Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables 8494270915, 9788494270918

Table of contents :
Relación alfabética de autores
Índice
Prólogo
Agradecimientos
Capítulo I: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito tributario y financiero
1. La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de conflictos. Eva Mª Gil Cruz
2. Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario. Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León
3. La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración del sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción ordinaria en materia de instrumentos financieros. Mª Isabel Cámara Rubio
4. La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida de prevención en la aplicación de la normativa fiscal. Jaime Sesma Moreno
5. La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos en el marco de un contrato de financiacións indicada. Bruno Martín Baumeister
Capítulo II: Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito penal
1. Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP de reparación del daño ocasionado a la víctima. Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà
2. La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal. Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz
3. La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para replantearse su prohibición?. Coral Arangüena Fanego
4. El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas. Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías
Capítulo III: La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos I
1. La tutela cautelar en el procedimiento de mediación. Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa
2. La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de los derechos humanos. Griselda Villalobos Castillo
Capítulo IV: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito laboral
1. Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos. Francisco Javier Arrieta Idiakez
2. La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos. Sara Pose Vidal, María José López Álvarez
3. El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico. Víctor Fernando Manrique López
4. La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales. Dr. Javier Rodríguez Gutiérrez
5. Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de justicia. Especial incidencia en el ámbito laboral. Mariola Serrano Argüeso
Capítulo V: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito mercantil y societario
1. Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis. El mercado alternativo bursátil – segmento de empresas en expansión (mab) como mecanismo alternativo de financiación y obtención de crédito. El valor de sus normas. Pilar Carreras Boj
2. El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales para favorecer una regulación a medida. Luciano Trerotola
3. La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios. Iker Cabezuelo Adame
Capítulo VI: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito familiar y sucesorio
1. Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: ¿remedio o enfermedad?. Sergio Llebaría Samper
2. Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar y personal. Oscar Monje Balmaseda
3. Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el Derecho civil español. La constitución del patrimonio protegido. Ana Isabel Herrán Ortiz
4. Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela alternativa. Mar Escutia Abad
5. Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución de posibles conflictos intraconyugales: una perspectiva sustantiva y conflictual. Dra. Beatriz Añoveros Terradas, Dra. Núria Ginés Castellet
Capítulo VII: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito del Derecho internacional
1. La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas. Maria Álvarez Torné
2. El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. Dotación de seguridad jurídica y medios alternativos de solución de diferencias entre estados miembros. Naiara Arriola Echaniz
3. La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la resolución alternativa de conflictos extrapolable a España?. Paula Comellas Angulo
4. La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo preventivo de conflictos jurídicos. Georgina Garriga Suau
Capítulo VIII: El arbitraje como sistema alternativo de prevención de conflictos
1. Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal. Luis Bueno Ochoa
2. El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de las administraciones públicas. Vega María Arnáez Arce
3. Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos. Olga Marlasca Martínez
4. La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación de sistemas de arbitraje electrónico en la UE y en uncitral. Manuel Richard González
5. Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos. Manuel Mª Zorrilla Ruiz
6. El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de conflictos en el ámbito de la contratación del sector público. Cristina Clementina Arenas Alegría
Capítulo IX: Medidas alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho administrativo
1. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos. Antonio J. Alonso Timón
2. Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial referencia a la mediación intrajudicial. María Burzaco Samper
3. Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental. Carlos de Miguel Perales
4. Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. Algunas experiencias de la autoridad vasca de la competencia. María Pilar Canedo Arrillaga
5. Los compliance programmes en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros procedimientos sancionadores. Amaya Angulo Garzaro
Capítulo X: La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos II
1. La mediación como una solución definitiva de disputas legales. Ainize Iriondo Plaza
2. La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial. Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza
3. La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial y al arbitraje?. Marta Grande Sanz
4. Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Javier Larena Beldarrain
5. Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales en España. Paula Domínguez Tristán
6. El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo. Javier Pérez Duarte
Capítulo XI: Medidas preventivas de resolución de conflictos en las empresas
1. Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad. Especial referencia a situaciones de crisis empresariales. Juana María Pardo Pardo
2. Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores. José Carles Delgado
3. Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica. Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García, Elisa Vicente Maravall
4. Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje. Rodolfo Fernández Fernández
Capítulo XII: Medidas de prevención de conflictos en el ámbito contractual e hipotecario
1. Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de crisis económica. Arnau Guasch Sol
2. La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012. José Ignacio Carnero Sobrado
3. ¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos?. Jorge Castiñeira Jerez
4. La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas. Francisco de Elizalde Ibarbia
5. Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago. Francisco Lledó Yagüe
Capítulo XIII: Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito constitucional
1. El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos. Luis I. Gordillo Pérez
2. Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad. Mª Dolors Oller Sala
3. El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y propuestas. Krystyna Wojcik Radkowska

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Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables

Xavier Abel Lluch COORDINADOR

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables PRÓLOGO Prof. Dr. Manuel Cachón Cadenas

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Barcelona

2014

BOSCH EDITOR

© JULIO 2014 Xavier Abel Lluch (Coordinador)

BOSCH

© JULIO 2014



EDITOR

Librería Bosch, S.L.

http: //www.jmboscheditor.com E-mail: [email protected]

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). ISBN: 978-84-942709-1-8 D.L.: B 14800-2014 Diseño portada y maquetación: Cristina Payà ([email protected]) Printed in Spain – Impreso en España

Relación alfabética de autores ALONSO TIMÓN, Antonio J. Profesor propio adjunto de la Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

ARRIOLA ECHANIZ, Naiara Profesora Licenciada Encargada de Derecho Constitucional. Universidad de Deusto.

ÁLVAREZ TORNÉ, María Profesora visitante de Derecho internacional privado (DAAD Gastdozentin). HumboldtUniversität zu Berlin.

ATIENZA MACÍAS, Elena Investigadora de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto – Universidad del País Vasco UPV/EHU.

ANGULO GARZARO, Amaya Doctoranda Universidad de Deusto. AÑOVEROS TERRADAS, Beatriz Profesora titular de Derecho internacional privado. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. ARANGÜENA FANEGO, Coral Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid. ARENAS ALEGRÍA, Cristina Clementina Profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Deusto. ARMAZA ARMAZA, Emilio José Investigador de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto – Universidad del País Vasco UPV/EHU. ARNÁEZ ARCE, Vega María Doctora en Derecho y profesora de Derecho Administrativo. Universidad de Deusto. ARRIETA IDIAKEZ, Francisco Javier Profesor Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Deusto.

AYATS VERGÉS, Miró Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. BONET LEÓN, Jaume Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. BUENO OCHOA, Luis Profesor del área de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). BURZACO SAMPER, María Profesora propia adjunta de Derecho Administrativo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). CABEZUELO ADAME, Iker Abogado-socio en CGC Abogados. Licenciado en Derecho con especialidad económica por la Universidad de Deusto. CÁMARA RUBIO, Mª Isabel Abogada en Ausbanc Empresas. CANEDO ARRILLAGA, María Pilar Profesora de Derecho internacional privado de la Universidad de Deusto.

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RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

Titular de la Cátedra Jean Monnet en Derecho Transnacional de la Universidad de Deusto. Presidente de la Autoridad Vasca de la Competencia. CARLES DELGADO, José Socio. CARLES CUESTA Abogados y Asesores Financieros, S.L.P. CARNERO SOBRADO, José Ignacio Abogado. Socio de CGC Abogados. Licenciado en Derecho Económico por la Universidad de Deusto. CARRASCO FERNÁNDEZ, Felipe Miguel Profesor-Investigador (Miembro del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT México). Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla (UPAEP) México. CARRERAS BOJ, Pilar Abogado de Estudio Legal Inley y profesora colaboradora académica de Derecho Mercantil. ESADE – Universidad Ramon Llull. CASTIÑEIRA JEREZ, Jorge Investigador del programa FPU del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. Facultad de Derecho de ESADE-Universidad Ramon Llull. COMELLAS ANGULO, Paula Doctoranda de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto. Profesora de Derecho internacional privado y de Seminario de Investigación Dirigida en la Universidad Católica y en la Universidad de los Andes, Bogotá, Colombia. DÍEZ RIAZA, Sara Profesora Agregada de Derecho Procesal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). DOMÍNGUEZ TRISTÁN, Paula Profesora Titular de Universidad (Facultad de Derecho de la

Universidad de Barcelona) y profesora colaboradora de la Facultad de Derecho. ESADE – Universidad Ramón Llull. DE ELIZALDE IBARBIA, Francisco Profesor de Derecho Civil. IE Universidad. Profesor en los programas Master de la Universidad de Navarra. Investigador externo del Instituto de Cultura y Sociedad (ICS) de la Universidad de Navarra. ENTRENA LÓPEZ-PEÑA, Antonio Socio del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. ESCUTIA ABAD, Mar Profesora de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Rodolfo Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Lull. GARCÍA SOLÉ, Marc Profesor de Derecho Penal. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. GARRIGA SUAU, Georgina Profesora Agregada interina de Derecho internacional privado. Universidad de Barcelona. GIL CRUZ, Eva Mª Colaboradora Asociada Doctora de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). GINÉS CASTELLET, Núria Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull.

RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

GISBERT POMATA, Marta Profesora Agregada de Derecho Procesal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

LLEBARÍA SAMPER, Sergio Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull.

GÓMEZ LANZ, Javier Profesor Propio Agregado de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

MANRIQUE LÓPEZ, Víctor Fernando Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Deusto.

GORDILLO PÉREZ, Luis I. Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Deusto. GRANDE SANZ, Marta Abogada. Doctoranda de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). GUASCH SOL, Arnau Abogado. Despacho Uría Menéndez – Barcelona. GUTIÉRREZ BARRENENGOA, Ainhoa Profesora Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. HERRÁN ORTIZ, Ana Isabel Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Deusto. IRIONDO PLAZA, Ainize Doctoranda de la Universidad de Deusto. LARENA BELDARRAIN, Javier Doctor encargado de Derecho Procesal. Universidad de Deusto. LÓPEZ ÁLVAREZ, María José Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). LLEDÓ YAGÜE, Francisco Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Deusto. Abogado y socio fundador Iurelicet.

MARLASCA MARTÍNEZ, Olga Profesora de Derecho Romano. Universidad de Deusto. MARTÍ GARCIA-MILÀ, Núria Colaboradora académica de Derecho Público. ESADE – Universidad Ramon Llull. MARTÍN BAUMEISTER, Bruno Profesor colaborador asistente de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). DE MIGUEL PERALES, Carlos Profesor Colaborador Asistente. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). Abogado. Despacho Uria Menéndez-Madrid. MONJE BALMASEDA, Oscar Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. OBREGÓN GARCÍA, Antonio Profesor Propio Ordinario de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE). OLLER SALA, Mª Dolors Profesora de Derecho Constitucional. ESADE – Universidad Ramon Llull. PARDO PARDO, Juana María Abogada asociada sénior de J&A Garrigues, S.L.P. Profesora Departamento Mercantil Universidad Pontificia Comillas (ICADE).

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RELACIÓN ALFABÉTICA DE AUTORES

PÉREZ GARCÍA, Daniel Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. PÉREZ DUARTE, Javier Profesor de Filosofía del Derecho y de Ética cívica y profesional. Universidad de Deusto. POSE VIDAL, Sara Magistrada Sala Social TSJ Cataluña y Profesora de Derecho del Trabajo ESADE – Universidad Ramon Llull. RICHARD GONZÁLEZ, Manuel Profesor titular de Derecho Procesal. Investigador del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, Javier Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Deusto. SERRANO ARGÜESO, Mariola Profesora encargada Doctora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. SESMA MORENO, Jaime Profesor colaborador del Máster de Tributación y Fiscalidad Internacional. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE).

TREROTOLA, Luciano Abogado de Deyfin Legal. Adscrito a la Cátedra de Derecho Privado IV de la Universidad Nacional de Córdoba Argentina (Derecho de Sociedades)– Investigador del Instituto Argentino de Derecho Contable. TRIVIÑO PRIETO, Fernando Javier Abogado y profesor de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull. VICENTE MARAVALL, Elisa Asociado del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues. VILLALOBOS CASTILLO, Griselda Profesora colaboradora académica de Derechos Humanos y Cooperación para el Desarrollo en América Latina. ESADE – Universidad Ramon Llull. WOJCIK RADKOWSKA, Krystyna Profesora de Filosofía del Derecho y de Ética Cívica y Profesional, Universidad de Deusto. ZORRILLA RUIZ, Manuel Mª Catedrático Emérito de la Universidad de Deusto. Ex-Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Presidente de la Asociación de Jueces y Magistrados Jubilados de España.

Índice Prólogo.....................................................................................................

Agradecimientos.......................................................................................

37 39

Capítulo I

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito tributario y financiero..

41

1. La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de conflictos. Eva Mª Gil Cruz............................

43

1. La necesaria cooperación de las grandes empresas y la Administración tributaria................................................................................. 2. Principales aspectos conflictivos en la aplicación de los tributos.... 3. Instrumentos para fomentar la colaboración y reducir el riesgo fiscal.. 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas.... 3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias........................................................... 4. Conclusiones..................................................................................

2. Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario. Miró Ayats

Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León..................................

1. Introducción...................................................................................

2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa....................................................................................

3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos............................................................................

4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección..........................

5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas... 6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del derecho tributario..............................................

7. Conclusiones..................................................................................

43 45 48 48 50 54

57

57 58 60

62 64 67

69

12

ÍNDICE

3. La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración del sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción ordinaria en materia de instrumentos financieros. Mª Isabel

Cámara Rubio. ........................................................................................

1. Aspectos generales acerca del asesoramiento previo a la contratación.

2. Importancia del asesoramiento, objetivo y profesional, previo a la contratación de instrumentos financieros.......................................

3. El sistema arbitral como jurisdicción especial................................

4. El arbitraje en la resolución de conflictos entre entidades prestadoras de servicios de inversión y clientes............................................

71

71 72

75 75

5. Conclusiones..................................................................................

76

4. La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida de prevención en la aplicación de la normativa fiscal. Jaime Sesma Moreno........................................................................

79

1. Consideraciones previas.................................................................

2. Tiempo de crisis. Tiempo de conflictos..........................................

3. Evitar el conflicto. Una preocupación creciente..............................

4. El control interno como medida de prevención del conflicto tributario en las grandes corporaciones..................................................

79

80

83 89

5. Comentarios finales........................................................................

95

5. La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos en el marco de un contrato de financiación sindicada. Bruno Martín Baumeister. .........................................................

97

1. Introducción...................................................................................

2. Noción de entidad agente...............................................................

3. Tipos de entidad agente................................................................. 3.1. Agente de documentación...................................................... 3.2. Agente contractual.................................................................. 3.3. Agente de información........................................................... 3.4. Agente técnico........................................................................ 3.5. Agente de garantías................................................................ 3.6. Agente de cierre......................................................................

4. Deberes de la entidad agente..........................................................

97

99

99 99 100 101 102 102 102

103

ÍNDICE

5. Instrucciones de las partes financieras............................................

6. Responsabilidad de la entidad agente.............................................

7. Compromiso de indemnización.....................................................

8. Confidencialidad de la entidad agente...........................................

9. Compensación de saldos................................................................

10. Duración del cargo de la entidad agente.........................................

104

104

105

105

105

106

Capítulo II

Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito penal.........

1. Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño ocasionado a la víctima. Marc García Solé, Núria Martí

Garcia-Milà............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

107

109

109

2. Fundamento dogmático y político-criminal de la atenuante del art. 21.5 CP. . ....................................................................................... 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento.................................... 2.2. Toma de posición....................................................................

111 111 113

4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable................................................................................... 4.1. La fianza................................................................................. 4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros).............. 4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal...........................

117 118 119 120

3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal..........

5. Reparación de contenido no económico. Reparación simbólica. La teoria del «actus contrarius»...........................................................

2. La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal. Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz.........................................

1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal.........................................................

2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal................................................. 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos.............

115

121

123 123 125 125

13

14

ÍNDICE

2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo.................................................................................. 2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito....... 2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito......................................... 2.2. Fundamento............................................................................

3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria............ 3.1. Introducción........................................................................... 3.2. La regularización tributaria como cpp..................................

4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del cpp........ 4.1. Introducción........................................................................... 4.2. La naturaleza jurídica de los cpp.......................................... 4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los cpp..................................... 3. La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para replantearse su prohibición?. Coral Arangüena Fanego....

1. Introducción...................................................................................

126 127 128 130 134 134 134

140 140 140 143

145

145

2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse.................................................................................

151

4. A modo de conclusión....................................................................

161

3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado.......

157

4. El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas. Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías. .........................................

1. Introducción...................................................................................

2. Bioterrorismo: un intento de definición......................................... 2.1. Las armas biológicas o tóxicas................................................. 2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas.......................................

3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español......... 3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas.......................... 3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP)...............................................................

163

163

164 165 166 167 168 169

ÍNDICE

3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP)........................................ 3.2. Los delitos de bioterrorismo...................................................

4. Reflexiones finales..........................................................................

170 170

172

Capítulo III

La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos I........

1. La tutela cautelar en el procedimiento de mediación. Ainhoa Gutiérrez

Barrenengoa............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación......................................................

3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares................

4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar..... 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación.................. 4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal........................................................................................... 4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación..............................................

5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas.................................................... 5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial................................................................................ 5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial..........................................................................................

6. Conclusiones.................................................................................. 2. La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de los derechos humanos. Griselda Villalobos

Castillo. .................................................................................................

1. El conflicto interno como generador del cambio social..................

175

177

177 179

180 182 182 190 191 192 192 193

194

197

197

15

16

ÍNDICE

2. Prevención de conflicto..................................................................

200

4. Los programas de cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos y la protección de los derechos humanos........................

205

3. Subdesarrollo, conflicto y violación de los derechos humanos........

203

5. El rol de la Organización de las Naciones Unidas (onu) en la prevención de conflictos.................................................................

207

7. El rol de la Organización de Estados Americanos (OEA) en la prevención y resolución de conflictos.............................................

209

6. El rol de la Unión Europea en la prevención de conflictos.............

8. La solución amistosa...................................................................... 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos................................................. 8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa.......................................................................................... 8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa.................... 8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa. 9. Conclusiones generales..................................................................

208

210 210

211 212 212 213

Capítulo IV

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito laboral.......................

215

1. Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos. Francisco Javier Arrieta Idiakez.........................................................

217

1. Introducción...................................................................................

2. Acuerdos interprofesionales...........................................................

3. Convenios colectivos...................................................................... 3.1. Convenios colectivos estatutarios............................................ 3.2. Convenios colectivos extraestatutarios....................................

4. Acuerdos o pactos de empresa........................................................ 4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional.................... 4.2. Acuerdos modificativos........................................................... 4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario................................

217

219

219 219 221

223 223 224 227

ÍNDICE

4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo............................................................................ 4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga..........................................

230 231

2. La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos. Sara Pose Vidal, María José López Álvarez......................................

233

1. Introducción...................................................................................

2. Mediación individual: concepto y características............................

3. Ventajas y «desventajas » de la mediación....................................... 3.1. Rapidez y celeridad................................................................. 3.2. Economía................................................................................ 3.3. Flexibilidad.............................................................................

4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social.................. 4.1. Elementos claves para la implantación.................................... 4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial.................... 4.3. Procedimiento a seguir............................................................ 4.4. Resultados posibles de la mediación....................................... 3. El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico. Víctor Fernando Manrique

López. ...................................................................................................

1. Concepto de arbitraje.....................................................................

2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado......................

233

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240 241 242 242 244

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247

250

3. Conflictos laborales y arbitraje.......................................................

253

5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente..................................

258

4. La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales. Dr. Javier Rodríguez Gutiérrez.....................................................

263

4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral........

255

1. Introducción...................................................................................

263

3. La mediación laboral administrativa.............................................. 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral......................... 3.2. La mediación ante el smac..................................................

270 270 272

2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en España.............

266

17

18

ÍNDICE

3.3. La mediación ante la inspección de trabajo.............................

4. La mediación laboral autónoma o convencional.............................

274

275

5. Conclusiones..................................................................................

276

5. Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de justicia. Especial incidencia en el ámbito laboral. Mariola Serrano Argüeso.......................................................................

279

1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral..........................................................

2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral................................................................................

3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral..

279 284 288

Capítulo V

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito mercantil y societario..

293

1. Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis. El mercado alternativo bursátil – segmento de empresas en expansión (mab) como mecanismo alternativo de financiación y obtención de crédito. El valor de sus normas. Pilar Carreras Boj..............

295

1. Introducción...................................................................................

2. El mab: perspectiva jurídico legal mercantil................................ 2.1. Características: objetivos financieros....................................... 2.2. Requisitos jurídicos: integrantes............................................. 2.3. Finalidad................................................................................. 2.4. Otros modelos........................................................................

3. Normas reguladoras....................................................................... 3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada..................................... 3.2. Exigibilidad de las normas...................................................... 3.2.1. Por parte del mab....................................................... 3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores................................................................................. 3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa........................................................................................

295

296 296 297 298 298

299 299 300 300 302 302

ÍNDICE

3.3.1. Exclusión del mercado.................................................. 3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por daños y perjuicios. 3.3.3. Posible responsabilidad penal de las empresas: el nuevo artículo 26 cp............................................................... 2. El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales para favorecer una regulación a medida. Luciano

Trerotola. ...............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas..............................................................

3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas.............................................................................................. 3.1. Circular 5/2010....................................................................... 3.2. Circular 9/2010.......................................................................

302 304 304

305

305 308 310 310 312

4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos..............................

315

3. La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios. Iker Cabezuelo Adame..............................................................

317

1. Introducción...................................................................................

2. Concepto, naturaleza y finalidad de pactos parasociales.................

3. Clases de pactos parasociales..........................................................

4. Forma de los pactos parasociales....................................................

5. Eficacia de los pactos parasociales..................................................

6. La inoponobilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (discusión doctrinal).......................................................................

7. La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (causas y consecuencias).................................................................

8. Mecanismos para lograr el cumplimiento de los pactos parasociales...................................................................................................

9. Requisitos y límites de los pactos parasociales................................

10. Utilidad de los pactos parasociales (conclusiones)..........................

317

318

319

319

320 321 323 326

327

329

19

20

ÍNDICE

4. Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario. Felipe Miguel Carrasco Fernández........................................................

1. Introducción................................................................................... 2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización. 3. Reseña histórica de la conciliación................................................. 4. Conciliación y amigable composición............................................ 4.1. Objetivos de la conciliación.................................................... 4.2. Premisas que sustentan la conciliación.................................... 4.3. Principios de la conciliación.................................................... 4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación................................. 4.5. Características de la conciliación.............................................

5. Conciliación en el derecho societario.............................................

6. Conclusiones..................................................................................

331

331 331 334 338 340 340 341 341 341

342

345

Capítulo VI

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito familiar y sucesorio.....

347

1. Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: ¿remedio o enfermedad?. Sergio Llebaría Samper......................

349

1. El efecto de la disposición contraria a la norma que pretende tutelar preventivamente la voluntad del causante: los casos..................

2. El fundamento...............................................................................

3. El nexo de causalidad. Prohibiciones relativas, pero más y menos absolutas.........................................................................................

4. La fuga de la norma prohibitiva: los excluidos...............................

349

351 353

354

5. Conclusión.....................................................................................

355

2. Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar y personal. Oscar Monje Balmaseda. .......................

359

1. Planteamiento................................................................................

2. La sucesión contractual: concepto y fundamento........................... 2.1. Concepto................................................................................ 2.2. El fundamento de la sucesión contractual...............................

3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil......................................................................................... 3.1. La sucesión contractual en el código civil...............................

359

359 359 361 361 361

ÍNDICE

3.2. La sucesión contractual en los legislaciones autonómicas.......

4. Los pactos sucesorios como instrumento de protección del patrimonio de los discapacitados...........................................................

5. La protección y transmisión del patrimonio familiar: especial referencia a la empresa familiar............................................................ 5.1. Instrumentos de protección de la empresa familiar en el ámbito del derecho civil común...................................................... 5.2. Los pactos sucesorios como instrumento de protección de la empresa familiar......................................................................

363 365 368 368 369

6. Conclusiones..................................................................................

372

3. Aproximación a la tutela patrimonial y jurídica de las personas con discapacidad en el Derecho civil español. La constitución del patrimonio protegido. Ana Isabel Herrán Ortiz. ...........................................................

373

1. Consideraciones previas sobre la protección legal de las personas con discapacidad.............................................................................

2. Luces y sombras de la Ley 41/2003 de protección de las personas con discapacidad.............................................................................

3. El patrimonio protegido de las personas con discapacidad en el Derecho civil español..................................................................... 3.1. Concepto legal y naturaleza jurídica del «patrimonio especialmente protegido».................................................................... 3.2. Dimensión subjetiva del patrimonio protegido. El beneficiario. 3.3. La constitución del patrimonio protegido y su constancia registral...................................................................................... 3.4. La administración del patrimonio protegido y su régimen de responsabilidad.......................................................................

373 375 377 377 379 380 382

4. A modo de conclusión final............................................................

386

4. Los poderes preventivos: la condición de eficacia como elemento determinante de una tutela alternativa. Mar Escutia Abad................................

389

1. Los poderes preventivos continuados y ad cautelam: especial consideración de estos últimos...............................................................

2. Problemática acerca de su eficacia..................................................

3. La intervención notarial.................................................................

4. Imprevisión, lagunas y necesidad de una regulación supletoria.......

389

390

392 395

21

22

ÍNDICE

5. Los pactos en previsión de ruptura matrimonial como mecanismo de prevención y solución de posibles conflictos intraconyugales: una perspectiva sustantiva y conflictual. Dra. Beatriz Añoveros Terradas, Dra. Núria

Ginés Castellet. ........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Control y límites para su validez y eficacia..................................... 2.1. Control y límites en el momento de la celebración para la validez del pacto: la fase pre-crisis.............................................. 2.1.1. Límites temporales....................................................... 2.1.2. Límites formales........................................................... 2.2. Control y límites en el momento de la invocación para la eficacia del pacto: la fase post-crisis............................................ 2.2.1. Límites materiales y control judicial en los pactos económicos intraconyugales............................................... 2.2.2. Pactos referentes al régimen económico matrimonial: la compensación económica por razón de trabajo............. 2.2.3. Pactos sobre la prestación compensatoria..................... 2.3. La alteración sobrevenida de las circunstancias: posibilidad asimismo sobrevenida de ineficacia del pacto..........................

3. Conflictos interregionales y pactos pre-ruptura.............................. 3.1. Ideas generales........................................................................ 3.2. La calificación de los pactos pre-ruptura en aras a su subsunción en la norma de conflicto: fraccionamiento v. Unidad....... 3.2.1. Relativo a la compensación por trabajo para la casa...... 3.2.2. Relativo a la pensión compensatoria............................. 3.3. Determinación de la ley aplicable a los pactos prematrimoniales............................................................................................ 3.3.1. Fraccionamiento........................................................... 3.3.2. Unidad..........................................................................

397

397

400 400 400 402 403 404 405 406 407

409 409

410 414 414 415 415 419

Capítulo VII

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito del Derecho internacional................................................................................................

421

1. La protección de los derechos humanos en el proceso de internacionalización de las empresas. Maria Álvarez Torné.........................................

423

ÍNDICE

1. Relevancia actual de la incidencia de las violaciones contra derechos humanos cometidas por empresas..........................................

2. Posibilidades, iniciativas y carencias en la esfera internacional para prevenir y responder ante estos abusos...........................................

3. La posibilidad de tratamiento desde el Derecho internacional privado. Perspectiva de Derecho comparado: Estados Unidos y la situación en la ue............................................................................

4. Apunte final ................................................................................... 2. El sistema multilateral de comercio en el seno de la organización mundial de comercio. Dotación de seguridad jurídica y medios alternativos de solución de diferencias entre estados miembros. Naiara

423 424 428

438

Arriola Echaniz....................................................................................

439

2. Panorama actual del sistema multilateral de comercio...................

440

1. Introducción...................................................................................

3. Mecanismos de control del sistema multilateral de comercio. Especial atención al sistema solución de diferencias de la omc....... 4. Procedimiento de solución de controversias en el seno de la omc. Aspectos judiciales versus vías diplomáticas de solución de las diferencias............................................................................................

439

441 443

5. Conclusiones .................................................................................

451

3. La enseñanza clínica del Derecho y los centros de conciliación: ¿un ejemplo efectivo en la resolución alternativa de conflictos extrapolable a España?. Paula Comellas Angulo. ............................................................

453

1. Introducción...................................................................................

2. Los consultorios o clínicas jurídicas............................................... 2.1. Contextualización................................................................... 2.2. Funcionamiento de los Consultorios o Clínicas Jurídicas....... 2.3. Centros de Conciliación de los Consultorios Jurídicos........... 2.4. Competencias genéricas y específicas a las que contribuye el Consultorio Jurídico............................................................... 3. Formación jurídica profesionalizante tras el EEES........................ 3.1. Opciones de Grado en Derecho tras la implementación del EEES en España....................................................................

453

454 454 455 457 458

459

459

23

24

ÍNDICE

3.2. Requisitos para acceder a la carrera de Abogado y Procurador en España...............................................................................

4. Análisis del escenario español........................................................ 4.1. Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico español................................................ 4.2. ¿Hasta qué punto es viable la implementación de la enseñanza clínica y de los centros de conciliación en las Facultades de Derecho españolas?.................................................................

5. Consideraciones finales ................................................................. 4. La autonomía de la voluntad en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como mecanismo preventivo de conflictos jurídicos. Georgi-

na Garriga Suau.......................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Autonomía de la voluntad ex ante y ex post al hecho generador del daño: planteamiento de las hipótesis..............................................

3. Autonomía de la voluntad ex ante y la conexión accesoria del Reglamento Roma II.......................................................................... 3.1. La conexión accesoria en el Reglamento Roma II.................. 3.2. La interacción entre la responsabilidad contractual y la extracontractual: breves notas......................................................... 3.3. La interacción entre la conexión accesoria y las limitaciones de la autonomía de la voluntad en el Reglamento Roma II......... 4. Consideraciones finales .................................................................

460

461 461 463

464

465

465 467 469 469 472 474

477

Capítulo VIII

El arbitraje como sistema alternativo de prevención de conflictos............

1. Cuando la resolución alternativa del conflicto deviene principal. Luis

Bueno Ochoa............................................................................................

1. La crisis del Derecho como presentación..........................................

2. La vía de solución principal in decrescendo......................................

3. Los cauces alternativos in crescendo.................................................

4. ¿Un episodio más de la crisis del Estado? ........................................

479

481

481

482

487

492

ÍNDICE

2. El arbitraje como medida preventiva y alternativa al control judicial de la actividad de las administraciones públicas. Vega María Arnáez Arce......

1. Introducción...................................................................................

2. La dilación en la tramitación de los procedimientos contenciosoadministrativos............................................................................... 2.1. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.................... 2.2. Plazo razonable versus dilaciones indebidas............................

3. Alternativas al control judicial de la actuación de las administraciones públicas.................................................................................... 3.1. Planteamiento......................................................................... 3.2. Algunas reflexiones sobre la constitucionalidad del arbitraje administrativo en sentido estricto........................................... 3.3. El arbitraje administrativo en la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común.....................................................................................

495

495 497 497 499 502 502 504 506

4. A modo de conclusión. ..................................................................

508

3. Precedentes históricos de algunas medidas extrajudiciales de resolucion de conflictos. Olga Marlasca Martínez................................................

511

1. Introducción...................................................................................

511

2. El arbitraje..................................................................................... 2.1. Consideraciones previas.......................................................... 2.2. Época romana......................................................................... 2.3. Derecho visigodo.................................................................... 2.4. Textos representativos de la recepción del Derecho romano............................................................................................ 2.4.1. El Fuero Real............................................................... 2.4.2. Las Siete Partidas. ........................................................

521 521 522

4. La protección de los consumidores en el comercio electrónico. Las propuestas de regulación de sistemas de arbitraje electrónico en la UE y en uncitral. Manuel Richard González...................................................

525

2. La protección procesal del consumidor en la LEC y en el sistema arbitral del consumo.......................................................................

528

1. Introducción: el consumidor en la era del comercio electrónico.....

513 513 514 520

525

25

26

ÍNDICE

3. El procedimiento de mediacion y/o arbitraje on line.....................

4. Propuestas de regulación ODR y ADR en la Unión Europea........

535

537

5. Propuestas de regulación desde uncitral. ..............................

541

5. Equivalentes jurisdiccionales para el tratamiento equitativo de conflictos. Manuel Mª Zorrilla Ruiz.....................................................................

545

2. Sustracción de situaciones conflictivas al conocimiento de la jurisdicción ordinaria............................................................................

546

4. Modernidad y elasticidad del arbitraje acomodado a la sensibilidad equitativa........................................................................................

550

1. Modalidades conflictivas de que se ocupa el derecho objetivo........

3. Valor y función social de los equivalentes jurisdiccionales..............

5. Servidumbre y grandeza de la mediación en los ámbitos de su equivalencia jurisdiccional..............................................................

545

548

552

6. Derecho justo con que los sustitutivos procesales desvanecen las actitudes de apariencia conflictiva . ................................................

554

6. El tribunal de arbitraje de la contratación pública, una propuesta para la resolución arbitral de conflictos en el ámbito de la contratación del sector público. Cristina Clementina Arenas Alegría.......................................

557

1. Introducción...................................................................................

2. El arbitraje en el derecho administrativo........................................

3. ¿Son los recursos administrativos un sistema paralelo al arbitral?................................................................................................

4. El arbitraje en el ambito de la contratación del sector público....... 4.1. La progresiva admisión del arbitraje en la legislación sobre contratación pública................................................................ 4.2. Contratos pueden someterse al arbitraje en el ámbito de la contratación del sector público................................................ 5. El Tribunal de Arbitraje de la contratación pública........................

557

558 559 560 561 563

567

ÍNDICE

Capítulo IX

Medidas alternativas de resolución de conflictos en el ámbito del derecho administrativo....................................................................................

569

1. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos. Antonio J. Alonso Timón..................................................................

571

1. Abstract..........................................................................................

2. Mecanismos ex ante, durante y ex post de la actuación administrativa para la reducción de la litigiosidad entre los entes públicos y los ciudadanos. .................................................................................... 2. Los métodos alternativos de resolución de conflictos en el derecho administrativo. Especial referencia a la mediación intrajudicial. María Bur-

zaco Samper. ...........................................................................................

1. Apunte preliminar..........................................................................

2. La mediación administrativa: sus diversas proyecciones................. 2.1. Mediación administrativa como fórmula convencional........... 2.2. Mediación administrativa y conflictos en vía administrativa... 2.3. Mediación intrajudicial........................................................... 3. Mediación intrajudicial: análisis de algunos de sus aspectos........... 3.1. Somero recorrido por los elementos que conforman la transacción y sus principios informadores..................................... 3.2. La figura del mediador............................................................ 3.2.1. Dificultades y límites de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo............................................... 3.2.1.1. En cuanto al aspecto material......................... 3.2.1.2. Aspectos procedimentales............................... 3.2.1.3. Las exigencias a que se somete la voluntad de las Administraciones Públicas......................... 3.2.2. Control judicial y ejecución del acuerdo transaccional.. 3.2.3. Las ventajas de la mediación.........................................

571 572

577

577

578 579 580 581 582

582 583 584 585 586 588 589 590

4. Comentario final.. ..........................................................................

591

3. Líneas de control de las empresas en materia de protección medioambiental. Carlos de Miguel Perales.................................................................

593

1. Introducción...................................................................................

593

27

28

ÍNDICE

2. Suministro de información al público y participación del público en la toma de decisiones.................................................................

3. Colaboración entre los interesados.................................................

4. Regímenes autorizatorios...............................................................

595

598

599

5. Regímenes de responsabilidades ambientales.................................

600

7. Valoración......................................................................................

604

6. Terminación convencional del procedimiento administrativo........

603

8. Propuestas de mejora.. ...................................................................

605

4. Promoción y sanción. Dos cauces necesariamente complementarios para proteger los mercados. Algunas experiencias de la autoridad vasca de la competencia. María Pilar Canedo Arrillaga...................................

607

1. La respuesta sancionadora en derecho de la competencia. La denominada defensa de la competencia................................................. 1.1. Los poderes de investigación de las autoridades de competencia. 1.2. Los programas de clemencia................................................... 2. La promoción de la competencia..................................................... 2.1. Regulación y competencia....................................................... 2.1.1. Informe de la avc sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.............................. 2.1.2. Estatutos de los colegios profesionales......................... 2.1.3. Valoración de la labor de promoción en materia normativa................................................................................

2.2. Contratación y competencia......................................................... 2.2.1. Alegaciones a los Anteproyectos para el establecimiento de la concesión del servicio público de transporte de viajeros, regular y de uso general, de competencia del Departamento de Obras Públicas y Transportes de la Diputación Foral de Vizcaya........................................ 2.2.2. El informe de la avc sobre Euskotren en las licitaciones públicas.................................................................. 2.2.3. Valoración de la labor de promoción en materia de contratación........................................................................

3. Conclusiones..................................................................................

607 611 612 613 613

614 616 618

618

619 621 622

622

ÍNDICE

5. Los compliance programmes en el derecho de la competencia como medida preventiva de futuros procedimientos sancionadores. Amaya An-

gulo Garzaro. ..........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Importancia de la protección de la competencia en situaciones de crisis...............................................................................................

3. Potenciales infractores de la normativa de competencia.................

4. Solución: compliance programs......................................................... 4.1. Surgimiento y definición......................................................... 4.2. Beneficios y problemas............................................................ 4.3. Necesidad de una estrategia clara y definida...........................

5. Limitaciones................................................................................... 5.1. Necesidad de acompañamiento de sanciones.......................... 5.2. Efectos de los compliance programs a la hora de fijar la sanción en la Unión Europea, Estados Unidos y Reino Unido............ 5.3. No garantiza que se vayan a cumplir las normas de competencia. 6. Conclusiones..................................................................................

625

625 626

627

629 629 630 632

634 634

635 636 637

Capítulo X

La mediación como sistema alternativo de resolución de conflictos II......

1. La mediación como una solución definitiva de disputas legales. Ainize

Iriondo Plaza...........................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Definición, evolución y comparación de sistemas...........................

3. Mediación civil y mediación penal................................................. 3.1. Mediación civil....................................................................... 3.2. Mediación penal.....................................................................

4. Razones de éxito y satisfacción.......................................................

5. Conclusiones .................................................................................

639

641

641

641

643 643 644

647

650

2. La conexión entre la mediación civil y mercantil y el proceso judicial. Marta Gisbert Pomata, Sara Díez Riaza.........................................................

1. Introducción...................................................................................

651

651

29

30

ÍNDICE

2. El juez y el mediador......................................................................

3. La declinatoria...............................................................................

4. Las medidas cautelares...................................................................

5. Efectos suspensivos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.............................................................................

6. La no participación en mediación como circunstancia en la condena en costas....................................................................................

7. La derivación a mediación por parte de los tribunales....................

652

655

657 658 659

660

8. Configuración del acuerdo de mediación como un nuevo título ejecutivo. ............................................................................................

662

3. La mediación en asuntos civiles y mercantiles ¿una verdadera alternativa a la vía judicial y al arbitraje?. Marta Grande Sanz..............................

665

1. Introducción...................................................................................

665

3. La mediación por medios electrónicos...........................................

672

2. El valor del acuerdo de mediación como título ejecutivo................

666

4. Conclusiones. ................................................................................

677

4. Consideraciones generales sobre la Mediación Civil y Mercantil, a propósito de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Javier Larena Beldarrain......................................................

679

1. Planteamiento de la cuestión..........................................................

2. Regulación vigente. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles...........................................................

3. Ámbito de aplicación. Mediación y figuras afines..........................

679 681

682

4. Revisión crítica de la mediación actual. Conclusiones....................

686

5. Una reflexión sobre la mediación como instrumento de prevención de conflictos interculturales en España. Paula Domínguez Tristán. .................

689

2. Necesidad de la mediación intercultural.........................................

691

1. Pluralismo cultural, multiculturalimo e interculturalidad...............

3. Panorama general de la mediación intercultural en España........... 3.1. Definición de la mediación intercultural................................. 3.2. Su configuración y marco normativo.......................................

689

694 696 698

ÍNDICE

3.3. Algunas consideraciones sobre el mediador-a intercultural..... 3.4. Ámbitos de la mediación intercultural.................................... 3.5. A modo de conclusión final . ..................................................

702 704 706

6. El pensamiento jurídico ante la incertidumbre de la sociedad del riesgo. Javier Pérez Duarte...................................................................................

1. La persona como ser de derecho....................................................

2. El derecho como constructor de realidad.......................................

3. El riesgo en la sociedad contemporánea.........................................

4. Justicia privada y justicia pública....................................................

5. Abstracción y complejidad de la vida humana................................

6. El derecho entre la confianza y la desconfianza..............................

7. La crisis del derecho.......................................................................

8. El imperio de nadie........................................................................

9. La objetividad frente a la tragedia de la competencia.....................

10. Seguridad y riesgo .........................................................................

709

709

711

711

712

714

717

718

719

720

722

Capítulo XI

Medidas preventivas de resolución de conflictos en las empresas............

723

1. Cómo deben actuar los administradores sociales para evitar una posible demanda de responsabilidad. Especial referencia a situaciones de crisis empresariales. Juana María Pardo Pardo...........................................

725

1. Introducción...................................................................................

2. El sistema legal de responsabilidad civil de administradores..........

3. La responsabilidad concursal.......................................................... 3.1. Naturaleza y función de la responsabilidad concursal. Especial referencia a la última jurisprudencial del tribunal supremo al respecto................................................................................... 3.2. Formación de la sección de calificación del concurso..............

4. Ámbito objetivo de la responsabilidad concursal. Grupos de casos en los que los tribunales han exigido responsabilidad concursal a los administradores de sociedades en concurso............................... 4.1. Presupuestos...........................................................................

725

726

727

727 730 734 734

31

32

ÍNDICE

4.2. Criterio general y presunciones iuris et de iure y presunciones iuris tantum de responsabilidad concursal. Grupos de casos.... 4.2.1. Criterio general............................................................

4.2.2. Presunciones iuris et de iure...........................................

4.2.3. Presunciones iuris tantum.............................................

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734

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5. Ámbito subjetivo de la responsabilidad concursal..........................

738

5.2. Especial referencia a la figura del administrador de hecho......

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5.1. Los sujetos afectados por la calificación..................................

738

6. Coordinación de la responsabilidad concursal con el regimen general de responsabilidad de administradores tras la reforma de la lc introducida por la Ley 38/2011......................................................

740

6.2. Acción individual y responsabilidad concursal........................

740

6.1. Acción social y responsabilidad concursal............................... 6.3. Responsabilidad por deudas y responsabilidad concursal........

740 741

7. Reflexión. .......................................................................................

742

2. Avances legislativos en las soluciones extrajudiciales al concurso de acreedores. José Carles Delgado.................................................................

745

1. El concurso de acreedores como única solución ante la insolvencia en la Ley Concursal de 2003..........................................................

2. La Reforma de 2009. La comunicación al juzgado de las negociaciones para la obtención de adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y la previsión expresa de acuerdos de refinanciación... 3. La Reforma de 2011. La unificación de los institutos preconcursales para los estados de insolvencia actual e inminente y la homologación de los acuerdos de refinanciación........................................

4. Alternativas al concurso de acreedores en derecho comparado. Las soluciones preventivas de la insolvencia en derecho francés........... 4.1. La información contable exigida en el régimen francés y los sistemas de alertas................................................................... 4.2. El régimen previsto para las empresas en dificultad: el mandataire ad hoc y el procedimiento de conciliation..........................

5. Propuesta de reforma de la actual Ley Concursal Española. Introducción de un mediador concursal en el marco de las negociaciones a las que se refiere el Art. 5 Bis.. ....................................................

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ÍNDICE

3. Las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos: reflexiones sobre su aplicación práctica. Antonio Entrena López-Peña, Daniel Pérez García,

Elisa Vicente Maravall...............................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Principales cuestiones controvertidas en la aplicación de las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos..................................... 2.1. Grado de vinculación y coercibilidad...................................... 2.2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas escalonadas de resolución de conflictos..............................

3. Conclusión: conveniencia práctica de las cláusulas escalonadas. .... 4. Controversias mercantiles: competencia objetiva y arbitraje. Rodolfo Fer-

nández Fernández. ...................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Análisis de algunas conductas frecuentes en el ejercicio de las acciones.............................................................................................

3. Competencia objetiva y acumulación de acciones..........................

4. Algunas propuestas de solución.. ...................................................

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Capítulo XII

Medidas de prevención de conflictos en el ámbito contractual e hipotecario..

793

1. Soluciones ante la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato en un contexto de crisis económica. Arnau Guasch Sol. ..............

795

1. Introducción...................................................................................

795

2. La cláusula rebus sic stantibus: panorámica general......................... 2.1. La doctrina de la cláusula rebus sic stantibus............................ 2.2. Breve bosquejo histórico.........................................................

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4. La cláusula rebus sic stantibus en nuestra jurisprudencia................. 4.1. Formulación jurisprudencial de la cláusula rebus sic stantibus.. 4.2. Últimas tendencias jurisprudenciales: la cláusula rebus sic stantibus en un contexto de crisis económica.................................

800 800

3. La cláusula rebus sic stantibus en nuestro Derecho positivo.............

5. Iniciativas regulatorias ante la alteración de las circunstancias del contrato..........................................................................................

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33

34

ÍNDICE

6. Algunas propuestas de futuro.........................................................

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7. Conclusiones.. ...............................................................................

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2. La no moderación de las cláusulas abusivas a la luz de la stjue de 14 de junio de 2012. José Ignacio Carnero Sobrado. ..........................................

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1. Introducción, y antecedentes..........................................................

2. Normas aplicables..........................................................................

3. Cuestiones prejudiciales................................................................. 3.1. La apreciación de oficio.......................................................... 3.2. La facultad de integración judicial del contrato......................

4. Conclusiones. ................................................................................ 3. ¿Existe (o debe existir) un deber de renegociar los contratos?. Jorge Cas-

tiñeira Jerez.............................................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. Ejercicio del deber/derecho a la renegociación...............................

3. El deber de renegociar y la alteración sobrevenida de las circunstancias............................................................................................

4. Conclusión. ....................................................................................

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828

4. La determinación del contenido del contrato: nuevas perspectivas. Francisco de Elizalde Ibarbia........................................................................

1. Introducción...................................................................................

2. La construcción del contenido del contrato: el principio................ 2.1. La autonomía de la voluntad en la construcción y en la interpretación de la «lex contractus»................................................. 2.2. La integración legal del contenido contractual........................ 2.3. Las cualidades de las cosas y su relación con la regla contractual.......................................................................................... 2.3.1. La exclusión de las cualidades no convenidas............... 2.3.2. Remedios que no derivan de la infracción del contenido contractual....................................................................

3. La evolución................................................................................... 3.1. Preliminar: razones de la evolución.........................................

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829

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ÍNDICE

3.2. El modo objetivo de vinculación............................................. 3.2.1. Fundamento................................................................. 3.2.2. Cauces jurídicos............................................................ 3.3. El modo subjetivo de vinculación........................................... 3.3.1. El principio y sus excepciones...................................... 3.3.2. Los criterios de incorporación de la información al contrato........................................................................

837 837 838 840 840 842

4. Consecuencias y conclusiones.........................................................

843

5. Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y la dación en pago. Francisco Lledó Yagüe.................................................

845

1. Sucinta explicación a la tramitación parlamentaria de la ley...........

2. La preterición de la iniciativa legislativa popular en el proyecto de ley aprobado por el gobierno..........................................................

3. Los antecedentes legislativos previos: Real Decreto Ley de 9 de marzo de 2012 y Real Decreto de 15 de noviembre de 2012......... 4. Omisiones injustificadas en la Ley 1/2013, de 14 de mayo: algunas notas sobre la ley de la segunda oportunidad (fresh start)...............

5. Reflexiones obligadas al inservible texto legal: Ley 1/2013, de 14 de mayo..........................................................................................

6. Inconvenientes de la dación en pago: consideraciones obligadas siguiendo las reflexiones técnicamente correctas de Romero Flor ....

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Capítulo XIII

Medidas preventivas de resolución de conflictos en el ámbito constitucional....................................................................................................

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1. El ‘constitucionalismo atenuado’ como vía para evitar los conflictos entre ordenamientos. Luis I. Gordillo Pérez...................................................

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1. Introducción...................................................................................

2. Las concepciones pluralistas del derecho internacional y del gobierno mundial...............................................................................

3. Las concepciones constitucionalistas del derecho internacional y del gobierno mundial.....................................................................

4. El «constitucionalismo atenuado » como alternativa......................

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ÍNDICE

2. Constitución económica, cohesión social y democracia: los derechos humanos y su indivisibilidad. Mª Dolors Oller Sala....................................

1. Una mirada a nuestro presente....................................................... 1.1. Constitución económica, integración europea y derechos sociales............................................................................................ 1.2. La individibilidad de los derechos........................................... 1.3. Derechos sociales, cohesión y legitimidad democrática........... 2. Derechos sociales y Unión Europea............................................... 2.1. Una Europa con acento social................................................. 2.2. La carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.......................................................................................... 2.3. La importancia de la creación jurisprudencial del tjce; influencia del contenido internacional de los ddhh en la regulación interna......................................................................

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3. Conclusión: refundar Europa.........................................................

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3. El derecho y su aplicación frente a los modos alternativos de solución de conflictos. Razones y propuestas. Krystyna Wojcik Radkowska...............

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1. Introducción. Cambios sociales que demandan nuevas formas de utilización del derecho...................................................................

2. Evolución de los modos de definir el derecho y de su funcionamiento desde la filosofía en relación al contexto social...................

3. Fundamentación metodológica de los modelos alternativos de solución de conflictos.........................................................................

4. Conclusiones..................................................................................

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Prólogo Dr. José Luis Ávila Orive

Decano de la Facultad de Derecho Universidad de Deusto

Dr. Iñigo A. Navarro Mendizábal

Decano de la Facultad de Derecho de ICADE

Dr. Enric R.Bartlett Castellá*

Decano de la Facultad de Derecho de ESADE-URL (2009-2013)

*

Los primeros tres días del mes de julio 2013, tuvo lugar en Barcelona el noveno Congreso UNIJES de facultades de Derecho. Estudiar y debatir «Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos económicos inestables» ha sido el ambicioso objeto de este nuevo encuentro de las facultades de Deusto, ICADE (Univ. Pontificia de Comillas) y ESADE (Univ. Ramón Llull) que ha dado continuidad a una iniciativa que arrancó en 2005, con el tema «Derecho y Mayores», en ICADE; continuó al año siguiente con «Derecho del Consumo», en Deusto; para seguir con periodicidad anual en ESADE, con «Derecho de Sociedades» y así, año tras año y con alternancia de sede, tratar «Los avances del Derecho ante los avances de la Medicina»; «El Derecho y las nuevas tecnologías»; «La prueba judicial»; «Retos de la Abogacía ante la Sociedad Global» y « Retos del Derecho ante una Economía sin fronteras». Entre sesiones conjuntas y paralelas hasta un número de trece, un total de 58 ponencias y comunicaciones han sido presentadas por profesores de las facultades convocantes, así como 6 de otras universidades y, en un número no desdeñable, por profesionales que tienen en el foro su principal dedicación. Todas ellas, recogidas en la publicación que presentamos, quedan sujetas al análisis y debate por parte de la comunidad académica y esperamos que contribuyan, en alguna medida, a atemperar, de antemano, conflictos jurídicos y, en todo caso, a dar estabilidad en una época agitada y convulsa, tanto económicamente como en otras dimensiones. En el despuntar de la iniciativa de estos congresos, encontramos la incansable actividad y siempre fecunda imaginación del añorado profesor Dr. Antonio Marzal, que fuera primer decano de la Facultad de Derecho de ESADE. La iniciativa contó con el apoyo decidido de los decanos de entonces, Dr. Juan Echano (Deusto), Dr. Antonio Obregón (ICADE) y Dr. Pedro Mirosa (ESADE), apoyo que le mantu-

* Co-prologa a petición de su sucesor, Dr. Eduardo Berché Moreno, por ser decano en el momento de celebrarse el Congreso.

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PRÓLOGO

vieron a lo largo de su mandato y que también le brindó la Dra. Concepción Molina (ICADE) durante el suyo. Nosotros hemos continuado la iniciativa que siempre despertó la simpatía de los rectores y, en el caso de ESADE, también dirección general, así como de la dirección de UNIJES. Son muchas las personas que, con su dedicación y esfuerzo, han hecho posible esta historia de colaboración continuada en el tiempo. Hemos citado a algunas; pero no sería justo omitir una mención a todos los ponentes y comunicantes, así como a los equipos de apoyo y miembros de los comités organizadores y científicos. En esta edición, con la expresión de nuestro agradecimiento al Dr. Xavier Abel, presidente de ambos comités, remarcamos la satisfacción por el buen hacer de los mismos y de todos sus miembros. Con la perspectiva que da el paso del tiempo podemos afirmar que aquella iniciativa ha servido para que profesores, personal y equipos directivos de las tres facultades se conocieran mejor y, desde ese conocimiento, fueran impulsando iniciativas diversas en los ámbitos de la docencia y la investigación. Estamos convencidos de que sin ella, hoy no tendríamos un programa de doctorado conjunto en Derecho Económico y de la Empresa y también, que eso no estaba en el horizonte inmediato de los primeros promotores del Congreso. Una vez más, se ha cumplido el verso machadiano que no hay camino sino que se hace camino al andar. El transcurrir del tiempo y las tecnologías, ya más maduras que nuevas, que nuestras facultades han abrazado con decisión para proveer una formación y efectuar investigaciones adaptadas, siempre, a las necesidades del momento presente, irá demandando adaptaciones y cambios de formatos que posibiliten una interacción distinta entre los participantes. Pero deseamos que el objetivo compartido, crear comunidad universitaria en el campo del Derecho, al servicio de la Justicia, se mantenga y se potencie. Bilbao, Madrid, Barcelona

Agradecimientos Xavier Abel Lluch

Presidente del Comité Organizador y Científico del Congreso Unijes 2013

Resulta de justicia efectuar un merecido agradecimiento a todos cuantos contribuyeron al éxito y celebración de la 9ª edición del Congreso Unijes que como toda obra colectiva es fruto de un esfuerzo de varias personas. En primer lugar, a los autores y participantes en el Congreso celebrado los pasados días 1, 2 y 3 de julio en la Facultad de Derecho ESADE-URL por su labor de reflexión jurídica en un tema de candente actualidad como las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos jurídicos inestables. Al Rector de la Universidad Ramon Llull, Dr. Josep Mª Garell Guiu, y a los Decanos de las Facultades convocantes, Dr. José Luis Ávila Orive, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto, Dr. Iñigo A. Navarro Mendizábal, Decano de la Facultad de Derecho ICADE, Dr. Enric R. Bartlett Castellá, Decano de la Facultad de Derecho ESADEURL (2009-2013) por el decidido impulso prestado durante toda la fase de preparación del Congreso, así como para la posterior publicación de las ponencias resultantes. A los miembros de los Comités organizador y científico, por su efectiva labor de coordinación entre las Facultades convocantes y de elaboración del programa académico. El Comité organizador fue integrado por los profesores de ESADE, Dra. Rebeca Carpi Martín y Dra. Elía Marzal Yetano; de ICADE, Dra. María José López Alvárez y Dra. Cristina Carretero González; de Deusto, Dra. Marta Enciso Santocildes y Dr. Felipe Gómez Isa. El Comité científico fue integrado por los profesores de ESADE, Dres. Sergio Llebaria Samper y Marc García Sole; de ICADE, Dra. Sara Diez Riaza y Dra. Ana Soler Presas; y de Deusto, Dra. Marta Enciso Santocildes y Dr. Felipe Gómez Isa. A los miembros de los equipos de Secretaría y apoyo técnico, encabezados por Dª Olga Caparrós Negra, por su asistencia durante las fechas del Congreso y por las labores previas de coordinación: Dª Núria Taboada Sevillano, Dª Anna Lobo López Dº Carlos Villanueva Rodríguez, Dª Natalia Teruel Pina, Dª Sara Pons Marty y Dª Lara Toro Lienas, agradeciendo expresamente a estas dos últimas su entusiasmo y dedicación en la labor de unificación de las distintas ponencias resultantes en la presente obra. A la editorial J.M.Bosch, en la persona de su director Xavier Bosch, por la cuidada y esmerada presentación de esta edición. Julio, 2014.

CAPÍTULO I

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO 1.

LA NECESARIA COLABORACIÓN ENTRE LAS EMPRESAS Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Eva Mª Gil Cruz

2.

PROPUESTAS PARA REDUCIR LA LITIGIOSIDAD EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

3.

LA IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO PREVENTIVO AL INVERSOR POR ABOGADOS ESPECIALIZADOS. VALORACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL COMO ALTERNATIVA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN MATERIA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Mª Isabel Cámara Rubio

4. 5.

LA GESTIÓN DE LA INCERTIDUMBRE TRIBUTARIA EN EL SENO DE LAS GRANDES EMPRESAS COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN EN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA FISCAL Jaime Sesma Moreno LA ENTIDAD AGENTE COMO INTERLOCUTORA DE LAS PARTES CONTRACTUALES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL MARCO DE UN CONTRATO DE FINANCIACIÓN SINDICADA Bruno Martín Baumeister

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CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de conflictos Eva Mª Gil Cruz

Colaboradora Asociada Doctora de la Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. LA NECESARIA COOPERACIÓN DE LAS GRANDES EMPRESAS Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. 2. PRINCIPALES ASPECTOS CONFLICTIVOS EN LA APLICACIÓN DE LOS TRIBUTOS. 3. INSTRUMENTOS PARA FOMENTAR LA COLABORACIÓN Y REDUCIR EL RIESGO FISCAL. 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas. 3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias. 4. Conclusiones.

1. La necesaria cooperación de las grandes empresas y la Administración tributaria La actividad central de toda Administración tributaria es la eficaz aplicación de la normativa fiscal mientras que el principal deber de los contribuyentes es el pago de los tributos. Es preciso, por tanto, la cooperación práctica entre las Administraciones tributarias –responsables de hacer respetar la normativa tributaria y recaudar lo establecido en la misma para la financiación de los servicios públicos–, y los contribuyentes, para que se beneficien de un óptimo funcionamiento de los mismos ante el cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Un entorno económico cada vez más abierto basado en la liberalización de capitales, en el intercambio comercial, en el desarrollo de nuevas tecnologías…etc. favorece el crecimiento global, sin embargo, puede llevar también a estructuras que utilizan mecanismos cada vez más complejos de planificación fiscal para eludir las normativas tributarias. Estas tendencias evasivas propias de una coyuntura económica y financiera tan difícil y compleja como en la que estamos inmersos hace imprescindible la toma de medidas que fije prioridades para identificar y frenar los mecanismos elusivos prestando especial atención al papel de los intermediarios fiscales1, los cuales orien-

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Los intermediarios fiscales pueden ser de dos tipos: los asesores fiscales, principalmente abogados y empresas de consultoría en donde ante la creciente complejidad de la normativa fiscal

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

tan a los contribuyentes en el cumplimiento de sus obligaciones a través de una planificación fiscal cada vez más agresiva. No obstante, son los grandes contribuyentes corporativos, no el intermediario fiscal, los que establecen una estrategia global a seguir que conlleva un importante riesgo fiscal y quienes deciden si adoptar o no determinadas oportunidades de planificación tributaria de carácter artificiosa para conseguir los fines no previstos por el legislador fiscal. Y cuyos efectos resultan especialmente gravosos por el amplio lapso de tiempo que transcurre desde que se pone en marcha la planificación fiscal y las consecuencias no deseadas son descubiertas por los órganos administrativos. Por este motivo, la gestión administrativa debería convertirse en una eficaz herramienta que permita a las Administraciones tributarias priorizar los riesgos y asignar recursos de una manera eficaz y eficiente. De esta manera, el Equipo de Análisis de Política Fiscal, en concreto el Foro de la OCDE de Administración Tributaria (FAT) recomienda a los distintos países adscritos la necesidad de trabajar conjuntamente y mejorar el intercambio de información, fundamentalmente la de orden bancario, propiedad, identidad (fideicomisos, «partnerships»…) y de orden contable, así como, una mayor precisión en sus propios métodos para enfrentarse al riesgo que suponen los intermediarios fiscales cuyo comportamiento está guiado principalmente por la responsabilidad para con sus clientes, a diferencia de éstos, es decir, los grandes contribuyentes corporativos, que se rigen por la gestión de los costes fiscales. Si bien, cada país debe decidir la manera de poner en práctica los acuerdos y recomendaciones adoptados en su propio contexto nacional ante los diferentes marcos administrativos, normativos y culturales. La cooperación entre las distintas Administraciones tributarias y los representantes de las grandes empresas que operan en el mercado global servirá para delimitar con mayor precisión los desafíos de índole fiscal existentes.



como consecuencia en gran parte debida a la globalización de los diferentes negocios y a la complejidad de la legislación aplicable a los mismos, contribuyen a realizar una planificación fiscal mediante mecanismos cada vez más artificiosos. Y de otro los bancos y demás instituciones financieras los cuales diseñan instrumentos financieros con implicaciones fiscales que en algunos casos las distintas Administraciones Tributarios perciben como una planificación fiscal agresiva. OCDE: Study into the Role of Tax Intermediaries, 2008 http://www.oecd.org/ tax/taxadministration/39882938.pdf En España, hay que señalar que prácticamente la totalidad de las grandes empresas han contado alguna vez con asesoramiento fiscal externo (95%). Tomando los últimos tres años como referencia, entre aquellas que tuvieron asesoramiento fiscal el 85% lo requirió varias veces al año, el 8% una sola vez por año y cerca del 7% menos de una vez por año. FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012.

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Pues la finalidad primordial para conseguir un sistema tributario más eficiente debe basarse en la calidad de la respuesta a las necesidades de los contribuyentes, para lo cual las Administraciones tributarias deben sustentarse además de en conocimientos del mundo de la empresa,2 en los principios de imparcialidad, proporcionalidad, transparencia y receptividad. Si las Administraciones tributarias tuvieran como pilares los principios señalados los contribuyentes que se comportan de manera transparente podrán esperar un mayor grado de garantía tributaria y una más pronta resolución de problemas fiscales junto con inspecciones menos amplias y menores gastos de cumplimiento. Todo lo cual fomentará una mayor responsabilidad e implicación en la adecuación de la planificación fiscal al ordenamiento vigente. Con este fin, se intenta tanto a nivel internacional como a nivel nacional ofrecer un sistema de administración fiscal eficiente, eficaz, y que ofrezca un alto nivel de servicio a los contribuyentes y otros interesados y que, al mismo tiempo, recaude los fondos que la ley exige para financiar los servicios públicos necesarios. Pues la recaudación tributaria responde fundamentalmente a la percepción de la calidad de los bienes y servicios públicos y el grado de confianza en el gobierno en términos generales.

2. Principales aspectos conflictivos en la aplicación de los tributos La necesaria cooperación entre las distintas partes de la relación jurídico-tributaria a la que aludimos no se precisa con el mismo nivel de intensidad, puesto que, no todas las figuras del sistema tributario presentan el mismo grado de conflictividad en su aplicación práctica. De tal manera que a mayor conflictividad mayor será el riesgo fiscal que conlleve la exacción de los tributos, no en términos de actuaciones ilegales sino en relación a aquellos comportamientos irregulares que originan el fraude o elusión fiscal. Así, desde una perspectiva sustantiva los tributos locales y autonómicos, los derechos Aduaneros, Impuestos Especiales y el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales es donde menor problemática se presenta.

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Para mejorar la comprensión por medio del conocimiento del mundo empresarial, el Equipo de Análisis recomienda que las Administraciones tributarias: a) analicen la posibilidad de trabajar conjuntamente con los grandes contribuyentes corporativos y con los intermediarios fiscales para facilitar la formación sobre temas de importancia y (b) examinen la forma en que su organización y estructura puedan avanzar en el desarrollo del conocimiento del mundo de la empresa. OCDE (Centre for tax policy and Adminsitration): Cuarta reunión del Foro de la OCDE de Administración Tributaria. 10-11/1/2008. Comunicado de Ciudad del Cabo.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Mientras que por el contrario donde mayor grado de litigiosidad3 existe es en la aplicación del: • Impuesto sobre Sociedades: especialmente en relación al alcance de la disposición transitoria 29 Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades con las correcciones de valor de participaciones en el capital de otras entidades, o la deducciones tanto por doble imposición como de los gastos financieros intragrupo o incluso los gastos de publicidad y propaganda que promocionen acontecimientos de interés público. • Impuesto sobre el Valor Añadido: por su tratamiento en relación a las operaciones de permuta de terrenos por edificaciones futuras o la exención del art. 20.Uno.6ª de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido a los servicios establecidos por las Agrupaciones de Interés Económico a sus miembros, o la relación de este impuesto en relación a la actividad pública. • Retenciones a Cuenta. La Agencia tributaria ha difundo a través de su web los criterios de carácter general basados en la interpretación que de nuestra normativa interna efectúa la doctrina de la Dirección General de Tributos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo al amparo de la jurisprudencia comunitaria, que aunque en ningún caso tienen carácter vinculante, es uno de los compromisos asumidos en el Foro de Grandes Empresas, Código de Buenas Prácticas Tributarias y en el Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios. Junto a la parte sustantiva en la aplicación de los tributos, no menos dificultades se plantean en los aspectos formales de los que sería deseable una agilización y simplicidad que reduzcan las cargas administrativas. Al respecto, se han ido aprobando distintas medidas entre las que cabe destacar la posibilidad de designar un domicilio electrónico diferente del fiscal a efectos de notificaciones en materia tributaria, incluso para los procedimientos de oficio, la ampliación de los procedimientos y trámites relacionados con la Agencia Tributaria que pueden resolverse con cita previa concertada, la opción de presentar por vía electrónica las consultas dirigidas a la Dirección General de Tributos, la notificación telemática de la obligación del pago y liquidación automática de la tasa de telecomunicaciones, entre otras4.

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FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012. CONSEJO DE MINISTROS (Administraciones Públicas): Acuerdo por el que se aprueban medidas a corto plazo para reducir cargas administrativas. 14/8/2008

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Con todo, la CEOE considera que uno de los principios que debe inspirar las futuras reformas de nuestro sistema tributario es el de predictibilidad y estabilidad de las normas para garantizar que las decisiones empresariales se adopten sin sobresaltos ni contratiempos. Para la cual entre las pautas prioritarias e incluso nos atreveríamos a decir que imprescindibles para actuar con la certeza que requiere las relaciones tributarias, sería, si no eliminar, sí limitar en la medida de lo posible los conceptos jurídicos indeterminados y los criterios poco claros o mal definidos en las normas tributarias, que dan lugar a continuas diferencias interpretativas y que han hecho proliferar los conflictos de las empresas con la Administración Tributaria, al mismo tiempo que la simplificación en los procedimientos tributarios y las cargas formales que llevan aparejadas. Así lo han puesto de manifiesto casi la totalidad de las empresas integrantes del IBEX 35 al afirmar que «el esfuerzo para completar las obligaciones formales fiscales supone una parte importante de la gestión administrativa general de la empresa»5. En especial, los procedimientos en los que menor consenso y por tanto mayores escollos se perciben para su cumplimiento son el de suspensión de la ejecutividad y el de comprobación limitada y procedimientos de gestión en general. La Administración recibe un claro suspenso en estos dos procedimientos. Sin embargo, las concesiones de aplazamientos o fraccionamiento para el pago de deudas, así como en las contestaciones de la Dirección General de Tributos se perciben por las grandes empresas como procedimientos donde es muy frecuente el dialogo entre ambas partes. De lo que se desprende que de existir una menor carga burocrática y conseguirse aligerar las obligaciones formales repercutiría en una mayor agilidad en la toma de decisiones de las grandes empresas y que estás fueran mucho más objetivas. Lo que unido a que los contribuyentes –bien voluntariamente bien mediante el cumplimiento de obligaciones legales– proporcionen información completa y suficientemente transparente contribuiría a alcanzar antes, una mayor seguridad de sus asuntos fiscales y reducir los costes de cumplimiento con el Fisco. Dos son los instrumentos más destacados para fomentar la necesaria cooperación entre las empresas y la Agencia Tributaria y lograr los ansiados objetivos expuestos, el Foro de Grandes Empresas y el Código de Buenas Prácticas Tributarias, cuyo examen abordaremos a continuación.

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FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD Y UNIVERSDIDAD PONTIFICIA COMILLAS: Informe de resultados sobre La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español, septiembre 2012.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

3. Instrumentos para fomentar la colaboración y reducir el riesgo fiscal 3.1. Medidas de asistencia mutua del foro de grandes empresas El Plan de Prevención del Fraude Fiscal de 2005 estableció entre sus medidas organizativas para reforzar la coordinación interna y la integración funcional en la Agencia Tributaria la creación de una Delegación Central de Grandes Contribuyentes como único interlocutor con las grandes empresas adscritas a la misma. Ello ha supuesto un cambio de organización y cultura y un marco de relación consolidado, aunque mejorable. Para ello, la actualización del Plan de Prevención llevada a cabo en 2008 impulsó la puesta en marcha de un nuevo tipo de relación cooperativa con un número reducido de grandes empresas en dos fases. La primera de ellas consistió en la creación de un foro de discusión con los grandes contribuyentes a través de reuniones conjuntas o sectoriales con el fin de promover una mayor colaboración entre las empresas y la Administración tributaria del Estado, basada en los principios de transparencia y confianza mutua, a través del conocimiento y puesta en común de los problemas generales que puedan plantearse en la aplicación del sistema tributario. Para a continuación pasar a la posible implantación de un marco especial mediante el que la Administración proporcionaría, en plazos acordes con las necesidades de las empresas, un criterio sobre las consecuencias fiscales de sus operaciones a cambio de una total transparencia sobre las mismas, siempre que las empresas que voluntariamente se acojan a ese marco especial ofrezcan cuanta información sea necesaria para que la Administración pueda fijar su criterio. La Administración tributaria no busca tanto contar con un gran volumen de información, sino que la misma sea de calidad al tiempo que la inmediatez en su utilización, para de este modo poder luchar eficazmente contra las defraudaciones fiscales. Cuanto más fiables, precisos y detallados sean los datos contenidos en la documentación aportada, mayor será la capacidad de alcanzar un acuerdo que genere seguridad en la exacción de los tributos. Asimismo, al recibir la Administración del contribuyente, una importante información debe guardar la más estricta confidencialidad, al afectar a circunstancias personales y económicas del contribuyente, o incluso a secretos empresariales. De tal suerte, que la información de los mismos es confidencial, en cuanto, es desconocido por terceros. Su violación, mediante la divulgación de la información, puede producir distorsión si se intentan extrapolar los resultados alcanzados a través del acuerdo fiscal con un obligado tributario frente al resto de contribuyentes. Por lo que aquel contribuyente que suministra información privilegiada al Fisco debe ver garantizada la no difusión de la misma a terceros, salvo casos que

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

deberían estar expresamente tasados, al poder quedar vulnerado el derecho fundamental a la intimidad en su expresión financiera. Con el Foro de Grandes Empresas, el cual tiene carácter informal, asociativo, flexible y desburocratizado, se ha puesto en marcha la primera de las fases indicadas. Conviene, además, señalar que la Agencia Tributaria realizó a su vez una encuesta en 2008 entre aquéllas empresas adscritas a la Delegación Central de Grandes Contribuyentes en la que éstas manifestaron que la Agencia ofrece buenos mecanismos de ayuda en la confección de declaraciones, una moderna tecnología al servicio de los contribuyentes y una actitud positiva y flexible en el área de información y asistencia. Así, la valoración por parte de las grandes empresas es globalmente satisfactoria en las actuaciones de información y asistencia y no tanto en el área del control, en el que opinan que se pueden introducir algunas mejoras. Entre otras, están siendo objeto de conocimiento y discusión en el Foro las siguientes materias6: a) Mejora de la relación entre la Administración tributaria del Estado y las empresas y establecimiento de canales de comunicación fluida. En particular: • Difusión de la estructura de los órganos de aplicación de los tributos y de la práctica de dicha aplicación. • Sugerencias de mejora en la gestión de los tributos. • Mejora de los actuales canales de comunicación entre la Administración tributaria y las empresas y establecimiento de otros nuevos. • Difusión de criterios interpretativos específicos de interés general realizados por los órganos competentes (administrativos, económico-administrativos y judiciales). b) Simplificación y favorecimiento del cumplimiento de las obligaciones fiscales, a través del análisis de: • Las posibles mejoras a introducir en los procedimientos de aplicación de los tributos. • Las actuaciones de control tributario: duración, costes de atención, etc. • Las obligaciones formales en relación con la fiscalidad de los grupos fiscales (Impuesto sobre Sociedades e Impuesto sobre el Valor Añadido), de las operaciones vinculadas, etc. • Los criterios y frecuencia de remisión de información fiscal a la Administración.

6

AEAT: Foro de Grandes empresas. Normas de Funcionamiento (modificadas en la 3ª sesión del 20 de julio de 2010).

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

•

La implantación y modificación de programas informáticos de suministro de información y de ayuda a la cumplimentación de declaraciones. Información anticipada sobre los mismos. • El fomento de la facturación electrónica. • El establecimiento de canales de información que generen mayor seguridad en la actuación empresarial, minimizando los costes de litigiosidad y el riesgo de sanción. • La tributación de determinadas operaciones de interés general. c) Estudio de cambios normativos y adaptación a los mismos: • Conocimiento anticipado de proyectos normativos de interés general. • Propuestas de modificación normativa de interés general. d) Evaluación de la actuación interna de las empresas en relación con la aplicación del sistema tributario: • Difusión de la importancia de la gestión fiscal en los programas de formación gerencial de las empresas. • Responsabilidad de los Consejos de Administración en materia fiscal como manifestación de la Responsabilidad Social Corporativa. • Creación de un Código de buenas prácticas tributarias. • Posibles mejoras a introducir en los procedimientos de control interno para la detección y gestión de las contingencias fiscales en las empresas. Los acuerdos adoptan la forma de informes o recomendaciones en relación con las materias tratadas en el Foro, por lo que carecen de efectos jurídicos vinculantes.

3.2. La optimización del sistema fiscal a través del código de buenas prácticas tributarias Para conseguir un sistema tributario eficaz es necesario que los ciudadanos, los agentes sociales y las autoridades se involucren activamente para su mejor desarrollo y aplicación. Con este motivo se forjó el segundo de los instrumentos referido con anterioridad, como fue el Código de Buenas Prácticas Tributarias, el cual comprende un conjunto de recomendaciones para evitar la utilización de estructuras fiduciarias opacas e intensificar la colaboración en la detección de prácticas fraudulentas. El Código de Buenas Prácticas Tributarias contiene recomendaciones, voluntariamente asumidas por la Administración Tributaria y las empresas, cuya finalidad se basa en optimizar la aplicación de nuestro sistema tributario generando una efectiva seguridad jurídica en materia fiscal, mayor cooperación recíproca basada en la buena fe y confianza legítima entre la Agencia Tributaria y las propias empresas, y la aplicación de políticas fiscales responsables en las mismas.

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Es innegable que ante la creciente globalización experimentada en los últimos años, las empresas con un alto componente internacional realizan operaciones de mayor complejidad que conllevan riesgos inherentes en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias lo que precisa una mayor colaboración con la Administración tributaria, puesto que «una Administración Tributaria moderna exige una proximidad mayor con las empresas, tanto como principales contribuyentes como por su valiosa actuación como colaboradores tributarios»7 Una adecuada gestión de estos riesgos constituye un instrumento esencial que permite a las Administraciones tributarias responder rápidamente a cambios en las circunstancias existentes y así poder asegurar que las estrategias de gestión del riesgo tributario se dirijan a los ámbitos de mayor prioridad y, en general, a garantizar el uso óptimo de los recursos de la Administración tributaria. Las buenas prácticas fiscales propuestas se aglutinan con carácter general en las siguientes: •

Transparencia, buena fe y cooperación con la Agencia Tributaria en la práctica fiscal empresarial Uno de los elementos esenciales para conseguir tales objetivos es la presentación de la documentación del contribuyente requerida por la Agencia tributaria. La Administración deberá fijar los plazos concretos para la presentación de documentación específica que requiere del contribuyente, teniendo en cuenta el volumen y el nivel de precisión de la información y documentos exigidos. Si aquél la presenta dentro del plazo de tiempo establecido, o que se entendiese razonable, según el nivel de precisión de la información solicitada, no se le deberá imponer sanción alguna,8 así como tampoco, se le podrá obligar a conservar la documentación por un tiempo superior del que se considera normal. Y en ningún caso, los órganos administrativos basándose en el principio de proporcionalidad, les podrá exigir el cumplimiento de obligaciones en materia de documentación que suponga costes o cargas administrativas9 que no sean razonables, o bien, que carezcan de un interés fiscal en relación a la operación que se está examinando. 7 8

9

MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA (AEAT): Foro de grandes empresas. Código de buenas prácticas tributarias, http://www.lamoncloa.gob.es/ServiciosdePrensa/NotasPrensa/MinisterioHaciendayAdministracionesPublicas/2012/080512AEAT.htm CONSEJO DE LA UE: Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 27 de junio de 2006 relativa a un Código de Conducta sobre la documentación relacionada con los precios de transferencia exigida de las empresas asociadas en la Unión Europea (DPT UE) (2006/C 176/01). Parágrafos 13, 14 y 19 del Anexo del Código de Conducta sobre Precios de Transferencia de la UE de 27 de junio de 2006

La Administración fiscal en determinados casos, podrá acudir a los CDIs, para obtener la información precisa con el fin de que el procedimiento sea más rápido y eficaz. Ver al respecto

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

En definitiva, la solicitud de documentación necesaria para que la cooperación fiscal sea útil y segura debe basarse en la proporcionalidad y en la minoración del coste de cumplimiento. Por su parte el obligado tributario, el cual debe cumplir con las solicitudes razonables formuladas por la Administración, deberá presentar una documentación con datos fiables, precisos y detallados observando los requisitos de comparabilidad y claridad pues de esta manera mayor será la capacidad de alcanzar un acuerdo que genere seguridad jurídica en la exacción de los tributos. De esta manera, las empresas evitarán la utilización de estructuras de carácter opaco con finalidades tributarias, entendiéndose por tales aquellas en las que, mediante la interposición de sociedades instrumentales a través de paraísos fiscales o territorios no cooperantes con las autoridades fiscales, estén diseñadas con el propósito de impedir el conocimiento, por parte de la Agencia Tributaria, del responsable final de las actividades o el titular últimos de los bienes o derechos implicados. •

Transparencia y seguridad jurídica en la aplicación e interpretación de las normas tributarias por parte de la Agencia Tributaria Para lo cual los órganos administrativos deben velar por la máxima publicidad y perdurabilidad de sus criterios interpretativos y de actuación. Si bien, claro está, la Administración tributaria deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de la información tributaria y su uso adecuado. De esta manera, los obligados tributarios podrán, conocer los criterios y fundamentos de interpretación y concreción de la Administración respecto de una norma jurídica en la aplicación de los tributos cumpliendo, así, con los requisitos de transparencia y no vulneración del principio de igualdad. Luego, la diferencia de trato que puede ocasionar una interpretación discordante con otros contribuyentes, no ha de ser arbitraria ni infundada, sino que debe versar en la adaptación de los órganos administrativos a las distintas circunstancias que se planteen. La Agencia Tributaria debe procurar, en todo momento, que en sus actuaciones se tengan en cuenta los precedentes administrativos y que se respete la unidad de criterio de la Administración tributaria. Y para aquellos contribuyentes que determinadas actuaciones generen dudas en cuanto a su correcta tributación sería deseable que pudieran conocer con la rapidez requerida por el caso, los criterios que la Administración aplicaría10.

10

Informe del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE sobre Principes applicables en matière de prix de transfert a l’intention des entreprises multinationales et des administrations fiscales, Paris, 1995 pág. V-3, párr. 5.6 Incluso en el apartado 2.4 del Código de Buenas Prácticas Tributarias se especifica la posibilidad de que «Los contribuyentes podrán presentar un anexo explicativo junto con las

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Además, los incentivos fiscales establecidos por el sistema no apuestan claramente por una contribución a la competitividad de la economía española, siendo que en muchos casos son interpretados y aplicados con criterios muy restrictivos por la Administración tributaria. A este respecto y en relación con el compromiso del Foro de Grandes Empresas la Agencia Tributaria ha publicado ya un total de 17 notas e informes con una serie de criterios para la aplicación de los tributos en el ámbito de la Ley General Tributaria, recaudación, Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, Impuestos Especiales y comercio exterior. Aunque los criterios publicados no tienen carácter vinculante, sí suponen una guía para los contribuyentes que quieran conocer los criterios de la Agencia en determinadas materias complejas o conflictivas. •

Reducción de la litigiosidad y evitación de conflictos Con el fin de conseguir unas relaciones constructivas entre los órganos administrativos y los grandes contribuyentes deberán junto con la mutua cooperación hacer buen uso de las herramientas que el ordenamiento jurídico tributario les proporcionan. Entre las que se encuentran el carácter contradictorio del procedimiento inspector potenciando que el acuerdo en todas las fases procedimentales sea factible. Para lo cual la Agencia Tributaria debería facilitar lo antes posible al contribuyente el conocimiento de los hechos susceptibles de regularización, de manera que, en el desarrollo de las actuaciones inspectoras, se facilite el mayor intercambio de pareceres posible y se posibilite cuanto antes la corrección de las actuaciones de la empresa para el futuro. De igual manera, la Agencia Tributaria deberá comunicar al contribuyente, durante el trámite de audiencia previo a las actas de inspección, los hechos que influyan en la eventual propuesta de regularización e incorporará en la motivación de los actos en que se base la propuesta de regularización una valoración expresa de las alegaciones del contribuyente. A su vez, durante las actuaciones inspectoras previas a la firma del acta o, en su caso, en las actuaciones complementarias que se acuerden al efecto, sería recomendable exponer y discutir adecuadamente todas las cuestiones de hecho relevantes para practicar la liquidación. Lo que se pretende potenciar, en definitiva, son los acuerdos y las conformidades en el procedimiento inspector entre la Agencia Tributaria y las empresas Casi dos años después de su aprobación, en julio de 2010, las conclusiones que se obtuvieron de la aplicación del Código han sido muy positivas, ya que ha permideclaraciones tributarias, manifestando los criterios seguidos en la preparación de las mismas así como los hechos en los que se basan, lo cual, si los hechos se adaptan a la realidad y los criterios están razonablemente fundamentados, será valorado favorablemente por la AEAT a efectos de determinar la diligencia, el dolo o culpa a que se refiere la Ley General Tributaria.»

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tido conocer de forma directa –y, en la medida de lo posible, solventar– las dudas de las empresas sobre la aplicación de las normas fiscales. Debido a la flexibilidad de las recomendaciones que el Código de Buenas Prácticas Tributarias contiene en 2013 son ya más de setenta grandes empresas las que se han adherido al mismo con el fin de reducir la inseguridad jurídica y colaborar activamente en encontrar soluciones factible a los principales problemas en la aplicación de los tributos.

4. Conclusiones El movimiento de técnicas convencionales para la resolución de conflictos surgió con fuerza, en un primer momento, entre las ramas de Derecho Privado, pero con el tiempo se fue instaurando en el Derecho administrativo, al considerarse las múltiples ventajas que conllevaba la participación de los ciudadanos en la resolución de conflictos con la Administración, en especial de agilidad y flexibilidad11 frente a la lentitud, onerosidad y complejidad de la justicia ordinaria. La búsqueda de una solución extrajudicial de las controversias entre Administración y administrado basada en el mutuo entendimiento ha contado en el ámbito internacional con el favor del Derecho, sostenido bajo la idea de que «no es mejor justicia que la que las partes administran ellas mismas.»12 Las vías de resolución extrajudicial resultan menos formalistas y más individualistas en el sentido de una mayor implicación de la Administración en resolver el supuesto planteado atendiendo a circunstancias privadas y del particular, el cual ve incrementado su participación con el fin de alcanzar una solución ecuánime al conflicto, consiguiéndose de esta forma dos objetivos: de un lado reestablecer el dialogo entre las partes y de otra mejorar la calidad de la justicia13. Por ello, se debe evaluar los intereses de las partes con el fin de lograr un acercamiento de sus posiciones, incluso las mismas partes pueden proponer soluciones para, mediante la negociación, adoptar aquella que sea más satisfactoria para ambas.

11 12

13

DELGADO PIQUERAS, F.: «La Administrative Dispute Resolution «Act» de los Estados Unidos: Introducción, Traducción y notas (1)» en Revista de Administración Pública núm. 2, 1993. págs. 562-563 Discurso de Madame E. Guigou, Ministra de Justicia ante la Asamblea Nacional el miércoles 9 de diciembre de 1998 citada por DEFFAINS B. y DORIAT-DUBAN, M.: « L´analyse economique des modes alternatifs de règlement des litigies» en http://www.univ-nancy2.fr/ RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/resolution%20conflits.pdf, pág. 2.

DEFFAINS B. y DORIAT-DUBAN, M.: « L´analyse economique des modes alternatifs de reglement des litigies » en http://www.univ-nancy2.fr/RECHERCHE/EcoDroit/DOWNLOAD/docdeffains/resolution%20conflits.pdf

La necesaria colaboración entre las empresas y la administración tributaria para la resolución de … Eva Mª Gil Cruz

Es decir, se consigue a través de los modos alternativos de solución de controversias una mayor flexibilización, donde siempre que se dé la debida confianza y honestidad, sobre todo en la aportación de la información documental así como en el manejo de la misma, se facilita a los contribuyentes el cumplimiento de sus obligaciones tributarias observando lo estipulado en la normativa fiscal. En el informe sobre «La percepción de las grandes empresas sobre el sistema tributario español»14 de septiembre de 2012 se pone de relieve la unanimidad existente sobre la necesidad de cooperación mutua entre la Administración tributaria y los contribuyentes, aunque también voces discrepantes sobre su diseño en España, y desconfianza puesto que hay todavía mucho camino por recorrer. A pesar de lo cual, entre las distintas medidas adoptadas por el Foro de Grandes Empresas se percibe como un instrumento que puede dar la agilidad e inmediatez que las grandes empresas necesitan para la toma de dediciones de una manera objetiva. Mediante las técnicas consensuadas, basadas en la divulgación anticipada de acuerdos, se busca lograr una certidumbre con carácter adelantado de las implicaciones tributarias de las operaciones comerciales que realizan las grandes empresas consiguiendo con ello unos riesgos fiscales cada vez menores. No obstante, para que las relaciones de cooperación entre los contribuyentes y las Administraciones tributarias fructifiquen es necesario, por un lado, que se comprometan recursos para el desarrollo de una relación mejorada: conciencia comercial, imparcialidad, proporcionalidad, transparencia y capacidad de respuesta de los organismos tributarios. Y por otra parte un compromiso positivo por parte de los asesores fiscales en cuanto a transparencia se refiere15. Pues aquellos contribuyentes y asesores fiscales que no están dispuestos a ofrecer una mayor divulgación y claridad en sus declaraciones, las Administraciones tributaria evaluarán el riesgo de tales contribuyentes sobre la base de la información disponible y responderán en consecuencia al no cooperar en relaciones mutuamente beneficiosas. De lo que se infiere que una gestión tributaria eficaz evitará las prácticas fiscales fraudulentas a la vez que generará la reducción de la litigiosidad derivada de la interpretación de la normativa aplicable. El sistema fiscal tiene que contribuir a una mayor competitividad de la empresa española lo cual se logrará a través de las buenas prácticas y la mutua colaboración entre las partes implicadas en la relación jurídico-tributaria.

14 15

Fundación Impuestos y Competitividad y Universidad Pontificia Comillas OCDE: Study into the Role of Tax Intermediaries, 2008.

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CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León Abogados y profesores de la Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa. 3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos. 4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección. 5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas. 6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del derecho tributario. 7. Conclusiones.

