitrators (OUP 2016), chapter 25. These costs are also sometimes referred to as ‘tribunal costs’, Nigel Blackaby and others, Redfern and Hunter on International Arbitration (6th ed, OUP 2015), paras 9.87–9.88. See generally CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General (2016) and CIArb Guideline on Awarding Part II — Interest (2016). Even though this is not common, there may be cases where the parties stipulate that the arbitrators have no power to award party costs. See Ong and O’Reilly, n 1, p. 25. See ICC Arbitration and ADR Commission Report, Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration (2012), para 82; ICC Arbitration and ADR Commission Report, Decisions on Costs in International Arbitration (2015), paras 30–35. Ong and O’Reilly, n 1, pp. 13–14. Michael Bühler, ‘Awarding Costs in International Commercial Arbitration: an Overview’ (2004) 22 ASA Bulletin, p. 250. Ong and O’Reilly, n 1, pp. 69–70. See Queen Mary and White & Case Survey, Current and Preferred Practices in the Arbitral Process (2012), p. 40; David Williams and John Walton, ‘Costs and access to International Arbitration’ (2014) 80(4) Arbitration, p. 432. See also, Annette Magnusson and Celeste E. Salinas Quero, ‘Recent Developments in International Arbitration Allocation of Costs: a Case Study’ paper presented at the International Conference on Arbitration and Mediation (Taipei, 30–31 August 2014). Ong and O’Reilly, n 1, p. 20 (suggesting that there is a trend towards a moderated cost follow the event policy.) ICC Arbitration and ADR Commission Report, Decisions on Costs, n 4, p. 20. See ICC Arbitration and ADR Commission Report, Techniques for Controlling Time and Costs, n 4, which lists a number of techniques available to arbitrators to reduce costs. Difficulties may arise when counsel from different legal traditions claim costs that are in other jurisdictions considered as legally problematic, such as contingency or success fees. Article 37(5) ICC Rules (2012), for example, specifically states that arbitral tribunal may take into account whether ‘each party has conducted the arbitration in an expeditious and cost-effective manner’. See also, ICC Arbitration and ADR Commission Report, Techniques for Controlling Time and Costs, n 4, para 82. ICC Arbitration and ADR Commission Report, Decisions on Costs, n 4, p. 8. See e.g., Article 37(3) ICC Rules (2012) which provides that arbitrators may make decisions on party’s costs and order payment during the course of the proceedings; Article 17G UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration. See e.g., Article 37(5) ICC Rules (2012) and Article 28(4) LCIA Rules (2014) which include express references as to parties’ conduct. See also, ICC Arbitration and ADR Commission Report, Techniques for Controlling Time and Costs, n 4, para 82 which includes a non-exhaustive list of examples of behaviour which is considered to be unreasonable and the ICC Arbitration and ICC Arbitration and ADR Commission Report, Decisions on Costs, n 4, p. 19 and pp. 23–24. Jason Fry, Simon Greenberg and Francesca Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration (ICC Publication No. 729E, 2012), p. 409. See also, Marie Berard, Other Costs” in International Arbitration: A Review of the Recoverability of Internal and Third-Party Funding Costs’ in Julio Cesar Betancourt (ed), Defining Issues in International Arbitration: Celebrating 100 Years of the Chartered Institute of Arbitrators (OUP 2016), chapter 27. Ong and O’Reilly, n 1, p. 98–99; Fry, n 15, p. 410. In institutional arbitrations, the arbitrators’ and administrative fees are fixed by the institution pursuant to a pre-established fee schedule or scale which forms part of the cost provisions in the applicable arbitration rules and therefore arbitrators can only determine the allocation of such costs. See e.g., Article 37(1) ICC Rules (2012) which reserves the power to the ICC Court and Article 28(1) LCIA Rules (2014) which reserve the power to the LCIA Court. See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part II — Interest (2016). See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General.

1077

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1077

10/10/16 8:59:56 AM

62-Drafting Arbitral Awards Part III.indd 1078

10/10/16 8:59:56 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Party Non-Participation 1. 2.

Introduction

This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration on party non-participation. It provides guidance on: i. how to conduct proceedings when faced with a party who does not participate (Article 1); ii. factors that arbitrators should take into account when a claimant does not participate (Article 2); iii. factors that arbitrators should take into account when a respondent does not participate (Article 3); iv. non-participation at a scheduled hearing (Article 4). In this Guideline, references to ‘party non-participation’ should be understood to encompass both a situation where a party never takes any steps in arbitration and a situation where it has initially participated but ceases to do so later.

Preamble 1.

2.

3.

4.

5.

There is a general assumption that when parties agree to arbitration, if a dispute arises between them, they will cooperate and actively participate in the proceedings.1 However, there are cases where a party chooses not to participate either from the outset or at a later stage. In these circumstances, arbitrators need to deal with the party’s non-participation and advance the proceedings without undue delay. Even though it is rare for a claimant, having commenced the arbitration, to fail to proceed with its claim, it does occasionally happen. The more common situation is for a respondent to fail to participate in the proceedings from the outset. Sometimes it may also occur that the respondent initially participates in the proceedings but withdraws at a later stage, for example, by failing to produce written submissions or by refusing to participate in a hearing. Given that arbitrators should endeavour to make a valid and enforceable award, they need to be particularly careful in the conduct of the proceedings when dealing with a non-participating party in order to minimise the risk that their award is challenged. Accordingly, arbitrators should ensure that the non-participating party has received proper notice of the request of arbitration and of any subsequent steps in the arbitration, has had a fair opportunity to present its case and has been informed of the consequences of its non-participation unless it has presented a valid excuse for its non-participation. Most arbitration laws and rules contain provisions dealing with party non-participation. Even without express provisions, and provided that there is no prohibition under the arbitration agreement, including the applicable arbitration rules, and/or the the law of the place of arbitration (lex arbitri), it is widely accepted that arbitrators have an inherent power to continue the proceedings when faced with such a situation so that the arbitration process is not stopped or frustrated by a party’s non-participation. However, most laws and rules give little or no guidance as to how arbitrators should proceed with arbitration in such circumstances. This Guideline summarises the most common types of non-participation and examines the relevant factors that arbitrators should take into account when deciding whether to continue, postpone or to terminate the arbitration proceedings.

Article 1 — General principles 1.

When faced with a non-participating party, before proceeding with the arbitration, arbitrators should satisfy themselves, to the extent that they are able to on the limited information available, that the claimant has a prima facie case and that all parties were properly notified of the proceedings. Arbitrators should also satisfy themselves that the non-participating party has no acceptable excuse for its non-participation. 1079

63-Party Non-Participation.indd 1079

10/10/16 9:00:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 2.

3.

4.

5.

Arbitrators should consider and ascertain, if necessary, whether they have jurisdiction to determine the matters referred to arbitration, even though no challenge has been raised by either party. Arbitrators should ensure that the non-participating party has been given a fair opportunity to present its case. The failure of a party to appear or to present its case should not to be treated as an admission of the participating party’s assertions. Arbitrators should inform, and as necessary ask the participating party to notify, the nonparticipating party of what is occurring in the proceedings and should record in writing all procedural steps and efforts to include that party in the proceedings. Before making any award, arbitrators should give a notice of their intention to make such an award to all parties. In the event that they proceed to make a final award, they should make sure that any efforts to include the non-participating in the proceedings are recited in that award.

Commentary on Article 1 Paragraph 1 Arbitrators’ discretion to decide what constitutes non-participation a)

b)

c)

When faced with a party which has chosen not to participate from the outset, arbitrators should satisfy themselves that the request for arbitration has been properly communicated to the nonparticipating party and that a fair opportunity is given to that party to explain its failure to participate. Similarly, where a party ceases to participate at some later stage, arbitrators should ensure a request to resume participation has been properly communicated to that party in the absence of an adequate excuse. Arbitrators have a wide discretion to decide whether a party is not participating. They should consider any reasons advanced as to why a party cannot appear or present its case in order to establish whether the conduct is justifiable and therefore excused in light of all of the circumstances of the case. It is good practice for arbitrators to set a time limit for the non-participating party to submit a justification for the non-participation, making clear that any justifications submitted after the time limit has elapsed may not be considered.2 An excuse is likely to be acceptable if the non-participation or delay is caused by unforeseeable circumstances that are beyond the control of the party concerned. If this is the case, arbitrators may extend any applicable time limits in order to allow the party to re-engage in the proceedings. Conversely, where a party completely ignores the arbitrators or the excuse offered is not acceptable, arbitrators may conclude that a situation of non-participation exists.

Paragraph 2 Arbitrators’ jurisdiction In the case where a party is not present, it is good practice for arbitrators to consider jurisdictional issues even if no challenge has been raised by one or other of the parties. If the arbitrators have concerns about their jurisdiction, it is good practice to invite all parties to make submissions on the matter. For a general guidance on ‘How to deal with jurisdictional challenges’ and ‘Arbitrators’ examinations of jurisdiction in the absence of a challenge’ please refer to the Guideline on Jurisdictional Challenges.3

Paragraph 3 Fair opportunity to present their case a)

The fact that a party is not participating does not automatically validate the arguments of the participating party. Arbitrators should take care to be even handed and give a fair opportunity to

1080

63-Party Non-Participation.indd 1080

10/10/16 9:00:38 AM

Party Non-Participation

b)

all parties to present their case. They should not make an award in favour of the participating party without first considering the merits of the dispute. Arbitrators should make an impartial and independent assessment of all arguments and evidence presented by the participating party in order to satisfy themselves that the claims of the participating party are well- founded in fact and in law. Arbitrators should not simply accept the contentions of the participating party without enquiry. They should include reference to any contentions, however raised, by the non-participating party but they should not advocate for the non-participating party by arguing its case. If the burden of proving any of the contentions rests on the non-participating party, it may be appropriate to decide that the point could not succeed because of the absence of evidence from the non-participating party. If, however, the contention goes to some feature of the case being advanced by the participating party, it may be appropriate to put the point to the participating party to seek its answer and refer to that answer in any subsequent reasoned award.

Paragraph 4 Communication with a non-participating party a)

b)

c)

Arbitrators should ensure that the non-participating party is given a fair opportunity to enter in the arbitration in order to present its case and to comment on the arguments and evidence submitted by the opposing party. For these purposes, arbitrators should copy the non-participating party in all correspondence and send them and also instruct the participating party to send them, copies of all notices, procedural orders, directions and submissions, to avoid challenges on the grounds that it was not given proper notice of what is happening in the proceedings. If arbitrators consider it appropriate, they may extend any deadlines in order to give a further opportunity to the nonparticipating party to participate. Arbitrators should be satisfied that all communications have been sent to the non-participating party in due time. For these purposes, the arbitrators may require the participating party to produce evidence of delivery of the notice of arbitration and, any other documents, to the non -participating party. The addresses of the parties for communication are usually identified in the contract and most national laws and arbitration rules contain specific provisions as to how notifications should be effected. In the absence of any provisions, communications should be sent to the party’s habitual residence, place of business, email or any other means of communication that provides a record of transmission, or, if none of these can be found after making reasonably enquiry, then at the last known place of business or residence of the non-participating party. Arbitrators should always avoid any ex parte communications, including telephone conversations with either party, in order to minimise the risk of an award being challenged. However, in the case of non-participation the risk of a challenge is higher. If any such communications takes place, immediately afterwards, the arbitrators should produce, or instruct the production of, a written record of the communications and copy it to the other party. Similarly, if a hearing is held in the absence of a party, arbitrators may require the production of a transcript of the hearing and for it to be sent to all the parties as soon as available.4

Paragraph 5 Making awards when faced with a party non-participation It is good practice to give a non-participating party reasonable notice that arbitrators may be making an award in their absence unless they participate within a specified period. For guidance on ‘Default awards’ please refer to the Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General.5

Article 2 — Failure of the claimant to proceed with its case If a claimant, without providing an acceptable excuse, fails to proceed with its case within the period provided for in the arbitration rules or set by the arbitrators, and no counterclaim is filed, 1081

63-Party Non-Participation.indd 1081

10/10/16 9:00:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration arbitrators may, and depending on the applicable law or rules may be required to, make an order for the termination of the arbitral proceedings.

Commentary on Article 2 a)

b)

c)

Some arbitration rules require arbitrators to terminate the arbitration if a claimant fails to proceed with its case within the period provided for in the arbitration rules or set by the arbitrators. If, however, there is no such mandatory requirement, arbitrators should determine how to proceed in such circumstances. They may decide to keep the arbitration pending, awaiting possible further action by the claimant. In that case arbitrators may give directions for an extension of time for making any required submission and, if appropriate, spell out the consequences for failing to comply. It is good practice to write to the claimant, copying the respondent, requesting information as to whether it intends to continue with the arbitration and set a reasonable time for response with a clear statement as to the consequences of failing to respond.6 If failure is not remedied within the additional time provided, arbitrators may terminate the proceedings before further costs are incurred, provided that there are no counterclaims or any matters that need to be decided. Before issuing a termination order they should notify all parties of their intention to terminate the proceedings and allow them to comment on the matter. The termination order should refer to the reminders and notices that the arbitrators have sent to the claimant as well as to the claimant’s failure to respond. It may also contain an order for the payment of the costs of the arbitration by the claimant. An order that simply declares that the arbitration has been terminated does not preclude the claimant from commencing fresh proceedings at a future date since it does not constitute a final determination of the claims raised, subject to the provisions of the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri. Alternatively, arbitrators may proceed to make a final award which would amount to a final determination of the issues in dispute to avoid the claim being revived at a later date in a new set of proceedings. However, arbitrators should only do that if there is sufficient information to make such a determination.

Filing of a counterclaim d)

Where a counterclaim has been submitted, the proceedings should continue in the normal way with the respondent taking the role of a claimant for the purposes of the counterclaim. This may result in the original claimant reviving its interest in the original claim and seeking leave to make late submissions, if so permitted by the arbitrators.

Multi-party arbitrations e)

In arbitrations with more than one claimant, arbitrators may decide to continue the proceedings in relation to the claimant(s) that are proceeding with their case and to terminate the proceedings only in relation to the claimant(s) who failed to proceed as instructed by the arbitrators.

Article 3 — Failure of the respondent to submit a statement of defence or participate If a respondent, without providing an acceptable excuse, fails to submit a statement of defence within the period provided for in the arbitration rules or set by the arbitrators, or fails to participate in the proceedings, arbitrators may, and depending on the applicable law or rules may be required to, continue the proceedings, subject to the General principles in Article 1 above.

1082

63-Party Non-Participation.indd 1082

10/10/16 9:00:38 AM

Party Non-Participation

Commentary on Article 3 Even though the most common situation is that a respondent fails to appear and participate from the outset of an arbitration, there may be situations where a respondent participates in the proceedings initially and then withdraws at a later stage, for example when it has to submit its statement of defence according to the timetable agreed by the parties or determined by the arbitrators. If a respondent does not submit its statement of defence within the specified time period, arbitrators may, or be required to, continue with the proceedings. Before continuing, however, arbitrators should write to the respondent, copying the other party or parties, and request an explanation for the delay in submitting the statement of defence and information as to whether the respondent intends to participate. It is good practice to allow the nonparticipating party to substantiate its position before proceeding to the next stage of the proceedings. It is also good practice to warn the non-participating party of the consequences of their non-participation.

Article 4 — Non-participation at a scheduled hearing If a party fails to appear at a scheduled hearing, the arbitrators may decide to continue with the hearing in its absence or call a temporary adjournment while enquiries are made regarding the nonattendance.

Commentary on Article 4 Failure to attend a scheduled hearing a)

b)

When a party, which has been duly notified of the date, time and place of a hearing, fails to attend, arbitrators should decide whether it is appropriate to continue with the hearing on an ex parte basis or to reschedule the hearing if, for example, the excuse proffered for the failure is acceptable. Subject to the provisions of the arbitration agreement including any arbitration rules and/or the lex arbitri, arbitrators may issue a peremptory order against the party who failed to attend the hearing and require it to provide an explanation for its non-attendance within a specified time and/or appear at a rescheduled hearing with an adjourned date.7 If both parties fail to attend a hearing, arbitrators should reschedule the hearing. If the parties fail to attend again, arbitrators may consider terminating the proceedings.

Multi-party arbitrations c)

In multi-party arbitrations, if one or several claimants, or one or several respondents, do not attend at the hearing, arbitrators may continue with the hearing in the absence of a party or parties or alternatively reschedule it depending on whether any excuses proffered for the non-attendance are acceptable.

Conclusion Even though arbitration is consensual and voluntary, there may be instances where a party fails to attend or participate in the proceedings. Party non-participation raises particular difficulties for the arbitrators and the participating party to ensure that the non-participating party cannot later complain of lack of due process, while at the same time dealing with the arbitration in a timely manner without undue delay. This Guideline seeks to highlight good practice principles and standards so that arbitration practitioners can deal with a non-participating party in an effective and efficient manner.

1083

63-Party Non-Participation.indd 1083

10/10/16 9:00:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 8 June 2016

Endnotes 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Julian D. M. Lew and others, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2003), p. 544. Karl-Heinz Böckstiegel and others (eds), Arbitration in Germany: The Model Law in Practice (2nd ed, Kluwer Law International 2015), p. 291. See CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). Judith Butchers and Philip Kimbrough, ‘The Arbitral Tribunal’s Role in Default Proceedings’ (2006) 22(2) Arbitration International, p. 240. See CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards Part I — General (2016). Niuscha Bassiri and Maarten Draye (eds), Arbitration in Belgium (Kluwer Law International 2016), p. 366. See e.g., Section 41(5) English Arbitration Act 1996.

1084

63-Party Non-Participation.indd 1084

10/10/16 9:00:38 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Applications for Security for Costs Introduction 1. This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration in relation to applications for security for costs. It provides guidance on: i. matters which are relevant to the consideration of an application for security for costs (Articles 1 to 4); and ii. the process for granting and releasing security for costs (Articles 5 and 6). 2. This Guideline should be read in conjunction with the Guideline on Applications for Interim Measures much of which is applicable to applications for security for costs.1 However, as applications for security for costs raise their own discrete considerations, these are dealt with in this Guideline. 3. In this Guideline references to “claimant” should be taken to include “counterclaimant” and references to “applicant” should be understood as “respondent” (whether as respondent to a claim or as counter-respondent to a counterclaim). Also, a reference to providing security means providing security for costs. 4. For the purposes of security for costs, costs in arbitration should be understood as the legal costs of the parties as well as the arbitrators’ fees and expenses, fees and expenses of the arbitral institution (if any) and any other costs (non-legal) of the parties.

Preamble 1. Depending on the terms of their appointment, the governing laws, the parties’ agreement and any applicable rules, arbitrators may order that a party that loses the arbitration should reimburse some or all of the reasonable legal costs and expenses incurred by the winning party. This “costs shifting” rule from the winning party to the losing party can be an effective tool for discouraging parties from advancing weak claims or defences.2 However, the risk of an adverse costs order is of no consequence if the party against whom it is likely to be made has no funds to pay those costs or no assets against which the order can be enforced. Accordingly, arbitrators may, as an interim measure in appropriate circumstances, require a party bringing a claim or a counterclaim to provide security for the costs of the other party in case the claim or counterclaim fails and the claiming party does not pay the costs awarded against it.3 2. The rules of most arbitration institutions based in common law jurisdictions,4 and most of the national laws of those jurisdictions,5 expressly provide that arbitrators may order security for costs. Conversely, the rules of many arbitration institutions based in civil law jurisdictions, and most of the national laws of those jurisdictions, do not include express powers for arbitrators to order security for costs.6 However, the national laws of those civil law jurisdictions do give arbitrators broad powers to order any interim measure that they deem necessary and/or appropriate. This general power is considered to be sufficiently wide to include the power to require a party to provide security for costs in appropriate situations and with appropriate safeguards.7 Consequently, security for costs is considered to be widely available in international arbitration but in practice it is only ordered in very particular circumstances.8 3. Since orders requiring security frequently provide that the claim cannot proceed until the security is provided, failure to comply can have adverse consequences. Accordingly, great care should be taken before making such an order to avoid any injustice, including, in particular, unjustly stopping genuine claims by impecunious parties. 4. The way in which arbitrators approach applications for security for costs in international arbitrations reflects, in many respects, the practices and procedures of legal systems which have built up a body of jurisprudence as to when security for costs should and should not be granted.9 However, 1085

64-Applications for Security for Costs.indd 1085

10/10/16 9:02:37 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration arbitrators should bear in mind that court decisions, and procedures relating to civil litigation are not normally binding on them, and they usually have a broad discretion to decide what procedures to adopt and issues to take account of when considering an application for security for costs.10 In any case, it is advisable that arbitrators make sure that, pursuant to the law of the place of arbitration (lex arbitri) and any rules, they are authorised and empowered to issue orders for interim measures and/ or whether any specific criteria apply before considering any application for security for costs.

Article 1 — General principles 1. 2. 3.

The General principles stated in Article 1 of the Guideline on Applications for Interim Measures are equally applicable to applications for security for costs. When deciding whether to make an order for security for costs, arbitrators should take into account the following matters: i) the prospects of success of the claim(s) and defence(s) (Article 2); ii) the claimant’s ability to satisfy an adverse costs award and the availability of the claimant’s assets for enforcement of an adverse costs award (Article 3); and iii) whether it is fair in all of the circumstances to require one party to provide security for the other party’s costs (Article 4). This list is not exhaustive and arbitrators should also take into account any other additional considerations they may consider relevant to the particular situation of the parties and the circumstances of the arbitration.

Commentary on Article 1 Matters to consider when dealing with applications for security for costs a) Arbitrators should deal with applications for security for costs in an expeditious manner. Often a fourstep process is appropriate: (1) if the application is at the very start of an arbitration, the arbitrators should begin by considering whether they have jurisdiction to hear the dispute;11 (2) if they decide, or have already decided, that they have jurisdiction they should then consider whether they have power to order security for costs taking into account any requirements and/or limitations expressly stipulated in the arbitration agreement, including any arbitration rules, and the applicable national law; (3) if they decide that they have power to order security for costs, they should exercise their discretion to decide the process for hearing the application and in doing so they should, as always, ensure that both parties are given a fair opportunity to present their case;12 and (4) the arbitrators should consider the merits of the application having due regard to all of the relevant circumstances of the case and without any predisposition in favour of, or against, the application.

Balancing the parties’ conflicting interests b) In assessing the merits of the application, arbitrators should balance the right of a party to pursue its claim against the right of an opposing party to recover the costs of a defence that defeats the claim. Therefore, arbitrators should assess the relative merits of all of the arguments for and against the grant of security with a view to reaching a decision that is just and fair in light of all of the circumstances of the case.

Dealing with applications for security for costs where there is a counterclaim c)

When faced with an application for security for costs in respect of a counterclaim, arbitrators should determine the nature of the counterclaim and assess the merits of such counterclaim along with the assessment of the (primary) claim.13 1086

64-Applications for Security for Costs.indd 1086

10/10/16 9:02:37 AM

Applications for Security for Costs d) If a counterclaim raises a matter which is distinct from the claim, or goes significantly beyond that claim, or if the value of the counterclaim hugely exceeds the value of the claim, then security may be ordered specifically in respect of the costs of defending the counterclaim. However, specific security should not be ordered in respect of a counterclaim that is inseparable from or closely connected with the original claim.14 e) Where a counterclaim is by way of set-off, to diminish or extinguish the claim (for example, where the claim is for the value of goods and services provided, and the counterclaim is that the goods and services were defective), the counterclaim is in effect a defence to the claim, and an order for security might stifle that defence.

Article 2 — The prospects of success for the claim(s) and defence(s) Taking great care not to prejudge or predetermine the merits of the case itself, arbitrators should consider whether, on a preliminary view of the relative merits of the case, there may be a need for security for costs.

Commentary on Article 2 a) When considering this issue arbitrators should be extremely careful not to prejudge or predetermine the merits of the case itself and should make it clear to the parties that they have not done so. The danger is that, if arbitrators consider the merits of the case before the substantive hearing, they may compromise their impartiality and may disqualify themselves from proceeding further.15 Arbitrators should not consider the merits in detail, as it is unlikely that there will be adequate materials to do so and it would be a time-consuming and expensive exercise. Instead, they should limit their preliminary examination to determine whether there is a prima facie claim made in good faith and a prima facie defence made in good faith.16 b) If their preliminary view, based on the information before them, is that the claim has a reasonably good prospect of success, arbitrators may conclude that this factor is against an order for security. Conversely, if their preliminary view is that the defence has a reasonably good prospect of success, then they may conclude that this factor is in favour of an order for security. If, however, they conclude that both parties have reasonably good arguable cases, they may consider that this factor is not helpful in determining whether an order for security is appropriate. In most cases, consideration of this factor will not be determinative and it will also be necessary to consider the additional factors set out in the following Articles.

Article 3 — Claimant’s ability to satisfy an adverse costs award 1. 2.

Arbitrators should consider whether there are reasonable grounds for concluding that there is a serious risk that the applicant will not be able to enforce a costs award in its favour because: i) the claimant will not have the funds to pay the costs awarded; and/or ii) the claimant’s assets will not be readily available for an effective enforcement against them. If the arbitrators conclude that, for either or both of these reasons, there is a real risk that the applicant will have difficulty enforcing a costs award, then these factors favour an order for security, unless these factors were considered and accepted as part of the business risk at the inception of the parties’ relationship. Conversely, if the arbitrators conclude that the claimant has assets that will likely enable the applicant to pursue enforcement of a costs award, and that these assets will be readily accessible to the applicant, then there is no justification for an order for security.

Commentary on Article 3 Serious risk of inability to pay a) Before ordering the posting of security, arbitrators should be satisfied that there is a serious risk that the claimant will be unable to pay the respondent’s costs if the latter succeeds. Conversely,

1087

64-Applications for Security for Costs.indd 1087

10/10/16 9:02:37 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration if it appears that a claimant will have the necessary means and that such means will be readily available for the satisfaction of any costs award, arbitrators should refrain from ordering security as a protection against a possible change in the claimant’s finances.

Insolvency and accepted business risk b) Arbitrators should bear in mind that the lack or inaccessibility of assets is a necessary but not a sufficient reason for requiring security for costs. Combined with other factors it may lead to an order for security for costs.17 Further, if the solvency of a party was questionable at the inception of the relationship between the parties, arbitrators may consider that the inability to pay is no reason to order security as such a risk was a consequential effect of doing business with that party.18 Similarly, if a party contracts with a shell company without obtaining some kind of financial guarantee, arbitrators may consider that its inability to pay was known, or ought to have been reasonably known, at the inception of the relationship and was an accepted consequence of doing business with it.19 Even if a party’s ability to pay has deteriorated since the inception of the relationship, the arbitrators may consider that this was a normal commercial risk known at the inception of the relationship.20 c) If, however, the circumstances show that the deterioration of the party’s financial situation or the lack of available assets was caused by something other than an accepted business risk, arbitrators may consider that an order for security for costs is justified.21 For example, if they conclude that a party’s lack of funds is because it has deliberately organised its affairs in such a way as to hide its assets or has given wrong information about them or has taken any steps to frustrate a future costs award, then these are factors in favour of requiring security.22 d) Also, as the party against whom an order for security for costs is sought is in the best position to provide evidence as to its financial situation, if it fails to produce accounts and documents to demonstrate whether it will be able to pay, or unreasonably delays their disclosure, arbitrators may draw the inference that the failure or delay favours requiring security.23

Beneficiary of claims e) When security for costs is sought from a beneficiary of a claim, the arbitrators should consider whether the claiming party is a nominal claimant pursuing a claim for the benefit of another party, who does have funds, and who has a commercial interest in the outcome of the arbitration.24 Before determining whether to grant security for costs in such circumstances, arbitrators should also consider any additional factors including, inter alia, accepted business risk, who actually controls the proceedings, whether the person or entity who stands to benefit if the claimant wins will seek to escape liability and avoid paying any adverse costs, and any other relevant factors applicable to the dispute at hand. 25

Place of residence of the party f) Arbitrators should not order security for costs solely on the ground that the claiming party has a foreign residence, i.e. different from the country of the place of the arbitration.26 The restriction against requiring security from a party purely because they are resident in a foreign jurisdiction is expressly stated in many national laws27 and international treaties which forbid discrimination against foreign parties.28 Moreover, discrimination on the grounds of foreign residence would be contrary to the fundamental principles of international arbitration which enables parties from different jurisdictions to choose where their disputes should be resolved.29

Availability of the party’s assets g) Notwithstanding the above, the location of the assets of a party may be a legitimate consideration if the arbitrators are satisfied that an order for security is justified because enforcing a costs award 1088

64-Applications for Security for Costs.indd 1088

10/10/16 9:02:37 AM

Applications for Security for Costs would be more difficult or uncertain than would normally be expected. This is a permissible consideration because it is based on the risk of unenforceability of a costs award in the foreign location of the assets, rather than the foreign residence of the party.30 However, if the risk associated with the jurisdiction in which a party organises its affairs (and holds its assets) was known at the inception of the relationship and there is no reason to conclude that this was to defeat creditors, then the arbitrators may conclude that it was part of the accepted risk of doing business with that party.31

Article 4 — Is it fair to require security 1.

2.

Before making an order requiring a party to provide security for costs, arbitrators should consider and be satisfied that, in light of all of the surrounding circumstances, it would be fair to make an order requiring one party to provide security for the costs of the other party. In any event, arbitrators should consider whether awarding security would unjustly stifle a legitimate and material claim.

Commentary on Article 4 Paragraph 1 a) Assuming that arbitrators have decided that one or more of the factors identified in Articles 2 and 3 above are in favour of granting an order for security for costs, before proceeding to make such an order, they should consider the conduct of the party applying for security both before and during the course of the arbitration to date and all of the surrounding circumstances in order to determine whether it would be fair to require security. b) So, for example, if the claimant’s lack of funds to pay a costs award has been caused or contributed to by the conduct of the opposing party, such as delay in payment of sums due or failing to perform its contractual obligations, the arbitrators may conclude that it would not be fair to require security in those circumstances. Conversely, if the arbitrators conclude that a party has deliberately organised its financial affairs so as to be unable to pay or has deliberately used foreign jurisdictions to avoid enforcement of claims, then it may be fair to require security.32

Timing of applications c) Applications for security for costs should be made promptly, that is, as soon as the risk or facts giving rise to the application are known or ought to have been known. Arbitrators should consider whether an application has been made at an appropriate time. If the application is made after significant expense has been incurred, they may consider that this unfairly disadvantages the other party and refuse the application unless there is a good reason for the delay. So, for example, if the need for security arose because a party’s solvency has deteriorated during the course of the arbitration, this may be a reasonable explanation for the delay. d) Alternatively, if the arbitrators consider security is required but that there has been a delay, they may order security for future costs only, rather than completely refuse the application.