1. Introducción ¿Cuál es el estado actual de la justicia tributaria? ¿Por qué se halla en esta situación? Si somos capaces de responder adecuadamente a estos dos interrogantes, podremos avanzar en propuestas de mejoras que sean efectivas. Este es nuestro objetivo, siendo conscientes, como lo somos, que las limitaciones de alcance de este tipo de trabajos, sólo nos permite apuntar algunas pautas y generar algunos puntos de reflexión o debate para poder desarrollar en el futuro. Desde nuestro punto de vista, con la pretensión de intentar sintetizarlo en dos puntos clave, la situación de nuestra justicia tributaria es la siguiente: a) Excesiva litigiosidad, lo que denota una quiebra del principio de seguridad jurídica. En el año 2003 se recurrieron 185.0311 liquidaciones tributarias, si computamos tanto los recursos administrativos como los judiciales. La deuda incorporada a estas liquidaciones litigiosas ascendía a 12.335 millones de euros. Actualmente esas cifras se han incrementado exponencialmente. b) Excesiva duración de los litigios, puesto que desde que los órganos de gestión tributaria emiten su actos administrativos hasta que el asunto se revuelva por parte del Tribunal Supremo, pueden trascurrir más de 10 años. ¿Por qué se producen estas circunstancias? Las opiniones pueden ser múltiples, pero no creemos que exista una abierta discrepancia en las siguientes causas: i)

1

SANTOS PASTOR Informe sobre los conflictos tributarios y las formas de resolverlos. Instituto de Estudios Fiscales, 2004.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Complejidad y variabilidad de la normativa tributaria, lo que dificulta el establecimiento de los correctos criterios de aplicación, ii) Tardanza en la obtención de jurisprudencia sobre la correcta interpretación de las normas tributarias, iii) Tendencia administrativa a hacer prevalecer los criterios «pro administración». Los mecanismos para reducir esta problemática pueden ser varios. Seguidamente, pasamos a analizar algunas propuestas que, con la introducción de pequeños cambios normativos, podrían cambiar sustancialmente el panorama actual. Muchas de las que proponemos no son novedosas, sino que ya existen experiencias positivas de su aplicación en otros ámbitos. Estas propuestas tienen un denominador común: establecer mecanismos que eviten el litigio en caso de cuestiones controvertidas, introduciendo elementos de mayor imparcialidad en la actuación administrativa.

2. Creación de órganos mixtos de resolución de conflictos en vía administrativa En su configuración actual, todos los componentes de los Tribunales Económico Administrativos (con la única excepción del Secretario que pertenece al cuerpo de Abogados de Estado) son funcionarios del Ministerio de Economía y Hacienda. Esta circunstancia resta imparcialidad a su actuación. Para facilitar el cumplimiento del objetivo de la imparcialidad sería conveniente que se permitiera la incorporación a estos Tribunales de juristas de reconocido prestigio, lo que permitiría, además, mejorar la calidad jurídica de sus resoluciones. La incorporación de miembros ajenos al sistema de elección funcionarial para proveer cargos en órganos encargados de la fiscalización de la actuación administrativa no constituye una anomalía, ni una excepción en el sistema jurídico español. En el ámbito de la Magistratura (es decir, de los órganos que van a revisar después las resoluciones que dicten los Tribunales Económico Administrativos), está prevista la incorporación de juristas de reconocido prestigio (los conocidos como cuarto y quinto turno). Los mismo ocurre en el ámbito administrativo y, más concretamente en el tributario. La valoración de los precedentes existentes en esta materia es positiva. Como ejemplos podríamos citar la existencia y configuración del Consejo para la Defensa del Contribuyente, regulado en el Real Decreto 2458/1996, de 2 de diciembre. Entre sus funciones (art. 2.a) destacan la de recibir las quejas, reclamaciones y sugerencias de los ciudadanos, relacionadas directa o indirectamente con los procedimientos administrativos de naturaleza tributaria, por las tardanzas, desatenciones o por cualquier otro tipo de actuación que se observe en el funcionamiento de las distintas dependencias y unidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, así como de los demás órganos y unidades administrativas que conforman la Secretaría de Estado de Hacienda.

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

La composición del Consejo de regula en el art. 4 del citado Real Decreto en los siguientes términos: «El Consejo para la Defensa del Contribuyente estará formado por 16 vocales, nombrados por el Ministro de Economía y Hacienda mediante la correspondiente Orden ministerial, de la siguiente forma: a) Formarán parte del Consejo ocho vocales, representantes de los sectores profesionales relacionados con el ámbito tributario y de la sociedad en general. b) Asimismo, serán vocales cuatro representantes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con la siguiente distribución: 1º) Tres representantes de los Departamentos y Servicios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria propuestos por el Secretario de Estado de Hacienda, oído el Director General de la misma, de entre los que uno ejercerá las funciones de Secretario. 2º) El Director del Servicio de Auditoría interna de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. c) Un representante de los siguientes centros directivos, propuestos por el Secretario de Estado de Hacienda, oídos los Directores de los respectivos centros: 1º) Dirección General de Tributos, 2º) Dirección General de Coordinación con las Haciendas Territoriales, 3º) Dirección General del Catastro. d) Un representante de los Tribunales Económico-Administrativos, propuesto por el Secretario de Estado de Hacienda, oído el Presidente del Tribunal Económico-Administrativo Central.» Asimismo el art. 5 del mencionado Real Decreto regula la figura institucional del Presidente del Consejo, que será designado por el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Consejo, de entre sus miembros por un plazo de cuatro años, debiendo ser una persona de reconocido prestigio en el ámbito tributario con, al menos, diez años de experiencia profesional. En el ejercicio de sus funciones actuará con independencia respecto de cualquier otro órgano administrativo y con total autonomía en cuanto a los criterios y directrices que considere oportuno aplicar. El conocimiento de los trabajos realizados por el Consejo tiene una trascendencia pública en la medida que existe una obligación de elaborar una memoria anual en la que quede reflejado el resumen de sus actuaciones a lo largo del ejercicio. También en el ámbito local existen precedentes de éxito en la implementación de medidas de este tipo. Tal es el caso del Ayuntamiento de Barcelona, que debido a la existencia de un régimen municipal específico, ha podido crear el denominado Consell Tributari, órgano encargo de emitir dictamen en los recursos de naturaleza tributaria interpuestos por los contribuyentes. El Consell Tributari se creó en 1988 como órgano externo de asesoramiento y control de los recursos en materia tributaria. Cumple sus funciones con independencia y objetividad, impulsando, investigando y resolviendo los recursos presentados. Se trata de un órgano independiente y objetivo, ya que por un lado sus miembros no dependen de la administración municipal, y por otro lado, actúan exclusivamente de acuerdo con criterios jurídicos. Actualmente el Consell Tributari se rige por lo dispuesto en 47 de la Ley 1/2006, de 13 de marzo, por la que se aprueba el régimen especial del municipio de Barcelona. Es de destacar

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

que en el apartado 3º del citado art. 47 se prevé expresamente que «El Reglamento Orgánico, con arreglo a la legislación de carácter general, podrá regular la posibilidad de sustituir la propuesta de resolución del recurso de alzada por procedimientos de conciliación o mediación, cuando se trate de impugnaciones de bases imponibles de los tributos locales». El funcionamiento de este organismo se desarrolla en el Reglamento Orgánico del Consell Tributari, aprobado el 29 de junio de 2012 (Boletín Oficial de la Provincia de 17-7-2012) En cuanto a su composición el art. 3 de su Reglamento Orgánico establece que estará constituido por cinco miembros, designados por Decreto del Alcalde, dando cuenta al pleno municipal, entre personas de reconocida competencia técnica en materia tributaria local, que cuenten con un mínimo de 10 años experiencia profesional. Su nombramiento será por un período de 4 años, renovables por otros cuatro. Durante cada uno de sus mandatos serán inamovibles. Los miembros del Consell no podrán ser personal en activo al servicio del Ayuntamiento, ni ejercer actividades privadas que se relacionen directamente con las que desarrolla el Consell. En cuanto a la valoración de su funcionamiento cabe reproducir parte del prólogo del Alcalde de la cuidad D. JOAN CLOS a la Memoria del año 2004: «La misión del Consejo es garantizar los derechos de los ciudadanos de Barcelona, en tanto que contribuyentes, mediante la emisión de dictamen previo a la resolución de recurso interpuesto contra actos de aplicación de los tributos y precios públicos locales, así como la atención a las quejas y sugerencias referentes a esta materia….. Cabe insistir en que, aunque no tiene potestad para resolver, la autoridad y el rigor del Consejo son reconocidos tanto por el Ayuntamiento, que siempre resuelve en el sentido que indica el Consejo, como por los ciudadanos que, en general, desisten de recurrir ante el contencioso cuando la desestimación del recurso administrativo viene avalada por este organismo. Pero, más allá de reforzar las garantías para los administrados, la tarea que lleva a cabo el Consejo Tributario contribuye de manera decisiva a mejorar tanto la normativa fiscal municipal como los procedimientos y los criterios del órgano de gestión tributaria, el Instituto Municipal de Hacienda... Por otro lado, la doctrina conformada por los dictámenes de los recursos contra los actos tributarios municipales constituye un instrumento de primer orden para la autorregulación y el control de calidad en la aplicación de los impuestos y tasas de nuestro Ayuntamiento. En conclusión, más garantías, menos conflictividad y mejor administración: estos son los frutos de la labor que desempeña el Consejo Tributario…»

3. La incorporación de informes independientes en temas especialmente complejos Es cuestión pacífica en la doctrina y la jurisprudencia que la aplicación del derecho tributario es excesivamente compleja y así nos lo recordaba hace años el pro-

Propuestas para reducir la litigiosidad en el ámbito tributario Miró Ayats Vergés, Fernando Javier Triviño Prieto y Jaume Bonet León

pio Tribunal Supremo, que en su sentencia de 2-11-1987 (Rec. Apelación 64.403, ponente Excmo. Sr. De Mendizábal Allende), literalmente calificaba el derecho tributario de «esotérico y desprovisto de exactitud». Parte de esta complejidad es intrínseca, derivada de la propia normativa específicamente tributaria (un ejemplo lo tenemos en el IVA, con interminables artículos, minuciosamente descriptivos, plagados de excepciones y de excepciones a las excepciones). Otra parte deriva de la aplicación de otras disciplinas ajenas a la propiamente tributaria (por ejemplo, la aplicación de las normas contables, la existencia de valoraciones de todo tipo de activos, la aplicación de otras ramas del ordenamiento jurídico, etc.) Es precisamente en este segundo ámbito, donde la incorporación de informes de terceros expertos en la materia garantizaría una mayor objetividad en la aplicación de las consecuencias tributarias y un mayor rigor técnico y jurídico en la aplicación de las consecuencias tributarias, lo que inevitablemente redundaría en una menor litigiosidad. Ejemplo de la eficiencia de este tipo de mecanismos los tenemos ya incorporados en algunos casos concretos del ordenamiento tributario. Recordemos aquí el procedimiento de tasación pericial contradictoria, regulada, con carácter general, en el art. 135 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) y desarrollado en los arts. 161 y 162 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio por el que se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante RGAT). Estos mecanismos permiten solventar en pocos meses las discrepancias sobre valoraciones, mediante la intervención de un experto independiente, ajeno a la Administración. Otro precedente lo tenemos en el procedimiento previsto en el art. 15 LGT para que la Administración Tributaria pueda aplicar lo que se denomina conflicto en la aplicación de la norma tributaria, que requiere de un informe vinculante específico regulado en el art. 159 de la misma Ley. Este informe ha de ser elaborado por una denominada Comisión consultiva, compuesta por dos representantes de la Administración tributaria actuante y dos representantes del órgano competente para contestar las consultas tributarias escritas (en el ámbito de la Administración del Estado, la Dirección General de Tributos), tras haberse dado trámite de audiencia al interesado para poder alegar lo que a sus intereses convenga. El desarrollo reglamentario de esta Comisión se encuentra en el art. 194 RGAT. Consideramos que este tipo de informes preceptivos vinculantes, con incorporación de terceros expertos, debería extenderse a otros ámbitos en los que para la correcta determinación de la cuota tributaria es preciso el conocimiento y aplicación de conceptos que van más allá de lo estrictamente tributario. Tal sería el caso, por ejemplo, de los supuestos de regularizaciones que se basaran en la recalificación de los negocios jurídicos efectuados por los obligados tributarios, en aquellos casos en que la Administración considera que puede existir una simulación negocial (art. 16 LGT) o un delito fiscal, o en aquellos otros en que existen previos pronunciamientos

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

de otros órganos administrativos (órganos regulatorios administrativos o de Registros mercantiles o de la propiedad).

4. La potenciación de acuerdos en vía de inspección Una de las principales y más comentadas novedades de la actual Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), fue precisamente la introducción de las actas con acuerdo, previstas, según la Exposición de Motivos de la norma «para supuestos de especial dificultad en la aplicación de la norma al caso concreto para la estimación o valoración de elementos de la obligación tributaria de incierta cuantificación». Lo cierto es que esta nueva clase de actas de inspección, contemplada en el artículo 155 del citado texto legal, se constituyó como un instrumento al servicio del objetivo de reducir la conflictividad en el ámbito tributario. Sin embargo, debe destacarse que su incorporación al ordenamiento jurídico no ha cumplido las expectativas de los obligados tributarios, ni las pretensiones del legislador. Nuestra intención es aprovechar la existencia de una vía legal que permite a la Inspección y a los contribuyentes acercar posiciones y, de algún modo, consensuar regularizaciones y, en definitiva, evitar judicializar las discrepancias lícitas en la interpretación de la normativa tributaria, para tratar de justificar la generalización de tal posibilidad o, como mínimo, la extensión a otros ámbitos distintos de los recogidos en el citado precepto legal. Ello nos lleva a examinar los motivos por los que la Ley limita la posibilidad de extender actas con acuerdo a (i) los casos en que deba concretarse la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados; (ii) cuando resulte necesaria la apreciación de los hechos determinantes para la correcta aplicación de la norma al caso concreto y (iii) cuando sea preciso realizar estimaciones, valoraciones o mediciones de datos, elementos o características relevantes para la obligación tributaria que no puedan cuantificarse de forma cierta. La característica común de los tres supuestos que recoge la norma tiene que ver con la existencia de incertidumbre. Pues bien, si la incertidumbre es el común denominador de los supuestos que recoge la norma para habilitar la incoación de un acta con acuerdo, no sería necesaria siquiera una reforma para ampliar el ámbito de aplicación del artículo 155 LGT si pretendiéramos reducir la conflictividad, simplemente sería necesario interpretar el precepto en el sentido que siempre que exista incertidumbre jurídica o fáctica debe ser posible que la Inspección y el obligado tributario alcancen un acuerdo. Tal interpretación de la norma no sería contraria al principio de legalidad que determina que sea impensable un acuerdo sobre un ingreso de derecho público como son los tributos. Al contrario, manteniendo el carácter rector de nuestro sistema

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tributario del citado principio se permitiría sacar a la luz los pactos ya existentes e incluso facilitar y generalizar su adopción. Y es que la profusión de normas tributarias, sus constantes cambios, la multitud de regímenes jurídicos especiales, las redacciones oscuras, la falta de una depurada técnica legislativa y, sobretodo, la complejidad del ordenamiento incluso para los técnicos hacen recomendable buscar soluciones prácticas que respetando los principios inspiradores del ordenamiento tributario reduzcan la conflictividad y generen grados de seguridad jurídica propios de los tiempos en que vivimos. La transacción que podría tener cabida en las actas con acuerdo de admitirse que estas sirven para resolver todos aquellos casos en los que exista una incertidumbre en la correcta interpretación de la normativa aplicable o en la concreta determinación de los hechos que influyen en la determinación de la carga tributaria, sin duda facilitaría los objetivos por los que se creó la figura y que, hasta la fecha, no ha conseguido alcanzar. Con la propuesta que nos ocupa no defendemos que la Administración pueda hacer uso de facultades discrecionales para salir al paso de incertidumbres. Nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de señalar, en la su sentencia de 13 de junio de 2000, entre otras, que las facultades discrecionales «se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre las que libremente puede escoger la Administración, según su propia iniciativa, por no estar comprendida dentro de la norma la solución concreta». Con carácter general no se prevé una aplicación discrecional de las normas tributarias. Sin embargo, la incertidumbre a la que apelamos como fuente de las actas con acuerdo, puede definirse, por contraposición a certeza, como la imposibilidad de tener el conocimiento seguro y claro de algo. Es la falta de claridad de la norma o de los hechos –en muchos casos incuestionable– la que debe permitir la transacción, el acuerdo, sin que ello pueda calificarse como un ejercicio discrecional del derecho tributario ni por tanto ilícito o contario al principio de legalidad. Abrir los supuestos en los que se permite la incoación de un acta con acuerdo a todos aquéllos en los que, por ejemplo, no exista jurisprudencia o doctrina reiterada del Tribunal Económico-Administrativo Central o, directamente, a aquéllos en los que se justifique la existencia de pronunciamientos judiciales o económico-administrativos contrapuestos o criterios administrativos encontrados o cambiantes, incrementaría el número de actas con acuerdos de forma relevante y, con ello, seguro, se reduciría la litigiosidad, al tiempo que se incrementarían los ingresos del Estado como consecuencia de los procedimientos de comprobación y, en definitiva, de la lucha contra el fraude. Los ejemplos de incertidumbre jurídica o fáctica son variopintos: qué debe entenderse por inmovilizado material cuando se pretende la aplicación de la deducción por reinversión; qué es un motivo económico válido a los efectos de acogerse al régimen de diferimiento de las rentas que se ponen de manifiesto con las operaciones de reestructuración empresarial o cual es alcance de las deducciones fiscales investigación y desarrollo (I+D).

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En aras a evitar que sobre las actas con acuerdo se extendiera una sombra de duda sobre la corrección de la transacción que pudiera alcanzarse entre el contribuyente y el inspector actuario, al tiempo que para facilitar la obtención del propio convenio, sería también recomendable la intervención de un funcionario tercero con un papel de mediador que, por otro lado, daría trasparencia al proceso y seguridad jurídica al conjunto.

5. Reconfiguración del mecanismo de extensión de efectos de sentencias y su extensión a las resoluciones económico administrativas La Ley 29/1998, de 13 julio Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA) introdujo importantes novedades para luchar contra la llamada «litigiosidad en masa» a través de dos figuras: la posibilidad de extender los efectos de una sentencia firme a otros interesados que se encontrasen en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo (art. 110 LJCA); y el llamado «procedimiento testigo» por el cual se tramita un sólo procedimiento con carácter preferente dejando en suspenso la tramitación de los demás, previa audiencia de las partes, y el resultado del mismo extenderse a todos los restantes (art. 111 LJCA). La incorporación de la extensión de efectos al procedimiento contenciosoadministrativo resultó novedosa y altamente esperanzadora por la incidencia que se preveía podía tener para evitar trámites y sentencias reiterativas, y permitiendo que los ciudadanos, que se encontrasen en la misma situación jurídica, no estuvieran obligados a tener que iniciar recursos independientes para ver satisfecha su pretensión. Sin embargo las grandes expectativas que se depositaron en la extensión de efectos se han visto defraudadas con el paso del tiempo por la concurrencia de varios factores que han propiciado el incumplimiento de los objetivos que inicialmente se perseguían: una jurisprudencia restrictiva, cambios normativos desacertados y una utilización, muchas veces, abusiva han motivado que se hayan desdibujado sus perfiles. Como muestra un botón: se ha multiplicado el número de recursos de casación que se pronuncian sobre la procedencia, en supuestos concretos, de la extensión de efectos. Por lo que respecta a la extensión de efectos la interpretación de estos requisitos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los cambios normativos posteriores, especialmente los introducidos por la D. A. 14ª de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 diciembre han desvirtuado en gran medida esta figura y posiblemente han contribuido a aumentar la litigiosidad que precisamente se trataba de evitar. En primer lugar parecería lógico analizar qué problemas prácticos ha planteado esta institución:

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Limitación de los supuestos de extensión de efectos a las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada. Debe recordarse que en las sentencias estimatorias de pretensiones de anulación les resulta aplicable el art. 72.2 LJCA de manera que producen efectos para las partes y para todas las personas afectadas. Por el contrario, si se pide, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (art. 31.2 LJCA), la sentencia estimatoria debe restablecer esa situación jurídica mediante pronunciamientos específicos para el recurrente con los efectos limitados a las partes que resulta del art. 72.3 LJCA, con la excepción de la extensión a terceros en los términos de los arts. 110 y 111. En definitiva, en principio sólo cabe solicitar la extensión de efectos de sentencia al amparo del artículo 110 respecto de las sentencias que reconocen una situación jurídica individualizada, no respecto de las meramente anulatorias. Sin embargo en el ámbito tributario podría eliminarse esta distinción, ya que consideramos que en principio las sentencias estimatorias en materia tributaria contra los actos de aplicación de los tributos vienen a reconocer una situación jurídica individualizada, esto es, el derecho del sujeto a no ser gravado por razón del acto que es anulado. •

Identidad de situaciones jurídicas No basta una mera similitud. No olvidemos que estamos ante una vía privilegiada por lo que cabe introducir algunas cautelas. A nuestro juicio dicha identidad hay que entenderla referida a la situación jurídica material y no procesal de los afectados, siendo indiferente que los solicitantes se hubiesen aquietado o no frente al acto administrativo desfavorable. Esta idea sí que permitiría reducir en determinados supuestos los litigios. Una primera jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 12-1-2004 –EDJ 2004/4019–) que se reitera en las STS de 9-2-2004 –EDJ 2004/4017–, así lo afirmó, sin embargo, pocos días después (STS Sala 3ª, Sec.7ª, S 10-2-2004 –EDJ 2004/6182–) se modificó el criterio considerando que la identidad no sólo debía ser sustancial (identidad de circunstancias de fondo y pretensiones) sino también procesal considerando que no concurre dicha identidad de situaciones jurídicas cuando el solicitante no promovió el recurso contencioso-administrativo dejando que quedara firme y consentida la resolución administrativa denegatoria, postura que se reiteró en STS de 24 mayo 2004 (rec. 781/2001) –EDJ 2004/44780– y en otras posteriores (por todas, SSTS de 27 diciembre 2005 (rec. 8332/2002) – EDJ 2005/237457– y 25 enero 2006, rec. 3311/2003 –EDJ 2006/6504–). Con la Disp. Adic. 14ª de la LO 19/2003 se produjo un cambio normativo que modificó el art. 110.5.c) de la LJCA introduciendo un nuevo límite consistente en la obligada desestimación del incidente de extensión de efectos, «si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso-administrativo». La modificación comentada no sólo exige la identidad de situaciones jurídicas sino

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también la necesidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolución administrativa que ponga fin a la vía administrativa, impidiendo así que quede consentida y firme. Con ello parece que se está desnaturalizando esta figura privándole de gran parte de la efectividad para la que fue diseñada. Si el objetivo perseguido es evitar la interposición masiva de recursos contencioso-administrativos similares, la exigencia comentada lejos de persuadir a los afectados para que recurran ante los tribunales les obliga a ello. Además los afectados ante la posibilidad de que se interprete que su situación no es idéntica, en una interpretación rigurosa de este requisito, abren dos vías: por un lado interponen en el plazo de dos meses el recurso contenciosoadministrativo ordinario y por otro solicitan la extensión de efectos de una anterior sentencia estimatoria. A todo ello cabe sumar la dificultad para establecer la identidad sustancial entre supuestos, lo que en muchos casos será un pronunciamiento harto más complicado que un pronunciamiento sobre el fondo. •

Competencia Se requiere que el juez o tribunal sentenciador fuese también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones, intentando evitar la manipulación interesada de las reglas de competencia territorial. •

La solicitud debe presentarse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos el cual pedirá de la Administración los antecedentes y un informe sobre la viabilidad de la pretensión y tras un breve trámite de audiencia se dictará el Auto correspondiente. Ello simplifica la tramitación y permite que el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia conozca directamente de la eventual extensión de efectos a otros interesados, pero también multiplica la tramitación de peticiones y el número de resoluciones que han dictar los tribunales, muchas de las cuales se podrían evitar si la Administración, a la vista del pronunciamiento contenido en la sentencia y de la comprobación de las circunstancias del solicitante, accediese a su petición sin necesidad de que el interesado tenga que acudir a los tribunales con los inconvenientes que ello conlleva, propiciando además que los tribunales se vean desbordados por el elevado número de peticiones de extensiones de efectos que han de tramitar y resolver. Como conclusión consideramos que procede potenciar, en la línea de lo comentado la extensión de efectos, como instrumento propicio para eliminar la litigiosidad en el ámbito de los tributos. Como es sabido la gestión tributaria se compartimenta en distintos impuestos y, a su vez, los conceptos de período impositivo y devengo de los tributos vuelven a fragmentar el hecho tributario estableciendo compartimentos estancos a los efectos de la prescripción. Todo

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ello genera que las distintas actuaciones tributarias, bien sean autoliquidaciones de los contribuyentes o liquidaciones practicadas por la inspección, tengan un alcance temporal limitado. En la medida que los recursos que se puedan interponer se refieren a estos actos administrativos temporalmente limitados, el alcance y eficacia de los mismos se ciñe exclusivamente a ellos. Ello no deja de ser una consecuencia de la propia configuración del carácter del recurso administrativo y de la jurisdicción contenciosoadministrativa como revisora de actos administrativos, concepto que, a pesar de los últimos avances legislativos, continúa siendo el fundamental. Su ámbito competencial no puede ir más allá de anular o confirmar, total o parcialmente, una determinada actuación administrativa, carácter que se traslada también a las funciones de revisión en el propio seno administrativo. Sin embargo, ocurre que una determinada actuación del contribuyente o la aplicación de un determinado criterio administrativo generan repercusiones con trascendencia sobre otros ejercicios. Para garantizar que en caso de estimación del recurso, el correcto criterio mantenido por el contribuyente pueda aplicarse a los ejercicios futuros, se le obliga a ir recurriendo los actos administrativos que se van generando, año a año, ya que de lo contrario el mero transcurso del tiempo unido a la inactividad podría llegar a producir la prescripción de su derecho, extremo altamente probable si tomamos en consideración la larga duración de estos procedimientos hasta que se obtiene la firmeza. Adicionalmente, consideramos que no debería constreñirse la posibilidad de extensión de efectos sólo a las sentencias judiciales, sino que debería extenderse también a las resoluciones firmes de los Tribunales Económico Administrativos, pues no observamos motivos objetivos para negar su aplicación en estos casos.

6. Facilitar la rápida generación de jurisprudencia sobre la correcta interpretación del Derecho tributario Resulta obvio afirmar que cuanto más claras y estables sean san las normas que conforman el Derecho tributario, más fácil será la prevención y solución de conflictos. La simplificación del sistema fiscal ayudaría enormemente en esta labor. Sin embargo, somos conscientes de la titánica tarea que ello representa, ya que los mecanismos de generación de recursos para las Administraciones Públicas (esta es la razón de ser fundamental del Derecho Fiscal) están sometido, no sólo a los dictados de las ideologías políticas, sino también de los mercados y de los ciclos económicos. Por ello, mientras no se pueda abordar la tarea anterior, convendría, como mínimo, agilizar la obtención de criterios interpretativos válidos sobre las complejas normas existentes.

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Podría coadyuvar a esa mejor y más clara interpretación de las normas tributarias que se permitiera el acceso directo a la jurisdicción contenciosa en aquellos supuestos en que se aleguen cuestiones de ilegalidad, inconstitucionalidad o infracción de la normativa comunitaria por parte de las normas fiscales españolas. Como todos sabemos los Tribunales Económico-Administrativos son órganos de la Administración, cuya función es revisar actos dictados por la Administración, pero que no alcanza ni puede pretender revisar la adecuación a Derecho de las normas jurídico tributarias que aplican estos actos administrativos. Por tanto, en aquellos recursos contra actos administrativos en los que la argumentación principal se ciñe a cuestionar la legalidad de un Reglamento, la constitucionalidad de una ley, o la incorrecta transposición de una directiva comunitaria por el ordenamiento interno español, los Tribunales Económico-Administrativos no pueden pronunciarse sobre estas cuestiones. En tales casos, al vía económico administrativa deviene un calvario inocuo y superfluo, sin razón de ser y que sólo genera dilaciones ineficaces. En estos casos la mejor solución es permitir el acceso directo a los Tribunales de Justicia. En relación con la cuestión aquí tratada, hemos de indicar que ya existen en el Derecho administrativo español algunos precedentes que avanzan en la línea apuntada. Nos referimos al art. 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común que regula el denominado «recurso per saltum» en los siguientes términos: «Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición.» Como vemos este mecanismo sólo se contempla para los supuestos de ilegalidad de los reglamentos y sólo cuando esta argumentación es la única y exclusiva que se mantiene. Entendemos que estos mecanismos podrían potenciarse y ampliarse, abarcando los supuestos de inconstitucionalidad e incorrecta transposición de la normativa comunitaria y a aquellos casos en que este argumento sea el principal, aunque no fuere exclusivo. Además, nuestro sistema de revisión de las actuaciones administrativas descansa, en exceso, sobre la intangibilidad de los actos firmes. Ello genera la necesidad de tener que recurrir, desde el inicio, toda actuación administrativa con la que pueda discreparse, a los efectos de poder aprovechar los criterios jurisprudenciales favorables que puedan consolidarse en el futuro. Esta situación es especialmente problemática en los denominados «recursos masa», que generan un elevado volumen de litigiosidad, que sólo se solventa cuando se ha dictado un criterio jurisprudencial concreto. Estas indeseables situaciones también podrían solventarse modificando los plazos de recursos, en concreto, facilitando un nuevo plazo de impugnación para

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aquellas actuaciones no prescritas, a contar a partir de la firmeza de la sentencia judicial que fija el criterio definitivo. Un precedente de este tipo de mecanismos lo tenemos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida a partir de su sentencia de 13-6-2000 (RJ 2000/5939), para los supuestos de inconstitucionalidad de la norma tributaria. El andamiaje técnico utilizado por el Alto Tribunal se fundamentó en las posibilidades que ofrecía el art. 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que introducía el supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador: Cuando la Ley tributaria en que se fundamenta una liquidación es contraria a la Constitución, el contribuyente dispone del plazo de un año para instar la responsabilidad del Estado legislador, a contar a partir de su publicación, consistiendo esta responsabilidad en el reembolso del importe pagado en su momento. Posteriormente, a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 26-1-2010 (asunto C-118/08), este mecanismo se extendió también a los supuestos en que la normativa española era contraria al Derecho comunitario y así lo ha reconocido también nuestro Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 17-9-2010 (RJ 2011/679) y 23-12-2012 (RJ 2011/680). Este tipo de mecanismos, con las adaptaciones que fueran precisas, debería ampliarse a otros supuestos, como los de ilegalidad de las disposiciones reglamentarias, o en aquellos casos en que el Tribunal Supremo establece un criterio interpretativo claro y definitivo sobre el controvertido alcance de una norma tributaria.

7. Conclusiones Reducir la litigiosidad tributara es algo factible. Sólo se requiere voluntad y acierto en las medidas a adoptar. No se precisan de grandes inversiones económicas, aunque éstas siempre son bienvenidas. Con unas pocas modificaciones normativas se podrían conseguir resultados importantes, sin que ello signifique una quiebra del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los contribuyentes, ni una merma injustificada de los recursos públicos. Muchos de los caminos apuntados ya están abiertos, sus resultados ya son constatables. Se trataría de introducir aquellas modificaciones que, en algunos casos, han dificultado la consecución de sus objetivos iniciales y, en otros, avanzar en las alternativas ya existentes, ampliando su campo de actuación.

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CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración del sistema arbitral como alternativa a la jurisdicción ordinaria en materia de instrumentos financieros Mª Isabel Cámara Rubio Abogada en Ausbanc Empresas

SUMARIO: 1. ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL ASESORAMIENTO PREVIO A LA CONTRATACIÓN. 2. IMPORTANCIA DEL ASESORAMIENTO, OBJETIVO Y PROFESIONAL, PREVIO A LA CONTRATACIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS. 3. EL SISTEMA ARBITRAL COMO JURISDICCIÓN ESPECIAL. 4. EL ARBITRAJE EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN Y CLIENTES. 5. Conclusiones.

1. Aspectos generales acerca del asesoramiento previo a la contratación Resulta incuestionable que la información, objetiva y exhaustiva, a los consumidores y usuarios constituye un mecanismo idóneo de tutela preventiva de conflictos. No obstante, en España la tutela preventiva de conflictos no es, con carácter general, un mecanismo de protección demandado, con carácter general, a los abogados por parte de los consumidores y usuarios. Al menos, no es lo más frecuente. Existen operadores jurídicos que, expresamente, tienen encomendada una tutela preventiva de conflictos intersubjetivos. Un ejemplo de ello son los notarios. Sin embargo, a pesar de la proliferación de firmas en notarias en los últimos 15 años, especialmente, en lo atiente a compraventas y préstamos con garantía hipotecaria nos encontramos con un incumplimiento sistemático de esa tutela preventiva. Habida cuenta que la lectura del documento y la información al consumidor, en la mayoría, de las ocasiones se producía de una manera mecánica y resolutiva a fin de maximizar el mayor número posible de firmas. En los últimos años, se ha puesto de manifiesto la especial importancia del asesoramiento preventivo en materia de instrumentos financieros de alto riesgo ante el sistemático incumplimiento de la obligación legal de informar de manera correcta y suficiente al cliente, fundamentalmente, por parte de las entidades de crédito prestadoras de servicios de inversión. Dicho asesoramiento preventivo debe prestarse por

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abogados especializados en derecho del mercado financiero, siendo un mecanismo idóneo de prevención de litigios. Esta cuestión será analizada de forma detallada en el siguiente apartado.

2. Importancia del asesoramiento, objetivo y profesional, previo a la contratación de instrumentos financieros En los últimos 5 años se ha producido un incremento espectacular de la litigiosidad en la actividad de prestación de servicios de inversión llevada a cabo por entidades de crédito, fundamentalmente, sirviéndose de la red de oficinas de la propia entidad de crédito. En la mayoría de los procesos judiciales, es la fase precontractual y la información que la entidad ha facilitado al cliente la que constituye el elemento esencial en cuanto a valoración probatoria. Sin perjuicio, lógicamente, de la incuestionable importancia de la documentación contractual. En lo que se refiere a instrumentos financieros, debe señalarse que la mayoría de las Sentencias que condenan a la entidad de crédito y que, por ende, estiman la pretensión del cliente –sea persona física o persona jurídica–, consideran que la entidad de crédito ha incumplido el deber legal de información que le corresponde frente al cliente. En este punto, cobra especial importancia la aplicación, además de las normas generales en materia de obligaciones y contratos, de las Normas de Conducta contenidas en el Título VII (artículos 78 y siguientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tanto en su redacción previa a la Ley, de 19 de diciembre, 47/2007 (pre-MiFID) por la que se transpone la Directiva MiFID 2004/39/CE a nuestro ordenamiento jurídico, como en la redacción posterior a la que da lugar su transposición (post-MiFID). Así mismo, son de especial importancia las normas reglamentarias que desarrollan el precitado Título VII, fundamentalmente, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios y, como consecuencia de la transposición de la Directiva MiFID el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Esta regulación legal establece un auténtico régimen de responsabilidad civil, lex artis, de la entidad de crédito prestadora de servicios de inversión frente al cliente. En este sentido, la Sentencia, de 20 de enero de 2003, de la Sala Primera del Tribunal Supremo determina la responsabilidad civil del prestador de servicios de inversión frente al cliente por incumplimiento del deber legal de información. Sentado lo anterior, en esta materia se hace necesario referirnos, por separado, a dos instrumentos financieros que han cobrado una especial importancia en los últimos años: las permutas financieras y las participaciones preferentes.

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

En relación a las permutas financieras o swaps, la mayoría de las Sentencias favorables al cliente, estiman la demanda interpuesta frente a la entidad de crédito acogiendo la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error, ex artículos 1265 y siguientes del Código Civil con los consecuentes efectos, ex lege, previstos en los artículos 1303, 1307 y 1308 del Código Civil. Gran parte de los hechos controvertidos en estos procesos civiles, se centra en lo acaecido en fase precontractual. Así, frente a la afirmación del demandante relativa a la ausencia de información sobre los riesgos concretos del swap, así como, la invocación frecuente de afirmaciones, en fase precontractual, de características diferentes o, incluso, contrarias a la realidad obligacional del swap por parte del empleado de la entidad –a veces apoyada en documentos publicitarios–, la entidad de crédito se encuentra con la carga de probar, ex artículo 217 de la Ley 172000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que ha informado correctamente al cliente de la naturaleza, características y riesgos concretos del producto. En definitiva, que ha cumplido con todos y cada uno de los deberes como profesional que presta servicios de inversión le corresponden. Tanto en el ámbito de las contrataciones de productos a los que les resulta de aplicación la normativa preMiFID como post-MiFID. Estos procesos judiciales han evidenciado las numerosas infracciones de las normas legales en fase precontractual. Normas, por otra parte, imperativas y que, en consecuencia, afectan al orden público. Pero con independencia del deber legal que le corresponde a la entidad de crédito que oferta productos de inversión a sus clientes y la responsabilidad que su infracción lleva consigo, resulta conveniente que, como medio de tutela preventiva, el cliente encargue a un abogado especializado en la materia su asistencia y asesoramiento jurídico antes de contratar instrumentos financieros. No obstante, debe señalarse, que en muchas ocasiones los contratos de permuta financiera, apenas contienen estipulaciones o resultan confusas en cuanto a la verdadera repercusión económica que puede implicar el producto para el cliente (ya se trate persona física o jurídica). De hecho, en algunas ocasiones, es prácticamente imposible descifrar las prestaciones a las que resultan obligadas las partes. De ahí que en algún caso se haya apreciado por algún Tribunal, la nulidad de pleno derecho por ausencia de objeto cierto del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil. En segundo lugar, en relación a las participaciones preferentes, debemos hacer referencia al contexto factual en el que se produce la comercialización masiva de participaciones preferentes entre ahorradores, que no inversores, de escasa formación financiera. En este sentido, en los últimos años, se ha producido una agresiva e indiscriminada comercialización de participaciones preferentes entre ahorradores. Tan reprochable forma de comercialización tiene su origen en la búsqueda de este instrumento financiero por parte de algunas entidades de crédito como un medio rápido para incrementar el capital básico de las mismas ante las exigencias de recapitalización que imponía la normativa financiera.

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Así pues, las participaciones preferentes han ido dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios. Buena prueba de ello es que las participaciones preferentes aparecen previstas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en esta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpuso a nuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Como sostiene Alonso Espinosa la consideración de la participación preferente desde los intereses típicos inherentes a todo acto de inversión –que éste reporte razonables niveles de seguridad, rentabilidad y liquidez– revela que puede ser el peor de los valores negociables regulados en el panorama español. Especialmente si se considera que: (i) su régimen o sistema de rentabilidad no es el de una deuda en sentido propio porque su devengo está legalmente supeditado a los resultados del emisor e, incluso, su pago puede depender de la decisión del órgano de administración de éste. (ii) Su liquidez queda eliminada ipso facto ante situaciones que determinen la desactivación de su sistema de rentabilidad. (iii) su seguridad (como posibilidad real de recuperación de la inversión) depende de su nivel de liquidez bajo condiciones de normalidad y regularidad en el pago del sistema de rentabilidad; o, en su caso, de la existencia de remanente patrimonial suficiente para atender su pago una vez pagados la totalidad de los créditos de los acreedores del emisor y su grupo empresarial. Así las cosas, podemos afirmar que la causa que permite explicar, –pero, de ningún modo, justificar–, el modo de conducirse de algunas entidades se ha encontrado en dicho contexto de déficit de capital y en la presión que algunas entidades ejercieron sobre su red de oficinas. Lo que hace que la actuación de algunas entidades como, por ejemplo, Bankia sea más reprochable si cabe, ya que su déficit de patrimonio intentó repararlo originando un déficit en el patrimonio de sus clientes y, además, no con cualesquiera clientes, sino con sectores sociales tan sensibles como las personas jubiladas que ven notablemente reducidos sus ingresos y sus posibilidades de recuperarse económicamente en un futuro. Resulta evidente que el asesoramiento preventivo por parte de abogados especializados en esta materia podría haber evitado la contratación de estas operaciones en la mayoría de los casos. Dado que en estos supuestos aunque la documentación pueda ser más o menos completa, el perfil de ahorrador, persona de edad avanzada y escasa formación es objetivamente inidóneo para comprender un producto de semejantes características. Máxime, cuando en la mayoría de los casos, en la información verbal facilitada a los clientes por el personal de la oficina se ha afirmado que el producto funcionaba igual que un depósito, omitiendo los riesgos o incluso llegando a afirmar al cliente que era un producto seguro.

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

3. El sistema arbitral como jurisdicción especial La institución del arbitraje constituye una jurisdicción especial que permite a los interesados, en virtud de un convenio, sustraer el conocimiento y decisión de sus controversias a los Tribunales de Justicia (jurisdicción ordinaria) encomendando su resolución a uno o varios árbitros. Debe señalarse que en nuestro Derecho el arbitraje es un mecanismo heterocompositivo de resolución de conflictos de carácter voluntario. En este sentido, debe señalarse que el derecho a la tutela judicial, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, impide la posibilidad de que se impongan a las partes mecanismos no jurisdiccionales de resolución de sus conflictos de intereses. En la medida que el arbitraje supone una renuncia a la jurisdicción ordinaria (artículo 24 de la Constitución) y, por ende, es una cuestión especialmente sensible por afectar a un derecho fundamental al que el constituyente dotó de una especial protección al ubicarlo dentro de la Sección 1ª, del Capítulo II, del Título Primero de nuestra norma normarum, resulta evidente que los criterios interpretativos a la hora de determinar si las partes someten una o varias cuestiones, lógicamente de libre disposición, a arbitraje han de ser precisos y exhaustivos. Por tanto, deben ser supuestos cerrados y claros que determinen, sin lugar a dudas, qué cuestiones quedan sometidas a arbitraje. Este es el criterio recogido por el Alto Tribunal, al haber declarado, de forma reiterada, que el arbitraje exclusivamente puede venir referido a aquellas cuestiones que las partes hayan acordado someter al mismo. En tal sentido, la STS de 5 de septiembre de 2006 ha destacado la prelación del contenido literal de la interpretación de las cláusulas arbitrales, poniendo de manifiesto que ha de estarse a lo efectivamente pactado como objeto de arbitraje, pues, conforme a los artículos 1 y 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la sumisión a la decisión arbitral ha de entenderse con carácter decisorio y exclusivo, no de forma concurrente o alternativa con otras jurisdicciones, y para ser tenida por eficaz es necesario que se manifieste la voluntad inequívoca de las partes de someter todas o algunas de las cuestiones surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas a la decisión de uno o varios árbitros (SSTS de 18 de marzo de 2002, 20 de junio de 2002 y 31 de mayo de 2003)

4. El arbitraje en la resolución de conflictos entre entidades prestadoras de servicios de inversión y clientes En ocasiones, los contratos relativos a instrumentos financieros contienen cláusulas de sumisión a arbitraje. Pues bien, lo primero que debe señalarse es que el contrato de adhesión no parece el instrumento idóneo para renunciar a un derecho fundamental como es el acceso a la jurisdicción. Muy especialmente para la parte

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que no redacta el contrato. Sin embargo, en materia de instrumentos financieros se ha observado la inclusión de dichas cláusulas de sumisión dentro del clausulado. En primer lugar debe llamarse la atención a que en algunas ocasiones, por ejemplo, se somete a arbitraje el Contrato Marco de Operaciones Financieras cuando el mismo ni tan siquiera se encuentra firmado, por ejemplo, es algo que ocurre en algunos contratos de BBVA. Por ser el acceso a la jurisdicción una materia tan sensible por afectar a un derecho fundamental, en los términos expuestos en el apartado anterior, resulta obligado que la sumisión a arbitraje, el ámbito y el contenido del convenio arbitral queden perfectamente determinados. En caso contrario, dicho convenio no es eficaz entre las partes. Con independencia de que se trate de una persona física o jurídica. En este sentido, debemos referirnos a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 1 de junio de 2006: «La primera, referente a la alegación mantenida por Andreu Gold, S.L. en el sentido de que la impugnante no es consumidora al no ser persona física, cuestión que ha de rechazarse dando por nuestros los razonamientos contenidos en la sentencia de la AP de Madrid (Sección 19ª), de 12 de julio de 2005, que resolviendo un supuesto igual al presente, señala: «la citada Ley 7/1998 en su art. 1.1 viene a señalar que la misma será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional –predisponente– y cualquier persona física o jurídica –adherente–, para en su núm. 2 señalar que a los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada, y en su núm. 3 que el adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.» Amén de lo anteriormente expuesto, en materia de instrumentos financieros suscritos entre entidades de crédito y clientes, parece que las Cortes Arbitrales a las que se someten las controversias no son, precisamente, las más objetivas e independientes. De hecho, en muchas ocasiones, el conflicto de intereses se encuentra presente en la medida en que gran parte de los árbitros especializados en Derecho del Mercado Financiero trabajan, de forma simultánea, para entidades de crédito. Además, los supuestos en los que se permite recusar a un árbitro son mucho más excepcionales, relajándose los requisitos de independencia respecto de los que resultan exigibles a jueces y magistrados. Algo que, lógicamente, va en detrimento, de la correcta y objetiva resolución de la controversia. Circunstancia que resulta, además, sumamente gravosa si tenemos en cuenta que no rige la doble instancia y las posibilidades de anulación o revisión del Laudo son excepcionales.

5. Conclusiones La tutela preventiva de conflictos debe ser un mecanismo que refuerce la protección de la posición jurídica de los consumidores y usuarios en sus relaciones contractuales con las grandes Compañías. En este sentido, el asesoramiento del abogado

La importancia del asesoramiento preventivo al inversor por abogados especializados. Valoración … Mª Isabel Cámara Rubio

al cliente permite que la posición jurídica del contratante (adherente) sea más fuerte y esté más protegida en el momento de la contratación. En relación al arbitraje, debe señalarse que las materias que se someten a arbitraje son las que las partes expresamente determinen en el convenio arbitral. No cabe, por ende, realizar interpretaciones extensivas en relación a las materias que las partes han querido someter a esta jurisdicción especial. En caso contrario, se estaría conculcando el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción. En la actualidad, el arbitraje en materia de prestación de servicios de inversión a clientes no institucionales, revela importantes conflictos de intereses. En muchas ocasiones, los Reglamentos de las Cortes Arbitrales no garantizan debidamente los requisitos de independencia e imparcialidad de los árbitros. Por esta razón, deberían establecerse causas de abstención y recusación similares a las previstas en la jurisdicción ordinaria para jueces y magistrados. Máxime cuando se resuelve en única instancia y se encuentra en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al que se ha renunciado para acudir a una jurisdicción especial que, cuando menos, debe garantizar la independencia del árbitro u árbitros que ha de conocer del asunto.

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CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida de prevención en la aplicación de la normativa fiscal Jaime Sesma Moreno

Profesor colaborador del Máster de Tributación y Fiscalidad Internacional Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. CONSIDERACIONES PREVIAS. 2. TIEMPO DE CRISIS. TIEMPO DE CONFLICTOS. 3. EVITAR EL CONFLICTO. UNA PREOCUPACIÓN CRECIENTE. 4. EL CONTROL INTERNO COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN DEL CONFLICTO TRIBUTARIO EN LAS GRANDES CORPORACIONES. 5. COMENTARIOS FINALES.

1. Consideraciones previas Antes de abordar con detenimiento nuestro objeto de análisis, conviene realizar dos precisiones. En primer lugar, una precisión terminológica, dado que a lo largo del estudio equipararemos las expresiones «conflicto» y «controversia». Y así, al referirnos al «conflicto tributario» no estaremos, con carácter general, designando al «Conflicto en la aplicación de la norma tributaria» previsto en el artículo 15 de nuestra Ley General Tributaria1, y que como es sabido, reserva legalmente esta última denominación para una nueva cláusula antiabuso sustitutiva del anterior «fraude a la ley» en el ámbito tributario2; más bien, estaremos haciendo referencia a cualesquiera controversia, oposición de pareceres, discrepancia o contraposición sostenible jurídicamente por la Administración Tributaria de un lado y por el obligado tributario de otro, provenga o no dicho conflicto de una eventual apreciación de abuso en la aplicación de la norma tributaria. 1 2

Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

En mi opinión, hubiera resultado más acertado mantener la denominación del Anteproyecto de Ley General Tributaria, y que se refería a esta norma como «Abuso en la aplicación de la norma tributaria». Y ello, no sólo porque resulte más acorde con su verdadera naturaleza, sino porque además, la pretendida eliminación de connotaciones de ilicitud mediante la modificación del nomen no se alcanza al mantenerse en la redacción definitiva en sus mismos extremos las consecuencias jurídicas de los eventuales abusos.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Si bien implícitamente lo acabamos de advertir, debemos realizar una segunda precisión, cual es la asunción del conflicto en el ámbito tributario como posible técnicamente. Frente a las posiciones doctrinales que niegan dicha posibilidad alegando que la relación jurídico-tributaria está constituida por relaciones de deber, en las que la Administración en cuanto titular de la función tributaria ejercita sus competencias y el obligado tributario únicamente ha de cumplir con la Ley, entenderemos en estas líneas que ni las peculiares características de la relación jurídico-tributaria ni el imperio de la Ley que somete a ambas partes de la relación en aras al «bien común», son óbice para reconocer la existencia ab initio de intereses al menos diferenciables entre la Administración (interés tributario-recaudatorio) y los administrados (interés de protección patrimonial individual)3, y que dichos intereses pueden contraponerse y devenir en conflicto al desplegar la Administración sus privilegiadas facultades en la aplicación y particularización del contenido de la norma tributaria.

2. Tiempo de crisis. Tiempo de conflictos Dejando al margen aquellos contribuyentes que con dolo incurren en acciones u omisiones directa y abiertamente defraudatorias, o en acciones u omisiones que de forma consolidada (reiterada y públicamente) hubieran sido calificadas como elusorias, supuestos éstos en los que más que de conflicto, deberíamos hablar de manifiesto incumplimiento; y centrándonos en aquellos casos en los que a priori exista voluntad de acatamiento legal, podríamos afirmar que la principal causa del conflicto tributario lo constituye la incertidumbre, entendida ésta como la falta de certeza respecto del dónde se halla el cumplimiento correcto de la norma tributaria. Retomando lo apuntado, el espacio natural para la incertidumbre y por ende, para el conflicto, lo encontramos en los procesos hermenéuticos (en su concepción más amplia, englobando calificación de hechos e interpretación normativa) que se llevan a cabo por las partes en el marco de una relación justificadamente desequilibrada, la jurídico-tributaria, en la que el contribuyente debe desarrollar el comportamiento que conforme a la norma resulta esperado y la Administración tiene la capacidad legal para concretar la aplicación de la Ley. Pues bien, la actual situación de crisis económica por la que atraviesan la mayoría de las economías desarrolladas y que azota con especial virulencia a nuestro

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Compartimos en este punto la aproximación de GARCÍA NOVOA, C. Mecanismos alternativos para la resolución de controversias tributarias. Su introducción en el derecho español».Revista Técnica Tributaria nº 59, octubre-diciembre, 2002, p 73. cuando defiende que el mero hecho de que el interés de la Administración sea un interés público definido en las normas, «no puede suponer que la Administración no tenga un interés recaudatorio propio» (…) «puesto que la simple singularización de la Administración como persona jurídica ya justifica que sea considerada como centro de imputación de intereses».

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

país en todas sus manifestaciones (financiera, inmobiliaria, de mercado de trabajo, de deuda pública y de divisa), está generando tensiones en los sujetos de la relación que inciden directa o indirectamente en estos procesos hermenéuticos multiplicando las incertidumbres que nos ocupan. Por un lado, las Administraciones Públicas han de afrontar situaciones financieras y de déficit público extremas, sometidas a presiones internas y externas para la reducción de las conocidas «brechas (o abismos) fiscales». Así, si nos atenemos a los datos macroeconómicos más recientes4, el déficit público español ascendió al 10,64% del PIB en el ejercicio 2012 (9,44% en 2011), incluyendo las ayudas financieras computables a las entidades de crédito. En 2012, a pesar del incremento de los ingresos impositivos (3,4%), el total de ingresos apenas creció al ser corregidos por la significativa bajada de las cotizaciones sociales, mientras que los gastos (fundamentalmente si consideramos el efecto de la reestructuración bancaria) ascendieron un 2,8% con respecto al año anterior. Si añadimos el incremento en las necesidades de endeudamiento todo nos hace presagiar una prolongación temporal significativa de estas tensiones, a las que debemos añadir las exigencias del Consejo ECOFIN de 10 de julio de 2012 por las que España deberá reducir su déficit público por debajo del 3% al cierre del 2014. Por otro lado, la crisis está generando un deterioro del tejido empresarial sostenido en el tiempo con cierres de empresas5, incremento del desempleo, pérdida de competitividad, incrementos de costes internos, y fuerte descenso de la actividad y de las rentas empresariales6. Las reacciones que tanto Administración Pública como operadores procuran para relajar las tensiones señaladas tienen, entre otras, incidencia en el ámbito tributario. Así, las recientes reformas legislativas han procurado un incremento de la recaudación tributaria que sin embargo, en materia de Impuesto sobre Sociedades, se sigue considerando deficiente. Las necesidades recaudatorias se traducen en presiones sobre la Inspección de los Tributos. En tan sólo dos años los objetivos de recaudación derivados de las actuaciones de control se han incrementado en un 25,5%, y el total de actuaciones tanto extensivas como selectivas crece respecto del año anterior un 4,15% lo que nos sitúa según la OCDE, a la cabeza de los países de nuestro entorno7.

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MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD. Actualización del Programa de Estabilidad. Reino de España.2013-2016. 30 de abril de 2013. http://serviciosweb.meh.es/ apps/dgpe/default.aspx

Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, desde 2007 y de forma consecutiva, cada año cierra con una reducción en el número de empresas activas. http://www.ine.es/jaxi/ menu.do?type=pcaxis&path=/t37/p201/&file=inebase BANCO DE ESPAÑA. Informe Trimestral de la Economía Española.Boletín Económico. Abril 2013.p 54. Ver los Presupuestos Generales del Estado. Presupuestos por programas y actuaciones. Tomo V. Sección 15. Igualmente, ver nota al pie 16.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Esto sin duda se refleja en el proceso de singularización normativa que la Inspección realiza, que al igual que muchas de las interpretaciones mantenidas por la Dirección General de Tributos, resulta tan sumamente restrictiva, especialmente sobre beneficios o exenciones fiscales, que en muchas ocasiones hacen imposible su aplicación práctica a pesar de la aparente cobertura legal. Igualmente, la distancia temporal entre las declaraciones y las comprobaciones, así como la aplicación retroactiva de nuevas interpretaciones divergentes con las existentes en el momento del devengo del tributo, pueden llegar a distorsionar la realidad económica de lo acaecido8 y son fuentes potenciales de conflicto. Por si fuera poco, el acelerado proceso de producción normativa tampoco es ajeno a estas tensiones y coadyuvan a la generación de incertidumbre en los contribuyentes. Sirva como ejemplo que tan sólo en 2012 y considerando únicamente el ámbito estatal (territorio común) se sancionaron con contenido tributario seis Reales Decretos-leyes, una Ley Orgánica, ocho Leyes ordinarias, y cuatro Reales Decretos. En estas circunstancias, las posibilidades de asentamiento de criterios interpretativos, capacidad de adaptación interna a los cambios normativos, y confianza en la sostenibilidad temporal de las reformas legislativas emprendidas, resulta ilusoria. Y ello contando con que el legislador respete las previsiones del artículo 9 de la Ley General Tributaria en materia de identificación y derogación expresa de la normativa tributaria.9 Si unimos a lo anterior el abuso de los conceptos jurídicos indeterminados, la falta de definición legal de algunas categorías fiscales, y la presión mediática sobre las contribuciones empresariales, la concreción normativa no puede por menos que ser un proceso incierto10. Dicho lo cuál, tampoco debe soslayarse que entre las reacciones de las empresas a la profundidad de la crisis se encuentra la necesidad de abrir mercados, abrazar innovaciones, crear nuevos productos, reconvertir el objeto de la actividad, internacionalizar las compañías, y controlar costes operativos, lo que en su conjunto supone en sí un factor novedoso, adaptativo a una realidad económica cambiante que introduce adicionalmente un correlativo factor de riesgo. Encontramos, por tanto, en contextos económicos como el actual, mayores posibilidades de que surja el conflicto tributario que en contextos estables, puesto que las tensiones a las que se ven sometidas las partes de la relación jurídico-tribu-

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Véase al respecto el excelente estudio UNIVERSIDAD PONTIFICIA DE COMILLAS Y FUNDACIÓN IMPUESTOS Y COMPETITIVIDAD «La percepción de las grandes empresas sobre el Sistema Tributario Español».Madrid. Julio 2012. http://www.fundacionic. com/que-hacemos/la-percepcion-de-las-grandes-empresas-del-sistema-fiscal-espanol/

Sirva como ejemplo la Ley 40/2010, de 29 de diciembre, de almacenamiento geológico de dióxido de carbono, que en nada hace sospechar contiene una reforma significativa del régimen de las SICAV.

Piénsese por ejemplo en el «motivo económico válido» para la aplicación en el Impuesto sobre Sociedades del régimen especial de neutralidad a las operaciones de restructuración empresarial, el concepto de asistencia técnica carente de definición legal, o casos como los de Google en el Reino Unido.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

taria inciden e informan todo el proceso de aplicación normativa generando incertidumbre respecto del correcto cumplimiento de la norma.

3. Evitar el conflicto. Una preocupación creciente A pesar de las mayores posibilidades de discrepancia existentes en contextos económicos como los hasta ahora citados, los operadores del mercado, así como las autoridades tributarias, son hoy más conscientes que nunca de las ventajas insitas en la evitación del conflicto tributario. Ya no sólo se pretende solucionar la controversia de la manera más rápida y efectiva posible una vez ésta se ha puesto de manifiesto, sino su evitación antes de que llegue formalmente a producirse. Puede afirmarse además, que con la actual crisis, lejos de disminuir esta tendencia, se ha incrementado significativamente hasta acceder a la categoría de «necesidad». En efecto, por parte de las empresas, con sus cuentas de resultados adelgazadas por la actual situación económica, que surja un conflicto relevante en materia tributaria suele acarrear la exigencia de dotar nuevas provisiones, generalmente inesperadas, empobreciendo los ya de por sí mermados recursos de las entidades11. Por no hacer mención, en su caso, de los efectos en caja. Adicionalmente, la atención a estas situaciones conflictivas exige focalizar los esfuerzos en su resolución, destinando importantes medios en procesos muchas veces de conclusión incierta. Medios, que de no haber surgido el conflicto, podrían haber sido aprovechados en actividades generadoras de mayor valor12. Y sobre todo, las empresas reconocen que en contextos económicos como los actuales, el prestigio y buen nombre son esenciales para la pervivencia de los proyectos empresariales, por lo que el temor a presentarse ante la opinión pública con sesgos delusorios como consecuencia de un conflicto tributario, ha movilizado en el seno de las compañías la asunción de políticas de prevención ante dichas controversias.

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Aunque no resulte de general aplicación a las empresas españolas, sino únicamente para aquellas listadas en los mercados de valores estadounidenses o filiales norteamericanas obligadas a reportar conforme US GAPP, merece la pena traer a colación la 2006 «Financial Accounting Standards Board (FASB) Interpretation number 48 (FIN 48)» sobre la «Financial Accounting Standard (FAS) 109» que impone la obligación de provisionar e informar sobre las posiciones fiscales adoptadas en las que existan más de un 50% de posibilidades de cuestionamiento por parte de las autoridades fiscales. Como se ve, en este caso, incluso antes de que se formalice el conflicto, sólo por la mera y previsible discrepancia, la entidad se vería obligada a reflejar los posibles efectos en sus estados financieros. Algunas encuestas señalan que la gestión de los conflictos tributarios ocupa en Europa más del 21% del tiempo de los departamentos fiscales de empresa, por encima del empleado habitualmente en actividades de planificación fiscal. Véase a estos efectos el informe ERNST&YOUNG 2011-2012 «Tax Risk and controversy survey. A new era of global risk and uncertainty». Ernst&Young Publicaciones, 2011. P. 39.

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Especial trascendencia tiene igualmente para las empresas el cuerpo cierto (aunque todavía más basado en «soft-law» que en legislación positiva aplicable con carácter general) de lo que ha venido en denominarse «Buen Gobierno Corporativo» o «Corporate Governance» y que desde una dinámica «escándalo empresarial global –reacción formal» ha ido ampliándose transformando la forma de hacer negocios y condicionando la atracción de inversión, sobretodo institucional, a los polos cumplidores. Los grupos de interés comprometidos con la empresa («Stakeholders» en la terminología que popularizó Freeman13) esperan de ella cada vez mayor estabilidad mediante la generación recurrente y sostenible de beneficios en un marco de valores éticos que retroalimente la actividad empresarial. Lo que casa mal con visiones gerenciales cortoplacistas creadoras de innecesarios riesgos, opacas, o irresponsables que hagan a las compañías transitar por futuros conflictos, incluidos los tributarios. Esta aversión al incumplimiento y a la controversia tributaria obliga a las empresas a gestionar la incertidumbre fiscal. Y así hoy, junto a la optimización del tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades y la consecución de ahorros fiscales, nos encontramos con estimaciones que cifran en más del 92% el porcentaje de los departamentos fiscales de las principales empresas españolas que cuentan con la gestión del riesgo fiscal entre sus objetivos e indicadores de eficiencia, superando en más de 20 puntos la media general mundial14. Pues bien, entre los procedimientos que posibilitan una gestión eficaz de la incertidumbre tributaria destacan los de control interno del riesgo, del que nos ocuparemos más específicamente en el punto 4. Por su parte, las Administraciones Públicas, aun en el ejercicio de su función no son ajenas a esta preocupación por evitar los conflictos. En tiempo de crisis, la reducción de costes internos y el incremento de la eficiencia en la gestión pública son inquietudes constantes. El denominado principio de sencillez administrativa15 pivota sobre la idea de la minimización de todos aquellos costes directos e indirectos necesarios para hacer efectivo el cobro de la deuda tributaria. Al respecto, si bien en España estaríamos aparentemente operando bajo ratios de eficiencia equiparables a los de los países de nuestro entorno16, resulta evidente que una excesiva conflictividad incrementaría los costes administrativos necesarios para su gestión lastrando la 13 14 15

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FREEMAN, R. Edward. «Strategic Management: A stakeholder approach». Boston.Pitman. 1984 KPMG Good, Better,Best Survey report. Kpmg Publicaciones 2013. Puede consultarse en la web http://www.kpmg.com/ES/es/ActualidadyNovedades/ArticulosyPublicaciones/Paginas/Good-better-best-2013.aspx

Véase por ejemplo GALE W.G y HOLTZBLATT J. «The role of administrative issues in tax reform: Simplicity, compliance and administration», en ZODROW y MIESZKOWSKI United States Tax Reform in 21st Century. Cambridge University Press, Cambridge, 2002.pp 179-214 A pesar de los problemas de comparabilidad que ofrece, y ante la prácticamente ausencia de análisis de calado, los ratios y variables que usualmente se utilizan son los reportados a la

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

buscada eficiencia. Por ello, las propias autoridades fiscales han promovido también la incorporación de mecanismos que permitan evitar estos conflictos. Como puede observarse, obligados tributarios y Administraciones coinciden al concebir y apreciar como positivo y conveniente para sus particulares posiciones la articulación de sistemas preventivos que alejen la controversia otrora inevitable. Se generan en este punto intereses convergentes y compartidos por las partes implicadas en los potenciales conflictos a evitar. En este contexto no sorprenden las sucesivas aproximaciones entorno a la llamada «relación cooperativa», que como a continuación veremos, por un lado mitiga por sí misma los posibles rozamientos, y por otro, robustece la implantación de mecanismos efectivos de control en las empresas al entenderlos imprescindibles para sustentar la propia relación. La hasta ahora llamada «relación cooperativa», preconiza una relación administración-contribuyente de carácter voluntario basada en la confianza mutua y orientada al correcto cumplimiento tributario en un contexto de certidumbre para los sujetos involucrados en la relación jurídico-tributaria. Sus pilares aparecen dibujados en el informe de la OCDE Study into the Role of Tax Intermediaries de 2008, que fija como principios rectores de dicha relación; por el lado de la Administración, (i) la comprensión, fundada en conocimiento, de la empresa; (ii) la imparcialidad tendente a recaudar el importe correcto, no a maximizar la recaudación; (iii) proporcionalidad, que promueve revisiones parciales o selectivas; (iv) y celeridad en sus respuestas. Por el lado del contribuyente, transparencia y revelación, lo que supone ir más allá de cualquier obligación legal inicial de información proporcionando anticipadamente explicaciones respecto de cualquier operación material sobre la que recaiga incertidumbre en cuanto a su tratamiento, o sobre las que previamente haya sido anunciado su necesario escrutinio. En dicho informe la OCDE propuso limitar su aplicabilidad a las grandes empresas por considerarlas selectivamente a priori capacitadas para responder a este tipo de relación. Sin embargo, hay que recalcarlo, la relación cooperativa no conlleva un mejor derecho, lo que afectaría al principio de igualdad. No debe modificar ni en la Administración ni en los contribuyentes el haz de derechos y deberes que esencialmente configuran la relación jurídico-tributaria dado que su fin no es otro que el de promover, facilitar e incentivar el correcto cumplimiento del contribuyente. Por esta razón, en los nuevos trabajos que la OCDE viene desarrollando respecto de la relación cooperativa se sustituye esta terminología y se habla ya de «cumplimiento cooperativo», subrayándose así la no conculcación del principio de igualdad17

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OCDE. Veáse en este sentido OECD Tax Administration 2013: Comparative Information on OECD and Other Advanced and Emerging Economies, OECD Publishing. 2013.

Véase el borrador de informe OCDE C-ooperative Compliance: A Framework. From enhanced relationship tp co-operative compliance. OCDE Publicaciones. 2013. Informe que está llamado a ser con su publicación, en principio prevista para el 24 de junio de este mes, un nuevo hito

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Dichos trabajos nos sirven para apuntar cómo a día de hoy, son ya 24 los países que han integrado la relación cooperativa/cumplimiento cooperativo en sus relaciones con las grandes corporaciones. En todos ellos la OCDE viene detectando la plena vigencia de los pilares recogidos en el informe de 2008, que son incorporados en toda su extensión. No obstante, ha surgido con fuerza en la configuración de la relación cooperativa la necesidad de que las empresas acepten avances en materia de gobierno corporativo a modo de requisito básico para la construcción de la mutua confianza. Dependiendo del país, este aspecto se observa en distinta forma, pero en la experiencia internacional está alcanzando una especial relevancia la construcción de modelos/marcos en las empresas de gestión del riesgo fiscal a través de procesos de control interno («Tax Control Framework» o «TCF»). La OCDE, a tenor de su importancia, propone elevar a la categoría de pilar de la relación cooperativa su presencia, de forma que sin dichos procesos, no sea posible la citada relación. Probablemente de todas las experiencias de relación cooperativa las más significativas sean las anglosajonas, pero sin duda es en los Países Bajos donde más desarrollado se encuentra este futuro principio gracias a su conocida supervisión o seguimiento horizontal (horizontal toezicht). Para acceder a este modelo de relación cooperativa las empresas previamente superan una serie de entrevistas en las que se presta especial atención a la actitud/sensibilidad tributaria de la Dirección y a los procesos de control interno del riesgo fiscal de la entidad, tras lo cual se firma un acuerdo regulador entre Administración y empresa. En su virtud, y con carácter general, las inspecciones pasarían a centrarse en la constatación de la eficacia de los controles internos en materia fiscal que la compañía tuviera implantado a través de su «TCF» y revisar los informes de auditoría, lo que no impide a la administración solo si así fuera estrictamente necesario llevar a cabo una inspección tradicional (o «vertical»). Por su parte, la compañía debe informar de los riesgos tributarios materiales que hubieran surgido y confrontarlos antes de la liquidación. El modelo ha sido sometido a la revisión de un comité independiente en 2012 que constató sus ventajas en términos de reducción de costes para ambas partes sin merma recaudatoria. Además de en los Países Bajos, este modelo de revisión horizontal está en consideración tanto en Austria como en Rusia a través de varios proyectos piloto. En España, como es sabido, el cumplimiento cooperativo se introdujo con la aprobación del Código de Buenas Prácticas Tributarias en el seno del Foro de Grandes Empresas el 20 de julio de 2010. El texto acoge en esencia los principios propugnados por la OCDE ya comentados. Básicamente, mediante un procedi-

en esta senda. Los comentarios relativos a la experiencia internacional que a continuación realizamos se basan igualmente en dicho informe. http://www.oecd.org/ctp/administration/ Co-operative-Compliance-Preliminary.pdf.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

miento de adhesión las empresas que voluntariamente se incorporen18 se comprometen a colaborar en la detección de estructuras fraudulentas y a cumplir ciertas obligaciones de no hacer (utilizar esquemas opacos), mientras que la Administración se compromete a respetar los principios de transparencia y seguridad jurídica en el proceso de aplicación e interpretación de las normas mediante la publicidad y unidad de criterio, y una atención ágil al tiempo que se busca reducir la litigiosidad y el conflicto principalmente a través de la anticipación en la fijación de las respectivas posturas. Entrar en su detalle excedería con mucho el presente análisis. Sin embargo, por lo que aquí respecta, conviene resaltar cómo el texto comienza definiendo ampliamente qué ha de considerarse «buena práctica», entendiendo por tal todas aquellas que «conduzcan a la reducción de riesgos fiscales significativos y a la prevención de aquellas conductas susceptibles de generarlos». Es pues una invitación/ apelación directa a la reducción de los riesgos y a su prevención lo que sin duda englobaría la autorregulación inherente a los sistemas de control interno de las compañías. A continuación exige al Consejo de Administración u órgano equivalente el «estar informado de las políticas fiscales aplicadas por la compañía». Para ello, al menos una vez al año, antes de la formulación de las cuentas anuales y la presentación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades, el responsable de los asuntos fiscales de la compañía debe informar al Consejo, directamente o a través de la Comisión de Auditoría, de las políticas seguidas durante el ejercicio. Y establece, ya sin mínimo temporal alguno, que en todas las operaciones o asuntos sometidos a la aprobación del Consejo en los que exista un aspecto fiscal relevante se informe al órgano de administración de sus consecuencias. En nuestra opinión, estas obligaciones de información pretenden concretar en materia tributaria los principios generales de Gobierno Corporativo. Principios que si nos atenemos al vigente «Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas» del 2006 también conocido como Código Conthe19, salvo para los supuestos de creación de filiales en paraísos fiscales o constitución de sociedades instrumentales en los que se establece que el Consejo será informado de su trascendencia tributaria, no recoge explícitamente ni un solo principio adicional en materia fiscal. El Código de Buenas Prácticas vendría así a suplir

18 19

Nuestro Código no restringe el acceso a las grandes empresas. Actualmente se encuentran adheridas 75 entidades.

El pasado 10 de mayo, el Consejo de Ministros acordó la creación de un Comité de Expertos para la revisión y propuesta de mejora del actual Código Unificado, y adicionalmente valorar la creación de un Código aplicable a las no cotizadas. A nuestro juicio, sería deseable la inclusión de buenas prácticas adicionales en materia tributaria que transciendan la exclusiva atención a los accionistas para abarcar al resto de stakeholders de las entidades.

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convencionalmente esta carencia. Pero no debemos olvidar que al hacerlo, eleva la responsabilidad de los posibles incumplimientos tributarios al Consejo, que aun no adoptando directamente las políticas fiscales toma conocimiento de ellas y las transige, ratifica y asume. Responsabilidad que recordemos, en función de las circunstancias que concurran puede llegar a ser penal. Con tales consecuencias, que los Consejos estén involucrados en los aspectos más relevantes en materia fiscal de las compañías, bien a título meramente informativo, bien comprometidos activamente en su gestión, deviene en una eficacísima medida de autorregulación sobre la base del principio de prudencia. De hecho, como luego veremos, la actitud del Consejo en materia tributaria resulta esencial en la construcción de cualquier modelo de control interno del riesgo fiscal. A día de hoy, algunas encuestas20 cifran en el 86% el porcentaje de grandes empresas españolas cuyas estrategias y políticas fiscales son al menos informadas al Consejo, frente al 38% del año 2009, reflejándose así la creciente preocupación de las entidades por incorporar las mejores prácticas en materia de gobierno corporativo al tiempo que tratan de eficientar sus métodos de prevención de la controversia tributaria. En atención a lo hasta ahora expuesto podemos afirmar que la relación cooperativa/cumplimiento cooperativo, incluso en configuraciones de menor calado como a nuestro juicio la española, coadyuvan en la evitación de los conflictos tributarios al promover con su dialéctica anticipada el acercamiento de las respectivas posiciones interpretativas. Además impulsa la introducción y perfeccionamiento de medidas de control interno tributario en las empresas y ello lo consigue; por un lado, al ser principio básico de la relación cooperativa la revelación de los riesgos, lo que como expresa la propia OCDE exige previamente estar en condiciones de detectar, documentar y reportar cualquier riesgo significativo a la Administración21; por otro, al esperar de las empresas la incorporación del gobierno corporativo en materia tributaria elevando la responsabilidad, lo que incentiva «desde arriba» la creación de procedimientos de control interno. En definitiva, como se ha pretendido destacar, sea o no desde el empuje de una relación cooperativa, las empresas han evaluado los beneficios y utilidades derivadas de la evitación del conflicto tributario y han acudido, entre otras medidas, a la incorporación de mecanismos de control interno en su gestión de la incertidumbre tributaria. Profundizaremos ahora más específicamente en los citados mecanismos de control interno.

20 21

KPMG Good, Better,Best Survey report. Ob cit

OECD Information note: Tax Compliance and Tax Accounting Systems. OECD Publishing. Abril 2010. p 9

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

4. El control interno como medida de prevención del conflicto tributario en las grandes corporaciones Tal y como hemos indicado, los «mecanismos de control interno» como parte integrante de las estrategias de gestión del riesgo fiscal en el seno de las grandes compañías, constituyen de facto para estas entidades la primera de las medidas preventivas del conflicto en materia tributaria. La especial idiosincrasia de las grandes corporaciones, con múltiples niveles de toma de decisiones, ciclos complejos de negocios diversificados en constante renovación, presencia multi-jurisdiccional, y alta visibilidad –exposición– social, ha convertido a estos mecanismos de control interno en herramientas clave para, entre otros objetivos, abordar con eficacia la incertidumbre tributaria. Dichos mecanismos de control cumplen con funciones internas de carácter correctivo, diagnóstico y preventivo permitiendo encarar global y alineadamente los riesgos tributarios operacionales, transaccionales y reputacionales que acompasan toda actividad empresarial. Su carencia aumentaría las posibilidades de cuestionamiento por parte de la Administración, pues bien por desconocimiento u omisión de los responsables (Consejo, Dirección), bien por incapacidad manifiesta para hacer cumplir las políticas o decisiones tributarias en su caso fijadas por la organización, incrementa la exposición al riesgo dejando abiertas las puertas a la confrontación y deteriorando (o incluso impidiendo según hemos visto ya) las cada vez más importantes relaciones cooperativas. En ocasiones se han podido temer pérdidas en las capacidades de innovación, creatividad y auto-aprendizaje de las propias empresas como consecuencia de la implantación de mecanismos de control interno que pudieran finalmente resultar excesivamente rígidos o formalistas. Aproximaciones conceptuales como la denominada «Palancas de control» («levers of control») desarrollada por el Profesor Simons22, vienen a incidir en la necesidad de implementar sistemas de control que permitan equilibrar las demandas en conflicto sin renunciar a ninguna de ellas. Y así, un adecuado sistema de control debe hacer frente y contemplar «las tensiones entre libertad y restricción; empoderamiento y responsabilidad; dirección de arriba hacia abajo y creatividad de abajo hacia arriba; y experimentación y eficiencia»23 sin que dichas tensiones se manejen mediante la elección excluyente. La teoría identifica cuatro palancas de control estratégico articuladas entre sí de forma simultánea aunque cada una de ellas obedecería a objetivos diferentes. Dichas palancas estarían conformadas por los siguientes sistemas:

22 23

SIMONS, ROBERT. Levers of Control: How Managers Use Innovative Control Systems to Drive Strategic Renewal, USA. Harvard Business School Press, 1995. SIMONS, ROBERT. Ob, cit.Capítulo 1. Introducción. p4.

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a)

Sistema de creencias. Lo compone el conjunto explícito de los valores esenciales de la compañía, incluyendo su misión, visión, propósito y dirección esencial de la organización. Su definición ha de ser necesariamente amplia a fin de abarcar e involucrar a todos los miembros de la organización y su razón de ser principal es la de guiar e inspirar la búsqueda de oportunidades. Su aplicación efectiva exige un compromiso firme y una conducta ejemplar a los más altos directivos de la compañía. b)

Sistema de Límites. Estaría formado por aquellas reglas que formalmente establecidas imponen límites y prohibiciones ligadas a sanciones definidas bajo amenazas creíbles de castigo. Persigue liberar la creatividad estableciendo únicamente un marco con aquello que no se debe traspasar. Se fijan así las reglas de conducta para los empleados y la definición estratégica de los riesgos que no se desean enfrentar. c)

Sistema de control diagnóstico. Incluiría el conjunto de controles utilizados para monitorizar la obtención de resultados por parte de la compañía, verificando la correcta implementación de planes predefinidos y permitiendo corregir las desviaciones producidas. Exige definición de indicadores apropiados y mecanismos de medición de resultados, además de brindar motivación si el éxito se vincula con incentivos. d)

Sistema de control interactivo. Haría referencia a los procedimientos y sistemas utilizados regularmente por los gestores para involucrarse en las decisiones de sus subordinados. Trata de atender a los cambios mediante la anticipación y provocar el surgimiento desde el aprendizaje de nuevas iniciativas y estrategias. Estos procedimientos descansan sobre la verificación, debate y desafío recurrentes de los datos y planes de acción. No se pretende aquí hacer una descripción exhaustiva de la anterior teoría ni llevar a cabo una concreción o definición de las mejores prácticas que en materia de cumplimiento tributario y evitación del conflicto podrían derivarse de la misma. A nadie se le escapa la relevancia que en un adecuado sistema de control interno tributario tienen aspectos tales como la actitud del Consejo de Administración respecto de la elusión fiscal, la existencia o no de normas internas claras y compartidas por todos los departamentos de la organización respecto de operaciones que carezcan de sustancia económica válida más allá de la fiscal, la presencia de indicadores apropiados para medir la función fiscal que superen visiones cortoplacistas, o los mecanismos para anticiparse a los cambios normativos y actualizar técnicamente a quienes desempeñan funciones fiscales, por citar sólo algunos ejemplos subsumibles en los sistemas precitados. Baste decir que esta teoría fue empleada en los proyectos piloto de comprobación horizontal desarrollados en

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

los Países Bajos24 sirviendo de guía inicial para el diálogo administración-gran empresa por cuanto permitía la focalización en aquellos aspectos que requiriesen de mayor desarrollo para poder incorporar un marco integrado de control fiscal interno. Sin embargo, como ya se ha indicado, su principal virtud radica en que nos allana el camino frente a presuntas resistencias técnicas posibilitando la adecuada implementación de los controles necesarios en la empresa mediante la conciliación y equilibrio de las diversas tensiones internas. La elección de la profundidad, extensión, alcance y adecuación de los mecanismos de control interno aplicables en las grandes corporaciones corresponde a las propias compañías siendo en este punto determinante su relación coste-beneficio. No obstante, las grandes corporaciones optan mayoritariamente por aproximaciones globales, compactas y omnicomprensivas, generalmente ancladas en sistemas de control interno no estrictamente tributarios25. Y es que en este ámbito se ha alcanzado un alto grado de estandarización, diversificada y desarrollada al tiempo, lo que a la fecha nos permite hablar de la concurrencia de varios Modelos de Control de Interno que adaptados al ámbito fiscal constituirían los Tax Control Framework a los que aludimos previamente. De todos ellos, el más utilizado es el conocido como «Modelo COSO» del que nos ocuparemos brevemente a continuación, para terminar citando otras aproximaciones relevantes. •

El Modelo coso En 1992, el estadounidense Committe of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) que agrupaba a las cinco instituciones contables más relevantes del país y que se encontraba comisionada para la elaboración de una guía que sirviese de referencia de lo que constituye un sistema de control interno eficaz, hizo público su informe «Internal Control-Integrated Framework» en el que recogía las bases del citado Marco de Control. El modelo permaneció inalterado hasta el pasado 14 de mayo, en el que COSO ha emitido un nuevo informe (en adelante COSO II) actualizando el anterior y anunciando un período transitorio de adaptación hasta el 15 de diciembre de 2014. Básicamente, COSO II mantiene los fundamentos originales pero explicitando principios que hasta ahora se encontraban embebidos a lo largo del informe y ampliando y adaptando su objeto a tenor de los importantísimos cambios acaecidos en la realidad económico-empresarial desde entonces. 24 25

NETHERLANDS TAX AND CUSTOMS ADMINISTRATION. Tax Control Framework. From a focus on risks to being in control: a different approach. Belastingdienst publications. Marzo 2008.

A ello parece que apuntan encuestas como la de KPMG Good, Better, Best. Ob.Cit. p.8 al cifrar en el entorno del 71% el porcentaje de las grandes empresas que a nivel mundial llegarían a tener altamente formalizados y documentados sus procesos de gestión del riesgo fiscal, entre los que se incardinarían los procesos de control interno.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

Describiremos a continuación de forma necesariamente breve únicamente las líneas maestras de COSO II. Creemos que así, aun sucintamente, podrá advertirse el potencial preventivo implícito en dicho modelo, y por extensión, en los sistemas de control interno en general26. Conviene advertir que COSO II entiende el control interno como un proceso que atañe a toda la entidad y que pretende dar una seguridad razonable respecto del cumplimiento de los objetivos operacionales, de «reporting» (asegurando la fiabilidad, corrección y presentación en plazo, de toda la información interna y externa, financiera o no, que deba ser proporcionada; pensemos en declaraciones tributarias por ejemplo), y de cumplimiento de las Leyes aplicables a la entidad. COSO se configura a través de 5 componentes principales que se interrelacionan entre sí de forma integrada articulándose sobre las tres categorías de objetivos de control interno y abarcando a todas las unidades y procesos de la empresa. Dicha interrelación suele representarse gráficamente como un «cubo de Rubik». Veamos a continuación sus 5 componentes fundamentales a sabiendas de su carácter meramente enunciativo; a)

Ambiente de Control. Refleja el «tono» de la entidad en esta materia, el compromiso o no de la entidad con ciertos valores, el grado de establecimiento de políticas internas y cómo éstas son compartidas y estructuradas por todos los miembros de la organización. Difícilmente puede establecerse un sistema de control interno sin consolidar este ámbito. En nuestra opinión, las mejores prácticas incluirían el diseño o aprobación de la política fiscal de la entidad por parte del Consejo, que correctamente comunicada sirva de marco (a modo de límite) para la fijación conjunta con el Departamento fiscal de los objetivos en materia tributaria. b)

Evaluación del riesgo. Hace referencia al proceso de fijación de objetivos, detección de riesgos, evaluación de su impacto, posibilidad de materialización y decisión respecto a la gestión del mismo (cesación, traspaso, reducción o asunción). En el ámbito fiscal, para la labor de identificación puede servir de ayuda atender al tipo de riesgo, así por ejemplo los riesgos transaccionales exigen focalizarse en las decisiones del Consejo o de la alta dirección, y típicamente los podremos encontrar en los procesos de reestructuración, compraventa de entidades, etc…mientras que los

26

En mi opinión, resulta imprescindible consultar la siguiente y excelente adaptación del Modelo COSO al ámbito del control interno del riesgo fiscal. PWC Tax Risk Management Guide. PwC editions. 2004. http://ebookbrowse.com/pwc-tax-risk-management-guide-pdfd95474602

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

operacionales se concentrarán en los procesos del día a día. La evaluación debiera combinar en su análisis la posibilidad de ocurrencia basándose en antecedentes, técnicas cuantitativas, etc., así como la materialidad en términos cuantitativos, reputacionales y respecto a los objetivos internos. Finalmente, una vez adoptada la respuesta correspondiente, debiera registrarse el proceso en sí y en su caso contablemente. c)

Actividades de control. Recoge todos aquellos procedimientos que se establecen a fin de controlar los riesgos que hubieran sido detectados o evaluados previamente. Estos controles en su concreción deberían dar respuesta a las preguntas quién, qué, cómo, y cuándo. Los métodos de control a utilizar dependerán de su eficacia y pueden consistir en dobles revisiones, comités de aprobación previa, ratificaciones por terceros, segregación de tareas, etc... d)

Información y comunicación. Persigue que toda la organización conozca los procedimientos de control interno, y éstos queden formalmente documentados. Este proceso en términos de revisiones horizontales resultaría de vital importancia, como se puede fácilmente intuir. e)

Actividades de seguimiento. Se trata de monitorizar el sistema para asegurar que los componentes del control interno están presentes y funcionando y en su caso, corregir las deficiencias detectadas. Descrito el Modelo conviene hacer algunas valoraciones sobre el mismo, dado que en ocasiones, el modelo COSO ha sido considerado excesivamente complejo y costoso27, en gran medida por su interacción con la sección 404 de la Ley Sarbanes– Oxley28 que impone a los administradores de aquellas entidades que coticen en los Estados Unidos la elaboración de un informe anual de control interno, y además exige que éste sea auditado; tarea ardua cuando nos encontramos ante un modelo tan integral, robusto, formalizado y completo como el de COSO. Sin embargo, queda por ver si las nuevas formulaciones de COSO II, las futuras aclaraciones a modo de informe que sobre el reciente modelo emita el propio COSO, y la consolidación del nuevo marco tras los inevitables rodajes iniciales, facilitan su cumplimiento. En todo caso, en nuestra opinión, debería siempre recordarse que COSO no es un modelo prescriptivo, lo que lo dota en la práctica de una gran flexibilidad y adaptabilidad y lo

27

28

Véase por ejemplo la encuesta encomendada por el propio COSO, Current State of Enterprise Risk Oversight and Market Perceptions of COSO’s ERM Framework. 2010 accesible desde su web http://www.coso.org/guidance.htm, en la que un 29.5% de los encuestados considera el Modelo complicado y un 26.4% llega a considerarlo innecesariamente complicado. Sarbanes-Oxley Act of 2002, Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745 (30 de julio de 2002).

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hace susceptible de ser aplicado por todo tipo de entidades, con independencia del tamaño, sector y/o región a la que pertenezca29. Más allá de las bondades del propio sistema, por sí mismas autoexplicativas, dos son los factores que nos harían recomendar su utilización como sistema de control interno de carácter tributario para las grandes empresas, y por ende, como medida preventiva del conflicto en dicha materia. En primer lugar, consideramos que no sería óptimo el establecimiento de un modelo de control interno en materia tributaria distinto al efectivamente utilizado en la entidad para la gestión del resto de incertidumbres (por ejemplo financieras) a tenor de las distorsiones, complejidad y sobrecostes que llevaría aparejado. Dado que las entidades normalmente utilizan el Modelo COSO u otros inspirados en él, parece al menos a priori recomendable su empleo. En segundo lugar, las administraciones tributarias que en materia de relación cooperativa han venido verificando sistemas de control interno en las empresas a las que resulta de aplicación este tipo de relación (destaca el caso de los Países Bajos), se han inclinado por su uso frente al de otros estándares. Siendo tan extensivo su objeto y su alcance, nada hace presagiar que otras administraciones inicien sendas divergentes. Quizás por esta razón, y reforzando lo anterior, la OCDE en sus últimos trabajos explícitamente viene a fundamentar su comentarios en COSO al referirse al control fiscal interno de las compañías. •

Otros modelos de control Junto a COSO se han ido desarrollando otros modelos de control interno. Muchos de ellos son variaciones del propio COSO o adaptaciones específicas derivadas de la normativa contable o regulatoria local, e incluso adaptaciones a ámbitos internos como las tecnologías de la información30 (por ejemplo el Modelo COBIT. Control Objectives for Information and Related Technologie). No podemos dejar de citar el Modelo COCO, basado en un informe emitido en 1995 por el Consejo «The Criteria of Control Board» y promovido por el Instituto Canadiense de Contadores Certificados (CICA). Es un modelo devoto de COSO que intenta su simplificación expresándose a través de cuatro etapas (propósito, compromiso. aptitud, evaluación y aprendizaje) y 20 criterios. O en el ámbito del Reino Unido el Modelo Turnbull que refuerza la importancia de los elementos de evaluación del propio modelo, o las visiones Kon Trag de Alemania y Vienot de Francia incardinadas en las respectivas normativas de Buen Gobierno. 29

30

COSO igualmente ha realizado determinadas adaptaciones a circunstancias empresariales más específicas como las contenidas en su informe Internal Control over Financial Reporting – Guidance for Smaller Public Companies (2006) accesible desde su web http://www. coso.org/guidance.htm Una primera aproximación a esta galería de Modelos de Control puede encontrarse en CAMPBELL, P.L. «An Introduction to Information Control Models».Alburquerque (Estados Unidos) Sandia National Laboratories. Septiembre 2013.