Advance on costs e) Many institutional rules provide that the parties should contribute equally to an advance on the arbitrators’ fees and expenses as well as any administrative fees of the institution.33 Where there is such a provision, arbitrators should consider whether the advances, assuming they have been and, in future, will be paid, provide the applicant with sufficient protection.34 Further, if the applicant has not paid its share of an advance on costs, arbitrators may consider this to be a ground for refusing the request.35 Conversely, if the claimant has not paid its share of an advance on costs, this is a matter the arbitrators may take into account in granting security. 1089

64-Applications for Security for Costs.indd 1089

10/10/16 9:02:37 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Paragraph 2 Stifling a genuine claim a) Arbitrators should consider whether an application is being used unfairly or oppressively to intimidate a weaker party, to delay the time when the applicant has to address the substance of the dispute or to unjustly prevent a party from pursuing a genuine and legitimate claim. The fact that requiring security will frustrate a party’s ability to pursue its claim because of its financial situation may not of itself lead to a refusal to grant security. The arbitrators should consider all of the surrounding circumstances to determine that their decision, whether or not to require security, is in all of the circumstances fair.

Admissions of liability and settlement offers b) Parties may seek to rely on admissions in case documents or settlement offers as evidence in support of, or in opposition to, an application for security for costs. Before reviewing any such evidence, particularly of settlement offers, arbitrators should consider whether the evidence is admissible in the arbitration according to the parties’ agreement, including any applicable rules, and the lex arbitri. If the evidence is inadmissible, they should not rely on it when considering the application. If it is admissible, they should take it into account. c) So, for example, evidence of an offer to settle for a fraction of the amount claimed, or an admission that the claim is inflated, may lead the arbitrators to conclude that the claim is being used oppressively and it would be fair to require the party to provide security for the applicant’s costs. Conversely, evidence of substantial offers or significant admissions of liability by the applicant may lead the arbitrators to conclude that the application is being used oppressively, and that it would be unfair to require the claimant to provide security for the applicant’s costs.

Article 5 — Form and content of an order for security for costs 1. 2. 3.

A decision whether or not to require security for costs should be recorded in a reasoned procedural order or an interim award. Arbitrators should determine the amount of the security to be provided and should invite the parties to agree on the form of security which best suits their needs. If the parties fail to agree, arbitrators should decide on the form of security to be provided. They should include a time period within which security is to be provided and the consequences if the party against whom an adverse security for costs decision has been rendered fails to provide security within the stipulated time.

Commentary on Article 5 Paragraph 1 It is good practice to explain briefly the reasons for the decision in order to avoid the decision being seen as arbitrary. For “Matters to consider when deciding the form of the decision for interim measures” please refer to the Guideline on Applications for Interim Measures.36

Paragraph 2 The amount of security a) The precise amount of the security required should be specified in the order. In determining what that amount should be, arbitrators should consider whether the amount of security requested is realistic 1090

64-Applications for Security for Costs.indd 1090

10/10/16 9:02:38 AM

Applications for Security for Costs and proportionate taking account of the nature and complexity of the dispute. They should also consider whether the legal fees claimed are reasonable in terms of both rates and number of hours.37 b) Arbitrators have a wide discretion to determine the amount of security. They may order any amount up to the sum requested by the applicant. They should be careful not to order an excessive amount that would unfairly pressure a party or to order a nominal amount that would inadequately protect the applicant. c) Arbitrators should consider how much security is appropriate, after receiving submissions from the parties. In doing so, they may request details of the costs incurred to date and reasonably expected to be incurred by the party seeking security, as well as comments on those details from the party against whom the application has been made.

Costs of the application d) If a party asks for an order for its costs in respect of the application for security to be paid by the losing party, arbitrators should consider whether it is appropriate to include an order for payment of those costs in the order requiring security or alternatively whether they should reserve consideration of this issue until making a decision on liability.

Paragraph 3 The form of security and time for providing it a) Arbitrators possess a broad discretion as to the type of security which they can order. Some common forms are bank guarantee,38 parent company guarantee, bond, payments into escrow account, liens on property, insurance coverage, an assignment of a financial instrument, deposit with an independent stakeholder (such as an arbitration institution),39 or a joint account controlled by the parties’ lawyers. It would not be appropriate for arbitrators themselves to take any role in the handling of the security, such as holding it in a bank account they control. Where there are costs associated with the provision of security, arbitrators should consider including them in their decision. b) If there has been limited discussion as to the form of security and the time required to put it in place, the arbitrators may invite the parties to attempt to agree these issues in a specified time frame. In the event the parties fail to agree, the arbitrators may have to direct the parties to make further submissions so that they have sufficient information on which to make a fair decision. In any event, the arbitrators should make an order as soon as possible and in the form that they consider to be the most appropriate to the circumstances of the party and specify a reasonable time frame within which it is to be provided.40 It is good practice to include in the order an exact date as to when security must be provided to avoid any confusion or further dispute.

Security for costs in stages c) At an early stage in the arbitration it is only possible to estimate the probable costs that will be incurred and, similarly, it is only possible to estimate the amount of security that would give the applicant adequate protection. The arbitrators may decide that it is more appropriate to order security to be provided in stages, rather than order the full amount at the outset. When security is ordered in stages, further applications should only consider what further amount of security is to be provided and in what form, unless there has been a change in circumstances that warrants reconsidering the decision to require security.41

Consequences of non-compliance d) Arbitrators should consider what powers they have in relation to non-compliance under the applicable national law and/or arbitration rules. In many jurisdictions arbitrators are given express 1091

64-Applications for Security for Costs.indd 1091

10/10/16 9:02:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration or implied powers including the ability to order stay of the proceedings or such other procedural orders as they consider appropriate.42

Dismissal of the claim e) Some jurisdictions give arbitrators power to dismiss a claim for non-compliance by rendering a final award recording their decision to dismiss the claim.43 These jurisdictions require that the defaulting party, who has failed to comply with an initial order, should be given an opportunity to explain the reasons for the failure. Furthermore, the defaulting party has the possibility to comply with the initial order within a specified period of time and failing to do so will result in the claim being dismissed. This power should only be exercised in extreme situations where the party has disobeyed the order without good reasons.

Article 6 — Release of the security Where security for costs has been ordered, arbitrators should decide on the release of such security in their final award, as well as the costs associated therewith or pertaining to the application insofar as they were reserved until the final award.

Commentary on Article 6 Arbitrators should deal with the release of any security for costs which they have ordered in their final award. If the party against whom an adverse order for security for costs has been rendered is successful on the merits of its claim, arbitrators should order that the security be returned to it and consider whether the applicant should be ordered to reimburse all costs and/or expenses of posting the security. Where the applicant is successful in its case, the security should be released in its favour.44 In such event, arbitrators should make sure that the security is set off against the amount payable to that party under the final award in respect to costs.

Conclusion The ability to require security for costs can be a very powerful tool in the hands of arbitrators. It is therefore not surprising that the number of applications for security for costs in international arbitration is steadily rising.45 However, it has been described as one of “the most neglected and misunderstood forms of interim relief”.46 This is probably due to the lack of express provisions in many national arbitration laws and arbitration rules.47 This Guideline is intended to fill that gap by collecting together modern international commercial arbitration practice in relation to these types of applications.

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 30 September 2015

Endnotes   1. See generally CIArb Guideline on Applications for Interim Measures (2015).   2. It is important to note that if each party is required by law, contract or rules to bear its own costs in any event, then security for costs may cease to be an issue. 1092

64-Applications for Security for Costs.indd 1092

10/10/16 9:02:38 AM

Applications for Security for Costs  3. Security for costs may be ordered against a defending party to the extent that they bring a counterclaim. As to security for costs where there is a counterclaim, see Michael O’Reilly, ‘Orders for Security for Costs: From the Arbitrator’s Perspective’ (1995) 61(4) Arbitration, pp. 251–252.   4. See e.g., Article 25(2) LCIA Rules (2014), Article 24 HKIAC Rules (2013) and Rule 24(1)(k) SIAC Rules (2013).   5. See e.g., Section 38(3) English Arbitration Act 1996, Section 56(1) (a) Hong Kong Arbitration Ordinance 2011 and Section 12(1)(a) and 12(4) Singapore International Arbitration Act 2012.   6. In civil law countries security for costs is known as cautio judicatum solvi, Bernhard Berger, ‘Security for Costs: Trends and Developments in Swiss Arbitral Case Law’ (2010) 28(1) ASA Bulletin, p. 7 (“The concept of security for costs (cautio judicatum solvi) is well established in state court litigation for centuries. Indeed, it even has its roots in Roman law […]”). See also Claude Reymond, ‘Security for Costs in International Arbitration’ (1994) 110 Law Quarterly Review, p. 503 (“It is also a fact that most if not all continental countries have provisions empowering their courts to order a foreign claimant to give security for costs. But these provisions have become obsolete in most circumstances, because of the general acceptance in Europe of the Hague Conventions on civil procedure, 1905 and subsequently 1954, which prohibit security for costs to be required from nationals of the signatory countries.”); Otto Sandrock, ‘The Cautio Judicatum Solvi in Arbitration Proceedings or the Duty of an Alien Claimant to Provide Security for the Costs of the Defendant’ (1997) 14 Journal of International Arbitration, pp. 18–20.   7. This is notably the case under Article 28 ICC Rules (2012). Numerous tribunals have acknowledged that the power to order security for costs is included in the powers to order interim measures under the ICC Rules, see e.g., ‘Security for Costs’ (2014) ICC Bulletin, p. 7 and the procedural orders published in the same volume. See also the UNCITRAL Arbitration Rules which encompass security for costs within the expression “provide means of preserving assets out of which a subsequent award may be satisfied” in Article 26(2) even though they do not expressly provide for such a measure. The same provision can be found in Article 17 of the UNCITRAL Model Law. See discussions in relation to the drafting of the Model Law, UNCITRAL, Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-seventh session, UN Doc. A/CN.9/523 and UN Doc. A/ CN.9/WG.II/WP.108. For an overview of the countries which have adopted the UNCITRAL Model Law, see Jan Paulsson and Lise Bosman (eds), ICCA International Handbook on Commercial Arbitration (Kluwer Law International, Supplement 84, May 2015).   8. In relation to tribunals operating under the ICC Rules which appear to apply a rather restrictive approach, see ICC Case No. 12035 (6 June 2003), (2010) ICC Bulletin, p. 28 et seq., and ICC Case No. 12835 (3 December 2003), (2010) ICC Bulletin, p. 80 et seq. See also ‘Security for Costs’ (2014) ICC Bulletin, p. 7 and W. Laurence Craig, William W. Park and Jan Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration (3rd ed, Oxford University Press 2001), p. 467 underlying that this power is used rarely and restively.  9. Daniel Brawn and Peter Fenn, ‘Security for Costs in Arbitration in England and Wales’ (2003) 6(6) International Arbitration Law Review, pp. 193–194 and Robert Merkin and Louis Flannery, Arbitration Act 1996 (5th ed, Informa 2014), p. 148 (“As there is absolutely no guidance whatsoever for arbitrators considering applications for security for costs, applicants routinely wheel out the relevant provisions of the English [Civil Procedure Rules]”). See also Michael O’Reilly, Costs in Arbitration Proceedings (2nd ed, LLP Limited 1997), p. 83 (stating that “while the power under which an arbitrator operates is different [from courts], the relevant factors are broadly similar.”) 10. Weixia Gu, ‘Security for Costs in International Commercial Arbitration’ (2005) 22(3) Journal of International Arbitration, p. 184 and Alastair Henderson, ‘Security for Costs in Arbitration in Singapore’ (2011) 7(1) Asian International Arbitration Journal, pp. 67–68. See also ICC Case No. 13359 (Procedural Order February 2006) in (2014) ICC Bulletin, pp. 63–65 (where the tribunal has concluded that “no weight should be given to [practice, regulations and decisions in the country of the applicable law]” to reject an application for security for costs.) 11. See generally CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). 12. See Article 1 and the accompanying commentary in the CIArb Guideline on Applications for Interim Measures (2015). 13. Such applications are exceptional and the power of granting security for costs in respect of counterclaims is rarely exercised. 1093

64-Applications for Security for Costs.indd 1093

10/10/16 9:02:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 14. See e.g., Parties Not Indicated, Procedural Order No. 4, 2009, (2010) 28(1) ASA Bulletin, p. 70. 15. See Article 2, paragraph 3 and the accompanying commentary in the CIArb Guideline on Applications for Interim Measures (2015). See also e.g., ICC Case 6632 (unpublished) (where both parties to an arbitration agreement applied for an order for security for costs. However, the tribunal declined the application, stating: “The arbitral tribunal considers that, in the present stage of its information, it cannot, without pre-judging the issues relating to the merits of the case, determine whether the contract was validly terminated or not and whether the property was legally or illegally seized by the respondent.”) 16. See Interim Award in NAI Case No. 1694 (1996), Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXIII (Kluwer Law International 1998), p. 105 (where the tribunal stated that: “At this preliminary stage of the proceedings, the Tribunal is neither required nor prepared to make detailed findings on the numerous factual issues that separate the parties. The Tribunal’s task is instead more limited…to identify the broad areas in which [the moving party] has, or has not, made out a prima facie claim for relief.”) 17. Emmanuel Gaillard and John Savage (eds), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 1999), p. 158. See also ICC Case No. 12035, n 8, and ICC Case No. 14355 (Procedural Order January 2007), (2014) ICC Bulletin, vol. 24, p. 72 (where the claim was rejected because the “Respondent relied exclusively on the fact that insolvency proceedings have been opened” and the tribunal observed that the mere opening of insolvency proceedings is not sufficient.) See also ICC Case 14993 (Procedural Order December 2007), (2014) ICC Bulletin, vol. 24, pp. 24–25 (where the tribunal pointed out that “the opening of bankruptcy in itself is insufficient for as long as the bankruptcy assets are sufficient for the financing of potential legal costs.”) 18. Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration (Kluwer International Arbitration 2012), p. 650 and Pierre Karrer and Marcus Desax, ‘Security for Costs in International Arbitration: Why, When, and What if…’ in Robert Briner and others (eds), Law of International Business and Dispute Settlement in the 21st Century – Liber Amicorum Karl-Heinz Böckstiegel (Heymanns 2001), p. 346. See also ICC Case No. 7047, Albert Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XIX (Kluwer Law International 1994), p. 79. 19. ICC Case No. 7047, n 18, (where the respondent made an application for security for costs on the basis that the claimant was incorporated in Panama as a shell company with no assets. In addition, the respondents who were from Yugoslavia argued that there was “no bilateral convention of securing costs of arbitral procedures’ between Panama and Yugoslavia” and as a result, the respondents were at risk of being unable to recover their costs. The tribunal rejected the application for security for costs stating that the reasons cited by the respondents in support of their application were already known to them before signing the contract.) 20. See A. S.p.A v B AG (25 September 1997), (2001) ASA Bulletin, p. 745 (where the respondent applied for security for costs on the grounds that the claimant had filed for liquidation after the start of the proceedings but the tribunal rejected the claim stating that the claimant’s insolvency was a normal commercial risk that the respondent should bear.) 21. Waincymer, n 18, p. 650 and Karrer and Desax, n 18, p. 345. See also Procedural Order No. 14 of 27 November 2002, (2005) 23(1) ASA Bulletin p. 116; ICC Case No. 15951/FM, 2009 (2010) ASA Bulletin, p.  75 and ICC Case No. 13070 (2006) (unreported) in Thomas Webster and Michael W. Bühler, Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials (3rd ed, Sweet & Maxwell 2014), p. 433. 22. David Altaras, ‘Security for Costs’ (2003) 69(2) Arbitration, pp. 87–88. 23. Gu, n 10, p. 196. 24. See generally Stephen Colbran, ‘Security for Costs from Nominal Plaintiffs’ (1992) 11 Civil Justice Quarterly, p. 384. See also Gu, n 10, p. 197 and Altaras, n 22, p. 88. 25. Gu, n 10, p. 197; Jean Kalicki, ‘Security for Costs in International Arbitration’ (2006) TDM 5; Angelynn Meya, ‘Third-Party Funding in International Investment Arbitration The Elephant in the Room’ in Antonias Dimolitsa and Bernardo M. Cremades Román (eds), Third-Party Funding in International Arbitration (Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, ICC 2013), p. 132; and Noah Rubins, ‘In God We Trust, All Others Pay Cash: Security for Costs in International Commercial Arbitration’ (2000) 11 American Review of International Arbitration, p. 362. 26. See e.g., ICC Case No. 11399 (2001), (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, pp. 9 and 38. 1094