La gestión de la incertidumbre tributaria en el seno de las grandes empresas como medida … Jaime Sesma Moreno

5. Comentarios finales Valorada a lo largo del presente análisis la importancia que como medida preventiva del conflicto tributario ostentan los mecanismos de control interno del riesgo fiscal en tiempo de crisis, medie o no relación cooperativa, sólo resta destacar el esperable desarrollo futuro de esta materia, tal y como ha manifestado la OCDE. Probablemente este organismo aproximará los mecanismos actuales de control interno al ámbito tributario estableciendo el suelo de su aplicabilidad para habilitar el ahora conocido «cumplimiento cooperativo». No obstante, y reiterando el carácter no prescriptivo de COSO II, debería seguir explorándose la extensión de mecanismos internos de control tributario de algún modo flexibilizados a otras empresas de menor tamaño, lo que redundaría en el cumplimiento tributario no conflictivo de dichas compañías. A la espera de las aportaciones que el Grupo de Trabajo de Relación Cooperativa próximamente presente en el Foro de Grandes Empresas, debería seguir promoviéndose la profundización en este modelo de relación en base a la experiencia internacional, al tiempo que en paralelo, se remueve la tradicional complejidad de nuestro Sistema Fiscal. De lo contrario, la desafección de los obligados tributarios aumentaría con el consiguiente perjuicio para todos. Esperemos que las próximas reformas legislativas, como la anunciada para el Impuesto sobre Sociedades, respondan a los principios de sencillez y claridad, generando en los intérpretes la certidumbre mínima necesaria como para operar con seguridad.

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CAPÍTULO I MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos en el marco de un contrato de financiación sindicada Bruno Martín Baumeister

Profesor colaborador asistente de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. NOCIÓN DE ENTIDAD AGENTE. 3. TIPOS DE ENTIDAD AGENTE. 3.1. Agente de documentación. 3.2. Agente contractual. 3.3. Agente de información. 3.4. Agente técnico. 3.5. Agente de garantías. 3.6. Agente de cierre. 4. DEBERES DE LA ENTIDAD AGENTE. 5. INSTRUCCIONES DE LAS PARTES FINANCIERAS. 6. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD AGENTE. 7. COMPROMISO DE INDEMNIZACIÓN. 8. CONFIDENCIALIDAD DE LA ENTIDAD AGENTE. 9. COMPENSACIÓN DE SALDOS. 10. DURACIÓN DEL CARGO DE LA ENTIDAD AGENTE.

1. Introducción El contrato de financiación sindicada constituye un negocio jurídico de préstamo y/o de crédito, en virtud del cual una pluralidad de prestamistas y/o acreditantes, que en la mayoría de los casos suelen ser entidades de crédito como bancos y cajas de ahorros –denominados, conjuntamente, sindicato de bancos (syndicate)– se obligan, mancomunadamente, a entregar o a poner a disposición un importe de dinero y el prestatario y/o acreditado, que habitualmente es un empresario societario mercantil, se obliga a abonar ciertas comisiones y a devolver el importe entregado o efectivamente dispuesto, incrementado en un importe de intereses, en un determinado plazo. Los negocios jurídicos de crédito y/o préstamo aparecen regulados en un set de documentos contractuales comunes, que reciben la denominación de documentos financieros (finance documents) o simplemente contrato de financiación sindicada (syndicated loan agreement). Conviene precisar que la utilización del sustantivo «financiación» expresa que el contrato puede comprender, indistintamente, un negocio jurídico de préstamo o de crédito o una combinación de ambos, mientras que el adjetivo «sindicada» hace alusión a la pluralidad de partes acreedoras y al derecho de éstas a ceder sus posiciones contractuales a favor de otras partes acreedoras. El sindicato de bancos constituye un negocio jurídico de cooperación atípico, que suele plasmarse en el propio contrato de financiación sindicada o en un documento separado denominado contrato entre acreedores (intercreditor agreement), que es suscrito por las entidades de crédito, pero no por el prestatario y/o acreditado. Entre

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

otras cuestiones, el negocio de cooperación identifica a una entidad agente (agent) como comisionista del sindicato y regula la administración de pagos bajo el contrato de financiación sindicada. Además, el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestatario y/o acreditado bajo el negocio jurídico de préstamo y/o crédito suele venir asegurado mediante la suscripción de ciertos negocios jurídicos reales o personales de garantía, que reciben la denominación de paquete de garantías (security package)1.

1

Desde un punto de vista más comercial, el contrato de financiación sindicada tiene por objeto la concesión de un préstamo o crédito o una combinación de ambos con un periodo de amortización de medio o largo plazo. Las modalidades más habituales tienen por objeto financiar necesidades generales corporativas (corporate finance), refinanciación de deuda (refinancing), adquisiciones (acquisition finance), proyectos (project finance), reparto de dividendos (recapitalization), de corto plazo (bridge financing) u operaciones de sale and lease back. Con frecuencia, el contrato de financiación sindicada prevé la entrega o puesta de disposición de varios tramos de financiación, que el prestatario y/o acreditado puede destinar a diferentes fines. Los tramos de financiación suelen guardar una relación de privilegio y subordinación entre sí desde el punto de vista de la configuración del tipo de interés (pricing), orden de cobro, recurso contractual directo contra la parte financiada –la denominada prioridad «estructural»– y ejecución de garantías. Los tipos de interés suelen ser variables y estar sujetos a ajustes periódicos, a diferencia de la práctica de los mercados de deuda, donde predominan los tipos de interés fijos. Los periodos de interés suelen ser de uno, dos, tres y seis meses y son propuestos por el prestatario y/o acreditado de acuerdo con sus preferencias de amortización. Con frecuencia, el prestatario y/o acreditado designa a una o varias entidades colocadoras (arrangers) con el fin de que éstas seleccionen, a cambio de una comisión de colocación (arrangement fee), a las entidades de crédito que se van a adherir al sindicato antes o en el momento de la suscripción del contrato de financiación sindicada (mercado primario de sindicación). Una vez reunido el sindicato de bancos, éste designa de común acuerdo con la parte financiada a la entidad agente (agent) –que suele coincidir, aunque no necesariamente, con la entidad colocadora principal–, con el fin de que actúe como comisionista del sindicato, pero en ningún caso como representante del prestatario y/o acreditado. Las funciones de la entidad agente comprenden la interlocución entre las partes, el desembolso de los fondos una vez haya sido verificado el cumplimiento de las condiciones suspensivas del desembolso (conditions precedent to utilization), la distribución de los importes abonados por el prestatario, la negociación de novaciones contractuales, la renuncia al cumplimiento de obligaciones contractuales (waivers), la verificación de los supuestos de incumplimiento (events of default), la ejecución de garantías y, en general, cualesquiera actos de administración del contrato de financiación sindicada. Los servicios de la entidad agente son remunerados mediante la comisión de agencia (agency fee). Una vez suscrito el contrato de financiación sindicada, las entidades de crédito integrantes del sindicato de bancos pueden ceder todo o parte de sus respectivas posiciones contractuales a otras entidades de crédito (mercado secundario de sindicación). Además, el prestatario y/o acreditado y las sociedades de su grupo vienen obligados a prestar ciertas garantías personales y reales, lo suficientemente estrictas como para asegurar el retorno de la inversión del sindicato de bancos bajo el contrato de financiación en caso de incumplimiento y lo suficientemente flexibles como para permitir la generación de flujos de caja que puedan ser destinados a la amortización ordinaria de la financiación.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

2. Noción de entidad agente Habitualmente, el título de entidad agente recae sobre la entidad colocadora principal (mandated lead arranger). Aunque es la parte financiada quien designa a la entidad agente, ésta sin embargo actúa por cuenta de las partes financieras de acuerdo con las obligaciones que ha asumido bajo el contrato de financiación sindicada y, en particular, bajo el contrato entre acreedores (intercreditor agreement). La designación de la entidad agente en modo alguno limita el carácter independiente y mancomunado de las obligaciones de las partes financieras, por lo que generalmente se pacta que, en relación con el desarrollo y funcionamiento del contrato de financiación sindicada, la entidad agente actúa tanto en su propio nombre y derecho como en calidad de mandatario especial de las demás partes financieras. Las partes suelen acordar la inexistencia de deberes fiduciarios de la entidad agente, de modo que nada de lo dispuesto en el contrato debe entenderse que constituye a la entidad agente en administrador o fideicomisario (trustee) de las demás partes contractuales. Sin embargo, la entidad agente puede aceptar depósitos, realizar operaciones de financiación y, en general, celebrar cualquier tipo de operaciones bancarias o de cualquier otra naturaleza con cualquier miembro del sindicato.

3. Tipos de entidad agente El título de agente puede ser único y recaer en una sola entidad o estar desglosado en varias modalidades que se asignan a distintas partes financieras. Las diferentes modalidades de agente que se describen a continuación no tienen por qué darse en todos los contratos. La función de agente es remunerada por medio de la comisión de agencia (agency fee)2.

3.1. Agente de documentación El trabajo del agente de documentación (documentation agent o doc agent) es uno de los más laboriosos y recae normalmente en la entidad colocadora prin-

2

Sobre la función de la entidad agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La entidad agente en los contratos de crédito sindicado», op. cit. pág. 130; AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109; AURIOLES MARTÍN, Créditos sindicados con interés variable, op. cit., pág. 142; BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206; DE GISPERT PASTOR, Los créditos sindicados […], op. cit., pág. 72; GARRIDO DE PALMA, «Actualidad del crédito bancario sindicado», op. cit., pág. 795; RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 225.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

cipal3. El agente de documentación presta los siguientes servicios: • la representación de los intereses de las partes financieras frente a la parte financiada; • la designación de los abogados de las partes financieras; • la intermediación entre los abogados, las partes financieras y la parte financiada; y • la revisión y negociación de los borradores de la carta de mandato y de todos los documentos contractuales que componen el contrato de financiación sindicada.

3.2. Agente contractual Mientras que las tareas del agente de documentación son anteriores a la suscripción del contrato de financiación sindicada, las funciones el agente contractual (facility agent) comienzan con la entrada en vigor del contrato. El agente contractual es aquella entidad colocadora que asume las tareas administrativas derivadas de la ejecución del contrato de financiación sindicada y la interlocución con la parte financiada. Entre sus tareas se incluyen las siguientes: • la administración de disposiciones y pagos entre las partes del contrato; • la interlocución entre las partes; • la revisión de los eventuales problemas prácticos de ejecución del contrato de financiación; • la revisión y confirmación de las condiciones suspensivas (conditions precedent); • la gestión de todas las formalidades relativas a la disposición y amortización de fondos y pago de intereses; • la supervisión de los contratos de transmisión de cuotas (transfer agreements); • la revisión de los certificados de acreditación (compliance certificates) relativos al cumplimiento de las obligaciones financieras (financial covenants) de la parte financiada; y • la revisión de las solicitudes de dispensa (waiver) de la parte financiada. • la posición de agente contractual suele recaer en la entidad colocadora principal. Aunque el agente no tiene mucho protagonismo en la etapa anterior a la firma del contrato, éste se convierte en el actor clave en la fase de ejecución y administración del contrato. El título de agente contractual resulta muy atractivo

3

Sobre el título document agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

para aquellas partes financieras que desean reforzar su presencia en el mercado, desarrollar áreas de negocio y explorar el sector de la parte financiada4.

3.3. Agente de información El agente de información (information agent) asume la función de preparar junto con la parte financiada el Infomemo previo a la suscripción del contrato de financiación sindicada5. La función de agente de información suele recaer siempre en 4 5

Sobre el título facility agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 210.

En el marco de una financiación sindicada, la parte financiada suele utilizar dos medios para remitir información sobre sí a las partes financieras. El primero de ellos es la remisión de información financiera accesible al público (por ejemplo, hechos relevantes de sociedades cotizadas), informes de agencias de rating y la prensa económica. Esta forma de remisión de información sólo es apta cuando la parte financiada es una entidad de gran dimensión. El segundo medio, que es también el más común, es la entrega física o electrónica de un Infomemo. En financiaciones club deal, donde el sindicato de bancos es relativamente reducido, a veces se acude a un Infomemo abreviado denominado Info Package. El Info Package se compone de un resumen ejecutivo (executive summary) y algunos anexos. El Infomemo es un documento elaborado por la entidad colocadora principal y la parte financiada que contiene información acerca de todos los aspectos de la situación crediticia de la sociedad, grupo societario o proyecto empresarial que se pretende financiar. En la práctica, el Infomemo es preparado por la entidad colocadora principal de acuerdo con la información que le suministre la parte financiada. La entidad colocadora principal siempre incluye una cláusula de exclusión de responsabilidad (caveat), en virtud de la cual no asume responsabilidad por la completitud y exactitud de la información facilitada. En consecuencia, las partes financieras interesadas en revisar el Infomemo deben asumir que tienen que realizar un examen más exhaustivo por su cuenta antes de tomar la decisión de participar en la financiación. A pesar del caveat, la entidad colocadora principal suele diseñar el Infomemo de forma tal que facilite al máximo la toma de decisiones de las partes financieras. En la práctica, es el documento clave sobre el que se preparan las credit presentations de las partes financieras interesadas. Si todas las partes financieras son «de confianza», es posible que ni siquiera sea necesaria la elaboración de un Infomemo. Idealmente, el Infomemo debe presentar los datos de forma neutra y evitar realizar valoraciones subjetivas sobre ellos. Además, el Infomemo debe tratar de antemano todas aquellas cuestiones que una parte financiera debe valorar con el fin de evaluar la financiación proyectada. Esta cuestión es particularmente importante porque cualquier omisión de información relevante puede dar lugar a trámites tediosos de preguntas y respuestas que limitan el empleo eficiente de los recursos humanos de la entidad colocadora principal y generan asimetría de información entre las partes financieras interesadas. El contenido del Infomemo varía enormemente en función del tipo de financiación proyectada y de las partes financieras participantes, aunque debe contener, al menos, una reseña de las cuentas anuales de la parte financiada. También es habitual incluir información acerca del rendimiento financiero de los últimos años, administración, sector de negocio y proyecciones sobre la generación de flujos de caja futuros. El Infomemo es facilitado a las partes financieras interesadas una vez que éstas han firmado una carta de confidencialidad o han aceptado los términos de confidencialidad de la página web en la que se encuentra cargado el Infomemo. El objetivo del compromiso de

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

la entidad colocadora principal6.

3.4. Agente técnico El agente técnico (technical agent) suele ser una entidad especializada en un determinado sector o modalidad de financiación (speciality knowledge bank) (por ejemplo, financiación de adquisiciones de start-ups o financiación de proyectos fotovoltaicos)7.

3.5. Agente de garantías El agente de garantías (security agent) asume la preparación y suscripción de los documentos contractuales de garantía bajo el contrato de financiación sindicada así como su administración y eventuales novaciones. Cuando no se prevé su existencia, sus funciones suelen estar comprendidas en las competencias del agente de documentación y del agente contractual8.

3.6. Agente de cierre El agente de cierre (signing agent) desempeña la tarea –aparentemente subordinada, pero extraordinariamente importante en la práctica– de organizar las formalidades relativas al cierre de la operación, esto es, la selección de la ubicación en la que tendrá lugar el cierre y la organización de los servicios que la parte financiada

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confidencialidad es evitar que ciertas informaciones sensibles sean divulgadas al público y/o a posibles competidores de la parte financiada. La entidad colocadora principal suele tomar precauciones especialmente estrictas frente a las filtraciones de información a la prensa económica.

Sobre el título information agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206. Sobre el título technical agent, ver RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 226.

Sobre el título security agent, ver RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 226. Sobre la transformación de la función del agente de garantías, ver WINDSOR / SIDLE, «The changing role of the security agent in restructurings»: «[…] The idea that a security agent’s role is simply to enforce security and distribute the proceeds of such enforcement no longer represents the reality faced by many security agents when appointed in respect of complex financing structures. Instead, they are increasingly being required to grapple with a number of more challenging issues, even acting as a de facto arbitrator in some cases. Such developments go to the heart of the trustee-beneficiary relationship. What remains to be seen is whether any perceived increased litigation risk will, in certain cases, result in security agents seeking additional protections from lenders (or other interested parties), as an alternative to retaining part of any enforcement proceeds to protect themselves against any identified risks […]. http://www.linklaters.com/Publications/Publication2051Newsletter/20100708/Pages/ Changingroleofthesecurity.aspx (último acceso, 6/6/2013).

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

desea contratar para la ocasión. El agente de cierre suele desempeñar su función en estrecha colaboración con los abogados. El agente de cierre suele ser la entidad colocadora principal9.

4. Deberes de la entidad agente Los deberes fundamentales de la entidad agente –o, en su caso, del agente contractual o facility agent– comprenden la interlocución entre las partes financieras y la parte financiada y la administración general del contrato. Los servicios de la entidad agente son remunerados por la parte financiada mediante el pago de la comisión de agencia (agency fee)10. Asimismo, la entidad agente está facultada para contratar abogados, contables, peritos u otros expertos, que la asesoren en el desempeño de sus funciones. En particular, la entidad agente es responsable de centralizar cualesquiera pagos que la parte financiada esté obligada a realizar a favor de las partes financieras de acuerdo con el contrato de financiación sindicada. Correlativamente, cualesquiera pagos que una parte financiera reciba directamente de la parte financiada deben ser abonados inmediatamente a la entidad agente.

9 10

Sobre el título signing agent, ver BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206.

Sobre la función del agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La entidad agente en los contratos de crédito sindicado», op. cit. pág. 130; AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109; AURIOLES MARTÍN, Créditos sindicados con interés variable, op. cit., pág. 142; BECKER / BERNDT / KLEIN, Konsortialkreditgeschäft und Sicherheitenpools […], op. cit., pág. 206; DE GISPERT PASTOR, Los créditos sindicados […], op. cit., pág. 72; GARRIDO DE PALMA, «Actualidad del crédito bancario sindicado», op. cit., pág. 795; RHODES, Syndicated lending, op. cit., pág. 225. AMESTI MENDIZÁBAL sostiene que la entidad agente recibe un «mandato mercantil –que es de los denominados «concebido en términos generales (art. 1713 Cc)» y «especial» (art. 1.712 del Cc) […]– [que] se caracteriza por tres elementos: a) el mandato del Banco agente es atribuido por una pluralidad de mandantes (art. 1.731 del Cc), aun cuando la responsabilidad de los mandantes –entidades acreditantes– frente al Banco agente será de carácter mancomunado; b) el mandato del Banco agente es un mandato in rem propiam en el sentido de que en el mismo confluyen los intereses de los mandantes y del mandatario y que se resumen en alcanzar el buen fin del contrato principal, es decir, del contrato de crédito sindicado; c) el mandato del Banco agente es de carácter irrevocable; irrevocabilidad que se fundamenta en el hecho de que el contrato de mandato es un instrumento para la consecución del buen fin del contrato de crédito sindicado» (ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3110 y 3111).

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

La entidad agente no está obligada a identificar y supervisar posibles supuestos de incumplimiento (events of default) de la parte financiada, pero debe ponerlos en conocimiento de las demás partes financieras con la mayor brevedad en caso de detectar alguno. Asimismo, la entidad agente debe trasladar inmediatamente a las partes financieras cualesquiera comunicaciones que reciba de la parte financiada. Este deber de información es especialmente importante con respecto a las comunicaciones periódicas que la parte financiada debe realizar de acuerdo con sus obligaciones financieras (financial covenants).

5. Instrucciones de las partes financieras El contrato de financiación sindicada suele especificar claramente qué decisiones puede adoptar la entidad agente a su libre discreción y qué otras requieren de la autorización de las partes financieras. El acuerdo de autorización de las partes financieras suele exigir mayoría de dos tercios o unanimidad, según los casos, que se calcula sobre la base del importe del saldo vivo que corresponde a cada parte financiera en la financiación. En la práctica, sucede con cierta frecuencia que algunas partes financieras no participen en los procesos de toma de decisiones o respondan fuera de plazo a los requerimientos de autorización de la entidad agente. Con el fin de remediar los problemas de ejecución que se pueden derivar del incumplimiento de estas partes financieras, algunos contratos prevén cláusulas de snooze and loose. Este tipo de cláusulas permiten adoptar acuerdos de autorización o delegación de facultades a la entidad agente con un quórum de participación más bajo después de que haya expirado la fecha límite de emisión del voto. La entidad agente está facultada para abstenerse de actuar de acuerdo con las instrucciones recibidas de la mayoría de partes financieras hasta que le hayan sido garantizados todos los costes, pérdidas o responsabilidades, junto con el IVA correspondiente, en los que pudiera incurrir en el cumplimiento de tales instrucciones. Normalmente, la entidad agente no está autorizada para actuar en nombre de ninguna parte financiera en ningún procedimiento judicial ni arbitral en relación con el contrato sin haber obtenido previamente el consentimiento de dicha parte financiera –y, en su caso, los poderes necesarios a tal efecto–.

6. Responsabilidad de la entidad agente El contrato de financiación suele limitar la responsabilidad de la entidad agente a los supuestos de dolo y negligencia grave y reconducir toda acción de responsabilidad a los términos estrictos del contrato de financiación o, en su caso, del contrato entre acreedores11.

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Sobre la responsabilidad del agente en los contratos de financiación sindicada, ver AMESTI MENDIZÁBAL, «La responsabilidad de la entidad agente en los contratos de crédito sindicado», en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, op. cit. pág. 3109 y ss.

La entidad agente como interlocutora de las partes contractuales en la resolución de conflictos … Bruno Martín Baumeister

En particular, las partes financieras suelen pactar que la entidad agente no responde de la suficiencia, veracidad y/o exactitud la información –ya sea verbal o escrita– suministrada por ella, la parte financiada, o por cualquier otra persona en relación con el contrato o el Infomemo. Tampoco responde de la legalidad, validez, eficacia, idoneidad o exigibilidad de los documentos contractuales que componen el contrato de financiación sindicada ni de la demora y las consecuencias derivadas de ésta en el abono de aquellas cantidades que, con arreglo al contrato, deban ser distribuidas por la entidad agente en caso de que haya adoptado todas las medidas necesarias para cumplir con la normativa aplicable o las instrucciones operativas de los sistemas de compensación y liquidación.

7. Compromiso de indemnización Las partes financieras suelen obligarse a indemnizar –en proporción a su participación en el importe total de financiación– a la entidad agente por cualquier gasto, pérdida o responsabilidad incurrida por la entidad agente –siempre que no haya sido ocasionada como consecuencia de su propia negligencia grave o dolo–, al actuar en condición de entidad agente al amparo del contrato, excepto en el caso de que la parte financiada haya reembolsado a la entidad agente los importes correspondientes.

8. Confidencialidad de la entidad agente Las actuaciones desarrolladas por la entidad agente se entienden efectuadas por el departamento responsable de gestionar las funciones de agencia en operaciones similares. A los efectos del contrato, este departamento tiene la consideración de entidad independiente del resto de divisiones o departamentos de la entidad agente y está separado de éstos mediante protocolos internos de confidencialidad (Chinese walls). De este modo, en caso de que cualquier otro departamento de la entidad agente recibiese una información relevante bajo el contrato, ésta tiene la consideración de información propia y confidencial de dicho departamento y, en consecuencia, no se entiende recibida por la entidad agente a los efectos del desempeño de sus funciones bajo el contrato.

9. Compensación de saldos Con respecto a los importes adeudados por las partes financieras a la entidad agente al amparo del contrato, la entidad agente puede, previa notificación a la parte financiera en cuestión, compensar dicho importe contra cualesquiera pagos que la entidad agente estuviese obligada a efectuar a favor de la parte financiera y a aplicar el importe compensado al pago de la cantidad adeudada.

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CAPÍTULO I. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO Y FINANCIERO

10. Duración del cargo de la entidad agente El cargo de la entidad agente es extraordinariamente importante y perdura hasta la extinción del contrato de financiación sindicada. Tan importante es su labor que algunas partes financieras se niegan a participar en una financiación si la entidad agente no es un actor de reconocida solvencia. Con el fin de reforzar la vinculación de la entidad agente con el desarrollo de la operación, algunas partes financieras exigen que la entidad agente o una entidad de su grupo mantengan un compromiso de aportación de fondos a lo largo de todo el plazo de duración del contrato. La entidad agente puede –previa notificación con un plazo mínimo de antelación a las otras partes financieras y a la parte financiada– renunciar a su nombramiento y designar a alguna de sus filiales como nueva entidad agente. También puede renunciar totalmente a su nombramiento, en cuyo caso la mayoría de partes financieras, previa consulta con la parte financiada, puede nombrar a una nueva entidad agente. Si la mayoría de partes financieras no hubiera nombrado a una nueva entidad agente en un determinado plazo tras la recepción de la correspondiente notificación de renuncia, la entidad agente saliente tiene derecho a nombrar a una nueva entidad agente. Además, previa consulta con la parte financiada, la mayoría de partes financieras puede pedirle a la entidad agente que renuncie a su nombramiento, petición que la entidad agente no puede rechazar.

CAPÍTULO II

MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL 1.

JUSTICIA RESTAURATIVA: LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DEL ART. 21.5 CP DE REPARACIÓN DEL DAÑO OCASIONADO A LA VÍCTIMA Marc García Solé

2.

LA REPARACIÓN DEL BIEN JURÍDICO COMO MEDIO DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz 3.

LA MEDIACIÓN PENAL EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ¿HA LLEGADO EL MOMENTO PARA REPLANTEARSE SU PROHIBICIÓN? Coral Arangüena Fanego

4.

EL TRATAMIENTO JURÍDICO-PENAL DE LA PRODUCCIÓN DE ARMAS BIOLÓGICAS Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

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CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño ocasionado a la víctima Marc García Solé

Profesor de Derecho Penal. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

Núria Martí Garcia-Milà

Colaboradora académica de Derecho Público. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. FUNDAMENTO DOGMÁTICO Y POLÍTICO-CRIMINAL DE LA ATENUANTE DEL ART. 21.5 CP. 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento. 2.2. Toma de posición. 3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal. 4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable. 4.1. La fianza. 4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros). 4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal. 5. ReparaciÓn de contenido no económico. ReparaciÓn simbólica. La teoria del «actus contrarius».

1. Introducción El presente trabajo tiene la pretensión de abordar de forma esquemática el estudio dogmático, político-criminal y jurisprudencial de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima prevista en el art. 21.5 CP. El citado precepto señala como circunstancia atenuante, «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral». El art.21.5 CP se enmarca dentro del contexto de la denominada justicia restaurativa y es una de las formas de reparación que contempla nuestro CP1. Tal como señala TAMARIT SUMALLA se trata de una circunstancia muy aplicada por los Tribunales pero su insuficiente desarrollo legislativo ha impedido su correcta aplicación2. 1

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Pueden señalarse otras formas restaurativas como los mecanismos de suspensión o sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad. El Código Penal además prevé en su articulado otras referencias dirigidas a restaurar el daño ocasionado a la víctima; algunas, como el art. 340 CP que atenúa la pena por reparar el daño ocasionado en materia medioambiental o la utilización de excusas absolutorias (por ejemplo art. 305.4 CP) que exonera de responsabilidad penal a quien repara el daño, regularizando su situación tributaria. Vid TAMARIT SUMALLA J.Mª «La difícil asunción de la reparación penal por parte de la Jurisprudencia española», Revista General de Derecho Penal, Iustel, 2007, nº7, p.2

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La denominada justicia restaurativa o reparación a la víctima en el derecho penal es ya no sólo un tema objeto de debate propio de los países anglosajones sino que se ha desarrollado, experimentado y afianzado de manera importante en el ámbito de la Europa Continental3. Se han señalado fundamentalmente tres grandes factores como desencadenantes del desarrollo de los modelos de justicia restaurativa: el redescubrimiento de la víctima por parte de la Criminología, la crisis de la resocialización y los avances de signo positivo que en tema de reparación se han conseguido en el ámbito del Derecho Penal Juvenil4. El Derecho Penal, la Política-Criminal y la Criminología han marginado de su estudio durante mucho tiempo a la persona de la víctima para focalizar su atención en la persona del delincuente. El desarrollo de la victimología y junto a ella teorías criminológicas como la del interaccionismo simbólico han propiciado un desarrollo y una consolidación del interés por la persona de la víctima5. Este interés por la víctima, tal como señala GARRO CARRERA, se desarrolla a nivel legislativo6 y doctrinal7 en el ámbito internacional a mediados de los ochenta y se va consolidando hasta alcanzar en nuestros días un elevado protagonismo8. La prevención especial en

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Para un estudio completo y exhaustivo sobre el origen y desarrollo de los modelos de justicia restaurativa vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª, en Tamarit Sumalla J.Mª (coord.) «La Justicia restaurativa: concepto, principios, investigación y marco teórico en «La Justicia restaurativa: desarrollo y aplicaciones». Comares.Granada 2012. También del mismo autor vid: «La reparació a la víctima en el Dret Penal. Estudi i crítica de les noves tendències políticocriminals» CEJFE 1993.

Vid TAMARIT SUMALLA «La reparació…», op.cit.p.155. Vid. «La justicia restaurativa en menores» PEREDA, N. en Tamarit Sumalla J.Mª (coord.) «Nuevas formas de justicia…», pp. 131-151.

5 Expone GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A. «Tratado de Criminología», Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pp. 110 y ss., los factores que provocaron el denominado redescubrimiento de la víctima.

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A nivel internacional debe destacarse la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. El art. 2º de la citada Directiva señala cuatro posibles «víctimas», aludiendo entre ellas al marco de la «justicia reparadora» como un proceso idóneo para que víctima e infractor participen activamente en la solución del conflicto originado por la infracción penal. Un estudio exhaustivo de las tendencias doctrinales y de política-criminal tanto a nivel nacional como de derecho comparado lo ofrece TAMARIT SUMALLA en las obra en nota 3 mencionada.

Vid. GARRO CARRERA, E, en «Atenuantes de reparación y de confesión. Equívocos de la orientación utilitaria (A propósito de una controvertida Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla)», Valencia 2008, p. 23.

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

su formulación o ideal de «resocialización» entra en crisis en los años ochenta: los medios para resocializar, –el tratamiento– y el espacio en el que éste se efectuaba (la institución penitenciaria) fueron los factores que provocaron la llegada del denominado «mito de la resocialización».

2. Fundamento dogmático y político-criminal de la atenuante del art. 21.5 Cp 2.1. Debate doctrinal sobre el fundamento El debate dogmático y político-criminal de la citada atenuante se enmarca dentro de otro de más amplio calado y profundidad, y que en este trabajo no abordaremos, cual es el origen y los motivos que subyacen en el nacimiento de la justicia restaurativa. Las formas de reparación en los distintos sistemas jurídicos son muy variados. El debate sobre el fundamento del art.21.5 CP no resulta sencillo de resolver pues el precepto debe resistir una tensión polarizada entre autor y víctima del delito. Al autor se dirige la sanción atenuada pero el contenido del precepto tiene muy presente la «satisfacción» de la víctima. Esta tensión de intereses se intensifica por la naturaleza de derecho público que ostenta el Derecho Penal, aspecto que no puede orillarse en el acuerdo reparatorio que se adopte. Esta tensión se da en el marco de una justicia restaurativa, un instrumento político-criminal complejo en el que algunas de sus fórmulas reparatorias van más allá de las clásicas sanciones penales. Un instrumento jurídico muy condicionado por lo «personal»: «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima…». Un esfuerzo a desplegar por la persona «del culpable» que repara o disminuye los efectos del delito en favor de la víctima. Tal como «a posteriori» expondremos el Tribunal Supremo ha otorgado especial relevancia al aspecto objetivo de la reparación, en el sentido de entender que el elemento nuclear de la circunstancia es que la actitud reparadora haya objetivamente satisfecho los intereses de la víctima. Ello margina el aspecto subjetivo de la circunstancia atenuante que valoraría la actividad desplegada por el agente para reparar o la idea de reparación en la medida de la propia capacidad. Es importante traer a colación el estudio que realiza SILVA SANCHEZ en el marco de un trabajo sobre el fundamento de la reparación (reparación como instrumento global para cualquier fórmula reparatoria)9. En dicho estudio el autor reor-

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Vid SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación» en Revista del Consejo General del Poder Judicial nº 45.

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

dena los distintos pareceres doctrinales en tres posibles opciones: 1ª. en la reparación debe primar la que el citado autor denomina víctima actual sobre la víctima potencialcomunidad social–10; 2ª. la reparación debería cohonestar y hacer compatibles ambas clases de víctimas en el marco de un derecho y proceso penal; 3ª. entender que la víctima actual de la infracción penal queda sujeta a los postulados o principios del derecho penal, en aplicación de un Derecho Penal orientado a la víctima «colectividad». Tal como señala el citado autor la primera tendencia hace primar el interés de la víctima directa (víctima actual), y pretende la solución del conflicto acudiendo a mecanismos de conciliación que podrían operar al margen de una instancia de control formalizada11. La reparación cobraría sentido a partir de un acuerdo privado entre víctima y ofensor, lo que comportaría que desaparecerían los límites que existen entre responsabilidad penal y civil. Tal como señala SILVA SANCHEZ «en la base del abordaje del problema debe hallarse, pues, la radical diferencia entre el Derecho Civil, como regulador de una relación entre partes, con vocación –en nuestro sistema– básicamente reparatoria de la víctima actual, y el Derecho Penal, como sistema con vocación preventiva, en el que es ineludible la referencia a la colectividad, o si se quiere, a las víctimas potenciales»12. Si esta forma de entender la reparación la trasladamos al marco de la circunstancia atenuante objeto de estudio se llegaría a la conclusión, tal como acertadamente señala GARRO CARRERA: «…por favorecer a la víctima se asume la renuncia a una parte de la pena que se consideraría merecida y necesaria conforme a los objetivos de la respuesta penal»13. La segunda de las posiciones doctrinales pretende hacer compatible ambas clases de víctimas, el sujeto víctima actual del delito y la víctima «colectividad» en el marco del derecho penal sustantivo y procesal. Críticamente SILVA SÁNCHEZ expone que aunar ambas clases de víctima provoca contradicciones irresolubles en el «ser» de la reparación jurídico-penal pues plantea el clásico dilema de la reparación, esto es si lo decisivo es la «efectiva reparación a la víctima o el esfuerzo por alcanzarla»14; este dilema es lo que puede provocar que en un mismo litigio alguna de las dos víctimas se muestren insatisfechas en el acuerdo alcanzado.

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Vid SILVA SÁNCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia…», op.cit. pp.194-195. El autor distingue entre víctima actual, persona que como sujeto pasivo o perjudicado es víctima de la acción delictiva y víctima potencial (representada por la colectividad-la comunidad).

En este sentido SILVA SÁNCHEZ, J.Mª, «Sobre la relevancia…», op.cit. p.195 señala que esta primera tendencia se enmarca en tesis de abolición total o parcial del derecho penal. Vid. SILVA SANCHEZ, J.Mª. «Sobre la relevancia…», op. cit., p. 196

Señala este tratamiento penológico injusto en beneficio del acusado GARRO CARRERA, E. «Atenuantes…» op. cit.pp. 24-25, al describir uno de los fundamento (fundamento victimológico) de la circunstancia atenuante. Vid. SILVA SANCHEZ, J.Mª «Aproximación...», op. cit., p.195

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

Esta segunda posición doctrinal, con las puntualizaciones y matizaciones que a continuación se expondrán, podría ser compatible con la tercera de las posiciones que señala SILVA SÁNCHEZ: la reparación tendría sentido si se vincula a los fines de la pena. En este sentido el Derecho Penal respetaría sus propios fines, en cuanto a su misión protectora de bienes jurídicos cuya lesión afecta a la colectividad y la protección a la víctima directa (actual) sería en palabras del citado autor un medio «especialmente apto» para cumplir en ciertos casos lograr esta protección, esta orientación15.

2.2. Toma de posición El fundamento del precepto no puede consistir siempre y por norma en alcanzar un mero acuerdo reparador. El aspecto objetivo (reparar) debe compatibilizarse con el subjetivo, un esfuerzo en el acto de reparación. Tal como se ha señalado anteriormente, se trata de un precepto que tensionado por «los fines del derecho penal», debe dar una respuesta a las partes implicadas en el proceso: la víctima exige una reparación a la altura de lo acontecido y por ello debe exigirse al autor un razonable esfuerzo de reparación. Si bien resulta relevante tratar de aunar en un acto reparador las pretensiones individuales y (con) colectivas –con el daño a la colectividad, ello no puede constituir el fundamento de la circunstancia. La primera premisa de la que debe partir el futuro acuerdo reparador es lograr una reparación a la altura de lo «sucedido». Lo «sucedido» es el delito, la dimensión de lo acontecido y sus consecuencias. Como luego expondremos partiendo de esa premisa, es muy probable que lo individual (la reparación a la víctima actual) pueda aunarse con lo colectivo (la satisfacción de la colectividad). El debate se centrará en determinar qué esfuerzo y en qué medida (el autor) tiene capacidad para reparar. En nuestra opinión esa capacidad y esfuerzo reparador exige partir de dos aspectos: 1º. circunstancias fácticas que han rodeado el delito en su conjunto. Nos referimos a tipo de delito, forma de comisión del mismo, gravedad y consecuencias que se hubieren originado y 2º. circunstancias personales de quienes hayan intervenido como autores o partícipes y también de quien haya sido víctima del delito. Estos dos grupos de datos o circunstancias resultan fundamentales para detectar y determinar el grado de esfuerzo a exigir y la naturaleza de la prestación. Estos criterios a valorar desde un prisma objetivo deben cohonestarse con los aspectos subjetivos que podrían condicionar el esfuerzo reparador: nos referimos a las aptitudes, posibilidades, capacidades o discapacidades del autor pero también nos referimos a aspectos subjetivos que se relacionan con «la víctima del delito»: la vivencia del delito y lo que esa víctima puede esperar (o quiere esperar) del acto de reparación. 15

Vid SILVA SANCHEZ, J.Mª «Aproximación…», op. cit., p. 45

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Desde este prisma objetivo-subjetivo que valora circunstancias del injusto fácticas y personales podrán aceptarse todas aquellas reparaciones demostrativas de un esfuerzo razonable. Así serán formas de reparación las denominadas reparaciones parciales, las reparaciones patrimoniales que pueden llegar a ser válidas tanto si son la única forma de reparación (valoración de esfuerzo reparador de tipo patrimonial) como si en un caso concreto se vinculan –se añaden– a una reparación de carácter simbólico: así por ejemplo, añadido al pago de la responsabilidad civil (sin esfuerzo) puede exigirse en el contenido de reparación una petición de «perdón» o un «reconocimiento de los hechos». Para aquellos casos en que la reparación material no es posible deberá acudirse a medidas de reparación moral y simbólica. Asimismo debe considerarse esfuerzo razonable aunque la prestación obedezca a intereses del infractor (por ejemplo reducir responsabilidad penal). Esta actitud reparadora que somete el acuerdo de reparación a un análisis objetivo-subjetivo (fáctico-personal) no hallará obstáculos para conectar la valoración del «esfuerzo razonable de reparación» que en sede judicial se haya alcanzado con la tercera de las tendencias que SILVA SÁNCHEZ menciona en el estudio anteriormente citado: la reparación tendría sentido si se vincula a los fines de la pena. En este sentido el Derecho Penal respetaría sus propios fines, en cuanto a su misión protectora de bienes jurídicos cuya lesión afecta a la colectividad y la protección a la víctima directa (actual) sería un medio «especialmente apto» para cumplir en ciertos casos esta protección, esta orientación. Si se plasma en el autor una voluntad, una actitud y un esfuerzo dirigidos a «reparar» ello tendrá efectos en el marco de los fines de las pena. TAMARIT SUMALLA, señala como la concepción dominante tiende a acentuar los aspectos preventivo-generales y, normalmente en segundo término, los preventivo-especiales»16. Por ejemplo se ha señalado por parte de la doctrina la vinculación de la reparación con los postulados de la prevención general positiva, señalando que la reparación trataría de restaurar la confianza pérdida en el seno de la comunidad17. GARRO CARRERA señala que vincular reparación y prevención general positiva permite que en los casos de delitos sin víctima (la víctima sería la colectividad) y los casos en los que la reparación se haya proyectado sobre otras personas o colectivos distintos de la víctima directa tenga sentido –relevancia penal– la reparación. Señala la citada autora que la conexión reparación-prevención general positiva permitiría atenuar la responsabilidad penal del autor cuando el acto reparador fuera una muestra de reafirmación de la vigencia de la norma18.

16

Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª. «La Justicia…» op. cit.p.64

18

Vid. GARO CARRERA, E. «Atenuantes…», op. cit. pp.52-56

17

Vid. TAMARIT SUMALLA, J.Mª. «La Justicia…» op. cit.p.64

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

La reparación como proceso que es y además sujeto a las directrices de un proceso penal deberá llegar a la conclusión sobre si los actos de «reparación» implican o no una «menor necesidad de pena a imponer». Tal como expone TAMARIT SUMALLA: «…se hace necesario ofrecer algún premio a quien esté dispuesto a dar cumplimiento a un interés general en que sea satisfecha la víctima (interés que se extiende a todos los ciudadanos, como víctimas potenciales de futuros delitos) (…); y, en segundo lugar, también por motivos preventivos, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya la peligrosidad»19.

3. La reparación en la jurisprudencia y actual reforma procesal La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha mantenido de forma contundente y rotunda que la atenuante de la reparación del daño a que hace referencia el art. 21.5 del CP está fundamentalmente orientada a la protección o satisfacción de la víctima. El protagonismo que se le otorga a la víctima del delito supone reconocer que el delito supone también un ataque en la esfera individual de la persona ofendida que debe tenerse en cuenta y que no puede dejárse al margen del proceso penal el cual tiene por objetivo la imposición de una pena. La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los elementos subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había eliminado en la atenuante anterior20. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico exige que la reparación se lleve a cabo con anterioridad a la celebración del juicio oral21. Sin embargo la reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso y en alguna ocasión ha dado lugar a la aplicación de una atenuante analógica22. 19

Vid TAMARIT SUMALLA, J.Mª «La reparació…», op.cit.p.157

21

ROJ STS 65/2005, 17 de enero de 2005.

20 22

ROJ STS 400/2003, 28 de febrero de 2003. ROJ STS 744/2000, 4 de febrero de 2000.

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

El segundo elemento de carácter sustancial que configura el art 21.5 del CP se refiere a la reparación del daño o disminución de sus efectos. Dichos daños no se refieren solo a daños materiales, sino que incluyen los de naturaleza moral y de otro lado comprende cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica. El creciente protagonismo de los derechos de la víctima en el proceso penal se ha visto reflejado y reforzado en el Código Procesal Penal todavía pendiente de su tramitación parlamentaria. En el citado Código Procesal se establece por primera vez el «estatuto procesal de la víctima» en el proceso penal23 definida en su artículo 59 como «todo ofendido o perjudicado por el hecho punible objeto de la causa, incluida la persona que haya sufrido daño personal o patrimonial por tratar de prevenir el delito o auxiliar a la víctima en el momento de la comisión del hecho punible o inmediatamente después». El Código Procesal penal instaura la mediación penal teniendo presente y en cumplimiento de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre que sustituye la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI). La mediación penal es concebida primordialmente como un instrumento para lograr la satisfacción de los intereses de la victima cuyas consecuencias pueden ser muy diversas: archivo por oportunidad, suspensión de la causa, apreciación de alguna atenuante o incluso sin efectos beneficiosos para el encausado. Precisamente porque no toda mediación conlleva beneficios para el encausado se regula expresamente en el artículo 146 que no se ofrecerán ventajas al encausado por el hecho de someterse a un procedimiento de mediación. En la exposición de motivos IV del Código Procesal Penal se destaca que «ni toda mediación ha de acabar en la aplicación del principio de oportunidad o una conformidad, ni éstas reclaman necesariamente una mediación previa». Se introduce así pues como un posible efecto de la mediación penal en la citada reforma el archivo por oportunidad para determinados casos previstos en el artículo 91, como son delitos de escasa gravedad y en los que no exista un interés público relevante. La suspensión de la causa por delitos leves o menos graves podrá suspenderse si el llamado «encausado» (nuevo término para el imputado) acepta determinadas condiciones propuestas por el Ministerio Fiscal. El objetivo es que mediante prestaciones de dar, hacer o no hacer afronte la responsabilidad civil de la víctima en concreto. Pero es que además también se regula la posibilidad de condicionar la suspensión a la realización de trabajos en beneficio de la comunidad o al sometimiento a tratamiento de su adicción. 23

Esta regulación incorpora los derechos de la víctima de la Directiva 2012/29/UE/ de 25 de octubre, LCEur/2012/1798. Sustituye Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo (LCEur 2001/1024).

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Por último el Ministerio Fiscal comunicará a la víctima la voluntad de someter a mediación penal por parte del encausado cuando no lo considere inadecuado en razón a la naturaleza del hecho. Factores como la naturaleza y la gravedad del delito para decidir si es conveniente la mediación penal están ya contemplados en la directiva 2012/29/UE/, de 25 de octubre la cual instaura que debe evitarse toda victimización secundaria y reiterada para la víctima del delito. Es por ello que en aras a evitar a la víctima cualquier otro perjuicio adicional el artículo 46 de la directiva dictamina lo siguiente: «A la hora de remitir un asunto a los servicios de justicia reparadora o de llevar a cabo un proceso de justicia reparadora, se deben tomar en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, el grado de daño causado, la violación repetida de la integridad física, sexual o psicológica de una víctima, los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionarle un perjuicio». La mediación penal no está pensada para delitos de naturaleza violenta como puede ser una agresión sexual. El sufrimiento de la víctima en un proceso de mediación sería probablemente inevitable, por mucho cuidado que tuviera el mediador. En estos supuestos que quedan al margen de la mediación penal la solución reparadora no tiene fácil solución. Sin contacto con la víctima (incluso en ocasiones por imperativo legal al existir una orden de alejamiento o prohibición de comunicación) el imputado con voluntad de reparar no le quedará mucho más margen que consignar en el Juzgado una cantidad económica para la víctima como compensación al daño causado a ésta. Siempre debería añadir y exigirse a la reparación económica cualquier otra clase de reparación simbólica (someterse a un tratamiento psiquiátrico por ejemplo) que consiga convencer al juzgador de que es merecedor de una menor pena atendido el esfuerzo reparador realizado tras el hecho cometido.

4. La reparación a la víctima en los delitos con daño «económicamente» evaluable La Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo en los delitos contra el patrimonio en los que reparación del daño es fácilmente cuantificable, el importe de la reparación se equipara prácticamente al importe de la responsabilidad civil. En dichos delitos el completo pago de la responsabilidad civil ha comportado la apreciación de la atenuante simple. No es necesario sin embargo la reparación total para aplicar la atenuante puesto que lo decisivo según entiende el Tribunal Supremo es que la reparación del daño sea relevante aunque esta sea parcial.24 Incluso tal reparación parcial puede ser 24

ROJ STS 4125/2005, de 22 de junio de 2005, ROJ STS 5090/2012, de 19 de julio de 2012.En todas ellas se hace mención al esfuerzo como fundamento de la aplicación de la

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

apreciada como cualificada atendida la precaria situación económica del autor del delito y el comportamiento reparador del daño ocasionado a la víctima. Hay determinados supuestos que el pago de la responsabilidad civil no ha comportado necesariamente por los Tribunales la apreciación de la atenuante de reparación del daño: son el pago de la fianza consignada en el Juzgado, el pago de terceros, el pago parcial de la responsabilidad civil cuando el acusado es solvente. En todos estos casos la ausencia la voluntariedad y de esfuerzo en la reparación del daño por parte de su autor motivan que la jurisprudencia como regla general se muestre contraria a su apreciación.

4.1. La fianza La jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias no contempla la fianza como pago adelantado de la responsabilidad civil como forma de reparación del daño a la víctima y fundamentalmente porque considera que falta la voluntariedad en el pago25. Se oponen porque en tal caso se señala se está en el cumplimiento de un mandato judicial. Sin embargo no faltan sentencias que han considerado que la consignación económica a disposición de la víctima basta para aplicar la atenuante al entender que no importa que el pago responda a un comportamiento obligado por ser requerido judicialmente o partiera de su propia iniciativa puesto que entre los requisitos configurativos de la atenuación no se exige ninguna actitud subjetiva del acusado26. En numerosas ocasiones y como solución intermedia que propicia la apreciación de la atenuante ordinaria de reparación o la análoga del art.21.7 CP cuando se presta la fianza antes del Juicio Oral y se hace con expresa mención del acusado a que se haga entrega de la misma a la víctima en concepto de reparación del daño por el delito cometido. Debe tratarse de un pago no condicionado a una eventual condena del autor. Lo que es cierto es que aunque la fianza debería solicitarse siempre cuando hay indicios de criminalidad contra el autor, esta solicitud por parte de los Tribunales no siempre se efectúa. Este factor debe tenerse en cuenta a la hora de apreciar la posible atenuante de reparación; podríamos encontrarnos que en función del mejor o peor funcionamiento de un Juzgado, a un sujeto se le requiera de fianza y a otro no. En el supuesto

25 26

reparación al haber incluido el legislador en la atenuación la disminución de los efectos del delito. ROJ STS 6207/2006 de 20 de octubre de 2006.

ROJ STS 8181/2004, de 15 de diciembre de 2004, ROJ STS 5867/2002, de 16 de septiembre de 2002 y ROJ 1400/2003 de 28 de febrero de 2003.

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de que el Juzgado no solicitara la fianza el autor podría consignar antes de la celebración del Juicio Oral, en cuyo caso se entendería cumplida la exigencia de voluntariedad y en el primero (si se solicita la fianza) se consideraría que falta este requisito y en consecuencia no podría aplicársele la atenuante, quebrantándose el principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. Entendemos que desde el momento en que la ley señala como límite temporal para reparar el daño antes del comienzo del juicio oral, los pagos realizados en concepto de fianza con expresa voluntad de que éste vaya destinada a reparar el daño a la víctima sin condición alguna, deben posibilitar al menos la apreciación de la atenuante simple de reparación. De esta forma se cumple (con un criterio ciertamente flexible) y en aras al logro de la satisfacción de los intereses de la víctima, con el requisito de voluntariedad que se requiere para la aplicación de la atenuante de reparación.

4.2. Pago realizados por terceros (compañías de seguros) La Jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que el pago destinado a la reparación del daño a la víctima por parte de las compañías de seguros no cumple con el requisito de que la reparación debe proceder del autor. Consideran que desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable» y que ello hace que se excluyan los pagos realizados por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio27. Existen sin embargo algunas Sentencias de Audiencias Provinciales que aprecian la atenuante de reparación en los supuestos de pagos indemnizatorios realizados por compañías de seguros28. Nos parece acertado huir de criterios formalistas para apreciar la atenuante de reparación y siempre que se pueda entender que quien realiza el pago lo hace siguiendo instrucciones del infractor entenderíamos correcta la apreciación de la atenuante. Tanto si el dinero lo ingresa el imputado como si lo ingresa el tercero el pago procede en realidad del infractor y parece lógico que deba poder beneficiarse de la reparación. En un contexto de crisis económica como la actual, flexibilizar los criterios para entender cumplido el requisito de voluntariedad que exige la reparación, favorece la posibilidad que la víctima pueda resarcirse económicamente del daño sufrido.

27 28

ROJ STS 1006/2006, de 20 de octubre de 2006, ROJ STS 9118/2011, de 27 de diciembre de 2011.

MORALES GARCIA, O., ALVAREZ FEIJOO, M., FERNANDEZ PALMA, R. «Código Penal con Jurisprudencia». Navarra. Ed Aranzadi. 2013. SAP de Barcelona de 17 de noviembre de 2010 (ARP 2011,397), las SAP de Madrid, de 15 de febrero de 2010 (ARP 2010, 527) y de 15 de enero de 2010 (ARP 2010, 467) y la SAP de Murcia de 11 de octubre de 2005 ( JUR 2006, 2314).

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

Ello sólo puede ser así si el imputado tiene mayores alternativas para lograr la reparación y por tanto una atenuación en la imposición de la pena.

4.3. Pago parcial del autor de la infracción penal En el caso de reparación parcial del daño ocasionado a la víctima por parte del autor como consecuencia de la imposibilidad económica de hacer frente al íntegro pago29, la jurisprudencia admite la aplicación de la atenuante de reparación del daño. Ello es así, atendido que el art.21.5 CP posibilita la apreciación de la atenuante cuando la reparación disminuya los efectos del daño. Aun así, también señala el Tribunal Supremo que la capacidad económica del sujeto reparador no es determinante para la apreciación de la atenuante aunque sea un importante dato a tener en cuenta y ello porque entienden que supondrían que las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. En cualquier caso y también por lo tanto cuando se está ante la reparación parcial, es un requisito constante de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar la reparación, que la misma sea suficientemente significativa y relevante, de manera que no es posible reconocer la consecuencia atenuatoria a reparaciones parciales pese a tener los medios adecuados. Cuando el que debe reparar dispone de capacidad económica suficiente, la reparación parcial no puede suponerle la atenuante del art. 21.5 CP. Los medios económicos por tanto para valorar el esfuerzo para eliminar o disminuir los efectos del delito y las circunstancias del autor tendrán que ser analizados en cada caso por los tribunales para apreciar la atenuante de reparación en cada caso. El razonamiento del Tribunal Supremo cumple a nuestro entender con los objetivos que orientan la reparación del daño. Quien ha cometido un delito y siendo solvente económicamente no repara el daño a la víctima en su integridad no puede ser beneficiario de la atenuante de reparación puesto que dicho pago no cumpliría en ningún caso con los fines de prevención del derecho penal ni con los intereses de satisfacción a la víctima. El Tribunal Supremo en ocasiones en nuestra opinión con buen criterio ha estimado que concurre la atenuante de reparación cuando además del pago parcial pecuniario a la víctima, el infractor se esfuerza realizando algún tipo de conducta que conlleva la disminución del daño a la misma; son ejemplos de reparación simbólica tales como donaciones de sangre, pedir perdón, en definitiva cualquier conducta que genere una cierta asunción de responsabilidad y satisfacción para la víctima30.

29 30

ROJ 6655/2005, de 31 de octubre de 2005. Aprecia la atenuante como muy cualificada. ROJ STS 3983/2012, de 31 de mayo de 2012.

Justicia restaurativa: la circunstancia atenuante del art. 21.5 Cp de reparación del daño … Marc García Solé, Núria Martí Garcia-Milà

5. Reparación de contenido no económico. Reparación simbólica. La teoria del «actus contrarius» La reparación de contenido no económico o de difícil traducción económica tiene una mayor complejidad. Nos referimos a casos en los que el bien jurídico no tiene un contenido puramente económico o incluso teniendo dicho contenido la reparación no se agota con lo económico. En estos casos la reparación simbólica junto con una prestación económica puede resultar más apropiadas para poder reducir los efectos del desvalor de acción de la conducta delictiva. La teoría del «actus contrarius» es contemplada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido. Se requiere al autor según la Jurisprudencia un notable esfuerzo que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad y a la menor necesidad de imposición de una pena31. Aceptar la aplicación de la atenuante de reparación en clave moral implica incluso la posibilidad de reconocer también que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado, como así lo alega parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ampliando el concepto de reparación para superar su contenido exclusivamente pecuniario32. La Jurisprudencia sin embargo, acepta el efecto atenuatorio de la reparación simbólica sólo de forma muy restrictiva y esporádica33. Cuando la admite y siempre que el acto reparatorio simbólico pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido lo hace señalando que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales34. Por ejemplo en delitos contra la libertad, la vida y los delitos contra la libertad sexual la jurisprudencia ha exigido que la reparación quede plenamente justificada y adecuadamente razonada, llegando a que la misma en cierta forma sea reconocida o admitida por el propio perjudicado lo que dificulta la aplicación de la atenuante. De forma muy restrictiva se ha estimado como atenuante de reparación el perdón del autor a la víctima y siempre que el mismo vaya acompañado de un esfuerzo que posibilite asignarle los efectos del actus contrarius al que se refiere algún autor en la doctrina y la jurisprudencia35.

31 32 33

ROJ STS 1045/2008 de 5 de febrero, ROJ STS 625/2001 de 9 de abril y ROJ STS 78/2004 de 31 de enero. ROJ STS 7297/2009, de 3 de noviembre de 2009. ROJ STS 1578/2013 de 20 de marzo de 2013.

34 ROJ STS 1976/2007 de 7 de marzo de 2007. 35

ROJ STS 1578 /2013 de 20 de marzo de 2013.

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La Justicia restaurativa en el borrador de Código Procesal Penal y concretamente en su exposición de motivos IV es definida como algo más que la reparación económica a la víctima. No se limita la reparación por tanto a la indemnización y reparación del daño evaluable económicamente. Otras clases de reparación de índole moral o simbólica también son posibles con además importantes efectos preventivos en muchos casos36.

36

Código Procesal Penal para elaborar modificación a la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

2

CAPÍTULO II MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García

Profesor Propio Ordinario de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

Javier Gómez Lanz

Profesor Propio Agregado de Derecho Penal. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal. 2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal. 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos. 2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo. 2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito. 2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito. 2.2. Fundamento. 3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria. 3.1. Introducción. 3.2. La regularización tributaria como cpp. 4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del cpp. 4.1. Introducción. 4.2. La naturaleza jurídica de los cpp. 4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los cpp.

1. Los hechos postdelictivos como causa de modificación de la responsabilidad criminal y su posible configuración como medio de resolución del conflicto penal El ordenamiento jurídico penal, así como la jurisprudencia, han venido concediendo en los últimos tiempos una relevancia creciente a hechos postdelictivos que afectan, con distintos grados de intensidad, a la exigencia de responsabilidad criminal asociada al delito cometido, desde su supresión (aunque la naturaleza jurídica de ésta, como se analizará posteriormente, resulta polémica) a la atenuación ordinaria (con la eficacia propia de las circunstancias genéricas del art. 66 CP), pasando por la atenuación de carácter extraordinario (con las consecuencias atenuatorias previstas en cada caso singular, pero en todo caso modificando esencialmente el marco penal asociado a la conducta delictiva). Sin perjuicio de ilustrar después este fenómeno de modo más pormenorizado, sí podemos adelantar que se trata de un conjunto de casos que, fuera de su rasgo común

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

de manifestarse una vez que el delito se ha consumado, presentan un elevado grado de heterogeneidad, no sólo por la ya comentada diversidad de su eficacia penológica, sino también por la pluralidad de delitos en los que específicamente cobran significación, y, sobre todo, por la variedad de sus elementos o caracteres, que dificultan una razonable categorización dogmática: de forma evidente, lo ejemplifican las tres atenuantes genéricas que describen hechos postdelictivos en el art. 21 CP, pues refieren (i) un hecho que, propiamente, no depende del sujeto activo del delito (atenuante de dilaciones indebidas, nº 6); (ii) un comportamiento del sujeto activo que no implica necesariamente una aminoración de los efectos negativos del delito, pero sí una actitud positiva en tanto facilita la aplicación de la ley penal (atenuante de confesión, nº 4); y (iii) un comportamiento del sujeto activo cuyo carácter positivo radica en suponer la recuperación del bien jurídico protegido dañado o, al menos, la reducción de las consecuencias negativas de la infracción penal (atenuante de reparación del daño causado, nº 5). El interés dogmático que suscitan los hechos postdelictivos viene corroborado por la progresiva atención doctrinal que se viene dispensando tanto a la categoría en sí como a cada uno de los casos concretos1. No debe extrañar esta tendencia, pues el paulatino crecimiento de supuestos relevantes contrasta con la aparente anormalidad que puede representar que hechos posteriores al delito repercutan en la responsabilidad criminal contraída con su comisión, hasta el punto, incluso, de llegar a eliminarla en algunos casos. Esta idea nos introduce en la cuestión a cuya discusión va orientado este trabajo: la forma habitual de «solucionar» los conflictos jurídicos penales consiste en la extinción de la responsabilidad criminal por medio de alguna de las causas expresamente previstas en el art. 130.1 CP; no obstante, el ordenamiento jurídico parece reconocer otras causas de extinción de la responsabilidad criminal, normalmente vinculadas a comportamientos postdelictivos positivos (CPP) del sujeto activo del delito. Y, a su vez, una parte considerable de estos comportamientos exhibe la característica de entrañar una recuperación del bien jurídico atacado, de la que, lógicamente, se beneficia el titular de dicho bien, precisamente al que se le ha infligido con el delito un mal que después se trata de compensar. En esta medida, la realización del hecho postdelictivo se aproxima a métodos alternativos de resolución de conflictos jurídicos, e incluso, en algunos casos, puede revestir los rasgos o equivaler a una resolución extrajudicial.

1

A modo de ejemplo, ASÚA BATARRITA, A. «Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de fundamento jurídico constitucional», en El nuevo Código Penal. Presupuestos y Fundamentos. Granada: Comares, 1999, pp. 221 y ss.; DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento postdelictivo. León: Universidad de León, 1985; FARALDO CABANA, P. Las causas de levantamiento de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000; GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad en el Derecho Penal. Pamplona: Aranzadi, 1997; HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas absolutorias. Madrid: Marcial Pons, 1993, y LUZÓN PEÑA, D. M. «La punibilidad», en La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 820 y ss.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

La singularidad de estos mecanismos de resolución de los conflictos penales justifica un acercamiento a su realidad y la fijación de unas bases sobre las que asentar una dogmática en la que puedan desenvolverse apropiadamente. Por ello, las siguientes líneas van dirigidas, en primer término, a tratar de enumerar y clasificar los hechos postdelictivos que en el actual Código Penal tienen relevancia en orden a la exigencia de responsabilidad criminal y a la forma de sustanciarla, para poder explicar, someramente, su fundamento; en segundo lugar, a conocerlas mejor a través de una de las instituciones que, amén de la máxima intensidad en cuanto a efectos, mayor aplicación y particularidades ofrece, como es el de la regularización en el delito fiscal; y, finalmente, a intentar esbozar las líneas esenciales de una teoría dogmática que aborde este fenómeno. No obstante, el deseo de mostrar en este trabajo una visión global del asunto, pero unido a la limitación del espacio disponible, nos obliga a dejar constancia de algunos de estos aspectos en forma de meros apuntes, por supuesto merecedores de un desarrollo más profundo en ulteriores trabajos.

2. Caracterización de hechos postdelictivos con relevancia en la exigencia de responsabilidad criminal 2.1. Enumeración y clasificación de hechos postdelictivos El criterio de clasificación más habitual de los hechos postdelictivos con trascendencia en la exigencia de responsabilidad penal atiende a sus efectos2. Como se ha indicado, la eficacia de estos hechos puede consistir en: (i) la atenuación de la pena, bien en la forma ordinaria prevista en el art. 66 CP, bien en el modo específico establecido en la Parte Especial para cada circunstancia; o (ii) la supresión de la responsabilidad criminal (como señalaremos después, con las características propias de las causas de extinción de dicha responsabilidad). Si bien la importancia de este criterio no puede ponerse en duda, entendemos que puede resultar más conveniente integrarlo según otra pauta de agrupación que hace referencia a las características del hecho postdelictivo en relación con el comportamiento del sujeto y sus consecuencias, pues permite enlazar la enumeración de los hechos relevantes con el fundamento identificable de la atenuación o supresión de la responsabilidad criminal que implican; a este criterio se ha aludido anteriormente a propósito de las diferencias que presentan las tres atenuantes genéricas definidas en el art. 21 CP que describen hechos postdelictivos, y cuyos rasgos elementales van a servir de guía de la explicación de cada clase de éstos.

2

De esta forma, FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 205 y ss.

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2.1.1. Hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo Aunque puede parecer sorprendente que el acontecimiento de hechos no procedentes de la voluntad del sujeto activo repercuta en la responsabilidad criminal del reo una vez consumado el delito, lo cierto es que nuestro Código Penal, desde fecha reciente, ha incorporado una circunstancia atenuante en el catálogo del art. 21, la llamada de «dilaciones indebidas», que acoge una doctrina jurisprudencial que se remonta a la década de los noventa del pasado siglo y que precisamente se fundamenta en un hecho no dependiente causalmente de la conducta del responsable criminal3. En efecto, el precepto legal se basa en un presupuesto de aplicación –la existencia de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento– que se erige en condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la atenuante; se reclama, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En todo caso, lo significativo de este supuesto radica en el hecho de que no es el comportamiento del sujeto, sino la conculcación de un derecho por parte de terceros –que se entiende implica una anticipación de los efectos aflictivos de la pena–, lo que genera la atenuación de la sanción. Aun con diferencias apreciables, es discutible si pertenece a este apartado el supuesto contemplado en el art. 171.3 CP, que prevé la abstención, por parte del Ministerio Fiscal, de la acusación de un delito con cuya revelación amenace un tercero en caso de no recibir una cantidad o recompensa (lo que, de no existir otras acusaciones, determina la ausencia de sanción penal), con el fin de facilitar el castigo de la amenaza. En principio, el paralelismo con el caso anterior se puede entablar en la medida en que el hecho que origina la falta de imposición de la pena es ajeno a la voluntad del sujeto activo, cuya libertad queda mermada por ser víctima de una amenaza; no obstante, y aunque el precepto no lo requiere expresamente, parece que la abstención de acusar por parte del Fiscal debe ir ligada a la denuncia, por parte del sujeto activo del delito, del chantaje (y consecuentemente de una cierta confesión de la infracción por él cometida), lo que emparentaría este supuesto con el grupo siguiente de hechos postdelictivos4.

3

4

En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 21-5-1999 ( JUR 2003\198814) fijó que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación».

Para MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 18ª ed., 2010, p. 164, se trata de «una especie de excusa absolutoria».

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

2.1.2. Comportamiento postdelictivo positivo (CPP) del sujeto activo que no suponen necesariamente reducción o evitación de las consecuencias negativas del delito Con la atenuante 4ª del art. 21 CP como ejemplo paradigmático, bajo esta rúbrica se aglutinan los supuestos en que el sujeto desarrolla un CPP no vinculado a una reducción de las consecuencias negativas de la infracción ya cometida; sin embargo, se considera positivo porque favorece la acción de la Justicia mediante acciones de cooperación con ésta, generalmente por propiciar una más rápida persecución del delito o la prevención de otros delitos. En efecto, el elemento objetivo de la atenuante 4ª del art. 21 CP, comúnmente conocida como de confesión, requiere tan sólo que el sujeto manifieste a las autoridades los elementos de la acción típica por él realizada, declaración que debe ser completa y veraz, siempre que, de acuerdo con el elemento cronológico de la atenuante, el sujeto confiese antes de tener conocimiento de la apertura del procedimiento judicial. No se exige, pues, una mitigación de los efectos del delito, más allá de su esclarecimiento. Un caso específico de confesión se regula, asimismo, en el art. 426 CP, que determina la ausencia de imposición de pena al particular que, habiendo ocasionalmente accedido a la solicitud de dádiva por funcionario público, denunciare el hecho dentro de ciertos plazos y circunstancias. Aunque con algunas diferencias entre sí y con la confesión, también se pueden incluir en este grupo de casos los supuestos recogidos en los arts. 376.1, 570 quater) 4 y 579.4 CP, que permiten la atenuación extraordinaria de la pena en delitos de tráfico de drogas, relacionados con organizaciones o grupos criminales o terrorismo, respectivamente, sobre la base de dos elementos: por un lado, el abandono voluntario de las actividades delictivas (y, en el caso del art. 579.4, además la confesión de éstas), y, por otro, la colaboración activa con las autoridades para proporcionar pruebas que permitan identificar a otros responsables o impedir el desarrollo de la organización a la que hubiera pertenecido o con la que el sujeto hubiera colaborado5. Relativamente similares son también los supuestos previstos en los incisos in fine de los arts. 305.6, 307.5, 307 ter) 6 y 308.7 CP, en los que se prevé la posible atenuación de la pena de partícipes en delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social cuando colaboran activamente con la obtención de pruebas, el esclarecimiento de los hechos o la averiguación del patrimonio del responsable del delito.

5

No obstante, en las modalidades en que la colaboración activa del sujeto va orientada a «impedir la producción del delito», podríamos pensar que nos encontramos más bien ante supuestos en que se lleva a cabo una conducta que reduce las consecuencias negativas de la infracción, lo que permitiría integrarlos en la siguiente clase de casos.

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Finalmente, cabe aludir en esta categoría, aunque con ciertas reservas, a la atenuación extraordinaria de la pena prevista en el art. 376.2 CP para los delitos de tráfico de drogas, en los que el autor es un drogodependiente que, con posterioridad a su comisión, acredita suficientemente haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación; evidentemente, en este supuesto no se aminoran las consecuencias negativas del delito perpetrado, ni siquiera se colabora con la justicia en su esclarecimiento y persecución, pero sí se puede entender que la deshabituación del sujeto, en tanto la drogodependencia es la causa motriz de su propensión al delito, contribuye a prevenir su recaída posterior en la infracción de normas penales.

2.1.3. Hechos postdelictivos que mitigan o aplacan las consecuencias negativas del delito La última clase de hechos postdelictivos que vamos a abordar presenta como elemento característico la realización de un CPP por parte del sujeto activo consistente en procurar reparar, paliar o compensar los efectos negativos del delito cometido. No puede dejarse de reseñar como referencia de este grupo de hechos la figura del desistimiento en la tentativa definida en el art. 16 CP, que supone el modelo más evidente de eficacia de un hecho que implica el retroceso de la conducta criminal emprendida6; no obstante, el dato esencial de su realización previa a la consumación del delito marca una diferencia radical con los supuestos ahora examinados, lo que conduce a tomar de ejemplo principal de regulación de este grupo de hechos, como ya se ha advertido, a la atenuante de reparación descrita en el art. 21.5 CP, que indiscutiblemente alcanza virtualidad una vez llevada a cabo la ejecución del delito. En efecto, la atenuante del art. 21.5 CP se construye sobre la base de un elemento objetivo, consistente en la íntegra reparación o al menos la disminución de los efectos del delito. La modalidad cabal de reparación consiste en la recuperación, siquiera parcial, del bien jurídico previamente atacado, pero, en no pocas ocasiones, la satisfacción a la víctima mediante una compensación económica, e incluso meramente moral7, opera, según la jurisprudencia, como sustrato objetivo de la atenuante de reparación, aun cuando no exista propiamente un restablecimiento del bien jurídico8. Para producir eficacia atenuante también se exige un elemento cronológico, 6

7 8

Sobre la relación entre el desistimiento en la tentativa y los CPP, cfr. FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 61 y ss. En este sentido, también CUERDA ARNAU, M. L. Atenuación y remisión de la pena en los delitos de terrorismo. Madrid: Ministerio de Justicia e Interior, 1995, p. 324 y pp. 257 y ss. Vid. las SSTS 3-11-2009 (RJ 2010\172), 9-6-2009 (RJ 2009\6635) y 28-2-2003 (RJ 2003\2451).

Según la STS 11-12-2009 (RJ 2010\2045), «lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas (…), desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología».

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aunque concebido normativamente con enorme amplitud, ya que el sujeto puede reparar en cualquier momento, antes o durante el procedimiento judicial, siempre que actúe con carácter previo a la celebración del juicio oral. Las causas de afectación a la responsabilidad criminal cimentadas en la idea de reparación del daño causado (o, al menos, en la evitación de consecuencias negativas) son bastante numerosas; pero, a diferencia de la categoría anterior, en la que predominan absolutamente los supuestos de atenuación, no son pocos los casos que poseen eficacia extintiva de la responsabilidad criminal. Así, podemos destacar los siguientes supuestos: • Entre los más significativos, como se ha indicado, se encuentran las acciones de regularización o reintegro en delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social previstas en los arts. 305, 307 bis, 307 ter y 308 CP; precisamente por su notable importancia, práctica y teórica, se destinará el siguiente apartado al estudio de la regularización en el delito fiscal. • En el ámbito de la sustracción de menores, se prevé, en el párrafo 1º del apartado 4º del art. 225 bis) CP, la supresión de la responsabilidad criminal si el sustractor se compromete a devolver de manera inmediata al menor sustraído. • La acción voluntaria y positiva del autor de un incendio en montes o masas forestales que evita la propagación del mismo también da lugar a la falta de imposición de la pena (art. 354 CP). • Idéntico efecto produce la retractación en un delito de falso testimonio antes de que se dicte sentencia en causa criminal (art. 462, inciso 1º CP). • Al implicado en un delito de rebelión (art. 480.1 CP) o de sedición (art. 549 CP) que lo revela a tiempo de evitar sus consecuencias, pero después de la consumación del delito, no se le exige responsabilidad penal. • Y, para parte de la doctrina, debe incardinarse en este grupo de casos la convalidación posterior de un matrimonio inválido, pues presupone un CPP del autor (art. 218.2 CP)9. No obstante, tampoco son desdeñables, ni en número ni en trascendencia, los casos con eficacia atenuante, normalmente extraordinaria: • Aunque la doctrina no es unánime al respecto10, podemos incluir en este elenco la puesta en libertad del detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de la detención, tanto en el tipo de detenciones ilegales (art. 163.2 CP) como en el de secuestro (art. 164 CP). 9 10

Lo incluye entre estos casos FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 207; en contra, GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 123 y s.

En contra, CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 852.

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Da lugar a la atenuación extraordinaria y obligatoria de la pena la retractación del autor de un delito de calumnia o injuria (art. 214 CP). También generan la aplicación de tipos privilegiados determinados CPP en la órbita de los delitos de quebrantamiento de los deberes de custodia, inducción de menores al abandono de domicilio y de sustracción de menores [arts. 225 y 225 bis) 4 pº2º CP]. Pueden producir efecto atenuatorio, en el marco de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, la satisfacción de la deuda o la reintegración de las subvenciones por parte del sujeto ya declarado imputado [arts. 305.6, 307.5, 307 ter) 6 y 308.7 CP]. En los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo, sobre el patrimonio histórico, contra los recursos naturales y el medio ambiente y los relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, la reparación del daño también origina la rebaja obligatoria de la pena (art. 340 CP). Aunque mediante la utilización de una técnica peculiar, también se considera supuesto de privilegio punitivo la reintegración del importe de lo distraído en el delito de distracción de caudales públicos (art. 433 pº 2º CP). La retractación en el delito de falso testimonio en causa criminal antes de ser dictada sentencia no provoca la extinción de la responsabilidad, sino la mera atenuación, si la falsa declaración hubiera motivado la privación de libertad de la víctima (art. 462, inciso 2º CP). De nuevo en el terreno de los delitos de rebelión y de sedición, se prevé la imposición de la pena inferior en grado para los meros ejecutores que deponen las armas sin haberlas usado o se disuelven o someten a la autoridad legítima antes de la intimación o a consecuencia de ella (arts. 480.2 y 549 CP).

2.2. Fundamento Reseñados, siquiera a grandes rasgos, los hechos postdelictivos con repercusión en la exigencia de responsabilidad penal, queda preguntarse, también brevemente, por el fundamento de estos mecanismos de atenuación o extinción de la pena, con vistas a diseñar posteriormente una teoría sobre su naturaleza y sus condiciones de eficacia. La existencia de estos supuestos demuestra que, en ocasiones, para realizar una medición de la pena proporcionada, se acude a datos, relaciones o hechos que no pertenecen al delito. La presencia de elementos de valoración cuyo objeto no se circunscribe a los elementos esenciales del delito no desdice el principio de responsabilidad por el hecho, puesto que éste obliga a no relegar el hecho punible y a partir de él como fundamento y medida de la responsabilidad criminal, pero no impide que puedan tenerse en consideración otras referencias periféricas que ayuden a evaluar el

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sí y el cuánto de la responsabilidad penal11. Sin embargo, resulta discutible el fundamento de la operatividad de estos casos en la determinación de la pena y su conexión con los fines de ésta12. En opinión de un minoritario sector doctrinal, representado básicamente por la teoría del valor de posición o de función (Stellenwerttheorie), las conductas que no sirven para valorar el contenido del injusto o de la culpabilidad (y así sucede con los hechos posteriores al delito, ya que el momento de la consumación del delito fija definitivamente el contenido de ambas categorías) no deberían intervenir en la determinación de la pena en sentido estricto, pues, de acuerdo con los postulados de esta teoría, la medición de la pena ha de efectuarse con arreglo exclusivamente al grado de culpabilidad13. Otra corriente de la doctrina científica pretende referir estos elementos de valoración bien al injusto, bien a la culpabilidad, ya de modo «propio», ya de forma «indiciaria». Una tercera vía está constituida por el sector doctrinal que, desmarcándose de quienes insisten en enlazar estos comportamientos con el injusto o la culpabilidad, no obstante pretenden relacionarlos con el delito a través del elemento de la punibilidad. Finalmente, una última corriente doctrinal, absolutamente mayoritaria hoy, trata de fundamentar estos hechos prescindiendo del delito y sus elementos, sin que por ello tengan que perder valor en la medición de la responsabilidad. A su juicio, estas características constituyen (otros) presupuestos de la pena diferentes del delito que encuentran su explicación en los fines de prevención general o especial. En definitiva, si se toman en consideración en la determinación de la pena es porque afectan a la necesidad de ésta14. En nuestra opinión, ha de mostrarse acuerdo con quienes rehúyen cualquier intento por ampliar forzadamente los conceptos de delito, hecho, injusto o culpabilidad para encajar en ellos el CPP del sujeto. Pero esta afirmación no exige, sin embargo, excluir la presencia de estos elementos en la determinación de la pena, ni obliga a acoger los puntos de vista favorables a la incorporación de la prevención en 11 12 13 14

OBREGÓN GARCÍA, A. La atenuación de la pena. Madrid: Dykinson, 1998, pp. 205 y ss.

En relación con el CPP (aunque con algunas menciones a la conducta anterior al delito), expone las distintas soluciones DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento..., cit., pp. 129 y ss. (Derecho español) y 181 y ss. (Derecho alemán). HORN, E., en RUDOLPHI, H-J.; HORN, E.; GÜNTHER, H–.L; SAMSON, E. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band I, Allgemeiner Teil. Berlín: Hermann Luchterhand Verlag, 6ª ed., 1995, §46 (nº 122 y ss.).

DE VICENTE REMESAL: El comportamiento..., cit., pp. 347 y ss., especialmente p. 384; confirma la opinión de este autor, LUZÓN PEÑA. D-M. «Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y prevención especial: equilibrio y tensiones», en Estudios penales. Barcelona: PPU, 1991, p. 317.

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la medición de la misma. Si se tienen en cuenta otros elementos, amén del injusto y la culpabilidad es, fundamentalmente, en atención a consideraciones de justicia, o, si se prefiere, de proporcionalidad. Quien repara o disminuye el daño causado por el delito ya consumado o sufre males añadidos al contenido propio de la pena no es justo que soporte la misma responsabilidad ni cumpla la misma pena que quien no muestra esas características o lleva a cabo esas conductas. De otra forma, la medición de la pena no podría calificarse como proporcionada ni como justa. Todo ello no obsta para poder declarar que, indudablemente, la medición de la pena con arreglo a principios de proporcionalidad –sopesando elementos situados en los contornos del delito– favorece también, aunque de modo mediato, a los intereses preventivos, debido al mutuo servicio que se prestan proporcionalidad (al injusto culpable y sus circunstancias) y prevención15. No es menester, pues, forzar los conceptos de hecho, de delito, de injusto o de culpabilidad (el delito es el que es desde su consumación, con contenidos de injusto –conforme a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico verificada– y de culpabilidad –por el acto aislado– ya inamovibles después de su perfección), ni asirse a un concepto de contenido inseguro y en exceso versátil, como es el de punibilidad, del que no se comprende en qué medida puede incluir datos ajenos al delito si se le concede la naturaleza de elemento de éste16. No obstante, el juicio genérico positivo sobre los efectos en la exigencia de responsabilidad criminal de los hechos postdelictivos no alcanza igual grado de intensidad según las clases de supuestos categorizados anteriormente. Veámoslo. En primer término, los hechos postdelictivos no dependientes del sujeto activo, como males asociados a la pena que no forman parte del contenido propio de ésta, pueden contemplarse en la medición de la responsabilidad penal desde el punto de vista aquí asumido: si en la determinación de la pena se pretende lograr una absoluta proporcionalidad entre la gravedad del presupuesto de la pena y la extensión de ésta, se quiebra esa proporcionalidad cuando el contenido real de la sanción resulta ser más gravoso que el propio de la misma, pues la extensión adecuada de la pena se calcula sobre la base de su contenido ideal (y no sobre la del efectivo). En el grupo de casos que hemos explicado en último lugar, es decir, aquellos CPP que suponen una rectificación de la conducta criminal emprendida (y acabada formalmente con la consumación del delito), de tal forma que se produce o, cuando

15

16

Vid. OBREGÓN GARCÍA. A. La atenuación…, cit., passim. Como afirma JESCHECK, H-H. Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 4ª ed., 1993, p. 895, «el círculo de elementos fácticos de la individualización penal se amplía sustancialmente mediante la consideración de la vida anterior del reo y de su conducta posterior al delito, pero esta ampliación es indispensable para reaccionar de una manera que sea justa y, a la vez, prevenga la comisión de delitos».

DE VICENTE REMESAL, J. El comportamiento..., cit., p. 343, y CUERDA ARNAU, M. L., Atenuación..., cit., pp. 265 y ss.

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menos, se intenta producir, en términos más amplios, la reparación del daño causado, no resulta difícil advertir también una fuente de fundamentación en los postulados de la proporcionalidad. En efecto, las conductas posteriores al delito que implican contrarrestar la actividad criminal consumada, en tanto representan un medio de reducir el daño o peligro causado a los bienes jurídicos afectados por el delito o de impedir la efectiva causación de la lesión (y cuya protección, no hay que olvidarlo, es el principio que justifica la intervención penal de acuerdo con una concepción político-criminal aún mayoritaria y a la que nos adscribimos), se erigen en datos estimables para afectar a la responsabilidad que el sujeto contrae con la comisión del delito. Podría decirse que, frente a los casos en los que el legislador adelanta las barreras punitivas para anticipar la protección del bien jurídico, con la consideración de estas circunstancias postdelictivas se dilata el tiempo hábil para configurar la responsabilidad del sujeto, en la medida en que éste sigue desarrollando actividad en relación con el bien jurídico que se trata de proteger17. Como puede observarse, desde este punto de vista la eficacia en la medición de la pena del CPP se explica perfectamente bajo el prisma de la proporcionalidad, por más que también se preste atención a los fines preventivos: no puede tratarse de la misma forma a quien después de causar un daño o peligro lo repara o disminuye, o impide que se produzca efectivamente, que a quien deja intacto el daño ocasionado. Sin embargo, más cuestionable es la relevancia de otros CPP que no aprovechan claramente a los bienes jurídicos atacados por el delito cometido, como la confesión y otras conductas afines que hemos incluido anteriormente en el segundo grupo de hechos postdelictivos (aunque algunas de ellas, basadas más en la abjuración del delito cometido y en la colaboración con las autoridades para el esclarecimiento de otras infracciones, casi cabría calificarlas de praeterdelictivas). En efecto, en estos supuestos no hay, en principio, beneficio alguno para el bien jurídico afectado por el delito, lo que legitimaría su consideración en la determinación de responsabilidad penal. Por otro lado, no se precisa la demanda de transformación interior del sujeto (lo que trataba de garantizar la necesidad de arrepentimiento en el anterior Código Penal, condición que favorecía la interpretación en clave culpabilística o también preventivo-especial de la confesión). En suma, parece que la fundamentación en términos de fines de la pena sólo puede proceder de un cierto servicio a la prevención general que el hecho de favorecer una más rápida persecución del delito (o de otras infracciones, o de otros responsables) pudiera pres17

Precisamente en muchas ocasiones la necesidad de reconocer la eficacia del CPP proviene del adelantamiento de la punibilidad que se efectúa al equiparar las formas de ejecución imperfecta con la consumación; cfr. al respecto, BUENO ARÚS, F. «Principios generales de la legislación antiterrorista», en Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 11 monográfico (1986), pp. 138 y 143.

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tar, si bien, probablemente, a costa de una completa eficacia de la intimidación que comporta la ley penal18.

3. Un cpp de particular eficacia: la regularización tributaria 3.1. Introducción La regularización tributaria descrita en el art. 305.4 CP es una institución peculiar en el contexto de nuestra legislación penal, fundamentalmente porque se trata de un CPP que produce consecuencias respecto de la responsabilidad penal de mayor intensidad que las generalmente previstas en este tipo de supuestos. Es también un fenómeno relativamente habitual en la práctica penal tributaria, de fundamento y naturaleza controvertidos, y que además ha sido objeto de una llamativa reforma hace tan solo seis meses (mediante Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre). Estos rasgos hacen de la regularización tributaria un ejemplo especialmente significativo de la relevancia adquirida por los CPP y justifican su examen particular como prólogo al esbozo de una teoría general sobre estos últimos. Así las cosas, a continuación se examinarán de forma breve (i) la caracterización legal de la regularización fiscal como CPP, (ii) la posible fundamentación de sus efectos sobre la responsabilidad penal, y (iii) la discusión sobre la naturaleza de la regularización tributaria en el ámbito de la teoría del delito.

3.2. La regularización tributaria como CPP Como ya se ha anticipado, todo lo que rodea a la regularización fiscal ha sido puesto en cuestión tanto en el debate doctrinal como en las resoluciones judiciales. Tradicionalmente, lo único que en esta materia ha escapado a la polémica ha sido la consideración de la regularización como un comportamiento que el sujeto activo realiza con posterioridad a la consumación de la infracción penal y, por tanto, cuando ya ha incurrido en responsabilidad penal19. Esta afirmación no está sujeta a la defensa de una u otra propuesta interpretativa del art. 305.4 CP, sino que deriva necesariamente de la individualización en el ordenamiento penal español de la consumación

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En este sentido, FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 145.

En los casos habituales (los de autoliquidación del tributo), se identifica el momento de consumación del delito de defraudación tributaria con el término del plazo legal voluntario para la liquidación e ingreso [vid. SSTS 13-5-2010 (RJ 2010/5800) y 15-7-2008 (RJ 2008/4285)].

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de la conducta típica como el momento en el que surge la responsabilidad penal del individuo que realiza esa conducta. No hay duda, por tanto, de que la regularización fiscal es un hecho postdelictivo. Y la exoneración de responsabilidad penal que la ley asocia a su realización por el sujeto activo evidencia asimismo su consideración legal como CPP. Más dudas, en cambio, plantea la identificación de las razones que justifican esta valoración legal, pues, por un lado, se debate doctrinal y judicialmente si la ausencia de sanción penal se fundamenta en la disminución de los efectos lesivos de la defraudación tributaria antecedente o bien en otros intereses de política general del Estado, y, por otro, se explica el benévolo trato legal dispensado al defraudador que regulariza desde perspectivas retributivas y preventivas que en ocasiones se presentan como antagónicas. En nuestra opinión, no es sensato en la actualidad negar que la regularización fiscal entraña materialmente una recuperación del bien jurídico y, por tanto, que se trata de una conducta que atempera las consecuencias negativas de la infracción penal previa. Cierto es que esta afirmación presupone contar con una definición más o menos precisa del bien jurídico tutelado por el art. 305 CP y que esta cuestión, como casi todo en este ámbito, también es objeto de una discusión que enfrenta a quienes identifican el patrimonio de la Hacienda Pública como el bien jurídico inmediatamente protegido20 con aquéllos que propugnan caracterizar éste último de modo más abstracto y mencionan en este sentido la «función recaudatoria» del Estado o el «deber tributario» del ciudadano21. En nuestra opinión, la exigencia para la consumación de una lesión patrimonial como resultado típico abona la razonabilidad de incorporar al bien protegido al menos una faceta esencial de naturaleza patrimonial. Siendo esto así, al supeditarse la regularización en la nueva redacción del art. 305.4 CP al «completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria», resulta difícil dudar de su carácter reparador del bien jurídico. El propio Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012 (que introduce el nuevo texto del precepto) señala en este sentido que la regularización de la situación tributaria, tal y como aparece configurada tras la reforma, supone «el verdadero reverso del delito» y el «pleno retorno a la legalidad que pone fin a la lesión provisional del bien jurídico protegido»22. 20 21 22

En este sentido, por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, Madrid: Tecnos, 1995, p. 25. Ésta es también la posición que asume la Circular 2/2009, de 4 de mayo, de la FGE, así como la STS 5-12-2002 (RJ 2003/546). Vid. CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones, Barcelona: Barcelona, 2011, pp. 72 y ss., y MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 1056. En este sentido, vid. también la STS 6-10-2006 (RJ 2006/8006).

Esta idea de «provisionalidad» de la lesión aparecía ya en la Circular 2/2009 de la FGE. A nuestro juicio, la regularización no puede suponer técnicamente la desaparición de una

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Ahora bien, señalar que la regularización fiscal recupera el bien jurídico lesionado no supone necesariamente afirmar que éste es el único fundamento de las consecuencias beneficiosas legalmente asociadas a la regularización. De hecho, en nuestro país es mayoritaria la opinión de quienes fundan también la exclusión de pena en razones de tipo preventivo, eludiendo una justificación en clave retributiva basada en el principio de proporcionalidad. Tal es el caso, por ejemplo, de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, quien, aun cuando identifica en la regularización una «compensación del desvalor de resultado» y una reparación del «menoscabo del bien jurídico anteriormente producido», afirma que aquélla se asienta ante todo en la «ausencia de razones de prevención general y de prevención especial para castigar al defraudador que, cumpliendo los requisitos legales, realiza un comportamiento posterior ajustado a los fines perseguidos por el Derecho penal y exponente, por tanto, de un auténtico retorno a la legalidad de su autor»23. Esta complementariedad entre razones retributivas y razones preventivas se aprecia también en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que señala de forma reiterada que el fundamento de la exoneración de responsabilidad en el art. 305.4 CP es «la autodenuncia y la reparación»24. Renuncian, en cambio, a una justificación en términos preventivos quienes apelan exclusivamente a motivos de política tributaria –concretados en el interés estatal en captar los recursos fiscales ocultados por la defraudación– como explicación del efecto de la regularización25. No obstante, el principio que subyace a esta línea de argumentación tampoco es identificable con la recuperación del bien jurídico: en estos casos, la invocación de un fundamento tributario va unido a la renuncia a buscar una legitimación específicamente penal. Sin embargo, en línea con lo indicado en el anterior apartado 2.2., la reparación de la lesión al bien jurídico que actualmente comporta la regularización reviste,

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25

«lesión provisional» del bien jurídico, sino la reparación de una lesión que fue definitiva –en cuanto tal– desde el momento de la consumación.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos…, cit., pp. 124 y ss. Vid. también IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización fiscal en el delito de defraudación tributaria (un análisis de la «autodenuncia». Art. 305-4 CP). Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 258 y ss.

En este sentido se pronuncia la STS 30-5-2003 (RJ 2005/7144), en expresión recogida por una pluralidad de resoluciones posteriores [vid., de las más recientes, la STS 30-4-2012 (RJ 2012/5975)]. Esta referencia a la autodenuncia y la reparación aparecía ya en la conclusión 3ª de la citada Circular 2/2009 de la FGE.

Sobre la defensa de esta tesis en la doctrina alemana, cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Los delitos…, cit., pp. 98 y ss., e IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización…, cit., pp. 191 y ss. En nuestro país recogen (al menos, parcialmente) esta posición CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., p. 355; GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 199 y s., y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. La exención de responsabilidad penal por regularización tributaria. Cizur Menor: Aranzadi, 2002, pp. 168 y ss.

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en nuestra opinión, una trascendencia especial en la justificación de la decisión legal de excluir la sanción penal, y ello no tanto por el papel que el hecho de regularizar pueda jugar en la formulación de un pronóstico futuro de comportamiento conforme a la legalidad, cuanto por exigencias derivadas de la vigencia que el principio de proporcionalidad debe desplegar en este ámbito. Ello no comporta afirmar que el elemento preventivo sea ajeno a la configuración legal de la regularización, pero, en nuestra opinión, su intervención legitimadora tiene un carácter marcadamente complementario26. Este debate sobre el fundamento y justificación de la regularización fiscal alcanza también a la determinación de su naturaleza dogmática. A este respecto, el Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2012 asume la vigencia hasta ese momento de la tesis que considera la regularización tributaria como una excusa absolutoria que excluye la punibilidad de la conducta del autor del injusto penal culpable, tesis mayoritaria en la jurisprudencia y una de las prevalentes en la discusión doctrinal27, junto con la que identifica la regularización con una causa de levantamiento de la pena28. El Preámbulo, sin embargo, asocia la adscripción de esta naturaleza a una situación –que entiende superada con la Ley Orgánica 7/2012– en la que la regularización estaba condicionada sólo al abono de la cuota defraudada; por ello defiende que la incorporación por esta última Ley Orgánica de la exigencia del completo pago de la deuda tributaria (y no sólo de la cuota), en cuanto supone, en expresión del citado Preámbulo, que la regularización ahora «hace desaparecer el injusto derivado del inicial incumplimiento de la obligación tributaria», ha de traer consigo una «nueva configuración legal» de la institución29. 26

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Esta función complementaria la comparte con otros elementos que contribuyen a justificar las consecuencias penales de la regularización fiscal, como la garantía de unidad y continuidad en el seno del Derecho sancionador tributario (vid. HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas…, cit., p. 163, y CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., p. 355).

CHOCLÁN MONTALVO, J. A. La aplicación…, cit., pp. 352 y ss., y MUÑOZ CONDE, F. Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 1061 y ss. De «excusa absolutoria» hablan, entre otras, las SSTS 29-9-2009 (RJ 2009/5984), 30-4-2003 (RJ 2003/3085) y 5-12-2002 (RJ 2003/546). Opinión defendida, por ejemplo, por FARALDO CABANA, P., Las causas…, cit., pp. 211 y ss.; IGLESIAS RÍO, M. A., La regularización…, cit., pp. 162 y ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Los delitos…, cit., pp. 130 y ss.; RODRÍGUEZ LÓPEZ, P. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Barcelona: Bosch, 2008, p. 149; SÁNCHEZ TOMÁS, J. M., «Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social», en RODRÍGUEZ RAMOS, L., et al. Derecho Penal. Parte Especial III. Madrid: SP de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1999, p. 122, y SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P., La exención..., cit., pp. 162 y ss.

Una propuesta próxima a ésta ya había sido formulada en la doctrina española por QUERALT JIMÉNEZ, J. J. Derecho Penal Español. Parte especial. Barcelona: Bosch, 3ª ed., 1996, pp. 638 y s.

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Esta «nueva» configuración de la regularización se pretende articular a través de dos cambios en el tenor legal: (i) en primer lugar, al precisar in fine del primer párrafo del art. 305.1 CP que la defraudación se castigará con la pena prevista «salvo que (el sujeto activo) hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo», y (ii) en segundo lugar, mediante la supresión tanto de la referencia del art. 305.4 CP a que el sujeto que regularice «quedará exento de responsabilidad penal» como de la calificación de la regularización como supuesto de «exención de responsabilidad penal». Lo cierto es que si la intención legislativa no estuviera reflejada en el Preámbulo, estos cambios en la redacción de los apartados 1 y 4 del art. 305 CP resultarían insuficientes por sí mismos para determinar adecuadamente la naturaleza de la que se pretende dotar a esta institución. En este sentido, la supresión de la mención a la «exención» en el art. 305.4 CP va sin duda dirigida a privar de sustento a la consideración de la regularización como una excusa absolutoria. El empleo del término ‘exención’ en la redacción previa a la reforma evocaba el art. 20 CP y las «causas de exención» de la responsabilidad penal en él recogidas, causas que aluden a circunstancias en las que la responsabilidad criminal del sujeto no llega a existir por hallarse ausente algún elemento constitutivo de la infracción penal. La referencia a la ‘exención’ en el art. 305.4 CP suponía, pues, uno de los principales argumentos para defender que en la regularización desaparecía la punibilidad y, por tanto, no llegaba a surgir responsabilidad penal. Pese a ello, la mera eliminación de esta referencia en el art. 305.4 CP no entraña ineludiblemente la caracterización de la regularización como una causa de exclusión del injusto, sino que se limita a dejar más abierto el debate sobre la exacta delimitación de los efectos de esta figura. Probablemente el propósito del legislador era zanjar esa discusión precisamente a través de la inclusión de la nueva referencia final en el primer párrafo del art. 305.1 CP, pero los términos empleados no resultan concluyentes: la regularización aparece como una excepción no a la consumación del comportamiento típico, sino a la imposición de la pena prevista (el precepto señala que «El que […] defraude […] será castigado […] salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo»). Así, en rigor, el nuevo art. 305.1 CP sólo establece que la conducta típica no será castigada si se ha producido la regularización en los términos legalmente previstos, afirmación que también resulta compatible con su consideración como causa de exclusión de la punibilidad, de levantamiento de la pena o de extinción de la responsabilidad penal.



Inspirándose en la caracterización tributaria de la regularización en el art. 191.1 LGT, el Anteproyecto de la Ley Orgánica propuso configurar la regularización en el ámbito penal como un elemento negativo del tipo. No obstante, problemas relativos a la determinación del dies a quo para el cómputo de la prescripción provocaron el abandono de esta propuesta.

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

La versión vigente del precepto adolece, pues, de indeterminación semántica en la fijación de la naturaleza de la institución. No obstante, es indudable que, al expresar claramente el propósito de configurar la regularización como una causa de «desaparición del injusto», el Preámbulo constituye una expresión razonablemente precisa de las intenciones comunicativas del legislador, emergiendo, en cuanto tal, como elemento interpretativo significativo en la medida en que conforma el contexto de uso del art. 305 CP. Ahora bien, ¿qué supone exactamente decir que la regularización provoca, en el momento en el que se efectúa con las exigencias legales, la «desaparición del injusto»? En tal caso, ¿qué efectos puede tener sobre la ilicitud penal ya existente una conducta posterior a la comisión del delito? ¿Puede el legislador estipular que la concurrencia de un hecho posterior «hace desaparecer el injusto» entendiendo por esta expresión que la regularización determina que el injusto penal nunca existió? A nuestro juicio, sin duda, no, porque ello supondría vulnerar el principio de no contradicción, al posibilitar la afirmación simultánea de que el injusto penal existió y no existió. Y el principio de no contradicción, como principio formal del discurso racional, vincula al legislador. Como alternativa, se puede interpretar que, al aludir a la «desaparición del injusto» por un hecho ulterior, el legislador no apunta a una suerte de anulación retroactiva de tal condición, sino sólo a que la ilicitud existente hasta el momento de la regularización deja de existir desde que esta última se produce. Esto es, que el comportamiento posterior priva de efectos a la ilicitud penal preexistente, desapareciendo desde el momento de la regularización los efectos que la ley apareja a la comisión del ilícito penal, interrumpiéndose, en particular, su operatividad como presupuesto de la responsabilidad penal. Si esta última es la interpretación correcta de la referencia del Preámbulo, la pretendida «desaparición postdelictiva del injusto» sería una institución imposible de discernir de la extinción de responsabilidad penal, pues ambas implicarían sin más el desvanecimiento de la posibilidad estatal de dirigir el ius puniendi contra el responsable del ilícito penal. Y en tal caso, nos parece defendible afirmar que la regularización constituye una causa adicional de extinción de la responsabilidad criminal que, a diferencia de las recogidas en el art. 130 CP, no tendría carácter general, sino que estaría específicamente asociada al delito fiscal. De hecho, a nuestro juicio, se trata no sólo de una propuesta de interpretación admisible, sino también más probable, ya que la pretendida caracterización de la regularización como causa ex post de exclusión de la ilicitud penal no sólo no se deduce de modo más evidente de los términos recogidos por la Ley Orgánica, sino que conduce, además, bien a la paradoja lógica ya indicada, bien a un uso irregular de términos y categorías asentados tanto en la práctica judicial como en la dogmática penal. La propia expresión recogida en el Preámbulo para describir los efectos de la regularización (el «pleno retorno a la legalidad») evidencia que se incurrió en la situación de responsabilidad penal y después se salió de ella; por eso hay preci-

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samente un «retorno». El proceso es el mismo que acontece en la extinción de la responsabilidad criminal, institución que, como se apuntará en el siguiente apartado, es la más adecuada para acoger dogmáticamente todos los CPP a los que, por sus características, la ley asocia la desaparición de la posibilidad de imponer la pena legalmente prevista.

4. Esbozo de una teoría general sobre la eficacia penal del CPP 4.1. Introducción Como se ha visto en el segundo apartado de este trabajo, el Código Penal español atribuye relevancia penal a una pluralidad de hechos postdelictivos positivos de muy distinta naturaleza. La heterogeneidad no sólo se manifiesta en su caracterización, sino que se extiende también a las consecuencias legalmente aparejadas. La constatación de esta situación, junto a las controversias que, como también se ha podido observar, rodean a la definición de la regularización fiscal (ejemplo especialmente destacado de este grupo de casos), justifican el esfuerzo por propiciar una elaboración dogmática más sistemática de este fenómeno. Ésta debe comprender, cuando menos, una aclaración de su naturaleza jurídica y una ordenación de los elementos que han de exigirse para que los CPP surtan efectos sobre la responsabilidad penal del sujeto. Los siguientes subapartados contienen un primer esbozo de respuesta a estas preguntas, acompañado de una reflexión sobre la forma y las condiciones en que estos CPP pueden funcionar como un modo alternativo de resolución del conflicto jurídico penal.

4.2. La naturaleza jurídica de los CPP Por razones de espacio, sólo se aborda en este apartado la naturaleza de los CPP a los que la ley adscribe la renuncia a la exigencia de responsabilidad criminal. Las principales alternativas han estado ligadas a la identificación de un hipotético elemento del delito (la punibilidad), supuestamente adicional al injusto penal y la culpabilidad, y, en cuanto tal elemento, necesario para afirmar la existencia de una infracción penal30.

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La incorporación al delito de la punibilidad como un filtro posterior a la culpabilidad es objeto de permanente discusión doctrinal. A los argumentos ya expuestos cabe añadir que, si se identifican los elementos materiales de la infracción penal con los presupuestos que la ley considera imprescindibles para imponer la pena, no cabe señalar como uno de tales

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

Así, la opinión tradicional calificaba a este tipo de hechos como «excusas absolutorias», expresión que, pese a su indefinición, se ha asociado habitualmente a supuestos en los que, según esta tesis, no llega a surgir responsabilidad penal por faltar la punibilidad como elemento de la infracción penal31. Como ya se advirtió en relación con la regularización, las referencias legales a la «exención» constituían el principal apoyo legal de esta tesis. Más tarde, la doctrina española, importando una distinción habitual en la doctrina alemana, comenzó a distinguir dentro de la denominada «vertiente negativa de la punibilidad« entre las circunstancias concurrentes en el momento de comisión de la conducta típica (como la condición de pariente en el art. 268 CP) y aquellas otras posteriores a la realización del hecho. Tanto unas como otras afectan, según esta línea doctrinal, a la punibilidad, pero mientras que las primeras (paras las que se reserva la denominación tradicional de «excusas absolutorias» o la alternativa «causas de exclusión de la pena») impiden el surgimiento de responsabilidad penal, las segundas provocan la desaparición retroactiva de una punibilidad ya surgida. Para estas segundas se propone la denominación «causas de levantamiento de la pena»32, categoría en la que la mayoría de autores propone integrar el CPP determinante de la ausencia de sanción penal. Las características que estos autores asocian a esta categoría son coincidentes con los rasgos que definen legalmente las causas de extinción del art. 130 CP. Así, la doctrina suele describir las causas de levantamiento de pena como circunstancias (i) que acontecen después de la realización del hecho, (ii) que no afectan al injusto ni a la culpabilidad, (iii) que tienen carácter personal (no benefician a los otros intervinientes en la realización del hecho), y (iv) que dan lugar a la supresión de la pena33. Se trata, como puede comprobarse, de atributos igualmente predicables de las causas de extinción de la responsabilidad criminal. FARALDO CABANA reconoce en este sentido una «semejanza de efectos» entre las causas de levantamiento de la pena y las causas de extinción, pero opina que se trata de «nociones que pueden y deben distinguirse» en atención a dos razones: su «contenido» y su «fundamento». Respecto de la primera, sostiene que, a diferencia de las causas de extinción, en las de levantamiento de la pena hay siempre un «comportamiento postdelictivo positivo y voluntario por parte del sujeto», una «conducta voluntaria de colaboración con

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presupuestos precisamente «la asignación legal de una pena» (OBREGÓN GARCÍA, A., y GÓMEZ LANZ, J. Derecho penal. Parte general: elementos básicos de teoría del delito. Madrid: Tecnos, 2012, pp. 183 y ss.). HIGUERA GUIMERÁ, J. F. Las excusas…, cit., pp. 27 y ss. FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 44 y s.

FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., pp. 42 y ss. Al hilo de la regularización fiscal, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Los delitos…, cit., pp. 130 y ss., e IGLESIAS RÍO, M. A., La regularización…, cit., pp. 162 y ss.

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la Administración de Justicia o de reparación de las consecuencias del delito». En cuanto a la segunda, opina que las causas de levantamiento de la pena basan la ausencia de pena en «el cumplimiento parcial de los fines de la pena», mientras que las de extinción tienen como fundamento «razones de índole material, relacionadas con la necesidad de pena, y procesal»34. A nuestro juicio, no se trata de un argumento irrebatible. En primer lugar, porque algunas causas de extinción presuponen también un CPP de colaboración con la Administración de Justicia: es el caso, por ejemplo, de la remisión definitiva de la pena, que exige un «retorno a la legalidad» del sujeto (manifestado en la ausencia de conductas delictivas durante el plazo fijado por el juez) y que puede entrañar el cumplimiento de obligaciones (art. 83 CP) dirigidas a la satisfacción de los fines de la pena. Puede aducirse, tal vez, que este comportamiento no es «voluntario» por existir una amenaza de ejecución de la pena en el caso de incumplimiento, pero esa amenaza (aunque no concretada en la ejecución de una pena ya impuesta, sino en la posible imposición de una pena) existe también en las supuestas causas de levantamiento de la pena35. Pero además, si las causas de levantamiento de la pena coinciden con las de extinción en su localización temporal, en su disociación del injusto culpable, en su carácter personal y, especialmente, en sus efectos, no se advierte la utilidad de importar una institución ajena a nuestra legislación penal36 con el simple propósito de identificar un subconjunto de las circunstancias que, compartiendo los anteriores rasgos, manifiestan ciertas diferencias –como se ha visto, bastante discutibles– en contenido y fundamento.

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FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 98. No obstante, algunos de los autores que han abordado monográficamente la regularización y que la califican como causa de levantamiento de la pena justifican precisamente la atribución de esta naturaleza en la falta de necesidad de pena; éste es el caso, significativamente, de SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P. La exención..., cit., p. 162. Del mismo modo, y aunque el art. 130 CP no lo exige, no será infrecuente que el perdón del ofendido tenga como antecedente un CPP que se concrete en una reparación de las consecuencias del delito por el responsable penal (vid., al respecto, GARCÍA PÉREZ, O., La punibilidad…, op. cit., pp. 220 y s.). Asimismo, la necesidad de fundar el indulto en «razones de justicia, equidad o utilidad pública» (art. 11 de la Ley de 8-6-1870), la posibilidad de someterlo a las «condiciones que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen» (art. 16) y la necesidad de que en el informe del Tribunal sentenciador hayan de constar los «méritos y antecedentes» del penado, «su conducta posterior a la ejecutoria» y «especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado» (art. 15) evidencian que el indulto también tiene como fundamento el «cumplimiento de los fines de la pena» que se supone característico de las causas de levantamiento de la pena. La propia FARALDO CABANA, P. Las causas…, cit., p. 23, reconoce que su «construcción es una tarea que corresponde enteramente a la doctrina, sin que ésta se halle vinculada por concepto legal alguno ya que el Código Penal de 1995 no les ha otorgado carta de naturaleza en su Parte general (…)».

La reparación del bien jurídico como medio de resolución del conflicto penal Antonio Obregón García, Javier Gómez Lanz

En conclusión, creemos que en atención a sus efectos, a su concreción cronológica y a su independencia del injusto culpable, pero también a su contenido y a su fundamento, todos los CPP que dan lugar a la renuncia estatal a la imposición de una pena deben integrarse en la categoría de causas de extinción de la responsabilidad criminal37. Ciertamente, será posible diferenciar entre las causas genéricas de extinción del art. 130 CP y un conjunto de causas de extinción específicas que recogerían los CPP vinculados con ciertos delitos y a los que la ley penal reconoce efectos extintivos de la responsabilidad penal.

4.3. Requisitos necesarios para la atribución de eficacia extintiva de la responsabilidad penal a los CPP La caracterización de estos hechos como causas específicas de extinción permite que, partiendo de los requisitos que el art. 21.5 CP establece para apreciar la atenuante de reparación, resulte posible formular a fortiori y tomando también en consideración los requerimientos propios de las causas genéricas de extinción, los criterios exigibles para reconocer eficacia extintiva a cualquier CPP. Éstos son: (i) un elemento objetivo, relativo a la recuperación del bien jurídico. La precisión de este elemento exige resolver algunas cuestiones que aquí simplemente se presentan, tales como la eficacia de las distintas situaciones de reparación parcial, la articulación de la reparación en los casos de delitos pluriofensivos o de delitos que protegen bienes jurídicos de titularidad no individual, o la viabilidad de mecanismos sustitutivos de la recuperación estricta de éste (indemnizaciones compensatorias, por ejemplo); (ii) un elemento cronológico, que funcione como «condición de bloqueo» de la eficacia extintiva mediante la fijación de un límite temporal para la atribución de relevancia penal a la acción reparadora del sujeto activo. Este elemento se justifica tanto por razones prácticas (no es posible demorar indefinidamente la exigencia de responsabilidad penal) como por hacer efectivo el logro de los fines preventivos asociados a la pena; y (iii) un elemento formal, relativo a los sujetos intervinientes en el hecho y, sobre todo, determinante de las condiciones procedimentales necesarias para la eficacia penal del CPP. Estas condiciones pasan, a nuestro juicio, por la necesidad de un control judicial sobre la concurrencia de tal hecho, que ha de verificarse, adicionalmente, en presencia del Ministerio Fiscal y con audiencia de los posibles perjudicados por la conducta delictiva. Esta formalización de

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En este sentido, GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., p. 43, equipara «en el fondo» la distinción doctrinal alemana entre causas de exclusión y de levantamiento (de «anulación», en la traducción del autor) de la pena con la distinción en la doctrina española entre excusas absolutorias y causas de extinción.

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la eficacia extintiva del CPP está conectada con la naturaleza pública del ius puniendi y con la configuración del delito no como una relación entre partes privadas sino como un hecho de trascendencia pública. En nuestra opinión, estos elementos constituyen requisitos imprescindibles para plantear una consideración sistemática del CPP dirigida a la sustitución de la pena como castigo en favor de un pensamiento reparador. De este modo, deben servir como criterio no sólo para examinar la justificación de la atenuación y/o exclusión de la responsabilidad penal en estos supuestos, sino también para evaluar su posible extensión a casos similares. A este respecto, en conexión con su posible funcionamiento como fórmula alternativa de resolución del conflicto penal, estos criterios han de jugar un papel clave en la consideración sistemática de los supuestos de reparación postdelictiva –voluntaria y tempestiva– de bienes jurídicos individuales, especialmente cuando éstos, por su naturaleza, son susceptibles de recuperación completa (como ocurre con el patrimonio)38. Como se ha indicado en varias ocasiones a lo largo de este trabajo, la eventual extensión de efectos extintivos a estos casos no se fundamenta ni única ni principalmente en una preocupación por la suerte de la víctima o en el cumplimiento de fines más o menos indefinidos de política criminal. En un Derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos, el hecho de que éstos permanezcan a posteriori incólumes permite afirmar la satisfacción de la función protectora del Derecho penal y es en esta medida en la que la recuperación postdelictiva del bien jurídico puede, en ciertos casos y condiciones, convertirse en una respuesta alternativa a la sanción penal39.

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Sobre este punto, cfr. GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad…, cit., pp. 199 y s. IGLESIAS RÍO, M. A. La regularización…, cit., p. 321.

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La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para replantearse su prohibición?1 Coral Arangüena Fanego

Catedrática de Derecho Procesal. Universidad de Valladolid

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse. 3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado. 4. A modo de conclusión.

1. Introducción En el momento en que se redactan estas líneas, sigue abierto el debate jurídico que cuestiona la tajante prohibición de la mediación en violencia de género introducida en el art. 87 ter V de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)2 por obra del art.44 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPVG). Desde un primer momento la redacción del nuevo precepto de la LOPJ en este punto suscitó encendidas críticas de un relevante sector doctrinal o, al menos, dudas en cuanto a si realmente la intención del legislador había sido la de excluir del ámbito penal la mediación pues si de una parte no parece muy razonable prohibir lo que ni siquiera está regulado (la mediación penal), de otra hay que advertir que la prohibición está sistemáticamente ubicada a continuación de los párrafos dedicados precisamente a regular aspectos civiles (y no penales) relacionados con la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la mujer por lo que se podría considerar que estaría referida precisamente sólo a los aspectos civiles3. Pero también, y toda vez que la prohibición se recoge en el artículo dedicado a los Juzgados de Violencia sobre la

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Trabajo realizado en el marco del Proyecto de investigación del Plan Nacional I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad (DER2012-31549) El estatuto de la víctima. Propuestas para la incorporación de la normativa de la Unión Europea. Según redacción dada en virtud del art.44 de la LOMPVG

Interpretación que niega, sin embargo, buena parte de la doctrina. Así, GÓMEZ COLOMER, J.L., «Visión general sobre la ley de medidas de protección integral contra la violencia de género», en la obra colectiva por él coordinada Tutela procesal contra la violencia de género, Castellón, 2007, pp.122 y ss.

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Mujer, se podría pensar que de admitirse su extensión al ámbito penal se proyectaría únicamente sobre la fase o fases del proceso en que despliegan su competencia en este tipo de causas por delito estos Juzgados: la de instrucción y, de seguirse el trámite del proceso abreviado, además la de preparación del juicio oral; pero no en cambio en la fase de juicio oral reservada a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias, como tampoco en la intermedia cuando el cauce seguido sea el ordinario4. Lejos de apaciguarse los ánimos de quienes consideraban un error tal planteamiento o dudaban incluso de los ámbitos a que se refería el precepto (sólo civil o también penal) o de las fases del proceso a que afectaba, lo cierto es que cada vez son más las voces que abogan por una revisión de la prohibición5 y una posible atemperación, de modo que fuera posible cohonestarlo con una futura ley de mediación penal que hiciera factible extender su aplicación a algunos casos relacionados con la violencia doméstica y de género, con la idea de atajar de raíz el conflicto posibilitando el acercamiento y evitando el que se incurra en nuevos episodios de violencia. En la defensa de esta tesis late una crítica de base que se hace a la regulación de 2004: la de su excesiva rigidez. Rigidez que unida a la opción de ignorar la voluntad de la víctima se esgrime como causa de algunos efectos perniciosos que se vienen produciendo, como los problemas que se suscitan ante la imposición en todo caso y sin posibilidad de modulación judicial de la pena de alejamiento, pese al deseo de la víctima de reanudar la convivencia con el agresor. Algo que, como es bien sabido, aún refrendado

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Vid., por ejemplo, CASTILLEJO MANZANARES, R., «Mediación con víctimas especialmente vulnerables. Violencia de género», en DE HOYOS SANCHO, M. Garantías y derechos de las víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea, Valencia, 2013, pp.492 y 493. En contra, CUCARELLA GALIANA, L., «La víctima de violencia de género ante el sistema judicial», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO. C. (coord.), Violencia de género y Justicia, Santiago de Compostela, 2013, pp.442 y 444.

Así, BARONA VILAR, S., «Mediación Penal como pieza del sistema de tutela penal en el siglo XXI. Un paso más hacia la resocialización y la justicia restaurativa», en Revista de Derecho Penal, nº 26, enero 2009, 11-53 y, de la misma autora, Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, Valencia, 2011; CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación en el proceso de menores», en Revista de Derecho Penal, nº 32, enero 2011, 9-28; DURBÁN SICILIA, L., «Mediación, Oportunidad y Otras propuestas para optimizar la instrucción penal», La Ley Penal núm.73, julio 2010; ESQUINAS VALVERDE, P. Mediación entre víctima y agresor en la violencia de género, Valencia, 2008; FERNÁNDEZ NIETO, J. y SOLÉ RAMÓN, A.M., El impacto de la mediación en los casos de violencia de género, Valladolid, 2011; GONZÁLEZ CANO, I., «La mediación penal en España», en BARONA VILAR, S., (dir.), La mediación penal para adultos, Valencia, 2009; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, Comares, 2007 y, del mismo autor, «La mediación, la reparación y la conciliación en el derecho penal español», en Diario La Ley, núms.. 7232, de 2 de septiembre de 2009 y núm.7255, de 5 de octubre de 2009; MARTÍNEZ GARCÍA, E., «Mediación penal en los procesos por violencia de género», en Revista de Derecho Penal, nº 33, mayo 2011; PÉREZ GINÉS, C.A., «La mediación en el ámbito de la violencia de género (o las órdenes de protección de difícil cumplimiento», La Ley penal núm.71, Mayo 2010.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

por el Tribunal Constitucional y, ahora también, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea6 no ataja disfunciones derivadas, como la eventual condena de la víctima por complicidad o incluso inducción al delito de quebrantamiento de condena7. A favor de la admisión de la mediación, circunscrita a determinadas modalidades de violencia de género (los supuestos menos graves y, especialmente, primeros episodios del fenómeno donde no se aprecie en la víctima una especial vulnerabilidad), se aduce, en primer lugar, el elevado grado de reincidencia existente en este tipo de delincuencia, como ha evidenciado la práctica, haciendo patente la insuficiencia de la respuesta que hoy se aplica para hacer frente a este fenómeno, por la razón de que el verdadero conflicto no se ha solucionado por y en el proceso penal. En este tipo de delitos existe un elemento diferenciador que no concurre en ningún otro tipo penal; a saber, la relación de afectividad. El altísimo grado de cumplimiento de los acuerdos de mediación alcanzados en sede penal tras su correspondiente introducción y validación en el proceso apunta a que también para determinados supuestos de esta particular modalidad delictiva, la mediación puede solucionar de mejor manera aquello a lo que el proceso penal en su forma tradicional no llega. En segundo lugar y ya en el terreno práctico, se mencionan en pro de su regulación las experiencias piloto llevadas a cabo con éxito por diversos Juzgados y Tribunales españoles de cuyos resultados debieran extraerse nuevas soluciones8. En este terreno conviene reflexionar además sobre el problema del significativo número de casos en los que la víctima se retracta o pide que se anulen los cargos contra el agresor, en ocasiones sobre la base de un acuerdo para volver juntos o reanudar la vida en común. Parece que en estos casos será mejor la intervención como “mediadora” de una persona que contribuya a que la solución extrajudicial consista en un acuerdo equitativo y no en el simple y llano perdón privado otorgado por la mujer agredida a su pareja que procesalmente repercute en la pretensión de “retirar la denuncia” y, 6 7

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Que en su sentencia de 15.09.2011 (asuntos acumulados C‑483/09 y C‑1/10) ha avalado y justificado la solución de la legislación española.

Véase sobre esta problemática, FARALDO CABANA, P., «El quebrantamiento de la prohibición de aproximación impuesta como medida cautelar y como pena accesoria por delitos relacionados con la violencia de género: razones para un tratamiento distinto», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO. C. (coord.), Violencia de género…, op.cit., pp.509-548.

En la actualidad alrededor de 200 Juzgados y tribunales españoles hacen mediación penal, a partir de las iniciales experiencias piloto fomentadas desde el CGPJ. Véase la página web www.poderjudicial.es donde etá disponible en la pestaña Temas/Mediación una amplia e interesante información sobre el tema (entre la que se encuentra el elenco de órganos jurisdiccionales que realizan mediación penal); asimismo, el vídeo de la conferencia pronunciada en mayo de 2013 en el Congreso sobre mediación celebrado en Cagliari por la magistrada española perteneciente a GEMME (European Association of judges for mediation), A. CARRASCOSA MIGUEL, A., («La mediación penal en España e Italia), y disponible en http://www.youtube.com/watch?v=aPnD4oOKFS0

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en todo caso, en desdecirse de los hechos inicialmente relatados o directamente no comparecer en el juicio oral. Finalmente y en el plano legislativo, se recuerda la experiencia comparada de países de nuestro entorno donde se admite y viene funcionando con éxito. Pero también en este plano legislativo se menciona la existencia de normas supranacionales que con carácter general demandan la regulación de la mediación en el ámbito penal. Es el caso, de una parte y en el marco del Consejo de Europa, de la Recomendación núm. R (99)19, del Comité de Ministros, relativa a la mediación en materia penal, que establece unos principios que deben tener en cuenta los Estados miembros al desarrollarla9. Y de otra y en un ámbito regional, como el de la Unión Europea, la Decisión Marco 2001/220/JAI por la que se aprueba el Estatuto de la víctima en el proceso penal que demanda de los Estados miembros impulsar su regulación. Este último argumento, no obstante, pierde peso si se tiene que en cuenta que aunque reclama su regulación no impide su limitación a determinados tipos de infracciones penales y/o la exclusión de algunos delitos de su ámbito de actuación. Y así lo ha expresado con claridad el Tribunal de Justicia al resolver dos cuestiones prejudiciales planteadas precisamente por un Tribunal español –la Audiencia Provincial de Tarragona–. Se trata de los asuntos acumulados C‑483/09 y C‑1/10 resueltos por el Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 15.09.2011 que, en lo que aquí interesa y respecto a la pregunta de si el art.10 de la Decisión marco 2001/220 («Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida.») debe interpretarse en el sentido de que obliga a los Estados miembros a prever la posibilidad de mediación también en el caso de los delitos cometidos en el ámbito familiar, respondió en sentido negativo. Con todo, también en el plano legislativo europeo, la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos10 que sustituirá11 a la todavía vigente Decisión marco de 2001, insiste de nuevo en la idea de mediación penal con carácter general. Y así partiendo de la base de que los Estados miembros tienen introducida en sus sistemas la mediación penal como modalidad de justicia reparadora, establece algunas disposiciones dirigidas a garantizar su función de satisfacer 9

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Sobre el marco legislativo supranacional, permítaseme remitir a ARANGÜENA FANEGO, C., «Sistemas alternativos de resolución de conflictos en el ámbito penal», en CABRERA MERCADO, R. (coord...) Análisis de medidas para mejorar la protección policial y judicial de las víctimas de violencia de género, Ministerio de Sanidad, Política social e Igualdad, Madrid, 2011, pp.135-168. Publicada en el DOUE L 315, de 14.11.2012. Se trata de una de las primeras actuaciones realizada en el marco del ambicioso Plan de trabajo para reforzar los derechos y la protección de las víctimas, en particular en los procesos penales (Resolución del Consejo 2011/C 187/01, publicada en el DO C 187 de 28.06.2011)

11 El 16 de noviembre de 2015 es la fecha final para su transposición por los Estados miembros.

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los intereses y necesidades de la víctima, reparar el perjuicio que se le haya causado e impedir que se le siga causando en el futuro12. Concretamente su art. 12 asegura que cuando se presten servicios de justicia reparadora, existan salvaguardias que garanticen que sólo serán utilizadas si redundan en beneficio de la víctima, la protegen de la victimización secundaria y se prestan en todo caso mediante su participación voluntaria lo que exige que disponga de un conocimiento suficiente de los riesgos y beneficios para poder realizar una elección informada. Esto significa que, a la hora de remitir un asunto o de llevar a cabo un procedimiento de mediación y/o reparador, se deben tomar en consideración factores tales como los desequilibrios de poder y la edad, madurez o capacidad intelectual de la víctima, que podrían limitar o reducir su capacidad para realizar una elección con conocimiento de causa o podrían ocasionar un perjuicio para la víctima. Para hacer frente a esta situación el art.23 se ocupa de identificar a las víctimas especialmente vulnerables distinguiendo entre las que per se lo son (los menores) y las que por el tipo, naturaleza o circunstancias del delito o las características personales de la víctima, pueden serlo citándose a modo de ejemplo algunas categorías entre las que, precisamente, se encuentran las víctimas de violencia de género. No se cita, pues, la violencia de género como categoría que en sí misma provoque o genere la cualidad de especial vulnerabilidad a su víctima. En consecuencia habrá que determinar en el supuesto concreto si posee o no tal condición en atención a su situación, circunstancias del caso, etc. según prevé el apartado primero de este precepto cuando dice «Los Estados miembros garantizarán que todas las demás víctimas reciban una evaluación puntual e individual, reciban una evaluación puntual e individual, con arreglo a los procedimientos nacionales, para determinar las necesidades especiales de protección y si, y en qué medida, podrían beneficiarse de medidas especiales en el curso del proceso penal por el hecho de que sean particularmente vulnerables a la victimización secundaria o reiterada, a la intimidación o a las represalias». Pues bien, con determinadas cautelas y limitaciones y a la vista de la regulación supranacional indicada, de las experiencias de otros países de nuestro entorno así como de las experiencias piloto llevadas a cabo en numerosos Juzgados y Tribunales españoles con éxito, sin olvidar los buenos frutos cosechados en el ámbito del derecho penal de menores desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/2000, puede haber llegado el momento de revisar con las debidas precauciones el inicial criterio de la ley y admitir la mediación como instrumento idóneo para contribuir a la solución de algunos conflictos relacionados con la violencia de género; singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, se trate de un episodio ocasional o esporádico y de mínima gravedad aunque por razones diversas hayan sido elevados a la condición de delito, no se aprecie una relación de especial vulnerabi-

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Véase sobre la inicial Propuesta de Directiva presentada por la Comisión, las consideraciones de MARTIN DIZ, F.: «Mediación penal y víctimas especialmente vulnerables: problemas y dificultades», en DE HOYOS SANCHO, M. (dir), Garantías y derechos…, op.cit, pp.516-518.

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lidad en la víctima y exista además una voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida en común. Sólo se propone para estos casos y no, desde luego, para aquellos otros –la mayoría– en que se cumplen con claridad todos y cada uno de los elementos caracterizadores de la violencia de género y, especialmente el de la prevalencia del varón sobre la mujer puesto que una de las objeciones que se esgrimen para no admitir la solución mediadora es, precisamente, la falta de igualdad entre las partes, la carencia de autonomía, paridad y objetividad entre oponentes cuando de un delito de violencia de género se trata13. La combinación entre la gravedad del hecho, de acuerdo con su penalidad y su naturaleza constituye un buen punto de partida para decidir sobre la desviación hacia una solución extrajudicial. A ello se añadiría específicamente la necesidad de que se trate de un episodio esporádico y aislado, en su caso primero o único de agresión, en el que el ataque físico o psicológico por parte del varón no se integre en una larga espiral de violencia. Y que no se aprecie en la víctima una situación de dependencia emocional o de grave y continuada tensión con el victimario pues entonces sus propias decisiones soportarán una presión poco compatible con el proceso mediador y el logro de acuerdos válidos. Discernir entre situaciones de violencia, graduar entre ellas y que las partes se corresponsabilicen en la transformación de la convivencia y en los roles desigualitarios, puede ser una oportunidad de solucionar el conflicto. Esto pasa, naturalmente, por el establecimiento de una regulación en materia penal hasta la fecha inexistente aunque, según veremos a continuación, sí proyectada para esta legislatura. Esta es, sin duda, la primera de las condiciones a exigir (su regulación expresa) para eliminar una de las críticas que se vienen haciendo frente a su uso en proyectos piloto desarrollados en distintos Juzgados y Tribunales españoles. Sólo la existencia de regulación legal la convierte en un mecanismo factible, y sobre todo, conocido por el ciudadano. Este último factor no debe pasar desapercibido; el éxito o fracaso de muchas instituciones jurídicas, y desde este punto de vista la mediación lo es, depende en gran medida de la divulgación y accesibilidad a las mismas. La mediación en el ámbito penal hoy por hoy y excepción hecha del procedimiento de menores, carece de regulación y de ahí que para el ciudadano lego, no sólo es algo que no existe, sino directamente una posibilidad jurídica insospechada.

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Así MARTÍN DIZ, F., «La mediación: marco general para su implantación como sistema complementario de administración de Justicia», DEL POZO PÉREZ, M., «¿Es adecuada la prohibición de mediación del art.44.5 de la Ley Orgánica 1/2004?» y DELGADO ÁLVAREZ, C-SÁNCHEZ PRADA, A., «La inviabilidad de la mediación en violencia de género: claves psicológicas», todos ellos en MARTÍN DIZ, F. (coord..), La mediación en materia de familia y derecho Penal. Estudios y análisis, Santiago de Compostela, 2011. La propia Ley Orgánica 1/2004, en su artículo 1, subraya que la violencia de género es «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres…» y que «comprende todo acto de violencia física y psicológica…». De ahí que esta desigualdad única y exclusivamente pueda ser corregida mediante la tutela judicial.

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2. Planteamiento general de la mediación penal y principios a que debe ajustarse Con carácter general la mediación, como instrumento de la justicia restaurativa14, puede definirse como un procedimiento en el que un tercero neutral con carácter técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de los actores institucionales del proceso, intenta, a través de la organización de intercambios entre las partes, que éstas acuerden una solución al conflicto que les enfrenta15. Trasladada al ámbito penal, la mediación se realiza entre la víctima y el autor de la infracción penal, se produce fuera del proceso penal aunque se vincula desde luego a éste, y tiene como finalidad principal, pero no única, que ese autor repare el mal causado para satisfacción de la víctima. Así, señala BARONA, la mediación se presenta como un procedimiento extrajurisdiccional en virtud del cual víctima e infractor, voluntariamente, se reconocen capacidad para participar en la resolución de «su» conflicto penal, con intervención del mediador, restableciendo la situación previa al delito y el respeto al ordenamiento jurídico, amén de dar satisfacción a la víctima y el reconocimiento de tal actividad por el victimario. Se le otorga a la mediación el papel de ser instrumento de gestión del conflicto, gestión que se lleva a cabo mediante el diálogo entre los sujetos implicados, víctima y victimario, y desde la idea de alcanzar la posible reconstrucción de la paz social quebrada por el hecho delictivo, lo que permite la minimización de la violencia estatal, devolviendo, en consecuencia, cierto protagonismo a la sociedad civil16. Se consigue de una parte, y merced al proceso de redescubrimiento de la víctima a la que se dota de visibilidad, no solamente su satisfacción a través de la reparación y otorgando protagonismo a su voluntad; también la confrontación del sujeto infractor con su conducta y las consecuencias que de ella se derivan, responsabilizándose de sus propias acciones. Al crecimiento personal del infractor, en cuanto asume la responsabilidad de sus actos, se añade el que experimenta la víctima derivada de la atenuación de la denominada victimización secundaria; todo ello mediante un pro14

Sobre este punto remitimos in extenso a MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Mediación, reparación y conciliación en el Derecho Penal, Granada, 2007.

15 Así CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación….», op.cit., p.11. Asimismo, GONZÁLEZ CANO, I., «La mediación penal en España» en AA. VV., BARONA VILAR (Dir.), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009, p.25. Mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009, págs. 21 16

Y sin desdeñar la posibilidad que esta opción entraña de revertir de manera altamente positiva en la sociedad a través del incremento de confianza en la administración de justicia penal (BARONA VILAR, S., «Mediación penal como pieza del sistema…», op.cit., p.21 y, asimismo, «Mediación penal como instrumento restaurativo de las víctimas: ¿en todo caso y para todas las víctimas?» en DE HOYOS SANCHO M., Garantías y derechos…, op.cit. p.456).

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ceso de comunicación entre las partes, que se materializa en un acuerdo consistente en un dar y recibir con mutuas concesiones17. El proceso penal hoy por hoy no proporciona una atención suficiente a la víctima; más allá de los casos en que ésta se persone en la causa como acusación particular hay que convenir que su papel en el proceso aparece desdibujado. Al punto de que se afirma18 que el proceso no sólo no ofrece cauces para la expresión y satisfacción de las necesidades de la víctima sino que, además, frecuentemente supone una experiencia dolorosa para ella. La víctima es una especie de perdedor por partida doble; en primer lugar frente al infractor y, después, frente al Estado. Queda excluida de la gestión dialogada de su propio conflicto, salvo la que permite el proceso penal que se presenta como limitada, estigmatizante y escasamente reparadora. Buena muestra de ello es, por ejemplo, lo que sucede con la conformidad, institución que en principio puede servir simbólicamente para materializar el acuerdo entre las partes y, ofrecer así, una participación más eficaz a la víctima en la consecución de su pretensión punitiva y resarcitoria; pero, con mucha frecuencia, sin haberla escuchado previamente19. Es muy gráfica, a este respecto, la descripción que de modo magistral ofrece RIOS MARTÍN20 cuando afirma que se deja fuera a la víctima, que ni entra en la sala de vistas ni, en general, se le informa, salvo que su representación sea sostenida por un abogado que ejerza la acusación particular; de lo contrario, el Fiscal que sostiene el interés público y, en cierta manera el de la víctima, no mantiene ningún tipo de comunicación con ésta.

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CASTILLEJO MANZANARES, R., Ibidem quien señala, en concreto, tres objetivos diversos con relación a cada uno de los intervinientes. Así, con relación al victimario se persigue: su responsabilización por la conducta infractora, la reparación a través de la aplicación de la pena correspondiente, así como de medidas alternativas que sirvan para dar solución a su conducta infractora y, finalmente, una aptitud más positiva hacia el sistema represivo que significa el sistema penal. Para la víctima: la reparación o resarcimiento del daño; la recuperación del sentimiento de seguridad; y la resolución de problemas asociados a la victimización secundaria derivados de la reiterada llamada al proceso del ofendido en calidad de testigo. Vid., asimismo, FERREIRO BAHAMONDE, X. (La víctima en el proceso penal, Madrid, 2005, pp. 455-508) quien destaca su carácter de fórmula participativa que cumple una función terapéutica, pacificadora y lleva a un primer plano el interés de la víctima. RÍOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa y mediación penal. Una apuesta por el diálogo y la disminución de la violencia», p. 7, disponible en www.poderjudicial.es. También MARTIN RIOS, M.P., Víctima y Justicia Penal, Barcelona, 2012, pp. 459 y ss.

En las Actas del Seminario de especialistas «La violencia sobre las mujeres: la mediación, una solución», se tilda a la conformidad de cambalache procesal, y se advierte que es un instrumento que pese a tener menos ventajas que la mediación porque no tiene en cuenta para nada a la víctima y acaso los mismos peligros, no por ello se prohíbe («Actas del Seminario de especialistas La violencia sobre las mujeres: la mediación, una solución», en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir) y ALONSO SALGADO, C. (coord.), Violencia de género y justicia, op.cit. p.809. RÍOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa…», op.cit., pp.8 y 9

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En no pocas ocasiones, a una larga espera en los pasillos del Juzgado, en cuyas sedes no existen habitáculos dedicados expresamente a las estancia de las víctimas a fin de que no se encuentren con los presuntos agresores enfrente o sentados a su lado, se une la información dada por el agente judicial en los siguientes términos: «se puede marchar porque las partes se han conformado». No requiere explicación, por obvia, la sensación de olvido y el sentimiento de impotencia o rabia que, por lo general, se genera en los ciudadanos. No sólo han sufrido el delito, sino que soportan estas disfunciones del proceso, sin satisfacción alguna de su interés, salvo la reparación material, siempre que exista sentencia condenatoria y la persona acusada sea solvente económicamente, dos presupuestos que, obviamente, no concurren con excesiva frecuencia. Es cierto que en los últimos años se van corrigiendo estas disfunciones y se ha salido al paso con diversas medidas para su corrección. Desde reformas legislativas dirigidas a que la víctima sea informada puntualmente del desarrollo del proceso y de las resoluciones que en él se dicten y puedan afectarle, a Instrucciones de la Fiscalía General del Estado dirigidas a que se le proporcione la debida atención e información21. La mediación, en el ámbito penal, puede ser un instrumento más para que la víctima adquiera mayor visibilidad y, en definitiva, el papel protagonista que le corresponde, además de herramienta de clara utilidad para el logro de la reparación. La mediación, según hemos adelantado, se prevé en la Recomendación (85) 11, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y en la Decisión Marco de 2001 sobre el Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal, como un derecho de la víctima; derecho, en concreto, a que se articule por el Estado un sistema de mediación penal con finalidad reparadora. El punto de partida es la consideración de la víctima como una persona capaz de comprender (que no justificar), el hecho delictivo mediante la escucha de las motivaciones del infractor en un contexto de calma emocional, y la estimación del victimario como un individuo susceptible de mejor y responsabilidad. Y, desde ahí, se trata de abogar por un sistema de justicia penal más humano en cuanto sirve como instrumento dentro del proceso para obtener una solución pacífica al conflicto penal, atendiendo tanto a las necesidades de la víctima como a la reinserción del victimario, sin que la seguridad jurídica y los fines de prevención general del Derecho Penal se resientan. Como tal, es considerada actualmente como la forma más innovadora de abordar los problemas ligados a cierto tipo de criminalidad, inserta dentro de lo que se ha venido a llamar la «justicia restaurativa» que persigue proporcionar un tratamiento integral del conflicto, planteándose como instrumento auxiliar de la justicia con una metodología adaptada a dar una mejor y más apta respuesta a determinados litigios. Que entre estos puedan incluirse los limitados supuestos a que antes nos hemos referido relacionados con la violencia doméstica y de género es hoy por hoy una

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V.gr. Instrucción 8/2005, 26 de julio de 2005, sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal.

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propuesta con la que se pretende intentar atajar las raíces del conflicto, evitar nuevos incumplimientos del maltratador y, singularmente, resarcir a la víctima al tiempo que se le confiere una situación de protagonismo principal. A estas ventajas sin duda pueden sumarse otras de muy diversa índole. En términos de eficacia procesal, escuchar a las partes en su conflicto y facilitar una posible solución de forma reglada y supervisada, puede resultar a la postre bastante más barato para el Estado que aplicar, siempre y en todo caso o, dicho de otro modo, de manera completa, el sistema punitivo estatal22. Las experiencias realizadas en los distintos Juzgados y Tribunales españoles, revelan que en el caso de llegarse a un acuerdo, el trámite procesal se aligera al introducirse y validarse aquél bajo la cobertura de una conformidad sui generis con el valor añadido del altísimo grado de cumplimiento de los acuerdos ya señalado. Sin perjuicio de cuál sea finalmente la regulación específica que aborde nuestro legislador y que pueda contenerse en una hipotética futura ley de mediación penal, los primeros pasos que se han dado se han dirigido a procurarle cobertura legal ya desde la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal y así ha sido recogida en la Propuesta de texto articulado de Ley e Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 201223. En ella se parte de la base de que aún siendo la mediación un instrumento propio de la justicia restaurativa y un modelo diverso del procesal, sólo tiene sentido si se vincula al proceso penal. Y así su Exposición de Motivos (apartado IV) destaca que la mediación penal reparadora si bien se lleva a cabo de forma paralela al proceso jurisdiccional podría llegar a condicionarlo o influir en él. El modelo restaurativo que propone implantar supone únicamente la posibilidad de insertar en el proceso penal un mecanismo autocompositivo24 voluntario para las partes, con todas las garantías procesales y con unas consecuencias predeterminadas legalmente pero que no se anudan necesariamente a la mediación y que pueden ser muy dispares (desde

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Vid. en este sentido BARONA VILAR, S. «Mediación Penal como pieza…», op.cit., pp.20 y 21 Aunque con una regulación excesivamente parca; vid. sus arts. 143 a 146 así como el apartado IV de su Exposición de Motivos. Algo más amplia y detallada era la que realizaba el Anteproyecto de Ley presentado en las postrimerías de la anterior legislatura (estudiado en la sesión del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2011) y que se reflejaba en el apartado XXVI de su Exposición de motivos y en sus artículos 157 a 161. En cuanto son las partes las que han de llegar al acuerdo, interviniendo la persona mediadora a los solos efectos de equilibrar la capacidad negociadora de ambas partes y favorecer la negociación para la consecución de acuerdos. A través de la mediación no se impone la solución por terceros como en el proceso judicial o en el arbitral, mecanismos heterocompositivos de solución de conflictos, sino que la solución es negociada, asumida y acordada por las propias partes, sin que el tercero, persona mediadora, tenga poder de decisión o imposición sobre las soluciones y acuerdos alcanzados por las propias partes.

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el archivo por razones de oportunidad, a la suspensión de condena, apreciación de alguna atenuante, o incluso sin repercusión sustantiva alguna). En línea con la mejor doctrina25, la Propuesta concibe la mediación penal como el sistema de gestión de conflictos en que una parte neutral (mediador), con carácter técnico y en posesión de conocimientos adecuados, independiente de los actores institucionales del proceso penal e imparcial, ayuda a las personas implicadas en una infracción penal, en calidad de víctima e infractor, a comprender el origen del conflicto, sus causas y consecuencias, a confrontar sus puntos de vista y a elaborar acuerdos sobre modos de reparación, tanto material como simbólica. Este concepto de mediación que contiene además los principios básicos que rigen el procedimiento (gratuidad26, voluntariedad27, neutralidad e imparcialidad del tercero-mediador28 y confidencialidad29) se desarrolla posteriormente de manera 25 26 27

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Cfr. la definición que se recoge en el art.143 de la Propuesta de texto articulado de Código Procesal Penal con las definiciones de BARONA VILAR, CASTILLEJO MANZANARES o MARTÍN DIZ contenidas en las obras más atrás citadas. Expresamente mencionado en el art.144.5. La mediación debe ser un servicio gratuito para la ciudadanía en cuanto el derecho penal y el proceso penal –al que se deriva– tienen un carácter público.

Según se desprende de los arts.143 y 144.2. Y es que el procedimiento de mediación exige la participación voluntaria e informada de la víctima e infractor. La norma general debe ser la voluntariedad en todas las manifestaciones de la mediación, sin perjuicio de que pueda ser establecida la obligatoriedad de una entrevista informativa previa, con el objeto de asegurar que la opción que realizan los ciudadanos por rechazar o aceptar un proceso de mediación es plenamente consciente, aceptada y no mediatizada por prejuicios propios o de terceras personas. Y esta voluntariedad se mantiene durante todo el tiempo que dure el procedimiento de mediación, de forma tal que las partes pueden abandonar en cualquier momento el procedimiento sin que ello suponga una merma en las garantías procesales.

Implícitamente recogido en los arts.143 y 144.1. Neutral, porque la persona que medie no podrá orientar y menos imponer a las partes su propia escala axiológica frente a la propia de cada parte, evitando así plantear alternativas que vayan dirigidas a alcanzar soluciones que sean más conformes a la propia escala de valores de la persona mediadora. Imparcial por detentar la cualidad de no tomar partido por alguien siendo objetivo en el tratamiento de la cuestión, descubriendo los intereses y necesidades de todos los intervinientes, respondiendo de forma objetiva a cualquier planteamiento expuesto o interés expreso implícito en cualquier proceso. La imparcialidad así entendida es un concepto que lleva directamente a la relación del mediador con las partes. Se trata de una condición de actuación compartida con los jueces, los árbitros o los peritos y el régimen jurídico de aplicación es el mismo. La formulación concreta es que el mediador no puede tener vinculación especial con ninguna de las partes que comprometa su independencia. Toda vez que se garantiza las de toda información que se obtenga en el procedimiento de mediación, como forma de mantener además la confianza en el sistema. Esta nota se asegura respecto a la persona del mediador a través de la vinculación por el secreto profesional respecto de los hechos y circunstancias que le han sido confiados; así como que no pueda ser llamado a declarar como testigo en el juicio subsiguiente, ni tampoco como perito –véase

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excesivamente parca en el articulado del texto. Los únicos cuatro artículos que se dedican a la materia30, apenas se limitan a reproducir la definición y los principios rectores y a añadir tan sólo tres apuntes más imprescindibles desde el punto de vista de su inserción en el proceso: la intermediación del Ministerio Fiscal a la hora de detectar la conveniencia de poner en marcha el procedimiento tras la valoración de todas las circunstancias del hecho, objetivas y subjetivas31, y de dictar decreto ordenando suspensión de las diligencias de investigación si lo considera oportuno a la vista de la iniciación del procedimiento de mediación32. Sin embargo y a la hora de determinar cuáles son los efectos de la mediación para el caso de que haya tenido un resultado positivo, tan sólo indica la existencia de eventuales efectos procesales o materiales derivados conforme a la Ley del acuerdo alcanzado con la víctima sin que se precise nada más33. El prelegislador justifica esta parquedad (que él mismo reconoce abiertamente) considerando que «no es necesario más detalle». Nuestra opinión, en cambio, es distinta pues no basta con que en la Exposición de Motivos se indique –como ya hemos visto– que las consecuencias de un acuerdo de mediación pueden ir desde el archivo por razones de oportunidad, a la suspensión de condena o a la apreciación de alguna atenuante, si posteriormente los preceptos reguladores del archivo, de la conformidad o de la suspensión guardan absoluto silencio sobre tal encaje34.Pendiente de que, de prosperar esta Propuesta de texto articulado e iniciarse el trámite parlamentario, pueda mejorarse el contenido del inicial Borrador y colmarse las lagunas detectadas, hay que aplaudir en cualquier caso el que finalmente se haya tomado conciencia de la necesidad de dotar a la mediación penal de una regulación, dando cumplimiento a las exigencias que derivan de la Unión Europea.

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art.144.4–. Respecto a las partes, y aunque nada se dice en el texto, prohibiéndoles utilizar en un proceso posterior los hechos reconocidos en el contexto de la mediación. Tan sólo cuatro artículos (143 a 146) que son los que integran el Título VI del Libro II. Véase el art.144.2 Véase el art.145 Véase el art.146

En este sentido, era bastante más completa la regulación que se contenía en el precedente Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, dado a conocer en las postrimerías de la anterior legislatura (examinado en el Consejo de Ministros de 22.07.2011). En él se recogían buena parte de las propuestas que de lege ferendae se han venido formulando por la doctrina y junto a las disposiciones generales dirigidas a establecer los presupuestos, principios y procedimiento a seguir para canalizar la mediación en el proceso penal (arts.157 a 161) aparecían otras normas dispersas a lo largo del articulado (arts. 460, 557, 673.1 y 701) dedicadas a prever los efectos inmediatos que provoca en el proceso el recurso a la mediación (suspensión, modo de terminación del proceso, etc.).

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3. Marco normativo interno y modelo de mediación proyectado En línea con lo acabado de señalar, hay que tener en cuenta que como norma básica en esta materia y marco actual de referencia para cualquier regulación interna, se sitúa la tantas veces citada Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que reclama de los Estados miembros un impulso de la mediación en las causas penales velando para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de ella, y les conminaba a hacerlo, a más tardar, el 22 de marzo de 2006 (arts. 10 y 17). Si ponemos la vista sobre nuestra legislación penal sustantiva y procesal vigente, podemos comprobar que hasta el momento, y dejando al margen el ámbito de la jurisdicción de menores35, las únicas disposiciones con que hoy se cuenta para dar cobertura a un pacto de mediación son, de una parte, el art.21.5ª del Código Penal (CP) que recoge la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, de otra el art.91.2 CP que contempla la participación en programas de reparación del daño para el adelantamiento de los cómputos de libertad condicional de 90 días por año efectivamente cumplido; asimismo, en el artículo 88 CP se establece como requisito para la sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad o, en su caso, localización permanente (nunca multa en violencia de género36), el esfuerzo «por reparar el daño causado». Este panorama legislativo lleva a la clara conclusión de que el Estado español ha desatendido hasta el momento las obligaciones legislativas impuestas por la Unión Europea en este campo, remitiendo a la tan necesaria como siempre aplazada reforma del modelo de enjuiciamiento criminal. Y así ya en 2004 en respuesta a una pregunta parlamentaria, se contestaba «que se trata de una cuestión que se aborda dentro de la reforma legal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se examinará la conveniencia de su incorporación, así como las cuestiones relativas a los tipos penales donde puede aplicarse, la determinación de los mediadores, los efectos y consecuencias de la misma»37). Y esto es ciertamente lo que se ha pretendido hacer en el texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha propuesto, por más que –como ya hemos

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Sobre este punto véanse, especialmente los arts. 19 y 51.2 de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, y 60.5 de su Reglamento de desarrollo – RD 1774/2004. Puede consultarse CASTILLEJO MANZANARES, R., «La mediación en el proceso de menores», op.cit. Como expresamente excluye el art.88.1.III CP.

Respuesta parlamentaria escrita 4/001242/0000 de 9 de julio de 2004.

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adelantado– su excesiva parquedad a la hora de regular la mediación no lo hace satisfactorio. El modelo de mediación que se baraja para implantar en nuestro ordenamiento jurídico según se deduce de la Propuesta de texto articulado a que venimos haciendo referencia y atendidas igualmente las experiencias piloto de mediación penal llevadas a cabo en distintos Juzgados38, se articula como una modalidad autocompositiva intraprocesal que requerirá de una decisión judicial, ya para poner fin al proceso de forma anticipada o ya para poner fin al proceso a través de la sentencia. Es un modelo que precisa de la necesaria actividad de los tribunales de justicia, de manera que para alcanzar la oportuna eficacia lo alcanzado en mediación se requiere su incorporación procesal; se trata, en consecuencia, de un medio controlado judicialmente. De las distintas modalidades de mediación, en función del momento en el que la misma se produce (o puede producir) y su vinculación con un proceso, la Propuesta sólo parece atender a la denominada mediación intraprocesal, aunque no cierra el paso a una mediación postsententiam39. La mediación intraprocesal es aquélla que se halla vinculada a la existencia de un proceso pendiente y, como tal, los resultados que se alcancen en mediación van a incidir en el proceso mismo, siendo las consecuencias jurídicas diversas según la fase procesal en la que haya tenido lugar. Esta modalidad de mediación es la que se ha seguido en España en los proyectos piloto que en la han desarrollado, justificada sobre la base del ya citado artículo 21.5 del Código Penal. Los juzgados y tribunales que voluntariamente han asumido estas experiencias piloto en materia de mediación, lo han hecho siempre desde el principio supremo de la libertad, lo que obligaba a que sólo pudiera darse esta posibilidad cuando todos los operadores jurídico penales (jueces, fiscales, abogados, víctima, victimario) aceptaran acudir al procedimiento de mediación para tratar de alcanzar un acuerdo. El soporte de instituciones como la Oficina de Ayuda a la Víctima, los Institutos de Criminología, determinadas Asociaciones a favor de la víctima o incluso el propio Consejo General del Poder Judicial, han sido piezas indiscutibles para el desarrollo de estas experiencias y para su consolidación en nuestra cultura penal. 38

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Véase, por ejemplo, RIOS MARTÍN, J.C., «Justicia restaurativa y mediación penal, análisis de una experiencia (2005-2008)» www.ammediadores.es. Asimismo y en la página www.poderjudicial.es el Protocolo sobre Mediación en las diversas fases del proceso penal elaborado por la Asociación de Mediación y Pacificación de Conflictos y el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.

Únicamente se excluiría la denominada mediación preprocesal, modelo desconocido y de imposible implantación en nuestro sistema jurídico, que se erige en verdadera alternativa al proceso penal, al que excluye, cuando existiere acuerdo entre los sujetos intervinientes. Seguimos la clasificación empleada por BARONA VILAR en su obra., «Mediación penal como pieza…», op.cit., pp.23 y ss.

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

Acudiendo a las referidas experiencias llevadas a cabo en determinados juzgados y tribunales40, el camino a seguir pasa, en primer término, por la selección judicial del caso como susceptible de ser llevado a mediación tras haber valorado la oportunidad y posibilidad de su aplicación (entre otras condiciones, el tipo de infracción cometida, su gravedad, las características del conflicto, la posibilidad de reparación a la víctima, la necesidad de ésta de ser reparada, la existencia de vínculos entre víctima y victimario y conveniencia de su recomposición) Si se produce en la fase anterior al juicio oral habrá que tener en cuenta, dada la vigencia del principio de presunción de inocencia, que el imputado haya admitido por propia iniciativa algún tipo de participación en los hechos y que el ofrecimiento de la posibilidad de participar en el programa no comporte una compulsión al reconocimiento de hechos. Pero también que en el ofrecimiento de participación en el proceso se informe claramente al imputado que la valoración final de la reparación, a efectos de los beneficios jurídicos previstos en el CP, corresponde al Juez o Tribunal (beneficios que van desde la reducción de la pena por la apreciación de la atenuante de reparación a la eventual suspensión o sustitución de la pena) y que la participación en el proceso sea voluntaria y el contenido de las sesiones confidencial. Tales extremos están previstos en los arts.144 y 146 del texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal propuesto. El acuerdo de mediación-reparación en fase de instrucción previa a la intermedia, debe ratificarse ante el Juez a fin de que quede constancia de que la víctima se da por reparada en el sentido de los arts.107 y 108 CP consignándose en su caso la expresa renuncia a la acción civil que posibilitará posteriormente la apreciación de la atenuante del art.21.5 CP. En el vigente procedimiento de diligencias previas, si hay reconocimiento de hechos, será de aplicación lo dispuesto en el art.770.1.5º LECrim que prevé la posibilidad de que se desemboque en un enjuiciamiento rápido y en una eventual conformidad privilegiada con una reducción de un tercio de la pena acogida en la sentencia que dicte el propio Juez de instrucción. En los demás casos puede desembocarse en una sentencia de conformidad que se dicte por el Juez de lo penal conforme a lo dispuesto en el art.787.1º LECrim. o, en su caso, y de seguirse el proceso ordinario, al amparo del art.655 LECrim. En el modelo procesal que se propone en el texto articulado proyectado, no aparece mención expresa alguna a estas cuestiones y debería clarificarse para proporcionar seguridad jurídica y evitar disparidad de soluciones en los diversos Jugados y Tribunales. Puede observarse de lo expuesto cómo su estrecha vinculación con el proceso penal hace de esta modalidad de mediación complemento perfecto de la vía jurisdic-

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Vid. la descripción que hace FREIRE PÉREZ, R.M., «Experiencias de mediación en el ámbito de la justicia penal de adultos. Amparo normativo e institucional», en MARTÍN DIZ, F., (coord.), La mediación en materia de familia…, op.cit., pp.279-281

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cional. Repárese que el acuerdo que se alcanza, para ser eficaz y producir consecuencias jurídico-penales, debe quedar «validado» por el órgano jurisdiccional. La denominada mediación postsententiam viene esencialmente circunscrita a los supuestos de mediación penitenciaria y en la que efectivamente los resultados pueden ser muy positivos para los condenados a pena de prisión y para el propio modelo penitenciario41. Por un lado y en lo que aquí directamente interesa, una reparación voluntaria del preso a favor de la víctima fruto de la mediación supone para ella, una satisfacción que acaso no obtenga de otro modo o lo haga de manera más tardía y dificultosa. Para el penado esta actuación puede reportarle también beneficios pues puede entenderse como una prueba concreta de la evolución positiva en su tratamiento y del interés por reinsertarse de nuevo en la comunidad que le puede hacer merecedor de una progresión en grado en atención a lo dispuesto en el art.72 de la Ley Orgánica General Penitenciaria o para acceder a la libertad condicional del art.90 CP. Dadas las incógnitas y desconfianzas existentes todavía sobre la aplicación de la mediación en procesos por violencia de género, precisamente la fase de ejecución de la condena sería un ámbito idóneo para que el legislador pudiera introducirla con carácter experimental donde claramente y sin lugar a dudas el ius puniendi se ha hecho valer por el Estado y existe pena a imponer42. La mediación servirá como forma de canalizar una pena oyendo a la víctima –que debe de seguir cumpliendo los mismos requisitos anteriores– y al condenado al que se le abre la alternativa entre cumplir de forma efectiva los pactos e imposiciones derivados de la mediación o cumplir en sus propios términos la sentencia dictada por el Juez. Las posibilidades que podemos encontrar, no se reducen a los casos en que el condenado se encuentre en situación de privación de libertad, sino también a aquéllos en que en atención a la pena impuesta (localización permanente, alejamiento) será aplicable tal negociación entre ambas partes con el fin de obtener algún beneficio penológico y poder valorar el esfuerzo reparador43.

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Vid. en este sentido BARONA VILAR, S., «Mediación penal como pieza…», op.cit., p.25 quien, respecto de este último extremo, destaca que «la introducción de la mediación como instrumento del sistema sancionador penitenciario puede implicar una interesante alternativa al modelo actual, ofreciendo, por las técnicas empleadas, un método eficaz para la reducción de violencias dentro del ámbito penitenciario a través del aprendizaje de actitudes de respeto, escucha, diálogo y tolerancia. En suma, un cauce innovador en el sistema sancionador penitenciario». Así lo propone MARTÍNEZ GARCÍA, E., «Mediación penal en los procesos por violencia de género…», op.cit., p.27.

A través de este posible acuerdo se daría contenido a los numerosos supuestos en los que se procede a condenar y a sustituir sin que en la práctica haya ningún esfuerzo real por corresponsabilizarse y reparar el daño. Vid. ampliamente sobre este punto RÍOS MARTÍN, J.C.,

La mediación penal en el ámbito de la violencia de género ¿ha llegado el momento para … Coral Arangüena Fanego

4. A modo de conclusión Retomando lo que ya se señaló en el apartado 1) la mediación sólo ha de introducirse para muy determinados casos que en principio podrían caer dentro de la esfera de la violencia de género (y doméstica o en el ámbito familiar). La mediación puede admitirse como instrumento idóneo para contribuir a la solución de algunos conflictos relacionados con la violencia de género, singularmente para aquellos que se encuentren en un estadio inicial, supuestos episódicos u ocasionales y de mínima gravedad aunque por razones diversas hayan sido elevados a la condición de delito, y en los que no se aprecie una relación de especial vulnerabilidad en la víctima y exista además una voluntad de ambas partes y una perspectiva razonable de continuar la vida en común. Es indudable que fuera de estos limitados casos, esta solución no es factible al permanecer una situación de desigualdad real entre la víctima y el victimario, lo que haría imposible la mediación pues tal desigualdad impide el diálogo, el consenso y el acuerdo de ambos. Estos serían los requisitos indispensables para fijar el marco en que podría insertarse la mediación como sistema de conflicto de este tipo de infracciones. Pero ello pasa, naturalmente, por que también y con carácter previo el legislador haya determinado con carácter general cual será el marco de la mediación penal, algo que todavía no ha realizado (aunque se está en vías de hacerlo), incumpliendo, en ese sentido, las exigencias que se derivan de una correcta interpretación de la Decisión marco de 2001 de protección de la víctima tantas veces citada y a la que sustituirá la nueva Directiva de 2012 tras su oportuna transposición. Partiendo de la premisa de que no resulta conveniente establecer un numerus clausus de delitos susceptibles de reconducirse a mediación, sí deben existir unos criterios a partir de los cuales puede decidirse tal solución. El primero de ellos, el de su gravedad, que podría jugar como elemento de exclusión y así sucede en algunos ordenamientos jurídicos que atienden al criterio de la pena que lleva aparejada el delito para, por encima de determinada entidad, excluirla44. El segundo, el de las condiciones particulares de determinadas categorías de víctimas que dada su vulnerabilidad hace desaconsejable acudir a esta solución. Este sería el caso de los menores45 e inca-

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«La mediación en la fase de ejecución penal», Revista de estudios penitenciarios, Extra 2006, pp. 169 y ss.

Un análisis detallado de las soluciones seguidas en derecho comparado lo efectúa BARONA VILAR en su monografía Mediación penal. Fundamento, fines y régimen jurídico, cit., pp.117 y ss., a cuyo estudio remitimos. Vid. Informe de la Subcomisión penal para el estudio del funcionamiento de la ley integral de medidas contra la violencia de género y, en su caso, propuestas de modificación (Boletín Oficial de las Cortes Generales Serie D, 154/000005, de 23 de noviembre 2009, núm.296

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paces, pero no tiene por qué serlo en el de todas las mujeres víctimas de violencia de género debiéndose distinguir aquí los supuestos en que puede apreciarse esta condición de especial vulnerabilidad, que la excluiría, de aquéllos otros en que partiendo de las circunstancias del hecho (escasa gravedad, fenómeno episódico, etc.) y por no apreciarse esta condición, sería perfectamente factible acudir a la mediación. Esta es la solución que, por otra parte y según hemos visto, propugna la nueva Directiva 2012/29/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección a las víctimas de delitos. Y que si bien considera que las víctimas de violencia de género en determinados casos pueden considerarse víctimas especialmente vulnerables necesitadas de una especial tutela y protección46, no las considera per se incluidas en esta categoría. En definitiva se considera que la solución asumida por el legislador español de prohibición absoluta de la mediación en todos los supuestos resulta encorsetada, ilógica e ineficaz, puesto que lo que debería ser determinante es la averiguación y determinación previa de la situación de equilibrio o desequilibrio entre el agresor y la víctima, para dar cabida o no a la mediación47. Se impone una valoración caso por caso, para evitar que por la protección legal dispensada mediante la ley 1/2004, la víctima de violencia de género se llegue a convertir –según advierte BARONA48– en una víctima instrumentalizada en aras de la justicia de género, impidiéndole el acceso a otras vías o cauces –como la mediación– que el resto de las víctimas puedan tener.

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en cuyas Recomendaciones y tratándose de menores se recomienda excluir en todo caso la mediación. En este sentido, vienen pronunciándose SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., «Las víctimas en el sistema penal. En especial, la Justicia restaurativa», Panorama actual y Perspectivas de la victimología: La victimología y el sistema penal, Estudios de Derecho Judicial, núm.121, 2007 y LARRAURI, Criminología crítica y violencia de género, Trotta, 2007, p. 106. En este caso y como señala MARTÍN DIZ, el «interés superior de la víctima especialmente vulnerable» funcionaría aquí como límite a la mediación y encajaría en el sistema jurídico como un concepto indeterminado a priori, pero necesariamente determinable en el caso concreto en atención al estudio de la condiciones y circunstancias personales de la víctima, que la coloquen en una situación de desigualdad frente a la otra parte en el conflicto penal que cerraría las puertas de este procedimiento autocompositivo, al ser una forma de solución de conflictos que descansa, entre otros principios fundamentales, en la estricta igualdad de las partes («Mediación penal y víctimas especialmente vulnerables…», op.cit., p.523. Así se recoge en las Conclusiones del Seminario del Consejo General del Poder Judicial sobre Instrumentos Auxiliares (incluido mediación familiar) en el ámbito del Derecho de Familia desarrollado del 17 al 19 de febrero de 2010, disponible en la página http://www.ammediadores. es (sección Informes). BARONA VILAR, S., «Mediación penal como instrumento restaurativo…», op.cit., pp.481 y 482

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El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas1 Emilio José Armaza Armaza

Investigador de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto - Universidad del País Vasco UPV/EHU

Elena Atienza Macías

Investigadora de la Cátedra Interuniversitaria Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto - Universidad del País Vasco UPV/EHU

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Bioterrorismo: un intento de definición. 2.1. Las armas biológicas o tóxicas. 2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas. 3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español. 3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas. 3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP). 3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP). 3.2. Los delitos de bioterrorismo. 4. Reflexiones finales.

1. Introducción La literatura especializada en historia de la ciencia suele indicar que el ser humano ha conseguido aglutinar, a lo largo de los dos últimos siglos, un conjunto de descubrimientos que sobrepasa en cantidad e idoneidad, y con una enorme ventaja, a todas las manifestaciones de desarrollo tecnológico y tecno-científico que han surgido en el seno de nuestras comunidades desde el denominado «periodo paleolítico». Cabe indicar que, en la mayoría de los casos, la incalculable cantidad de procedimientos, técnicas, artefactos, dispositivos y demás objetos que hoy en día utilizamos de forma cotidiana, fueron desarrollados con el fin de dar solución a los problemas que hemos enfrentado a lo largo de todo el proceso de nuestra evolución garantizando, de esta manera, la supervivencia de nuestras sociedades y, por ende, de nuestra propia especie. Los ámbitos de la Biotecnología y de la Biomedicina, desde luego, no han sido ajenos a dicha tendencia pues, como sabemos, su desarrollo se asentó, desde sus remotos orígenes, sobre las ideas de beneficencia y no maleficencia.

1 El presente trabajo ha sido confeccionado gracias a la ayuda del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para apoyar las actividades de Grupos de Investigación del Sistema Universitario Vasco con referencia IT581-13.

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Sin embargo, y a efectos del análisis del tema que abordamos en estas páginas, conviene recordar que, tanto la Biotecnología, como la propia Biomedicina, en innumerables ocasiones han sido utilizadas con el propósito de lesionar, incapacitar o, incluso, quitar la vida a nuestros semejantes. Algunas veces, tales objetivos se han cumplido por medio del uso de los descubrimientos efectuados en el marco de ambas disciplinas para fabricar lo que hoy en día conocemos con el nombre de «armas biológicas». No obstante, la evolución histórica de estos artefactos no es el tema del que nos ocuparemos en esta oportunidad, sino más bien el del régimen jurídico-penal vigente en el Estado español en relación con el uso que en la actualidad puede darse a las modernas armas biológicas. Pero no al simple uso de las mismas, sino a uno muy específico: el realizado en el marco de una actividad terrorista. Que quede claro, pues, que este tipo de armamento también puede ser utilizado en otros ámbitos, tales como el bélico, esto es el desarrollado en el marco de una guerra, así como también en el ámbito particular que no persiga los objetivos asignados a un ejército o a un grupo terrorista doméstico o internacional.

2. Bioterrorismo: un intento de definición Para empezar a abordar la cuestión del tratamiento del Bioterrorismo en el Derecho penal español, debemos comenzar por asignar una definición al mismo. En este sentido consideramos que una noción muy acertada es la que señala que este fenómeno no constituye sino una modalidad muy concreta de terrorismo que se caracteriza por el uso –o amenaza de uso– de armas biológicas o tóxicas. Ahora bien, teniendo en cuenta este concepto y para realizar un correcto análisis del fenómeno, resulta inevitable asumir una u otra definición del término genérico de «terrorismo». Por esta razón, y soslayando en esta ocasión el intenso debate doctrinal que ha surgido en torno al contenido de los elementos de la idea de «terrorismo», le adjudicaremos a este término el concepto que se desprende de la lectura del precepto penal sobre el que se ha construido el tratamiento jurídico de esta materia: en este sentido, un comportamiento será considerado terrorista si, además de constituir uno de los supuestos tipificados en los preceptos que abordan esta cuestión, tiene la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar la paz pública. Según se desprende de la regulación actual, no juega un papel determinante la existencia de un grupo u organización que persiga tales fines, puesto que pueden presentarse supuestos en los que podamos hablar de actividades terroristas penalmente sancionables que hayan sido coordinadas, organizadas y ejecutadas por un único individuo. Queda claro, por otra parte, que también tendrían cabida dentro de este concepto las actividades desarrolladas por el propio Estado, que también tengan como finalidades las anteriormente indicadas. Como sabemos, este fenómeno, común-

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mente denominado «Terrorismo de Estado» no es, en absoluto, desconocido para los Órganos Jurisdiccionales hispanos. Hechas, pues, estas precisiones respecto del sentido genérico del término «terrorismo», quedan por aclarar algunas cuestiones en relación con la característica particular del Bioterrorismo que, como decíamos, no es otra que la constituida por el uso –o amenaza de uso– de armas biológicas o tóxicas.

2.1. Las armas biológicas o tóxicas La doctrina ha identificado a esta clase particular de armas, en primer lugar, con los agentes biológicos (esto es, unidades con capacidad de replicación tales como insectos, hongos, plantas, microorganismos patógenos, bacterias, virus, ácidos nucléicos infecciosos, priones) y, en segundo lugar, con las toxinas derivadas de la actividad metabólica de dichos agentes (que no son sino unidades sin capacidad de replicación, tales como la botulínica, la ricina, etc.). No obstante, esta aproximación no parece ser del todo certera en la medida que confunde un elemento esencial del arma con el arma en sí misma. En efecto, tanto los agentes biológicos como las toxinas a las que nos hemos referido, en puridad constituyen una suerte de «munición» de un instrumento cuya principal función es la que consiste en la dispersión o inoculación de dicho material sobre o en el cuerpo de una o varias personas. De esta forma, podríamos considerar que un arma biológica es aquel dispositivo o vector (animal o vegetal) que proyecta, dispersa o disemina un agente biológico o una toxina con el fin de causar daños patrimoniales, incapacitar, propagar una enfermedad o, finalmente, causar la muerte de una o varias personas. El ataque puede dirigirse de forma directa (por ejemplo, asegurándose que un grupo de personas inhalen una bacteria dispersada en el ambiente con un aerosol) o de forma indirecta (inoculando los agentes biológicos a los animales o plantas destinados al consumo humano bien para causar daños patrimoniales provocando su muerte –agroterrorismo– o bien para favorecer el contagio del agente biológico a la especie humana a través del consumo de alimentos infectados). Los documentos internacionales que han abordado la materia han considerado que las armas biológicas son un sub-tipo de las denominadas Armas de Destrucción Masiva (ADM), y han definido a estas como aquellas que poseen un efecto destructor equiparable al de la bomba atómica. Dicha definición, sin lugar a dudas, alude a las catastróficas consecuencias del uso de las armas señaladas pues, a diferencia de las convencionales, las de destrucción masiva serían sumamente letales y devastadoras para la supervivencia de la sociedad o, incluso más, de la propia especie humana. No obstante, cabe precisar que si bien es cierto que en determinadas circunstancias las armas biológicas pueden, efectivamente, tener tal potencialidad (por ejemplo las que tengan el propósito de diseminar el ébola o antrax), en otras dicho efecto podría no ser la consecuencia del uso de tales dispositivos en la medida que ni si quiera fueron fabricados con tal fin (por ejemplo en los supuestos en los que se utilice un virus

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no letal, como el de la varicela). Por consiguiente podemos afirmar que no todas las armas biológicas podrían ser consideradas como un ADM y que tal consideración solo tendrá cabida en la medida que se corrobore que un arma biológica determinada es, efectivamente, capaz de producir efectos tan letales que puedan ser comparados a los de un ataque nuclear. Por otra parte, conviene recordar que en muchas ocasiones se suele abordar la problemática de las armas biológicas y de las químicas de forma conjunta, a pesar de que ambas tienen algunas particularidades que inciden de forma determinante a lo largo de todo el proceso de su fabricación, uso y, más importante aún, de sus consecuencias. No obstante consideramos que no podríamos poner ninguna objeción a tal equiparación siempre que nos encontremos frente a dos tipos de armas que tengan un nivel de lesividad similar (supuesto que, como indicábamos, no tiene por qué ocurrir en todos los casos).

2.2. El uso de armas biológicas o tóxicas Para finalizar este apartado introductorio sólo nos queda por recordar que, si bien es cierto que algunas modalidades primitivas de armas biológicas fueron utilizadas en los conflictos bélicos varios siglos antes de la era cristiana, no fue sino hasta el segundo tercio del Siglo XX cuando las agencias de investigación de los países que entonces se enfrentaban en los históricos conflictos de la época, comenzaron a apostar por el desarrollo de este tipo de armamento. Quizá merezca una mención especial el llamado «Escuadrón 731» del ejército japonés que ha pasado a la historia por los horrendos experimentos con seres humanos que se realizaban en sus instalaciones con el fin, entre otros, de probar los efectos de las armas biológicas que allí se desarrollaban, tales como la denominada «Bomba de pulgas», que no era sino un envase de cristal que contenía millares de pulgas infectadas con la peste bubónica. Sin embargo, fuera del ámbito bélico, las armas biológicas han sido utilizadas en el marco de una actividad terrorista únicamente a partir de la década de los setenta. Desde entonces, y en distintas ciudades del globo, se ha detectado más de una decena de incidentes que podríamos calificar de bioterroristas. Alguno de ellos, incluso, ha sido atribuido a un gobierno europeo (concretamente al búlgaro), aunque por otra parte es cierto que varios de estos incidentes no han conseguido librarse de las teorías de la conspiración que suelen tener cierta acogida en casos como estos, especialmente el producido en el año 2001 en EEUU en el que se distribuyeron decenas de cartas contaminadas con ántrax por medio de los servicios postales de dicho país. La preocupación por el bioterrorismo, por tanto, proviene del hecho que las armas biológicas en la actualidad, no sólo podrían estar en manos de los gobiernos democráticos y respetuosos con los derechos fundamentales de sus ciudadanos, sino que cabe la posibilidad de que otros organismos o individuos hagan uso de ellas en la medida que, al contrario de lo que se suele indicar, en la actualidad resulta relati-

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vamente sencillo y barato hacerse con un arsenal de armas biológicas básicas. Recordemos que un biólogo promedio es plenamente capaz de cultivar distintos tipos de microorganismos, pues para ello no es necesario, en absoluto, disponer de equipos altamente desarrollados puesto que la tecnología que suele utilizarse con dicho fin es la misma que se utiliza con propósitos agrícolas o médicos (como sucede en el caso de la producción de piensos, vacunas y antibióticos). Más complicado, eso sí, sería recurrir a las técnicas de intervención en los genes de los agentes biológicos utilizados en este tipo de armas. Es posible que, en pocos años, los especialistas en genómica consigan modificar diversos tipos de microorganismos con el fin de hacerlos más o menos lesivos, letales o resistentes de lo que son en la actualidad, o de provocar que actúen solo en determinados grupos humanos (dependiendo de la raza, sexo o edad de las víctimas que quieran provocar). Para ello, desde luego, será de gran ayuda el recurso a los avances desarrollados en el campo de la Biología Sintética, así como en la Nanotecnología pues, según indican los especialistas, podrán fabricarse nanoarmas sintéticas sumamente inteligentes. Ahora bien, el hecho de que la protección de los bienes jurídicos, personales o colectivos, relacionados con la salud, integridad o vida, así como la protección del orden constitucional y la paz pública constituyan las principales razones que tenemos para abogar por la estructuración de una política de prevención y gestión de los problemas vinculados con esta materia, no significa en modo alguno que no existan otras razones de gran valor a tener en cuenta. En efecto, un ataque bioterrorista a gran escala podría causar un enorme impacto en la economía de la nación afectada, dado que el Gobierno de turno tendría que desviar una gran cantidad de sus recursos con el fin de evitar la propagación de la enfermedad y de tratar a todas las personas afectadas por la misma.

3. El bioterrorismo en el ordenamiento jurídico-penal español A diferencia de lo ocurrido en otros países en los que se han hecho grandes esfuerzos por regular de forma sectorial las políticas de prevención, gestión y respuesta ante los eventuales ataques bioterroristas (como es el caso de los EEUU, cuyo Gobierno Federal aprobó en el año 2002 la Ley de mejora de las capacidades de los EEUU para prevenir, gestionar y responder al bioterrorismo y otras emergencias de salud pública), España no cuenta con una norma o, al menos, algunos preceptos que de forma específica y ordenada aborden las diversas implicaciones que puede tener el Bioterrorismo para el ejercicio de los derechos y libertades garantizadas por el ordenamiento jurídico. A nivel administrativo, la política de gestión que, de forma residual, sería aplicable a aspectos muy específicos relacionados con la producción de organismos que puedan, eventualmente, ser dañinos para la salud humana o de los animales y plantas,

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es la incorporada a los documentos que abordan el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente (Ley 9/2003, RD 178/2004 y, finalmente, el RD 367/2010). Como sabemos, dichos documentos regulan de forma específica los requisitos que han de cumplirse para que se pueda realizar una intervención genética sobre cualquier organismo vivo que no sea un ser humano o un animal vertebrado (cuestiones que han sido reguladas respectivamente, por la LIB y el RD 1201/2005 sobre protección de animales utilizados en experimentación). Como la estructuración de estos documentos estuvo pensada para regular las cuestiones derivadas de la eventual comercialización de nuevos alimentos y otros tipos de productos de gran utilidad para la sociedad, no se recoge en su contenido referencia alguna a la prohibición o al régimen sancionador de la creación de agentes biológicos que tengan por finalidad la lesión o muerte de una persona. Por otra parte, tampoco se ha abordado el tema desde la normativa relacionada con el uso de armas, como ocurre en el caso del Reglamento que regula los requisitos y condiciones de la fabricación y reparaciones de armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas), salvo en lo concerniente a la prohibición del uso, tenencia o comercio de aerosoles/sprays de defensa personal que despidan toxinas dañinas para la salud (Art. 5.1.b). En cualquier caso, parece que este precepto mas bien está pensado para evitar que una persona que actúe en legítima defensa pueda excederse en el uso del arma en perjuicio del agresor o, en su caso, en perjuicio de terceras personas.