64-Applications for Security for Costs.indd 1094

10/10/16 9:02:38 AM

Applications for Security for Costs 27. See e.g., Article 38(3) English Arbitration Act 1996 stipulating that the power to order a claimant to provide security for the costs of the arbitration “shall not be exercised on the ground that the claimant is (a)  an individual ordinarily resident outside the United Kingdom, or (b)  a corporation or association incorporated or formed under the law of a country outside the United Kingdom, or whose central management and control is exercised outside the United Kingdom.” See also Section 7(5), Schedule 2 Hong Kong Arbitration Ordinance 2011 and Section 12(4) Singapore International Arbitration Act 2012. 28. See Article 17 of the Hague Convention on Civil Procedure (1 March 1954). See also Article 9(1) European Convention on Establishment of 13 December 1955, Article 11 Convention concerning International Carriage by Rail/ (COTIF), Article 36(1) Convention revisée pour la navigation du Rhin and Article 18 of Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union stating that “Within the scope of application of the Treaties, and without prejudice to any special provisions contained therein, any discrimination on grounds of nationality shall be prohibited.” 29. Karrer and Desax, n 18, p. 345. 30. The New York Convention has been ratified by over 150 countries and therefore such a situation rarely arises. 31. See ICC Case No. 12228, (2010) ICC Bulletin (“In conclusion Respondent could have known the risk of the alleged hindrances to the enforceability of an award of this Tribunal and, therefore, cannot invoke them as a reason for security for costs.”) See also Mr X. v Mrs Y., Decision, 2003, (2010) 28(1) ASA Bulletin, p. 21 (where the arbitral tribunal dismissed an application for security for costs because “[the] Respondent has failed to produce prima facie evidence that Claimant’s transfer of his domicile to Monaco (allegedly more than ten years ago) stands in any direct or indirect connection with this arbitration, i.e., that Claimant deliberately moved to Monaco so as to escape enforcement of a possible future award in favor of Respondent. Not even contended by Respondent are other circumstances amounting at bad faith as, e.g., deliberate divestiture from assets. Nor has Respondent produced prima facie evidence for her allegation that an award rendered in her favor would in fact not be enforceable in Monaco.”) 32. See e.g., X Holding in Bankruptcy, Switzerland v Y. Co. Ltd., Republic of Yemen, Procedural Order No. 4, 2003, (2010) 28(1) ASA Bulletin, p. 26. 33. See e.g., Article 36(2) ICC Rules (2012), Article 26(2) SIAC Rules (2013) and Article 41(1) UNCITRAL Rules (2010/2013). 34. See ICC Case 12035, n 8, p. 28 et seq. (where the arbitrators denied ordering security for costs because the applicant did not pay its share of the advance on costs and was in default). There are numerous examples, where the ICC has taken this into account, see ICC Case 11399, n 26, p. 38 (“In the present case, each of the parties has made payment of a deposit in the amount of…for the purpose of the proceedings to be funded, … Awarding an application for security of costs to one party against the other party may, especially given the fact that each of the parties will already have paid a substantial share in the costs of the proceedings, lead to an inequality between the parties, which would be contrary to the spirit and nature of international arbitration.”) ICC Case 13359, n  10, p. 64 (where after acknowledging expressly that such advances only secure the charges of the ICC and the fees of the tribunal, not the costs of the parties, the tribunal looked at whether the parties have paid their shares and compared this to a previous procedural order, ie ICC Case No. 7074 when assessing the requirements that need to be fulfilled to grant an application for security for costs.) See also ICC Case No. 13620 (Procedural Order February 2006), (2014) ICC Bulletin, vol. 24, p. 66 (“It is the Tribunal’s view that the failure of the First Respondent to abide by the ICC Rules, although not automatically disqualifying the First Respondent from seeking interim relief from the Tribunal, does create a substantial obstacle to the success of the application.”) 35. See e.g., ICC Case No. 7047, n 18. 36. See Article 6(2) CIArb Guideline on Applications for Interim Measures (2015). 37. Greg Reid, ‘Security for Costs in International Arbitration: Forget It?’ (2002) 152 New Law Journal 1426. 1095

64-Applications for Security for Costs.indd 1095

10/10/16 9:02:38 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 38. See e.g., ICC Case No. 8307 (2001) (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration”, vol. 22, p. 8 (stating that “[Respondent 1] shall within thirty days from the date of this Interim Award put up a security in favour of [Respondent 2] in the amount of…in the form of a guarantee issued by a first class bank having offices in Geneva (the place of arbitration).”) 39. Institutions such as the ICC and the LCIA have special accounts to hold money even where they are no administering given arbitration. 40. O’Reilly, n 9, p. 92. 41. D. Mark Cato, Arbitration Practice and Procedure: Interlocutory and Hearing Problems (3rd ed, Informa 2002), p. 546. 42. Gu, n 10, p. 167; Melissa Magliana, ‘Commentary on the Swiss Rules, Article 26: Interim measures of protection’ in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 222; Bruce Harris, Rowan Planterose and Jonathan Tecks, The Arbitration Act 1996: A Commentary (5th ed, Wiley 2014), p. 199 and Simon Greenberg and others, International Commercial Arbitration: An Asia-Pacific Perspective (Cambridge University Press 2011), p. 370. See e.g., X. S.A.R.L., Lebanon v Y. AG, Germany, Procedural Order No. 3, 2008, (2010) 28(1) ASA Bulletin, p. 45. But see Merkin and Flannery, n 9, p. 151 and O’Reilly, n 9, p. 92. (“The judicial remedy of staying proceedings is not appropriate in the context of arbitration.”). 43. In England and Wales, where an order for security for costs is not complied with, arbitrators can issue a peremptory order. This is an order which is made following failure by one or more parties to adhere to the arbitrators’ previous procedural orders, and may take the form of an ‘unless’ order. See Section 41(5) and (6) English Arbitration Act 1996. 44. Unless the claimant otherwise reimburses the applicant’s costs through other means, for example, direct payment as ordered in the final arbitral award. 45. Neil Kaplan, ‘Interim Measures – A Practical Experience’ in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics? ICCA Congress Series No. 13 (Kluwer Law International 2007), p. 772 and Alan Redfern, ‘Interim Measures’ in Lawrence W. Newman and Richard D. Hill, The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (3rd ed, Juris 2014), p. 368. 46. Gu, n 10, p. 167. 47. Wendy Miles and Duncan Speller, ‘Security for Costs in International Arbitration – Emerging Consensus or Continuing Difference’ (2007) European Arbitration Review, p. 34. See also Gary Soo, ‘Securing Cots in Hong Kong Arbitration’ (2000) International Arbitration Law Review, p. 25.

1096

64-Applications for Security for Costs.indd 1096

10/10/16 9:02:38 AM

THE CHARTERED INSTITUTES OF ARBITRATORS INTERNATIONAL PRACTICE GUIDELINES

Applications for Interim Measures Introduction This Guideline sets out the current best practice in international commercial arbitration in relation to the arbitrators’ power to grant interim measures. It provides guidance on: i.  interim measures in general (Articles 1 to 6); ii.  ex parte applications (Article 7); and iii.  emergency arbitrators (Article 8).

Preamble 1.

2.

3.

4.

Historically, the power to grant interim measures in international arbitration was solely reserved to national courts. Today, many countries have modified their laws to expressly recognise that courts and arbitrators possess concurrent jurisdiction to grant these types of measures.1 Additionally, many arbitration institutions have also revised their rules to expressly give arbitrators power to grant interim measures. Both national arbitration laws and arbitration rules generally give broad powers to arbitrators to grant any measure that they consider necessary and/or appropriate. One of the main challenges for arbitrators considering applications for interim measures is that the national laws and arbitration rules rarely provide any procedural rules or guidance on how an application for interim measures should be dealt with or what measures can be granted and in what circumstances. This is intended to give arbitrators a wide discretion as to the procedures they may adopt and the types of interim relief they may grant to suit the particular circumstances of each arbitration. When considering how to exercise this discretion, arbitrators should bear in mind that they are not bound to apply the procedures and principles developed in the national courts as these may not be relevant or suitable for arbitration. An alternative source of guidance may be found in arbitration practice sources developed by the international arbitration community. These include scholarly commentaries, opinions, awards and orders.2 Applications for interim measures typically, but not exclusively, arise at the first procedural hearing attended by all the parties (and their representatives). Sometimes an application by one party in the absence of the other party (an ex parte application) may be required mainly because of the nature of the relief sought. Additionally, the matter may be so urgent that a party needs to make an application for relief before an arbitral tribunal has been properly constituted. To cater for this situation some institutions have incorporated procedural provisions that enable a party to ask the institution to appoint an “emergency arbitrator” to hear an emergency application for relief pending the formation of an arbitral tribunal.3 Emergency arbitrators have substantially the same powers and responsibilities in relation to the grant of interim measures as the regular tribunal, even though they are appointed solely for the emergency application. Accordingly, all references to arbitrators’ powers or responsibilities in this Guideline relating to interim measures are equally applicable to emergency arbitrators and arbitral tribunals.

Article 1 — General principles 1. 2.

Arbitrators should deal with applications for interim measures promptly and expeditiously. Arbitrators faced with an application for interim measures should establish whether they have both the jurisdiction to hear the dispute and the power to order the interim measure being applied for under the arbitration agreement, including any applicable rules, and the lex arbitri.

1097

65-Applications for Interim Measure.indd 1097

10/10/16 9:03:17 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 3.

4.

Where the arbitration agreement, including any applicable rules, and the lex arbitri contain provisions for granting interim measures, arbitrators should adhere to the stipulated requirements and limitations, if any. Although the circumstances may warrant a preliminary ex parte decision, before reaching a final decision on an application for an interim measure, arbitrators should ensure that both parties have been given a fair opportunity to present their case.

Commentary on Article 1 Paragraph 1 Applications for interim measures (a) Interim measures usually arise out of an application by one of the parties.4 An application may be made orally during a hearing or at any other time in writing supported by evidence. The application should provide sufficient detail to enable the other parties to respond to it and for the arbitrators to make their decision. More specifically, the application should identify (1) the right(s) to be protected, (2) the nature of the measure(s) that the party is seeking, and (3) the circumstances that require such a measure.5 If the application does not specify all of these elements, arbitrators should consider requesting further information before deciding on the application.

Priority to be given to applications for interim measures (b) Arbitrators should give priority to applications for interim measures without disturbing the smooth progress of the arbitration. They should deal with the application as quickly as possible and in a manner that will, if possible, avoid adding costs and unnecessary delay to the proceedings. Sometimes applications for interim measures may be used as a delaying tactic or to harass the opposing party. In such cases, if the arbitrators consider that an application for interim measures is not made in good faith, they should reject it promptly.

Paragraph 2 Express powers (a) An important pre-condition for the granting of interim measures is the establishment of the arbitrators’ power to grant the requested measure. Even though it is unusual for the arbitration agreement itself to include an express provision for granting interim measures, it is common for national laws and arbitration rules to include general powers to grant interim measures.

Implied powers (b) If there are no express provisions allowing the arbitrators to grant interim measures and provided that there is no prohibition under the arbitration agreement, including the applicable arbitration rules, and/or the lex arbitri, arbitrators may conclude that they have an implied power to do so.6

Paragraph 3 Applicable law(s) (a) Arbitrators should take care to establish whether any aspects of the interim measures being requested are subject to any requirements or limitations imposed by law. They need to consider (1) the criteria for granting interim measures, (2) the types of interim measures that can be granted and (3) the procedure for granting such measures pursuant to the applicable law(s).7

1098

65-Applications for Interim Measure.indd 1098

10/10/16 9:03:17 AM

Applications for Interim Measures (b) Where there are specific requirements concerning the arbitrators’ powers to grant interim measures and/or the procedure to be followed, these provisions should be complied with. (c) In the absence of any provisions in the applicable law(s), arbitrators may consider it appropriate to apply standards developed in international arbitration practice (see Article 2 below). (d) Arbitrators may also consider whether the interim measure requested may contravene the law of the place where the measure is likely to be performed or enforced (lex loci executionis).8 In those circumstances the local courts may refuse to enforce the measure.9 Arbitrators should therefore consider if there is an alternative relief that can be granted that will not contravene that law.

Paragraph 4 Fair opportunity to present their case (a) Interim measures are usually granted on an inter partes basis, i.e. after both the applicant and the opposing party are heard.10 A party against whom a measure is sought should be notified of the application for the interim measure at the earliest opportunity, provided with copies of all evidence and/or documents relied on by the applicant, and given a fair opportunity to respond before any final decision on the application is made. (b) In the case of ex parte applications, the granting of an interim measure should be followed by submissions so that the parties have a fair and equal opportunity to present their case (see Article 7 below).

Article 2 — Criteria for granting interim measures 1.

When deciding whether or not to grant interim measures arbitrators should examine all of the following criteria: i) prima facie establishment of jurisdiction; ii) prima facie establishment of case on the merits; iii) a risk of harm which is not adequately reparable by an award of damages if the measure is denied; and iv) proportionality. 2. Depending on the nature of the interim measure requested and the particular circumstances of the case, some of the criteria may not apply or may be relaxed. 3. When assessing the criteria, arbitrators should take great care not to prejudge or predetermine the merits of the case itself. 4. Arbitrators may require a party applying for an interim measure to provide security for damages as a condition of granting an interim measure.

Commentary on Article 2 Paragraph 1 Criteria for granting interim measures Arbitrators should follow a structured analysis that examines the criteria set out in Article 2, paragraph 1. If the applicant fails under any one element, arbitrators should refuse to grant the interim measure save for the requirement in item 3 (see Article 2, paragraph 2 below). i)

Prima facie establishment of jurisdiction (a) Before considering whether to grant an interim measure, arbitrators should determine whether they have prima facie jurisdiction over the dispute. This includes an examination of the evidence as to whether there is a valid arbitration agreement. This is usually satisfied by clear evidence of the existence of a written agreement to arbitrate between the parties.11 1099

65-Applications for Interim Measure.indd 1099

10/10/16 9:03:17 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (b) Even if there is a pending jurisdictional challenge to the arbitrators’ authority, which they have not ruled on, arbitrators may still consider an application for interim measures and issue such measures, so long as they are satisfied that there is prima facie basis to assert jurisdiction.12 If arbitrators consider there is need for an interim measure, for example, to protect the status quo and/or to preserve evidence, then they do not have to delay their decision on the interim measures application pending consideration of the full jurisdictional challenge. The reason for this is that the decision as to whether to order an interim measure is not a final determination on jurisdiction.13 (c) If, however, arbitrators consider that there is little or no chance that they will have jurisdiction, they should first consider the jurisdictional challenge before dealing with the application for interim measures. ii) Prima facie establishment of case on the merits Arbitrators considering an application for interim measures should be satisfied on the information before them that the applicant has a reasonably arguable case.14 This means that arbitrators should be satisfied on a very preliminary review of the applicant’s case that it has a probability of succeeding on the merits of its claim; however arbitrators should not prejudge the merits of the case (see Article 2, paragraph 3 below). iii) A risk of harm which is not adequately reparable by an award of damages Arbitrators need to be satisfied that the party applying for an interim measure is likely to suffer harm if the measure is not granted. They do not need to be satisfied that the harm will definitely occur, rather they need to be satisfied that there is a significant risk that the harm is likely to occur. If the harm can be adequately compensated for by an award of monetary damages (that is likely to be honoured) it may not be appropriate to grant the interim measure.15 Arbitrators should therefore determine whether a given harm can be sufficiently and adequately compensated through damages on a case-by-case basis. The test to be applied to determine the level of harm that justifies an interim measure varies depending on the type of measure sought and the circumstances of the case.16 iv) Proportionality (a) Arbitrators need also to consider any harm likely to be caused to the opposing party if they grant the interim measure. Any harm caused by granting the measure should be weighed against the likely harm to the applicant if the measure is not granted. They should consider whether the circumstances of the case and the grounds supporting the granting of the relief outweigh the grounds favouring denial of the relief or vice versa. (b) Arbitrators may need to consider the relative financial position of the parties to ensure that a party will not be substantially disadvantaged if the interim measure is granted such that the arbitration is abandoned. In this situation, the likely financial hardship to be caused to both parties should be carefully weighed and considered.

Paragraph 2 Specific requirements for certain types of interim measures While the requirements detailed in Article 2, paragraph 1 should all be considered, their precise application will depend to a great extent on the facts of the case and the type of interim measure which is sought. For example, requests for measures to preserve evidence may not need to satisfy the requirements for irreparable or serious harm (unless the preservation of evidence is costly or requires unusual efforts). In addition, when considering applications for security for costs, arbitrators should take into account their specific requirements.17

1100

65-Applications for Interim Measure.indd 1100

10/10/16 9:03:17 AM

Applications for Interim Measures

Paragraph 3 No prejudgment of the case (a) When deciding applications for interim measures, arbitrators should be careful not to prejudge or predetermine the dispute itself. They should not finally decide any issue in the dispute based on the evidence and argument in support of, or in opposition to, an application for interim measures. This also means that arbitrators should keep an open mind when hearing later submissions and evidence. Where arbitrators consider that the interim measure cannot be granted without making a decision on the merits of the case as a whole, they may either refrain from granting such a measure18 or proceed to an accelerated hearing on the merits. (b) Arbitrators should emphasise to the parties that, in reaching their decision on an application for interim measures, they have not prejudged or fully decided any issue in the dispute. Failing to do so may result in later challenges to the arbitrators’ appointment on the basis of lack of impartiality.

Paragraph 4 Security for damages (a) Arbitrators may consider it appropriate to make the granting of interim measures conditional upon the applicant providing security for any damages that may be suffered by the opposing party as a consequence of the measure being granted. Some national arbitration laws and some arbitration rules expressly provide for such a condition.19 Even without an express stipulation, it is common practice in international arbitration to attach conditions to the grant of interim measures to protect the interests of the opposing party in case it turns out to have been unnecessary or inappropriate. (b) In practice, the opposing party will usually ask the arbitrators to require the applicant to provide security for any damage that may be caused by an interim measure. However, arbitrators may order security for damages on their own motion, for example, where an inexperienced party is involved and where the requested measure has the potential to cause damage to the opposing party. (c) Arbitrators should consider factors such as (1) the actual expense to be incurred by the opposing party in complying with the measure, (2) the potential damage to the opposing party if the measure is subsequently found to have been unnecessary or inappropriate, and (3) the financial capacity of the applicant to provide the security. They should be wary of not stifling a meritorious application by an excessive order for security. (d) Arbitrators have the discretion to decide on the amount of any security and the manner in which it is to be provided (e.g., bank guarantee, cash, cheque deposit, parent company guarantee, bond, payments into escrow account, liens on property, deposit with an independent stakeholder). The amount should cover any actual expenses incurred and damages likely to be suffered by the opposing party. Arbitrators should be wary of requiring security to be provided by taking possession of the opposing party’s stock-in-trade or tools of trade as this could prevent that party from carrying on its lawful business.

Article 3 — Limitations on the power to grant interim measures 1. 2. 3.

Arbitrators cannot grant interim measures requiring actions by third parties. Arbitrators do not have the power to directly enforce interim measures they may grant. Arbitrators cannot impose penalties for non-compliance unless granted a specific power to do so by the arbitration agreement, including the applicable arbitration rules, and/or the lex arbitri.

1101

65-Applications for Interim Measure.indd 1101

10/10/16 9:03:17 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Commentary on Article 3 Paragraph 1 Interim measures and third parties Arbitrators’ authority derives from the arbitration agreement and, as a result, their powers do not extend beyond the parties to the arbitration. Arbitrators therefore cannot grant interim measures that are binding on third parties.20 However, arbitrators can require a party to the arbitration to take steps in relation to a third party.21 For example, a parent company can be required to direct its subsidiary to act in a particular manner. Nonetheless, arbitrators do not have power to order the attachment of assets which belong to, or are under control of, a third party.

Paragraph 2 Interim measures and national courts Arbitrators lack coercive powers to enforce their decisions on interim measures. In most cases where enforcement is necessary, this has to be done through national courts. There is no general consensus as to whether arbitrators’ decision granting interim measures should be issued in the form of a procedural order or an award capable of being enforced under the New York Convention. Some national laws consider that while the interim measure is only temporary in nature, it is, however, final as a matter of law for the purposes of enforcement.22 Arbitrators should bear in mind that any state which has adopted Articles 17H and 17I of the UNCITRAL Model Law on International Arbitration 1985 (with amendments as adopted in 2006) will have a regime for recognition and enforcement of interim measures issued in the form of an interim award.23

Paragraph 3 Penalties for non-compliance with measures ordered (a) Arbitrators cannot impose penal sanctions or punitive damages for non-compliance with a decision ordering an interim measure unless the parties’ agreement, including the arbitration rules, and/or the lex arbitri confer such a power on them.24 (b) However, depending on the type of measure, arbitrators may impose different sanctions to promote compliance, including, among other things, the drawing of adverse inferences and taking into account the conduct of the recalcitrant party when allocating the costs of the arbitration.25

Article 4 — Denying an application for interim measures 1. 2.

In addition to the limitations on the arbitrators’ powers detailed in Article 3, arbitrators may decline an application for an interim measure in any of the following situations: i) the measure sought is incapable of being carried out; ii) the measure sought is incapable of preventing the alleged harm; iii) the measure sought is tantamount to final relief; and/or iv) the measure sought is applied for late and without good reason for the delay. Arbitrators may deny a request for an interim measure where the opposing party declares, or undertakes, in good faith that it will take steps to render the interim measure unnecessary.

1102

65-Applications for Interim Measure.indd 1102

10/10/16 9:03:18 AM

Applications for Interim Measures

Commentary on Article 4 Paragraph 1 When considering an application for interim measures, arbitrators should take into account the factors listed in Article 4, paragraph 1 and, if any of them apply, the request for the interim measure(s) may be denied. i) Interim measures incapable of being carried out Arbitrators should consider whether the interim measure is capable of being carried out.26 Otherwise, it may be a waste of time and money to grant such a measure. ii) Interim measures incapable of preventing the alleged harm Arbitrators should only grant measures that are capable of preventing the alleged harm. If the specific measures applied for are not capable of preventing the alleged harm, arbitrators may, on their own motion, grant a different and effective type of interim measure that is more appropriate. In doing so arbitrators should be very careful not to go beyond what has been requested. iii) Interim measures tantamount to final relief Arbitrators should consider denying an application that is, in fact, a disguised application for a final award on the merits. For example, where the subject matter of the dispute between the parties relates to the storage charges of a warehouse where goods are kept and the main claim requests a transfer of such goods to a different place, an interim measure having the same effect (i.e. transfer of the goods), will be tantamount to a final relief because it will involve a decision on one of the main claims.27 iv) Timing of applications for interim measures Arbitrators should consider denying applications for interim measures which are made late and without good reason being provided for the delay. Arbitrators need to be satisfied that the applicant has made the application promptly, i.e. within a reasonable time of becoming aware of the necessary facts.28

Paragraph 2 Undertaking in good faith Instead of granting interim measures, arbitrators may decide it is more appropriate to accept an undertaking made in good faith by the party against whom the measures are sought. In such circumstances, arbitrators may decide on the application solely based on the undertaking offered by the opposing party without considering whether or not the requirements for an interim measure have in fact been satisfied.

Article 5 — Types of interim measures 1. 2.



As a general rule, arbitrators may grant any measure that they deem necessary and appropriate in the circumstances of the case. Unless otherwise provided in the applicable national law and the applicable arbitration rules,29 arbitrators may grant any or all measures which fall within, but are not limited to, one of the following categories: i) measures for the preservation of evidence that may be relevant and material to the resolution of the dispute; ii) measures for maintaining or restoring the status quo; iii) measures to provide security for costs;30 and iv) measures for interim payments.

1103

65-Applications for Interim Measure.indd 1103

10/10/16 9:03:18 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Commentary on Article 5 Paragraph 1 Arbitrators can construe the term “interim measures” as broadly as possible in the particular circumstances. It is important to note that the measures arbitrators can grant are not necessarily limited to measures available to state courts at the place of arbitration. However, arbitrators should look at the likely place of performance and align the relief granted with the relevant laws in that jurisdiction to ensure that the interim measure can be successfully enforced (see Article 1, paragraph 3 above).

Paragraph 2 In practice, the measures granted by arbitrators should aim to prevent damage to, or loss of, the subject matter of the dispute. Such measures should also facilitate the conduct of the arbitral proceedings and/ or the enforcement of any final award. i)

Measures to preserve evidence and/or to detain property (a) Provided that the parties have not agreed to the contrary, arbitrators’ powers are usually extensive, covering all forms of property, including shares and identifiable funds of money. Arbitrators have the powers to grant measures (1) for the inspection, preservation, custody or detention of evidence including property which is the subject matter of the dispute and (2) for samples and photographs to be taken from, or any observation be made of property, and/or to make the property available for expert testing. (b) Applications for the preservation or detention of property have the potential to cause the opposing party a greater degree of harm than an application for inspection of the property. This is because preservation or detention of property may have serious and adverse consequences for a party that needs to use or sell the property. Consequently, arbitrators should take particular care to avoid any injustice being caused in such cases. ii) Measures to maintain or restore the status quo Arbitrators may grant interim measures which require a party to take, or refrain from taking, specified actions. For example, arbitrators may order a party to continue the performance of contractual obligations, such as carrying out construction works, to continue shipping products or providing intellectual property. If perishable goods are the subject of a dispute, arbitrators may order that a party sells them and keeps the proceeds of sale in an escrow account until a further decision or a final award is issued. iii) Measures to provide security for costs In international arbitration, where the costs may be considerable,31 a party may be entitled to a level of costs protection from frivolous claims or claims brought by insolvent parties. Security for costs is a specific type of interim measure which requires the claiming party to provide security for the whole or part of the party’s anticipated costs32 where there is a risk that they will be unable to pay those costs if their claim fails. This particular interim measure raises complex issues which are dealt with in the Guideline on Applications for Security for Costs.33 iv) Measures for interim payments Arbitrators may grant measures for interim payments where it is considered necessary to enable the applicant to remain in business or to facilitate the execution of a particular project.34 Before granting such a measure, they should be satisfied that the receiving party is entitled to the amount of the payment. In addition, when making their final award, arbitrators need to take account of any interim payments that have been made.

Article 6 — Form of interim measures 1.

Unless otherwise specified in the lex arbitri and the applicable arbitration rules, arbitrators should grant interim measures in the form of a reasoned procedural order.

1104

65-Applications for Interim Measure.indd 1104

10/10/16 9:03:18 AM

Applications for Interim Measures 2. 3.

Depending on the circumstances of the case, however, arbitrators may consider it appropriate to grant interim measures in the form of an interim award. Given the temporary nature of interim measures, if presented with new evidence justifying a change to interim measures previously granted, arbitrators may modify, suspend or terminate them.

Commentary on Article 6 Arbitrators should take into account specific provisions as to the form of interim measures in any relevant arbitration rules as well as any mandatory provisions of the lex arbitri. However, the majority of arbitration laws and arbitration rules do not specify the form in which an interim measure should be granted in which case it is for the arbitrators to decide the appropriate course.35

Paragraph 1 Procedural order (a) It is generally accepted that where an interim measure is needed as a matter of urgency, the quickest and simplest way of providing the relief is to issue a procedural order.36 Procedural orders generally do not need to comply with any formalities.37 However, it is advisable to expressly state that they may be varied upon further consideration of the application or if there is a change of circumstances that justifies the previous order being modified, suspended or terminated. (b) Time permitting, it is good practice to include in any order reasons for granting or rejecting an application for interim measures to avoid the decision being perceived as arbitrary and to provide guidance to any enforcing authority, unless the parties agree that they do not need a reasoned decision.

Paragraph 2 Matters to consider when deciding the form of the decision for interim measures (a) Arbitrators should evaluate the advantages and disadvantages of the different forms of order including a procedural order and an interim award. Matters arbitrators should take into account when deciding on the form for interim measures include (1) any potential savings of time and costs, (2) how best to achieve the objective for which the interim measure is applied, (3) the parties’ specific requests and comments, (4) the likelihood of compliance with the measure, (5) any requirements imposed in the applicable arbitration rules and/or the lex arbitri and (6) whether the courts in the place where the interim measures will be implemented recognise and enforce, or do not recognise and enforce, a particular form of arbitral decisions. (b) Where a request for an interim measure has been refused, arbitrators should issue their decision in the form of an order.38 (c) Finally, some institutional rules require that all draft awards be reviewed by the institution before they are issued and this may cause considerable delay.39 Procedural orders do not require such scrutiny and can be issued more promptly. (d) Arbitrators should consider granting interim measures in the form of an interim award if there are concerns regarding compliance because it is generally accepted that this has a strong positive effect on persuading the party to comply.40 Describing their decision as an “interim award” reflects the fact that the award is provisional in nature and does not finally decide any issues between the parties.41

1105

65-Applications for Interim Measure.indd 1105

10/10/16 9:03:18 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (e) While the term “award” generally has no clear definition, the national laws of certain jurisdictions provide that an award is final as to its decisions and interim measures can be granted only by way of procedural orders.42 Therefore arbitrators should always check the applicable lex arbitri and/or arbitration rules and make sure that they have powers to grant interim measures in the form of an award (see Article 3, paragraph 2 above).