3.1. Prohibición de las armas biológicas y tóxicas De otro lado, cabe indicar que también forman parte del Derecho interno los preceptos de la Convención sobre la prohibición de desarrollo, producción y almacenamiento de armas biológicas y tóxicas y sobre su destrucción del año 1972. Los Estados que han ratificado dicho documento –entre ellos España– se han comprometido a no desarrollar, producir, almacenar, adquirir o retener armas biológicas o tóxicas nunca, ni en ninguna circunstancia; así como a destruir o a desviar hacia fines pacíficos las ya existentes. La convención también se ha referido a la obligación que adquieren los Estados parte de adoptar, de conformidad con sus procedimientos constitucionales, las medidas necesarias para prohibir y prevenir el desarrollo de agentes biológicos y toxinas, así como también de cualquier tipo de arma biológica o tóxica. En este sentido, conviene recordar que el legislador español ya se hizo eco de la última de las disposiciones citadas de dicha Convención en relación con el uso de este tipo de armamento, al incorporar –en sede penal– la prohibición de todo tipo de conducta encaminada a la fabricación de armas biológicas por medio de la utilización de la ingeniería genética (infracción sancionada en el Art. 160 CP), así como también por medio de la prohibición de la fabricación, comercialización o depósito de dichas armas (sancionada en el Art. 566 CP).

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

Ahora bien, la distinta naturaleza de ambos preceptos nos obliga a realizar un estudio diferenciado de cada uno de ellos.

3.1.1. El llamado delito de producción de armas biológicas (Art. 160 CP) Respecto del llamado delito de producción de armas biológicas, cabe indicar que la cuestión más debatida ha girado en torno a la discusión respecto del bien jurídico tutelado. La doctrina mayoritaria ha sostenido, quizá teniendo en cuenta el segundo supuesto de hecho sancionado por el precepto, que éste no sería otro que la supervivencia de la propia especie humana. En efecto, como hemos indicado, el CP sanciona a quien haga uso de la ingeniería genética para fabricar armas biológicas o exterminadoras de la especie humana. A esta interpretación se añade la idea de que las modernas técnicas de modificación o mejora genética podrían llegar a perfeccionarse hasta el punto de ser idóneas para la obtención de agentes biológicos tan letales y contagiosos que, efectivamente, pongan en peligro la supervivencia de gran parte o de la totalidad de la especie humana. No obstante, consideramos que existen al menos dos razones para descartar esta interpretación: a) La primera de ellas está vinculada con la propia redacción del precepto. En efecto, como podemos ver, el legislador a optado por el uso de la conjunción disyuntiva «o», por lo que parece que era consciente de que, como hemos indicado, las armas biológicas pueden no tener un potencial destructivo de gran magnitud y que, en muchos casos, pueden estar incluso pensadas de forma exclusiva para incapacitar a las víctimas de forma leve y temporal. Tal fue el caso, por ejemplo, de los ataques perpetrados en 1984 por integrantes de la Secta Rajneesh en EEUU que encargaron de contaminar lo alimentos de una famosa cadena de restaurantes con la bacteria que causa la fiebre tifoidea días antes de las elecciones con el fin de poder influir en los resultados electorales provocando que cerca de 750 personas se vieran imposibilitadas de participar en dicho proceso electoral. Cabe indicar, que como resultado de este suceso no se registró el fallecimiento de ninguna persona. b) Por otra parte, si tenemos en cuenta la consecuencia común a todas las armas biológicas, llegaremos a la conclusión de que, si bien no todas ellas son letales, al menos sí que tienen la capacidad de provocar una enfermedad en el sujeto que ha sido víctima del ataque. Dicha enfermedad podría afectar su salud de forma leve, como en el caso de la fiebre tifoidea o, en el peor de los casos, podría ser sumamente letal y contagiosa como en el supuesto representado por un ataque con el virus Ébola. En cualquier caso –y sin entrar en el análisis de los supuestos en los que podríamos hallarnos frente a un concurso de normas o delitos que tiendan a proteger además de éste, los bienes jurídicos relativos a la vida y a la integridad o salud individual– el interés afectado por el uso

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de dichas armas no podría ser otro que el constituido por la salud, en sentido amplio, de los miembros de la comunidad, esto es, la salud pública. Por esta razón, y en esto sí que nos adherimos a lo indicado por la doctrina mayoritaria, consideramos que la ubicación del precepto dentro del epígrafe correspondiente a los delitos de manipulación genética ha sido claro un error. A nuestro juicio, y según el planteamiento que acabamos de exponer, la infracción debió incluirse dentro del capítulo correspondiente a los delitos contra la salud pública (Cap. III del Tit. XVII, Libro II) y su redacción no debía haber incorporado ninguna referencia a la técnica por medio la cual puede obtenerse un arma biológica, es decir, que debió omitirse toda referencia a las intervenciones genéticas, dado que el recurso a estas técnicas no necesariamente puede estar pensado para aumentar los efectos nocivos del arma, sino que puede orientarse a disminuirlos. En relación con la actual redacción de este precepto, únicamente nos queda por señalar que en atención al principio de legalidad, quedarían fuera de cobertura todas aquellas conductas orientadas a la fabricación de armas biológicas que no vayan a ser obtenidas por medio de una intervención genética en el agente patógeno, por muy letal o contagiosa que sea. Por ejemplo, el cultivo de pulgas infectadas con Ébola con la finalidad de utilizar dichos insectos como vectores.

3.1.2. La fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas (Art. 566.1 y 567 CP) Sin embargo, la conducta anteriormente descrita sí podría ser subsumida en el delito –del art. 566 CP– de fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas, en la medida que para su configuración no se exige el uso de una técnica concreta de obtención de las armas biológicas, la redacción de este precepto se presta con mayor facilidad a dar cobertura jurídica a varias de las conductas que de otra forma no hubieran tenido cabida dentro del artículo 160. No obstante, conviene poner de manifiesto que el recurso de forma exclusiva a este precepto nos obliga a sacrificar la protección del bien jurídico «salud pública» –que a todas luces podría ser vulnerado por este tipo de comportamientos– con el fin de responder ante un atentado contra el «orden público».

3.2. Los delitos de bioterrorismo Dentro del marco sobre el que se han estructurado los preceptos penales de excepción para tratar las conductas relacionadas con las organizaciones y grupos terroristas, así como las constitutivas de los delitos específicos de terrorismo, hemos de tener en cuenta, como primera idea, la vinculada con la nueva estructura del Capítulo VII del Título XXII del CP. En efecto la primera sección de dicho capítulo únicamente se ha ocupado de establecer el régimen jurídico penal aplicable a las conductas vinculadas con la formación, promoción, constitución o dirección de una

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organización que tenga por objeto subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública, así como de establecer las sanciones correspondientes a quienes participen activamente o formen parte de una organización de esta naturaleza. Más cerca de nuestra temática se encuentran los preceptos incorporados en la 2ª sección del capítulo mencionado, en la medida que en ella se recoge un catálogo de conductas que podrían eventualmente ser de aplicación a los supuestos que ocupan nuestra atención. En este sentido, una radiografía genérica de la estructura de dicha sección nos muestra que casi la mitad de la veintena de conductas típicas contenidas en ella podrían ejecutarse por medio del uso de armas biológicas o tóxicas. El Código Penal ha dispuesto un tratamiento diferenciado para aquellas personas que desarrollen una actividad terrorista en el marco de una organización o grupo de esta naturaleza y para aquellas que ejecuten estas actividades de forma individual. En este sentido, cabe indicar que las conductas de carácter bioterrorista sancionables cuando se realizan en el marco de una organización de esta naturaleza son: a) La muerte de una persona; b) Modalidades básicas y cualificadas por el resultado del delito de lesiones, así como también las lesiones al feto; c) Amenazas; d) El depósito, fabricación, tráfico, transporte, suministro, colocación o empleo de armas –también las biológicas–; e) Cualquier acto de colaboración con las finalidades de la organización; y, finalmente; f ) Cualquier otra infracción cometida con alguna de las finalidades de la organización. De todas estas conductas, la que despierta un interés especial es la referida a la sanción de aquellas infracciones –no enumeradas en dicha sección, pero sí a lo largo de todo el Código Penal– que persigan los fines terroristas a los que nos hemos referido con anterioridad. En efecto, este precepto vendría a cubrir la posibilidad de que quede impune la comisión de los actos calificados como delito en el 160 CP (producción de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana por medio de la utilización de técnicas de manipulación genética) que hayan sido ejecutados en el extranjero tanto por españoles como por ciudadanos de otras naciones. Por consiguiente, en estos supuestos sería de aplicación lo establecido en el art. 23.4 de la LOPJ que establece, como sabemos, los supuestos en los que es de aplicación el Principio de Justicia Universal. Similar tratamiento merecería, en virtud de lo dicho, la eventual comisión por medio del uso de armas biológicas del a) delito de riesgo catastrófico provocado por agentes tóxicos (art. 348 CP), b) los delitos contra la salud pública de los artículos 359, 364 y 365 que sancionan la elaboración, comercialización y uso de sustancias o agentes nocivos para la salud humana o para la salud de los animales destinados al

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CAPÍTULO II. MEDIDAS PREVENTIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO PENAL

consumo, así como la contaminación de las aguas potables con sustancias infecciosas; c) los delitos de genocidio (art. 607) y de lesa humanidad (art. 608), d) los delitos relativos a la protección de la flora y la fauna, cuando el uso de las armas biológicas tenga un impacto grave tanto en las especies protegidas, como en los hábitats de las mismas y, finalmente, e) los delitos de daños, cuando lo que se pretenda es acabar con la vida de los animales sometidos al comercio humano con el fin de causar pérdidas económicas a sus propietarios o al propio Estado. En lo que respecta a las actividades bioterroristas realizadas fuera del marco de una organización terrorista –nos referimos, por tanto, a los supuestos de terrorismo individual–, según lo establecido en el art. 577 CP, podemos encontrarnos frente a las siguientes infracciones penalmente relevantes: a) Homicidio; b) Tipo básico y modalidades cualificadas de lesiones (artículos 147 a 150 CP); c) Amenazas; d) Daños –de aplicación en los supuestos de agroterrorismo– y, finalmente, e) La tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas biológicas. A diferencia de lo ocurrido con las actividades bioterroristas desarrolladas en el seno de una organización, resulta cuestionable que no se haya previsto un régimen sancionador para la comisión del delito de lesiones al feto, ni un sistema que regule la agravación o regulación de la pena cuando la víctima sea una autoridad del Gobierno, o un miembro de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

4. Reflexiones finales De lo dicho hasta aquí queda claro que la redacción actual del CP, además de no haber abordado los supuestos de bioterrorismo de forma conjunta, permite que nos encontremos frente a, al menos, una laguna de punibilidad bastante importante (lesiones al feto en el marco del terrorismo individual) y una deficiente regulación de los supuestos cualificados en función del sujeto pasivo del delito. Esta es, desde luego, la tarea pendiente más próxima que tiene el legislador hispano junto, como vimos, con las correcciones estructurales en relación con la ubicación, redacción y contenido del artículo 160 CP (que sanciona, como vimos, la producción de armas biológicas por medio de ingeniería genética). Otra cuestión importante, es la constituida por la discusión acerca de la necesidad de la estructuración de una norma que, de forma sectorial, regule las cuestiones vinculadas con el Bioterrorismo (tal y como se ha hecho en EEUU). Este planteamiento se enfrentaría a la opción de dividir el tratamiento de esta cuestión en dos grupos claramente diferentes:

El tratamiento jurídico-penal de la producción de armas biológicas Emilio José Armaza Armaza, Elena Atienza Macías

El primero, que abordaría en sede administrativa las cuestiones relacionadas con los mecanismos de control de los agentes biológicos, prevención de daños, así como la gestión de los riesgos y de las efectivas emergencias sanitarias derivadas de un ataque bioterrorista y, el segundo, que regularía los supuestos de hecho que, en el marco de una actividad bioterrorista, serían penalmente sancionables (cuestión esta que se abordaría en el propio Código Penal). En nuestra opinión, la opción correcta es la segunda, esto es, la que plantea la división del tratamiento jurídico del Bioterrorismo en dos planos claramente diferentes. Ello por la importantísima razón de que las normas penales que abordan la cuestión del terrorismo forman parte de un régimen penal de excepción que ha sufrido una serie de críticas vinculadas con la vulneración de diversos principios y garantías penales derivados del Estado de Derecho (tales como la vulneración del principio de proporcionalidad, prohibición de imposición de penas y tratos crueles, algunas acusaciones de haber estructurado preceptos que constituyan manifestaciones del Derecho penal de autor e incluso del enemigo etc.). En este sentido, en aras de favorecer la seguridad jurídica no convendría permitir que la tipificación de algunas conductas constitutivas de delitos de terrorismo –en este caso, los cometidos por medio del uso de armas biológicas– se lleve a cabo en una norma sectorial, puesto que su reforma y manipulación política podría llevarse a cabo con mayor facilidad que si dichos preceptos se incorporan al propio Código Penal. Es imprescindible retener la idea de que al Derecho penal no sólo le incumbe la función de protección de los bienes jurídicos más valiosos de la comunidad o del Estado, sino también la de la protección de los ciudadanos de toda forma de abuso del poder punitivo estatal, más si tenemos en cuenta la tendencia político criminal adoptada por el pre-legislador de 2012 en cuanto al endurecimiento de las sanciones para una serie de delitos entre los que ocupan un lugar especial, los de terrorismo.

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CAPÍTULO III

LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I 1. LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa 2.

LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN LOS PROGRAMAS DE COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Griselda Villalobos Castillo

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CAPÍTULO III LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

Profesora Titular de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación. 3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. 4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar. 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación. 4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal. 4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación. 5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas. 5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial. 5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial. 6. Conclusiones.

1. Introducción Hace aproximadamente un año, el 7 de julio de 2012, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LMPDC)1. A diferencia de otros métodos alternativos para la solución de conflictos, como el arbitraje, la mediación en asuntos civiles y mercantiles no había sido objeto de un tratamiento legal sistemático, hasta la promulgación del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles2, sin que ello signifique que se tratara de una figura completamente ajena a nuestro ordenamiento. En este sentido, centrándonos en el ámbito del proceso civil, cabe señalar que la LEC contempla mecanismos tendentes a promover una solución no contenciosa del conflicto, confiriendo al juez un papel activo encaminado a que las partes logren un acuerdo o transacción que ponga fin al proceso. Más concretamente, en el ámbito del Derecho de familia, la mediación se ha impulsado con la Ley 5/2005, de 8 de julio,

1 2

Ver BOE n.º 162, de 7 de julio (y corrección de errores en BOE n.º 178, de 26 de julio).

BOE núm. 56, de 6 de marzo de 2012. Posteriormente el Gobierno lo presentó como proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, habido sido aprobado como la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. A todo ello ha de añadirse la existencia de un notable número de leyes autonómicas sobre mediación familiar que constituyen, igualmente, un referente a tener en cuenta. Faltaba, sin embargo, una regulación específica sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, y ello a pesar de la previsión contenida en la disposición final 3ª de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que ordenaba al Gobierno a remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación y de la Directiva 2008/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 de la citada Directiva, su objetivo «es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial»4. El cumplimiento de estas finalidades no será posible sin la existencia de una regulación adecuada, que evite disfunciones entre el procedimiento de mediación y el procedimiento judicial5 y que asegure una integración del acuerdo que se alcance a través de una mediación, en el procedimiento de ejecución, para garantizar el efectivo cumplimiento del aquél en los casos en los que no haya cumplimiento voluntario6. En este trabajo, de todos los aspectos mencionados, me voy a centrar en el relativo a las cuestiones que plantea la adopción de medidas cautelares en relación con un procedimiento de mediación.

3

DOCE L 136/3, de 24 de mayo de 2008.

5

En este sentido, en la Conclusión primera del Informe al Anteproyecto de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, realizado por el Consejo General del Poder Judicial, p. 108, se señala que «aunque algunas voces sostienen la falta de necesidad de dotar a esta figura de un régimen legal, debe considerarse plausible la gestación de una ley específica sobre la mediación en asuntos civiles y mercantiles, pues es de suponer que ello traerá consigo un mayor índice de seguridad jurídica en el empleo de este mecanismo alternativo de resolución de controversias. Esa regulación legal se revela de singular importancia en todo lo que tiene que ver con las conexiones entre mediación y proceso».

4

6

El fomento de la mediación, como medio de solución de conflictos alternativo a la vía judicial, que puede redundar en una reducción del número de asuntos que llegan a los Juzgados y Tribunales, constituye un objetivo tanto del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012, del Ministerio de Justicia, como del Plan de Modernización de la Justicia, aprobado por el Pleno del CGPJ en su sesión de 12 de noviembre de 2008.

SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación en el proceso civil». Práctica de Tribunales. núm. 98, Sección Estudios, noviembre-diciembre 2012, LA LEY 17536/2012, pp. 1 y ss.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

2. Previsiones normativas sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de mediación El RDL 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en los sucesivo RDLM) no contemplaba la posibilidad de adopción de medidas cautelares durante el desarrollo de un procedimiento de mediación7, a diferencia de lo que ocurre con el arbitraje y de lo que, posteriormente, regula la Ley 5/2012, como consecuencia de la aprobación de la enmienda 59, presentada por el Grupo Parlamentario Popular8, en la que se proponía una modificación del artículo 10.2, con la justificación de «establecer una salvaguarda ante situaciones de urgencia». Con alguna modificación adicional introducida en el Senado9, finalmente, el artículo 10, apartado 2 LMPDC inciso segundo, al regular las consecuencias procesales del inicio de un procedimiento de mediación previo al proceso judicial, dispone que «durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto», pero admite, como excepción, la posibilidad de solicitar «las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de derechos». Se ha señalado que «con la adopción de tales medidas se pretende que quien acude de buena fe al procedimiento de mediación, se vea protegido de alguna forma frente a conductas o actuaciones de la parte contraria que pudieran poner en peligro la satisfacción de sus legítimas expectativas, o bien de ver afectados sus bienes o derechos por el mero transcurso del tiempo»10. A este respecto, hemos de partir, como premisa previa, de la doctrina jurisprudencial consolidada en cuanto al fundamento

7

8 9

10

Con base en esta regulación, LÓPEZ JARA, negaba la posibilidad de medidas cautelares vigente la mediación, al disponer el art. 10 RDLM la imposibilidad de que las partes interpusieran entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial, sin excepción, considerando, en consecuencia comprendida en dicha prohibición la tutela cautelar (LÓPEZ JARA, Manuel. «Incidencia del nuevo procedimiento de mediación en el proceso civil. A propósito del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles». Diario La Ley. núm. 7857, Sección Doctrina, 14 de mayo de 2012, Ref. D-199, LA LEY 5138/2012, pp. 13 y 14). Vid. BOCG, serie A, de 24 de mayo de 2012, núm. 6-7.

Aceptada la enmienda número 59 en el informe de la ponencia del Congreso de los Diputados, se remite al Senado. En el Senado el Grupo Parlamentario Popular presenta la enmienda 117 (BOCG SENADO, 13 de junio de 2012, número 70), proponiendo que también se incluya «la pérdida irreversible de bienes». La justificación alegada se basa en que las «medidas cautelares pueden referirse también a bienes, por lo que debe efectuarse su inclusión en este precepto».

SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación en el proceso civil». Op.cit., p. 4.

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constitucional de las medidas cautelares, de la que son sus máximos exponentes las Sentencias 14/1992, de 10 de febrero (RTC 1992\14) y 238/1992, de 17 de diciembre (RTC 1992\238). En la primera de ellas, se dice que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso». La segunda, reproduciendo la anterior, añade que «ciertamente, el artículo 24.1 CE no hace referencia alguna a las medidas cautelares (ni a la potestad de la suspensión). Pero de ello no puede inferirse que quede libre el legislador de todo límite para disponer o no medidas de aquel género o para ordenarlas sin condicionamiento constitucional alguno. La tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, efectiva, y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del poder judicial para, efectivamente, salvaguardar los derechos e intereses cuya protección se demanda». En la misma línea, la STC 148/1993 (Sala 2ª), de 29 de abril (RTC 1993\148), siguiendo los postulados de la resolución 14/1992 citada, sostiene que «de este mismo precepto (art. 24.1 CE) deriva la potestad jurisdiccional de adoptar medidas cautelares. La efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos e intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento de futuro que recaiga en el proceso». La adopción de las medidas cautelares se ajustará a lo previsto en la LEC. Sin embargo, no se han introducido en la LEC las modificaciones necesarias, a fin de conjugar dicha posibilidad con la regulación procesal de la adopción de medidas cautelares. Especialmente, las dudas se suscitan en relación con las medidas cautelares previas a la interposición de la demanda judicial y al inicio del procedimiento de mediación.

3. Presupuestos para la adopción de las medidas cautelares De acuerdo con lo que acabamos de exponer, la adopción de dichas medidas estará sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 728 LEC: En primer lugar, el peligro de mora procesal, que ha de concretarse en un peligro actual que, obviamente, reforzado por el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte sentencia, pueda impedir la eficacia de la futura sentencia estimatoria. En consecuencia, el solicitante deberá acreditar cuáles son los hechos que fundamentan la existencia actual, siquiera indiciaria, del peligro alegado y que pueden determinar que, continuados en el futuro, impidan que pueda hacerse efectiva la eventual sentencia estimatoria11.

11

AAP de Córdoba, Sección 2ª, núm. 5/2003, de 27 de enero de 2003, rec. 356/2002 (JUR 2003\45252).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

El presupuesto se configura en términos objetivos, como probabilidad de que se produzcan «situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». En este sentido, declara el ATS, Sala 1ª, de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002\7788) que «la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro»12. A pesar de su configuración objetiva, el párrafo segundo del artículo 728.1 LEC otorga influencia a la actitud del solicitante, en aras a la denegación de las medidas solicitadas, al señalar que «No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces»13. Siguiendo con los requisitos para la adopción de medidas cautelares, el apartado segundo del artículo 728 LEC regula el tradicional presupuesto de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Este presupuesto comporta la existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del solicitante de la medida cautelar en relación con el derecho que viene afirmando en el proceso principal. Por tanto, determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal será probablemente favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia clara en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero ese fumus boni iuris no puede, en absoluto, suponer que tan sólo se va a adoptar la medida cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución. Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación necesitada de cautela. La apariencia de derecho a favor del solicitante deberá ser más o menos intensa en función de la concreta medida cautelar que se solicite. Como presupuesto independiente y adicional de los citados anteriormente, exige el apartado tercero del artículo 728 LEC la prestación por el solicitante de caución que sirva de garantía al demandado para resarcirle, en su caso, de los posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar haya podido irrogarle si, posteriormente, se pone de manifiesto que la medida carecía de fundamento. Dicho requisito

12 13

Vid. en el mismo sentido AAP de La Rioja, Sección 1ª, núm. 62/2009, de 5 de junio de 2009 (JUR 2009\316410).

AAP de Barcelona, sección 14ª, de 18 de noviembre de 2004, El Derecho 2002/80156, rec. 850/2002.

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es coherente con lo previsto en el artículo 721 LEC, en virtud del cual las medidas cautelares se adoptan bajo la responsabilidad de quien las pide. La expresión «bajo su responsabilidad» únicamente hace referencia a que, en caso de que posteriormente resulte que las medidas eran infundadas, responderá el solicitante de los daños y perjuicios irrogados al sujeto pasivo de dichas medidas, para lo cual deberá haber prestado la correspondiente caución. La caución, por tanto, constituye un instrumento útil para disuadir al solicitante de formular peticiones infundadas o gratuitas14. En cuanto al alcance de su exigencia, es generalizada la opinión de que la prestación de la caución no es un elemento que fundamente la adopción de la medida. A estos efectos, es suficiente el simple ofrecimiento por el solicitante de prestar caución para el caso de que la medida sea adoptada. A los requisitos mencionados cabe añadir el de la idoneidad de la medida solicitada para asegurar la situación jurídica cautelable y el de la ausencia de otorgamiento, por parte del demandado, de la llamada caución sustitutoria de la medida cautelar regulada en los artículos 746 y 747 LEC15.

4. Medidas cautelares y mediación. Análisis de los diferentes supuestos, atendiendo al momento de adopción de la medida cautelar 4.1. Medidas cautelares adoptadas antes del inicio del procedimiento judicial y del procedimiento de mediación El artículo 730 de la LEC en sus párrafos primero y cuarto, se refiere a los tres momentos en los que se pueden solicitar medidas cautelares: «junto con la demanda principal», «antes de la demanda» o «con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso». La solicitud «junto con la demanda principal» constituye la regla general, en tanto que los otros dos momentos se contemplan como excepciones a esa regla, quedando sujeta su admisión a la concurrencia de los presupuestos que establece la norma al efecto. En el caso de medidas cautelares solicitadas «antes de la demanda», es necesario que se aleguen y acrediten, por quien en ese momento las pide, «razones

14 15

AAP de Granada, Sección 4ª, núm. 183/2002, de 17 de diciembre de 2002, rec. 487/2002, (JUR 2003\82556).

GARBERÍ LLOBREGAT, José. «Parte General. Medidas cautelares y proceso cautelar». En GARBERÍ LLOBREGAT, J., TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, J. Mª, CASERO LINARES, L. Las medidas cautelares en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Doctrina, Jurisprudencia y Formularios. Cizur Menor: Ed. Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 31 y 32.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

de urgencia o necesidad». El término acreditar que utiliza el precepto no debe ser interpretado como sinónimo de probar. No es necesario convencer plenamente al Juez de que concurren las razones de urgencia o necesidad alegadas, lo cual supone probar su existencia. Se exige que se convenza al Juez de que su concurrencia es razonable y verosímil16. Lo que justifica la petición de medidas cautelares antes de la demanda, es la existencia de un periculum específico. El peligro en la demora es, en este caso, el que se da si se espera a solicitarlas junto con la demanda, y ello por existir un riesgo ya manifestado o inminente que compromete, de demorar la solicitud a dicho momento, la eficacia o efectividad de la medida en sí misma, necesaria en ese momento, so pena de frustración de relegarse a un momento posterior». En este sentido, declara el AAP de Madrid, Sección 14ª, núm. 147/2003, de 9 de septiembre de 2003 que «La petición de medidas cautelares antes de la demanda principal exige alegar y acreditar razones de urgencia o necesidad; éstas han de conducir a la conclusión de que existe riesgo de que las medidas sean ineficaces si se espera a la presentación de la demanda; el presupuesto, por tanto, es una especie de periculum in mora específico o cualificado, consistente en el riesgo de ineficacia, no ya de la eventual sentencia estimatoria, sino de las medidas cautelares mismas». La regulación de estas medidas cautelares adoptadas con anterioridad a la demanda, aparece recogida en los párrafos segundo y tercero del artículo 730 de la LEC que fijan una serie de requisitos para su mantenimiento, estableciendo las consecuencias en caso de que no se cumplan. La falta de cualquiera de los requisitos expuestos deberá conducir ex lege a que las medidas queden sin efecto. El Secretario Judicial17, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieren sido realizados, con condena al solicitante en las costas que deriven de las actuaciones necesarias al efecto y declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios que haya producido el sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas, a cuya exacción se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 de la LEC. 16

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GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares. Examen de los artículos 730 a 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil». En AA.VV. Medidas cautelares en el proceso civil, Vitoria-Gasteiz: Ed. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2007, p. 71. La atribución al Secretario Judicial en la reforma operada por la Ley 13/2009 de la decisión relativa a la condena en costas y la declaración de responsabilidad aludidas fue criticada por el Consejo General del Poder Judicial en el Informe al Anteproyecto de Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial en el que considera que «ambas decisiones deberían continuar en el ámbito jurisdiccional: la primera porque afecta a un derecho patrimonial, como lo es el de una parte al reintegro de determinados gastos con cargo a la parte contraria; y la segunda, con mayor claridad aún; pues significa un pronunciamiento declarativo de responsabilidad extracontractual, con independencia de que el acto lesivo se produzca con ocasión de un proceso».

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Analizaremos a continuación los requisitos necesarios para el mantenimiento de estas medidas18: a) La presentación de la demanda ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de las medidas cautelares en el plazo mencionado, sin necesidad de instar en ese momento la ratificación o mantenimiento, sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo, a través del correspondiente otrosí; b) En la demanda deberá instarse la tutela judicial en relación con el derecho o situación jurídica alegada en su momento como cautelable, debiendo ser la efectividad de aquélla susceptible de aseguramiento por la medida cautelar adoptada. c) La carga de demandar corresponde al solicitante de la medida cautelar, sin perjuicio de poder hacerlo el representante o legitimado para impetrar la misma tutela y respecto a la misma situación alegada como cautelable. d) Debe haber coincidencia entre el demandado y el sujeto respecto del cual fue adoptada la medida, dejando a salvo los supuestos de sucesión. e) La demanda debe presentarse en el plazo de veinte días siguientes a la adopción de la medida. Es un plazo de naturaleza procesal, quedando sujeto a las previsiones de los artículos 132 y ss. de la LEC. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la doctrina mayoritaria considera que los plazos, una vez iniciado el procedimiento, para la realización de los distintos actos procesales, son de caducidad19. La LEC no determina desde cuándo se computa el plazo. Podría entenderse que el cómputo se iniciará en el momento en que la medida cautelar adoptada es efectiva20. Cabría igualmente la consideración de que el dies a quo es el de la adopción de las medidas, entendiendo por tal, no el de su actuación, verificación o ejecución, sino el que queda establecido en la resolución en la que se estima la solicitud de medidas cautelares, iniciándose el cómputo al día si-

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GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares…», op.cit., p. 73.

Vid., en este sentido, GIL NIEVAS, Rafael. «La directiva de mediación en la Comunidad Europea» En GONZALO QUIROGA, M. et al. (dirs.). Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinar. Madrid: Ed. Dykinson, 2006, p. 54; GASCÓN INCHAUSTI, Fernando. «Cuestiones que plantea la petición de una medida cautelar ante demandam (III): la incoación del proceso principal con carácter urgente». En La adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la demanda. Madrd: Ed. Cedecs (referencia Vlex www.libros-revistas-derecho.vlex.es).

RIERA BARNIOL, Elisabet. «Alzamiento de las medidas cautelares en la Ley 1/2000, de 7 de enero». La Ley, núm. 5475, 2002, Tomo 2, p. 1.720; AAP de Las Palmas, Sección 4ª, núm. 39/2006 de 23 de febrero (AC 2006\499).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

guiente de la notificación del auto acordando las medidas21. El cómputo desde la fecha de la notificación del auto da una fecha cierta y dota de seguridad para la interposición de la demanda, debiendo hacerse constar así en el auto para su conocimiento por el solicitante22, si bien presenta el inconveniente de que la medida puede resultar vacía de contenido y ello llevaría al solicitante a presentar una demanda, de la que luego tal vez debería desistir. f ) Para el mantenimiento de las medidas será necesaria la admisión de la demanda, equiparándose la demanda no admitida a trámite a la no presentada23. Expuesta la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las medidas cautelares previas a la demanda, la adopción de dichas medidas suscita, en relación con el procedimiento de mediación, dos cuestiones. En primer lugar, la relativa a si la solicitud de medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de mediación entraña una renuncia al compromiso de mediación, y una sumisión tácita a los juzgados y tribunales ordinarios. La segunda cuestión que se plantea, ante la falta de previsión en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es la de cuáles son las consecuencias del inicio de un procedimiento de mediación cuando se han adoptado medidas cautelares antes de iniciar el proceso judicial. Para dar respuesta a la primera de las cuestiones mencionadas, ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 6.2 Ley 5/2012 que establece que «Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste». Tal pacto únicamente obliga para las materias controvertidas que hayan sido expresamente previstas en el mismo, sin que pueda extenderse a otras, salvo que concurra la voluntad de las partes para que el pacto se extienda a esas otras materias24. Para el caso en el que, aun existiendo dicho pacto, uno de las partes inicie actuaciones judiciales sobre el objeto contemplado en el mismo, el artículo 10.2.3 Ley 5/2012 dispone que «El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación

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GARCÍA MARTÍNEZ, Antonio. «Procedimiento para la adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 73; FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación de las medidas cautelares». En AA.VV. Medidas cautelares en el proceso civil. Vitoria-Gasteiz: Ed. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, 2007, p.132. FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación…». Op.cit., p.132.

RIERA BARNIOL, Elisabet. «Alzamiento de las medidas…». Op.cit., p. 1.720. SÁNCHEZ MARTÍN, Pablo. «Incidencia de la mediación…». Op.cit., p. 3.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria», declinatoria que, en caso de ser estimada, obliga al Juez a declarar su falta de jurisdicción y a sobreseer el proceso incoado por el firmante del pacto (art. 65.2.II LEC)25. Sin perjuicio de que existan voces críticas al respecto26, la Ley 5/2012 confiere al compromiso de mediación un tratamiento procesal equiparable al convenio arbitral. Resulta por ello aplicable, en mi opinión, la doctrina sentada sobre la cuestión relativa a si la solicitud de medidas cautelares previas a la formalización del arbitraje, entrañaba o no renuncia al convenio arbitral y sumisión tácita a los Juzgados y Tribunales ordinarios. A este respecto, ante la ausencia inicial de regulación legal, el Tribu-

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Se ha cuestionado la corrección de esta solución legal alegando que el compromiso de mediación no entraña renuncia a la jurisdicción, ni obliga a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 Ley 5/2012, a algo distinto de «intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial». Por otro lado, se dice, si se tiene en cuenta que «nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo», el verdadero contenido del compromiso de mediación no es otro que el de acudir a la sesión constitutiva del procedimiento, y llegado el caso, dejar constancia de que no hay voluntad de llegar a un acuerdo; supuesto en el cuál, el acta documentará que la mediación ha sido intentada sin efecto y quedará expédita la vía judicial. Partiendo de estos presupuestos, critica, en relación con el RDL 5/2012, SENÉS MOTILLA el planteamiento legal, considerando que «el agotamiento del procedimiento al que obliga el compromiso de mediación es –debiera ser– un mero requisito de procedibilidad, como antaño lo fue la falta de reclamación administrativa previa a la vía judicial civil o el intento de conciliación preceptiva; requisito de procedibilidad cuyo cumplimiento debería acreditar el actor –acompañando a la demanda copia del acta del procedimiento negociador–, a diferencia de lo que prevé el RDL, que ante el incumplimiento del compromiso, grava al demandado con la carga de la personación en juicio y la interposición en tiempo y forma de la declinatoria (arts. 39 y 63.1 LEC)». (SENÉS MOTILLA, Carmen. «La eficacia del «compromiso de mediación» y de los «acuerdos de mediación»». En http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/la-eficacia-del-compromiso-de-mediacion-y-de-los-acuerdos-de-mediacion. (Última consulta 13 de junio de 2013). En mi opinión, en el caso de que se hubiera establecido la mediación con carácter preceptivo, como requisito previo a la vía judicial, estaríamos efectivamente, ante un auténtico presupuesto de procedibilidad. Sin embargo, al tratarse de una vía voluntaria, por la que las partes pueden optar con carácter previo, pero a la que pueden renunciar en cualquier momento, entiendo que cabe la renuncia tácita, a través de una sumisión a los Juzgados Ordinarios, mediante la presentación de la demanda con la aquiescencia del demandado, si opta por no plantear la declinatoria. Téngase en cuenta además, que las posibilidades de éxito de la mediación se ven claramente disminuidos en aquellos supuestos en los que una de las partes ha decidido presentar la demanda judicial, haciendo caso omiso del pacto de mediación previo. Por tanto, en estos casos, el planteamiento de la declinatoria únicamente demorará el, a mi juicio insoslayable, proceso judicial. SENÉS MOTILLA, Carmen. «La eficacia del «compromiso de mediación» y de los «acuerdos de mediación»». En http://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/la-eficacia-del-compromiso-de-mediacion-y-de-los-acuerdos-de-mediacion. (Última consulta 13 de junio de 2013).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

nal Supremo, Sala de lo Civil, en el Auto de 8 de octubre de 2002, había contestado de manera negativa, señalando que «la causa de oposición así formulada ha de ser desestimada al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales españoles de la adopción de medidas cautelares suponga una sumisión tácita a aquellos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisión a arbitraje expresamente pactada». Esta tesis es la que acoge finalmente el art. 722 LEC en virtud del cual, «Podrá pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. También podrá pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento». En relación con la segunda de las cuestiones mencionadas, concretamente, las dudas se suscitan en cuanto a la aplicación de la temporalidad impuesta a dichas medidas en el art. 730.2 LEC, supeditada a la interposición de la demanda en un plazo concreto, en los casos en los que, en lugar de acudir a la vía judicial, se inicia el procedimiento de mediación. A este respecto, si bien se ha señalado que sería contradictorio que se inicie el proceso de mediación y, al mismo tiempo, se soliciten medidas cautelares, tal como señala PÉREZ DAUDÍ, ello puede venir motivado, por las siguientes razones: en primer lugar, por la existencia de un compromiso de sometimiento a mediación; en segundo lugar, porque la parte contraria haya iniciado el procedimiento de mediación e impida el inicio del proceso jurisdiccional o, añade, por último, el supuesto en el que concurra un periculum in mora objetivo que justifique la adopción de una medida cautelar27. La LEC no contempla, sin embargo, la posibilidad de prorrogar la vigencia de las medidas, en tanto se sustancia el procedimiento de mediación. SÁNCHEZ MARTÍN pone de manifiesto que «Esta falta de previsión puede perjudicar de forma notable el acceso de las partes a la mediación, pues de existir alguna reserva ante la actitud de la parte contraria o ante el temor de que sus bienes o derechos pudieran verse perjudicados por el transcurso del tiempo en tanto se desarrolla el procedimiento de mediación, la parte preferirá acudir a la vía judicial, instando la adopción de medidas cautelares que garanticen la ejecución de una posible sentencia posterior favorable a sus pretensiones, antes de acudir al procedimiento de mediación, pues el mismo no garantiza la adopción del acuerdo y de acudir al mismo podría ver frustradas sus expectativas en un futuro procedimiento judicial, al no haber podido adoptar medidas que garantizasen sus derechos en tanto subsiste la controversia»28. 27 28

PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas cautelares». InDret. Barcelona, 2012, www.indret.com, p.6. SÁNCHEZ MARTÍN, P. «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 5.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Para salvar esta situación, cabría plantearse habilitar al mediador para que adopte «medidas de aseguramiento», con la finalidad de garantizar la eficacia del acuerdo final obtenido en mediación. En contra de esta posibilidad se esgrime que dicha facultad altera la función del mediador, a quien corresponde actuar como facilitador de la comunicación entre las partes, ocupando una posición neutral, sin que pueda adoptar decisiones de ninguna índole. Por tanto, de facultarle para la adopción de medidas de aseguramiento, se estaría desvirtuando la naturaleza de la actividad del mediador29. Otra parte de la doctrina, también en un intento de favorecer la posibilidad de que puedan adoptarse medidas cautelares previas a la iniciación de un procedimiento de mediación y sin haber iniciado la vía judicial, considera que en tales casos, hay que entender que la solicitud de inicio del procedimiento de mediación suspenderá el cómputo del plazo de veinte días previsto en el artículo 730.2 LEC para presentar la demanda, desde la fecha en la que conste la recepción de la solicitud por el mediador o el depósito ante la institución de mediación30. Dicho plazo se reanudaría cuando finalice el procedimiento de mediación. El fundamento legal de esta tesis se encuentra en el artículo 4 LMPDC, que dispone que «la solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de las acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso»31. En contra de esta argumentación se podría esgrimir que el efecto impeditivo sólo hace referencia a la caducidad sustancial y no a la procesal32, por lo que debe presentarse la demanda sin haber intentado la mediación. Se trata de una solución similar a la prevista en el párrafo tercero del artículo 730 de la LEC que declara inaplicable el plazo de veinte días dentro de los cuales deberá presentarse la demanda para el mantenimiento de las medidas cautelares previas a la demanda judicial, «en los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, será suficiente con que la parte beneficiada por ésta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral». 29

SÁNCHEZ MARTÍN, P., «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 5.

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Por medio de este precepto se traspone la previsión del artículo 8 de la Directiva 2008/52/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la Mediación en asuntos civiles y mercantiles (DOUE de 24 de mayo de 2008, L-136/3), que prevé que «Los Estados miembros garantizarán que el hecho de que las partes opten por la mediación con ánimo de solucionar un litigio no les impida posteriormente iniciar un proceso judicial o un arbitraje en relación con dicho litigio por haber vencido los plazos de caducidad o prescripción durante el procedimiento de mediación».

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PÉREZ DAUDÍ, V., «La mediación y las medidas cautelares». Op.cit. p.8.

Así lo entiende, en relación con la legislación italiana, CUOMO ULLOA, Francesca. La mediazione nel processo civile riformato. Bolonia: Ed. Zanichelli, 2011, p. 139.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

Por tanto, no se trata de que el plazo de veinte días no entre en juego en el caso del arbitraje, lo que sucede es que operará de forma diversa en función del tipo de arbitraje ante el que nos encontremos: • En el arbitraje ad hoc, será necesario que antes de que transcurran veinte días se inicien las actuaciones arbitrales correspondientes que quedarían verificadas con el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 LArb de requerir una parte a la otra para someter la controversia a arbitraje33. • En el caso de intervención judicial en la designación, previsto en el artículo 15 LArb 2003, se debe entender que para que se mantengan las medidas cautelares que se hayan instado antes por la vía del artículo 11.3 LArb, la referencia a las «actuaciones tendentes a poner en marcha el procedimiento arbitral» a que se refiere el artículo 730.3 LEC, se referirán a la comparecencia al juicio verbal previsto en el artículo 15.4 LArb. Para el caso de que la parte sobre la que se han adoptado las medidas cautelares comprobare una paralización o falta de acción por la promotora de las mismas podría instar del Tribunal que las acordó el alzamiento de las acordadas»34. • En el caso de arbitraje institucional, la parte que consiga las medidas deberá, en el plazo mencionado de veinte días, llevar a cabo las actuaciones que estén especificadas en el Reglamento de la corporación o asociación que corresponda35. • En el supuesto de que el arbitraje no llegue a iniciarse, el solicitante cautelar deberá interponer la correspondiente demanda judicial en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a aquél en el que se le haya notificado la resolución por la cual queda expedita la vía judicial36. Algún autor ha defendido, con el fin de acotar temporalmente la duración de las medidas cautelares previas a la iniciación del arbitraje, evitando su mantenimiento sine die, la aplicación analógica de los dispuesto en el artículo 731.1.II LEC, entendiendo que en ningún caso deberá transcurrir más de seis meses desde la última actuación del solicitante dirigida a promover la iniciación del arbitraje37.

33

MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil». Diario La Ley, núm. 6000, 2004, Tomo 2, p. 1.856.

34 MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 1.856.

35

MAGRO SERVET, Vicente. «La adopción de medidas cautelares…». Op.cit., p. 1.856.

37

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. En CORDÓN MORENO, F., ARMENTA DEU, T., MUERZA ESPARZA J.J., TAPIA FERNÁNDEZ, I. (Coords.). Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil, vol. II. Pamplona: Ed. Aranzadi, 2001, p. 708.

36

ORTELLS RAMOS, M. El embargo preventivo. Barcelona: Ed. Bosch, 1984, p. 402.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

4.2. Medidas cautelares solicitadas junto con la demanda principal En el caso de que las medidas cautelares se hubieran solicitado con la demanda principal, una vez acordadas las mismas, las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento judicial, de común acuerdo para acudir al procedimiento de mediación (art. 19 LEC), y en principio, se mantendrán las medidas. Ahora bien, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 731 LEC se refiere al supuesto en el que el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida, previendo el alzamiento de las medidas adoptadas. El legislador ha resaltado de manera concreta en la norma la exigencia de que la causa de la suspensión sea imputable directamente al solicitante. Por tanto, quedan excluidos los supuestos en los que el procedimiento se hubiera suspendido, por causas ajenas a la parte que solicitó las medidas (fuerza mayor, cuestiones prejudiciales)38. Habría que excluir igualmente los supuestos en los que la duración de la suspensión, aun acordada a instancia del solicitante de la medida, no sea imputable al mismo. Por el contrario, entraría dentro del ámbito de aplicación del precepto el supuesto en el que tanto la paralización como la duración de la misma superior a seis meses sean imputables al solicitante de la medida. Fundamentalmente será aquel en el que las partes de mutuo acuerdo piden la suspensión del procedimiento (art. 19.4 LEC). Si se acuerda la suspensión y las partes dejan transcurrir el plazo de sesenta días previsto en el artículo 19 LEC, se acordará el archivo provisional, que se mantendrá hasta que se alcance la caducidad de la instancia (arts. 179 y 237 LEC). Transcurridos seis meses desde la suspensión, con independencia de que se haya acordado o no el archivo provisional, sin que el solicitante de la medida haya efectuado actuación procesal alguna, las medidas adoptadas se alzarán por mandato legal. La fundamentación de este alzamiento cabe encontrarlo en la desaparición del periculum in mora, cuando la propia parte a la que puede afectar el retraso o la tardanza en resolver el proceso está permitiendo que éste se demore, por causa directamente imputable a ella misma39. Se ha defendido, sin embargo, la necesidad de que la revocación de las medidas sea solicitada por la parte demandada a quien correspondería acreditar no sólo la paralización, sino también que la misma se ha debido a una conducta reprochable o con mala fe del demandante40.

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En este sentido vid. AAP de Vizcaya, Sección 5ª, de 31 de octubre de 2005, rec. 594/2004 (JUR 2006\58806). FRAILE SÁNCHEZ, Mª Eugenia. «Oposición y modificación…». Op.cit., p. 133.

AAP de Barcelona, Sección 16ª, de 12 de marzo de 2004 (AC 2004\611); ORTIZ PRADILLO, Juan Carlos. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Madrid: Ed. Iustel, 2006, p. 327.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

4.3. La adopción de medidas cautelares durante la pendencia de un procedimiento de mediación Cuando ya se ha iniciado el procedimiento de mediación, la posibilidad de solicitar medidas cautelares aparece expresamente prevista en el artículo 10.2 inciso segundo de la Ley de Mediación. Si bien algún autor había propuesto la atribución de dicha competencia al mediador, el legislador ha optado por la reserva a favor del órgano judicial. Será de aplicación, por tanto, lo previsto en los artículos 723, 724 y 725 LEC y concordantes, en relación con la jurisdicción y competencia para la resolución sobre la tutela cautelar y la actuación de la misma. Los dos primeros preceptos citados regulan la atribución a los órganos jurisdiccionales, en tanto que el artículo 725 LEC se refiere al tratamiento procesal de esa atribución. No se incluye ninguna norma especial específicamente referida a la jurisdicción o competencia genérica para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares, por lo que como regla general, las medidas cautelares civiles se adoptarán por los órganos del orden jurisdiccional civil (art. 9.2 LOPJ). En relación con la competencia para adoptar las medidas una vez iniciada la primera instancia o antes de interponer la demanda en los casos en que se autoriza su solicitud anterior, el párrafo primero del artículo 723.1 LEC sienta la regla general de atribución de competencia para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares al tribunal que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiera iniciado, al que sea competente para conocer de la demanda principal. De la regla general que atribuye competencia para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares al órgano competente para conocer de la demanda principal se exceptúan los supuestos en los que el ordenamiento prevé la disociación de la jurisdicción y competencia para conocer del asunto principal y para conocer de la tutela cautelar (art. 722 LEC). Me refiero, concretamente, al supuesto en el que litigio principal está sometido a arbitraje y aquél en el que el proceso principal está pendiente ante un tribunal extranjero, para los cuales el artículo 724 LEC fija normas especiales de competencia, a las que nos remitimos. Dejando al margen dicho supuesto, el conocimiento de la solicitud de adopción de medidas por el tribunal que va a conocer de la demanda implica la previa concreción de cuál va a ser dicho tribunal o, dicho en otros términos, el reparto previo del asunto. Para los casos en que no se hubiera procedido al reparto y la urgencia exija la adopción, sin más dilación, de las medidas solicitadas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 70 LEC que autoriza a los Jueces Decanos o Presidentes de Tribunales o Audiencias a adoptar medidas urgentes en los asuntos no repartidos, cuando de no hacerlo pudiese quebrantarse algún derecho o producirse algún perjuicio grave e irreparable.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Para el conocimiento de las medidas interesadas en la segunda instancia o en un recurso extraordinario (casación o por infracción procesal) la LEC, en su redacción literal, parece clara al señalar que «será competente el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos» (art. 723.2 LEC).

5. Incidencia de la finalización del procedimiento de mediación sobre las medidas cautelares adoptadas Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 5/2012, el procedimiento de mediación puede terminar o sin acuerdo, o con acuerdo de las partes y, en este último caso, dicho acuerdo puede ser total o parcial. Por otro lado, habrá que distinguir el supuesto en el que el acuerdo se ha alcanzado en un procedimiento de mediación iniciado sin que se hubiera interpuesto demanda judicial, de aquél en el que había un procedimiento judicial en marcha, que se ha paralizado para que las partes acudan a la mediación.

5.1. Régimen de las medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación anterior a la interposición de la demanda judicial En el caso de acuerdo adoptado en una mediación preprocesal, los sujetos en conflicto pueden elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado (art. 25.1 Ley 5/2012)41. A estos efectos, deberán presentar dicho acuerdo ante un Notario, con copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que se exija la presencia del mediador, a fin de que el Notario pueda verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y que el contenido del acuerdo no es contrario a derecho. Formalizada la escritura pública, podrá instarse la ejecución judicial. En este sentido, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 517 LEC incluye entre los títulos ejecutivos «los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido

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Entiende SÁNCHEZ MARTÍN que no es necesaria la presencia de las dos partes, siendo suficiente con la inclusión de una cláusula que permita elevar a público el acuerdo por uno de los sujetos con el consentimiento del otro. Se basa para defender la viabilidad de esta opción en la previsión contenida en el artículo 6 de la Directiva 2008/52/CE, según el cual «Los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación». A la solicitud presentada al Notario deberá acompañarse la documentación precisa para que el mismo pueda apreciar la validez y eficacia de dicha cláusula. (SÁNCHEZ MARTÍN, P., «Incidencia de la mediación…». Op.cit. p. 7).

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles». En estos casos, respecto al mantenimiento de las medidas cautelares que se hubieren adoptado, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 731.1 LEC, para el caso en el que el procedimiento judicial termina por sentencia condenatoria o auto equivalente, debiendo mantenerse las medidas acordadas42, hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 LEC, el cual, en relación con el acuerdo de mediación, tras la reforma operada por la disposición final tercera de la Ley 5/2012, establece un plazo de veinte días a contar desde el día siguiente de que la «firma del acuerdo haya sido notificada». Si alguna de las partes se opusiera a la elevación a escritura pública del acuerdo, éste seguiría teniendo carácter vinculante para las partes, pero, ante la falta de cumplimiento voluntario, la parte que pretenda hacerlo efectivo deberá acudir al procedimiento declarativo que corresponda para o bien instar la elevación a escritura pública o bien hacer valer el acuerdo alcanzado. No cabe duda de que, en este supuesto, de solicitarse la adopción de alguna medida cautelar en dicho procedimiento judicial, el fumus boni iuris podrá acreditarse mediante la aportación del acuerdo de mediación alcanzado43. En el caso de que se hubieren adoptado medidas cautelares en un procedimiento de mediación iniciado antes de la interposición de la demanda, que finalice sin acuerdo, queda expédita la posibilidad de interponer la demanda judicial. Tal como se ha expuesto más arriba, se reanudará el plazo de veinte días previsto en el art. 730.2 LEC, que había quedado interrumpido. Transcurrido dicho plazo, se alzarán las medidas adoptadas.

5.2. Medidas cautelares adoptadas en un procedimiento de mediación iniciado tras la interposición de la demanda judicial En el caso de mediación iniciada estando en trámite un procedimiento judicial, suspendido por petición de las partes (art. 19.4º LEC), si termina sin acuerdo, podrá pedirse la reanudación del procedimiento judicial, que se producirá en el trámite en que se hubiese suspendido. Habrá que estar en este caso, a lo que hemos señalado más arriba respecto a la aplicación del artículo 731.2.3 LEC.

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Para que ello sea así, señala PÉREZ DAUDÍ que «el contenido del acuerdo y el de la medida cautelar deberán coincidir». Considero que si la coincidencia es parcial, por el juego de lo dispuesto en los arts. 731.1 y 745 LEC, deberán alzarse las medidas cautelares que aseguraban pretensiones sobre las que no ha habido acuerdo, manteniéndose las demás hasta que se interponga demanda de ejecución en el plazo previsto en el art. 548 LEC. (PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas…». Op.cit., p. 11). PÉREZ DAUDÍ, V. «La mediación y las medidas…». Op.cit., p. 13.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

Si la mediación culmina con acuerdo, dispone el artículo 25.4 Ley 5/2012 que «cuando el acuerdo se hubiese alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil». El auto que apruebe u homologue el acuerdo de mediación es también título ejecutivo (art. 517.2.3º LEC), debiendo instarse la ejecución al tribunal que homologó el acuerdo (art. 26 en conexión con el art. 25.4 Ley 5/2012). En este caso, las medidas cautelares adoptadas se mantendrán hasta que transcurran veinte días desde la notificación del auto que homologa el acuerdo.

6. Conclusiones a)

b)

c)

d)

La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. El compromiso de acudir a la mediación y la libertad para desistir del procedimiento negociador –o para no alcanzar acuerdos– no debieran suponer la renuncia a la tutela cautelar; tutela que, en ocasiones, puede ser imprescindible para la efectividad de la sentencia que se dicte en un proceso que puede devenir insoslayable. Para evitar la inseguridad jurídica y favorecer la virtualidad práctica de las medidas adoptadas con carácter previo a la iniciación de un procedimiento de mediación, sin haber iniciado aún la vía judicial, debería modificarse el artículo 731 LEC, a efectos de prever la posibilidad de mantener la vigencia de dichas medidas en caso de que, finalmente, se inicie el procedimiento de mediación, sin haber llegado a interponer la demanda, con la suspensión del plazo para su interposición. Si la mediación preprocesal, termina con acuerdo, una vez elevado a escritura pública, respecto al mantenimiento de las medidas cautelares que se hubieren adoptado, habrá de aplicarse lo dispuesto en el artículo 731.1 LEC, para el caso en el que el procedimiento judicial termina por sentencia condenatoria o auto equivalente, debiendo mantenerse las medidas acordadas, hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 LEC. La misma solución se aplicará en caso de que el procedimiento de mediación se hubiera iniciado una vez abierta la vía judicial, tras la homologación judicial del acuerdo. Si termina sin acuerdo queda expédita la posibilidad de interponer la demanda judicial. Se reanudará el plazo de veinte días previsto en el art. 730.2 LEC, que habría quedado interrumpido. En el caso de que las medidas cautelares se hubieran solicitado con la demanda principal, una vez acordadas las mismas, las partes podrán solicitar la suspensión del procedimiento judicial, de común acuerdo para acudir al procedimiento de mediación (art. 19 LEC), y en principio, se mantendrán las medidas.

La tutela cautelar en el procedimiento de mediación Ainhoa Gutiérrez Barrenengoa

 hora bien, el apartado segundo del párrafo segundo del artículo 731 LEC A se refiere al supuesto en el que el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida, previendo el alzamiento de las medidas adoptadas.

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CAPÍTULO III LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de los derechos humanos Griselda Villalobos Castillo1

Profesora colaboradora académica de Derechos Humanos y Cooperación para el Desarrollo en América Latina. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. EL CONFLICTO INTERNO COMO GENERADOR DEL CAMBIO SOCIAL. 2. PREVENCIÓN DE CONFLICTO. 3. SUBDESARROLLO, CONFLICTO Y VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 4. LOS PROGRAMAS DE COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO, LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. 5. EL ROL DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU) EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS. 6. EL ROL DE LA UNIÓN EUROPEA EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS. 7. EL ROL DE LA OEA EN LA PREVENCIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. 8. LA SOLUCIÓN AMISTOSA. 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa. 8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa. 8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa. 9. CONCLUSIONES GENERALES.

1. El conflicto interno como generador del cambio social La prevención, el manejo, la transformación y la resolución de conflictos, en el amplio ámbito de la cooperación para el desarrollo, están intrínsecamente vinculados con la paz, la seguridad humana2 y la protección de los derechos humanos. En los Estados, con regímenes democráticos, cuyas instituciones no han sido sólidamente constituidas, los más afectados y vulnerables son los individuos o grupos excluidos de la sociedad, carentes de voz y poder. Precisamente para Rasmussen y otros, muchos de los conflictos actuales, obedecen a la incapacidad de las instituciones políticas, económicas y sociales para atender las necesidades de grupos importantes de la población3. 1 Candidata en el Programa de Doctorado en Fundamentos del Derecho, Derecho Económico y de la Empresa (ESADE). 2 3

Para una amplia comprensión del tema nos hemos apoyado en la obra de PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos y MENDIA AZKUE, Irantzu (editores), La Seguridad Humana. Aportes críticos al debate teórico y político. Editorial Tecnos, Madrid, 2013.

Ver RASMUSSEN, J., LEWIS, J. y ZARTMAN W., eds. Peacemaking in International Conflict: Method and Techniques, United States Institute of Peace, Washington, DC. 1997, p.33.

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Por décadas, los enfoques preventivos en el campo del Derecho Internacional Público fueron relacionados estrictamente con temas de política exterior. Cuestiones bilaterales, incluidos los problemas y asuntos fronterizos, de soberanía y posteriormente los medioambientales; la seguridad, concebida solo en su noción militar y por ende, los tradicionales instrumentos castrenses para garantizarla; la defensa del territorio contra ataques externos (conflictos interestatales), y los conflictos bélicos en general por diversas causas, ya fueran de honor o estatus entre Estados, constituyeron el objetivo central de los programas preventivos. Sin embargo, el enfoque preventivo en esta rama del Derecho, ha avanzado hacia una concepción más amplia, que comprende ya no solo la prevención de crisis internacionales, sino también la prevención de conflictos intraestatales, que si bien es cierto difieren de región en región, los mismos son producto de un descontento interno ya sea en lo social, lo económico o lo político. Los conflictos intraestatales, internos o transnacionales se refieren a situaciones de agravios dentro de un territorio, y se les denomina también como «guerras internas,» «nuevas guerras», «guerras pequeñas» o «guerras civiles». La gran mayoría son conflictos de índole comunitaria, es decir, son conflictos sociales, provocados por un fallo de naturaleza local. El origen de los mismos, en la mayoría de los casos, obedece a la falta de gobernanza; a la ausencia de leyes igualitarias y justas a favor de todos, minorías y no minorías; a la existencia de sistemas políticos débiles, corruptos o ilegítimos; a la falta de transparencia en la rendición de cuentas; y a la imposibilidad de acceder pronta y oportunamente a la justicia. En suma, la razón fundamental de estos conflictos se debe a la ausencia de un estado de derecho, donde primen la debida separación de las funciones en el ejercicio del poder, el equilibrio de los frenos y contrapesos y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y políticos. Las raíces de los conflictos internos, es decir sus causas estructurales, se originan precisamente en la desvinculación del Estado con los grupos más vulnerables. Estos conflictos constituyen una reacción al descontento social originado, como hemos visto, por diversas razones, ya sea la violencia estructural, la extrema desigualdad e injusticias, la violación de los derechos humanos, los temores colectivos, la pobreza, la marginación, la exclusión social, las divisiones étnicas, lingüísticas, religiosas, sociales y culturales o los valores profundamente anclados en cada una de tales divisiones o grupo social. De igual manera, los conflictos por causas de tierras y daños medioambientales; la escasez de recursos naturales o la mala utilización y distribución de los mismos, son ejemplo de las causas más actuales de conflictos internos. Por otro lado, la lucha por la aceptación y el reconocimiento, por el empoderamiento de la mujer, por la igualdad de géneros, por exigir participar en las tomas de decisiones y políticas que afecten los roles de los individuos, ya sea en el campo laboral, social, e inclusive familiar, son otras manifestaciones a dicho descontento. Todo lo anterior, aunado al esfuerzo por participar y acceder a mejores oportunidades económicas, son ejemplos de una amplia gama de conflictos que

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en resumen se originan principalmente por la negación de las necesidades básicas primordiales del ser humano y por la falta de la debida protección de las mismas por parte del Estado, como lo son: la salud, la educación, la alimentación, el trabajo decente, la vivienda digna, la sanidad, el acceso al agua, el medio ambiente sano, entre muchas otras. Se trata de una clase de conflicto específico4, que trae como consecuencia un menoscabo a la dignidad humana. Por ello, para erradicarlo, se hace imperante eliminar los problemas que lo enmarcan y las raíces estructurales del descontento social que lo han originado. Para Lund y Mehler5 las causas estructurales de los conflictos a lo interno de los Estados, pueden agruparse en cuatro grupos principales. El primer grupo atiende aquellas causas de desequilibrio de oportunidades políticas, económicas y culturales entre distintos grupos de identidad. La desigualdad socioeconómica, una élite gobernante exclusiva, la lesión de derechos grupales, la desestabilización causadas por refugiados y desplazados al interior de país, la presión demográfica, son ejemplos concretos que pertenecen a este grupo. El segundo grupo de causas estructurales de conflicto se refiere a la forma de gobierno ilegítima, no democrática e ineficiente. De manera que el déficit de legitimidad del gobierno e instituciones públicas, los servicios públicos insuficientes y en deterioro, la delincuencia, la violencia social y política y la indebida interpretación y aplicación de las leyes por las fuerzas de seguridad y sistema judicial conforman este grupo. El tercer grupo de causas estructurales de conflictos, Lund y Mehler lo denominan «Falta de oportunidades para una equiparación pacífica de intereses entre grupos, y para la superación de brechas entre grupos de identidad». Aquí encontramos situaciones como la falta de mecanismos eficaces para la solución de conflictos, la falta de pluralismo y debates abiertos, la desconfianza entre grupos de identidad, el compromiso externo débil o nocivo. Y el último grupo de causas estructurales se refiere a la carencia de una sociedad civil activa y organizada, sin medios de comunicación profesionales e interdependientes y una carencia de intereses a favor de la paz. Así las cosas, para hablar de conflicto en las situaciones antes expuestas, nos valdría una definición clásica de dicho término y diríamos que el mismo no es más que «un aspecto intrínseco e inevitable del cambio social. Es una manifestación de la hete4

5

Las tensiones que originan estos conflictos están normalmente vinculadas a los siguientes factores: a) demandas de autodeterminación y autogobierno, o aspiraciones identitarias; b) la oposición al sistema político, económico, social o ideológico de un Estado, o a la política interna o internacional de un Gobierno, lo que en ambos casos motiva la lucha para acceder o erosionar al poder; o c) al control de los recursos o del territorio. ESCOLA DE CULTURA DE PAU, «Alerta 2009. Informe sobre conflictos, derechos humanos y construcción de paz». Icaria Editorial 2009, p.81. LUND, Michael y MEHLER, Andreas, Peace-Building and Conflict Prevention in Developing Countries: A Practical Guide. Bruselas/Ebenhausen 1999, p.47.

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rogeneidad de intereses, valores y creencias que afloran cuando nuevas formaciones generadas por el cambio social se topan con las limitaciones heredadas»6. Por tanto, la prevención de dicho tipo de conflicto se encamina a conseguir que ese cambio social que se persigue sea de manera pacífica, evitando la manifestación de conductas violentas, que no son más que amenazas a la fragilidad del ser humano o en el peor de los casos, que pudiesen desencadenar una guerra interna o nuevas formas de conflictos contemporáneos. Es precisamente en este punto donde juegan un rol preponderante los programas de cooperación para el desarrollo, ya que con el nuevo cambio de concepción dichos programas al incluir el enfoque basado en derechos humanos, y vincular las necesidades humanas con los estándares económicos y sociales se convierten en los mejores aliados para defender la seguridad colectiva. En el siglo XXI, tal como señalara el ex Secretario General de las Naciones Unidas Kofi Annan7, la seguridad colectiva se orientará en tratar de resolver las tensiones, los agravios, las desigualdades, la injusticia, la intolerancia y las hostilidades en la etapa más temprana posible, antes de que supongan un peligro para la paz y la seguridad. Para poner en marcha estas operaciones preventivas se requiere el apoyo de los diferentes sectores de la comunidad internacional, incluidos los programas de desarrollo y sus políticas de cooperación. Se requiere el apoyo de la comunidad mundial, aquélla donde se imponen los valores verdaderamente cosmopolitas, como la gobernanza global y la justicia internacional.8

2. Prevención de conflicto La prevención, dentro del tema específico que estoy desarrollando, responde a ser un conjunto de actuaciones que tienen por finalidad impedir que cualquier tipo de disconformidad o discrepancia se intensifique hasta llegar a la violencia,9 o que se transforme en catástrofe humanitaria. Supone, por un lado, procurar evitar la aparición o reaparición del conflicto, por el otro, impedir que se expanda o que se torne violento, utilizando para ello todos los instrumentos que se encuentren al alcance, ya sean de carácter político, económico o social10. El conflicto humano seguramente es 6 7 8 9 10

Ver RAMSBOTHAM Oliver, WOODHOUSE Tom y MIALL Hugh, Resolución de conflictos. La prevención, gestión y transformación de conflictos letales. Institut Català Internacional per la Pau (ICIP), Barcelona, 2011, p.55. Informe del secretario general sobre Prevención de Conflictos Armados (A/55/985-S/2001/574).

KALDOR, M. Global Civil Society, Cambridge, Polity (trad.cast.: La sociedad civil global: una respuesta a la guerra, Tusquets, Barcelona, 2005). Un programa para la paz: diplomacia preventiva, establecimiento de la paz y mantenimiento de la paz, Informe del secretario general de la ONU (A/47/277 1992). Informe de la Comisión Carnegie para la Prevención de Conflictos Mortales, Corporación Carnegie, Nueva York, 2001.

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ineludible, no obstante esto, coincidimos en que no lo sea el uso de la violencia como método para resolverlo. De manera que otros instrumentos pueden utilizarse directa o indirectamente para prevenir los conflictos.11 Instrumentos que van desde apoyar y aceptar las técnicas y métodos para el cambio estructural que ofrecen los programas de cooperación para el desarrollo, y con ello fortalecer las capacidades personales y las instituciones democráticas, hasta inclusive, la tarea de impulsar los valores e intereses comunes de los pueblos. Este tipo de prevención es la llamada, justamente, prevención estructural o profunda12, la cual encara directamente «las causas de fondo, incluyendo los conflictos subyacentes de intereses y las relaciones entre las partes»13. Se le conoce también como prevención pluridimensional. Dicha prevención, conlleva acciones encaminadas a abordar el conflicto desde sus orígenes, por medio de los mecanismos que ofrece principalmente el desarrollo y sus planes para restablecer la estabilidad estructural. Refuerza asuntos como el estado de derecho y el imperio de la ley, el sistema electoral, el empoderamiento de la sociedad civil, y el apoyo general a las instituciones de gobierno local. Es una prevención a mediano o largo plazo, orientada a proyectar la estabilidad que se persigue y centrada, sin lugar a dudas, en la existencia de la relación entre pobreza y conflicto. De manera que si concebimos la prevención como la acción de «abordar las raíces del conflicto», ello nos permite entender por qué el más ambicioso proyecto de desarrollo llevado a cabo por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), está centrado en los siguientes Objetivos: erradicar la pobreza extrema, lograr la educación universal, promover la igualdad de género y la autonomía de la mujer, combatir las enfermedades, garantizar la sostenibilidad del medio ambiente, y fomentar la solidaridad y concienciación mundial en los temas en que se centra el desarrollo.14 Tales objetivos son los que conocemos como los Objetivos de Desarrollo

11

Entre estos instrumentos podemos mencionar la cooperación al desarrollo, la ayuda exterior, la cooperación económica y política comercial, ayuda humanitaria, políticas social y de medio ambiente, instrumentos diplomáticos como el diálogo político y la mediación. Los nuevos instrumentos de seguridad y defensa, se refieren por ejemplo a la recogida de información para prever las situaciones de conflicto potencial y el seguimiento de acuerdos internacionales.

12 La prevención estructural se diferencia de la prevención operacional, en cuanto ésta última alude en cambio, al conjunto de medidas políticas, diplomáticas, económicas y militares aplicables a corto plazo ante una situación de violencia inminente, pero no van enfocadas a incidir en los componentes estructurales que originan los conflictos violentos, más bien es una respuesta rápida en caso de conflictos incipientes

13 RAMSBOTHAM Oliver, WOODHOUSE Tom y MIALL Hugh, Resolución de conflictos. La prevención, gestión y transformación de conflictos letales, p.191. 14

Informe del Milenio. Nosotros los Pueblos: El papel de las Naciones Unidas en el siglo XXI, Informe del Secretario General de las Naciones Unidas para la Asamblea de las Naciones Unidas dedicada al Milenio, Documento A/54/2000, de 27 de marzo, disponible en http://www.un.org/ spanish/milenio/sg/report/full.htm.

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del Milenio (ODM) y comprenden el marco de referencia global de las actividades de desarrollo de las Naciones Unidas. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio se relacionan y refuerzan entre sí, como a su vez con la paz social, la seguridad humana, el desarrollo sostenible y el respeto a los derechos humanos. Los mismos se encuentran en el Informe del Milenio, el cual propone tres programas fundamentales: un programa de desarrollo que aspira a un mundo sin miseria (libertad de la pobreza), un programa en materia de seguridad (libertad del miedo) y un programa ambiental (futuro sostenible). Sin embargo, el Informe del Grupo de Alto Nivel sobre la agenda de desarrollo post 2015, hizo serias críticas a los Objetivos del Milenio, por adolecer de ciertas lagunas, y no incluir como objetivos precisamente temas relacionados al cese de la violencia y la prevención de conflictos, y el fortalecimiento del estado de derecho.15 A continuación un extracto del resumen ejecutivo de dicho informe: «Por lo tanto, una nueva agenda para el desarrollo deberá llevar adelante el espíritu de la Declaración del Milenio y lo mejor de los ODM, con un enfoque práctico sobre temas como pobreza, hambre, agua, sanidad, educación y atención médica. Pero para cumplir nuestra misión de promover el desarrollo sostenible, debemos de ir más allá de los ODM, ya que estos no se enfocaron lo suficiente en alcanzar a los más pobres y a las personas más excluidas. Los ODM se callaron ante los efectos devastadores del conflicto y la violencia en el desarrollo. Tampoco fue incluida la importancia para el desarrollo de instituciones que garantizan un estado de derecho, la libertad de expresión y un gobierno transparente y responsable, ni la necesidad del crecimiento inclusivo que provee empleos. Mas seriamente, los ODM se quedaron cortos al no integrar los aspectos económicos, sociales y ambientales del desarrollo sostenible, a como fue concebido en la Declaración del Milenio. El resultado fue que nunca se habían juntado correctamente el medioambiente y el desarrollo. Las personas estaban trabajando fuerte-pero a menudo por separado-en problemas interrelacionados». (Énfasis nuestro).



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En dicho informe, el Secretario General de las Naciones Unidas determina cuáles son los desafíos urgentes que enfrentan los pueblos del planeta y propone una serie de prioridades a los Estados Miembros. Véase los Objetivos de Desarrollo del Milenio, disponible en http:// www.undp.org/content/undp/es/home/mdgoverview.html.

El Panel de alto nivel establecido por el Secretario General de las Naciones Unidas para definir la agenda del desarrollo post-2015 publicó el 31 de mayo 2013, el informe «A New Global Partnership: Eradicate Poverty and Transform Economies through Sustainable Development» (Una nueva alianza mundial: erradicar la pobreza y transformar las economías con un desarrollo sostenible). El informe subraya la importancia de una agenda universal para erradicar la pobreza de la faz de la tierra para 2030, cumplir con la promesa de un desarrollo sostenible y la cobertura universal de agua y saneamiento. Dicho informe está disponible en: http://www.post2015hlp.org/ wp-content/uploads/2013/05/UN-Report.pdf. El resumen ejecutivo está disponible en: http:// www.post2015hlp.org/wp-content/uploads/2013/06/Executive-Summary_SPANISH.pdf.

La prevención de conflictos en los programas de cooperación para el desarrollo y la protección de … Griselda Villalobos Castillo

Es oportuno recalcar una vez más que la prevención de conflictos es una estrategia eficaz que debe ser impulsada desde el desarrollo. Promover el desarrollo es la mejor herramienta, no solo para prevenir conflictos, sino para erradicar la pobreza y las injusticias sociales. Igualmente, a través del desarrollo promovemos la paz, el progreso, la participación ciudadana; defendemos la igualdad entre hombres y mujeres; apoyamos las transformaciones sociales; fortalecemos las instituciones y libertades políticas. Mediante el desarrollo promovemos el acceso a la justicia, consolidamos la democracia y exaltamos el respeto universal por los derechos humanos.

3. Subdesarrollo, conflicto y violación de los derechos humanos La realidad es que las zonas que marcan un elevado grado de subdesarrollo son precisamente las zonas donde podemos encontrar una mayor situación de crisis estructural. No hay duda alguna que el subdesarrollo es fuente de conflicto, de vulneración de los derechos humanos y de inseguridad humana en todos sus componentes. Los conflictos entre más duraderos son, más obstaculizan el desarrollo, sobre todo el desarrollo humano y el desarrollo y crecimiento tanto económico, social y cultural de una nación. En el ámbito del Desarrollo, las situaciones de crisis, y todas sus etapas: prevención, gestión, transformación, resolución, rehabilitación y reconstrucción, forman parte, casi siempre, de un proceso destinado a originar un cambio social. Sin embargo, si dicho proceso no se desenvuelve dentro de pautas determinadas, sistemáticas y controladas, se desata efectivamente la aparición de un conflicto, lo cual, inclusive, podría afectar negativamente el proceso de desarrollo. Ahora bien, durante toda mi exposición he hecho hincapié en dos aspectos fundamentales. Por una parte, me he referido a las causas estructurales que originan conflictos en zonas de poco desarrollo. Por otra parte, me he referido a la prevención estructural que los programas de cooperación, de diferentes entidades de la comunidad internacional, brindan para solucionar dichos conflictos. Sin embargo, si por un lado la violación de los derechos humanos constituye en sí misma una de las causas estructurales que originan conflicto, por el otro, hay que decir que durante dichos conflictos se cometen una serie de violaciones a los derechos humanos. El responsable principal de tales atrocidades, es el propio Estado, quien, inclusive, por no haber ejercido las diligencias debidas para reprimir tales actividades ilícitas cae en responsabilidad internacional16.

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Véase Corte Internacional de Justicia. Sentencia del caso relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua contra los Estados Unidos), 27 de junio de 1986.

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Resulta entonces evidente que en los Estados de alto riesgo, generalmente aquéllos con democracias inestables, el círculo: «violación de derechos humanos – conflicto – violación de derechos humanos», se agrava aún más, pues la capacidad estatal para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y protección17 es prácticamente nula. Políticas de represión, intimidación o violencia; asesinatos políticos, torturas, desplazamientos forzados; privaciones de derechos a determinados grupos minoritarios; negación de suministros médicos y alimentos esenciales,18 son ejemplos de las tantas violaciones de derechos humanos que se cometen durante situaciones de conflictos internos. Igualmente los casos de genocidio, limpieza étnica, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad exigen que los Estados respondan por incumplimiento de la responsabilidad de proteger. No cabe duda que la seguridad humana es altamente amenazada durante los conflictos internos. Por seguridad humana debemos entender, «…la seguridad de las personas, su seguridad física, su bienestar económico y social, el respeto a su dignidad y valía como seres humanos y la protección de sus derechos humanos y libertades fundamentales19». El concepto de seguridad humana evoca esa aspiración desde entonces ya consagrada en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de que todos los seres humanos, vivan «liberados del miedo y la miseria20». 17

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La responsabilidad estatal de «proteger» es un concepto basado en derechos. Es decir, es una responsabilidad legal que concierne principalmente al Estado, a sus instituciones y a su soberanía destinada a que las personas (víctimas) como titulares de derechos comprendan que están facultadas para exigir la seguridad, la asistencia, la realización, la reparación, la recuperación y la compensación de sus derechos. Cuando el estado falla y no cumple su responsabilidad de «proteger», entonces la comunidad internacional queda legitimada para intervenir, mediante la prevención, la corrección, la reparación, y la construcción en pro de los derechos humanos, la seguridad humana y la paz. De aquí nuevamente la importancia de los programas de cooperación para el desarrollo y de las agencias humanitarias y su rol en la prevención de conflictos y empoderamiento de la sociedad civil. En cuanto a la responsabilidad de proteger, es interesante la contribución de CHURRUCA MUGURUZA, Cristina, (Capítulo IX) «La seguridad Humana como vínculo entre la acción Humanitaria y la Construcción de la Paz». En PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos y MENDIA AZKUE, Irantzu (editores), La Seguridad Humana. Aportes críticos al debate teórico y político. Madrid, Editorial Tecnos, 2013, pp.249-267. Igualmente el Capítulo VI de dicha obra, titulado «La Seguridad Humana y Responsabilidad de Proteger: Dos Conceptos y un mismo Núcleo. ARREDONDO, Ricardo y ESPÓSITO, Carlos. Naciones Unidas: Plan de Acción presentado por la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Documento A/59/2005/ADD.3, de 26 de mayo, disponible en http:// www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/59/docs1.htm. Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados (2001), La responsabilidad de proteger, disponible en http:www.iciss.ca/pdf/Spanish-report.pdf.p.15.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, disponible en http://www2.ohchr.org/ Emglish/events/UDHR60/docs/DECLARATIONSP.pdf. El concepto de seguridad hu-

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Es por ello que el respeto a la integridad de las personas, el bienestar de las mismas y la defensa de los derechos humanos son la esencia de la protección de la seguridad humana. En este marco, la seguridad humana y su interconexión con los derechos humanos, va más allá de las necesidades materiales. Ambos, seguridad humana y derechos humanos son por consiguiente, la principal finalidad, tanto de la ayuda humanitaria o nuevo humanitarismo21, como de los programas de cooperación para el desarrollo durante la situación de conflictos. Prevención de conflictos, desde el enfoque de los derechos humanos, se traduce entonces en defensa de la seguridad humana, protección de los derechos humanos y construcción de la paz.

4. Los programas de cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos y la protección de los derechos humanos El desarrollo, la seguridad humana en todas sus vertientes (económica, alimentaria, sanitaria, medioambiental, personal, comunitaria y política), los derechos humanos y las libertades fundamentales se complementan mutuamente. Hoy día, resulta obvio, aunque, antes no lo fuera, que sea el ser humano el centro del desarrollo22, y éste, el mejor vehículo para fortalecer y desplegar las capacidades humanas.23 Igualmente, los programas de cooperación en materia de prevención de conflictos, centran sus objetivos, no solo en las necesidades humanas en su conjunto, sino en la defensa de la dignidad e integridad de cada individuo afectado por dichos conflictos.

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mana encierra dos dimensiones: la libertad respecto del miedo (freedom from fear), es decir, estar libres de la amenaza de violencia física; y la libertad respecto de la necesidad (freedom from want), que no es más que el goce del bienestar socioeconómico, es decir contar con las necesidades básicas para vivir dignamente. PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano 1994, disponible en http://hdr.undp.or/es/informes/mundialidh1994/capitulos/espanol/. Para ahondar sobre el «nuevo humanitarismo», véase PÉREZ DE ARMIÑO, Karlos, La vinculación emergencia-desarrollo en el marco del «nuevo humanitarismo». Reflexiones y propuestas. Temas de Cooperación No.13, Coordinada de ONGD de España, Madrid, 2002.

Si bien es cierto, la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por la Asamblea General en su resolución 41/128, de 4 de diciembre de 1986, proclamó que el desarrollo es un derecho humano fundamental, universal e inalienable, por su parte, la Conferencia de Viena de 1993, enfatiza, que es la persona humana el sujeto central del desarrollo. Véase Naciones Unidas, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, 1986, art.1. y Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993). Declaración y Programa de Acción de Viena. Junio 1993, Nueva York, p.33s., No.I-10. SEN, Amartya Desarrollo y Libertad (trad. de Esther Rabasco y Luis Toharia), Editorial Planeta, S.A. Barcelona, España, 2000.

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Por tanto, la responsabilidad de «proteger» a la que he aludido en líneas precedentes, conlleva la obligación de actuar preventivamente frente a la violencia en situaciones de conflictos; de proteger los derechos y la dignidad de cada ser humano durante los mismos; de preservar la paz y la seguridad. Obligación, que recae, primeramente en los Estados y subsidiariamente24 en la comunidad internacional. Los actuales programas de cooperación para el desarrollo, utilizan la normativa internacional de derechos humanos, como marco conceptual y metodológico. Esta normativa es el parámetro que orienta las actividades y estrategias de la cooperación para el desarrollo, a fin de garantizar la promoción, la protección y la plena realización de los derechos humanos, especialmente durante las situaciones de conflicto. El trabajo de los programas de cooperación para el desarrollo es guiado por una nueva perspectiva, que se denomina: enfoque basado en derechos humanos25. Gracias a este enfoque, la cooperación para el desarrollo se concentra totalmente en el ser humano. Desde esta óptica, se trata de ofrecer, ayuda no solo de índole material, sino toda la asistencia necesaria para informar, y empoderar a cada víctima. Solo así, éstas podrán como titulares de derechos, exigir al Estado el cumplimiento de los mismos y la reivindicación de aquéllos vulnerados. Diferentes instituciones y organismos internacionales han integrado ya el enfoque basado en derechos humanos en sus programas de cooperación para el desarrollo; enfoque que se extiende consecuentemente a todas las tareas que realizan dichos organismos en el ámbito de la prevención de conflictos. De esta manera, las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Unión Europea, la Organización de Estados Americanos han adoptado el enfoque basado en derechos humanos con el propósito de implementar soluciones eficaces que terminen con las causas estructurales de los problemas, que originan conflictos internos y violación de derechos humanos. Por ejemplo, centran sus acciones trabajando en el fortalecimiento de la democracia y sus instituciones, en la paz, la seguridad humana, la promoción y defensa de los derechos humanos, promoviendo el desarrollo económico, social y cultural, erradicando la pobreza crítica, fortaleciendo la gobernanza y la participación ciudadana. Igualmente se valen de los instrumentos diplomáticos como el diálogo político y la mediación, las sanciones económicas, las políticas de seguridad y defensa.

24

Naciones Unidas, Documento Final de la Cumbre Mundial 2005, Documento A/RES/60/1, de 24 de octubre, disponible en http://www.un.org/spanish/summit2005/.

25 Véase, FERNÁNDEZ ALLER, Celia (coord.) Marco teórico para la aplicación del enfoque basado en derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. Colección Investigación y Debate. Red Universitaria de Investigación sobre Cooperación para el Desarrollo. Edit. Catarata, Madrid, 2009

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Además de la cooperación para el desarrollo, utilizan otros instrumentos para prevenir conflictos, como por ejemplo, la ayuda exterior, la cooperación económica, la política comercial, la ayuda humanitaria, las políticas de índoles social y de medio ambiente.

5. El rol de la Organización de las Naciones Unidas (onu) en la prevención de conflictos Sin lugar a dudas sigue siendo la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el referente principal a la hora de hablar de la cooperación para el desarrollo, la prevención de conflictos, la paz, la seguridad humana, la promoción y defensa de los derechos humanos. La ONU como líder en la cooperación multilateral, promueve constantemente nuevas estrategias de prevención y resolución de conflictos. Mantiene una coordinación, cada vez más elevada, con las organizaciones regionales, subregionales, nacionales y locales para el mejor logro de tales intereses. Se empeña en garantizar la estabilidad regional, la paz, la seguridad, la prevención y resolución de conflictos en cada región. Esta coordinación con los ejecutores locales, es fundamental, ya que son ellos quienes precisamente conocen al detalle el entorno político, social, económico, ambiental y cultural en la región. A su vez, identifican y aportan otros elementos, de igual importancia, como lo son los valores y tradiciones comunes; las similitudes y diferencias entre países. Estos aportes permiten, coordinar y estructurar medidas preventivas adecuadas, para hacer frente a eventuales conflictos. Dentro de las Naciones Unidas hay que destacar el trabajo de algunas comisiones regionales, que aun siendo de carácter económico, trabajan en pro de los derechos humanos. Esto es gracias a la incorporación del enfoque de derechos humanos en sus programas de cooperación y por ello trabajan conjuntamente en la defensa de la dignidad e integridad de cada persona en las zonas de conflictos. Algunas de estas comisiones son: CEPAL26, CESPAP27. Igualmente el PNUD28, OCNUDH29; UNICEF30; UNFPA31; UNESCO32. Dado el carácter transversal de los derechos humanos y su indivisibilidad e interconexión, todas ellas se desempeñan simultá-

26

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).

28

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).

27 29 30 31 32

Comisión Económica y Social para Asia y Pacífico (CESPAP).

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA).

Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia, y la Cultura.

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CAPÍTULO III. LA MEDIACIÓN COMO SISTEMA ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS I

neamente en la realización de los mismos, a través de sus programas aplicados a la cooperación, a la prevención de conflictos, a la ayuda humanitaria y a la educación por una cultura de paz.

6. El rol de la Unión Europea en la prevención de conflictos La Unión Europea (UE) ha contribuido por décadas al avance de la paz y la reconciliación, la democracia, y los derechos humanos en Europa. Desempeño que la hizo merecedora del Premio Nobel de la Paz en el año 2012. Efectivamente, la Unión Europea ha caracterizado su participación en los programas o proyectos de cooperación internacional al desarrollo apoyada en el respeto de los derechos humanos, la gobernanza, el fortalecimiento institucional y la participación ciudadana. La ayuda exterior, la cooperación económica, la política comercial, la ayuda humanitaria, las políticas de índole social y de medio ambiente, los instrumentos diplomáticos, como el diálogo político y la mediación, las sanciones económicas, las políticas de seguridad y defensa son algunos de los instrumentos con los que la UE participa en la prevención de conflictos. La UE mantiene un planteamiento integrado para la prevención de conflictos. Sostiene que para trabajar las causas fundamentales de los conflictos, es preciso crear, restablecer o consolidar la estabilidad estructural en todos sus aspectos. Las características de dicha estabilidad estructural, según su Comunicación de 1996 sobre la prevención de conflictos, son: el desarrollo económico sostenible, la democracia, el respeto de los derechos humanos, unas estructuras políticas viables y unas condiciones medioambientales y sociales sanas, con la capacidad de adaptarse a los cambios sin necesidad de recurrir a los conflictos33. De esta forma la UE apoya el fortalecimiento del entorno democrático, y todo lo que esto conlleva. Educación a los votantes y defensa de la democracia participativa. Cursos de formación para observadores electorales. Ayuda a los parlamentos. Asistencia jurídica a las víctimas de violaciones de los derechos humanos. Apoyo a la libertad de expresión y a la independencia de los medios de comunicación. Aplicación de la perspectiva de género en todos sus programas de desarrollo. Formación y supervisión de la policía nacional y del ejército en los respectivos países.

33

«La Unión Europea y el problema de los conflictos africanos: la consolidación de la paz, la prevención de la crisis y otros temas» (marzo de 1996/SEC (1996) 332).