Paragraph 3 Modification, suspension or termination of interim measures (a) Where an interim measure is granted, arbitrators may subsequently modify, suspend or terminate the measure if presented with new evidence or argument that justifies the change. Ordinarily, arbitrators will do so upon request of one of the parties. In exceptional cases, for example, where the measure has been granted on an erroneous or fraudulent basis, arbitrators may do so on their own motion. When modifying an order on their own motion arbitrators need to consider carefully what change needs to be made and notify the parties of any changes.43 (b) It is common practice, when granting interim measures, for arbitrators to expressly require any party to give prompt disclosure of any material change in the circumstances which formed the basis for granting the interim measures. Arbitrators should consider emphasising the temporal character of any interim measures by including wording in their decision such as “during the course of the proceedings” or “until a further decision or Final Award on the merits”.44

Article 7 — Ex parte applications 1. 2.

Interim measures can be granted either ex parte or after receiving submissions from both parties. Interim measures granted ex parte are subject to further review pending an inter partes hearing.

Commentary on Article 7 Paragraph 1 Ex parte applications for interim measures (a) The majority of national laws and arbitration rules are silent as to whether an application for interim measures needs to be notified to all the parties involved in the arbitration and whether arbitrators can grant such measures ex parte. What the laws and rules usually provide is that both parties should be given a fair and equal opportunity to present their case (see Article 1, paragraph 4 above), which has been interpreted as precluding ex parte applications. (b) However, in cases of extreme urgency or where an element of surprise or confidentiality is required to make the order effective, it may be appropriate for arbitrators to grant an interim measure on an ex parte basis, i.e. without notice to the party against whom the measure is sought and hearing initially submissions only from the party making the application,45 so long as it is not prohibited under the arbitration agreement, including any arbitration rules, and the lex arbitri.46 In addition, the appropriate safeguards should be put in place to protect the interests of the party that is not heard, including making the necessary arrangements for that party (1) to be notified of any order made, (2) to be given copies of any evidence and documents submitted in connection with the application and (3) to be given a fair opportunity to be heard as soon thereafter as is reasonably practicable.47 Finally, when faced with an ex parte application, arbitrators should also bear in mind that they are hearing one side only, and even though they will make a provisional

1106

65-Applications for Interim Measure.indd 1106

10/10/16 9:03:18 AM

Applications for Interim Measures order pending an inter partes hearing, it is appropriate to test the applicant’s case and submissions more rigorously than might be normal, and to seek full and frank disclosure of points adverse to the applicant.48 (c) Arbitrators should be satisfied (1) that all the criteria applicable to interim measures generally are present (see Article 2 above) and additionally (2) that the disclosure of the application to the other party may well frustrate the purpose for which the relief is sought and render it, if granted, ineffective. For example, if an application for an interim measure were made to restrain assets being moved, the arbitrators would need to be satisfied that there was a genuine risk that the opposing party, upon notice of the application, would move the assets in order to defeat the purpose of any decision.

Paragraph 2 When granting interim measures on an ex parte basis, arbitrators should emphasise that any such measure is provisional in that it is effective only for a limited time and pending the hearing of all parties. This stresses the temporary nature of any ex parte measure granted and serves to remind the parties that arbitrators may decide that it is appropriate to modify, suspend or terminate any provisional measure once they have heard from the opposing party at an inter partes hearing (see Article 6, paragraph 3 above).

Article 8 — Emergency arbitrators 1.

2.

If the parties’ arbitration agreement, including any arbitration rules, so permits, applications for interim measures can be granted by an emergency arbitrator before a regular tribunal has been formed. Once a regular tribunal has been formed, all requests for additional interim measures should be heard by that tribunal.

Commentary on Article 8 Paragraph 1 Emergency arbitrator (a) The need for emergency interim measures often arises simultaneously with the dispute but before any arbitrators have been appointed. In practice, it can take weeks or months to appoint a regular arbitral tribunal. If a party needs emergency relief during this period, it can only apply to the local courts for relief, unless the arbitration agreement between the parties incorporates provisions for the appointment of an emergency arbitrator.49 (b) An emergency arbitrator is typically a neutral appointed by an arbitral institution specifically to deal with an application for urgent interim relief which cannot wait for the constitution of the arbitral tribunal. The power of an emergency arbitrator is limited to decisions on interim measures and does not extend to any decisions on the merits of the case. Moreover, the decision of an emergency arbitrator does not bind the regular arbitrators and they may modify, suspend or terminate any order or interim award granted by the emergency arbitrator.

Urgency (c) An emergency arbitrator should be satisfied (1) that all the criteria applicable to interim measures generally are present (see Article 2 above) and (2) that immediate or urgent measures are required which cannot wait for the constitution of the arbitral tribunal; otherwise, the emergency arbitrator may reject the application solely on the basis that it can wait.50

1107

65-Applications for Interim Measure.indd 1107

10/10/16 9:03:18 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

Ex parte applications for emergency relief generally not allowed (d) Most arbitration rules containing provisions for emergency arbitrators explicitly provide that both parties are to be notified of any application for emergency relief and given an opportunity to be heard and make submissions in relation to such an application.51

Paragraph 2 (a) Arbitration rules typically provide that emergency arbitrators become functus officio once a regular tribunal has been composed and that once they have issued a decision on the applications for emergency relief, they cannot act as arbitrators in the subsequent arbitral proceedings, unless the parties agree otherwise.52 (b) If the arbitral tribunal is constituted while the emergency arbitration proceedings are pending, the emergency arbitrator needs to consider whether they can still make a decision. In certain rules the emergency arbitrators may make their decision even if an arbitral tribunal has been constituted in the meantime,53 whereas in other rules, the matter should be transferred to the arbitral tribunal because once constituted all requests for interim measure should be addressed to it.54

Conclusion 1.

There is little controversy about the authority of arbitrators to grant interim measures. They are generally given very broad powers to grant any interim measure they consider necessary and/or appropriate and/or in the circumstances of the case before them. Nevertheless, numerous issues arise concerning the nature of the relief arbitrators may grant as well as its form and effectiveness. Also, different laws may govern different aspects of the process for granting interim measures and therefore great care should be taken to consider the appropriate laws. 2. Given the complexity and the variety of applications for interim measures in international arbitration, it is not possible to discern a uniform approach for considering and granting interim measures. With this in mind, the present Guideline attempts to highlight the general principles and standards developed by the international arbitration community so that arbitration practitioners can find a wise and commercially viable solution which best suits the case at hand.

NOTE The Practice and Standards Committee (PSC) keeps these guidelines under constant review. Any comments and suggestions for updates and improvements can be sent by email to [email protected] Last revised 30 September 2015

Endnotes   1. For a recent detailed overview of the availability of interim measures in support of arbitration in 43 different jurisdictions worldwide, see Lawrence W. Newman and Colin Ong (eds), Interim Measures in International Arbitration (Juris 2014). See also, IBA Arbitration Committee, Arbitration – Country Guides, which give further information on the law and practice of arbitration in more than 50 countries, available at .   2. Ali Yesilirmak, Provisional Measures in International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2005), p. 172; José Maria Abascal Zamora, ‘The Art of Interim Measures’ in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics?, ICCA Congress Series No. 13 (Kluwer Law International 2007), pp. 753–755; and John Beechey and Gareth Kenny, ‘How to Control the Impact of Time Running

1108

65-Applications for Interim Measure.indd 1108

10/10/16 9:03:18 AM

Applications for Interim Measures

  3.

  4.

  5.   6.

  7.

  8.   9. 10.

11. 12. 13.

14.

15. 16.

Between the Occurrence of the Damage and its Full Compensation’ in Filip de Ly and Laurent Lévy (eds), Interests, Auxiliary and Alternative Remedies in International Arbitration (ICC 2008), pp. 109–110. Such institutions include, inter alia, the International Centre for Dispute Resolution (ICDR/AAA), the Australian Centre for International Commercial Arbitration (ACICA), the International Chamber of Commerce (ICC), the Stockholm Centre of Commerce (SCC), the Singapore International Arbitration Centre (SIAC), the Swiss Chambers’ Arbitration Institution (Swiss), the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), the London Court of International Arbitration (LCIA). Certain arbitral institutions use procedures other than emergency arbitrator, which are analogous in their nature, see, for example, the International Commercial Arbitration Court at the Ukrainian Chamber of Commerce and Industry (ICAC at the UCCI), emergency arbitrator functions are performed by the President of the Court. See e.g., Article 26(1) UNCITRAL Rules (2010/2013), Article 17 UNCITRAL Model Law 1985 (with amendments as adopted in 2006), Article 25(1) LCIA Rules (2014) and Article 23 ICC Rules (2012). Arbitrators should be wary of granting interim measures, on their own motion, even though exceptional circumstances may apply. They should only grant provisional relief without the previous request of one of the parties if any rules governing the arbitration expressly permit it and it is not contrary to the law of the place of the arbitration. David D. Caron and Lee M. Caplan, ‘Chapter 17: Interim Measures’, The UNCITRAL Arbitration Rules: A Commentary (2nd ed, Oxford University Press 2013), p. 517. See ICC Case No. 7589 and ICC Case No. 7210 in Gary B. Born, International Commercial Arbitration (2nd ed, Kluwer Law International 2014), p. 2454 (where the arbitral tribunals assumed they had the power to grant interim measures even though the ICC Rules 1988 did not expressly provide for such a power). See also Julian D. M. Lew and others, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2003), pp. 593–594. Born, n 6, pp. 2457 and 2463 (“Relatively little attention has been devoted to the question of what law applies to determine an arbitral tribunal’s power to grant provisional measures in an international arbitration. Preliminarily, the law governing the tribunal’s power to grant provisional measures is to be distinguished from the law governing the standards applicable to a grant of provisional measures.”) See generally Christopher Boog, ‘The Laws Governing Interim Measures’ in Franco Ferrari and Stephan Kröll (eds), Conflict of Laws in International Arbitration (Sellier 2011), pp. 409–458. Boog, n 7, p. 432. Beechey and Kenny, n 2, p. 116. See, for example, Article 17I UNCITRAL Mode Law. See Article 25(1) LCIA Rules (2014) which expressly states that “the arbitral tribunal shall have the power upon the application of any party, after giving all other parties a reasonable opportunity to respond to such application […].” See generally CIArb Guideline on Jurisdictional Challenges (2015). See e.g., ICC Case 12361 (2003), (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, p. 61. Born, n 6, pp. 2481–2483. This was the approach adopted in a number of arbitral cases, e.g., Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v United Repub. Of Tanzania, Procedural Order no. 1 (ICSID Case No. ARB/05/22 of 31 March 2006) at para. 70 (“It is also clear…that a party may be exposed to provisional measures even though it contends that ICSID has no jurisdiction.”). See also Ibrahim F. I. Shihata and Antonio R. Parra, ‘The Experience of the International Centre for Settlement of Investment Disputes’, (1999) 14 ICSID Review 326. ICC Interlocutory Award 10596 (2000) (unpublished) and Order for Interim Measures and Arbitral Award 2002 in SCC Case No. 096/2001 in Yesilirmak, n 2, p. 180. See also, Julian D. M. Lew, ‘Commentary on Interim and Conservatory Measures in ICC Arbitration Cases’ (2000) 11 ICC Bulletin, p. 27. Yesilirmak, n 2, p. 180; Caron and Caplan, n 5, p. 537. Certain arbitral tribunals require an “irreparable harm”, see Born, n 6, p. 2470 citing ICSID and Iran-United States Claims Tribunal awards. However the establishment of such a high barrier is not widely accepted in international commercial arbitration where tribunals only require a showing of a grave, serious or substantial harm. See e.g., Interlocutory Award in ICC Case No. 10596 in Albert

1109

65-Applications for Interim Measure.indd 1109

10/10/16 9:03:18 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration

17. 18. 19. 20.

21. 22.

23.

24. 25. 26.

27. 28. 29.

30. 31.

Jan van den Berg (ed), Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXX (Kluwer Law International 2005); Interim Award in ICC Case No. 8786 (2000) and Interim Award in ICC Case No. 8786 in (1990) 11(1) ICC Bulletin. See CIArb Guideline on Applications for Security for Costs (2015). See e.g., ICC Case No. 6632, ICC Second Partial Award 8113 of 1995 and ICC First Partial Award 8540 of 1999 in Yesilirmak, n 2, pp. 183–184. See e.g., Article 28(1) of the ICC Rules (2012), Article 24 ICDR/ AAA Rules (2014), Article 23(6) HKIAC Rules (2013), Article 25 (1) LCIA Rules (2014), Article 26(6) UNCITRAL Rules (2010/2013). See ICC Case 10062 (2000) in (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, p. 31 (“[a]ny award made by an arbitral tribunal, be it final or interim, may only address the parries of the arbitration agreement and any award involving third persons is a domain strictly reserved to state courts and, may, consequently, not be awarded by this arbitral tribunal.”) See also, ICC Case 14287 in (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, p. 78. Born, n 6, pp. 2445–2446. This is particularly the case in the US, see Pacific Reinsurance Management Corp. v Ohio Reinsurance Corp. 935 F.2d 1019 (9th Cir. 1991), Banco de Seguros del Estado v Mutual Marine Office 344 F.3d 255 (2nd Cir. 2003), Chinmax Medical Sytems Inc v Alere San Diego Inc., Publicis Communications and Publicis SA v True North Communications Inc and Braspetro Oil Services Company v. The Management and Implementation Authority of the Great Man-Made River Project and Yahoo! Inc. v Microsoft Corp., No. 13 CV 7237 (S.D.N.Y. October 21, 2013). See also, Amir Ghaffari and Emmylou Walters, ‘The Emergency Arbitrator: The Dawn of a New Age?’ (2014) 30(1) Arbitration International, pp. 159–163 and Guillaume Lemenez and Paul Quigley, ‘The ICDR’s Emergency Arbitrator Procedure in Action: Part II’ (2008) Dispute Resolution Journal, p. 3. But see the Note of the Secretariat on the Possible Future Work in the Area of International Commercial Arbitration, UN Doc A/CN.9/460, para. 121 (“The prevailing view, confirmed… by case law in some States, appears to be that the [New York] Convention does not apply to interim awards.”) See Status of the UNCITRAL Model Law on International Arbitration (1985), with amendments as adopted in 2006, available at . However, there is no case law reported under this Section of the UNCITRAL Model Law, see UNCITRAL 2012 Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration, p. 93. Rufus Rhoades and others, Practitioner’ Handbook on International Arbitration and Mediation (2nd ed, Juris 2007), p. 228. This is namely the case of France, Belgium and the Netherlands. See CIArb Guideline on Managing Arbitral Proceedings (Forthcoming). See e.g., ICC Case No. 7210 (1994) and ICC Case No. 5835 (1992) in Yesilirmak, n 2, pp. 185–186. See also, Burlington Resources Inc. et al. v Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petroleos del Ecuador (ICSID Case No ARB/08/05), Procedural Order 1 on Burlington Oriente’s Request for Provisional Measures, 29 June 2009. Yesilirmak, n 2, pp. 183–185. Yesilirmak, n 2, pp. 185–186 citing a case where the claimant did not do anything for more than two years and then requested an interim measure. English Arbitration Act 1996 is unusual in the sense that arbitrator’s powers to grant interim measure depend to a great extent on the parties’ agreement. The Act provides that the arbitrator may only grant certain interim measure without the express agreement of the parties. These include measures for the preservation, detention, inspection or sampling of “property which is the subject matter of the dispute” and the preservation of evidence. For any other type of  measure parties’ agreement is required. Section 38 Arbitration Act 1996. In the case of both UNCITRAL Model Law and UNCITRAL Arbitration Rules, the relevant provisions provide a generic list which groups the interim measures into broad categories describing their functions. A more detailed list has been provided by the UNCITRAL Working Group, see Note by the Secretariat (30 January 2002), UN Doc. A/CN.9/WG.II/WP.119. See CIArb Guideline on Applications for Security for Costs (2015). See CIArb Costs of International Arbitration Survey 2011. 1110

65-Applications for Interim Measure.indd 1110

10/10/16 9:03:18 AM

Applications for Interim Measures 32. For the purposes of security for costs, costs in arbitration should be understood as the legal costs of the parties as well as the arbitrators’ fees and expenses, fees and expenses of the arbitral institutional and other costs (non-legal) of the parties. See Bruce Harris, Rowan Planterose and Jonathan Tecks, The Arbitration Act 1996: A Commentary (5th ed, Wiley 2014), p. 199. 33. See CIArb Guideline on Applications for Security for Costs (2015). 34. See e.g., ICC Case No. 7544 (1996), (2000) 11(1) ICC Bulletin, p. 56. 35. See e.g., Article 24(2) ICDR/AAA Rules (2014) (“interim order or award”), Article 32 SCC Rules (2012) (“an order or an award”), Article 26 SIAC Rules (2013) (“an order or an award […] or any other interim relief) and Article 23(3) HKIAC Rules (2013) (“an order or an award or in another form”) . 36. See e.g., ICC Case 14287 in (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, p. 79 (explaining that the ICC Commission reached a conclusion that “decisions on requests to issue an interim measure should not be taken in the form of arbitral awards” due to the related practical problems with recognition and enforcement of awards containing an interim award under the New York Convention.) 37. See CIArb Guideline on Managing Arbitral Proceedings (Forthcoming). 38. ICC Case 14287 in (2011) ICC Bulletin, Special Supplement: Interim, Conservatory and Emergency Measures in ICC Arbitration, vol. 22, p. 79. 39. This is the notably the case of the ICC where the Court must review all draft awards pursuant to Article 33 ICC Rules (2012). 40. Melissa Magliana, ‘Commentary on the Swiss Rules: Article 26 Interim Measures of Protection’ in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 526. 41. See generally CIArb Guideline on Drafting Arbitral Awards, (Forthcoming). See also, UNCITRAL Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty-sixth session, UN Doc. A/ CN.9/508 (12 April 2002), para. 66 (“One suggestion was that the words “arbitral award” should be replaced by the words “partial or interim award”. In support to that proposal it was stated that the words “arbitral award” were often understood as referring to the final award in the arbitration proceedings, whereas an order of interim measures, even if issued in the form of an award, was typically an interlocutory decision. Some support was expressed for that proposal, although most speakers objected to the use of the words “partial award”, since those words typically referred to a final award that disposed of part of the dispute, but would not appropriately describe an interim measures.”) 42. See e.g., Articles 12 and 19B Singapore International Arbitration Act 2012. 43. Christopher Boog, ‘Interim Measures in International Arbitration’ in Manuel Arroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner’s Guide (Kluwer Law International 2013), p. 1363 and Marianne Roth, ‘Interim Measures’ (2012) Journal of Dispute Resolution, p. 431. 44. Kaj Hobér, ‘Interim Measures by Arbitrators’ in Albert Jan van den Berg (ed), International Arbitration 2006: Back to Basics?, ICCA Congress Series No. 13 (Kluwer Law International 2007), p. 739. 45. UNCITRAL, Report of the Working Group on Arbitration on the Work of its Thirty-third session (22 September 2000), UN Doc. A/ CN.9/WG.II/WP.110, para. 69 (“[…] such measures may be appropriate where an element of surprise is necessary, i.e. where it is possible that the affected party may try to preempt the measure by taking action to make the measure moot or unenforceable. For example, when an interim order is requested to prevent a party from removing assets from the jurisdiction, the party might remove the assets out of the jurisdiction between the time it learns of the request and the time the measure is issued; […].”) 46. UNCITRAL, Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the Work of its FortySeventh Session (25 September 2007), UN Doc. A/CN.9/641, para. 57 (“After discussion, the Working Group was generally of the view that, unless prohibited by the law governing the arbitral procedure, bearing in mind the broad discretion with which the arbitral tribunal was entitled to conduct the proceedings under article 15(1), the [UNCITRAL] Rules, in and of themselves, did not prevent the arbitral tribunal from issuing preliminary orders.”)

1111

65-Applications for Interim Measure.indd 1111

10/10/16 9:03:18 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration 47. See e.g., Articles 17B and 17C of the UNCITRAL Model Law which set a specific regime for ex parte preliminary orders and Article 26(3) of the Swiss Rules (2012). 48. See e.g., Article 17F(2) UNCITRAL Model Law and UNCITRAL, Report of the Working Group on Arbitration on the Work of its Thirty-sixth session (12 April 2002), UN Doc. A/CN.9/508, para. 78. 49. Emergency Arbitration Rules as an opt-out regime, i.e. they apply automatically to parties’ arbitration agreement unless otherwise agreed by the parties. See Grant Hanessian, ‘Emergency Arbitrators’ in Lawrence W. Newman and Richard D. Hill (eds), The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration (3rd ed, Juris 2014), pp. 346–347. 50. Johan Lundstedt, SCC Practice: Emergency Arbitrator Decisions 1 January 2010–31 December 2013, available at . 51. See e.g., Article 1(5), Appendix V, ICC Rules (2012); Article 1(1), Appendix I, SIAC Rules (2013); Article 3, Appendix II, SCC Rules (2012); Article 9B, para. 9.5 LCIA Rules (2014). See also, Bernd Ehle, ‘Emergency Arbitration in Practice’ in Christopher Muller and Antonio Rigozzi (eds), New Developments in International Commercial Arbitration (Schulthess 2013), pp. 97–98. But see the Swiss Rules (2012) which allow the emergency arbitrator to order emergency relief ex parte pursuant to Article 43(1) which makes reference to Article 26(3). See generally, Christopher Boog and Bertrand Stoffel, ‘Preliminary Orders and the Emergency Arbitrators: Urgent Interim Relief by an Arbitral Decision Maker in Exceptional Circumstances’, Nathalie Voser (ed), Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration, ASA Special Series No. 44 (JurisNet 2014), pp. 71–82. 52. See Article 6(5) ICDR/AAA Rules (2014) and para. 7, Schedule 1 SIAC Rules (2013). 53. See e.g., Article 13, Schedule 4 HKIAC Rules (2013); Article 2(2), Annex V, ICC Rules (2012) and Article 43(7), Swiss Rules (2012). 54. See e.g., Article 7, Schedule 1 SIAC (2013) and Article 6(5) ICDR/ AAA Rules (2014).

1112

65-Applications for Interim Measure.indd 1112

10/10/16 9:03:18 AM

List of Legislations & Rules Legislation and Conventions (1) Hong Kong Arbitration Ordinance (Cap 609): http://www.legislation.gov.hk/eng/home. htm (2) United Nations Commercial on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on International Commercial Arbitration: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_ texts/arbitration/1985Model_arbitration.html (3) Singapore International Arbitration Act (Cap 143A): http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/ display/view.w3p;ident=9ace3d9a-37fd-4dfa-b594-ab826bb84c4d;page=0;query=DocId%3A fdb4f13d-0fdb-4083-806a-0c16554efd0b%20Depth%3A0%20Status%3Ainforce;rec=0 (4) Australian International Arbitration Act 1974 (Cth): https://www.legislation.gov.au/ Details/C2011C00342 (5) English Arbitration Act 1966: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents (6) New Zealand Arbitration Act 1966 (No 99): http://www.legislation.govt.nz/act/ public/1996/0099/latest/DLM403277.html (7) The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitration Awards 1958: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html

Assorted Institutional Rules (1) China International Economic Trade Arbitration Commission Hong Kong Arbitration Centre (CIETAC) Arbitration Rules 2014: http://www.cietac.org/index. php?m=Page&a=index&id=106&l=en (2) American Arbitration Association (AAA) International Dispute Resolution Procedure (including Mediation and Arbitration Rules) (Amended and Effective 2014): https:// www.icdr.org/icdr/faces/i_search/i_rule/i_rule_detail?doc=ADRSTAGE2025301&_ afrLoop=468087185879928&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=1353ubqwkq_104#%40% 3F_afrWindowId%3D1353ubqwkq_104%26_afrLoop%3D468087185879928%26doc%3DADR STAGE2025301%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1353ubqwkq_164 (3) London Centre for International Arbitration (LCIA) Arbitration Rules (2014): http://www. lcia.org/dispute_Resolution_Services/lcia-arbitration-rules-2014.aspx (4) UNCITRAL Arbitration Rules: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/2010Arbitration_rules.html (5) Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) Administered Arbitration Rules (2013): http://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes/administered-arbitration-rules (6) Institution of Engineers Malaysia (IEM) Rules for Arbitration 2012 [Not available online] (7) International Chamber of Commerce (ICC) Rules of Arbitration: http://www.iccwbo.org/ products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/ (8) Singapore International Arbitration Centre (SIAC) Rules (2016): http://www.siac.org.sg/ our-rules/rules/siac-rules-2016 (9) ICSID Convention, Regulations and Rules: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/ icsiddocs/Pages/ICSID-Convention-Arbitration-rules.aspx (10) Pertubuhan Akitek Malaysia Arbitration Handbook (1994 Edn); Revised Pertubuhan Akitek Malaysia Arbitration Rules (March, 2003 Edn.) [Not available online] (11) Arbitration Rules of the Malaysian Institute of Arbitrators (2000 Edn) [Not available online] (12) Arbitration Rules of the Palm Oil Refiners’ Association (PORAM) [Not available online]

1113

66 List of Legislation and Rules.indd 1113

10/12/16 11:52:14 AM

Appendices – Law, Practice & Procedure of Arbitration (13) World Intellectual Property Organisation (WIPO) Arbitration Rules (2014): http://www. wipo.int/amc/en/arbitration/rules/ (14) Grain and Free Trade Association (GAFTA) Arbitration Rules: http://www.gafta.com/ arbitration

International Bar Association (IBA) Rules and Guidelines (1) (2) (3) (4)

IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (2014) IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration (2013) IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses (2010) IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010)

Available at: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx

Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) Codes, Protocols and Guidelines (1) International Arbitration Guidelines 2011 (These Guidelines are under review as they do not represent current practice): (a) Prospective Arbitrator Interviews (b) Terms of Remuneration (c) Tribunal-appointed Experts, Legal Advisers and Assessors (d) Documents-only Arbitrations (e) Use of ADR Procedures (f) Multi-party Arbitrations (g) Arbitrations involving Consumers and Parties with Significant Differences of Resources Available at: http://www.ciarb.org/guidelines-and-ethics/guidelines/practice-guidelines-protocols-andrules

Other Practice Notes (1) UNCITRAL Notes on Organising Arbitral Proceedings (1996): https://www.uncitral.org/ pdf/english/texts/arbitration/arb-notes/arb-notes-e.pdf (2) UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings (2016): http://www.uncitral.org/ uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2016Notes_proceedings.html

1114

66 List of Legislation and Rules.indd 1114

10/12/16 11:52:14 AM

INDEX Action estoppel, cause of, [39.4] Ad hoc arbitration advantage of, [6.2] arbitration agreement, [7.1] definition, [6.2] disadvantage of, [6.2] Adjournment application for, [26.14] arbitral tribunal, power to grant, [32.5] Adjudication adjudicators – appointment of, [54.15] acceptance of, [54.16] duties and powers of, [54.7] fixed time for decision, [54.4], [54.18] claim, response and reply, [54.17] conditional payment, prohibition of, [54.10] confidentiality of, [54.6] construction industry dispute resolution, [54.1], [54.2] Construction Industry Payment and Adjudication Act 2012 (CIPAA), [54.1], [54.11] adjudicator, fixed time for decision, [54.4] application of, [54.20] definitions, [54.3] exemptions, [54.20] framework of, [54.3] non-application of, [54.20] payment claim under, [54.12] payment response under, 54.13] position before enactment of, [54.2] purpose of, [54.19] retrospective effect of, [54.21] scope of, [54.20] success of, [54.22] decision, [54.18] enforcement of, [54.8] KLRCA auspices, under, [54.1] role of KLRCA, [54.9] notice of, [54.14] other dispute resolution processes and, [54.5] prior to arbitration, [3.4] Administrator arbitration and, [10.11] Agents arbitration agreements and, [10.13] Anti-suit injunctions, [14.5] arbitral tribunal power to issue, [32.8] Appointing authority, [4.2], [20.4] designated, [21.6]

Director of KLRCA as default, [21.6] duty of, [21.7] institutions, [20.4] Arbitral award.  See Award; Challenge to arbitral award Arbitral secretary, [26.2] Arbitral tribunal. See also Arbitrator adjournments power to grant, [32.5] appointment of, [3.6], [26.1] Arbitration Act 2005 – section 13(4), under, [22.2] section 13(5), under, [22.3] section 13(6), under, [22.4] arbitration agreement under, [20.1]–[20.12] director of KLRCA, by, [22.1], [22.8], [53.8] decision not appealable, [22.6] factors to be taken into account, [22.5] High Court, by, [22.1], [22.8] decision not appealable, [22.6] factors to be taken into account, [22.5] mode of application to, [22.7] notification to parties, [26.1] arbitral secretary, [26.2] authority and jurisdiction, basis of, [31.1] award by. See Award bias, test for, [31.3] binding decision, [3.9] composition, [21.1]–[21.12] conduct of arbitration. See Conduct of arbitration conflict of laws. See Conflict of laws consolidation of proceedings, [10.8] court’s role and, [2.3] court’s review of decision on jurisdiction, [9.4] definition, [21.1] delegation by, [31.7] discovery and inspection, [32.3] discretion, [31.1] duties, [31.1], [31.2] arbitration agreement, adherence to, [31.1] Arbitrator Intelligence Project, [31.3] avoidance of unnecessary delay, costs and expenses, [31.4] award, enforceability of, [31.1] bad faith, demonstration of, [31.11] communications, [31.5] completion of arbitration, [31.6] confidentiality of proceedings, duty to keep, [31.8]