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7. El rol de la Organización de Estados Americanos (OEA) en la prevención y resolución de conflictos Una de las principales finalidades de la Organización de Estados Americanos (OEA) es la prevención y resolución de conflictos. La Carta de constitución de esta organización, suscrita en Bogotá en 1948, en su art. 2, del Capítulo I denominado Naturaleza y Propósitos, enumera una serie de fines esenciales orientados todos a fortalecer la paz, la seguridad, la prevención y resolución de conflictos. De esta manera, recomienda, el ataque directo a ciertas causas estructurales de conflictos y para ello sugiere: 1. Afianzar la paz y la seguridad del continente; 2. Promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto al principio de no intervención; 3. Prevenir las posibles causas de dificultades y asegurar la solución pacífica de controversias que surjan entre los Estados miembros; 4. Organizar la acción solidaria de dichos Estados en caso de agresión; 5. Procurar la solución de los problemas políticos, jurídicos y económicos que se susciten entre ellos; 6. Promover por medio de la acción cooperativa, su desarrollo económico, social y cultural; 7. Erradicar la pobreza crítica, que constituye un obstáculo al pleno desarrollo democrático de los pueblos del continente, y 8 Alcanzar una efectiva limitación de armamentos convencionales que permita dedicar el mayor número de recursos al desarrollo económico y social de los Estados miembros. Este desarrollo económico y social, es uno de los grandes desafíos para América Latina, precisamente porque encara una serie de conflictos internos, ente los que podemos mencionar: asuntos de tierras, reconocimientos de derechos de los pueblos indígenas, problemas ambientales, asuntos en materia de agua. Por ello, se hace preciso fortalecer la democracia en la región. La OEA trabaja arduamente reforzando las instituciones gubernamentales, debilitadas por los acontecimientos que han marcado la historia de las Américas a lo largo de los siglos. La lucha de los pueblos indígenas por el reconocimiento de sus derechos y tierras y la aceptación de su cultura y tradiciones. La exclusión social, la discriminación étnica y social. Las guerrillas internas; los golpes de estados y las operaciones de amplias redes criminales (de tráfico de armas, personas y drogas). La OEA se vale de una vasta normativa jurídica sobre democracia y derechos humanos para impulsar el fortalecimiento de las instituciones democráticas y la implementación de políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Cuenta a la vez, con la función primordial, tanto de la Corte Interamericana de Derechos

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Humanos, como de la Comisión Interamericana, encargadas de velar por el cumplimiento de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José.

8. La solución amistosa 8.1. Vías para anticipar y prevenir los conflictos jurídicos en esta materia de acuerdo con el sistema interamericano de protección de los derechos humanos Hasta aquí hemos visto el conflicto en su faceta social, y sus causas o raíces estructurales y cuáles son los medios o estrategias para prevenirlos. Sin embargo, cuando el conflicto genera a su vez más violaciones de derechos humanos, y éstas ya no son solo la causa estructural del conflicto, ese conflicto social se convierte sin lugar a dudas en un conflicto jurídico, porque los derechos humanos son derechos judiciables. El Estado puede verse abarrotado de una serie de demandas por violación de derechos humanos, inclusive ante tribunales regionales, e inclusive, caer en responsabilidad penal internacional. Como había ya mencionado, durante los conflictos, el círculo «violación de derechos humanos – conflicto – violación de derechos humanos», se agrava aún más, pues la capacidad estatal para cumplir con las obligaciones internacionales de protección en materia de derechos humanos, falla completamente. Y en tiempos de economías inestables, ningún Estado puede permitirse demandas cuantiosas por indemnización de violación de derechos humanos, o el descrédito internacional de sus instituciones democráticas. Cuando este conflicto social pasa al plano jurídico, porque se han violado derechos humanos, las víctimas tienen todo el derecho de recurrir, obviamente, a los tribunales internos para pedir al Estado que cumpla con las obligaciones de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones de derechos humanos. Así está estipulado en todos los tratados especiales de protección de derechos humanos. Como es bien sabido, todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones, provenientes de cualquiera de sus órganos al ejercer el poder público, que vulneren derechos, a su vez, internacionalmente consagrados. En efecto, son los órganos judiciales de un Estado quienes tienen un rol central en el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar las violaciones de derechos humanos. Esta labor debe hacerse cumpliendo las garantías judiciales, en un plazo razonable; ofreciendo un recurso efectivo para asegurar los derechos de acceso a la justicia; respetando el derecho a conocer la verdad de los hechos, y dar la justa indemnización y reparación a las víctimas, o a sus familiares. Como ejemplo de medios pacíficos de solución de controversias en materia de derechos humanos, no puedo dejar de mencionar la figura jurídica de la solución

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amistosa34, en el sistema Interamericano de Derechos Humanos (artículos 49 inciso f y 50 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Figura propia del derecho internacional de los derechos humanos. La finalidad de la solución amistosa es solucionar un caso antes de que se emita el informe previsto en el artículo 51.1 de la CADH. Dicho informe contempla la decisión definitiva de la Comisión Interamericana. La institución de la solución amistosa, carece de reglas escritas en la CADH para su procedimiento. Su valor y fuerza, nace a partir de la praxis jurídica. Es interesante señalar que la misma puede instaurarse por iniciativa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quien puede invitar a las partes, o a solicitud de alguna de éstas. El rol conciliador de la Comisión Interamericana se acentúa, al ser el único órgano facultado para invitar a las partes a poner en marcha una solución amistosa. No impone, ni obliga a las mismas a iniciar dicho procedimiento. Lo intenta entablar a partir de la admisibilidad de la demanda y hasta antes de que se decida de manera definitiva respecto al fondo del caso. Solo excepcionalmente, la Comisión puede omitir el procedimiento de la conciliación, dando para ellos razones de fondo. Tanto los peticionarios como el Estado tienen la posibilidad de solicitar y/o aceptar el inicio de un procedimiento de solución amistosa. Por tanto, la solicitud y aceptación de dicho procedimiento es discrecional para las partes. Esta discrecionalidad también lo es para dar por concluido el procedimiento de solución amistosa, o para desistir con fundamento dicho procedimiento. Lo cierto es que si el Estado acepta, le será inminente negociar de buena fe y ofrecer justas concesiones.

8.2. Las acciones que puede incluir un acuerdo de solución amistosa Las acciones que contempla la institución jurídica de la solución amistosa, se pueden enumerar de la siguiente manera35: • Reconocer las responsabilidades y obligaciones internacionales. • Que dicho reconocimiento se haga mediante acto público. • Poner fin al hecho que genera el incumplimiento de la obligación.

34

35

Véase, CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, « La solución amistosa de peticiones de derechos humanos en el ámbito universal y regional, con especial referencia al sistema interamericano», Anuario Mexicano de Derecho Internacional, V. Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), México, 2005. Para este apartado, igualmente nos hemos apoyado en la obra de FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, Aspectos Institucionales y Procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2004. Extraídas del Informe No.24713. Caso 12.358. solución Amistosa. Octavio Rubén González Acosta. Paraguay, 20 de marzo de 2013. Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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• • • • • • • • • •

Realizar actos para restablecer la situación jurídica infringida, siempre que sea posible, al estado en que se encontraba antes de la violación. Garantías de no repetición. Medidas de asistencia primaria e integral de salud. Investigar los hechos, búsqueda de la verdad. Publicación, interpretación, homologación y seguimiento. Sancionar a los responsables de los mismos. Reparar íntegramente el daño material e inmaterial. Brindar garantías adecuadas para que los hechos no se vuelvan a repetir. Como reformas legales e institucionales, capacitación, difusión, implementación de políticas públicas. Establecer plazos y condiciones para el cumplimiento de todo lo anterior, tanto por parte del Estado como de los peticionarios. Reparación pecuniaria.

8.3. Fases de un procedimiento de solución amistosa • • • • • • •

La primera y segunda etapa (solicitud/invitación para iniciar el procedimiento y aceptación por las partes del inicio del procedimiento). La tercera etapa (dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a que se inicie el procedimiento). La cuarta etapa (negociación entre las partes, a ver si se continúa o no con el procedimiento). La quinta etapa (firma del acuerdo de solución amistosa). La sexta etapa (supervisión del cumplimiento del acuerdo). La séptima etapa (aprobación y publicación del informe de solución amistosa. La última etapa (seguimiento a puntos pendientes o de cumplimiento a través del tiempo).

8.4. Conclusiones-recomendaciones con respecto a la solución amistosa La solución amistosa debe ser reglamentada y sistematizada. Debe estar fácilmente al alcance de las partes, sin reglas rígidas para su tramitación. Sin embargo, aunque se diga que todo caso de violación de derechos humanos podría acogerse bajo la institución de la solución amistosa, también debemos decir que no podemos olvidar o desconsiderar ninguna violación de derechos humanos. Mucho menos, aquellos crímenes de naturaleza aberrante o las infracciones sistemá-

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ticas, generalizadas y repetitivas contra la población civil y que han sido realizadas con conocimiento de ello. Razón por la que, me resulta obvio, a mí también, creer y defender que hay algunos casos, que dada la magnitud del ilícito cometido, jamás deberán dejar de recibir la sanción merecida. Dichos casos deben afrontar la responsabilidad internacional por incumplimiento de obligaciones y su correspondiente pena. Por ejemplo, las violaciones graves a la vida, a la integridad personal (asesinatos, exterminios, tortura, violación, prostitución forzada, esterilización forzada); la encarcelación injustificada y por motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos, u de orientación sexual. La detención prolongada sin sujeción a proceso judicial; los casos de secuestro, las ejecuciones sumarias o las desapariciones forzadas. ¿La razón? Simplemente porque por más acciones que se lleven a cabo para indemnizar y compensar a las víctimas, nunca se podrá recuperar la naturaleza inicial del bien vulnerado. Mucho menos se logrará borrar las injurias y el grave sufrimiento (físico o mental) padecido, o la humillación infringida contra la dignidad humana, contra la humanidad en su conjunto.

9. Conclusiones generales Para que la prevención de conflictos deje de ser una aspiración y se transforme en una práctica establecida debemos: • Trabajar en la alerta temprana. Identificar el origen de la crisis y todo riesgo que pueda generar nuevas formas de conflicto y de violencia, como lo son la desigualdad social, el acceso reducido a la justicia y la falta de seguridad. • Capacitar a la sociedad civil. • Fortalecer la estructura institucional y organizacional de la sociedad, para mantener un clima de estabilidad y credibilidad, tanto a nivel local, como regional, principalmente en el acceso a la administración de justicia y en la aplicación y desarrollo de políticas públicas efectivas. • Desarrollar un marco conceptual coherente y mecanismos competentes que permitan erradicar las causas estructurales de la violencia interna de origen social. • Restaurar y consolidar los sistemas democráticos y sus instituciones, el Estado de derecho, la justicia y la buena gobernanza. • Impulsar políticas sociales eficientes para el progreso de los pueblos incorporando los temas transversales de derechos humanos, como género y ambiente por ejemplo. • Garantizar la justicia social y el debido proceso para la reivindicación de los derechos vulnerados.

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•

Recordar que la reducción de la pobreza es un factor decisivo para disminuir el potencial de conflicto, pero dicha reducción sólo se podrá lograr si la economía crece. Por tanto, tales medidas, deben a su vez, impulsar el crecimiento económico. Nuevas circunstancias de inseguridad, (como la corrupción y el deterioro de las democracias y sus instituciones; la crisis económica global; el irreversible cambio climático; la práctica de la discriminación y el desconocimiento de la igualdad de género; la violación de los derechos humanos, principalmente la vulneración de los derechos sociales, económicos y culturales), amenazan a la estabilidad económica, a la paz, a la seguridad humana, al desarrollo de los pueblos y a la defensa de los derechos humanos, principalmente durante las situaciones de conflictos internos. De allí que, respondiendo al llamado de las Naciones Unidas36, no hay duda alguna que se trate de una responsabilidad compartida, donde todos debemos cooperar solidariamente para hacer de este mundo, un lugar más seguro. Trabajar de manera preventiva, coordinada y sistemática, es el gran reto en pro de la estabilidad estructural, de la paz y del desarrollo de todos los pueblos; principalmente de aquéllos más desdichados, que luchan incansablemente contra la adversidad.

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Naciones Unidas, Un mundo más seguro: una responsabilidad que compartimos, Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las amenazas, los desafíos y el cambio, Documento A/59/565, de 2 de diciembre, disponible en http://www.un.org/spanish/secureworld/report_sp.pdf.

CAPÍTULO IV

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL 1. 2.

AUTONOMÍA COLECTIVA Y SOLUCIÓN AUTÓNOMA Y/O EXTRAJUDICIAL DE SUS CONFLICTOS Francisco Javier Arrieta Idiakez



LA MEDIACIÓN LABORAL INDIVIDUAL COMO ALTERNATIVA PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

3.

EL ARBITRAJE LABORAL. UN NUEVO ENFOQUE JURIDICO Víctor Fernando Manrique López

4.

LA MEDIACION COMO FÓRMULA DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS LABORALES Dr. Javier Rodríguez Gutiérrez

5.

MEDIACIÓN, VIOLENCIA DE GÉNERO Y REGULACIÓN DE LAS TASAS EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. ESPECIAL INCIDENCIA EN EL ÁMBITO LABORAL Mariola Serrano Argüeso

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CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

Profesor Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Acuerdos interprofesionales. 3. Convenios colectivos. 3.1. Convenios colectivos estatutarios. 3.2. Convenios colectivos extraestatutarios. 4. Acuerdos o pactos de empresa. 4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional. 4.2. Acuerdos modificativos. 4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario. 4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo. 4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga.

1. Introducción El objeto de este trabajo consiste, en primer lugar, en identificar las principales manifestaciones de la autonomía colectiva en el ordenamiento jurídico laboral español. Y, en segundo lugar, en observar como dichas manifestaciones se relacionan con la regulación existente en torno a la solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos que se plantean, precisamente, en el desarrollo de dicha autonomía colectiva. Ahora bien, antes de entrar en materia, conviene advertir dos circunstancias que traen causa de las reformas operadas en 2010, 2011 y 2012 en el ámbito de las relaciones laborales1. Ambas condicionan sobremanera la regulación de las condiciones de trabajo y, porque no decirlo, parten de una misma premisa: la presunta madurez de los representantes de los trabajadores y de los empresarios. Madurez que más que presumirse debería ser una realidad incontestable, al encontrar su razón de ser ni más ni menos que en el texto constitucional, primero, por la función asignada a los mismos de contribuir a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y actuando siempre de manera democrática (cfr. artículo 7). Y, segundo, por reconocérseles una función normativa directa, sin parangón entre la ciudadanía, a través de la nego1

Concretamente se trata de las reformas llevadas a cabo a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 18 de septiembre de 2010, núm. 227); el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva (BOE de 11 de junio de 2011, núm. 139); y la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio de 2012, núm. 162).

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

ciación colectiva, en general, y de las distintas normas colectivas que emanan de la misma, en particular (cfr. artículo 37.1). De este modo, la primera circunstancia a tener en cuenta es la ampliación del campo de actuación de la autocomposición, y, por ende, el fomento del «pacto» en sentido amplio que conlleva toda norma colectiva. Y, como segunda circunstancia, consecuencia de la primera, también es evidente la apuesta por la solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos laborales surgidos en el campo abierto a la autocomposición, en su desarrollo e implementación. Efectivamente, el actual marco legal reserva un significativo espacio a este tipo de solución, no sólo en los ya tradicionales conflictos vinculados a la interpretación de los convenios colectivos, sino que también en los relativos a su renovación y sustitución, así como en los períodos de consultas que ha de abrir el empresario en los procedimientos de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensiones del contrato de trabajo, reducciones de jornada, despidos colectivos e inaplicación o «descuelgue» de determinadas condiciones de trabajo fijadas en convenios estatutarios2. En este sentido, cabe matizar que la expresión «solución autónoma y/o extrajudicial» trae causa de la necesidad de diferenciar los mecanismos de autocomposición y los de heterocomposición que el legislador pone a disposición de las partes o incluso llega a imponerles3. Es más, el legislador, en ocasiones, llega a establecer un orden cronológico de obligado cumplimiento en la utilización de tales mecanismos para la solución conflictos laborales de índole colectiva, al margen del procedimiento jurisdiccional; de forma y manera que, en su caso, la solución se alcanzará como consecuencia de haber agotado ambos mecanismos. Realizadas estas apreciaciones introductorias, a continuación se profundizará en las distintas normas colectivas y en los correspondientes mecanismos de solución autónoma y/o extrajudicial establecidos para con las mismas.

2 3

Casas Baamonde, M.E. «Mediación, arbitraje y períodos de consultas». Relaciones Laborales, 2013, núm. 4. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 1776/2013, p. 1. Como advierte Gil Pérez, cabe hablar de «solución autónoma» poniendo así de relieve la capacidad de gestionar de forma autónoma los conflictos que puedan derivar de las relaciones laborales por los agentes sociales, sin necesidad de acudir a terceros. Por su parte, el concepto de «solución extrajudicial» es demasiado limitado, pues describe únicamente un procedimiento alternativo a la solución judicial como medio para resolver los conflictos de trabajo en sede no judicial y con terceros que no son jueces, sino mediadores o árbitros (Gil Pérez, M.E. La solución autónoma de los conflictos laborales. Madrid: La Ley, 2012, p. 89. Haciendo hincapié en la diferenciación de mecanismos de autocomposición y heterocomposición véase Moreno González-Aller, I. «Inaplicación de las condiciones pactadas en convenio colectivo a la luz de la reforma laboral 2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 13. Versión Electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2013\13, pp. 6-7.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

2. Acuerdos interprofesionales Regulados en el artículo 83, apartados 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET)4, tienen el tratamiento otorgado a los convenios colectivos estatutarios. El nivel o ámbito de estos acuerdos puede ser: a) Intersectorial (ámbito funcional), de amplio alcance, pues pueden ser de ámbito estatal o de comunidad autónoma (ámbito territorial). b) Sectorial (ámbito funcional), también de amplio alcance, pues pueden ser de ámbito estatal o de comunidad autónoma (ámbito territorial). Y aunque puedan diferenciarse distintos tipos de acuerdos, a los efectos de este trabajo interesan los denominados acuerdos de fondo o de materias concretas. En efecto, como su propio nombre indica, regulan materias concretas de las relaciones laborales de directa aplicación, y entre los mismos se encuentran tanto el Quinto Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (ASAC V), de 7 de febrero de 20125, como los correspondientes acuerdos de ámbito autonómico. Por motivos lógicos de extensión, a lo largo de este trabajo se hará referencia únicamente al ASAC V. Así, debe tenerse en cuenta que el ASAC V está dirigido a dar un mayor protagonismo y un nuevo y reforzado impulso a los sistemas de solución autónomos y/o extrajudiciales de conflictos de carácter estatal, sirviendo también como marco de referencia para los sistemas de ámbito autonómico. Y ello porque por medio del mismo se pretende dar cumplimiento a las previsiones de las reformas laborales operadas recientemente (Preámbulo).

3. Convenios colectivos 3.1. Convenios colectivos estatutarios El TRLET al referirse al contenido de estos convenios colectivos hace una doble alusión a las soluciones autónomas y/o extrajudiciales (cfr. artículo 85). Por una parte, faculta a los negociadores para incluir en el contenido de los convenios procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta a desarrollar, según establece el propio TRLET, en los supuestos de traslados colectivos (artículo 40.2), modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (artículo 41.4), suspensión del contrato de trabajo o reducción

4 5

BOE de 29 de marzo de 1995, núm. 75.

BOE de 23 de febrero de 2012, núm. 46.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (artículo 47) y despidos colectivos (artículo 51). Por otra parte, al referirse al contenido mínimo necesario que debe tener todo convenio, menciona dos aspectos: a) Primero, éstos deben regular procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación o para el «descuelgue» de las condiciones de trabajo tipificadas en el artículo 82.3 del TRLET que se contienen en un convenio colectivo estatutario. Además, para ello se posibilita adaptar los procedimientos establecidos al respecto en los acuerdos interprofesionales. b) Segundo, deben designar una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas. Es más, deben establecerse los procedimientos y plazos de actuación de dicha comisión, especificándose incluso el sometimiento de las discrepancias que puedan producirse en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales. Precisamente en relación con la aplicación e interpretación del convenio colectivo, el TRLET, en su artículo 91, dispone que, en principio, y sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los convenios corresponderá a la comisión paritaria de los mismos. Se recuerda, igualmente, que los acuerdos interprofesionales pueden establecer procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas derivadas de la aplicación e interpretación, pero, en todo caso, la intervención de tales mecanismos se supedita a la intervención previa de la comisión paritaria, es decir, que, en primer lugar, deberá intentarse solventar el conflicto en la comisión paritaria y, solo ante el fracaso de dicho intento, podrá acudirse a los procedimientos extrajudiciales. En este sentido, una diferencia sustancial que se aprecia en torno al eventual acuerdo que pueda alcanzarse en la comisión paritaria o en los procedimientos extrajudiciales radica en que mientras los acuerdos adoptados en el seno de la primera tendrán siempre la misma eficacia jurídica y tramitación que los convenios colectivos estatuarios, los acuerdos adoptados a través de los procedimientos extrajudiciales solamente tendrán dicha eficacia y tramitación en el supuesto de que quienes lo hubieran adoptado tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo estatutario. En todo caso, estos acuerdos, o laudos en los supuestos de arbitraje, pueden impugnarse por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos. Y, específicamente, cabe el recurso contra el laudo arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

Por su parte, el ASAC V contempla un anexo de recomendaciones sobre las comisiones paritarias para su funcionamiento «rápido y efectivo».

3.2. Convenios colectivos extraestatutarios Sin perjuicio del reconocimiento a tales convenios de eficacia «paranormativa»6, su naturaleza contractual permite que las partes, conforme a la autonomía de la voluntad que se les reconoce ex artículo 1255, celebren un negocio jurídico transaccional con el objetivo de poner fin a la incertidumbre que supone el desconocimiento por cada una de las partes de lo que hará su contraparte en los supuestos de conflictos derivados bien de la interpretación o aplicación del convenio, bien de cualquier otra cuestión relativa al mismo. Así, a través del negocio transaccional, y de acuerdo con la dicción del artículo 1809 del Código Civil, cabe que las partes se comprometan, ante tales conflictos, a no acudir a la vía jurisdiccional sin previamente tratar de encauzarlos por medio de los mecanismos de solución autónoma y/o extrajudicial7. Claro está, lo lógico y conveniente será que dicho negocio se incorpore al convenio, sin esperar a que surja el conflicto. Así las cosas, las partes son libres también para optar por cualquier vía de solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos colectivos surgidos en torno al convenio8. En este sentido, como se deduce de algunos convenios extraestatuarios, cabe la posibilidad de atribuir competencias a la comisión paritaria para entender, de forma previa y obligatoria a la vía jurisdiccional, sobre el planteamiento de conflictos colectivos que surjan por la aplicación e interpretación del convenio. Y en el caso de que no se resolvieran las discrepancias, en un determinado plazo, en el seno de

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7 8

Sobre la eficacia «paranormativa» de los convenios extraestatutarios véase VVAA. Manual de Derecho del Trabajo (Molero Manglano, C., Dir.). Madrid: Civitas, 2010, 10ª edición, pp. 906-909. Ciertamente, no son contratos ordinarios de Derecho Común, sino contratos colectivos y laborales en los que se manifiesta la especial incidencia de los órganos de representación colectiva. Incluso debe hacerse hincapié en que ostentan eficacia colectiva, pues a pesar de no aplicarse a todos los trabajadores y empresarios del ámbito en cuestión, sí se aplican automáticamente a los sujetos representados por los firmantes (Arrieta Idiakez, F.J. Bases para el estudio del Derecho del Trabajo. Bilbao: Gomylex, 2012, p. 105). Sobre la caracterización del negocio jurídico de transacción véase Castan Tobeñas, J. Derecho Civil Español, Común y Foral. Madrid: Reus, 1993, tomo 4º, 14ª edición, revisada y puesta al día por Ferrandis Vilella, J., pp. 818-827.

Como señala Santor Salcedo, «el derecho a la negociación de sistemas de solución de conflictos puede ejercerse… en cualquier ámbito negocial y materializarse por acuerdos interprofesionales, convenios colectivos ordinarios e, incluso, convenios extraestatutarios» (Santor Salcedo, H. «Negociación colectiva en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos: problemas de representatividad». Relaciones Laborales, 2007, tomo 1, núm. 7. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 1195/2007, p. 1.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

dicha comisión, cabría también adherirse a los acuerdos interprofesionales9. Incluso es posible que se acuerde que la solución de los conflictos de interpretación y aplicación del convenio se someta directamente a los órganos de solución extrajudicial de conflictos creados vía acuerdos interprofesionales10. Pero tampoco puede desecharse la posibilidad de que las partes decidan organizar la solución extrajudicial de conflictos de alguna otra manera, apostando, entre otras vías, por: a) El procedimiento de conflicto colectivo regulado en el Título II del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo11, que sigue vigente pese a estar obsoleto y a utilizarse escasamente, «ya que con carácter general se opta por resolver las controversias por el proceso judicial de conflictos colectivos, previa conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, o por los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos establecidos en convenios colectivos o acuerdos interprofesionales, precisamente porque dichos acuerdos o convenios tendrán preferencia frente a este procedimiento»12. b) La conciliación, mediación o arbitraje, conforme a los trámites procedimentales regulados en el Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre13, ante los Servicios de Mediación Arbitraje y Conciliación, que podrán ser los pertenecientes a la Administración General del Estado o los pertenecientes a las comunidades autónomas que han asumido competencias en la materia y que tienen sus propios servicios administrativos. c) La conciliación, mediación o arbitraje ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los términos de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social14 y normativa de desarrollo.

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Al respecto véase el Convenio Colectivo extraestatutario de la Comunidad de Regantes del Embalse de Borbollón y Rivera de Gata de Moraleja, establecido entre la empresa y trabajadores para los años 2011 y 2012 (cfr. artículos 8 y 9) (Diario Oficial de Extremadura de 23 de enero de 2012, núm. 14).

Es el caso del Convenio Colectivo extraestatutario para el sector «Construcción y Obras Públicas» de la Comunidad Foral de Navarra (Boletín Oficial de Navarra de 26 de agosto de 2005, núm. 102), que atribuye dicha competencia al Tribunal de Solución de Conflictos Laborales de Navarra (cfr. artículo 49). Es más, se establece el compromiso de impulsar el sometimiento de las partas afectadas al procedimiento arbitral del citado Tribunal. BOE de 9 de marzo de 1977, núm. 58.

Cano Galán, Y. «Conflictos laborales y su solución». En Martínez Garrido, L.R. (Dir.). Práctica Procesal Laboral. Barcelona: Editorial Bosch, 2007, tomo 1, p. 126. BOE de 5 de diciembre de 1979, núm. 291.

BOE de 14 de noviembre de 1997, núm. 274.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

d)

La conciliación, mediación o arbitraje ante personas que no tengan interés en el conflicto y que sean designadas por las partes para asumir tales funciones, conforme al procedimiento que también fijen las partes.

4. Acuerdos o pactos de empresa En puridad, los acuerdos o pactos de empresa deben diferenciarse de los convenios colectivos. Sin embargo, esta categoría de normas colectivas está configurada por una gran variedad de acuerdos o pactos concluidos entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Su finalidad esencial consiste en adaptar o flexibilizar la regulación laboral según las singularidades y especiales necesidades empresariales. Ahora bien, el carácter normativo o vinculante de estos instrumentos alcanza grados de intensidad distintos, no siendo pacífica su interpretación. Por consiguiente es necesario abordar de forma separada cada una de las modalidades existentes15, para, a la luz de los mismos, referirse a los distintos mecanismos de solución autónomos y/o extrajudiciales de los conflictos que surjan en su ámbito.

4.1. Pactos o acuerdos de empresa sobre materias concretas, para supuestos en que no exista cláusula convencional Tales pactos o acuerdos presentan un carácter sustitutivo, subsidiario para con los convenios estatutarios, y, entre los mismos, deben diferenciarse dos modalidades: los pactos o acuerdos de empresa en materias tasadas por el TRLET16 y los pactos o acuerdos de empresa en materias no tasadas por el TRLET. Ahora bien, entre ambas modalidades existen diferencias reseñables. Así, los pactos o acuerdos de empresa en materias tasadas por el TRLET gozan de eficacia general o erga omnes, pues debe tenerse en cuenta que sustituyen ope legis a los convenios colectivos estatutarios, por lo que también en los efectos deberán tener sus mismas consecuencias. Consecuencias que alcanzan, igualmente, a las eventuales soluciones autónomas y/o extrajudiciales de conflictos colectivos. Por ello, debe estarse a lo ya señalado al respecto, al comentarse los convenios colectivos estatuarios.

15 16

Arrieta Idiakez, F.J., op. cit., p. 108.

Tales materias consisten en: sistema de clasificación profesional (artículo 22.1); régimen de ascensos (artículo 24.1); modelo de recibo de salarios (artículo 29.1); determinación del mes en que el trabajador tiene derecho a percibir la segunda gratificación extraordinaria anual además de la que corresponde con ocasión de las fiestas de Navidad (artículo 31.1); distribución irregular de la jornada a lo largo del año (artículo 34.2); límite de las 9 horas diarias ordinarias de trabajo efectivo (artículo 34.3); acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla (artículo 67.1).

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Con otras palabras, si las discrepancias surgen en la fase negociadora de tales pactos, dando lugar a un conflicto colectivo de intereses, económicos o de reglamentación, las partes podrán someter tales discrepancias tanto a la comisión paritaria del convenio aplicable como a algunos de los mecanismos de solución de conflictos extrajudiciales previstos en los acuerdos interprofesionales que resulten de aplicación. Por el contrario, si los desencuentros se producen una vez adoptado el acuerdo, sobre su interpretación o aplicación (conflicto colectivo jurídico), las partes deberán confiar necesariamente la solución del problema, en primer lugar, a la comisión paritaria del convenio, y solamente podrán recurrir a los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos fijados por los acuerdos interprofesionales cuando en el seno de la comisión paritaria no se consiga un acuerdo que solvente el problema en cuestión. En cambio, los acuerdos o pactos de empresa en materias no tasadas por el TRLET presentan una naturaleza complementaria de los convenios colectivos estatutarios en alguna materia muy concreta no prevista en los mismos. Ciertamente, el carácter complementario significa concurrencia pacífica con la regulación del convenio colectivo estatutario, es decir, sin contradicciones. De lo contrario, prevalecería lo regulado por el convenio. Ahora bien, ese carácter complementario no supone que el acuerdo o pacto alcanzado obtenga eficacia general o erga omnes. En efecto, la eficacia general o inter partes dependerá de si se cumplen o no los requisitos del Título III del TRLET17. Asimismo, dependiendo de que los acuerdos o pactos cumplan con tales requisitos, es decir, de que sean considerados estatutarios o extraestatutarios, las partes deberán actuar de una u otra manera, conforme a lo señalado hasta ahora, en lo que se refiere al modo de actuar en materia de solución autónoma y/o extrajudicial de los conflictos que pueden surgir en torno a los mismos.

4.2. Acuerdos modificativos Bajo la expresión «acuerdos modificativos» se contemplan los acuerdos referentes a los traslados colectivos (cfr. artículo 40.2 del TRLET); a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (cfr. artículo 41.4 del TRLET); a la suspensión del contrato o a la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (cfr. artículo 47 del TRLET); a los acuerdos para la materialización de despidos colectivos (cfr. artículo 51 del TRLET); así como a los acuerdos como consecuencia de la sucesión de empresa, cuando el cedente o el cesionario previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores (cfr. artículo 44.9 del TRLET). Todos ellos tienen en común que el empresario debe cumplir con el trámite de apertura de un período de consultas con los representantes legales de los traba-

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Para un ejemplo de este tipo de acuerdo o pacto vid. la STS 4ª, de 24 de junio de 2008, núm. rec. 128/2007.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

jadores de una duración no superior a 15 días, o no superior a 30 días naturales en el caso de despidos colectivos en empresas de más de 50 trabajadores, como cauce imprescindible para intentar el acuerdo en cuestión con los mismos. Precisamente, en torno a dichos períodos de consulta, en sintonía con lo ya señalado en torno al contenido mínimo de los convenios estatutarios, la Disposición Adicional 13ª del TRLET ya establecía con anterioridad a las reformas laborales realizadas a partir de 2010 que en el supuesto de que, aun no habiéndose pactado en el convenio aplicable un procedimiento para resolver las discrepancias en los períodos de consultas, se hubieran establecido en los acuerdos interprofesionales órganos o procedimientos no judiciales de solución de conflictos en el ámbito territorial correspondiente, quienes sean parte en dichos períodos de consulta podrán someter de común acuerdo su controversia a dichos órganos. En el mismo sentido, el ASAC V considera susceptible de someterse a los procedimientos que contempla (mediación y arbitraje) los conflictos laborales derivados de discrepancias surgidas en el período de consultas exigidos por el TRLET (cfr. artículo 4.1.e). Ahora bien, también establece que en tales casos será preceptiva la intervención previa de la comisión paritaria si así se ha pactado en el convenio colectivo; es más, debe entenderse agotado el trámite de intervención previa de la comisión paritaria cuando transcurra el plazo máximo de 7 días a contar desde que la discrepancia fuera planteada (cfr. artículo 10.2). Por otro lado, aunque, a priori, conforme a lo señalado, podría parecer dudoso que un convenio colectivo pudiera establecer la obligatoriedad de las partes de someterse a los procedimientos de mediación o arbitraje para resolver las discrepancias en los períodos de consultas ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, debe recordarse la llamada expresa por el artículo 85.1 y 3.c) del TRLET a los convenios colectivos para que regulen estos procedimientos, lo que permite entender que, en el ámbito de su regulación, pueden los convenios establecer la sumisión obligada de las partes a los procedimientos de mediación y arbitraje regulados en el propio convenio o en los acuerdos interprofesionales18. Así se deduce, por lo demás, del ASAC V, en lo que respecta a la mediación, cuando señala que «deberá agotarse el procedimiento de mediación si así lo solicita, al menos, una de las partes», y matiza que «ello no implicará la ampliación por esta causa de los plazos previstos en la Ley» (cfr. artículo 12.4). Ello no obstante, a partir de la reforma laboral de 2010, como novedad, se posibilita al empresario y a la representación legal de los trabajadores acordar en cualquier momento del período de consultas su sustitución por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, siempre que tales procedimientos se desarrollen dentro del plazo máximo señalado para dicho período de consultas19. 18

19

Casas Baamonde, M.E., op. cit., p. 8.

Vid. artículos 40.2; 41.4; 44 por remisión al 40.2 y al 41.4; 47 y 51 del TRLET, así como el artículo 28.4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Regla-

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Pero esa última exigencia, conforme a la cual el procedimiento de mediación o arbitraje debe desarrollarse dentro del plazo máximo improrrogable de 15 días señalado para el período de consultas, resulta problemático y merece una aclaración. En efecto, como ha advertido la doctrina, «si la empresa y la representación legal de los trabajadores acuerdan sustituir el período de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje en el día 14, por ejemplo, será casi materialmente imposible que el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o el arbitraje»20. Por consiguiente, como posible interpretación que supere dicha problemática, debe considerarse que lo más lógico es que el acuerdo de someterse al procedimiento de mediación o arbitraje se adopte, en su caso, dentro del período de consultas, pero luego, una vez producido dicho acuerdo, la mediación o el arbitraje se desarrolle en los plazos previstos en el mismo21. En cualquier caso, también cabe que el acuerdo de sometimiento a los procedimientos de mediación o arbitraje se adopte una vez finalizado el plazo marcado por el TRLET, conforme a la autonomía de la voluntad de las partes, y que, en consecuencia, las discrepancias se solventen como consecuencia del desarrollo de dichos procedimientos, superando así cualquier atisbo de vulneración de los derechos de los



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mento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (BOE de 30 de octubre de 2012, núm. 261).

En todo caso, debe matizarse que en las situaciones de concurso, los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso, lo que conlleva ciertas especialidades en materia de período de consultas. Así, una vez recibida por el juez la solicitud del administrador concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa para adoptar alguna de esas medidas, será dicho juez quien convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores. Y el juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período (cfr. artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, BOE de 10 de julio de 2003, núm. 164).

García-Perrote Escartín, I. «Medidas de flexibilidad interna: movilidad geográfica y modificaciones sustanciales». En García-Perrote Escartín, I. y Mercader Uguina, J.R., Dirs). La reforma laboral 2010. Aspectos prácticos. Valladolid: Lex Nova, 2010, pp. 142143.

En este sentido se pronuncia también Alfonso Mellado, C.L. «Las actuaciones para incrementar la flexibilidad interna». En VVVAA. La reforma laboral en el Real Decreto-ley 10/2010. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 110.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

trabajadores (v.gr. información, consulta) y dejando desde el punto de vista formal o procedimental la vía abierta a las modificaciones pretendidas por el empresario, sin perjuicio de las demandas individuales que podrían interponerse por parte de los trabajadores afectados22.

4.3. Acuerdo de inaplicación o descuelgue de ciertas materias reguladas en convenio colectivo estatutario Tras la reforma laboral de 2012, cabe la posibilidad de que las partes legitimadas para negociar convenios colectivos en el ámbito empresarial acuerden no aplicar las materias fijadas como númerus clausus en el artículo 82.3 del TRLET23. Precisamente, de cara a intentar llegar a dicho acuerdo, también en este supuesto se debe desarrollar un período de consultas, de duración no superior a 15 días, y cabe al respecto, igualmente, que las partes sustituyan dicho período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje24. Ahora bien, en caso de desacuerdo durante el período de consultas, procedimentalmente comienza un iter que consta de distintas fases (cfr. artículo 82.3 del TRLET): a) En primer lugar, cualquiera de las partes puede someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de 7 días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada25. b) En segundo lugar, cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión paritaria o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deben recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en el acuerdo interprofesional que resulte de aplicación o someterse a un arbitraje vinculante. c) En tercer lugar, cuando no fueran aplicables los procedimientos mencionados en el apartado anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes puede someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos

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Para profundizar en esta idea véase Casas Baamonde, M.E., op. cit., pp. 13-14.

24

Vid. Poquet Catalá, R. «La actual configuración del descuelgue tras la reforma de 2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 7. Versión electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2012\3079, p. 8.

23

25

Sobre dicha legitimación, véase Sempere Navarro, A.V. «Reforma de la negociación colectiva en el Real Decreto-ley 3/2012». Aranzadi Social, 2012, núm. 1. Versión electrónica: http://www.westlaw.es BIB 2012\542, p. 5.

En el mismo sentido cfr. el artículo 10.2 y, en concreto, en relación con la mediación, el artículo 12.4 del ASAC V.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos26. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, debe dictarse en plazo no superior a 25 días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Así, como consecuencia de esta función atribuida a la CCNCC, se ha procedido a modificar la Disposición Final 2ª del TRLET y se ha regulado un procedimiento para la solución de las discrepancias surgidas por falta de acuerdo en los procedimientos sobre inaplicación de condiciones de trabajo previstas en los convenios colectivos, en el Real Decreto 1362/2012, de 27 de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (cfr. artículos 19 a 24)27. Concretamente, de cara a observar cómo debe articularse dicho procedimiento, o para comprender el funcionamiento de la propia CCNCC, es fundamental tener en cuenta las decisiones sobre inaplicación de convenios colectivos de la CCNCC28. Entre las decisiones dictadas hasta la fecha, conviene resaltar aquellas en las que: • Se declara la no competencia de la CCNCC debido a la naturaleza extraestatutaria que tienen los convenios respecto a los cuales se pretende la inaplicación, por entender la CCNNCC que su intervención en la fase final del sistema de arbitraje obligatorio previsto en el artículo 82.3 del TRLET, dentro del Título III del mismo, donde se regulan los convenios colectivos estatutarios,

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Como ha advertido la doctrina, en gran medida, «es aquí donde la Ley 3/2012 introduce un importante salto cualitativo en la ordenación de la inaplicación de convenios, en tanto que facilita el que pueda existir un «punto final» al mismo» [Del Rey Guanter, S. «La flexibilidad en la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma laboral del mercado laboral (1)». Actualidad Laboral, 2012, tomo 2, núm. 17. Versión electrónica: http://laleydigital.laley.es LA LEY 16895/2012, p. 15].

Y ante las posibles dudas suscitadas sobre la adecuación constitucional de este arbitraje institucional, principalmente, por entender que al depender el desencadenamiento de la solución arbitral de la voluntad de una de las partes, ello implica la limitación de la autonomía colectiva de la otra (al respecto véase Del Rey Guanter, S., op. cit., p. 15, así como Moreno González-Aller, I., op. cit., p. 2), debe concluirse con Matorras Díaz-Caneja que «ese aparente escollo es finalmente soslayable, y que existen argumentos suficientes, jurídicos y no solo extrajurídicos, para defender la legitimidad de la novedosa regulación» [en ese sentido, para profundizar en dichos argumentos, véase Matorras Díaz-Caneja, A. «Reforma del régimen de inaplicación de condiciones previstas en convenio colectivo». En Thibault Aranda, J. (Dir.). La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo. Madrid: La Ley, 2012, pp. 359-379]. BOE de 28 de septiembre de 2012, núm. 234.

Dichas resoluciones pueden consultarse en la página http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Inaplicacion/index.html.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

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sólo puede contemplarse respecto de los convenios colectivos estatutarios, pero no de los convenios extraestatutarios29. Se declara la inadmisión de la solicitud de inaplicación de condiciones de trabajo porque la solicitud presentada se ha realizado sin haberse agotado los procedimientos de solución de discrepancias previstos en los acuerdos interprofesionales que resultan de aplicación, siendo así que la obligación de acudir al procedimiento de solución de conflictos correspondiente, con carácter previo a la solicitud presentada ante la CCNCC resulta imperativa30. Con mayor detalle, también se ha llegado a señalar que la CCNCC es competente para decidir sobre la solicitud que cualquiera de las partes pueda formularle sobre la inaplicación de condiciones de trabajo previstas en convenio colectivo, siempre y cuando los procedimientos previstos en el mencionado precepto (consultas entre las partes; intervención de la comisión paritaria del convenio; procedimiento de solución extrajudicial de conflictos) no fueran aplicables o no hubieran solucionado la discrepancia31. Se acepta el desistimiento del solicitante de la inaplicación y se procede al archivo del expediente en curso ante la CCNCC por la presentación de un preacuerdo entre las partes legitimadas; preacuerdo conforme al cual se pone fin a la situación de bloqueo existente en la negociación de las condiciones de trabajo que se pretendían no aplicar32. Se declara la no competencia necesaria de la CCNCC para resolver la solicitud de inaplicación de condiciones de trabajo debido al carácter provincial del convenio de referencia, ya que el ámbito de actuación de la CCNCC en este procedimiento, según lo regulado en el artículo 82.3 del TRLET y en el artículo 17 del Real Decreto 1362/2012, sólo está previsto en el supuesto de que la inaplicación de condiciones de trabajo pudiera afectar a centros de trabajo de una empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma33. Cabe la posibilidad de que la CCNCC, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo satisfactorio entre las diferentes organizaciones con representación, por no conseguir la mayoría absoluta de sus miembros en el Pleno, ex artículo 8.3 del Real Decreto 1362/2012, declare que no puede pronunciarse sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo de un convenio. Declaración que

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Expediente de inaplicación núm. 9/2012, de 14 de septiembre de 2012.

31

Expediente de inaplicación núm. 3/2013, de 13 de marzo de 2013, F.D. 1º.

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Expediente de inaplicación núm. 12/2012, de 10 de enero de 2013.

Expediente de inaplicación núm. 13/2012, de 21 de diciembre de 2012. Expediente de inaplicación núm. 15/2012, de 24 de enero de 2013.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

puede ser objeto de recurso conforme al procedimiento, y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del TRLET34.

4.4. Acuerdos relacionados con la negociación de un nuevo convenio colectivo En relación con la ultraactividad limitada instaurada tras la reforma laboral de 2012, deben subrayarse los siguientes aspectos de los acuerdos a los que pueden llegar las partes para aprobar un nuevo convenio colectivo (cfr. artículo 86 del TRLET): a) Las partes tienen un plazo de un año desde la denuncia del convenio colectivo para negociar un nuevo convenio colectivo, blindar el anterior o negociar acuerdos o pactos parciales sobre determinadas materias prorrogadas. Precisamente, se reconoce que tales acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen. b) Mediante los acuerdos interprofesionales se deben establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del TRLET35. Dichos acuerdos interprofesionales deben especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Y, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio. En suma, dentro del plazo máximo de un año señalado, las partes pueden desbloquear sus discrepancias en la negociación del nuevo convenio acudiendo a los procedimientos mencionados, y pueden apostar incluso por obtener acuerdos, de manera autónoma o heterónoma, sobre materias concretas36. 34 35

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Expediente de inaplicación núm. 3/2013, de 13 de marzo de 2013.

Debe matizarse que el recurso a tales procedimientos se prevé dentro del plazo de un año desde que tuviera lugar la denuncia del convenio colectivo [vid. Llano Sánchez, M. «La negociación colectiva». En Montoya Melgar, A. y García Murcia, J. (Dirs.). Comentario a la reforma laboral de 2012. Madrid: Civitas, 2012, pp. 359-363]. Al respecto véase Fernández López, M.F. «Reformas normativas y vigencia de los convenios colectivos». En Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M. y Valdés Dal-Ré, F. (Dirs.). La reforma laboral de 2012 en materia de negociación colectiva. Madrid: La Ley, 2012, pp. 403-406.

Autonomía colectiva y solución autónoma y/o extrajudicial de sus conflictos Francisco Javier Arrieta Idiakez

4.5. Acuerdo que pone fin a una huelga En principio, conforme a lo establecido en el artículo 8.2 del Real Decreto-ley 17/1977, «desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los distintos comités de huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aquélla. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo». Pero, acto seguido, el artículo 10.1 de dicha norma, faculta al Gobierno para instituir un arbitraje obligatorio, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional37. Arbitraje respecto al cual el Tribunal Constitucional declaró en su importante Sentencia 11/1981, de 8 de abril, que «no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje siempre que se garanticen las condiciones de imparcialidad del árbitro y es medio idóneo de solución posible en… excepcionales casos…» (F.J 19)38.

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Respecto a la justificación de este arbitraje obligatorio que constituye una excepción al principio voluntarista, véase la STSJ de Navarra 4ª, de 26 de julio de 2007, núm. rec. 214/2006 (F.D. 5º). Más concretamente, sobre los requisitos exigidos para que el Gobierno pueda instituir un arbitraje obligatorio véanse las SSTS 3ª, de 10 de noviembre de 2003, núm. rec. 500/2001; y de 24 de abril de 2007, núm. rec. 9294/2004. Sobre el arbitraje obligatorio como vía para la finalización de la huelga véase Merino Sierra, K. La huelga. Bilbao: Fundación Manu Robles-Arangiz Institutua, 2005, pp. 74-79. Asimismo, consúltese Sempere Navarro, A.V. «Presupuestos del arbitraje obligatorio para finalizar la huelga». Repertorio de Jurisprudencia, 2008, núm. 6. Versión electrónica: http:// www.westlaw.es BIB 2008\609, pp. 1-6.

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CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal

Magistrada Sala Social TSJ Cataluña y Profesora de Derecho del Trabajo ESADE – Universidad Ramon Llull

María José López Álvarez

Profesora de Derecho del Trabajo. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE)

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Mediación individual: concepto y características. 3. Ventajas y «desventajas» de la mediación. 3.1. Rapidez y celeridad. 3.2. Economía. 3.3. Flexibilidad. 4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social. 4.1. Elementos claves para la implantación. 4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial. 4.3. Procedimiento a seguir. 4.4. Resultados posibles de la mediación.

1. Introducción Asistimos en los últimos tiempos a un creciente protagonismo de los medios alternativos y/o complementarios de solución de conflictos1 frente a los cauces jurisdiccionales clásicos. Fundamentalmente, ello obedece a razones de orden práctico. Así, entre los múltiples problemas que actualmente impiden el adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia ocupa un lugar destacado el progresivo e imparable incremento de asuntos que se registran en los Juzgados, incremento que ha sido especialmente notable en la jurisdicción mercantil y en la jurisdicción social, como consecuencia del impacto de la crisis económica, que ha colocado en situación de saturación, próxima al colapso, a muchos de los Juzgados de lo Mercantil y de lo Social; esa situación de sobrecarga judicial determina que el tiempo de respuesta judicial a los conflictos se haya incrementado de forma evidente, hasta el punto de que la mayoría de los Juzgados de lo Social difícilmente pueden mantener en la actualidad la etiqueta de «celeridad» que tradicionalmente había definido a nuestra jurisdicción, y que no se quedaba simplemente en la declaración formal del artículo 74

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Como se ha señalado, no es pacífica la denominación de estos mecanismos, ya que aunque es frecuente referirse a ellos como medios «extrajudiciales», en algunos casos, como el que nos va a ocupar, se trata de instrumentos que se incardinan en el proceso; y tampoco otros calificativos como el de «autónomos» o «privados» resultan plenamente satisfactorios, vid. al respecto, MIÑARRO YANINI,M. «El impulso oscilante a los medios de solución extrajudicial de conflictos laborales efectuado por las últimas reformas laborales», Actualidad Laboral, núm. 19, 2012.

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de la LRJS, sino que constituía un auténtico elemento definidor del funcionamiento ordinario del orden social. En esta línea hay que situar también la aparición de la Ley 5/2012, 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que ha generado una auténtica efervescencia en torno a esta figura durante el último año. Como es sabido, la ley traspone a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/52 y, pese a no existir en las previsiones de ésta una exclusión directa de los asuntos laborales2, la norma española circunscribe finalmente su aplicación al ámbito civil y mercantil3. Con ello, la mediación laboral ha quedado a primera vista «fuera de juego», pero ello no está impidiendo una paulatina sensibilización frente a este instrumento y su potencial para resolver conflictos en las relaciones laborales. Por una parte, el marco del contrato de trabajo resulta especialmente propicio para la utilización de estas vías alternativas, considerando que la naturaleza de la relación que se establece entre las partes, subordinada y prolongada en el tiempo, favorece la aparición de conflictos, muchas veces soterrados, que terminan por viciar la prestación de servicios, y frente a los cuales la interposición de una demanda y la consiguiente resolución judicial pueden no ser sino una solución muy puntual, que no impida el replanteamiento posterior del problema. Por otro lado, estos mecanismos de resolución de conflictos nunca han sido totalmente ajenos al orden social. En el ámbito de las relaciones laborales colectivas, los acuerdos entre los agentes sociales han impulsado con resultados satisfactorios, tanto a nivel estatal como autonómico, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos4. Y las últimas reformas laborales, han enfatizado también el papel de estos mecanismos, para agilizar y hacer más eficaces la adopción de medidas colectivas, como los traslados del art. 40 ET o la modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET. En lo que se refiere, sin embargo, al ámbito individual de la relación de trabajo, estos procedimientos han tenido tradicionalmente una efectividad mucho más limitada. Las normas procesales, la LPL en su día y actualmente la LRJS, contemplan una conciliación previa obligatoria para la mayor parte de los procedimientos, en aras a la evitación del proceso. En la actual redacción, el artículo 63 LRJS ha incluido también la referencia a la «mediación», término que aparece en otros preceptos de nuestra normativa procesal

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De hecho, pese a su denominación, la Directiva parecía extender inicialmente su aplicación a todo el Derecho Privado, incluyendo el laboral, vid. al respecto, GRANADOS ROMERA, M.I. «La desjudicialización de las relaciones laborales: ¿una nueva dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva?», Relaciones Laborales, núm. 21, 2012. Art. 2.2 Ley 5/2012 que excluye de forma explícita de su ámbito de aplicación la mediación penal, la mediación con las Administraciones Públicas, la mediación laboral y la mediación en materia de consumo.

Vid., entre otros, TOROLLO GONZÁLEZ, F.J. «La mediación laboral», Aranzadi Social, vol. V, 1999. Resultan de interés, además, los estudios realizados a partir de experiencias prácticas de estos procesos de mediación, vid. MARTÍNEZ PECINO, R. Efectividad de la mediación en conflictos laborales, CARL, Sevilla, 2009.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

como un mecanismo paralelo. La experiencia indica, no obstante, que los resultados prácticos de las mismas son sensiblemente mejorables, dado que su nivel de éxito en la faceta de evitación del proceso judicial es ínfimo, especialmente en los últimos años. No está de más recordar que la labor desempeñada por los Servicios de Conciliación Individual dependientes de las respectivas Consejerías de Trabajo de las Comunidades Autónomas, como consecuencia de la sobrecarga que también soportan, se ha convertido en un mero trámite preprocesal en el que el desempeño de la labor conciliadora o mediadora por parte del «Abogado mediador» brilla por su ausencia, siendo lo habitual que se alcancen acuerdos en aquellos casos en que las partes ya habían negociado privadamente, a nivel de despachos profesionales, una solución al conflicto, limitándose a acudir al servicio de conciliaciones para dejar constancia en el acta de conciliación correspondiente; fuera de este supuesto, es altamente improbable que los abogados mediadores tengan la posibilidad de ejercer en condiciones la labor para la cual han sido designados, de ahí el escaso éxito de la conciliación previa administrativa; a mayor abundamiento, esa sobrecarga de asuntos que soportan también estos servicios administrativos provoca otras disfunciones en el funcionamiento de los Juzgados de lo Social, por cuanto la tremenda demora en el señalamiento por parte del órgano administrativo de fecha para la conciliación previa comporta que, por aplicación de las previsiones del artículo 65.2 de la LRJS, se tenga por cumplido el trámite sin que realmente haya habido posibilidad para las partes de plantear, a presencia del abogado conciliador, un acercamiento de posturas o una propuesta de solución al conflicto. En resumidas cuentas, la conciliación previa es, hoy por hoy, un trámite puramente formal, que no está cumpliendo la función que legalmente tiene atribuida y que no contribuye a la evitación del proceso. Las circunstancias hasta ahora expuestas condicionan que el fomento de la mediación, sea como sistema alternativo a la vía judicial (mediación extrajudicial), sea como complementario (mediación intrajudicial) esté despertando cada día mayor interés, hasta el punto de que en el Plan de Modernización de la Justicia 2009-2012, uno de los ejes del mismo, relativo al impulso de reformas orgánicas y procesales, otorgue un lugar destacado el fomento de la mediación, en su doble vertiente; nosotros vamos a centrarnos ahora en la mediación intrajudicial, para lo cual procederemos a señalar algunos de sus rasgos caracterizadores y, a continuación, se expondrán algunas de las experiencias que ya se están llevando a cabo en los juzgados de lo social.

2. Mediación individual: concepto y características Cuando se habla de medios extrajudiciales de resolución de conflictos se incluye entre ellos tanto a la mediación, como el arbitraje y la conciliación; ahora bien, aunque todos ellos presentan ciertas yuxtaposiciones en su definición e implementación, existen notables diferencias entre estas figuras, y mientras que en el arbitraje se establecen formas coactivas y obligatorias de resolución del conflicto, siendo las decisiones del árbitro vinculantes para las partes, como lo son las del juez en el proceso, en la conciliación y en la mediación el tercero que interviene no decide sobre el

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asunto, ni impone solución alguna, el mediador se encuentra «inter partes», mientras que el árbitro, al igual que el Juez, se coloca «supra partes». Podemos, pues, definir la mediación como la ayuda o interacción de una tercera persona para resolver un conflicto, que no tiene autoridad para imponer un resultado. La tarea del mediador es encontrar una solución aceptable para ambas partes en lugar de determinar lo que es justo o injusto de la cuestión y ello es lo que constituye su principal rasgo diferenciador y lo que permite marcar distancias frente al procedimiento judicial. El punto de partida es, pues, la constatación de que la solución del conflicto por un tercero, en este caso el Magistrado de lo Social, no siempre constituye una verdadera solución; conforme a nuestro modelo tradicional de justicia, las partes confían a un tercero la resolución de su conflicto, de modo que los interesados se colocan al margen de la solución, lo que dificulta enormemente un acercamiento de sus posiciones, y como la decisión judicial acostumbra a ser leída en términos de vencedor y vencidos, en no pocas ocasiones, pese a dar respuesta a una divergencia puntual, puede acabar enquistando la raíz del problema y desestabilizar las relaciones laborales del colectivo, trascendiendo del carácter individual. En consecuencia, la sentencia puede no ser una solución directa al conflicto, en la medida en que puede no satisfacer íntegramente a ninguna de las partes o puede no ser útil para la resolución del problema de fondo existente, y en esos casos habremos obtenido una solución, una respuesta, ajustada a derecho, pero lejana a la auténtica problemática de la relación laboral, de ahí que, especialmente en determinados conflictos laborales pueda contribuir en mayor medida a la restitución del equilibrio perdido en la relación una solución alternativa, retomando las partes su protagonismo en la forma de resolución de conflictos, aunque sea con la ayuda de un tercero que les acompaña, pero que no decide; a diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial o en el arbitraje, en la mediación el tercero no impone decisión alguna, y ni siquiera debe expresar su opinión personal, porque su intervención va encaminada a restablecer la comunicación, el diálogo entre las partes, propiciando que ellas mismas identifiquen la base del problema y pongan los medios para superarlo con un acuerdo. Desde esta perspectiva, siendo las partes quienes controlan y deciden sobre todas las fases del proceso para la resolución del conflicto, la mediación puede plantearse en cualquier momento del mismo, desde su gestación en el seno de la empresa, cuando en muchas ocasiones la controversia está aun latente y no se ha exteriorizado plenamente, hasta incardinada dentro del proceso judicial, como alternativa a la resolución judicial. Y en este último caso, puede desarrollarse como vía previa de evitación del proceso en los términos previstos por el art. 63 LRJS o bien discurrir incluso de forma paralela al proceso judicial, en la medida en que nada impediría a las partes negociar en privado con la asistencia de un mediador mientras las actuaciones judiciales siguen su curso5.

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Vid. GARCÍA ALVAREZ, R. «Mediación y libertad de las partes para mediar en el proceso laboral», Actualidad Laboral, núm. 6, 2012. Otra cuestión es, como señala la autora, cómo

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

Nuestras reflexiones, como ya se ha adelantado, se centran en la mediación complementaria al proceso, lo que podríamos denominar mediación «intrajudicial». La mediación «extrajudicial», la que se desarrolla en el ámbito empresarial, resulta de igual forma sumamente atractiva, en especial si consideramos la utilización de este instrumento como una vía para sanear la relación entre las partes más allá de un conflicto aislado. Fuera de experiencias y cuestiones puntuales6, la mediación organizacional es, sin embargo, todavía muy incipiente y encuentra obstáculos que son, en buena parte, comunes a los que, como vamos a ver, se presentan en el ámbito del proceso: el desconocimiento de las partes y la desconfianza frente a métodos poco tradicionales, en los que la solución no proviene de un tercero legitimado sino que debe gestarse entre los propios implicados. A lo que se suma, en el seno de la empresa, la falta de transparencia en el funcionamiento interno, la dificultad para implementar acuerdos consensuados en una estructura todavía muy jerarquizada, y las correlativas reticencias de los trabajadores a confiar en la efectividad de estos procesos.

3. Ventajas y «desventajas» de la mediación La mediación suele percibirse, a priori, como una alternativa positiva que puede generar resultados beneficiosos para todos los afectados por el conflicto. Conceptualmente, parece, pues, una opción más atractiva que los cauces institucionalizados clásicos, el proceso judicial o la conciliación previa. Pero no puede negarse que su implementación práctica presenta también algunas dificultades derivadas, en parte, precisamente de sus aspectos más novedosos y originales. Sintetizando los beneficios que se asocian a la mediación, podríamos decir que se trata de un procedimiento más rápido, más barato y más flexible para la resolución de conflictos laborales.

3.1. Rapidez y celeridad Como ya señalábamos, una de las principales motivaciones que ha llevado al legislador a impulsar los medios alternativos de resolución de conflictos es la búsqueda de una mayor agilidad en la administración de justicia y no tanto el convencimiento sobre la bondad de estos procesos. Considerando que, como consecuencia de la sobrecarga que soportan los juzgados de lo social, los señalamientos se están realizando a muchos meses vista, la posibilidad de acudir a una mediación puede suponer efectivamente un ahorro considerable de tiempo, que repercute positivamente

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dar ejecutividad al acuerdo alcanzado por esta vía lo que dependerá, fundamentalmente, del momento y la forma en que se haya logrado.

Son interesantes las experiencias de mediación sanitaria llevadas a cabo por el Observatorio de Mediación de la Universidad de Barcelona, vid. NOVEL, G. Mediación organizacional. Desarrollando un modelo de éxito compartido, Reus, Madrid, 2010.

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en todos los afectados, minimizando las tensiones y fricciones que acompañan a un proceso judicial. Ahora bien, esta ventaja no siempre es correctamente percibida por las partes, ya que en la medida en que existe en el proceso laboral una conciliación previa obligatoria, la alternativa de la mediación puede verse como un trámite más que complica el ya de por sí engorroso y complejo iter judicial. Es importante, por tanto, que se dé una información completa y adecuada a los implicados en el proceso sobre las posibilidades que ofrece la mediación frente a la conciliación administrativa y los efectos que puede desplegar. Y, en este sentido, como luego se verá, las ofertas de mediación que se están llevando a cabo en los juzgados de lo social plantean el desarrollo de ésta entre el momento del señalamiento y el de celebración del juicio, por lo que habitualmente no será necesaria solicitar la suspensión de la vista oral y, en consecuencia, la aceptación de la mediación no supondrá, independientemente de su éxito o fracaso, un retraso en la tramitación del proceso judicial. No obstante, entre los asuntos susceptibles de mediación, esto es los que se refieren a conflictos en una relación laboral que se mantiene viva y que se proyecta hacia el futuro, existen algunos que, según las normas procesales, se tramitan con carácter urgente y preferente, sin que sea precisa siquiera la conciliación previa. Es el caso, por ejemplo, de las vacaciones o los litigios relativos a derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. En esos supuestos, la aceptación de la mediación sí puede llegar a demorar el proceso judicial, por lo que reviste especial trascendencia que las partes acudan a ella con la convicción de que constituye una alternativa real y eficaz a la resolución judicial; algo que, en principio, no resulta difícil si se tiene en cuenta que se trata de conflictos de intereses, en los que la sentencia judicial es una decisión de equidad, por lo que es razonable pensar que la búsqueda de una solución equilibrada puede lograrse más fácilmente por las partes, ayudadas por un tercero, que por alguien absolutamente ajeno a la realidad sobre la que debe decidir, y con una visión muy limitada de la misma.

3.2. Economía Se calcula que el coste medio de un proceso judicial es actualmente de unos 8.000 €. A nivel «macro», pues, la mediación puede suponer un ahorro significativo de costes y recursos públicos, en la medida en que evite la tramitación de procedimientos judiciales. Estos beneficios económicos no son valorables, sin embargo, en el corto plazo si se tiene en cuenta el alcance limitado que, a día de hoy, tienen los proyectos de mediación y la inversión que debería realizarse para poner en marcha nuevas iniciativas que consolidaran estas prácticas. Las experiencias que se han desarrollado hasta el momento parten de la financiación con fondos públicos de los sistemas de mediación o bien, como ocurre en los juzgados de lo social de Madrid, de la colaboración desinteresada de los equipos de mediadores. Aunque las opciones posibles son múltiples –financiación externa de todo el proceso, limitada solo a la sesión informativa, solo para un determinado número de sesiones…– hay que pensar

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que, al menos hasta que esta figura adquiera un mayor arraigo en nuestro sistema, deberá existir un apoyo institucional para su implantación y extensión. Pero ello sin obviar la necesaria implicación de las partes que, deberán asumir progresivamente al menos una parte del coste económico que conlleva la labor profesional del mediador.

3.3. Flexibilidad La informalidad y flexibilidad que caracteriza al proceso de mediación – las partes pueden negociar cuándo, cómo y de la forma que elijan– es sin duda uno de sus grandes atractivos pero también, paradójicamente, puede llegar a convertirse en una de sus debilidades. Es cierto que, a día de hoy, si algo marca las distancias entre la mediación y la conciliación administrativa es precisamente la ausencia de institucionalización que caracteriza a la primera, que permite a las partes tomar las riendas del proceso y marcar los tiempos para buscar la fórmula más adecuada para resolver sus diferencias. Al no tener que sujetarse a patrones y moldes rígidos, la mediación puede adaptarse con mayor facilidad a las necesidades de las partes y dar respuesta a su situación. Pero la inexistencia de unas reglas y una regulación que marquen, al menos, los hitos principales del procedimiento puede generar, en determinados momentos, incertidumbre en las partes que eligen esta vía. Así, por ejemplo, el art. 65 LRJS establece que la «presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción». Este efecto interruptivo parece que se limita, no obstante, a la solicitud que se plantea formalmente ante el órgano administrativo que realiza estos actos de conciliación o mediación, por lo que si las partes inician una mediación privada sin sujetarse a este procedimiento difícilmente podrían verse beneficiadas de la interrupción del cómputo prescriptivo. Otra cuestión delicada es el manejo de la información que se obtiene durante el proceso de mediación. Tanto la Directiva 2008/52 (art. 7) como la Ley 5/2012 (art. 9)7 insisten en la obligación de mantener la confidencialidad tanto para el mediador como para las partes que intervienen en la mediación. Ello no obsta para que los afectados puedan mostrarse reticentes a ofrecer información a la parte contraria antes del proceso. Y, en el caso del empresario, pesa también en ocasiones la publicidad posterior que pueda tener el acuerdo al que se llega, creando un «precedente» para futuras controversias. A falta de una regulación más concreta, cobra especial relevancia que las partes cuenten con información y asesoramiento adecuado, tanto por parte del mediador como de sus abogados para suplir estas carencias. Y, en fin, es importante igualmente que se disponga de información suficiente para poder de7

«La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo…»

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terminar el alcance de la mediación y las materias sobre las que puede incidir. Como luego se indicará, las experiencias que se están desarrollando en los juzgados de lo social parten de una delimitación de los procesos que se consideran susceptibles de mediación atendiendo a sus características, que se mantenga vivo o no el vínculo entre las partes, pero también al objeto de los mismos, excluyendo aquellos asuntos referidos a derechos sobre los cuales las partes no pueden transigir atendiendo al principio de indisponibilidad de derechos del art. 3.5 ET.

4. Experiencias de mediación en los juzgados de lo social En los últimos años, auspiciadas por el CGPJ, se han venido realizando varias experiencias piloto de mediación intrajudicial que, en el ámbito laboral, se han concretado en un plan piloto en el Juzgado de lo Social n º 3 de Bilbao en el año 2010, con resultados interesantes8, y continúa con un plan piloto en los Juzgados de lo Social de Madrid, tras la elaboración de unos protocolos de actuación y la firma de convenios de colaboración entre el CGPJ e instituciones tales como la Fundación de Derechos Civiles en el caso de Madrid9. En estos proyectos, la mediación intrajudicial no aparece como una alternativa al proceso, sino como una nueva forma de actuación en los Juzgados y Tribunales, que implica trabajar para que, dentro de un proceso contencioso, las partes lleguen a un acuerdo, o simplemente acerquen posiciones, por cuanto el objetivo primordial de la mediación no es necesariamente el logro de un acuerdo, sino que a veces es suficiente con que se reduzcan las desavenencias, mejora de la comunicación y limar asperezas, si bien a nadie se le escapa que la obtención del acuerdo es altamente positiva. La particularidad de la mediación intrajudicial radica, como ya hemos adelantado, en que se integra en el proceso, y para ello es imprescindible la concurrencia de una serie de elementos básicos de los que pasamos a ocuparnos. Como hemos señalado anteriormente, para la puesta en marcha del plan piloto de mediación intrajudicial no basta con tener Magistrados y Magistradas de lo Social dispuestos a embarcarse en esa aventura, puesto que la voluntad del titular del órgano judicial en tal sentido es insuficiente, siendo imprescindible contar con la colaboración del Secretario o Secretaria Judicial y de personal de la oficina judicial,

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Vid. GARCÍA CELÁA, B. «Mediación intrajudicial en la jurisdicción social», Aranzadi Social, núm. 10, 2010. Vid. GARCÍA ALVAREZ, M.R. «Mediación y juzgados de lo social: un encuentro entre alternativas», Revista del Poder Judicial, núm. 94, 2012.

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todos los cuales van a intervenir activamente en el impulso de la mediación, y, por otro lado, es imprescindible contar con la dotación de medios materiales y humanos, fundamentalmente personas acreditadas como «mediadores», local, infraestructura, etc…, todo lo cual acostumbra a lograrse mediante la suscripción de convenios de colaboración entre el CGPJ y la entidad que asuma el coste económico y de aportación de medios referido.

4.1. Elementos claves para la implantación a)

El Juez El titular del órgano judicial es pieza básica para la puesta en marcha de cualquier servicio de mediación intrajudicial, por cuanto corresponde al mismo promover y facilitar de forma activa la iniciativa de mediación intrajudicial. b)

El Secretario/a Judicial Será el responsable de recoger los datos estadísticos con el apoyo de la oficina judicial, asumiendo funciones de información, control administrativo y conexión con el centro de mediación. c)

El equipo de mediadores Ninguna efectividad tendría la decisión de un determinado órgano judicial de impulsar la mediación si no cuenta con un equipo de mediadores que tenga formación, experiencia y profesionalidad constatada, que permitirá garantizar la calidad del servicio de mediación intrajudicial; hay que tener muy presente que de la eficacia y poder de convicción de los mediadores en la sesión informativa dependerá en buena medida la aceptación de acudir a mediación, de ahí la necesidad de que se trate de profesionales contrastados, con garantías de independencia, cualificación profesional y confidencialidad, puesto que lo que está en juego no es únicamente el prestigio de la mediación, sino también el del propio órgano judicial. En la práctica resulta altamente recomendable que el equipo de mediadores esté vinculado a instituciones públicas que garanticen la calidad y gratuidad del servicio. d)

Los representantes de las partes: abogados y graduados sociales La importancia de los graduados sociales y abogados en el proyecto es evidente, dado que en su condición de asesores y representantes de las partes litigantes, en ellos reside la tarea de admitir la mediación intrajudicial como alternativa válida para la resolución del conflicto, sin que por ello quede cuestionada la importancia de su labor asesora; los asesores, aunque son personas ajenas al conflicto, están directamente relacionadas con él y están llamadas a cumplir un papel estratégico complementario al propio proceso de mediación, de ahí que incluso en el Manual de Mediación de la OIT se dedique un apartado específico al análisis de las ventajas de la presencia

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de los asesores en la mediación, desde la perspectiva de su contribución a facilitar la labor del mediador, en el bien entendido de que el protagonismo corresponderá a las partes de manera principal, con la ayuda del mediador, de modo que los abogados y graduados sociales ocuparían en estas sesiones un segundo plano, complementario al de los protagonistas ( las partes en conflicto y el mediador). e)

Las partes Los interesados son los protagonistas auténticos de la mediación, por lo que deben estar debidamente informados del carácter voluntario y gratuito de la mediación, han de saber que ellos son los auténticos actores del proceso mediador, debiendo delimitar los puntos de controversia y las posibles vías de solución, ayudados en todo caso por el mediador y asesorados por sus representantes.

4.2. Materias susceptibles de mediación intrajudicial La mediación puede resultar especialmente provechosa en aquellos casos en los que el conflicto surge en el marco de la relación laboral vigente y con vocación de perdurar, de ahí que las materias más adecuadas para ello sean: • Disfrute de vacaciones • Movilidad geográfica y funcional • Modificación sustancial de condiciones de trabajo • Derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar • Reconocimiento de derecho • Sanciones Todo ello sin perjuicio de que cualquier otro asunto sobre materia diferente pueda ser introducido en mediación intrajudicial en atención a sus características.

4.3. Procedimiento a seguir 1º. Tras la presentación de la demanda en el Decanato, y una vez que ésta ha sido turnada a un Juzgado de lo Social integrado en el plan piloto, corresponde al órgano judicial, a través del Secretario o del Juez, determinar si estamos ante un asunto mediable o no mediable, y en este segundo caso se seguirá el procedimiento habitual, mientras que en el primero, si el asunto es mediable, caben diferentes modelos de actuación; así, en el plan piloto de Bilbao se optó por dictar el Auto de admisión a trámite, con señalamiento de fecha para conciliación y juicio, junto con una convocatoria a una entrevista con el equipo de mediación, es decir, a una sesión informativa, a la que pueden acudir las partes con sus abogados o graduados sociales, y cuya finalidad no es otra que proporcionar la información necesaria y general del proceso de mediación.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

En el plan piloto de Madrid inicialmente se optó por una resolución separada en la que se ofrece la mediación, indicando el día y hora para la celebración de la entrevista, previa comunicación entre el Juzgado y el servicio de mediación, para cuadrar agendas. No obstante, en la práctica acabó procediéndose a incorporar, junto con el decreto de admisión y señalamiento de juicio, una «invitación» modelo generada por el propio servicio de mediación, que se introducía en el sobre conjuntamente con el decreto. Una vez que las partes reciben esta invitación a la sesión informativa los resultados posibles son: a) No acude ninguna de las partes o acude sólo una de ellas: se da por finalizado el intento de mediación. b) Las partes acuden, son informadas, y NO ACEPTAN la mediación: se remite al Juzgado por el servicio de mediación el documento de no aceptación del programa, en el que no tienen que constar las causas de la no aceptación. c) Las partes acuden y ACEPTAN la mediación, circunstancia que debe ser puesta en conocimiento del Juzgado por el servicio de mediación, a través de un documento de aceptación del programa, y a partir de ese momento se suscribe el documento de acogida de la mediación intrajudicial, en el que constará la identificación del procedimiento judicial, la identificación de quiénes asistieron a la sesión informativa, principales puntos de divergencia, si ha habido o no negociaciones previas entre las partes y/o sus representantes, debiendo suscribir las partes el Acuerdo para someterse a mediación, momento a partir del cual se inicia el proceso de mediación, en el curso del cual cabe la posibilidad de que el equipo de mediación adopte la decisión de no seguir adelante cuando detecte un desequilibrio manifiesto entre las partes o considere que el asunto no es mediable, circunstancias todas ellas que también pondrá en conocimiento del Juzgado. El inicio del proceso de mediación tiene repercusiones procesales evidentes: a) Las partes pueden solicitar la suspensión del procedimiento judicial, y al amparo del artículo 19 de la LEC, en el que tras regular el derecho de disposición de los litigantes y la transacción, admite la solicitud de suspensión por tal causa, que será acordado, siempre que no perjudique el interés general o a tercero. b) Habitualmente tal suspensión no será necesaria, porque en principio la mediación no ha de suponer una dilación en la fecha del señalamiento, dado que las sesiones de mediación pueden tener lugar entre la primera entrevistasesión informativa y la fecha señalada para conciliación y juicio, de manera que, teniendo en cuenta la actual carga de trabajo de los Juzgados de lo Social y los plazos de señalamiento de juicio, incluso en los asuntos de tramitación urgente, lo más probable es que la mediación pueda desarrollarse en ese intervalo de tiempo sin problema alguno. Aunque las partes no soliciten la suspensión, cuando el Juzgado acepte la intervención del Servicio de Mediación, deberá proceder a elaborar la ficha de remi-

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

sión a mediación a los efectos de dejar constancia de los datos del procedimiento y las partes, para el posterior control por el CGPJ y el servicio de inspección. En principio, si se agota el plazo de suspensión agotado y la mediación no ha finalizado, podrá otorgarse una prórroga siempre y cuando el servicio de mediación certifique que el proceso continúa. Por otro lado, una vez iniciado el proceso de mediación, si las partes lo precisan, el Juzgado remitirá copia de los escritos y documentos obrantes en las actuaciones que sean solicitados por los interesados. Por último, aunque en el proceso de mediación las partes se representan a sí mismas, nada impide que soliciten el consejo legal de su abogado o graduado social, si así lo desean.

4.4. Resultados posibles de la mediación •

Acuerdo total. Se trata del mejor de los resultados posibles, para las partes y para el órgano judicial, al conseguirse la efectiva evitación del proceso. El servicio de mediación deberá remitir al Juzgado el informe correspondiente sobre el acuerdo alcanzado. El acuerdo debe firmarse por triplicado, entregándose una copia a cada parte y quedando la tercera en el servicio de mediación, ocupándose de la redacción el mediador con el auxilio de los abogados o graduados sociales de las partes. Ese acuerdo total permitirá dos repercusiones procesales diferentes: a) Sometimiento a la oportuna homologación judicial, en cuyo caso el Juez dictará Auto, en el que recogerá el acuerdo alcanzado, y esa resolución tendrá fuerza ejecutiva. b) Desistimiento del procedimiento judicial.

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Acuerdo parcial En este caso, las partes serán convocadas a juicio para resolver sobre las cuestiones respecto a las que no se ha llegado a un acuerdo. En la sentencia se resolverá sobre ellas y se recogerá también el contenido del acuerdo parcial alcanzado, a cuyo efecto, igual que en el caso de acuerdo total, es imprescindible que se haga llegar al Juzgado, sea personalmente, sea por medios telemáticos, el informe del resultado de la mediación y el acuerdo parcial alcanzado.

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Sin acuerdo Conviene precisar que, tanto en el caso de acuerdo parcial, como en el de inexistencia de acuerdo, si desde la finalización de la mediación hasta la fecha prevista para el juicio no median 10 días, en aras a salvaguardar su derecho de defensa, podrá interesar la suspensión al amparo del artículo 82.1 de la LRJS.

La mediación laboral individual como alternativa para la solución de conflictos Sara Pose Vidal, María José López Álvarez

Finalmente, aunque resulte obvio, recordar que debido al carácter confidencial de la mediación, no cabe interesar la citación del mediador como testigo, salvo en los casos excepcionales del artículo 7 de la Directiva.

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CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Concepto de arbitraje. 2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado. 3. Conflictos laborales y arbitraje. 4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral. 5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente.

1. Concepto de arbitraje Tal y como se ha señalado por la doctrina más autorizada el arbitraje laboral menos aun que el arbitraje privado en general, no constituye una institución que pueda predicarse ni explicarse de manera directa y causal sin la presencia del conflicto social y de las condiciones socioeconómicas en donde éste emerge. En este sentido, hay que postular en un primer análisis, por el carácter formal y formalizador del juicio privado laboral, que lo que ocurre es que, en cada legislación, en cada momento histórico, bajo determinadas variables políticas, el arbitraje adopta una posición o un perfil. En aquellas legislaciones en donde el árbitro está especialmente instituido, con autoridad, ya que no con potestad, para dictar laudos con eficacia procesal transcendente (cosa juzgada y ejecutabilidad), el arbitraje no se diferencia del procesoestatal. Por el contrario cuando el árbitro no está facultado por el ordenamiento para ejercer la “iurisdictio”, el arbitraje no traspasa el fronstispicio de la mera composición de una pacífica divergencia sin efectos judiciales. Sin embargo excluidos los arbitrajes laborales expresamente de la Ley de Arbitraje actualmente vigente, Ley 11/2011 de 20 de mayo, que reforma la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, en su art 1.4, (antiguo artículo 2.2 de la Ley 36/1998) el arbitraje laboral carece de una regulación sustantiva, limitándose en las leyes laborales el tratamiento de la cuestión a referencias del procedimiento arbitral, sin establecer un régimen unitario de los recursos pertinentes frente a los Laudos Arbitrales. El procedimiento arbitral, por su carácter transaccional no tiene las garantías de un proceso judicial (TC S 1311997 de 27 Ene.); y en particular no lesiona por si el derecho al Juez ordinario, ni está fundado su procedimiento en el derecho a la doble instancia. Fundándose el sistema de recursos al Laudo en el principio de revisión judicial tasada (TC S 288/1993 de 4 Oct.), que, en el ámbito civil, tras la Ley 36/1988 y por la supresión del recurso de Casación contra los Laudos arbitrales,

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el acceso a la jurisdicción sólo es referible a la anulación del Laudo arbitral y en los supuestos tasados del art. 41 Ley Arbitraje (TC SS 176/1996 de 11 Nov., 288/1993 de 4 Oct.) deduciendo la jurisprudencia constitucional que la falta de un control judicial sobre el fondo no es contrario a la Constitución Española (TC S 231/1994 de 18 Jul). Pero por ser el Laudo ejecutable ante la jurisdicción ordinaria (art. 44 Ley de Arbitraje), y por producir efecto de cosa juzgada (art. 43), la actividad arbitral está bajo la tutela de los Tribunales, que están llamados a controlar y velar por los principios básicos de procedimiento: el principio de contradicción, y el cumplimiento de las garantías sustanciales y formales del proceso, que son de Orden Público (art.41). En particular, esta llamada la jurisdicción a controlar que no haya contravención del contrato de arbitraje, y a salvaguardar las garantías esenciales del procedimiento: audiencia, contradicción y defensa (TS S 18 Ene. 1995), prueba suficiente, congruencia, e inmodificabilidad del Laudo. Y también se estima procedente una motivación sucinta del fallo (TS S 18 Ene. 1995) prueba suficiente, congruencia e inmodificabilidad del Laudo. Y tal como ha sido declarado reiteradamente, cuando el Laudo es objeto de recurso, los Tribunales no deben entrar al examen de las materias sometidas a arbitraje, pues la revisión judicial ha de limitarse a la comprobación de la jurisdicción y no extralimitación del árbitro, y al respeto a los principios materiales y formales del proceso, sin que pueda entrarse a debatir, de nuevo, el fondo sometido a compromiso arbitral (TSJ S de Valencia de 12 May. 1998, TS S 19 Oct. 1988). El Profesor Alonso Olea ha planteado, así las cosas, el presente esquema que permite analizar los procedimientos de solución de conflictos en el ámbito laboral: 1º Entre partes: Negociación directa., 2º Con intervención de tercero: a) No dirimente: conciliación mediación, b) Dirimente, c) Poderes vienen de las partes: arbitraje voluntario, d) Poderes son independientes, 3º no especialmente instituido para dirimir conflictos: arbitraje obligatorio. Los procedimientos de solución de los conflictos colectivos son en concreto: negociación directa, mediación, conciliación, arbitraje voluntario, arbitraje obligatorio, proceso. La negociación directa es el procedimiento más elemental y más frecuente para solventar situaciones de conflicto entre sí, sin intervención alguna por ningún título de un tercero extraño al conflicto. La solución la aportan y convienen las partes en conflicto entre sí, o a través de sus representantes, sin intervención alguna de un tercero extraño al conflicto, cualquiera que pudiera ser el título en que pretendan basarse. Así las cosas, la negociación no suele aparecer configurada autónomamente, antes bien se presenta como sustrato de otras instituciones jurídicas. La negociación colectiva puede ser, y es en muchas ocasiones, una fórmula negocial a través de la cual se solvente una situación en conflicto cuando ésta ocurre entre partes vinculadas laboralmente.

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Es sabido que en la mediación y conciliación, la solución del conflicto continúa siendo convencional o pactada aunque intervenga un tercero, si éste carece de poderes dirimentes. El tercero interviniente, pese a no tener facultad decisoria, puede contemplar la situación de conflicto con objetividad superior a quien es parte en él o representa a quien lo es, actuando como hombre bueno para allanar las diferencias, que separan las posturas que enfrentan a los litigantes. Esta distinción es de muy escaso relieve práctico, separando al tercero conciliador que meramente exhorta a las partes a que pacíficamente ajusten sus diferencias de común acuerdo, del mediador a quien atribuye la facultad adicional de proponer soluciones de arreglo, que someta a las partes en discordia. En el arbitraje la solución del conflicto deja de ser convencional cuando las partes tienen que someter sus diferencias a un tercero cuya decisión es obligatoria para ambas, por haberlo pactado así a través del correspondiente compromiso. El arbitraje voluntario se encuentra entre la solución pactada y la impuesta y caracterizado porque si bien la solución del árbitro se impone a las partes porque éstas han pactado previamente que así sea, en virtud de un contrato o pacto de compromiso. Tal y como señala dicho autor, el arbitraje es obligatorio cuando las partes no sólo tienen que estar y pasar por la decisión del árbitro, –­esto ocurre también en el arbitraje llamado voluntario– sino cuando ambas, o cualquiera de ellas compelida por la otra, están obligadas a someter la materia colectiva a decisión arbitral, al tiempo que el árbitro no le vienen las facultades dirimentes de un pacto compromisorio previo de las partes, sino de un poder extraño y superior a ellos, normalmente, del Estado. Si el tercero dirimente esta instituido específicamente para dirimir conflictos, la solución es entonces jurisdiccional o procesal, no arbitral. El árbitro es el designado «ad hoc», o el que se ve atribuido de esta función como adicional a las suyas típicamente de otro carácter. En nuestro ordenamiento la facultad de arbitrar en conflictos colectivos está otorgada a la autoridad laboral, en el ámbito estatal o autonómico. Los profesores Bayón Chacón y Pérez Botija, señalan que los sistemas de heterocomposición se plantean también con el clásico tríptico: conciliación, mediación y arbitraje. La conciliación en este autor, tiene por finalidad buscar una avenencia, y necesita la conformidad entre las partes. El conciliador no resuelve; son las partes las que, mediante un pacto negocial, acuerdan la solución de su propio conflicto. Vemos así que la clasificación de la conciliación es prácticamente idéntica a la establecida por Alonso García: voluntaria, obligatoria, reglamentaria y convencional, entendiendo que la mediación es un sistema en el cual un tercero igualmente instituido o designado, funcionario o particular, según las legislaciones o convenios, intente acercar a las partes. Se trata de un sistema de conciliación más o menos supletorio, aunque en algunos sistemas aparezca con verdadera sustantividad propia y regulación específica.

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Para Bayón y Pérez Botija el arbitraje supone un laudo obligatorio para las partes. El laudo arbitral tiene fuerza ejecutiva, pero difiere de las sentencias de derecho común en que no produce efecto de cosa juzgada, limitándose a establecer normas de inmediata aplicación, que pueden ser modificadas en lo sucesivo ante cualquier variación de las circunstancias que afecten a los sujetos, al objeto, o al contenido. El Estatuto de los Trabajadores contempla el acuerdo de las partes para sustituir por procedimientos de mediación o arbitraje, los periodos de consulta que el empresario debe abrir con los representantes de los trabajadores como requisito de validez y eficacia de sus decisiones de movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión de contratos y reducciones temporales de jornadas, despidos colectivos e inaplicación a las empresas de convenios colectivos por causas técnicas, organizativas o productivas. Estos procedimientos deben desarrollarse en el espacio temporal de los periodos de consultas a que sustituyen. No existe, no obstante lo anterior, una doctrina legislativa uniforme que aglutine los trabajos realizados, mereciendo ser destacada la mejor obra que ha tratado el tema del arbitraje laboral del profesor Merino Merchan, para el cual el arbitraje laboral está integrado dentro de lo que la doctrina viene llamando «jurisdicción convencional», y su análisis debe hacerse desde esta perspectiva, si bien no puede hacerse a partir exclusivamente del arbitraje privado, porque la materialidad se resiste a estar encasillada exclusivamente dentro de las mallas insprivatistas.

2. El arbitraje laboral y el arbitraje de derecho privado Por otra parte, las genuinas peculiaridades del Derecho del Trabajo imprimen al arbitraje laboral una especialidad que lo hace fácilmente reconocible y diferenciable del privado. Sin perjuicio de todo ello, afirma dicho autor que, en cuanto que institución, la figura arbitral es un concepto único no absoluto, pero sí indivisible. Esto quiere decir que, junto al arbitraje de derecho común (civil y mercantil), coexiste un arbitraje de derecho especial. Y así como, el arbitraje de derecho común se encuentra en una fase de desarrollo de gran uniformidad, quizá motivado por las exigencias del comercio interno e internacional, el laboral se halla fuertemente relativizado por condicionamientos socio-políticos lo que, a su vez, ha originado una notable dispersión con innumerables formulaciones positivas en los ordenamientos donde se le reconoce. Si hubiera que destacar la nota común del arbitraje laboral, ésta no podría ser otra que la de su heterogeneidad, pues solamente en los derechos del Common Law aparecen atisbos de uniformidad para este arbitraje especial, y ello porque en estos ordenamientos el arbitraje laboral está plenamente incrustado en el común, aunque desde luego, existen órganos y servicios especiales encargados de poner a disposición de las partes en una relación laboral o en un convenio colectivo los medios necesarios para solucionar los conflictos por una vía que, como la arbitral, luego no es utilizada.

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Todo ello, ciertamente, según ha destacado esa doctrina, dificulta sobremanera el estudio sistemático sobre el arbitraje laboral, con un punto de referencia común, cual es el arbitraje laboral como solución de conflictos colectivos, pero poniéndose más el énfasis en el conflicto que en el arbitraje. Para ese sector doctrinal, encabezado por aquél autor, dos han sido los factores que han impedido ver con claridad el auténtico lugar que le corresponde al arbitraje en el contexto del Derecho del Trabajo. De una parte, la sacralización que en el Derecho del Trabajo se ha hecho del principio tutelar “pro operario” lo que imposibilita, salvo en contadas y rarísimas excepciones, la libre disponibilidad de los derechos y acciones laborales fuera del marco del proceso estatal. De otra, el valor residual que se le ha asignado como simple procedimiento de solución de conflictos colectivos, en algunas ocasiones no bien distinguido de la conciliación y la mediación, otras como simple trámite tendente a proporcionar una propuesta no vinculante para las partes en el conflicto de trabajo, y en fin en otras, coaccionando a las partes en el conflicto de trabajo para someterse a unas estructuras estatales o sindicales que bajo una actividad pseudo arbitral imponen una solución a la controversia planteada. Sobre estos dos factores se ha superpuesto, para acabar de desfigurar aún más el arbitraje laboral, los condicionamientos políticos y económicos que tradicionalmente inciden sobre las instituciones del ordenamiento laboral y a las que, el arbitraje laboral no ha podido sustraerse. Por el contrario el arbitraje de derecho común ha estado siempre más entregado al poder convencional de las partes y consecuencia de ello es su mayor liberalización, constituyendo uno de los institutos más firmes para la práctica y desarrollo de los negocios mercantiles y financieros, especialmente a nivel del Derecho Internacional y en particular dentro del Derecho Marítimo. Debe coincidirse necesariamente con aquel autor en que el arbitraje laboral es una institución eminentemente procesal, que tiene por finalidad dirimir los conflictos individuales y colectivos de trabajo. Su origen se encuentra en la autonomía de la voluntad, principalmente en la autonomía colectiva y despliega su actividad componedora dentro de lo que la doctrina laboralista llama el proceso colectivo. Es así, que la primera dificultad del arbitraje laboral, viene dada porque se nos presenta como un punto de cita o de concurrencia de diversas y complicadas instituciones. De un lado su procedencia. El arbitraje no es laboral –como tampoco lo es el proceso en general; sólo es laboral en la medida en que se aplica a ese sector del ordenamiento jurídico. Es por tanto una institución que tiene su propia e íntima sustancia en favor del medio donde se va a aplicar. Diríase, que se opera una cierta trasformación en su naturaleza. El resultado es, que el marco laboral condiciona el ser de la institución. Pero el marco laboral no es “una variable independiente del sistema político y económico de donde se halla irremediablemente inmerso”. Por el

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contrario es simplemente una resultante. En consecuencia, el primer condicionante del arbitraje laboral lo constituye: la infraestructura política y social de la comunidad en que se intenta aplicar. (Merchan obra citada págs. 7 y 8). La inequívoca fuente del arbitraje viene dada por la autonomía de la voluntad, singularmente en lo que al laboral se refiere por la autonomía colectiva de los grupos profesionales de trabajadores y empresarios. Lo que supone, para que podamos hablar de arbitraje laboral en sentido técnico estricto, el necesario reconocimiento formal de la libertad sindical. El arbitraje laboral aparece por último como parte integrante de la jurisdicción convencional y responde en su estructura interna a una serie de principios consustanciales e indivisibles del arbitraje que llamamos de derecho común (civil, mercantil e internacional privado) que entran en colisión permanente con los dogmas imperantes en el Derecho del Trabajo. Al analizar un singular arbitraje en el ámbito laboral como e s el que viene dado en el campo de las elecciones sindicales, la profesora Igartua Miró comparte plenamente la opinión de Merino Merchán en su consideración de que ambos arbitrajes tienen características comunes, aun cuando el arbitraje laboral es especial en razón de la controversia laboral. Es un arbitraje especial en razón no de su naturaleza, contenido o actividad, sino por la materia sobre la que se proyecta. Por lo cual, si bien es verdad que la Ley 36/98 de arbitraje no era aplicable, no lo era en razón de las especialidades de la materia, entre ellas, por ejemplo, la importancia que reviste el conflicto colectivo, base central del sistema, que no se compagina muy bien con la individualidad habitual del derecho privado, ni con las posibilidades existentes en el orden laboral de que los compromisos arbitrales sean pactados en instrumentos colectivos, con lo que eso supone de especificidad respecto al principio de voluntariedad, sino, sobre todo, por la existencia de numerosas materias indisponibles e irrenunciables para los trabajadores. Pese a ello, resulta obvio que el arbitraje laboral, para ser verdadero arbitraje, ha de basarse en los mismos principios y líneas fundamentales que caracterizan a la figura del arbitraje en el derecho privado, pues una vez más aparece que el Derecho no es compartimentable. Dicha autora indica que una cosa distinta parece ocurrir con el arbitraje electoral, el cual, además de ser especializado, por la especificidad de la concreta materia de la que se ocupa, va mucho más allá, y se aparta de lo que es la naturaleza jurídica de la institución arbitral. Es algo distinto a un arbitraje especializado, pues no parece compartir, al menos en una primera impresión, los elementos esenciales del arbitraje que se dan tanto en el privado o civil como en el laboral, en prácticamente ninguno de sus elementos. Efectivamente, el arbitraje es «aquélla institución jurídica destinada a resolver un conflicto –individual o colectivo– planteado entre sujetos de una relación de derecho, y consistente en la designación de un tercero –árbitro– cuya decisión se impone

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en virtud del compromiso adquirido en tal sentido por las partes interesadas», según la doctrina más autorizada. Igartua, siguiendo a la doctrina mayoritaria, considera en base a tal concepto y dando por sentado el hecho de que el arbitraje presupone la intervención de un tercero en la solución de un conflicto, las siguientes características, cuya inexistencia desdibuja la figura: a) El compromiso arbitral. b) La obligatoriedad del laudo. c) La imparcialidad del árbitro. La primera característica del compromiso arbitral es evidente, pues puede decirse que constituye el eje principal sobre el que gira la figura. El arbitraje es, por esencia, un procedimiento de solución extrajudicial de los conflictos, de adopción voluntaria ciertamente. La existencia necesaria de un compromiso arbitral, no supone otra cosa, más que la plasmación del principio voluntarista, voluntad que ha de existir en ambas partes del conflicto, o en todas ellas, si son más de dos. Es cierto en ese sentido que el principio voluntarista es también principio inspirador de todo el sistema de solución de conflictos de intereses en nuestro ordenamiento constitucional, propugnándose la imposibilidad de imponer unilateralmente a cualquiera de las partes sociales una solución arbitral no aceptada por ellos en el ámbito negocial o contractual. A raíz principalmente del cambio operado en nuestro sistema de relaciones laborales tras la promulgación de la Constitución en 1978, ha sido esta nota característica de los arbitrajes regulados, salvo los específicos supuestos del Real Decreto 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo. En cuanto a los mismos hace este sector doctrinal varias apreciaciones, que sirven para ver que nos encontramos ante situaciones completamente diversas al arbitraje impuesto en el ámbito electoral:

3. Conflictos laborales y arbitraje El RDLRT regulaba dos tipos de arbitrajes obligatorios, uno en el art. 25b) Y otro en el arto 10. El primero de ellos declarado inconstitucional en la STC 11/1981, de 8 de abril, aunque como señala esta autora, el pronunciamiento del Tribunal resulta algo ambiguo en el aspecto que tratamos, pues en el tratamiento de cada uno de ellos sienta afirmaciones bien diferentes, en el FJ 19, en relación con el arbitraje de art. 10.1, se refiere a que «no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje y en el FJ24 establece que “no es verdadero arbitraje por ser público y obligatorio”, lo que no arroja muchas luces sobre la cuestión.

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Respecto al previsto en el artículo 10.1 RDLRT es subordinado por el propio Tribunal a la concurrencia de motivos excepcionales. Como se ha dicho, se considera que no deja de ser verdadero arbitraje por ser obligatorio, lo que no deja de ser sorprendente. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia 174/95, en torno al arbitraje obligatorio, en relación al arbitraje previsto en el art. 38.2 de la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres. En dicha resolución se juzga la compatibilidad de este concreto trámite arbitral preceptivo con el derecho fundamental citado. La sentencia considera a estos efectos que «la autonomía de la voluntad de las partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial». Sin embargo el arbitraje laboral debe contar con el consentimiento de ambas partes, tanto en la sumisión como en la posterior aceptación. Estimando también la mayoría de la doctrina que la esencia del arbitraje está en que su opción sea facultativa. Ahora bien pese a ello resulta que en lo que a la concreta materia electoral se refiere, el procedimiento arbitral constituye la única vía posible para reclamar contra los actos de la elección, las decisiones de la mesa, etc., por lo cual aparece, claramente, desprovisto de toda voluntad de las partes de someter la controversia al árbitro, ya que es impuesto por la Ley como mecanismo de reclamación exclusivo. Como ha dicho dicha autora, el compromiso es expresión de un pacto entre las partes y, como tal, quedaría desnaturalizado al incorporársele el elemento coactivo. No se puede hablar, bajo ningún aspecto, de existencia de compromiso arbitral en dicha materia, y no parece que pueda alterar tal hecho, en absoluto, el que la regulación se base en una propuesta de los sindicatos mayoritarios, lo que no supone una modificación en el hecho de tratarse de un medio de solución derivado imperativamente del texto legal. En base a esta aseveración no se alcanza a comprender la referencia del legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 11/199 al establecimiento para las reclamaciones en materia electoral de un sistema arbitral, dotado de las suficientes garantías en cuanto a voluntariedad y a tutela judicial, pues nada más lejos de la realidad. En cuanto al compromiso arbitral, es claro que su contenido podrá variar en función de lo que las partes que se comprometen deseen, pero para Igartua, se presentan como aspectos fundamentales el consentimiento mismo al procedimiento, con lo que supone de aceptación de la propia vinculabilidad de su resultado o laudo arbitral y también el pacto de lo referente a la designación, de mutuo acuerdo, de la concreta persona que va a llevar a cabo la tarea arbitral. En el arbitraje electoral es claro que falta la primera parte del compromiso de sumisión voluntaria a dicho procedimiento, que se impone como preceptivo en la norma, donde se han instituido unos concretos árbitros, a nivel provincial, nom-

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brados por el sistema supletorio de la Ley, es decir, el acuerdo unánime de algunos sindicatos. A pesar de esa prevista designación consensuada del árbitro, que en la práctica no existe, es evidente que no se elimina con ello el carácter de imposición acerca de la falta de este requisito se ha dicho, lo que compartimos plenamente, que la voluntariedad de la utilización de cualquiera que sea el instrumento extrajudicial de solución, siempre será requisito de eficacia real del mismo. Para Igartua no se trata de situaciones parangonables, pues la voluntariedad de la conciliación no se pierde por su imposición como trámite de obligado cumplimiento, antes de acudir a otro medio de solución, judicial o extrajudicial, ya que el conciliador sólo acerca las posturas encontradas de las partes y propone soluciones, quedando siempre la decisión última en mano de los sujetos en conflicto, al contrario de lo característico del arbitraje que consiste en dejar la solución en manos de un tercero, solución que habrá de acatarse en base al previo consentimiento. Se considera nota esencial del arbitraje, su eficacia dirimente que le hace tener carácter obligatorio sin necesidad de un pacto posterior de las partes ratificándolo. En principio, parece que puede afirmarse que el laudo no se impone a las partes por la potestad atribuida al árbitro desde el ordenamiento, sino que el fundamento de la obligatoriedad estará en el consenso. Esto plantea otro gran problema en relación con el arbitraje obligatorio, y es que resulta patente el que se produce aquí una segunda quiebra respecto del arbitraje «típico». Puede decirse que el laudo dictado en las reclamaciones electorales es obligatorio, vincula a las partes, debiendo entenderse equiparados a sentencias firmes, aunque su origen desde luego no está en la voluntad de las partes, que es irrelevante, sino que es otorgado directamente por el ordenamiento. El arbitraje, en tanto que procedimiento pactado de mutuo acuerdo por las partes, da lugar a una solución que les vincula y que sustituye a la resolución judicial, evitando que los tribunales puedan entrar por segunda vez en el fondo del asunto, reduciéndose normalmente la posibilidad de impugnación a los casos de resolución ultra vires o de infracción de normas esenciales del procedimiento.

4. La fórmula arbitral obligatoria en el derecho procesal laboral Esto cambia completamente en el arbitraje electoral donde, a pesar de la referencia de la norma a unos motivos tasados de revisión del laudo, estos son tan amplios que permiten el entrar de nuevo en el examen de la cuestión, siendo el juez social el que juzgue, lo que reiterando lo que señala esta doctrina, resta obligatoriedad al laudo arbitral. En relación con la imparcialidad del árbitro electoral parece que la Ley, en su regulación del arbitraje en materia electoral, prescinde de él.

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El Tribunal Constitucional en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, considera como requisito para la licitud del arbitraje obligatorio, la imparcialidad del árbitro. Se considera que la imparcialidad supone la necesidad de una consulta a las partes previa a la designación o la designación de mutuo acuerdo, siendo en este caso plena la imparcialidad. Respecto a la designación de mutuo acuerdo por las partes, Igartua considera, salvado el requisito de la imparcialidad, por lo que sería el sistema más deseable y que mayores garantías presenta, aunque en la práctica no sea el más usado. Se prevé también un sistema de designación por acuerdo unánime de los sindicatos, si bien no de todos, sino los que cumplan determinados requisitos de representatividad, estableciendo la norma una designación conforme al principio de neutralidad que esa autora considera equiparable al de imparcialidad. Principio que trata también de garantizarse en lo relativo al sistema de designación por la autoridad laboral, que realmente el reglamento viene a determinar, sin concordar demasiado con el mandato legal; designación que la autoridad laboral hará conforme a los “principios de imparcialidad, posibilidad de ser recusados y participación sindical en su nombramiento”. Para el sector doctrinal, cuyos criterios hemos recogido expresa y literalmente, no cabe duda de que nos encontramos ante una institución que no tiene naturaleza puramente arbitral, si bien comparte con ella algunos caracteres, por ejemplo la existencia de la actuación de un tercero con funciones claramente dirimentes. Es independiente la calificación que la ley le dé, pues consideran que ante la inexistencia de compromiso arbitral, la atenuada obligatoriedad del laudo, cuyo origen está en una fuente legal en vez de en el consenso, no puede hablarse con propiedad de arbitraje. Tal sector encuentra semejanzas entre ambas figuras en cuanto puede considerarse que ambas comparten el mismo fin último, en el sentido de intentar descargar de tareas a los órganos jurisdiccionales, ya que la intervención del tercero imparcial (tanto en un caso como en otro aunque con distinto alcance), si bien en principio parece que no va ser sustitutiva del posterior juicio, podrá servir de filtro, de modo que habrá conflictos que se solucionen en esta primera fase, y para los restantes, quedará posteriormente abierto, si bien supeditado a la no introducción de cuestiones nuevas, el acceso a la vía judicial. Si ésta ha sido tradicionalmente la causa esgrimida ¿por qué volvemos a la instauración de un mecanismo que en palabras del propio Tribunal Supremo no es más que un paso más en relación a la conciliación previa? ¿No sería más lógico ir directamente a la vía judicial? Se trata de que un tercero, no investido de potestad jurisdiccional, resuelva conforme a derecho, y en la medida de lo posible de forma definitiva, acerca de una materia que por su grado de tecnicismo y su eminente carácter de orden público no puede ser objeto de concesiones mutuas entre las partes. De lo aquí dicho extraen la consecuencia de que no nos hallamos ni ante un verdadero arbitraje ni ante un trámite preprocesal parecido a la conciliación, si bien resulta patente cómo en esta figura pueden hallarse características de ambas. Nos

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encontramos según esa corriente doctrinal ante un procedimiento de reclamación, que se impone a las partes de modo preceptivo. No se limita a ser un mero trámite preprocesal sino que se trata de llegar a soluciones definitivas, compartiendo en su desenvolvimiento muchas de las pautas del proceso judicial, principalmente en lo que hace a su resolución eminentemente jurídica, a la mayoría de sus trámites, ligeramente flexibilizados y a un laudo que plantea bastantes similitudes con la sentencia judicial. Este procedimiento, que en su desenvolvimiento es similar al proceso judicial, se separa de él en que viene atribuido a un órgano que no es jurisdiccional. La actividad que realiza el árbitro, cuando conoce de las reclamaciones en materia electoral se asemeja mucho a la llevada a cabo por el juez, si ya se predica esta cualidad de los arbitrajes que resuelven conflictos jurídicos, como los que aquí se plantean, y que se resuelven en derecho, lo que es mucho más en este procedimiento al que fallan algunos de los elementos principales de la figura. En este sentido se reafirma el Tribunal Constitucional en 23 diciembre del 95 (S174/95), cuando dice que “el arbitraje es un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros”, es un “equivalente jurisdiccional” y además “compatible con el texto constitucional”. Puede por tanto coincidirse con la doctrina jurisprudencial en lo siguiente que ha de destacarse por el reflejo que en el ámbito laboral debe tener el criterio que a continuación se expone: Mediante el arbitraje, como dice el art.1,1.4 y 2 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Es, por tanto, el arbitraje un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1988, y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En ese sentido, el arbitraje se considera “un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada”) Ss Tribunal Constitucional 15/1989, fundamento jurídico 9°, y 62/1991, fundamento jurídico 5°. Desde este punto de vista puede afirmarse que la institución arbitral es compatible con la Constitución. Pero la cuestión planteada no es la de si el arbitraje, en términos generales, es o no compatible con la Constitución, que, sin duda, lo es y así se ha reconocido en las sentencias citadas y en otras muchas (SS TC 43/1988, 233/1988, Y 288/1993). La cuestión que se nos plantea es si resulta conforme con la Constitución, concretamente con sus arts. 24.1 y 117.3 de la Constitución Española, un precepto

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que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partas implicadas en una controversia. El pacto expreso en contrario no elimina, pues, la obligatoriedad del arbitraje para la parte que no admita. Se dice por el Tribunal Constitucional que es evidente que un sistema como el que se acaba de describir, resulta contrario, al derecho a tutela judicial efectiva que tienen todas las personas para obtener de los Jueces y Tribunales la protección de sus derechos e intereses legítimos. La autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitución que la Ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace en el párrafo primero del art. 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella. Esto es exactamente lo que hace el arto 38.2 párrafo primero, de la Ley referida, que, al exigir un pacto expreso para evitar el arbitraje y acceder a la vía judicial, está supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, lo que, por las razones que han quedado expuestas, resulta contrario al art. 24.1 CE. No se opone a esta conclusión el posible control final por los órganos judiciales, con referencia a la acción de anulación del laudo prevista en el art. 41 de la Ley Arbitraje. La objeción tendría consistencia si dicho control judicial no estuviera limitado –como lo está– a su aspecto meramente externo y no de fondo sobre la cuestión sometida al arbitraje; pero al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 41, y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo (STe 43/1988 y sentencias del Tribunal Supremo que en ella se citan) que, como tal resulta insuficiente para entender que el control judicial así concebido cubre el derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE.

5. El arbitraje laboral negociado sindicalmente Finalmente conviene recoger la situación actual de lo que a nivel nacional representa la mediación y el arbitraje laboral no institucionalizado en el seno de la Administración Las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME, y las organizaciones sindicales CCOO y UGT, han firmado el 7 de febrero 2012, el Quinto Acuerdo

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sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales, publicado en el BOE de 23 de febrero de 2012, entrando en vigor el 1 de enero 2012 y estando vigente hasta el 31 de diciembre 2016, prorrogándose por periodos de cinco años en caso de no mediar denuncia expresa de alguna de las partes. No obstante aquellas partes que estuvieran adheridas al IV ASEC les será aplicable el V Acuerdo, salvo que en el plazo de tres meses desde su entrada en vigor cualquiera de ellas comunique al SIMA lo contrario. Las organizaciones firmantes consideraron necesario que los poderes públicos debían de dar el máximo apoyo a la renovación y potenciación de los medios autónomos de solución de conflictos, promocionando el contexto institucional adecuado para ello, dados los múltiples beneficios que estos sistemas tienen en las relaciones laborales, en la actividad de la empresa y su incidencia general en la economía y en la sociedad en su conjunto. De aquí que la apuesta por el fortalecimiento de estos mecanismos debiera ser en estos momentos un objetivo estratégico de los poderes públicos y de los interlocutores económicos y sociales. En la misma línea, el 2 de febrero 2011 se firmó el Acuerdo Social y Económico (ASE) entre las mismas organizaciones sindicales y empresariales, que han venido suscribiendo los distintos Acuerdos Estatales de Solución de Conflictos. Este Acuerdo se centraba entre otros contenidos, en establecer los criterios básicos para la reforma de la negociación colectiva, y con él, los interlocutores sociales apoyaban una mejor gestión y administración permanente de los Convenios potenciando los instrumentos de consulta, interpretación, solución de discrepancias, propuestas de mejora para el Convenio, tratando de conseguir así, que los medios de solución extrajudicial de conflictos aportasen asistencia activa. Como consecuencia del desarrollo de este acuerdo y con el objetivo de renovar la solución autónoma de los conflictos en el ámbito de las relaciones laborales, tuvo lugar la firma del V Acuerdo actualmente vigente. Este Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales nace por un lado, con la finalidad de que el sistema estatal de solución autónoma de conflictos disponga de un instrumento de aplicación general y directa sobre los sectores y empresas incluidas en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de los sistemas que puedan existir en determinadas empresas o sectores; y por otro, con el objetivo de servir de referencia a los diferentes sistemas de solución autónoma de conflictos que pudieran acordarse tanto a nivel sectorial, como de empresas, grupo de empresas o empresas vinculadas, como a nivel territorial. De este modo, el fortalecimiento de los instrumentos de solución autónoma de las discrepancias implicará una mejora de los mecanismos de participación de las empresas y de los trabajadores de ellas dependientes en la resolución de los conflictos inherentes a las relaciones colectivas de trabajo, dando satisfacción de manera equilibrada a los planteamientos de unos y otros al posibilitar la conciliación de los intereses de ambas partes ante una realidad extremadamente cambiante y que requiere de mecanismos ágiles y de respuestas inmediatas ante las incertidumbres

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y demandas en la coyuntura actual. La eficacia de las medidas incorporadas en el ASAC, redundará en la mejora de los derechos de los trabajadores, de una parte, y de la competitividad y productividad de las empresas, de otra. El presente Acuerdo tiene como objeto principal mantener y desarrollar un sistema de solución autónoma de conflictos colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas, quedando excluidos del mismo: a) Los conflictos que versen sobre Seguridad Social, salvo los conflictos que recaigan sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los planes de pensiones. b) Los conflictos en que sea parte el Estado, Las Comunidades Autónomas, Entidades Locales o Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de los mismos, a los que se refiere el artículo 69 de le Ley de la Jurisdicción Social, sin perjuicio de lo que establece la letra b, de la Disposición Adicional Tercera de este Acuerdo. De manera más precisa pueden destacarse las siguientes novedades introducidas por este Acuerdo: • En principio, la utilización de los medios extrajudiciales ha de estar basada, en la voluntariedad, excepto cuando por acuerdo de las partes, a nivel de empresa o de ámbito superior, se establezca la obligatoriedad de los mismos, lo que es de aplicación, particularmente, a la institución del arbitraje. En este caso, ha de garantizarse el funcionamiento rápido y efectivo de tales medios a efectos de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva o dilatar la resolución de las controversias por otras posibles vías. • Las Comisiones paritarias de los convenios colectivos tienen, entre otras funciones, un papel esencial en la solución de los conflictos originados en la aplicación e interpretación de los mismos, debiendo también adquirirlo con respecto a los conflictos en materia de desacuerdo durante el período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo dispuestas por convenio colectivo, y en los supuestos de descuelgue salarial. La trascendencia que se otorga en el Acuerdo a las Comisiones paritarias en las funciones relacionadas con la solución de las discrepancias justifica, además de las nuevas previsiones incorporadas al mismo, que se incluya como «anexo» un conjunto de recomendaciones dirigidas a los negociadores de los convenios y acuerdos, para garantizar la rapidez y efectividad de las mismas y la salvaguarda de los derechos afectados. • El acortamiento de plazos, al menos en determinados conflictos, aportará la máxima celeridad a los procedimientos. • Un mayor consenso en la lista de mediadores y, sobre todo, de árbitros, permitirá que el sistema tenga la celeridad y efectividad requeridas.

El arbitraje laboral. Un nuevo enfoque jurídico Víctor Fernando Manrique López

•

Incorpora un mayor número de conflictos colectivos: la interpretación y aplicación de pactos, acuerdos y convenios colectivos; las controversias en las Comisiones paritarias de los convenios colectivos; la renovación de los convenios colectivos, acuerdos y pactos al término de su vigencia y tras un determinado periodo de negociación sin acuerdo; los conflictos que se produzcan en los periodos de consulta de los artículos 40, 41, 44.9, 47 y 51 y 82.3 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; la impugnación de convenios colectivos; la sustitución del periodo de consultas en los EREs concursales; los conflictos derivados de las discrepancias en la negociación en la empresa de acuerdos de inaplicación de convenios colectivos, cuando los mismos contemplen la inaplicación negociada de parte de su contenido; los conflictos si hubiere desacuerdo en los supuestos de flexibilidad extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos y la convocatoria de huelgas y la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en las mismas. • Se da atención preferente a la dedicación y formación de mediadores y árbitros. • Se determinan procedimientos más ágiles, rápidos y eficaces, potenciando su cercanía a la empresa, y favoreciendo la presencia de mediadores y árbitros que gocen de la confianza de las partes, a efectos de que puedan realizar una contribución positiva a la gestión de las situaciones de desacuerdo. Respecto de los procedimientos de arbitraje y mediación establece el Acuerdo que deben de regirse por los principios de: gratuidad, celeridad, igualdad, audiencia de las partes y contradicción, imparcialidad, agilidad, eficacia, inmediatez, simplicidad, brevedad y flexibilidad La mediación será obligatoria en los supuestos recogidos en el Acuerdo y siempre que la demande una de las partes del conflicto, salvo en los casos en los que se exija acuerdo de ambas partes. Es más, la mediación ante el SIMA sustituye a la la conciliación administrativa previa a los efectos previstos en los artículos 63 y 156 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. A la contra, el arbitraje solo será posible cuando ambas partes de mutuo acuerdo lo soliciten por escrito. No obstante lo anterior, cuando así se haya establecido en el convenio colectivo denunciado, el arbitraje será obligatorio para su renovación cuando se hayan superado, sin alcanzar acuerdo, los plazos máximos de negociación previstos en el artículo 85.3f del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores o en el propio convenio. Igualmente será obligatorio en aquellos otros supuestos previstos en el convenio colectivo. En ambos casos el convenio colectivo podrá contemplar la mediación previa al arbitraje obligatorio por el árbitro o un tercero distinto. En relación con los árbitros y mediadores, han de gozar no solo de la máxima neutralidad, sino que también es necesario que sean escogidos entre profesionales con un gran conocimiento de la materia correspondiente que se vaya a tratar, y que tengan una disponibilidad de actuación inmediata.

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Por último, en relación con el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) debe destacarse que es una Institución paritaria constituida a partes iguales por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas firmantes del V Acuerdo.

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CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en españa. 3. La mediación laboral administrativa. 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral. 3.2. La mediación ante el smac. 3.3. La mediación ante la inspección de trabajo. 4. La mediación laboral autónoma o convencional. 5. Conclusiones.

1. Introducción La conflictividad laboral experimenta inevitablemente un aumento en contextos económicos inestables, por razones obvias. Si bien es cierto que en las relaciones laborales el conflicto puede surgir, tanto a nivel individual como colectivo, derivado de múltiples factores que se ponen de manifiesto en la realidad diaria, y que «el conflicto laboral es tan antiguo como el propio trabajo»1, no es menos cierto que en momentos de crisis económicas, las medidas a adoptar por la empresa fundamentalmente para adaptarse a las nuevas circunstancias, redimensionar su plantilla de trabajadores, modificar en ocasiones con carácter sustancial las condiciones de trabajo de los mismos, etc., hacen que el conflicto surja más habitualmente. Basta en este sentido contrastar las estadísticas, tanto de conciliaciones tramitadas por los distintos organismos autonómicos responsables de las mismas, como de procedimientos judiciales tramitados ante el orden jurisdiccional social, para percatarnos del considerable aumento que la conflictividad laboral ha experimentado en el último año, hasta situarnos al borde del colapso2. En este contexto, cuando la Administración de Justicia se ve desbordada por el aumento de los procedimientos judiciales suele surgir el debate sobre la necesidad o conveniencia de fomentar la utilización de medidas alternativas de resolución de conflictos, medidas de carácter extrajudicial, y que se concretan en la mediación, el arbitraje y la conciliación. En este sentido, a nivel mundial, el denominado movi-

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ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko. La conciliación y la mediación en cuanto a instrumentos extrajudiciales para solventar el conflicto laboral. Granada: Comares. 2009, pág. 3.

En el año 2011 ingresaron en la jurisdicción social 437.691 asuntos, y en el 2012, 463.810. Fuente: Consejo General del Poder Judicial.

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miento ADR (Alternative Dispute Resolution)3 defiende la necesidad de desarrollar la vía extrajudicial de resolución de disputas, y la doctrina en su mayor parte, también se decanta por la opinión de que existe una excesiva judicialización del conflicto, y que se hace necesaria la utilización de otras vías de resolución de los mismos4. En el ámbito del derecho laboral, la conciliación tradicionalmente ha sido una fórmula muy utilizada, aunque la verdad sea dicha, no tanto por la voluntad de las partes de lograr un acuerdo conciliatorio al margen de los Tribunales, sino por el carácter preceptivo de la misma en la mayor parte de los casos, salvo las excepciones establecidas legalmente, de suerte que para llegar a la contienda judicial, previamente es preciso pasar por la conciliación administrativa, que en la mayor parte de los casos se configura como un trámite procesal, más que como un intento serio de evitar la conflictividad y obtener un acuerdo satisfactorio para ambas partes. De hecho, las estadísticas no engañan, y la mayoría de las conciliaciones administrativas son intentadas sin efecto, o finalizan sin avenencia5. Junto a ello, la mediación a pesar de estar prevista, junto con la conciliación y el arbitraje, desde la creación del IMAC en el año 1979 al que posteriormente haremos referencia, sin embargo, históricamente no ha tenido demasiada aplicación práctica, salvo en casos concretos y puntuales de conflictos colectivos mediando huelgas. Lo cierto es que en el ámbito laboral, además de la existencia de un arraigo evidente por la vía judicial, y quizás una cierta desconfianza de las partes hacía la resolución del conflicto por vías distintas, debe añadirse el hecho obvio de que solo puede acudirse a soluciones extrajudiciales sobre materias disponibles para las partes, nunca sobre derechos irrenunciables. Cuando los propios agentes sociales han apostado por abanderar la utilización de estas vías de solución autónoma o extrajudicial de los conflictos, es cuando realmente han empezado a tener un mayor protagonismo. Centrando el objeto del presente estudio en la mediación, procede como primer paso diferenciarla de las otras dos figuras que se han mencionado como medidas alternativas para la resolución de conflictos, esto es, la conciliación y el arbitraje.

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Se define como un conjunto de prácticas y técnicas dirigidas a posibilitar la solución de los conflictos al margen de los tribunales en beneficio de todas las partes implicadas, a reducir el coste y la dilación en relación al proceso judicial y a prevenir conflictos jurídicos que estarían probablemente destinados a ser llevados ante los Tribunales. ORDEÑANA GEZURAGA, Ixusko. Ob. Cit. Pag. 79. SALA FRANCO, Tomás y otro. Los procedimientos extrajudiciales de solución de los conflictos laborales establecidos en la negociación colectiva. Valladolid: Lex Nova, 2009, pag. 18.

Por poner un ejemplo en este sentido, de un total de 30.539 conciliaciones individuales intentadas en la Comunidad Autónoma Vasca durante el año 2012, solo 3.555 finalizaron con avenencia. (Fuente: Dirección de Trabajo del Gobierno Vasco; http://www.gizartelan.ejgv. euskadi.net/r45-conttrl/es/contenidos/informacion/estadisticastrabjo/es_esttraba/estadisticastrabajo.html)

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

La conciliación implica una negociación entre las dos partes en conflicto, en orden a obtener un acuerdo que ambas consideren satisfactorio, y en el que la figura del tercero imparcial, –el conciliador–, es meramente testimonial, puesto que no participa en la negociación, no sugiere ni propone soluciones y se limita a levantar Acta en la que se recoge el acuerdo al que han llegado las partes, o en su defecto, el cierre del trámite sin avenencia (ausencia de acuerdo), o intentado sin efecto (por incomparecencia de la parte conciliada). El arbitraje, en cambio, implica que las partes delegan la resolución de la controversia en un tercero imparcial, delegación que se efectúa a través de un sometimiento expreso a esta vía mediante la suscripción de un convenio arbitral, con el compromiso de aceptar el Laudo que sea dictado en su momento por el Arbitro que será de obligado cumplimiento con los mismos efectos de una sentencia judicial. Es decir, en este caso se supera aparentemente la frontera de lo que es propiamente la solución autónoma de conflictos, de suerte que estamos ante una solución extrajudicial, pero en la que se encomienda su resolución a un tercero ajeno a las partes. Es este tercero, –el árbitro–, quien tras escuchar a las partes y analizar las pruebas, va a adoptar una decisión sobre el conflicto planteado, pero no hay que perder de vista que el arbitraje existe exclusivamente por la voluntad de las partes de someterse expresamente a la decisión de dicho tercero. Frente a estas dos figuras, e incluso podríamos decir que en un estado intermedio, se sitúa la mediación. En este caso, también existe la figura del tercero imparcial, pero que ni adopta una actitud pasiva como el conciliador, ni es quien toma la decisión final sobre la resolución de la controversia planteada como el árbitro, sino que el mediador, con una actitud proactiva, trata de provocar un acercamiento entre las partes propiciando puntos de encuentro, fomentando la exploración de nuevas vías, para que sean las partes las que finalmente en su caso lleguen a un acuerdo que resuelva el conflicto planteado. La diferencia por tanto con el arbitraje es clara, puesto que el mediador nunca es quien adopta la decisión, sino que propicia el acercamiento entre partes enfrentadas, de forma que si finalmente se alcanza un acuerdo, será porque así lo deciden las partes en conflicto. Desde este punto de vista, estaríamos ante una solución autónoma del conflicto, basada en la autonomía de la voluntad de las partes, aunque con el apoyo de un tercero que utiliza sus recursos para fomentar la exploración de posibles cauces de entendimiento. Podemos definir la mediación, de una forma sencilla y elemental, como «la ayuda o interacción de una tercera persona que no tiene autoridad para imponer un resultado»6. Una definición más desarrollada, sería por ejemplo la que ofrece ALVAREZ SACRISTAN, como «situación de conflicto que se resuelve a través de un mediador o componedor independiente de las partes, que propone los pros y los contras del asunto, emi-

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MARTINEZ PECINO, Roberto. Efectividad de la mediación en conflictos laborales. Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2009, pag. 19.

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tiendo o no un dictamen, éste sin valor judicial alguno, sin que se recurra a otras instancias y que termina con un acuerdo o transacción, con el valor jurídico que las leyes prevén»7. A partir de ahí, el análisis de la técnica de la mediación exige necesariamente tener presente desde un inicio, que ésta puede desarrollarse tanto a través de instituciones públicas, como a través de procedimientos y organismos fruto del acuerdo de los interlocutores sociales, y en segundo lugar, que aunque tradicionalmente la mediación ha estado centrada en los conflictos colectivos, pueden resolverse también por esta vía conflictos individuales con las limitaciones reseñadas en cuanto a las materias disponibles. Partiendo de estas premisas, se procede a realizar un breve desarrollo histórico de la evolución de la figura de la mediación tanto por vía administrativa como por vía de negociación colectiva, para posteriormente analizar separadamente cada una de ellas.

2. Evolución y desarrollo de la mediación laboral en España La necesidad de incorporar figuras jurídicas como la mediación, el arbitraje y la conciliación al ámbito laboral no es nueva. A diferencia de otros órdenes, como el civil y mercantil, en el que en los últimos tiempos se está potenciando de una forma decisiva la utilización de estos mecanismos8, lo cierto es que en las relaciones laborales, siempre se ha sido consciente de la necesidad de articular mecanismos alternativos de resolución de conflictos, aunque bien es cierto que de una forma limitada, porque como luego veremos, a diferencia de la conciliación, las figuras de la mediación y el arbitraje han estado reservadas tradicionalmente a los conflictos laborales de carácter colectivo. El Decreto Ley 17/1977 sobre Relaciones de Trabajo9, establece en su Título II un procedimiento para la resolución de conflictos colectivos de trabajo, en el que aparecen entremezcladas y de una forma confusa, las figuras de la conciliación, mediación y arbitraje. En concreto el procedimiento prevé lo que denomina un «intento de avenencia entre las partes» propiciado por la Autoridad Laboral, añadiendo que las partes podrán designar uno o varios árbitros. En el caso de no llegar a acuerdo alguno, ni designar árbitros la Autoridad Laboral remitirá las actuaciones a la anti-

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ALVAREZ SACRISTAN, Isidoro, «El futuro de la mediación preprocesal». Diario La Ley. 14 de Marzo de 2007, nº 6.671. Fundamentalmente a partir de la entrada en vigor de la Ley 5/2012 de 6 de Julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de Marzo sobre Relaciones de Trabajo (BOE de 9 de Marzo de 1977).

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

gua Magistratura de Trabajo, si se trata de un conflicto interpretativo de normas o en caso de tratarse de conflicto de modificación de condiciones laborales, dictará un laudo de obligado cumplimiento, aunque este último apartado fue declarado inconstitucional10. Además de ello, encontramos en este Real Decreto-Ley, una referencia a la mediación en la regulación del derecho de huelga, al encomendar a la Inspección de Trabajo la posibilidad de ejercer una «función de mediación desde el comienzo de la huelga hasta su finalización»11. En el año 1979 se crea el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (IMAC)12, como organismo autónomo dependiente de la Dirección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de forma que se deja en manos de una institución pública, la Autoridad Laboral, las referidas funciones, que fundamentalmente se concretaban en conciliaciones de conflictos individuales como trámite previo a la demanda y mediaciones en conflictos colectivos. En el Preámbulo del Real Decreto que lo crea, se hace referencia a la necesidad de dotar a los conflictos laborales de una rápida solución, ya que por su propia naturaleza y por los intereses que en los mismos se enjuician, tanto para el trabajador como para el empresario la prolongación de situaciones de incertidumbre constituyen una grave lesión y a veces un perjuicio difícilmente reparable, no siendo admisible, en un orden social que se quiere justo, que la decisión sobre situaciones muchas veces vitales se prolongue durante largos períodos de tiempo. De los tres institutos jurídicos a los que se hace referencia, se define la mediación como una figura conveniente, cuya eficacia está demostrada en la realidad diaria, haciéndose aconsejable su institucionalización, sobre los presupuestos de imparcialidad del mediador y la libre aceptación de su actuación por los interesados. La regulación de la mediación en el Real Decreto resulta escueta, limitándose el artículo 6 a indicar que los trabajadores y empresarios podrán solicitar del Instituto la designación de un mediador imparcial en cualquier momento de una negociación o de una controversia colectiva, y que la Administración laboral podrá exigir al Instituto la designación de un mediador, cuando las circunstancias lo demanden y previa audiencia de los interesados, todo ello sin perjuicio de las facultades que en materia de mediación tiene atribuidas la Inspección de Trabajo13. Suprimido el IMAC en 1985, sus funciones fueron asumidas por la Subdirección General de Mediación, Arbitraje y Conciliación de la Dirección General de

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Sentencia TC (Pleno) 11/1981 de 8 de abril.

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Real Decreto Ley 5/1979 de 26 de Enero sobre creación del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación (BOE 6 de Febrero)

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Art. 9 RDL 17/1977.

El IMAC asume parte de sus funciones a través del Real Decreto 2756/1979 de 23 de noviembre (BOE de 5 de diciembre), que desarrolla estos procesos.

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Trabajo, y posteriormente dichas funciones fueron transferidas paulatinamente a las diferentes Comunidades Autónomas, y es en el ámbito territorial de cada una de ellas, donde se han ido desarrollando la mediación, el arbitraje y la conciliación, con mayor o menor éxito14. Junto a la mediación propiciada por las instituciones públicas, fundamentalmente como hemos visto la Autoridad Laboral, el SMAC en las distintas Comunidades Autónomas y la Inspección de Trabajo, surge también esta figura a través de instituciones privadas, fomentadas por la negociación colectiva y creadas por Acuerdos Interprofesionales. La mediación y el arbitraje, fundamentalmente vienen desarrollados a través de los procedimientos autónomos de solución de conflictos, aunque lo cierto es que a pesar de los esfuerzos de los agentes sociales, la tendencia generalizada no cabe duda de que siempre ha sido la judicialización de los conflictos, y solo en los últimos tiempos, puede verse un aumento del protagonismo de las medidas alternativas para la resolución de los mismos. Antes de la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, se firma el Acuerdo Marco Interconfederal para la Negociación Colectiva (AMI)15, y en él los interlocutores sociales acuerdan que con independencia de la competencia de los organismos públicos constituidos, a fin de ofrecer sistemas de mediación, conciliación y arbitraje, se constituirá un comité paritario interconfederal de mediación, arbitraje y conciliación, previendo la posibilidad de que mediante acuerdo subsiguiente, se pudieran constituir comités paritarios interfederativos, que reproducirán en su esquema de funcionamiento las competencias y atribuciones del comité paritario interconfederal, así como comités paritarios territoriales. En el Acuerdo Interconfederal de 198316, se menciona que las organizaciones firmantes coinciden en la conveniencia de potenciar procedimientos voluntarios de mediación y arbitraje para resolver los conflictos colectivos laborales, señalando que el Comité Paritario Interconfederal estudiará y determinará, en su caso, la constitución, si así procede, de comités paritarios interconfederativos y territoriales, deter-

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El IMAC fue suprimido por el R.D. 530/1985 de 8 de Abril (BOE nº98 de 24 de Abril de 1985), que en su Disposición Adicional Segunda establece que las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a los servicios centrales del IMAC, serán asumidas por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y las funciones que asimismo el ordenamiento jurídico atribuye a las Dirección Provinciales del IMAC, en las provincias en que dichas funciones no han sido transferidas a las comunidades autónomas, serán asumidas por las Direcciones Provinciales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en el ámbito territorial respectivo. El AMI fue suscrito entre UGT y la CEOE el 5 de Enero de 1980.

El Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva de 1983, fue firmado por los representantes de las patronales CEOE y CEPYME y de los sindicatos CC OO y UGT.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

minando su composición y funciones. Se encomienda al Comité Paritario Interconfederal la elaboración de un Reglamento de Mediación y Arbitraje Voluntarios, que sería acordado por unanimidad, considerando conveniente tener preparada una lista de árbitros y mediadores para ponerla a disposición de las partes en conflicto, sin embargo, esta encomienda no llegó a ver la luz. En el Acuerdo Económico y Social (AES) de 1984 17, los interlocutores sociales dejan constancia expresa de que la reforma de las estructuras laborales en España registraba una importante omisión, que era la instauración de procedimientos voluntarios para la solución de los conflictos laborales, no existiendo criterios suficientemente definidos en base a los cuales pudiera operar la mediación y el arbitraje voluntarios, por lo que entienden necesario tratar de concluir un Acuerdo Interconfederal específico sobre procedimientos voluntarios para la solución de los conflictos, estableciendo incluso los criterios generales que deberían inspirar la negociación de dicho Acuerdo; fundamentalmente establecer procedimientos autónomos de solución de los conflictos surgidos como consecuencia de la aplicación e interpretación de los Convenios Colectivos, clarificar y dar pleno valor y seguridad jurídica a lo establecido en dichos procedimientos y estimular desde las Organizaciones firmantes la confianza de sus afiliados hacia los mismos. Se trataría de un procedimiento caracterizado por su simplicidad, celeridad, voluntariedad, imparcialidad de los árbitros y mediadores, inmediata ejecutividad de la solución. El 25 de enero de 1996 las organizaciones empresariales CEOE y CEPYME y las organizaciones sindicales CCOO y UGT firmaron el primer Acuerdo de Solución Extrajudicial de Conflictos laborales (ASEC), con una vigencia de cuatro años y cuyo ámbito de aplicación se extendía a todo el territorio nacional para aquellos conflictos que aparecían delimitados en el propio Acuerdo. El acuerdo ha sido renovado en 2001 (II), 2004 (III) y 2009 (IV). En la actualidad está vigente el V Acuerdo, que se suscribió con fecha 7 de Febrero de 2012 entre UGT, CC.OO., CEOE y CEPYME y que introduce una modificación en su denominación, de forma que en lugar de referirse a «solución extrajudicial de conflictos», se refiere a «solución autónoma de conflictos» (ASAC) para subrayar el papel que deben desempeñar en dicha solución, las organizaciones de empresarios y trabajadores. El ASAC V encomienda al Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) la gestión de un sistema de solución extrajudicial de conflictos basado en ambas fórmulas, bien entendido que el SIMA tiene funciones respecto de conflictos laborales de ámbito estatal, o cuyos convenios colectivos son estatales, así como en

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Resolución de 9 de octubre de 1984, del Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva 1985-1986, integrante del Acuerdo Económico y Social (AES), suscrito por la Unión General de Trabajadores (UGT) y las Confederaciones Empresariales CEOE y CEPYME (BOE 10 de Octubre de 1984).

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conflictos laborales en los que las empresas afectadas tienen centros de trabajo en más de una comunidad autónoma. En las Comunidades Autónomas se han desarrollado sus propios organismos de resolución extrajudicial de conflictos, a partir de Acuerdos Interprofesionales de solución extrajudicial de conflictos laborales aprobados en sus respectivos ámbitos. En este sentido, la Comunidad Autónoma pionera fue Euskadi, que en 1981 creó el Consejo de Relaciones Laborales, ente bipartito y paritario que entre otras funciones asume la gestión del PRECO o Acuerdo Interprofesional sobre Procedimientos Voluntarios para la Solución de Conflictos Laborales, cuya primera versión data de 1984. A partir de ahí, el resto de CC.AA. han ido aprobando Acuerdos similares y creando organismos a través de los cuales se pueda gestionar el servicio de solución extrajudicial de conflictos18.

3. La mediación laboral administrativa 3.1. La mediación a través de la autoridad laboral Las funciones de mediación de la Autoridad Administrativa en los conflictos laborales, queda delimitada a los conflictos colectivos. Tal y como se ha señalado anteriormente, es el Real Decreto 17/1977 el que establece un procedimiento para la resolución de conflictos colectivos en el que interviene la Autoridad Laboral, y que se desarrolla en las siguientes fases: • Una de las partes en conflicto plantea por escrito ante la Autoridad Laboral las circunstancias del mismo, con todos los datos e información que estime oportuna, peticiones que se realizan, etc. Entendemos no obstante que no existiría problema alguno en que fueran las dos partes en conflicto las que lo hicieran conjuntamente. • La Autoridad Laboral en 24 horas debe dar traslado a la otra parte en conflicto, y citar a ambas a una comparecencia.

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En Andalucía, el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales; en Aragón el SAMA (Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje); en Asturias el SASEC (Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos); en Canarias, el Tribunal Laboral de Canarias; en Cantabria la Fundación ORECLA; en Castilla La Mancha, el Jurado Arbitral Laboral; en Castilla y León el SERLA (Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León); en Cataluña el Tribunal Laboral de Cataluña; en la Comunidad Valenciana, la Fundación Tribunal de Arbitraje Laboral, en Extremadura la Fundación de Relaciones laborales de Extremadura (FRLE); en Galicia, el Consejo Gallego de Relaciones Laborales; en Ils Balears, la Fundación Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares; en La Rioja el Tribunal Laboral de La Rioja; en Madrid el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid; en Murcia, la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales; en Navarra, el Tribunal laboral de Navarra.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

•

En dicha comparecencia, es misión de la Autoridad Laboral intentar la avenencia entre las partes. En este caso en el Real Decreto 17/1977 no se utiliza ni el término «conciliación» ni «mediación», sino intento de avenencia. La doctrina en este punto se ha dividido: para algunos autores, estamos ante una función mediadora ya que parece que se está encomendando a la Autoridad Laboral un papel activo en la búsqueda de soluciones para obtener esa avenencia que debe intentar19. Otros en cambio, consideran que estamos ante una mera conciliación, ya que no se exige a la Autoridad Laboral la formulación de propuestas de solución20. Lo que parece claro es que tal y como repetidamente se ha manifestado, la mediación no puede imponerse obligatoriamente, por lo que si las partes la aceptan, podremos estar ante una mediación y en caso contrario, el intento de avenencia se quedará en una mera conciliación. De la misma forma, como en este caso está expresamente previsto en la norma, si las partes así lo desean, puede transformarse en un arbitraje, designando éstas uno o varios árbitros. • Si finalmente se produce el acuerdo, el Real Decreto señala que éste tendrá efectos de convenio colectivo, expresión que debe ser matizada, ya que solo podrá tener tales efectos si las partes en conflicto están legitimadas para la suscripción de un convenio colectivo con eficacia erga omnes. En caso contrario, su eficacia estará limitada y solamente producirá efectos entre las partes firmantes. • En caso de que no haya acuerdo, si se trata de un conflicto jurídico, se remiten las actuaciones a la jurisdicción social, y en caso de tratarse de un conflicto de otra naturaleza, subsistirá el mismo, al haberse declarado inconstitucional el arbitraje obligatorio previsto en el Real Decreto para estos casos. Respecto de la utilidad práctica de este procedimiento en la actualidad, hay que señalar que resulta escasa, por cuanto la Ley de Jurisdicción Social exige para el planteamiento de un procedimiento judicial de conflicto colectivo, un intento de conciliación o mediación previa, que se realiza o bien en el SMAC, o bien ante los organismos de resolución extrajudicial de conflictos creados en las diferentes CC.AA. al amparo de Acuerdos Interprofesionales, con lo cual el recurso a la Autoridad Laboral en este sentido, resulta residual y de escasa utilización. Junto a este procedimiento específico para la resolución de conflictos colectivos, si acudimos al Estatuto de los Trabajadores vigente, encontramos que en el artículo 51 relativo al despido colectivo, al margen de la posibilidad de que las partes sustituyan el periodo de consultas por una mediación, se prevé expresamente que a

19 20

En este sentido se manifiesta por ejemplo SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. La mediación de los conflictos colectivos de trabajo», La Ley 30 de Marzo de 1982, pág. 333.

En esta línea se posiciona SANTOR SALCEDO, Helena. Ob.cit., pág. 222, que entiende que hay varias razones que avalan que la Autoridad Laboral no pueda recabar para si funciones de mediación.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

petición conjunta de las partes, la Autoridad Laboral pueda realizar durante el período de consultas las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo.

3.2. La mediación ante el SMAC Denominamos genéricamente SMAC a cualquiera de los organismos autonómicos de mediación, arbitraje y conciliación que dependen de las respectivas Consejerías de Trabajo o Empleo de las distintas Comunidades Autónomas, independientemente de su concreta denominación. Estos organismos continúan regulándose por el RD 2756/1979 que permanece en vigor a pesar de la supresión del IMAC, y en dicho Real Decreto se desarrolla un procedimiento de mediación voluntaria, previsto para la resolución exclusivamente de conflictos colectivos21. Este procedimiento de mediación puede iniciarse por tres vías distintas: • Puede ser solicitada por las propias partes en conflicto, que a la vista de su imposibilidad para alcanzar un acuerdo de forma autónoma, optan por acudir a un tercero que les asista en la búsqueda de soluciones. • Puede ser ofrecida por el propio SMAC, pero en este caso, para poder llevarla a efecto, es preciso que las dos partes en conflicto la acepten. • Finalmente puede ser exigida por la Autoridad Laboral, que puede requerir al SMAC a fin de que designe un mediador para resolver una determinada controversia colectiva, siempre que «las circunstancias lo demanden y previa audiencia de los interesados». Los supuestos en los que puede darse esta situación resultan en principio indeterminados22 por lo que parece existir mucho margen de discrecionalidad administrativa23, que no obstante en la práctica no es tal, ya que no hay que perder de vista que en cualquier caso la decisión final a adoptar va a depender de la voluntad de las partes en conflicto. Solicitada o aceptada la mediación, el SMAC convocará y oirá a las partes sobre las condiciones y características que debe reunir el mediador y someterá a su consideración los nombres de las personas que pudieran reunirías, designando a 21

Art. 2 RD 2756/1979, que desarrolla el art. 6 del Real Decreto 5/1979 que crea el IMAC.

23

SANTOR SALCEDO, Helena. La mediación en los conflictos de trabajo: naturaleza y régimen jurídico. Madrid: La Ley, 2006, pags.228-229.

22

DEL REY GUANTER habla por ejemplo de una situación de impasse especialmente prolongada, una probabilidad de huelga no justificada en base a los temas que separan a las partes, o una inexperiencia de las mismas en la negociación que aconseje los efectos educadores de un tercero con experiencia. DEL REY GUANTER, SANTIAGO. La resolución extrajudicial de los conflictos colectivos laborales. Sevilla: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales. 1991, pag. 106.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

aquélla en la que coincidiere el parecer de ambos interesados, a quien deberá requerirse para la aceptación del cargo. Está claro que si no hay acuerdo para la designación del mediador, no hay mediación, y es que ésta es la propia esencia de la institución, –el acuerdo de voluntades–, por lo que carecería de sentido que se previera en la normativa la imposición de un mediador ante la eventual falta de acuerdo en su designación. El Real Decreto establece obligaciones para las partes y para el mediador. Por lo que se refiere a las partes, se establece que tendrán obligación de comparecer personalmente cuantas veces sean convocadas por el mediador y que deberán facilitar a éste los datos e informes que solicite necesarios para el cumplimiento de su misión. Nuevamente se trata de una obligación vacía de contenido por cuanto el SMAC carece de facultades coercitivas por lo que si las partes incumplen estas obligaciones, la única consecuencia sería el fracaso de la mediación. Por lo que se refiere al mediador, queda obligado a guardar secreto profesional, incurriendo, en caso de transgredirlo, en las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, y también tiene obligación en el plazo más breve posible, de someter a las partes la propuesta de solución que considere justa. Una vez efectuada la propuesta de solución, su aceptación o no queda exclusivamente a la voluntad de las partes, esencia de toda mediación. En caso de aceptarse, señala el Real Decreto que tendrá la eficacia de un convenio colectivo si legalmente pudiera concertarse, norma que viene confirmada por el artículo 156.2 de la Ley de Jurisdicción Social24. Debemos entender que en caso de que no sea así, el acuerdo tendrá los mismos efectos que un pacto extraestatutario, es decir, solo afectará a las partes firmantes y eventualmente a quienes se quieran adherir al mismo. En el supuesto de que las partes no acepten la solución propuesta por el mediador, la mediación finalizará, y el conflicto colectivo podrá encauzarse por otras vías, o plantearse ante la jurisdicción social. En este caso, deberá entenderse que no es necesario para interponer la demanda judicial, realizar la conciliación administrativa previa, ya que el artículo 156.1 de la LJS establece que será requisito indispensable para la tramitación de un proceso de conflicto colectivo, el intento previo de conciliación o mediación que deberá entenderse cumplido. Por lo que se refiere a los conflictos individuales, el SMAC cumple tradicionalmente la misión de tramitar las conciliaciones que la legislación exige en deter24

Art. 156.2: Lo acordado en conciliación o mediación tendrá, según su naturaleza, la misma eficacia atribuida a los convenios colectivos por el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, siempre que las partes que concilien, ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisitos exigidos por las citadas normas. En tal caso se enviará copia de la misma a la autoridad laboral. En el caso de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, el acuerdo alcanzado tendrá la eficacia correspondiente a los acuerdos de interés profesional regulados en el artículo 13 de la Ley del Estatuto del trabajo autónomo.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

minados casos con carácter preceptivo, como trámite previo para el acceso a los órganos del orden jurisdiccional social, y así se regula pormenorizadamente en el Real Decreto 2756/1979. Sin embargo, aunque el trámite generalizado es la conciliación, no hay que perder de vista que la Ley de la Jurisdicción Social modificó lo que en este sentido preveía la antigua Ley de Procedimiento Laboral, y en su artículo 63, antes referido exclusivamente a la conciliación previa, ahora en la nueva regulación, se refiere a la «conciliación o mediación previas». Esto significa que las partes pueden someterse tanto a una conciliación como a una mediación previa, y que ambos intentos son válidos para dar por cumplido el requisito legal y tener acceso a la jurisdicción social. También debe recordarse que este intento de conciliación o mediación previa, no solo puede efectuarse ante los servicios administrativos, esto es ante el SMAC, sino que son igualmente válidos los celebrados ante órganos privados constituidos a través de acuerdos interprofesionales, convenios colectivos, o acuerdos de interés profesional, como veremos posteriormente.

3.3. La mediación ante la inspección de trabajo Por lo que se refiere a la labor mediadora de la Inspección de Trabajo, se ha reconocido históricamente, aunque lo cierto es que no se ha previsto legalmente un procedimiento específico para llevarla a efecto, de forma, que como dice LANTARON25, «la parquedad reguladora es un campo abonado para la incertidumbre». El reconocimiento de esta labor mediadora aparece ya en la Ley de Ordenación de la Inspección de Trabajo de 196226, posteriormente se recoge expresamente en el Real Decreto 17/1977, aunque referida exclusivamente a los supuestos de huelga27, en el Real Decreto Ley 5/1979, y en la vigente Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social28. Esta última Ley establece en su artículo 3, dentro de las funciones inspectoras, la de arbitraje, conciliación y mediación. Señala el referido precepto que las funciones de mediación y conciliación podrán desarrollarse en los conflictos y huelgas cuando la misma sea aceptada por las partes, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y con respecto al arbitraje, a petición de las partes, en conflictos laborales y huelgas, u otros que expresamente se soliciten, realizando finalmente una puntualización totalmente lógica, en el sentido de que 25 26 27 28

LANTARON BARQUIN, David. Ordenación de la solución extrajudicial de los conflictos laborales. Valladolid: Lex Nova. 2009, pág. 332. Ley 39/1962, de 21 de julio, de Ordenación de la Inspección de Trabajo.

Recordemos que el art. 9 encomendaba a la Inspección de Trabajo la posibilidad de ejercer una «función de mediación desde el comienzo de la huelga hasta su finalización». BOE de 15 de Noviembre de 1997.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

la función de arbitraje será incompatible con el ejercicio simultáneo de la función inspectora por la misma persona que ostenta la titularidad de dicha función sobre las empresas sometidas a su control y vigilancia. Aparecen así ampliadas las funciones de mediación de la Inspección de Trabajo, en el sentido de que la referencia genérica a «conflictos y huelgas», parece que debe incluir tanto conflictos colectivos como individuales29. Pero lo cierto es que no existe reglado ningún procedimiento para regular la mediación de la Inspección de Trabajo. Simplemente se señala que deberá ser aceptada por las partes como requisito previo para su puesta en práctica, lo cual es inherente a la propia naturaleza de la función mediadora, y debemos entender que puede producirse a instancias de las propias partes, que no pudiendo dar respuesta al conflicto por sí mismas, deciden de mutuo acuerdo acudir a la mediación de la Inspección de Trabajo, como a instancias de la propia Inspección. En todo caso la mediación es voluntaria para las partes. Realmente la mediación de la Inspección de Trabajo siempre ha creado un cierto clima de oposición y recelo para las partes30, por lo que no es una de las vías más utilizadas. El desconocimiento para los interesados, por confusión con las múltiples funciones de este organismo, la desconfianza y el respeto que produce la figura del Inspector de Trabajo, y la potenciación de otros métodos de solución extrajudicial de conflictos configurados por la autonomía colectiva, son algunas de las razones que han incidido en ello.

4. La mediación laboral autónoma o convencional Como bien indica SALA FRANCO, los procedimientos de solución de conflictos no han tenido elevada aceptación porque parecen demasiado intervencionistas en los conflictos de intereses, y con pocas ventajas sobre la actuación judicial en los conflictos jurídicos31, y fundamentalmente porque no tenían participación los agentes sociales. De ahí que resulten de mucha más aceptación, las vías de resolución extrajudicial de conflictos, cuando no se produce esa intervención pública en la mediación. Y en este sentido, nos vamos a referir a varias situaciones: En primer lugar, la derivada de la negociación entre los agentes sociales, de la que encontramos ejemplos en el Estatuto de los Trabajadores: en el artículo 40, se establece que en el marco de un proceso de movilidad geográfica de carácter colectivo, el empresario y la representación legal de los trabajadores podrán acordar

29

SANTOR SALCEDO, Helena. Ob.cit. pag. 238.

31

SALA FRANCO, Tomás y otro. Ob.cit. pág. 25.

30

LANTARON BARQUIN, David. Ob.cit., págs. 314-315.

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en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Lo mismo está previsto en el artículo 41 para el caso de un proceso colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en el artículo 47 para el supuesto de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas organizativas o de producción. En el ámbito de la negociación de los convenios colectivos, el artículo 89 ET establece que en cualquier momento durante a tramitación del procedimiento, las partes podrán designar la intervención de un mediador designado por ellas, y el artículo 91 señala que en los Convenios podrán establecerse sistemas de mediación y arbitraje para la resolución de las controversias que se susciten sobre su interpretación y aplicación, con intervención en su caso de la Comisión Paritaria. La mediación puede encauzarse a través de los distintos órganos que a nivel estatal o en el ámbito de cada Comunidad Autónoma, han asumido las competencias para la resolución extrajudicial de conflictos en virtud de los distintos Acuerdos Interprofesionales, a los que con anterioridad se ha hecho referencia. A nivel estatal, es la Fundación SIMA la que asume las competencias de resolución autónoma de conflictos en base a lo dispuesto en ASAC V. La mediación ante el SIMA, dentro de su ámbito de aplicación y para los conflictos a que se refiere el ASAC, –en todo caso colectivos–, sustituye a la conciliación administrativa previa por lo que será preceptiva como requisito preprocesal para la interposición de demandas de conflicto colectivo ante la jurisdicción laboral por cualquiera de las partes. En el resto de supuestos el ASAC configura la mediación como obligatoria una vez solicitada por una de las partes, estableciendo dos vías de actuación, la unipersonal y la colegiada. Se pretende crear un procedimiento que sea ágil, rápido y eficaz, y se establece que mientras dure la mediación, no se podrán adoptar medidas de huelga y cierre patronal. Respecto a los acuerdos interprofesionales a nivel autonómico, sería necesario ir analizando individualmente cada uno de los 18 acuerdos, para determinar en primer lugar, los sistemas de resolución de conflictos que plantean, ya que la mediación no aparece en todos ellos; y en segundo lugar los conflictos concretos a los que se puede aplicar cada uno de los Acuerdos, puesto que en algunos casos está concretado exclusivamente en los colectivos, mientras que en otros se amplía a los individuales.

5. Conclusiones La mediación es una forma de resolución extrajudicial de conflictos que puede tener plena aplicación en el ámbito laboral, con la limitación de su encaje exclusivamente en aquellas materias que resultan disponibles y no irrenunciables para las partes en conflicto.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos laborales Javier Rodríguez Gutiérrez

Existen dos subsistemas en nuestro país: uno de índole administrativo, que tiene escasa aplicación, y que se encuentra en desuso; y otro que nace de la autonomía colectiva y que debe ser potenciado como alternativa a la judicialización del conflicto. Este segundo subsistema se basa fundamentalmente en los Acuerdos Interprofesionales para la solución extrajudicial de conflictos. La complejidad de su estudio radica en el hecho de que junto con el Acuerdo estatal, coexisten 17 acuerdos de naturaleza autonómica, cuyo contenido no es uniforme. Los agentes sociales pueden contribuir a fomentar la utilización de estas vías alternativas de resolución de conflictos, incorporándolas a los textos de los distintos convenios colectivos que se negocien. Si bien en algunos acuerdos de ámbito autonómico se extiende la utilización de estas vías a los conflictos individuales, lo habitual es que su aplicación se circunscriba a los colectivos. No obstante nada impide que ante un conflicto individual, siempre que sea sobre materia disponible, empresario y trabajador de mutuo acuerdo decidan acudir a un sistema de mediación para intentar acercar posiciones y llegar a una solución dialogada, satisfactoria para ambos, y que evite la contienda judicial. La generalización de esta práctica aliviaría de carga de trabajo a la jurisdicción social, que podría centrar sus esfuerzos en los conflictos de mayor enjundia, y ofrecer una respuesta más rápida y eficaz a los mismos.

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CAPÍTULO IV MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de justicia. Especial incidencia en el ámbito laboral Mariola Serrano Argüeso1

Profesora encargada Doctora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Facultad de Derecho. Universidad de Deusto. Bilbao

SUMARIO: 1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral. 2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral. 3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral. 1

1. Concepto, evolución, sentido o necesidad de la mediación. Especial incidencia en el ámbito laboral En España, recientemente se ha traspuesto la Directiva 52/2008 sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. Un texto que se ha construido sobre la base del malogrado proyecto de la legislatura anterior. Desde el punto de vista autonómico, también se ha impulsado con fuerza la institución de la mediación con distintas iniciativas legislativas. Y es destacable la consolidación de la misma en el ámbito judicial. Debemos mencionar también los ODR (Online Dispute Resolution), que aunque pudiera entenderse como un sistema de solución de conflictos diferente, no supone más que la posibilidad de utilización de otro instrumento, internet, dentro de cada una de las mencionadas modalidades de resolución existentes2.

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La autora del artículo es colaboradora de un equipo de investigación (EDISPe, Economía, desarrollo e innovación social para las personas) reconocido por el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco para apoyar las actividades de grupos de investigación del sistema universitario vasco con referencia IT-637-13. Existen dos tipos de comunicación en la mediación on line: sincrónica, en la que coinciden en el mismo espacio de tiempo los sujetos que se comunican (chat, conversaciones de audio, video), y asincrónica, en la que no necesitan coincidir en el mismo espacio de tiempo los sujetos que van a realizar la comunicación (e-mails, mensajes de video, plataformas docu-

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

La mediación es un proceso en el que participa un tercero imparcial y experto que facilita a las partes que voluntariamente deciden someterse al procedimiento el llegar a un acuerdo, proponiendo o no soluciones dependiendo del ámbito en el cual se encuentren. Se han mencionado como ventajas del recurso a la mediación, entre otras, las siguientes: voluntariedad, flexibilidad, disminución del coste afectivo, económico y temporal, participación, impulso a la comunicación entre las partes, disminución de las tensiones, cooperación, o mayor nivel de satisfacción psicológica y personal3. Los valedores de la solución extrajudicial de conflictos defienden que una sentencia resuelve el procedimiento concreto, pero no el conflicto que lo genera, y puede limitarse a una solución de un problema puntual cuando la problemática en realidad es de índole más profunda; incluso, se dice, establecer una solución ajustada a derecho y a las peticiones de las partes, pero lejana al problema de fondo que subyace en la relación en muchos casos supone una nueva fuente de resentimientos y de perpetuación del conflicto. Así pues, la mediación trata de romper esa dinámica sobre la base de una cultura de diálogo y mecanismos de autocomposición, situando la génesis de la solución en el acercamiento de las partes, y buscando una solución que convenza a las dos partes y solucione definitivamente el conflicto al ganar todos y no uno solo. Esto es esencial en conflictos en los que las partes implicadas necesitan mantener una relación posterior viable y permanente, como ocurre claramente en las relaciones laborales. En todo caso, hay que tener en cuenta que cualquier proceso de mediación ha de respetar la tutela judicial efectiva, y es especialmente importante determinar las materias susceptibles de dicho procedimiento dependiendo de la naturaleza de los derechos y de su disponibilidad4 La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la violencia de Género (en adelante Ley 1/2004), excluyó expresamente la mediación en los procesos seguidos ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. De la misma manera, el artículo 87 ter, apartado 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) prohíbe recurrir a la mediación en los casos de infracciones cometidos en el ámbito de la violencia de género. En los últimos tiempos han surgido distintas interpretaciones y corrientes referentes a la mediación en los casos de violencia de género. MARTIN RIOS establece una triple distinción: por un lado, están quienes defienden la tajante prohibición del recurso de mediación ante situaciones de violencia de género, por otro, quienes opinan que hay que permitir siempre la mediación, e incluso podríamos hablar de

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mentales, etc.). GARCIA FERNÁNDEZ, María Auxiliadora, «Mediación on-line: pasado y presente de esta institución. Diario La Ley. 21 marzo 2013, nº 8048, sección tribuna. Protocolo para la implantación de la Mediación elaborado por el Consejo General del Poder Judicial. RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. enero 2013, nº 29, p.11.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

aquellos que moviéndose en zonas más intermedias valoran la posibilidad de mediación caso a caso, sin caer en prohibiciones absolutas ni en habilitaciones generales. Entre los argumentos de los favorables a permitir la mediación (planteamiento pro victim choice) destacan la economía procesal y de recursos que supondría conceder a la mujer la facultad de poner fin, cuando lo estimare oportuno, a «su» proceso (lo que podría evitar su ulterior victimización derivada de su entrada en el proceso). La mediación, dicen, se presenta como una oportunidad para que la víctima recupere el protagonismo que el proceso formal le escatima, así como una posibilidad de que el agresor se enfrente directamente a las consecuencias de sus actos, lo que pudiera contribuir a que reconociera su responsabilidad. Los detractores han entendido, en ocasiones, que las estrategias de mediación legitiman la violencia contra las mujeres: conlleva un riesgo para su integridad física; no satisfacen los fines de prevención general, la expone a manipulación de otras personas y la colocan en una situación de inferioridad dada la dependencia emocional de las mujeres5. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 y a día de hoy solo ratificado por Turquía6, prohíbe expresamente la mediación en su artículo 48.17, y lo hace dejando claro que esa prohibición abarca todas las formas de violencia incluidas en su ámbito de aplicación. La violencia contra las mujeres incluida en el Convenio incluye todos los actos de violencia basados en el género que implican

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MARTIN RIOS, entiende, además, que de la misma forma que está fuera de toda duda que, en los casos de violencia de género, las víctimas requieren de una protección reforzada, hubiese resultado aún más positivo contemplar estos mismos criterios a la hora de establecer las condiciones que se exigen para acudir a los servicios de Justicia reparadora. Se trataría de una concreción de los principios más generales que se encuentran en el artículo 12 de la Directiva 2012/29/UE. MARTIN RIOS, Pilar, «La exclusión de la mediación como manifestación de las no-drop policies en violencia de género: análisis de la cuestión a la luz de la Directiva 2012/29/UE». Diario La Ley. 5 de febrero de 2013, nº 8016, sección Tribuna. Council of Europe Treaty Series-No.210. ww.coe.int/conventionviolence.

Artículo 48 – Prohibición de modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos o imposición de condenas. 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para prohibir los modos alternativos obligatorios de resolución de conflictos, incluidas la mediación y la conciliación, en lo que respecta a todas las formas de violencia incluidas en el ámbito de aplicación del presente Convenio. Artículo 2 – Ámbito de aplicación del Convenio

1 El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada. 2 Se alienta a las Partes a aplicar el presente Convenio a todas las víctimas de violencia doméstica. Las Partes prestarán especial atención a las mujeres víctimas de violencia basada en el género en la aplicación del presente Convenio. 3 El presente Convenio se aplicará en tiempo de paz y en situación de conflicto armado. Artículo 3 – Definiciones

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. Alguna duda podría suscitar el pronunciamiento de la reciente Directiva 2012/29/UE, en su artículo 12.2 dispone que los Estados miembros facilitarán la derivación de casos, si procede, a los servicios de justicia reparadora, incluso mediante el establecimiento de procedimientos u orientaciones sobre las condiciones de tal derivación. Pero la doctrina ha dejado claro que este precepto no entra en colisión con el artículo 87 ter, apartado 5, de la LOPJ al utilizar el término «si procede», lo que implica que ese recurso a la mediación no se producirá siempre y en todo proceso penal, sino que podrá limitarse su aplicación a ciertos casos, los que se estimen pertinentes. Por lo que su exclusión para los casos de violencia de género es perfectamente admisible8. La jurisdicción social, competente para resolver conflictos derivados de las relaciones laborales, siempre ha establecido mecanismos para la evitación del proceso judicial. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción social9 introduce novedades que afectan a la tramitación y gestión de los sistemas de solución extrajudicial de conflictos laborales, pero opera también un importante reforzamiento de los mecanismos conciliatorios en cualquier momento del proceso. En el ámbito laboral, además de la obligatoriedad del intento de conciliación introduce también la mediación como requisito previo para la tramitación del proceso. El régimen jurídico de la conciliación previa en el ámbito laboral participa de una triple perspectiva: en primer lugar, se centra en los intentos de autocomposición





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A los efectos del presente Convenio: a. por «violencia contra las mujeres» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres

daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada; b. por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o

parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima; c. por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres; d por «violencia contra las mujeres por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; e. por «víctima» se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b; f. el término «mujer» incluye a las niñas menores de 18 años.

MARTIN RIOS, Pilar, «La exclusión de la mediación como manifestación de las no-drop policies en violencia de género: análisis de la cuestión a la luz de la Directiva 2012/29/UE», op., cit.

9 BOE 245 de 11 de noviembre de 2011.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

en los que interviene un tercero ajeno al conflicto que se limita a acercar posiciones de las partes, sin facultades de control ni competencia para aprobar o desaprobar lo pactado. Por el contrario, la actividad del letrado es más próxima a la mediación. En segundo término y como contrato de transacción, atiende al resultado, al acuerdo de las partes mediante concesiones recíprocas. Y por último, es un presupuesto procesal: en el caso de que no haya acuerdo queda abierta la posibilidad de acudir al proceso10. Al secretario judicial se le atribuye la competencia para intentar de nuevo la conciliación entre las partes. El artículo 84 de la LRJS11 puntualiza que lo hará llevando a cabo la labor mediadora que le es propia. En interpretación de lo previsto en dicha norma, un sector de la doctrina entiende que para llevar a cabo esta función el secretario precisa conocimientos específicos, distinguiendo la función conciliadora de la mediadora12. En época de crisis, y además de las diferentes figuras existentes como el arbitraje, la conciliación previa, la conciliación en vía judicial, hay una apuesta por parte de algunos sectores13 por la mediación intrajudicial como alternativa a la resolución del conflicto que subyace. La mediación puede contemplarse, también, no como una alternativa al proceso sino como un modelo de solución de conflictos dentro del proceso judicial en que las partes involucradas buscan generar soluciones auxiliadas por un tercero imparcial, quien actúa como moderador para facilitar la comunicación. A diferencia del resto de los instrumentos existentes de conciliación o arbitraje, los intervinientes son las propias partes y es el Juez quien, previa valoración de la naturaleza del conflicto, dirige a las partes a la posible mediación intrajudicial. La mediación realizada dentro de un proceso (intrajudicial), reglada e institucionalizada, bajo un principio de legalidad, garantizada la tutela judicial efectiva al ser el juez quién deriva el procedimiento a mediación y quién ratifica el Acuerdo y le da efectividad legal, llevada a cabo por mediadores especializados independientes, imparciales y al servicio de la Administración de Justicia, puede ser una de las soluciones por las que se haya de apostar en el siglo XXI14.

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GIL Y GIL, José Luis. Capital Humano, nº 156.

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RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. enero 2013, nº.29, p.9.

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Artículo 84: 1. El secretario judicial intentará la conciliación, llevando a cabo la labor mediadora que le es propia, y advertirá a las partes de los derechos y obligaciones que pudieran corresponderles. Si las partes alcanzan la avenencia, dictará decreto aprobándola y acordando, además, el archivo de las actuaciones. Del mismo modo, corresponderá al secretario judicial la aprobación del acuerdo alcanzado por las partes antes del día señalado para los actos de conciliación y juicio. La conciliación y la resolución aprobatoria, oral o escrita, se documentarán en la propia acta de comparecencia.

Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME).

El Juzgado de lo Social número 3 de Bilbao fue el pionero en la instauración del sistema de Mediación intrajudicial en España. En la actualidad son los Juzgados de lo Social números

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

El artículo 64.1 de LRJS regula las excepciones del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación previas. En ella se indica que se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, mediación, los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa u otra forma de agotamiento de la misma, en su caso, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, derechos de conciliación de la vida familiar y laboral a los que se refiere el artículo 139, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de sus modificaciones, los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, los procesos de anulación de laudos arbitrales, los de impugnación de acuerdos de conciliaciones, de mediaciones y de transacciones, así como aquellos en que se ejerciten acciones laborales de protección contra la violencia de género. Esto es, el recurso a la solución extra/intra judicial de conflictos es especialmente significativo en el ámbito laboral, tanto por razones de economía procesal, cuanto porque, en muchos casos, la partes van a seguir manteniendo una relación permanente de carácter laboral. Ello no obstante, debemos entender que la redacción del artículo 64 exceptúa el recurso a la conciliación y mediación en los supuestos de violencia contra la mujer en sentido amplio: violencia contra la mujer por parte de la pareja o expareja, acoso sexual o por razón de sexo y las cuestiones discriminatorias relacionadas con la conciliación de la vida familiar y laboral. Tanto la conciliación como la mediación, con sus diferencias en cuanto a la intervención del tercero, tratan de poner fin al conflicto a través de un contrato de transacción buscando un acuerdo entre las partes. Acuerdo que, a mi entender, no es adecuado en determinados derechos que no deben ser objeto de transacción como los referidos a los casos de violencia contra la mujeres.

2. Análisis crítico de las tasas en el ámbito judicial y su aplicación al ámbito laboral La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, regula la obligatoriedad de acreditar el depósito de la cantidad establecida para presentar demandas, recursos y demás solicitudes judiciales descritas en la ley, lo que supone un considerable impacto económico para quienes no pudiendo acogerse al beneficio de Justicia Gratuita, se vean en la necesidad de acudir a los Tribunales en ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La Ley 25/1986, de 24 de diciembre suprimió las tasas judiciales que habían

1, 12, 15, 22, 23, 28,29, 32, 33, 7, y 37 de Madrid los que prestan ese servicio al ciudadano. RENEDO JUÁREZ, María José, op., cit., pp.12 Y 22.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

de satisfacer quienes acudían a los Tribunales en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. La nueva Ley reinstaura las tasas judiciales en los procedimientos contencioso-administrativos, laborales y civiles. Además, ha ampliado el ámbito subjetivo, objetivo y cuantía de las tasas judiciales: los sujetos pasivos, órdenes jurisdiccionales e importe. Todo esto ha sido tachado de irrazonable y desproporcionado al suponer un importante obstáculo de acceso a la Justicia15. En concreto, en lo relativo a las víctima de la violencia de género debían abonarse tasas en las peticiones económicas que excediesen los alimentos para los hijos o hijas menores ya que se trata de procesos civiles y con la redacción dada por la Ley 10/2012 solamente estaban exentos los penales contra el agresor16. Las críticas sobre las tasas judiciales, en particular, en que respecta a los colectivos más vulnerables, como las mujeres víctimas de la violencia de género, supusieron la modificación exprés de la propia norma reguladora de las tasas y también de la Ley de Justicia gratuita. Esta última se produce de forma adelantada en tanto en cuanto se tramitaba el anteproyecto de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. El Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de Asistencia Jurídica Gratuita17, que lleva a efecto las reformas indicadas, reconoce en su exposición de motivos que la aplicación de la Ley 10/2012 ha puesto de manifiesto que pese a que las tasas, en abstracto y por sí mismas, no se

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El legislador, previendo el rechazo de esta reforma legal, vincula las tasas judiciales al sistema de justicia gratuita en los términos establecidos en la Ley de Presupuestos Generales de cada ejercicio. Es incuestionable que el sistema de asistencia jurídica gratuita precisa una financiación mejor. Pero ello no justifica este incremento desmesurado de las tasas: no es necesario este aumento de las tasas judicial para que se mejore el sistema de asistencia jurídica gratuita. MOLINS GARCIA-ATANCE, Marta, «Las nuevas tasas judiciales». Diario La Ley. 14 febrero 2013, nº 8023, sección doctrina.

La desproporción es manifiesta no sólo por la excesiva cuantía de las tasas, sino por el ámbito subjetivo universal de que es objeto de aplicación, y la irrazonabilidad deviene de la propia justificación que contiene la Exposición de Motivos de contribuir a la financiación de la Administración de Justicia por quienes más se benefician de ella. Parece claro que las personas físicas, individualmente consideradas y no como un todo, no son quienes más se benefician de la Administración de Justicia. Parece claro también que una separación o un divorcio no suponen un beneficio que se obtenga de la Administración de Justicia, o un trabajador que acude a la Jurisdicción Social en defensa de sus derechos laborales. Todos estos casos dan buena cuenta de la flagrante inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Faltaría en estos supuestos una previsión en nuestra Carta Magna de suspensión de una norma con rango de Ley cuando existiesen indicios suficientes y razonables de inconstitucionalidad de la misma, previo análisis somero de la norma, del tipo fumus boni iruri, a fin de evitar las consecuencias injustas que se producirán al amparo de la misma. RUIZ GONZALEZ, Manuel Alejandro, «La inconstitucionalidad de las tasas judiciales introducidas por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre». Diario la Ley. 18 de febrero de 2013, nº 8025, sección tribuna. BOE n º36 de 11 de febrero de 2012.

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consideran lesivas de derecho alguno, podrían llegar a darse casos concretos e individualizados en los que la cuantía fijada en la tasa resultara excesiva y generase «efectos indeseados». Por ello entiende la norma imprescindible acompasar la aplicación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional con algunas de las medidas que se incluyen en el anteproyecto de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. En cumplimiento de dicha premisa, el artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2013 en su artículo 2 añade al artículo de la Ley 1/1996 lo siguiente: g/ Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las víctimas de la violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad psíquica cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato. Este derecho asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la víctima, siempre que no fuera el agresor. A los efectos de la concesión del beneficio de justicia gratuita, la condición de víctima se adquirirá cuando se formule denuncia o querella, o se inicie un procedimiento penal, por alguno de los delitos a que se refiere este apartado, y se mantendrá mientras permanezca en vigor el procedimiento penal o cuando, tras su finalización, se hubiere dictado sentencia condenatoria. El beneficio de justicia gratuita se perderá en el caso de sentencia absolutoria firme o archivo firme del procedimiento penal, sin la obligación de abonar el coste de las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta ese momento. h/ con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho a asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños personales y morales sufridos.

Para evitar desfases entre el régimen normativo recogido en la Ley 1/1996 y la aplicación de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia se definen los supuestos que permiten el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, estableciendo una casuística más amplia que la existente hasta ahora y se elevan los umbrales vigentes18. De esta forma, se corrigen las feroces críticas doctrinales sobre la aplicación de las tasas a las mujeres víctimas de violencia de género19, incluso mejorando la regulación anterior. 18

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De forma paralela, se sustituye la referencia al salario mínimo interprofesional por la del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) a fin de mejorar las cuantías determinantes del umbral por debajo del cual se reconoce el derecho. Además, el nuevo texto indica que a efectos de modalidades de unidad familiar, los medios económicos, podrán, sin embargo, ser valorados individualmente, cuando el solicitante acredite la existencia de intereses familiares contrapuestos en el litigio para el que se solicita la asistencia. La asociación de mujeres juristas THEMIS fue de las primeras en denunciar con firmeza dicha situación: con la redacción originaria de la Ley 10/2012 antes de la reforma no esta-

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

Por otra parte, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y la Ley de la Jurisdicción Social reconocen a los trabajadores el derecho o beneficio de justicia gratuita20. A día de hoy la literalidad de ambos preceptos no ha sido modificado ni se ha visto afectada ni por la Ley 10/2012 ni por el RDL 3/2013. Sin embargo, en un primer momento, la redacción dada por la Ley 10/201221 suscitó algunas dudas de interpretación en cuanto a si las tasas eran o no aplicables a los trabajadores ya que aunque en el procedimiento laboral de primera instancia seguían sin devengarse tasas judiciales, para las instancias posteriores la Ley refiere que el trabajador goza de una bonificación del 60% respecto a las tasas judiciales establecidas de forma general. De forma pionera22, y ante las consecuencias de la indefinición y de la confusión creada en cuanto a la aplicabilidad o no de las tasas a los trabajadores, el Tribunal de Justicia del País Vasco-sala de lo social–, en pleno gubernativo de 18 de diciembre de 2012– acordó que los trabajadores seguían siendo titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita, y en cumplimento de dicho acuerdo ha venido ya dictando resoluciones jurisdiccionales en las que rehúsa archivar por falta de tasa recursos de suplicación de los mismos23. Distintas interpretaciones doctrinales alegan que el derecho de asistencia jurídica gratuita es hoy por hoy una concesión real y no una dispensa de ley y que no precisa dispensa de una ley quién no está comprendida en ella. Así, FOLGUERA CRESPO razona, desde mi punto de vista de una forma muy acertada, que no se justificaría semejante retroceso legislativo que rompe una trayectoria inveterada de gratuidad de la justicia de los trabajadores24 que se remonta a las primeras normas procesales y que se complementa con la exigencia al empresario de consignaciones y depósitos, pero no a los trabajadores, en los textos procesales de procedimiento labo-

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ban exentas de las tasas la víctimas de las violencia de género porque solamente está exento el procedimiento penal (no lo que forma parte del procedimiento civil como las peticiones de alimentos). CERRILLOS VALLEDOR, Ángela y FERNÁNDEZ GOMEZ, Laura. Impacto de género de la Ley de tasas en los procesos de familia: Asociación de mujeres juristas Themis, 29 de noviembre de 2012, http://www.mujeresjuristasthemis.org/documentos/Penal/index.htm. Artículo 2d: En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales. El Real Decreto-ley 3/2013 no modifica dicha redacción.

Este razonamiento está siendo aplicado posteriormente por otros Tribunales, por ejemplo, los TSJ de Madrid –sala de lo social–, por acuerdo de pleno de 28 de noviembre de 2012. Tribunal Superior de Justicia, sala de lo social, auto de 19 de febrero de 2013, rec. 2162/2012, La Ley 9948/2013. ¿Y qué pasa con los beneficiarios de la Seguridad Social, no mencionados en la exención de la norma? ¿quedarían sujetos a las tasas? ¿o se les aplicaría un razonamiento analógico para aplicarles la exención?

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ral, con la declarada finalidad de que el empresario como parte contractual fuerte no pueda aprovecharse de la necesidad del trabajador para cansarle a base de recursos. En ese sentido, defiende que la gratuidad es hoy más necesaria que nunca ante los recortes sociales y la precariedad generalizada de las relaciones laborales. 25. Ante la confusión generada por el precepto y la inacción legislativa, algunas interpretaciones han tratado de explicar la referencia legal a las bonificaciones de las tasas para los trabajadores. Así, se dice que el precepto puede estar haciendo referencia a los trabajadores demandantes que finalmente no se les reconozca la relación laboral, o a los trabajadores autónomos o a los de otra empresa obligada por la coordinación en materia de prevención de riesgos laborales, o a los trabajadores que se les demanda por título diverso a su relación laboral26. Destacamos que desde el punto de vista de la violencia de género la conclusión resulta significativa puesto que a algunos supuestos como los de acoso sexual, acoso por razón de sexo en el ámbito laboral o los relacionados con el ejercicio de medidas de conciliación en la empresa no se les reconoce un derecho de asistencia jurídica gratuita independientemente de sus recursos por lo que, de entender que los trabajadores solo tienen derecho a una bonificación y no a una exención a la hora de interponer un recurso, les estaríamos perjudicando seriamente. No olvidemos que la violencia de género en sentido amplio está excluida, por el artículo 64.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación previas. Lo que, a pesar de ser coherente con las normas nacionales, europeas e internaciones que prohíben el recurso a la mediación para todas las formas de violencia de género sí pueden situar a las mujeres en una situación de indefensión si no se hace una interpretación global de las normas y con perspectiva de género.