1115

67 Index_Arbitration.indd 1115

10/12/16 8:25:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

decision making not delegable, [31.7] exceptions, [31.7] disclosure of conflicts of interest, [31.3] duty of care, [31.1] duty to act fairly and impartially, [31.5] duty to act with diligence, [31.4] duty to decide all issues, [31.6] good faith obligations, [31.4] guidelines for good practice of, [31.9] immunity, [31.11] legal assistance, [31.7] liability of arbitral tribunal, [31.10] negligence, [31.11] parties, duties and obligations towards, [31.2] qualifications, [31.1] transparency, [31.3] ex parte proceedings, [28.6], [28.7] expertise, [4.2] fees for KLRCA arbitrations, [53.6] function of, [31.1] functus officio, [38.1], [39.1], [39.3] guidelines for good practice of, [31.9] immunity of, [31.11] impartiality, [3.7], [4.2], [31.1], [31.3], [31.5] independence, distinction, [31.5] justifiable doubts regarding, [23.4] Malaysian position, [23.4] test for, [23.4] third party observer, [23.4] international, IBA Rule of Ethics for International Arbitrators, [31.3] judicial determination, [3.7] jurisdiction, [3.1], [8.2], [32.2] arbitration agreement, [7.1], [31.1] challenges to, [9.2] adjudication of negative decision, [9.3] procedure for, [9.3] court review of tribunal decision on jurisdiction, [9.4] entitlement to make enquiries on, [9.1] KLRCA arbitrations, [53.10] Kompetenz-Kompetenz doctrine, [9.1], [9.2], [9.3] power to rule on, [9.1], [9.2] statutory provisions, [9.2] law, application of, [3.8], [31.1] Arbitration Act 2005, [3.8] equity or honourable engagement clauses, [3.8] liability of, [31.10] neutrality, [4.2], [31.1] powers, [32.1] additional powers from arbitration agreement, [32.12] adjournments, power to grant, [32.5]

anti-suit injunctions, issue of, [32.8] Arbitration Act 2005, under, [32.2] determination of jurisdiction, [32.2] procedural powers, [32.2] production and inspection of documents, [32.2] arbitration rules, powers from, [32.13] costs awards, [42.2] courts and, [32.1] derivation of, [32.1] inherent and implied, [32.11] joint arbitrators, power to act in nonjudicial capacity, [32.9] order of discovery and inspection, [32.3] preservation, interim custody or sale of property, order for, [32.4] presiding arbitrator, role of, [32.10] security for costs, power to order, [32.7] striking out arbitration proceedings, [32.6] principles of law, decisions according to, [25.3] procedural fairness, [31.1] procedural powers under Arbitration Act 2005, [32.2] property, power to order preservation, interim custody or sale of, [32.4] remuneration. See Remuneration sham arbitration, response to, [3.10] size, [21.1] sole arbitrator – domestic arbitration, [21.2] reference to, [21.1] statutory, [6.4] valid award, effect on, [39.3] Arbitration ad hoc, [6.2], [7.1] adjudication prior to invoking, [3.4] advantages of, [4.1] litigation, as against, [4.2] agreement. See Arbitration agreement alternative dispute resolution as, [1.3], [3.1] arbitrable matters, [3.5] certification prior to invoking, [3.4] chess clock, [6.10] choice of forum, [1.3] class action, [10.8] commencement of. See Commencement of arbitration commercial transactions, use in, [1.3] complex disputes, [1.3] conduct of. See Conduct of arbitration confidentiality in. See Confidentiality conflict of laws in, [49.1]–[49.5] costs, [4.3]. See also Costs courts, role of, [2.3] definition, [1.3], [3.1], [3.2] dispute or difference, [3.5] 1116

67 Index_Arbitration.indd 1116

10/12/16 8:25:51 AM

Index

existence of, [3.3], [12.1]–[12.6] sham arbitration, [3.10] dispute resolution mechanisms, [1.2] arbitration as alternative, [1.3] methods resembling arbitration, [3.4] distinctive features, [3.2] documents-only, [6.9] domestic, [6.11], [21.2] durability, [4.4] enforceability of award, [4.2] evidence in. See Evidence facilities, [1.3] finality of award, [4.2] flexibility, [4.2] ‘flip-flop’, [6.8] forms of, [1.3] hearing. See Conduct of arbitration; Hearing history, [3.1] inappropriate where, [4.2] institutional, [6.3] international, [6.11] multiple arbitrators in, [21.3] rules, treaties and conventions, [2.3] investment state, [6.5] Islamic law, in, [2.2] binding effects of award, [2.2] financial and commercial matters, [2.2] judicially determined, [3.7] legal framework for, [2.3] Arbitration Act 2005, [2.4] applicability, [2.6] provisions and interpretation, [2.5] 2011 amendments, [2.6] international, [2.3] UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, [2.4] legal representatives, choice of, [4.2] legislative development, [2.1]–[2.6] ‘look-sniff’, [6.7] maritime. See Maritime arbitration mutual legal rights and liabilities, [3.5] nature of, [1.1]–[1.3], [3.2] offers to settle. See Offers of settlement one or more persons, determined by, [3.6] overview, [1.1], [6.1] pre-colonial Malaysia, [2.1] parties to. See Parties place of, [36.5] privacy in. See Privacy procedure. See Conduct of arbitration recent trends and developments, [6.12] relevance of, [4.1] representation in. See Representation sham, [3.10] Shariah-compliant rules, [2.2] sports. See Sports arbitration

statutory, [6.4] third party role, [3.2], [10.4] types, [6.1]–[6.11] overview, [6.1] valuation agreements and, [3.4] what constitutes, [3.2] who may refer matters to. See Parties Arbitration Act 2005 amendments, [2.4], [2.6] applicability, [2.6] appointment of arbitrator – section 13(4), under, [23.2] section 13(5), under, [23.3] section 13(6), under, [23.4] enforcement pursuant to, [48.3] interest, award of, [41.3] powers of arbitral tribunal under, [32.2] provisions and interpretation, [2.5], [2.6] slip rule under section 35, [38.2], [38.3] Arbitration agreement ad hoc arbitration, [7.1] agents, [10.13] arbitral tribunal, appointment of. See Arbitral tribunal; Arbitrator Arbitration Act 2005 framework, [7.1] written agreement requirement, [7.3] arbitrator, appointing, [7.2], [20.1]–[20.12], [21.4] arbitration agreement, under, [20.1]–[20.12], [21.4] designated appointing authority, [21.6] duty of appointing authority, [21.7] one or three, [7.5], [21.9] three arbitrators, reference to, [21.9] two arbitrators, reference to, [21.8] asymmetric, [7.2] Atlantic shipping clauses, [18.6] bankruptcy of party, [13.3] binding effect, [3.9], [13.1] broad interpretation, [7.2] commercial contract terms, [7.4] conditions precedent, [7.2] conflict of laws. See Conflict of laws construction of, [11.2] Malaysian position, [11.2] contents, checklist for, [7.5] death of party, [13.2] defined legal relationship between parties, [7.2] definition, [7.2] dispute, nature of, [11.1] form of words employed, [11.2] validity of contract, [11.1] dispute resolution by expert and, [3.4] drafting, [7.1], [7.2], [7.5], [11.2] ambiguous wording, [7.1] confidentiality, [5.3] 1117

67 Index_Arbitration.indd 1117

10/12/16 8:25:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

contents, checklist for, [7.5] model clause, [7.5] types of dispute, [11.1] effect of, [13.1]–[13.3] death of party and, [13.2] enforceability, [13.1] irrevocability, [13.1] elements of, [7.2] enforceability, [13.1] failed, [7.2] forms of, [7.1] document separate from main contract, [7.4] incorporation of arbitration clause by reference, [7.4] categories, [7.4] express reference or general incorporation of all terms, [7.4] incorporation, determining, [7.4] Malaysian position, [7.4] scope of arbitration, limiting, [7.4] separability, doctrine of, [7.4], [8.1]–[8.4] arbitration clause not specifically enforceable, [8.4] overview, [8.1] statutory provisions, [8.3] irrevocability, [13.1] mutuality principle, [7.2] negotiation requirement, [7.2] oral, [7.6] disadvantages, [7.6] parol evidence rule, [7.6] overview, [7.1] parties to. See Parties pre-arbitration procedure, [7.2] privity of contract doctrine, [10.4] scope of, [11.1]–[11.2] form of words employed, [11.2] nature of dispute, [11.1] Scott v Avery clauses, [18.2] effects of, [18.3] loss of right to rely on, [18.4] termination, [17.2] tests for existence of, [3.4] time limits for commencement of arbitration, [7.2] umpire, appointment of, [21.11] UNCITRAL Model Law, [7.2], [7.3] unilateral, [7.2] valid award, effect on, [39.2] validity, [7.6] valuation agreement and, [3.4] winding up, companies in, [13.3] wording, [11.2] written, [7.3] UNCITRAL Model Law, [7.3] what constitutes writing, [7.3]

Arbitration proceedings conflict of laws, [49.2] injunctions restraining. See Injunctions stay. See Stay of proceedings striking out, arbitral tribunal power, [32.6] Arbitrator. See also Arbitral tribunal appointment of, [3.6], [20.6] acceptance by arbitrator, [20.5] appointing authorities, [4.2], [20.4], [21.6] designated, [21.6] duty of, [21.7] immunity of, [31.11] Arbitration Act 2005, under, [21.5] section 13(4), under, [22.2] section 13(5), under, [22.3] section 13(6), under, [22.4] arbitration agreement, under, [20.1]–[20.12], [21.4] director of KLRC, by, [22.1], [22.8] decision not appealable, [22.6] factors to be taken into account, [22.5] effective from, [20.6] failure of party to appoint, [21.10] formalities, [20.3] High Court, by, [22.1], [22.8] decision not appealable, [22.6] factors to be taken into account, [22.5] mode of application to, [22.7] institutional rules, [20.8] list system, [20.3] nomination and, distinction, [20.6] number of, [7.5] overview, [20.1] party autonomy, [20.2] pre-appointment interviews, [21.12] procedure, [20.3] agreed, [20.8] single arbitrator, [21.4] attributes, [20.11] authority of – challenges under Arbitration Act 2005, [23.2] challenges under UNCITRAL Model Law, [23.2] revocation under common law, [23.1] bias, [3.7] justifiable doubts, [23.4] Malaysian position, [23.4] test for, [23.4] third party observer, [23.4] test for, [31.3] capacity, [20.7] challenge to, procedure, [23.5] misconduct, [23.6] waiver of right to object, [23.7] conduct of arbitration. See Conduct of arbitration 1118

67 Index_Arbitration.indd 1118

10/12/16 8:25:51 AM

Index

conflicts of interest, [21.12], [23.4] duty to disclose, [31.3] contract between parties and, [20.2] definition, [3.1] duties and powers, [31.1]–[31.11] duty of care, [31.1] emergency – costs, [42.19] KLRCA arbitrations, [53.13] experts and, distinction, [3.4], [25.13] failure or impossibility to act, [23.6] failure to act without undue delay, [23.6] failure to issue award, [20.12] fraud, [23.2] function, [1.3] Islamic law, in, [2.2] immunity, [3.7] impartiality, [3.7] duty to disclose, [23.4] independence and, [23.4] justifiable doubts regarding, [23.4] Malaysian position, [23.4] test for, [23.4] third party observer, [23.4] investigative role, [3.10] jurisdiction. See Arbitral tribunal; Jurisdiction liability, [20.12] misconduct, [23.6] numbers of, [3.6], [7.5], [20.2], [20.9] international arbitration, [31.2] multiple arbitrators in international arbitration, [21.3] qualifications, [20.9], [20.10] construing requirements, [20.12] duty, [31.1] removal for not meeting requirements, [23.3] waiver of right to object, [23.7] removal by court, [23.3] challenge procedure, [23.5] practice and effect of order, [23.8] replacement arbitrator, [23.8] remuneration. See Remuneration revocation of authority – Arbitration Act 2005, challenges under, [23.2] common law, [23.1] fraud, [23.2] selection of, [20.9] qualifications and experience, [20.9] sole – domestic arbitration, [21.2] reference to, [21.1] statutory, [6.4] termination of mandate, [20.2] three arbitrators, reference to, [21.9]

training, [20.10] two arbitrators, reference to, [21.8] valuer and, distinction, [3.4] Arbitrator Intelligence Project, [31.3] Assignee, [10.12] Assignment, [10.12] Atlantic shipping clauses, [18.6] Award additional, [35.10], [38.9], [45.7] arbitral tribunal functus officio, [38.1], [39.1] certainty of, [37.6] challenge to. See Challenge to arbitral award clarification of, [38.8] consent, [35.5] definition, [35.5] copies of, [36.6] corrective, [35.10], [45.7] costs awards, correcting, [38.7] costs of, [42.4] date of, [36.4] mandatory provision, [36.4] decisions, summary of, [36.13] declaratory, [40.4] default, [35.6] definition, [35.1] delivery of, [36.6] determination of issues, [36.11], [36.13], [37.3] issues beyond scope of reference, [37.4] draft, [35.7] drafting, [37.6] enforceability, duty of arbitral tribunal, [31.1], [37.2] enforcement of. See Enforcement of award ex parte, [35.6] final, [35.9], [38.1], [39.1] effect, [35.9] foreign, definition, [48.5] form of, [36.1] format, [36.7] incomplete, [37.3] institutional, [35.11] interest, of. See Interest, Award of interim, [35.4] definition, [35.4] jurisdiction, [35.4] partial award and, distinction, [35.4] practical application, [35.4] international enforcement of, [4.2] interpretation of, [37.7] specific points or parts of award, [38.8] KLRCA arbitrations, [53.14] lien on, [24.13] making, [36.1], [36.13] date of, [36.4] delivery of award, [36.6] 1119

67 Index_Arbitration.indd 1119

10/12/16 8:25:51 AM

Law, Practice & Procedure of Arbitration

determination of issues, [36.11] format of award, [36.7] participation in, [37.8] place of arbitration, [36.5] reasons and findings, [36.12], [36.13] recitals, [36.10] signing, [36.3] table of contents, [36.9] title or heading, [36.8] writing, in, [36.2] mistakes or omissions in, [38.1]–[38.9] arbitral tribunal functus officio, [38.1] costs awards, correcting, [38.7] fundamental substantive wrongs, [38.6] interpretation of specific points or parts of award, [38.8] procedure to be adopted by arbitral tribunal, [38.4] slip rule under Arbitration Act 2005 section 35, [38.2] guidelines when invoking, [38.5] limitation to mere clerical mistakes or errors, [38.3] orders and, difference between, [35.2] overview, [35.1], [37.1] partial, [35.4] definition, [35.4] interim award and, distinction, [35.4] jurisdiction, [35.4] practical application, [35.4] payment of money, [40.2] place of arbitration, [36.5] provisional, [35.8] reasons and findings, [36.12], [37.7] collateral reasons, [36.12] concurring and dissenting awards, [37.7] reasons not forming part of award, [37.7] requests for reasons, [37.7] what constitutes a reasoned award, [37.7] recitals, [36.10] recognition under Arbitration Act 2005, [48.3] remedies beyond scope of submission, [37.4] setting aside. See Setting aside signing, [36.3] dissenting arbitrator, [36.3] slip rule, [38.2] arbitral tribunal procedure, [38.4] fundamental substantive wrongs, [38.6] guidelines when invoking, [38.5] limitation to mere clerical mistakes or errors, [38.3] standard of, [37.1] structure, [36.7] substantive requirements, [37.1] certainty of award, [37.6] enforceability, [37.2]

final and conclusive award, [37.5] issues beyond scope of reference, [37.4] participation in making of award, [37.8] performance capability, [37.6] reasons for award, [37.7] resolution of all issues referred, [37.3] determination of, [37.3] excess of jurisdiction, consequences of, [37.4] issues beyond scope of reference, [37.4] table of contents, [36.9] title or heading, [36.8] types of, [35.1], [35.3] uncertainty in, examples of, [37.6] validity – action estoppel, cause of, [39.4] arbitral tribunal becomes functus officio, [39.1], [39.3] arbitration agreement, effect on, [39.2] certainty of award, [37.6] criteria, [37.2]–[37.8] effects of valid award, [39.1]–[39.6] enforceability, [37.2] final and conclusive award, [37.5] issue estoppel, [39.4] mistakes or omissions in award, [38.1]–[38.9] participation in making of award, [37.8] parties, effect on, [39.4] performance capability, [37.6] reasons for award, [37.7] res judicata, [39.4] resolution of all issues referred, [37.3] determination of, [37.3] issues beyond scope of reference, [37.4] rights in rem, effect on, [39.5] third parties, effect on, [39.6] writing, in, [36.2] mandatory provision, [36.2] Bankruptcy bankrupt person as party to arbitration, [10.10], [13.3] Official Assignee, [10.10] Burden of proof stay of proceedings, [15.1] Calderbank offer, [43.4]–[43.6] Capacity arbitrator, of, [20.7] government, of, [10.3] New York Conven