3. Peculiaridades, excepciones y dificultades para la aplicación de la mediación y las tasas a la violencia de género en el ámbito laboral La violencia de género es la violencia que se ejerce sobre la mujer por el mero hecho de serlo. Las violencias contra las mujeres han sido denominadas con diferentes términos: violencia sexista, violencia patriarcal, violencia viril o violencia de género, entre otros. En todos los casos la terminología indica que se trata de un fenómeno con características diferentes de otras formas de violencia, y se vuelve a incidir en el hecho

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FOLGUERA CRESPO. José Ángel, «Aplicación de las tasas en el orden social». Diario La Ley, nº 8045, sección tribuna, 18 de marzo 2013. Si el sujeto llegase a realizar el hecho imponible o no le comprendiera el derecho de asistencia jurídica gratuita. FOLGUERA CRESPO, José Ángel. Ibíd.

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de que es una violencia que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo en el marco de unas relaciones de poder desiguales entre mujeres y hombres. El Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en su artículo 3 y en línea con la normativa internacional y europea, incluye en la violencia contra las mujeres todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para éstas daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o privación de arbitraria de libertad, en la vida pública o privada. En este concepto amplio se incluyen los supuestos de acoso sexual en el ámbito laboral o los supuestos de violencia contra las mujeres a través de medidas anticonciliatorias en el ámbito laboral, además de la violencia de género en sentido estricto (violencia contra la mujer por parte de su pareja o ex pareja) definida por la Ley 1/ 2004. Los supuestos de violencia de género, tanto la violencia definida en La Ley Orgánica 1/2004 como la violencia que se ejerce contra las mujeres a través de medidas anti conciliatorias y discriminatorias en la empresa, tal y como se ha reflexionado con anterioridad en este trabajo, están excluidas de la posibilidad de acudir a la conciliación o mediación por el artículo 64.1 de la reguladora de la Jurisdicción Social, no estando exentas, excepto los supuestos de violencia ejercidos contra la mujer por parte de la pareja o de la expareja, de la aplicación de las tasas en el ámbito judicial, salvo que se tenga derecho a la de la justicia gratuita. Esta cuestión nos debe preocupar de una forma especial si tenemos en cuenta que el riesgo de pobreza y exclusión de la mujeres en España es más elevado que el de los hombres en todos los grupos poblacionales, y además ha crecido durante la crisis casi 6 puntos, 2,5 veces más que el incremento sufrido por ellos (las mujeres han pasado del 29,6% en 2005 al 31,7% en 2011; los hombres del 27,2% al 29,9%, superando en 8 puntos al de las mujeres europeas)27. En el ámbito laboral, la resolución, elaborada por la vicepresidenta de la Comisión de Derechos de la Mujer (MORIN-CHARTIER)28 pone de manifiesto la precarización de las condiciones laborales a las que se enfrentan las mujeres. Esta resolución hace hincapié en que la crisis ha tenido efectos diferenciados entre hombres y mujeres pues son ellas las que han sufrido una precarización más importante de sus condiciones de trabajo, en particular con el desarrollo de formas de contratación atípicas, brecha salarial o las desigualdades resultantes en las prestaciones por desempleo. Lo que pone en evidencia que tanto la Ley de mediación como la Ley de tasas han tenido en cuenta de una forma muy limitada la perspectiva de género. Todas las formas de violencia de género obedecen a un mismo origen: la desigualdad entre mujeres y hombres, y ésta, tiene un carácter estructural que no se

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CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL de España. Informe sobre distribución de renta en España: desigualdad, cambios estructurales y ciclos: febrero 2013. Resolución del Parlamento Europeo sobre los efectos de la crisis económica en la igualdad entre hombres y mujeres y en los derechos de la mujer.

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soluciona con el dialogo al que alientan la conciliación y, en concreto, la mediación, sino con la educación, prevención y sensibilización, también en la empresa. Está claro que, a pesar del auge y de las ventajas de los procedimientos extra judiciales de solución de conflictos, hay determinados problemas que desde mi punto de vista deben ser obligatoriamente resueltos por los tribunales y la ciudadanía no puede transigir a través de los procedimientos de conciliación, arbitraje o mediación puesto que estaríamos dando a los mismos una solución equivocada y limitada que no erradicaría el verdadero problema. Por eso, las normas han de interpretarse de una forma global en un momento de crisis económica como el actual, en el que la gratuidad es si cabe es más que nunca necesario. No hay que confundir, sin embargo, los procedimientos de mediación, de dialogo, de acuerdo entre partes, con otros posibles procedimientos extrajudiciales que facilitan la denuncia del problema y su investigación en el ámbito laboral. Así, El artículo 48 de la Ley Orgánica de Igualdad establece que las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo. Con esta finalidad se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación. En cumplimiento de lo previsto en dicha norma, en las empresas se están impulsando, a fin de dar cauce a las reclamaciones que puedan formularse, los protocolos de acoso sexual o acoso por razón de sexo. De forma más concreta en el artículo 62 de la misma norma se recoge que las Administraciones Públicas negociarán un protocolo sobre el acoso sexual y el acoso por razón de sexo que comprenda, al menos, el compromiso de la Administración Pública de prevenir y no tolerar el acoso; la instrucción expresa a todo el personal de respetar la dignidad, la intimidad y la igualdad de trato, y un procedimiento de queja o reclamación donde se identifique la persona u órgano encargado de la resolución y se mantenga la confidencialidad de la denuncia. Es de gran importancia la adopción de procedimientos adecuados para tratar las denuncias de acoso en el trabajo, así como la puesta en conocimiento de todo el personal cómo y cuándo utilizarlos en su defensa y sus consecuencias. Dice PEREZ DEL RIO que ya que las víctimas del acoso prioritariamente desean que este cese, se trataría de que la negociación colectiva intentara una solución de la situación mediante un procedimiento no judicial simplificado y sin formalidades excesivas a través de procedimientos como la mediación especializada29. En algunos protocolos está presente la llamada fase de mediación, en la que se pretende la resolución de conflictos y/o denuncias de acoso sexista en el trabajo de una manera ágil, dialogada 29

En el procedimiento que la autora propone limita la fase informal a los casos en los que el acoso no ha sido muy grave. PEREZ DEL RIO, Teresa. «La Violencia de Género en el empleo como violación del derecho a la integridad física y psíquica y su prevención. La función de los interlocutores sociales», Lan Harremanak. 2012, nº. 25, pp. 135 y 142.

Mediación, violencia de género y regulación de las tasas en el ámbito de la administración de … Mariola Serrano Argüeso

y con la intervención de un mediador en muchos de estos protocolos30. Hay otro tipo de protocolos que limitan los procedimiento de solución informal a través del asesor o asesora confidencial a las actuaciones de acoso calificadas como leves31 y los que de forma cuidadosa, establecen que solamente podrá establecerse una resolución informal del conflicto cuando el o la Asesora confidencial se encuentren ante una situación que aún no fuera constitutiva de acoso sexual o acoso por razón de sexo, pero que si no se actúa podría acabar siéndolo. En este caso se establece que la intervención tendrá como objetivo proporcionar pautas de actuación y propuestas que pongan fin a la situación y eviten que vuelva a producirse en el futuro32. La dificultad de prueba es constante en los casos de acoso sexual o por razón de género en el ámbito laboral. Influye de un modo significativo la clandestinidad en la que se producen los hechos, y el sentimiento de culpa y vergüenza de la mujer junto a la alta carga emocional de la situación complican aún más la denuncia. Es por ello que es especialmente importante canalizar las denuncias en una fase previa a la judicial, generando confianza en las mujeres pero siempre con la garantía de que el fin es protegerlas y aclarar la situación, ahorrando costes y tiempo, pero en ningún caso alentando la cooperación y el diálogo entre las partes para conseguir un contrato de transacción, porque no estaríamos sino legitimando la violencia hacia las mujeres en una situaciones en las que ellas se encuentran especialmente débiles e indefensas33. 30

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Orden de 20 de junio de 2011, que regula las medidas de prevención del procedimiento de actuación en casos de acoso moral y/o sexista en el trabajo, en el ámbito educativo; Resolución de 21 de febrero de 2012 de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el acta en la que se contiene el acuerdo sobre protocolo de prevención frente al acoso, acoso sexual y por razón de sexo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Convenio colectivo para las empresas de comercio al por mayor e importadores de productos químicos industriales, y de droguería, perfumería y anexos (BOE núm. 58 de 8 de marzo); Primer Acuerdo para la prevención y solución de quejas sobre el acoso de la UPV/ EHU. Vid. EMAKUNDE. Propuesta de protocolo para combatir el acoso sexual y sexista en el trabajo en empresas de más de 50 personas en plantilla: www.emakunde.es.

Resolución de 28 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 27 de julio de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente a la acoso sexual y acoso por razón de sexo en el ámbito de la Administración General del Estado y de las Organismo Públicos vinculados a ella (BOE nº.189 de 8 de agosto).

RENEDO JUAREZ aboga, en cambio, por la mediación en la Jurisdicción social de temas como el acoso laboral, las sanciones, las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la clasificación profesional, las reducciones de jornada para conciliación laboral y familiar y determinadas demandas de cantidad, vulneración de derechos fundamentales, modificación de condiciones de trabajo, vacaciones, ejecuciones y reconocimientos de derechos. RENEDO JUÁREZ, María José. «Evitación del proceso y mediación intrajudicial en la jurisdicción social». Revista Jurídica de Castilla y León. 2013, nº 29, p. 21.

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CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO LABORAL

En conclusión, la figura de la mediación, entendida como un espacio para la comunicación y resolución de conflictos, desde mi punto de vista no es adecuada en los supuestos de violencia de género en sentido amplio por el propio origen estructural del conflicto. La violencia de género no se puede resolver en encuentros de este tipo ya que es una violación a los derechos de las mujeres, anclada una sociedad aún patriarcal. Por otro lado, los trabajadores y las trabajadoras deben estar exentos de la aplicación de las tasas en todas las instancias procesales porque lo contrario sería, en mi opinión, un importante retroceso contrario al espíritu de las normas laborales34. Y ello perjudicaría aún más a algunos colectivos, como el de las mujeres, en una situación de mayor precariedad económica que los hombres y de mayor vulnerabilidad y desequilibrio de poder, y más aún si tenemos en cuenta que son supuestos que deben estar, desde mi punto de vista, excluidos de cualquier intento de conciliación o mediación previa. Por ello considero fundamental que las normas sean analizadas desde una perspectiva global, interdisciplinar, y también de género.

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La Sala cuarta del TS, por acuerdo del pleno no jusrisdiccional, el día 5 de junio de 2013, establece que ante la indefinición y confusión creada, la no aplicación de las tasas al ámbito social, y el mantenimiento, en consecuencia, de la situación de gratuidad anterior a la Ley 10/2012. Diario La Ley, número 52781/2013.

CAPÍTULO V

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO 1.

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE CONFLICTOS JURÍDICOS EN CONTEXTOS INSESTABLES DE CRISIS. EL MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL – SEGMENTO DE EMPRESAS EN EXPANSIÓN (MAB) COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE FINANCIACIÓN Y OBTENCIÓN DE CRÉDITO. EL VALOR DE SUS NORMAS Pilar Carreras Boj 2.

EL MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL, APROXIMACIÓN A SU RÉGIMEN JURÍDICO Y PROPUESTAS PUNTUALES PARA FAVORECER UNA REGULACIÓN A MEDIDA Luciano Trerotola 3. 4.

LA EFICACIA DE LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Iker Cabezuelo Adame CONCILIACIÓN COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL DERECHO SOCIETARIO Felipe Miguel Carrasco Fernández

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CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis. El mercado alternativo bursátil – segmento de empresas en expansión (mab) como mecanismo alternativo de financiación y obtención de crédito. El valor de sus normas Pilar Carreras Boj Abogado de Estudio Legal Inley y profesora colaboradora académica de Derecho Mercantil. ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El mab: perspectiva jurídico legal mercantil. 2.1. Características: objetivos financieros. 2.2. Requisitos jurídicos: integrantes. 2.3. Finalidad. 2.4. Otros modelos. 3. Normas reguladoras. 3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada. 3.2. Exigibilidad de las normas. 3.2.1. Por parte del mab. 3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores. 3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa. 3.3.1. Exclusión del mercado. 3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por daños y perjuicios. 3.3.3. Posible responsabilidad penal de las empresas: el nuevo artículo 26 cp.

1. Introducción El Mercado Alternativo Bursátil (MAB) y más concretamente la apertura del segmento para empresas en expansión (MAB-EE) se va apuntalando paulatinamente como una nueva opción para las empresas de reducida capitalización. Esta pausada consolidación lleva necesariamente al planteamiento de algunas incógnitas, evidentemente, pendientes de resolver o como poco de analizar. En un entorno como el del presente Congreso se nos brinda la doble opción, por un lado, de tratar de exponer aquellas incógnitas a las que nos referimos, consecuencia directa de la difusión de este medio, y por otro, la de someter a debate su crecimiento o progreso como una nueva opción para las empresas y la posible obtención de soluciones plausibles en tiempos de crisis. En esta línea, parece interesante proyectar una cuestión, que podría considerarse previa y que planea en el entorno del MAB: La naturaleza y también el alcance de su marco normativo. Dicho marco limita, por un lado, con la capacidad autorregulativa que le otorga la Ley 24/1988 del Mercado de Valores (LMV) y, por otro y paradójicamente, con el control de la CNMV que asimismo lo supervisa verifica e inspecciona.

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Así, las Circulares que emite el MAB integran un nuevo «ordenamiento» que sometemos a debate, y sugieren, entre otros muchos interrogantes, cuál es su naturaleza jurídica y alcance. Como veremos, esta exposición (quizá poco doctrinal), se articula como un planteamiento de diferentes y variados interrogantes imposibles de solventar ahora por una cuestión de espacio y tiempo, pero no por ello de menor importancia, sino todo lo contrario. Simplemente, en esa voluntad de buscar medidas preventivas de conflictos en momentos de crisis, sea la mejor opción, y aparecen quizá como normas de carácter paralegal, quizá normas de soft-law, quizá de carácter estatutario, o, incluso, coactivo. Resulta, pues, obvio o cuando menos necesario, asomarse tímidamente a este mundo e intentar una aproximación, apuntar sus implicaciones, repito, alcance y obligatoriedad, sobre todo pensando en las empresas que empiezan a formar parte de él, sus directivos, operadores y demás.

2. El MAB: perspectiva jurídico legal mercantil 2.1. Características: objetivos financieros El MAB, y más concretamente, a los efectos que nos ocupan el MAB-EE nace como un «medio» de expansión para las empresas de reducida capitalización en busca de un crecimiento constante, controlado o sostenido. De su propia definición o concepto resulta la oportunidad de incluirlo en el contexto de trabajo que lleva por título «Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos inestables de crisis». Léase desde otra perspectiva: En una coyuntura como la actual, donde la palabra crisis ha pasado a formar parte del acervo de las empresas en todos sus aspectos, planificación, producción, venta, marketing, laboral, y por supuesto de inversión, el MAB se articula como una buena medida preventiva para solucionar ciertos conflictos jurídicos que nacen al albur de este contexto. Las empresas, hoy, necesitan innovar respecto a los mecanismos que hasta ahora les había permitido su crecimiento. En breves y pocas palabras, la inversión bancaria, el crédito y el endeudamiento1. Es fundamental para sobrevivir, y superar el conflicto, hallar o tener una elección, una nueva opción, a los mecanismos que han abocado a la recesión; como mínimo encontrar, como vulgarmente se dice, una luz al final del túnel. Parece que si ponemos negro sobre blanco cuáles son esas opciones para las empresas y fundamentalmente, para aquellas que más han sufrido los embates de los actuales desequilibrios, las 1

Giralt, Antonio, en la página web del MAB, www.bolsasymercados/mab.es, la financiación tradicional de la empresa tiende ahora a figuras como el «business angel», el capital semilla, la inversión capital riesgo y la ampliación de capital en un mercado principal, frente a un crédito que se ha reducido en una cifra próxima al 40% y ha incrementado su coste en casi un 70%, además de las garantías y avales directos, exigidos también en torno a un 80% más.

Las medidas preventivas de conflictos jurídicos en contextos insestables de crisis … Pilar Carreras Boj

Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES), al menos uno de ellos, merece especial atención a las posibles alternativas de financiación o capitalización: el MAB. Se considera, pues, desde el punto de vista del autor hacer un alto en el camino y analizar una nueva vía como medio preventivo de superación de la crisis para las Pymes por medio del MAB. Abordemos, entonces qué y por qué del MAB. Sin perjuicio de señalar que este no es el aforo ni el momento de establecer una disquisición doctrinal sobre el concepto del MAB, sí es cierto, que se articula y nace al albor de la LMV, artículos 118 y siguientes como un Sistema de Negociación operado por las Bolsas que afecta a valores de empresas tanto de la Unión Europea (UE) como Latinoamérica, promovido por el Bolsas y Mercados españoles (BME) y supervisado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

2.2. Requisitos jurídicos: integrantes Al hablar de los integrantes del MAB podrían distinguirse claramente tres grandes grupos: Por un lado, las 22 empresas que en la actualidad lo constituyen, por otro los inversores que acuden con sus recursos para poder obtener rendimientos, ya sean institucionales o particulares y la entidad rectora que articula o intermedia entre los intereses de unos y otros2. Tal y como resulta de la propia página web del MAB, pueden ser candidatas a integrar la lista de empresas que cotizan en el MAB aquellas que sean Sociedades anónimas españolas o extranjeras, con un capital social totalmente desembolsado, cuyo objeto social sea la comercialización de productos o servicios, representadas sus acciones por anotaciones en cuenta, que éstas sean libremente transmisibles y asumiendo ciertas normas específicas en cuestiones contables, que van más allá de las ordinarias para las sociedades anónimas, como son las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) o US GAAP, lo que supone que las cuentas deban estar auditadas. Es importante destacar que el capital deber estar en manos de accionistas minoritarios (valor estimado superior a los dos millones de euros). Esta última cuestión que sólo mencionamos como requisito puede alcanzarse de forma simultánea a la entrada en el MAB mediante oferta de venta o suscripción de terceros a la vez que se realiza el trámite de incorporación. Para los inversores no hay requisitos, sólo disponibilidad de los recursos y utilizar los mecanismos de inversión y canalización fijados por la propia estructura del MAB: Asesores registrados y proveedores de liquidez.

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Esta entidad rectora se estructura como una sociedad anónima que depende a su vez de otra entidad privada, BME (Bolsas y Mercados Españoles), pero que, a su vez, son supervisadas y controladas por la CNMV.

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Todas estas cuestiones, simplemente quedan apuntadas y al margen de esta ponencia por cuestiones evidentes de tiempo y espacio, pero que pueden servir para iniciar nuevas vías de trabajo y análisis a quien pueda interesar.

2.3. Finalidad El MAB es un nuevo medio que nace, en nuestro entorno económico, en época de crisis, como un instrumento de capitalización y crecimiento, en definitiva con el fin de facilitar recursos a las Pymes, precisamente cuando las empresas se han quedado sin los mecanismos ordinarios o tradicionales de inversión, bien porque han quedado fuera de su alcance por su tamaño o falta de estructura (las Bolsas), bien por no tener acceso al crédito, que tan necesario les resulta, pues los operadores de este mercado han perdido sus propios recursos (los Bancos). El mismo MAB ha suscrito cuatro pilares fundamentales que permiten resumir, no sólo una finalidad sino las varias finalidades que puede ofrecer a las empresas, y que se recogen de forma clarísima en su página web: como ya ha quedado plasmado, el primero y más importante, la obtención de nuevos mecanismos de financiación a las empresas de reducida capitalización, vía suscripción de acciones por ampliación de capital (de una vez o en sucesivos acuerdos); obtención de notoriedad y prestigio en la marca y la propia imagen; determinación del valor objeto de la empresa fijado por el mercado; y la liquidez que ofrece facilitando la colocación de valores y proporcionando a, por ejemplo las empresas familiares, las vías de entrada a nuevos accionistas inversores que les permitan desarrollar y ampliar el negocio inicial; o hacer uso de las propias acciones como medio de pago en procesos de fusión y absorción a los futuros accionistas de la Compañía (la liquidez resulta de su rápida y volátil forma de proceder a su venta)3.

2.4. Otros modelos Si bien la tarea de abordar un estudio comparativo de otros mercados alternativos como el MAB, en el marco más cercano de la UE, es una tarea que aquí puede dejarse apuntada para que se analice, amplíe y estudie en el futuro, merece la pena mencionar simplemente a los mercados inglés y francés por sus características y mecanismos de éxito en la consecución de las finalidades más arriba apuntadas: The Alternative Investment Market (AIM inglés) y el Alternext francés.

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Vid. también, Castillo Cubillas, Manuel: «El coste de la negociación en el segmento del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) para empresas en expansión, y los riesgos del arbitraje regulativo», Derecho de los Negocios, Nº 231, Diciembre 2009, pag. 8.

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3. Normas reguladoras Con una consciente superficialidad se ha planteado el concepto y naturaleza jurídica del MAB, así como sus principales características, con la única finalidad de situar un punto de partida que nos ha de llevar a poner sobre la mesa ciertas cuestiones que pueden afectar a las normas jurídicas que regulan su funcionamiento y además el alcance que pueden llegar a tener. Y se plantean al amparo del título de este Congreso porque precisamente la norma jurídica responde a ese mismo enunciado al ser un instrumento creado por el hombre y para el hombre para la resolución de conflictos que genera la convivencia. Toda norma jurídica es un mecanismo por excelencia de resolución de aquéllos. Parece, entonces, una confluencia, tal vez no casual, estudiar el instrumento de resolución de conflictos, la norma de una nueva opción, catalizadora de nuevas soluciones en un entorno de crisis: el MAB. Obviamente, su nacimiento, crecimiento, implantación y desarrollo, provoca otros enfrentamientos o conflictos que nos abocan a considerarlo óptimo para iniciar un pequeño debate al respecto, que no es más que el inicio o el pistoletazo de salida de una nueva andadura.

3.1. Naturaleza jurídica: pública o privada La normativa del MAB se compone, con cierto carácter discrecional, del «Reglamento», regulador y creador del funcionamiento del sistema multilateral de negociación y la composición, operaciones y sus reglas propias4, las Circulares del MAB aprobadas por su Consejo de Administración y las Instrucciones Operativas del Mercado, que se publican en su página web y más concretamente para el segmento de Empresas en Expansión, desde 2008. Todo ello constituye el instrumento que integra lo que a estos efectos podría denominarse su «ordenamiento jurídico». De este, mal llamado desde nuestro punto de vista, ordenamiento jurídico, se inicia un nuevo y doble debate marginal: la naturaleza pública o quizá privada de las circulares del MAB y la discrecionalidad y autoridad de este organismo para emitirlas, publicarlas, ejecutarlas y disponer sobre ellas. Las normas públicas, y quizá sea una obviedad entrar en este concepto, son las que regulan los conflictos que surgen entre las administraciones públicas o la administración pública con los ciudadanos, cuando aquella está investida de la «potestas», mientras que las normas jurídico privadas resuelven los conflictos entre particulares. Bajo el paraguas de este sencillo planteamiento, el análisis de las llamadas Circulares del MAB, tienen su origen y fundamento en la Ley del Mercado de Valores.

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El artículo 120.2 de la Ley del Mercado de Valores establece que las entidades rectoras de todo sistema multilateral de negociación (el MAB y su entidad gestora) elaborará un reglamento de funcionamiento referido a la gestión y que deberá ser autorizado por la CNMV.

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La potestad reglamentaria de la Administración, parece que se traslada al MAB, cuya entidad rectora, una Sociedad anónima, reporta y es controlada por la CNMV. Así que, parece que tiene la condición de órgano integrante de la administración pública, órgano administrativo que en este caso participa de la elaboración del ordenamiento jurídico, según puede deducirse de la Sentencia de la Audiencia Nacional, sala de lo Contencioso Administrativo de 16 de Noviembre de 2005, como consecuencia de la impugnación de la Circular 1/2004, de la CNMV, de 17 de marzo, que aplicamos por analogía, integrándola, no sin cierto valor subordinado. Se articula entonces el órgano rector del MAB, como principal «legislador» o creador de la norma aplicable.

3.2. Exigibilidad de las normas Si la interpretación nos inclina, como parece hacerlo la jurisprudencia y la doctrina a asimilar las Circulares del MAB al derecho público, las empresas no tienen margen de maniobra en su aplicación. Quedan sometidas a sus dictados, y su participación en el MAB pasa por el sometimiento a la discrecionalidad de sus órganos rectores, poniendo puertas y límites a la autonomía de la voluntad que rige como principio general y rector en el ámbito de las sociedades mercantiles y la propia condición de mercado alternativo que lo define y califica5.

3.2.1. Por parte del MAB El MAB tiene su origen en la autorización del Consejo de Ministros de 30 de octubre de 2005, que a propuesta de la CNMV (ente de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, según establece el artículo 14 de la Ley del Mercado de Valores, actuando con arreglo a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común), permitía la creación de una sistema organizado de Negociación de ámbito nacional de valores e instrumentos financieros de entidades de reducida capitalización, acciones y otros valores emitidos por las IIC y otros valores que requieran un régimen singularizado, denominado MAB6. 5 6

Castillo, M. ob, cit., pág. 6: «Quienes acuden a los mercados de este tipo deberían conocer que en ellos no han de regir todas las exigencias legales que en tutela de los inversores han de estar presentes, en cambio, en los que sean autorizados como ‘mercados regulados’».

A tal efecto, comentar que si bien es cierto, que en teoría es así, en la práctica resulta harto complicado dado que las empresas no van a tener ese margen de autorregulación que se predica. Más adelante, el mismo autor, en pág. 13: «El asunto más problemático es la posible percepción por parte de ciertos inversores de la admisión a la negociación en el MAB, como un hecho análogo a la cotización en un mercado regulado.»

El Consejo de Ministros, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), ha autorizado la creación de un Sistema Organizado de Negociación (SON), de

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Es evidente que cuando este mercado se amplía a las empresas en expansión arrastra consigo el carácter público que lo integra y que resulta de la misma autorización. Esta cuestión, pues, impregna su funcionamiento y también sus normas, exigiendo sin más una inmediata adaptación de la estructura de gestión de las Compañías que pasan a formar parte de su estructura, y sobre todo en la mentalidad de su accionariado. Sin embargo, una contradicción intrínseca planea respecto a la naturaleza de sus normas: La Bolsa tiene un nivel de exigencia y transparencia que impide por falta de estructura, capacidad económica y organizativa y recursos que las empresas la nutran. Sin embargo, la cuestión ya comentada de esa necesidad latente de financiación de las pequeñas Empresas o de reducida capitalización, da lugar a la creación de un mercado específico paralelo a la Bolsa, más flexible y adaptado a sus posibilidades. A mayor abundamiento, a este mercado se le dota, específicamente, de una gran capacidad de autorregulación al amparo de los principios fundamentales de la Ley del Mercado de Valores, sujeto a la supervisión final de la CNMV. En consecuencia, tenemos una nueva estructura dotada de cierta autonomía, y que desarrolla especialidades en su normativa para atender las necesidades de cada segmento. De ello resulta una posible crítica: La carga regulatoria excesiva, al estilo del derecho administrativo; sin margen para la libre actuación y contradicción consecuente con el principio de competencia por la quizá excesiva exposición de la infor-

ámbito nacional, de valores e instrumentos financieros de entidades de reducida capitalización, acciones y otros valores emitidos por Instituciones de Inversión Colectiva y otros valores que requieran un régimen singularizado, denominado «Mercado Alternativo Bursátil» (MAB).En la actualidad ya operan en España tres Sistemas Organizados de Negociación autorizados: SENAF, MTS España (ambos son sistemas de negociación electrónica de renta fija) y LATIBEX (mercado de valores latinoamericanos). Tanto LATIBEX como SENAF pertenecen al grupo de «Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S.A.».Lo que caracteriza a los Sistemas Organizados de Negociación frente a los mercados secundarios oficiales es su mayor capacidad de autorregulación; no obstante, estos Sistemas han de respetar determinados principios fundamentales establecidos en la Ley del Mercado de Valores, como la adecuada protección del inversor y un grado suficiente de transparencia, si bien a través de mecanismos diferentes y alternativos a los previstos para los mercados secundarios oficiales. Sistema de negociación específico Con la presente iniciativa se posibilita el que las pequeñas y medianas empresas puedan acceder a la financiación bursátil, si bien no a través del primer mercado de las Bolsas de Valores, que conlleva unas cargas económicas y organizativas que normalmente exceden de las posibilidades de las PYMES, sino a través de un sistema de negociación específico, de regulación más flexible y adaptado en mayor medida a las necesidades de estas empresas. Iniciativas similares han sido desarrolladas en otros Estados miembros de la Unión Europea, dado que esta problemática es común a todos ellos. Además de a las emisiones de las entidades de reducida capitalización, el Mercado Alternativo Bursátil se dirige a los valores emitidos por Instituciones de Inversión Colectiva, especialmente a acciones de las Sociedades de Inversión de Capital Variable (SICAV).

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mación de la Compañía a sus competidores. Sin embargo, por agravio comparativo la relajación de determinados requisitos ha permitido su aparición y desarrollo como alternativa a la Bolsa para las Pymes de baja capitalización.

3.2.2. Terceros: accionistas de las empresas, futuros inversores Sujetos especialmente protegidos por una normativa que al final tiene más de pública que de privada, dejando el margen de actuación de las empresas que integran el MAB prácticamente a cero, y no sólo para las sociedades cotizadas sino también para el inversor que acude al mercado. El accionista que participa de este mercado pierde el control de la Compañía entendiéndose su actuación al modo de la máxima expresión de inversión capitalista.

3.3. Consecuencias del incumplimiento: imposibilidad versus culpa 3.3.1. Exclusión del mercado Hasta la fecha, la breve historia del MAB sólo ha llevado a acumular un histórico de empresas, es decir, las que han buscado todos esos fines que se han expuesto respecto a su cotización ventajas, y con menos precisión que más, a cumplir con los requisitos generales que se les exigen. Sin embargo, la actual situación de crisis y sobretodo de incertidumbre obliga necesariamente a hacerse hoy un planteamiento que, de momento no ha sido abordado con suficiente profundidad, quizá por un exceso de confianza, quizá porque sea poco popular afrontar o plantear escenarios de más crisis o de fracaso a una iniciativa tan positiva como esta. A las empresas cotizadas se les exigen unos requisitos para iniciar su cotización en el MAB, y posteriormente se someten a un férreo control informativo a sus accionistas y futuros inversores que va desde la publicación periódica de sus estados financieros, la información de los accionistas que superan un determinado porcentaje de capital en la Sociedad (10%); la información de los miembros del Consejo de administración cuya participación en el capital supera un 5% y finalmente la comunicación y publicación de los hechos relevantes. El primer problema del asesor de la empresa cotizada radica en la selección y detección de los hechos relevantes que deben publicarse, por lo tanto, según la orientación de la Circular 9/2010 toda aquella que de alguna forma pueda afectar a la cotización de las acciones, yendo desde la mera negociación a veces de un contrato, pasando por la publicación de la convocatoria de cualquier Junta y hasta llegar a la de los acuerdos del Consejo o de la propia Junta. ¿Qué ocurre entonces cuando la Compañía incumple los requisitos de acceso al mercado? La respuesta de esta pregunta tiene fácil resolución: no puede participar de él.

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Sin embargo, ¿Qué ocurre si la Sociedad que cotiza en el MAB incumple, por ejemplo, la publicación de alguno o algunos hechos relevantes o cualesquiera otra de las obligaciones que establecen las Circulares para que la empresa se mantenga cotizando en él? ¿Basta incumplir con una comunicación? ¿Cuán relevante ha de ser para el comité de control del MAB? ¿Si la conducta es reiterada cuantas repeticiones serán necesarias? ¿Todas del mismo hecho relevante? En fin, en este caso la respuesta se complica un poco más. Todas estas cuestiones corresponden al MAB responderlas7. Si retrocedemos al punto de su constitución, el MAB, impondrá a la Empresa cotizada e «incumplidora» una sanción (art. 120,3b de la LMV) amén de las sanciones administrativas que puedan serle de aplicación por infracción del Reglamento del Mercado. Previsiblemente, el rango de las sanciones irá entonces de la más leve, la económica a, en su caso, la más grave y de peor consecuencia: la expulsión del mercado. ¿Está legitimado el MAB o sus órganos rectores para expulsar a las empresas incumplidoras?, pero a ¿cuáles de ellas, las muy incumplidoras, o las que sólo incumplieron una vez, por ejemplo la publicación de un hecho relevante? ¿Es la relevancia mayor o menor, es decir, hay unos hechos más relevantes que otros? Todo lo dicho inclina a concluir que alguien deberá ir creando una especie de «jurisprudencia» que facilite a todos los operadores de este mercado los límites de actuación. A renglón seguido se abren nuevos interrogantes, no menos importantes como son los que se plantean respecto a quién va a asumir la responsabilidad derivada de todo ello y sobretodo el pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios que pudieren resultar. Y no es un tema baladí. La inseguridad que genera la falta de normas, o la falta de concreción de su coercibilidad, su naturaleza etc., conduce a la búsqueda de límites. Un ejemplo sencillo puede ayudar a entender este planteamiento: Si una Compañía que viene cotizando en el MAB deja de publicar un hecho relevante, tan inconcreto, como es comunicar al mercado la «negociación» (que no conclusión o firma o ejecución) de un contrato de adquisición de una compañía que le permitirá crecer en un mercado exterior, haciéndose con su competencia, todo ello porque aparentemente esta información puede modificar el valor de las acciones o distorsionar la información de los inversores, ¿tendrá que salir del MAB? ¿Si no he comunicado por error dicha información es lo mismo qué si no he comunicado para evitar que cualquier competidor entre a pujar por mi contrato y lo perjudique?

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El anexo 1 de la Circular 9/2010 del MAB recoge un listado informativo y puramente indicativo de informaciones relevantes o de interés a publicar, con carácter inmediato, por las Sociedades que se negocien en el MAB-EE. En dicho listado se recogen cuestiones tan inconcretas y genéricas como la convocatoria de la Junta General, y nos preguntamos, si una convocatoria de Junta General de traslado de domicilio es tan relevante cómo los cambios en el valor de los activos de la Sociedad que cotiza.

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A todas estas, si el MAB toma una decisión de expulsión del mercado o tal vez de suspensión temporal de cotización, ¿La Compañía tendrá algún recurso? ¿Podrá defenderse y justificarse? Todas estas cuestiones ponen a las Sociedades cotizadas ante la tesitura de tener que decidir si su defensa se planteará ante un Juzgado Civil o podrá/deberá presentar un recurso de reposición o de alzada ante la CNMV. El incumplimiento de las normas derivadas del Reglamento, Circulares e Instrucciones del MAB genera la duda respecto a sí es en realidad un incumplimiento contractual al amparo del artículo 1124.

3.3.2. Aplicación de indemnizaciones por Daños y Perjuicios De las respuestas que se den o apliquen del apartado anterior automáticamente resulta el desarrollo de éste. Si cabe recurso contra la decisión del órgano rector que expulsa a la Compañía del Mercado, o les suspende la cotización o la sanciona, y lo gana, con independencia de perder el coste de oportunidad, el MAB debería, quizá, responsabilizarse de los daños que le sean causados, y porqué no, también, a los accionistas que, sintiéndose víctimas y damnificadas por tal actuación así lo demuestren. En caso contrario, es decir ante la pérdida del recurso por parte de la Sociedad cotizada, parece que el accionista o inversor que demostrase el daño que le pueda resultar de la suspensión de la cotización o de la expulsión del mercado sea exigido a la Sociedad. Se abre ante ello un nuevo interrogante no resuelto, ¿deberá la Compañía entonces reducir capital fuera del mercado? ¿El inversor pertenece al mercado o a la Sociedad, antes cotizada?

3.3.3. Posible responsabilidad Penal de las empresas: el nuevo artículo 26 CP Tal y como hemos venido comentando a lo largo de esta comunicación las cuestiones se han planteado ante un solo escenario de suspensión de cotización de las sociedades, de expulsión del mercado o sanción a la cotizada y queda una que, por su importancia, merece en este momento un planteamiento independiente, ni que sea para dejar esbozadas sus líneas: La responsabilidad penal de la empresa. De nuevo la intervención de la CNMV se hace evidente por la vía del artículo 80,2 LMV, al exigirse al amparo de su supervisión, que la Sociedad adopte un Reglamento Interno de Conducta.

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El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales para favorecer una regulación a medida Luciano Trerotola Abogado de Estudio Legal INLEY. Profesor de prácticas programa BBA1 de ESADE - Universidad Ramón Llull Investigador del Instituto Argentino de Derecho Contable

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas. 3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas. 3.1. Circular 5/2010. 3.2. Circular 9/2010. 4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos. 1

1. Introducción El socio de Sociedades cerradas e, inclusive, de Sociedades anónimas abiertas no cotizadas, al no contar con un mercado organizado para transmitir sus participaciones, permanece «preso» de sus títulos, se genera una vinculación permanente, en algunos casos, opresiva, ambas, reprobadas por el ordenamiento jurídico2. Esa

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Luciano Trerotola, Abogado responsable del Departamento Mercantil de Estudio Legal INLEY (Socio director Javier Condomines), profesor de prácticas Programa BBA1 de ESADE - Universidad Ramón Llull e Instituto Nacional de Derecho Contable, Argentina.

Sobre las distintas controversias en torno al derecho de separación pueden examinarse, entre otros, los siguientes trabajos y resoluciones. En cuanto la regulación estatutaria del derecho de separación ad nutum en Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariadode 2 de noviembre de 2010; IBÁÑEZ ALONSO, Javier. «Posible admisión de una cláusula de separación ad nutum en una SRL y sistema de valoración de las participaciones. Comentario a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de noviembre de 2010 (RJ 2009, 5678)», Revista de derecho de sociedades, Nº 36, 2011-2012, págs. 455-473; FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Derecho de Sociedades, Volumen III, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, pp. 1881-1905; ALFARO ÁGILA REAL, Jesús. «In dubio, contra libertatem: cláusulas estatutarias de separación ad nutum en la doctrina de la Dirección General de Registros», Revista de derecho de sociedades, Nº 23, 2004, págs. 243-255; PERALES VISCASILLAS, María del Pilar. El derecho de separación del socio en las Sociedades de Capital, Madrid: La Ley, 2001; BRENES CORTÉS, Josefa. El derecho de separación del accionista, Madrid: Marcial

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permanencia «obligada» y la consecuente intención de separarse de la Sociedad es generadora de múltiples conflictos. Entre ellos destaca el reparto o no de dividendos3, cuyos conflictos el legislador ha intentado mitigar recientemente mediante el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital4. Sin embargo, además de la coyuntura actual, la controversia es tal en estos temas que dicho artículo fue dejado en suspenso hasta 31-12-2014 mediante disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio. Inclusive, tales conflictos societarios se presentan en el propio proceso de transmisión de acciones o participaciones y de separación del socio5. Las negociación de las acciones en un mercado organizado de valores implica la posibilidad de transmitirlos libremente en un dicho ámbito y a un precio determinado precisamente por el propio mercado, por lo que no se presenta la situación de vinculación permanente del socio con la Sociedad6, tal y como acontece,

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Pons, 1999; MARTÍNEZ JIMÉNZ, María Isabel, «Separación y exclusión de socios». En ARROYO, Ignacio y EMBID IRUJO, José (Coordinadores), Comentarios a la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada, Madrid: Tecnos, 1997, pp. 943 y ss; MARTÍNEZ SANZ, Fernando. «Causas de separación del socio en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada», Año IV/1996, Número 6, páginas 27 y ss.; ALONSO ESPINOSA, José Francisco. La posición jurídica del socio en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Año III/1995, número 4, páginas 25 y 26.

Típico es el conflicto respecto del reparto de dividendos. A este respecto pueden examinarse, entre otros, los siguientes trabajos. ALFARO, Jesús y CAMPIS, Aurora. El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia. Otrosí, Número 5, enero-marzo 2011, pp. 19 a 26; DÍAZ ECHEGARAY, José Luis. El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales, a la luz de la doctrina sentada por la STS de 26 de mayo de 2005. Navarra: Thomson –Aranzadi, 2006; VÉLAZ NEGUERUELA, José Luis. El resultado en las Sociedades de Capital. BOSCH: BARCELONA, 2002; VIERA GONZÁLEZ, Arístides Jorge. Las Sociedades de Capital Cerradas. Navarra: Aranzadi, 2002; FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis. La aplicación de resultados en las Sociedades Mercantiles (Estudio especial del artículo 213 de la Ley de Sociedades Anónimas). Madrid: Civitas, 1997. RODRÍGUEZ SILVÁN, Francisco y PÉREZ HERNÁNDO, Iván. «Derecho de separación y dividendos: el controvertido artículo 348 bis LSC», Diario La Ley, ISSN 1138-9907, Nº 7813, 2012.

Puede citarse como paradigmático el caso referido a la transmisión de acciones de El Corte Inglés puesto que tras tres instancias no se determinó el precio de las acciones, véase la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 2 Nov. 2012, rec. 681/2010. A este respecto es ilustrativo el siguiente pasaje de la Exposición de Motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada: »III. Entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio (…)».

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

como se ha indicado, en Sociedades cerradas e, inclusive, en Sociedades anónimas abiertas7. Sin embargo, el acceso a los mercados de valores tradicionales ha estado reservado a Sociedades con una capitalización relativamente importante, que cuentan con una estructura interna de cierta envergadura y cumplen con una serie de requisitos regulatorios significativos, por lo que un amplio sector de Sociedades Anónimas de reducida capitalización con un importante potencial quedaba al margen. Esos mercados tradicionales son los denominados «oficiales» ex artículo 31 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante, LMV); en concreto, entre ellos, en cuanto a admisión de acciones, las Bolsas de Valores. El inicio del proceso de apertura de los mercados de valores a Sociedades de reducida capitalización, con estructuras y requisitos regulatorios menos significativos se efectuó en España8 a partir de la recepción normativa de los sistemas organizados de negociación que no tuviesen la categoría de mercados oficiales. Primero, en el artículo 31.4 de la LMV según la redacción dada por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la LMV, posteriormente modificado por el Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas para la Reforma del Sistema Financiero9. La regulación actual se halla en los artículos 118 y s.s. de la LMV cuya redacción obedece a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la LMV, que incorporó la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 sobre Mercados e Instrumentos Financieros, en cuya virtud tales mercados no oficiales se los denomina sistemas multilaterales de negociación10. En ese proceso de apertura y recepción normativa de los SMN destaca la aprobación del Mercado Alternativo Bursátil (MAB) por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 2005 y la posterior puesta en funcionamiento del Segmento Empresas en Expansión y primer incorporación en julio de 2009 de la

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(…) De considerar que la amplitud en el reconocimiento del derecho viene dado por el carácter cerrado de la SRL, a entender que dicho derecho no debe existir en las SA cotizadas sólo hay un paso, como así efectivamente se evidencia de la posición de la doctrina española, matizada en ocasiones por la consideración de que sí debe reconocerse el mismo cuando el mercado es ineficiente (…), PERALES VISCASILLAS, María Pilar. La Separación de socios y partícipes, Valencia: Tirant lo Blanch: 2000, pág. 163. Son antecedentes extranjeros el mercado inglés AIM (Alternative Investment Market) y el francés ALTERNEXT. INGELMO GARCÍA, María R. «Los sistemas organizados de negociación (SON)». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Julio-Diciembre 2007, pág. 303 a 318.

HERNÁNDEZ ALER, Gloria. «La tipología de los mercados españoles de valores y su encuadramiento en la MiFID». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 2, Sección Análisis, Enero-Junio 2008, pág. 273.

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Sociedad Zinkia, S.A,11 hasta alcanzar la incorporación de veintidós Sociedades Anónimas a finales de 201212. Se señala a modo ejemplificativo que el MAB está destinado a empresas de capitalización pequeña que quieran expandirse, crecer, bien a través de nuevos productos, nuevas líneas de negocios, nuevos servicios o expansión geográfica internacional13. Sin perjuicio del diferente régimen jurídico de las Sociedades admitidas en el MAB y en las Bolsas que más adelante se señala, se ilustra acerca del MAB indicando que es una bolsa paralela a la Bolsa14pero para Empresas de reducida capitalización.

2. Régimen jurídico diferenciado aplicable a las sociedades admitidas en el mab y en las bolsas La diferencia entre el régimen jurídico aplicable a las Sociedades admitidas en el MAB y en las Bolsas es fundamental. En concreto, las Sociedades cuyas acciones se hallan admitidas en éstas son cotizadas, mientras que las incorporadas en aquél no lo son. En otras palabras, la Sociedad admitida en el MAB es una Sociedad Anónima no cotizada15. El artículo 495 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que la Sociedad Anónima será cotizada si las acciones se hayan admitidas en un mercado secundario oficial de valores. Como se ha indicado, el MAB no es un mercado oficial, sino un SMN. Dicha calificación jurídica de las Sociedades admitidas en el MAB como no cotizadas implica, lógicamente, la no aplicación del Derecho de Sociedades cotizadas ni del Derecho del Mercado de Valores en cuanto a requisitos de admisión a

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OLIVARES BLANCO, Ignacio. «El mercado alternativo bursátil. Características y diferencias frente al mercado bursátil». Revista de Derecho del Mercado de Valores, Nº 2, Sección Análisis, Enero-Junio 2008, pág. 237.

MERCADO ALTERNATIVO BURSÁTIL, «Una alternativa de financiación en consolidación– Compendio de datos, hitos alcanzados y desafíos de futuro», Febrero de 2013, página 4, web de www.bolsasymercados.es/mab, (Última consulta 2 de junio de 2013). CÁMARA DE MADRID, «El Mercado Alternativo Bursátil-Alternativa para empresas en crecimiento», Diciembre de 2010. página 30 a 35, web de http://www.bolsasymercados. es/mab/esp/emp_expansion, (Última consulta 2 de junio de 2013); GIRALT, Antonio y GONZÁLEZ NIETO, Jesús, «FINANCIACIÓN DE LA PYME EN EL MERCADOFINANCIERO ESPAÑOL. LA EXPERIENCIA Y PROYECCIÓN DEL MAB, página 244. Web:www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/articulos/PapelesFundacion452012.pdf,(Última consulta 2 de junio de 2013).

Idem nota 7.

VEGA ARJONA, Patricia, «El MAB: Bolsa o Capital Riesgo Privado», Instituto de Estudios Bursátiles, Enero 2011.

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

negociación, mantenimiento y transparencia exigidos en los mercados oficiales, recogidas en la LMV y en la abundante legislación de desarrollo compuesta por Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Circulares de la CNMV cuyo examen excede a este trabajo. Sin perjuicio de la no aplicación de dichas normas a las Sociedades admitidas en el MAB, éste ha de cumplir con los requisitos de transparencia exigibles a los mercados de valores en general, la correcta formación de los precios y la protección del inversor, cuya supervisión tiene encomendada la CNMV ex artículo 13 de la LMV16. A tal efecto, y habida cuenta que no le resulta de aplicación el antes citado «bloque» normativo, el MAB, en cuanto SMN, cuenta con amplias facultades de autorregulación, en cuya virtud aprobó, en lo relativo a requisitos de incorporación al Mercado, transparencia y difusión de información, la Circular 5/2010 sobre Requisitos y procedimientos aplicables a la incorporación y exclusión en el Mercado Alternativo Bursátil de Acciones emitidas por empresas en expansión (en adelante, Circular 5/2010) y la Circular 9 /2010 sobre Información a suministrar por Empresas en Expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil. Tales Circulares recogen una regulación inspirada en la normativa aplicable a las Bolsas en cuanto a requisitos de admisión y permanencia pero «a medida»17 de Sociedades de reducida capitalización, conforme se desarrolla seguidamente.

16

Idem nota al pie nº 3, página 308.



Ese criterio de regulación a medida puede examinarse en la «exposición de motivos» de la Circular 9 CIRCULAR 9 /2010 sobre Información a suministrar por Empresas en Expansión incorporadas a negociación en el Mercado Alternativo Bursátil: «Para determinar el nivel y las características de la información exigible a las entidades de reducida capitalización cuyas acciones se negocien en el Mercado Alternativo Bursátil, se ha procurado un equilibrio entre dos principios: el principio de suficiencia de la información, pues los inversores deben tener a su disposición un volumen de información razonable para adoptar con conocimiento de causa sus decisiones de compra o venta de acciones, y el de simplicidad, propio de la filosofía que inspira el Mercado Alternativo Bursátil y, en particular, el segmento correspondiente a las entidades de reducida capitalización».

17

«El MAB es un mercado dedicado a empresas de reducida capitalización que buscan expandirse, con una regulación a medida, diseñada específicamente para ellas y unos costes y procesos adaptados a sus características. La capacidad de diseñar las cosas a medida es la que caracteriza a este mercado alternativo. Se trata de adaptar el sistema, en lo posible, a unas empresas peculiares por su tamaño y fase de desarrollo, que presentan amplias necesidades de financiación, precisan poner en valor su negocio y mejorar su competitividad con todas las herramientas que un mercado de valores pone a su disposición. El MAB ofrece una alternativa de financiación para crecer y expandirse.Esta flexibilidad implica adaptar todos los procedimientos existentes para que estas empresas puedan cotizar en un mercado pero sin renunciar a un adecuado nivel de transparencia (…)». Web del Mercado Alternativo Bursátil: http://www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/que_es.htm (Última consulta 26 de mayo de 2013).

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Finalmente, es importante señalar que, en la medida que el MAB está destinado a empresas de reducida capitalización, para dotar de cierta liquidez a las acciones, se desarrolló la figura del proveedor de Liquidez18 mediante la Circular 7/2010 sobre Normas de contratación de acciones de Empresas en Expansión a través del Mercado Alternativo Bursátil.

3. Principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las sociedades admitidas en el mab. Referencias a los aplicables en las bolsas A continuación se destacan los principales requisitos de admisión y permanencia aplicables a las Sociedades en el MAB que, como se ha dicho, se inspiran en los exigidos para las Bolsas, señalando algunos de los aplicables en éstas en aras de ilustrar la mencionada característica de «regulación a medida» elaborada por el MAB.

3.1. Circular 5/2010 i.

Características de las Sociedades Emisoras Las acciones de Sociedades Anónimas a incorporar no deberán estar sujetas a restricción legal o estatutaria alguna que impida su negociación y transmisibilidad. Las acciones se deberán representar mediante anotaciones en cuenta. La Sociedad deberá estar desarrollando su actividad de comercialización de productos o servicios o haber realizado actuaciones relevantes y deberá estar obteniendo ingresos significativos. La Emisora habrá de presentar estimaciones o previsiones sobre ingresos o ventas, costes, gastos y beneficios si al momento de la de la solicitud de incorporación no cuenta con dos ejercicios completos de actividad. En caso de que la actividad sea inferior a dos años, los accionistas de referencia y principales directivos deberán asumir el compromiso de no vender sus acciones en un plazo de un año a contar desde la incorporación de la Sociedad.

18

«(…) Adicionalmente, las compañías contarán con un «proveedor de liquidez», o un intermediario que les ayude a buscar la contrapartida necesaria para que la formación del precio de sus acciones sea lo más eficiente posible, al tiempo que facilita su liquidez. No obstante es necesario resaltar que las empresas que coticen en el MAB, por su tamaño, tendrán unas características en cuanto a liquidez y riesgo diferentes a las cotizadas en el mercado bursátil. Web del Mercado Alternativo Bursátil: http://www.bolsasymercados.es/mab/esp/emp_expansion/que_es.htm (Última consulta 26 de mayo de 2013).

El mercado alternativo bursátil, aproximación a su régimen jurídico y propuestas puntuales … Luciano Trerotola

Si la Sociedad emisora aspirase a ser admitida en una Bolsa, debería acreditar un historial y las cuentas anuales auditadas, como mínimo, de los últimos tres ejercicios de acuerdo con los artículos 11 y 12del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en adelante, el RD 1310/2005).19 ii.

Estatutos sociales y valor mínimo de las acciones a incorporar Los Estatutos sociales deberán prever: a) La obligación de comunicación de adquisición o pérdida de participaciones significativas. Participación significativa es aquella que alcanza, supera o desciende del 10 por 100 del capital social y sucesivos múltiplos. b) La publicidad de los pactos parasociales que restrinjan la transmisibilidad de las acciones o que afecten al derecho de voto. c) Obligación de del accionista que reciba una oferta de compra que determine que el adquirente vaya a ostentar una participación de control (esto es, más del 50 por 100 del capital social) de no transmitir a menos que el potencial adquirente ofrezca la compra de las acciones de titularidad de los restantes accionistas, en las mismas condiciones. d) El valor estimado de las acciones objeto de incorporación deberá ser, como mínimo, de 2.000.000 de euros y habrá de estar en «manos» de accionistas con porcentajes inferiores al 5 por 100 del capital social. La diferencia de este requisito de incorporación con el previsto por la Normativa del Mercado de Valores para las Bolsas es reveladora de que el MAB está destinado, como se ha dicho, a empresas de reducida capitalización y en expansión. En concreto, el artículo 9, apartado 6, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, exige un valor esperado de las acciones a admitir de 6.000.000 de euros, salvo que la CNMV entienda garantizada la existencia de un mercado suficientemente líquido. Y, en cuanto a la difusión o distribución, se considera suficiente «si, al menos, el 25 por ciento de las acciones respecto de las cuales se solicita la admisión están repartidas entre el público, o si el mercado puede operar adecuadamente con un porcentaje menor debido al gran número de acciones de la misma clase y a su grado de distribución entre el público» (art.10.7, in fine, del RD 1310/2005).20

19 20

LÓPEZ BLANCO, Elías, «Condiciones de admisión a cotización y permanencia en los mercadosregulados de acciones», COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, Monografía nº 30, Junio de 2008, página 21. Idem nota 12, página 20.

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iii.

Documento informativo de incorporación La Sociedad ha de registrar ante el MAB un Documento informativo de incorporación (en adelante, DII). El DII se compone de cuatro «bloques» de información: a. Información referida a la Sociedad y a su negocio; b. Información relativa a las acciones; c. Otras informaciones de interés; d. Designación del Asesor Registrado y otros expertos y asesores. Sin perjuicio de la importancia de todos ellos, destaca el indicado con la letra a) en tanto en cuanto, además de identificar a la Sociedad y a la persona responsable de la información, se explica, en síntesis, su plan de empresa, se señala el auditor de cuentas de la Sociedad, exposición sobre la historia de la empresa, razones por las que ha decidido solicitar la incorporación al MAB, su posición en el mercado, sus estrategias competitivas, diversificación, información sobre producción, ventas y costes, cuantificación de previsiones o estimaciones, etcétera. Podría decirse que en ese documento la Sociedad responde las preguntas referidas a quién es, de dónde viene y a dónde va. Dicho DII guarda cierta semejanza con el folleto informativo previsto en el artículo 26 de la LMV y desarrollado por el artículo 13 y ss del RD 1310/2005 pero en una versión «a medida» del MAB21.

3.2. Circular 9/2010 i.

En cuanto a información financiera La Entidad emisora debe remitir al MAB para su publicación determinada información financiera con periodicidad semestral y anual. La información semestral debe remitirse dentro de los primeros tres meses siguientes al cierre del ejercicio en formato de cuentas anuales resumidas y, si se hubiesen informado en el DII o posteriormente, actualizar aquellas cifras y estimaciones de su negocio e informar respecto de su grado de cumplimiento. En todo caso no más tarde de cuatro meses después del cierre contable del ejercicio, se deben remitir las cuentas anuales auditadas y el correspondiente Informe de Gestión, efectuado las actualizaciones de las cifras referidas a su negocio y grado de cumplimiento al igual que en la información semestral. ii. a)

Información relevante y otra de interés para los inversores. Hechos relevantes, participaciones significativas y operaciones de administradores y directivos.

21

Téngase en cuenta que el contenido de dicho DII se regula en un punto de un artículo y en una anexo de tan sólo siete páginas de la Circular 5/2010, mientras que la normativa que regula los folletos de admisión se prevé en la LMV y en el RD 1310/2005.

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 a Entidad debe poner a disposición del MAB toda la información relacioL nada consigo misma que sea relevante según su naturaleza jurídica22, y las adquisiciones y pérdidas de una participación significativa (entendiéndose por tal aquella que alcance, supere o descienda del 10% del capital social y sucesivos múltiplos), así como las operaciones llevadas a cabo por administradores y directivos sobre acciones del Emisor que alcancen, superen o desciendan de un porcentaje del 1 por 100 de su capital o cualquier múltiplo. Como se viene indicando, esa regulación a medida del MAB contrasta con la abundante habida para Sociedades cotizadas a este respecto (información relevante) en los artículos 82 y ss. de la LMV y en el Real Decreto 1333/2005, de 11 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de abuso de mercado (en adelante, RD 1333/2008). Si bien excede el objeto de este trabajo, se debe puntualizar que, si bien el MAB ha dictado su propia normativa, en cuanto a la definición de información relevante y la adopción de terminadas medidas por los Emisores previstas en la LMV y algunos de los extremos del RD, habría que inclinarse por su aplicación a las Sociedades admitidas en el MAB, en la medida que

22

La Circular recoge un anexo en el que se señalan a modo ejemplificativo la información relevante «ANEXO 1. Listado informativo no exhaustivo y puramente indicativo de informaciones relevantes o de interés a publicar, con carácter inmediato, por las Sociedades que se negocien en el MAB-EE.:1. Operaciones relacionadas con el capital social o la emisión de obligaciones. Decisiones de aumento o disminución del capital. 2. Modificación de los Estatutos Sociales. Fusiones, desdoblamientos (splits) y escisiones (spin off ). 3. Adquisición o transmisión de participaciones u otros activos o ramas de actividad. 4. Revocación o cancelación de líneas de crédito por uno o más bancos. 5. Fecha de pago de dividendos, su importe, cambios en la política de pago de dividendos. 6. Decisiones relativas a programas de recompra de acciones u operaciones en otros instrumentos financieros admitidos a negociación. 7. Cambios en el control y acuerdos de dominio. 8. Cambios en el Consejo de Administración. 9. Cambios en la regulación institucional del sector con incidencia significativa en la situación económica o financiera de la Sociedad o del Grupo. 10. Litigios significativos. 11. Insolvencia de los deudores relevantes. 12. Variación, respecto del último ejercicio, de los principios contables, criterios de valoración y métodos de cálculo de las correcciones de valor, con incidencia significativa en los estados financieros de la Sociedad o del Grupo. Adicional-mente, información y, en su caso, subsanación de posibles salvedades o limitaciones al alcance del informe de auditoría. 13. Reestructuración o reorganizaciones que tengan un efecto en el balance, la posición financiera, la cuenta de pérdidas y ganancias del emisor. 14. Cambio de auditores, asesor registrado y proveedor de liquidez o cualquiera otra información relacionada con la actividad de estos. 15. Disolución o verificación de una causa de disolución. 16. Convocatoria de la junta general de accionistas. 17. Cambios en la predicción de beneficios o pérdidas. 18. Nuevas licencias, patentes, marcas registradas. 19. Cambios relevantes en el valor de los activos. 20. Órdenes relevantes recibidas de clientes, su cancelación o cambios importantes. 21. Cambios relevantes en la política de inversión del emisor. 22. Acuerdo de solicitud de exclusión del mercado. 23. Retirada o entrada en nuevas áreas de negocio. 24. Actividad comercial de la sociedad. 25. Reorganización del negocio de la actividad sustancial.»

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la LMV, en su artículo 82.2, refiere a «emisores de valores» sin distinguir si pertenecen a un mercado oficial (Bolsa) u a otro (el MAB).23 La información relevante; es decir, los llamados hechos relevantes deben comunicarse al MAB inmediatamente y publicarse en la página web del Emisor. b) Comunicación de pactos parasociales. Se prevé, simplemente, la obligación de los Emisores de comunicar los pactos parasociales que restrinjan la transmisibilidad de las acciones o que afecten al derecho de voto de los accionistas, así como sus modificaciones, extinciones y prórrogas. Lo referido a pactos parasociales en relación a las Sociedades cotizadas se prevé en los artículos 530 a 535 de la Ley de Sociedades de Capital, señalando aspectos fundamentales tales como la legitimación para comunicarlos, su depósito en el Registro Mercantil y la ausencia de efectos del pacto consecuencia de la ausencia de comunicación24. c) Página web del Emisor. La Sociedad deberá disponer de una página web a fin de incluir los documentos públicos que haya aportado al MAB para la incorporación de sus acciones y, a su vez, la información a remitir a éste conforme se indica en las dos letras anteriores. En coherencia con la regulación a medida, si bien las Sociedades admitidas en el MAB han de contar con una página web, su contenido es menor del exigido en el caso de cotizadas ex artículos 11 bis.1 y 539.2 de la LSC y Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre el informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores, y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas. Como se observa a partir del examen de los principales requisitos de admisión y permanencia de las Sociedades admitidas al MAB, su regulación prevé los mecanismos esenciales de un mercado de valores: transparencia e información pública disponible para que los inversores puedan adoptar sus decisiones con debido conocimiento de causa. 23

24

Además, el artículo 122 de la LMV, titulado «Supervisión del cumplimiento de las normas de los sistemas multilaterales de negociación y de otras obligaciones legales», señala, lógicamente, que la Entidad rectora de un SMS ha de supervisar, entre otros aspectos normativos, lo referido al abuso de mercado. Y, precisamente, la disciplina referida a la difusión de la información relevante se halla en Título VII, el capítulo II, titulado «Abuso de Mercado, de la LMV.

Si bien no es objeto de este trabajo, podría señalarse que la Circular 9/2010 debería ser modificada en aras de incluir, al menos, los efectos de la falta de comunicación de dichos pactos, tal y como prevé el artículo 533 de la LSC.

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4. Elemento esencial común entre el mab y las bolsas –fundamento para un trato común en determinados aspectos Sin perjuicio del distinto régimen jurídico de las Sociedades cotizadas y las admitidas en el MAB indicado en III, el aplicable a éstas se inspira en el de las primeras, por lo que, como se ha indicado, prevé los mecanismos esenciales de todo mercado de valores en cuanto a transparencia e información pública. Y tales mecanismos tienen como consecuencia un elemento esencial común entre unas y otras que las distingue de aquellas Sociedades cerradas o Anónimas abiertas cuyas acciones no han sido admitidas a negociación en un mercado (oficial o no oficial): la posibilidad de transmitir libremente las acciones en un mercado organizado y al precio determinado por ese mercado fruto de las órdenes de compra y de venta libremente negociadas consecuencia de la información relevante habida en el mercado. Dicho elemento esencial común podría aconsejar el estudio de los siguientes extremos: a) La no aplicación a las Sociedades admitidas en el MAB del art. 348 bis (lógicamente, si se reanuda su vigencia o efectos), en cuanto concede un derecho de separación en Sociedades Limitadas y Anónimas no cotizadas en caso de que, a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil, no se acuerde el reparto como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Las razones de la no aplicación de dicho precepto son las siguientes: • Al igual que en las Sociedades cotizadas a las que no se les aplica el artículo 348 bis LSC, el fundamento de dicha norma radica precisamente en un supuesto que no acontece si el accionista dispone de un mercado para, en definitiva, desinvertir. En este caso, el MAB. Es decir, el accionista disidente con la política de reparto de dividendos podría transmitir sus títulos directamente en el MAB, no quedaría «obligado» a permanecer en la Sociedad. • Porque las Sociedades admitidas en el MAB «segmento empresas en expansión», en cuanto tales, es probable que precisen, en una etapa inicial, reinvertir beneficios para concretar su expansión. • Las consecuencias del ejercicio de un derecho de separación por un número considerable de accionistas podría tener un efecto drásticamente negativo en la cotización. b) La aplicación del plazo de quince días para el ejercicio del derecho de suscripción preferente (art. 503 de la LSC), en vez del de un mes (art.305 LSC), por las siguientes razones:

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•

Porque el precio de las acciones en un mercado organizado, sea una Bolsa o el MAB, se haya sometido a las fluctuaciones fruto de la información relevante y de la propia negociación de los títulos, por lo que mientras más extenso sea el periodo de «ejecución» de la ampliación de capital, existen más posibilidades de que el precio de la acción negociada en el mercado fuese menor al de las de nueva emisión, con la consecuente frustración de la ampliación de capital. • En la medida que el plazo de un mes para concluir una ampliación de capital dineraria o, más precisamente, para concluir el periodo de suscripción preferente, en Sociedades con una vida mercantil de cierta importancia podría dar lugar a disfunciones propias de la pendencia de este tipo de procesos, tales como la adopción de determinados acuerdos por la Junta general tras el desembolso de las acciones pero previo a la inscripción en el Registro Mercantil, a su anotación en el registro de anotaciones en cuanta, o la efectiva negociación en el MAB, etcétera. c) En cuanto a la presunción de que el valor razonable es el de cotización (art. 504 LSC), en coherencia con lo anterior, en la medida que, precisamente, en el MAB, al igual que en las Bolsas, el precio de las acciones es fruto de libre «juego» de la oferta y la demanda. Y tales propuestas de estudio probablemente podrían incardinarse en reformas legislativas como las habidas últimamente al efecto de, en síntesis, impulsar la economía, que han incluido modificaciones legales a medida en aspectos concernientes al MAB.25 Finalmente, una razón común para el estudio propuesto: probablemente esos extremos sean coherentes con la regulación a medida y, por tanto, con la piedra de toque del MAB.

25

En cuanto a la admisión en el MAB de las Sociedad Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI), Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica y la correspondiente Circular 2/2013 de Régimen aplicable a las SOCIMI cuyos valores se incorporen al MAB. En cuanto a la inclusión de las acciones incorporadas al MAB como un activo apto para la inversión de los Fondos de Pensiones, el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

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CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

La eficacia de los pactos parasociales en la prevención de conflictos societarios Iker Cabezuelo Adame

Abogado-socio en CGC Abogados. Licenciado en Derecho con especialidad económica por la Universidad de Deusto.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINALIDAD DE PACTOS PARASOCIALES. 3. CLASES DE PACTOS PARASOCIALES. 4. FORMA DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 5. EFICACIA DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 6. LA INOPONOBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES FRENTE A LA SOCIEDAD (DISCUSIÓN DOCTRINAL). 7. LA INOPONIBILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES FRENTE A LA SOCIEDAD (CAUSAS Y CONSECUENCIAS). 8. MECANISMOS PARA LOGRAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 9. REQUISITOS Y LÍMITES DE LOS PACTOS PARASOCIALES. 10. UTILIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES (CONCLUSIONES).

1. Introducción Tan común como es entre los juristas la defensa de la conveniencia del asesoramiento jurídico al cliente previo a la aparición ningún conflicto, lo es por parte de éstos la consolidación de una voluntad reacia a acudir a estos profesionales salvo en aquellos casos en los que el filo de la guillotina se esté deslizando ya hacia sus golletes. Por este motivo, y más aún encontrándonos en una época cuyas turbulencias y repercusiones históricas quién sabe si no resultarán asemejables, por ejemplo, a los tiempos en que más popular se hizo el tajante invento francés y las ejecuciones se encontraban al orden del día (tampoco hemos cambiado tanto), debemos enfatizar, una vez más, las enormes ventajas que entraña la anticipación al conflicto respecto a la búsqueda de un limitado remedio para el mal ya sobrevenido. En el presente trabajo, se abordará la utilidad de los pactos parasociales en épocas de crisis, figura ésta que, a mi juicio, reúne numerosas ventajas a la hora de evitar que las divergencias que pueden aparecer en el seno de una sociedad, problemas que a buen seguro existen en todas las sociedades, pero que sin duda se tornan más virulentos cuando el funcionamiento económico no es el deseado, puedan ser resueltas en el propio ámbito privado o interno o, incluso, se evite su aparición. El análisis que a continuación se realizará abordará, como no puede ser de otra manera en el foro en que nos encontramos, la problemática jurídica de los pactos parasociales, así como las soluciones, también jurídicas, que los mismos ofrecen. No obstante, no debe dejar de subrayarse, con carácter previo y sin que la brevedad con que se haga le reste importancia, lo extraordinariamente prácticos que pueden resultar los pactos parasociales no como instrumentos de enforcement jurídicos, sino

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ante todo como instrumentos morales que eviten los malos entendidos, las divergencias interpretativas y otros problemas que pueden sobrevenir no por mala fe y ni tan siquiera fruto del egoísmo humano, sino, simplemente, por la falibilidad y la imperfección de las personas, que provoca olvidos, errores interpretativos o descuidos inintencionados, todos ellos fácilmente salvables con el negro sobre el papel o la pantalla que aportan los pactos parasociales.

2. Concepto, naturaleza y finalidad de pactos parasociales En primer lugar, para dibujar el perfil de la figura conviene precisar el concepto y la naturaleza de los Pactos Parasociales. Los Pactos Parasociales pueden definirse como aquellos acuerdos suscritos entre todos o algunos socios, o entre éstos y terceros, sobre materias relativas a la organización y funcionamiento de la Sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas –entre órganos de la sociedad– y externas –socios y terceros–, las reglas legales y estatutarias que las rigen. La naturaleza jurídica de dichos pactos, cuyo origen se encuentra en el derecho anglosajón (shareholders agreements) es contractual, esto es, surgen al amparo del artículo 1255 del Código Civil, de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, por lo que, a priori, únicamente despliegan efectos respecto a quienes los suscriben y no a terceros (acreedores, nuevos socios o socios no suscriptores del acuerdo, la propia sociedad…). Por tanto, su licitud como tales pactos parasociales no ofrece controversia alguna. Estaríamos ante un contrato atípico con ciertas similitudes con el contrato de sociedad. Los Pactos Parasociales surgen de la necesidad de regular una gran diversidad de materias extramuros de los Estatutos Sociales. En unos casos, esta huida del derecho mercantil se produce como consecuencia de una concepción del derecho excesivamente minuciosa y formalista de los Registradores Mercantiles que llega a cercenar el libre juego de la autonomía de la voluntad, por lo que, para evitar dichas rigideces, se acude al derecho civil y a la teoría general de las obligaciones y contratos, esquivándose la rigidez e imperatividad de la norma o las formalidades del Registro Mercantil y la interpretación restrictiva de la DGRN, mediante la suscripción de Pactos Parasociales. En otros casos, es la inconveniencia de reflejar en documentos públicos ciertos acuerdos de carácter interno cuyo conocimiento por alguien ajeno a la sociedad –o a los concretos intevinientes– resulta desaconsejable, la que provoca la suscripción de Pactos Parasociales que permitan mantener la confidencialidad y la privacidad de ciertos acuerdos y que la sociedad –con las salvedades que posteriormente se dirán– quede al margen de posibles conflictos sobrevenidos.

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3. Clases de pactos parasociales Los Pactos Parasociales pueden ser muy diversos y poseer diferente naturaleza en función de su contenido. Sin embargo, la clasificación más habitual de Pactos Parasociales atiende a criterios objetivos diferenciando entre Pactos de atribución, Pactos de relación y Pactos de organización. Los Pactos de atribución son aquellos pactos cuyo objeto es atribuir derechos a la sociedad con las correlativas obligaciones a cargo de los socios. Así, los socios pueden obligarse a realizar prestaciones accesorias, a financiar adicionalmente la sociedad, a no competir contra ella, etc.. Lo característico de todos ellos es que se incide en la esfera jurídica de la sociedad de una forma ventajosa para ésta y su admisibilidad no plantea dudas. Los Pactos de relación son aquellos pactos cuyo objeto es regular las relaciones entre los socios en el ámbito interno de la sociedad de manera directa sin mediación de la sociedad, por lo que tienen un efecto neutral respecto a la esfera jurídica de aquélla. Son ejemplos de este tipo de pactos los que establecen derechos de adquisición preferente o de venta conjunta, las obligaciones de comprar un número determinado de acciones, los pactos de no agresión, acuerdos de distribución de beneficios… Lo característico de todos ellos es que no inciden ni afectan a la sociedad. Los Pactos de organización son aquellos pactos cuyo objeto es incidir sobre el control de la sociedad, ya sea mediante su reglamentación o mediante acuerdos puntuales que alteren la toma de decisiones. Dichos pactos pueden ostentar muchas modalidades, entre las cuales están los pactos sobre la composición del órgano de administración, la restricción de las competencias a los administradores, el establecimiento de mayorías reforzadas, el ejercicio de derechos de los socios minoritarios, el sometimiento a arbitraje para la resolución de conflictos, la distribución de cargos, la sindicación de votos, etc.. Lo característico de todos ellos es que no solo afectan a los propios socios, sino que afectan a la organización y funcionamiento interno de la propia sociedad. Por esta razón, son los más relevantes y también los más conflictivos jurídicamente.

4. Forma de los pactos parasociales La mayoría de la doctrina sostiene, amparándose en el artículo 1278 del Código Civil, que en el caso de los Pactos Parasociales impera el principio de libertad de forma de los contratos, si bien existen voces en la doctrina que recuerdan lo dispuesto en el artículo 1230 del Código Civil y recalcan que los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública no producen efecto contra tercero. En general, salvo que nos encontremos ante sociedades cotizadas, si bien es recomendable la elevación a público de los Pactos Parasociales por la certeza que se

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logra así en cuanto a su fecha y los intervinientes, por su valor probatorio frente a terceros en caso de que el mismo les sea exhibido o por su fuerza ejecutiva en caso de, por ejemplo, contener una cláusula penal, ni es obligatorio su otorgamiento en escritura pública (de hecho, pueden convenirse de palabra) ni tampoco su inscripción en ningún Registro Público, preservándose así el carácter privado y pseudosecreto que suelen tener este tipo de acuerdos y que, al proliferar, el legislador ha optado por exigir su publicidad en el caso de las sociedades cotizadas y a fomentarla en el caso de las no cotizadas. En cuanto a su inscripción en el Registro Mercantil, debe advertirse que los Pactos Parasociales en sí mismos no son inscribibles, ya que únicamente podrán serlo aquellos actos relativos a la Sociedad. No obstante, los Pactos Parasociales, pueden acceder indirectamente al Registro Mercantil en el momento en que dicho pacto se ejecute y adquiera forma de acuerdo social. En ese momento, adquirirá publicidad material y afectará a terceros, si bien es cierto que, en sentido estricto, será el acuerdo social y no el Pacto Parasocial el que alcance tal efecto. En cuanto a las Sociedades Anónimas cotizadas, el artículo 531 de la Ley de Sociedades de Capital establece que ciertos pactos parasociales han de ser comunicados a la propia sociedad y a la CNMV para posteriormente ser inscrito en el Registro Mercantil. En caso de que no se deposite el Pacto Parasocial en el Registro Mercantil, el mismo no producirá efecto alguno.

5. Eficacia de los pactos parasociales Tal y como se ha expuesto, los pactos parasociales tienen naturaleza contractual y, por lo tanto, únicamente surten efectos inter partes, no siendo oponibles ni frente a la sociedad –que es un tercero ajeno– ni frente a terceros. Se trata de un negocio jurídico privado generador de obligaciones civiles exigibles entre las partes de conformidad con las normas generales de las obligaciones y los contratos a través de las vías que dispone para ello el derecho civil, no el societario. El artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital es explícito a este respecto al recoger que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad». Sin embargo, si bien aparentemente este precepto zanja las dudas en cuanto a la inoponibilidad sin excepción de los Pactos Parasociales a la Sociedad, ciertamente éste es un asunto controvertido y existe un amplio sector de la doctrina, y también de la jurisprudencia, que entienden que dichos Pactos sí resultan oponibles a la sociedad cuando todos los socios toman parte en él, acogiendo teorías como la del levantamiento del velo, el principio de buena fe, la proscripción del abuso de derecho o reconociendo la existencia de un acuerdo social disimulado. En principio, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de marzo de 2009, mantiene que la vulneración de un Pacto Parasocial no es motivo válido de impugnación de un Acuerdo Social, pues dicha vulneración no encaja en el requisito para

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la impugnación de acuerdos sociales de que la misma sea «contraria a la ley, se oponga a los Estatutos o lesione, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad» (artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital). Sin embargo, el pronunciamiento del Tribunal Supremo continúa generando controversia, por resultar su interpretación, según unos, excesivamente literalista, basada en la concepción de las Sociedades como entidades con individualidad propia, resultando en numerosas ocasiones susceptible de generar soluciones poco prácticas y a menudo injustas. Por estas razones, se ha tratado de argumentar por numerosos autores que en la medida que un acuerdo parasocial recoge la voluntad unánime de todos los socios, este documento representa un auténtica acta de Junta Universal y que, como tal, vincula a la propia compañía, quien ya no puede alegar la supuesta ajenidad del pacto para sustentar su inoponibilidad. Así mismo, otros autores han mantenido la tesis del levantamiento del velo, aduciendo que existe una absoluta identidad entre los firmantes del Pacto y los socios que permite conformar la voluntad de la Sociedad, convirtiéndose así en indefendible la supuesta ajenidad de la Sociedad salvo para aquéllos que desde una postura más rígidamente formalista, defienden que la Sociedad como tal no se ha encontrado presente en la adopción de los acuerdos contenidos en los Pactos Parasociales. Una tercera vía es la del abuso de derecho, «solución de emergencia» que permite en algunos casos flagrantes evitar que el tenor literal de la ley conduzca a una solución abiertamente injusta. Por último, cabría hacer una breve mención a una corriente doctrinal que identifica el acuerdo parasocial con una expresión del interés social y por lo tanto, su incumplimiento habilita al perjudicado para instar la anulabilidad del acuerdo social. Como mero apunte, resulta conveniente indicar que el artículo 1257 del Código Civil dispone que si el contrato contiene estipulación a favor de algún tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, de ahí que esta tesis también sea acogida en los casos de Pactos de Atribución para sustentar que la Sociedad, en estos casos, puede exigir el cumplimiento del Pacto Parasocial. Pese a lo expuesto, la conclusión sintética que alcanzamos es que los Pactos Parasociales ni integran el ordenamiento jurídico de la sociedad, ni obligan a quienes no lo suscriben –ya sean otros socios o nuevos socios– ni se pueden hacerse valer frente a éstos.

6. La inoponobilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (discusión doctrinal) La Ley de Sociedades de Capital establece que «los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad» y «son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.»

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Como ya se ha señalado anteriormente, a priori, estos acuerdos parecen no ser oponibles a la sociedad. Sin embargo, la terminología de la LSC puede resultar equívoca, dado que los pactos parasociales no tienen por qué ser reservados, no siendo inoponibles por contar con tal carácter, sino por tratarse de pactos de naturaleza interna, al margen del contrato social y por ello su eficacia se produce en un plano jurídico obligacional no societario. A partir de esta premisa, pueden distinguirse dos corrientes doctrinales, la tradicional y la moderna. La tradicional es la más literalista y considera que los pactos no vinculan a la sociedad ni a sus órganos, y por lo tanto no se pueden hacer valer ante terceros, no siendo posible utilizar los mecanismos societarios para sancionar su incumplimiento, dado que los mismos se encuentran restringidos a aquellos supuestos en que los acuerdos sociales infrinjan la ley o los estatutos o lesionen el interés de la sociedad. Además, esta tesis respetaría el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que si los socios optan voluntariamente por renunciar a incluir ciertos acuerdos en los estatutos acogiéndose a una figura contractual con eficacia únicamente inter partes, debe presumirse su deseo de renunciar a dotar a dichos pactos de los mecanismos existentes en el derecho societario para obtener su eficacia, acogiéndose exclusivamente a los remedios que brinda el derecho de obligaciones, como la responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil o la acción de remoción del artículo 1098 del Código Civil, remedios que implican una dificultad probatoria importante y una dilatación temporal importante hasta que acuerdo societario que vulnera el pacto parasocial es privado de eficacia, de ahí que en numerosas ocasiones se tienda a emplear el Procedimiento de Medidas Cautelares para tratar de suspender la eficacia del acuerdo social vulnerador del pacto parasocial. Por otro lado, nos encontramos con la teoría moderna, menos rígida que la tradicional, que considera que en ciertos casos los pactos parasociales sí son oponibles a la sociedad. Esta tesis defiende que los pactos parasociales pueden ser oponibles a la sociedad cuando la totalidad de los socios formen parte de él, simulando la existencia de una Junta General en la celebración del pacto parasocial, o bien, aplicando la doctrina del levantamiento de velo de la persona jurídica o, incluso, esgrimiendo el principio de buena fe y del abuso de derecho. Esta es la tesis que, con algún matiz, ha sostenido en los últimos tiempos el Tribunal Supremo, que tiende a resolver argumentando que, en casos en que el pacto parasocial es suscrito por la totalidad de socios, el juzgador debe apartar el artificio de la sociedad para resolver los casos según la realidad, sentando la tesis general de que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia se debe decidir, según las circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento el principio de buena fe, penetrando en el «substratum» personal de las sociedades con el fin de evitar que esa ficción perjudique los intereses subyacentes, admitiendo la posibilidad del levantamiento del velo para evitar el abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo. A pesar de que esta teoría es la que ha prevalecido en las últimas décadas en el Tribunal Supremo, las Sentencias de 6 de marzo de 2009 parecieron haber dado

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un nuevo giro e inclinarse por implantar nuevamente la doctrina clásica, negando taxativamente la aplicación del Pacto Parasocial a la esfera societaria, concluyendo que la mera infracción del pacto parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado, únicamente argumentando que los acuerdos sociales aprobados eran válidos ya que no eran contrarios a la Ley ni a los Estatutos y tampoco contravenían el interés social. No obstante, con posterioridad se vuelve a advertir un nuevo giro hacia la doctrina moderna, argumentando los tribunales que la vulneración de un Pacto Parasocial en el que han intervenido todos los socios constituye una infracción del interés social de la Sociedad, equiparándose interés social a interés común de todos los socios, por lo que los acuerdos sociales a través de los cuales se vulneren dichos Pactos serán impugnables a través de los cauces de los que dispone el derecho societario, considerándose la infracción por parte de los accionistas mayoritarios una deslealtad hacia los socios minoritarios, pero además una deslealtad hacia el interés común de la sociedad. En este sentido cabe citar las Sentencias de 4 de marzo de 2000 y de 5 de marzo de 2009 que establecen como requisitos para la impugnabilidad de un acuerdo que contradiga un pacto parasocial suscrito por la totalidad de socios que el acto sea lesivo para el interés social, entendido éste como suma de intereses particulares de los socios, que exista un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero y que exista un nexo causal entre la lesión y el beneficio. En definitiva, a través de la idea de que un pacto parasocial suscrito por la totalidad de socios constituye el interés común de todos ellos y esto se equipara a interés social resulta posible atacar aquellos actos sociales que contradigan determinados pactos parasociales. Mantener la necesidad de acudir a la vía de las obligaciones y contratos para lograr la nulidad de un acuerdo que contradiga un pacto parasocial puede dilatar de tal manera el proceso en el tiempo que para cuando exista resolución sea del todo imposible reparar el perjuicio causado.

7. La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad (causas y consecuencias) En general, puede sintetizarse diciendo que la regla de la inoponibilidad de los Pactos Parasociales frente a terceros supone que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. En consecuencia, ni los administradores sociales ni los nuevos socios se ven vinculados por el pacto, no puede obligarse a un tercero a actuar conforme a lo dispuesto en dicho pacto, ni puede acudirse a los mecanismos propios del derecho de sociedades para exigir su cumplimiento o sancionar su incumplimiento. No obstante, esta regla general admite una serie de excepciones cuya amplitud es discutida por la doctrina. No admite dudas que aquellos pactos parasociales en

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virtud de los cuales se atribuyen derechos a la sociedad –los pactos de atribución– ésta podrá reclamar dicho derecho a los firmantes en virtud del artículo 1257.2 del Código Civil que establece que «si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada». Sin embargo, mayor complejidad ofrecen los pactos de organización. Al respecto, la doctrina se encuentra dividida: una postura doctrinal defiende la aplicación literal del artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital y excluye la posibilidad de que este tipo de pactos produzca ningún efecto frente a la sociedad, atendido el principio de relatividad de los contratos; una segunda corriente sostiene que sí serán oponibles dichos pactos cuando la propia sociedad tenga conocimiento de ellos o, al menos, cuando los suscriba como parte; una tercera posición –la mayoritaria– es la que defiende que los pactos parasociales son oponibles a la compañía cuando todos los socios los suscriben, no siendo oponibles en ningún otro supuesto. En este último caso –suscripción del pacto por la totalidad de socios–, un sector de la doctrina opina que el incumplimiento del pacto dará lugar a que el acuerdo vulnerador sea impugnable a través del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital. La mayoría de la doctrina, junto con la jurisprudencia, más cauta, entiende que será necesario un estudio individualizado de cada caso. Las razones que conducen a la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad obedecen, en primer lugar, a una cuestión de índole subjetiva, pues la sociedad, en su condición de persona jurídica, es un tercero frente a los socios y, por tanto, ajena al pacto alcanzado entre los socios. Por otro lado, existen razones de carácter objetivo: si los socios han optado por formalizar un acuerdo bajo la forma del pacto parasocial, debe interpretarse que esta es una decisión voluntaria y que las consecuencias de la misma –el no poder recurrir a los mecanismos del derecho societario– son igualmente queridas. Ahora bien, tanto la primera como la segunda razón decaen cuando, en el primer caso, la totalidad de socios suscribe el acuerdo y, en el segundo caso, cuando los resultados que ofrece el ordenamiento societario equivalen a los del ordenamiento contractual, esto es, la consecuencia de optar por una u otra vía será la misma variando únicamente la dosis de tiempo empleada (en derecho de obligaciones se dejaría provisionalmente sin efecto el acuerdo y posteriormente se utilizaría la acción de remoción, promoviendo una junta para votar conforme al pacto parasocial, siendo mucho más sencillo, directamente, condenar al socio a emitir su voto conforme al pacto parasocial, pues se presume que actúa con malicia quien reclama lo que deberá devolver después, y, en aras de la economías procesal, resulta mucho más práctica esta solución). En cuanto a la problemática que supone el carácter tasado de las causas de impugnación de acuerdos sociales, no resulta complicado incluir la vulneración de los pactos parasociales como infracciones de la ley ya sea por actuar contra la buena

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fe o por el abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil) o haber incumplido el deber de lealtad de los socios (Código de Comercio). No obstante, esta solución incurriría en una doble incongruencia: por un lado esta vía dejaría abierta la puerta a la impugnación de todo pacto parasocial y no solo de los firmados por la totalidad de socios; y, por otro, que el plazo de caducidad de la nulidad resulta muy superior al plazo para impugnar los estatutos sociales. Por ello, la infracción de un acuerdo parasocial debe constituirse como causa de anulabilidad salvándose así tanto el problema de los plazos como el de los concretos pactos impugnables, entendiendo que los mismos pueden ser impugnados por contrariar el interés societario, lo cual únicamente se dará cuando todos los socios sean firmantes de dicho pacto, o por vulnerar los estatutos sociales en aquellos casos en los que el pacto parasocial constituya una regla interpretativa de los estatutos, tratando de establecer la voluntad de todos los socios, equiparándose así a los mismos, o como complemento del contrato social en caso de estar suscritos por todos los socios. No obstante, ambas vías presentan problemas. La primera, porque el pacto suscrito por todos los socios no es un acuerdo social y la sociedad continúa siendo un tercero (lo cual es una ficción, pero una ficción sobre la que descansa toda la teoría de la persona jurídica) y, aunque lo fuera, igual de legítimo sería la aprobación de otro acuerdo posterior contraviniéndolo. La segunda, porque objetivamente estos pactos no se encuentran dentro de los estatutos, por lo que cabe presumir que las partes no han querido que formen parte de los mismos y por tanto no cabe impugnarlos por este cauce o no han podido formar parte, en cuyo caso también carecería de sentido que pudieran ser impugnados por esta vía. Por todo ello, la posición sostenida por la mayoría doctrinal y jurisprudencial, mantendría que el artículo 204 de la ley de sociedades de capital no constituye una vía per se para atacar un acto social que vulnere un pacto parasocial. Sin embargo, esto no significa que en ningún caso resulten inoponibles los pactos parasociales a la sociedad. Lo serán en aquellos casos en los que se esté produciendo un abuso de la ficción jurídica de la sociedad como ente distinto de los socios, abuso que repugna a la idea de Justicia material y que provoca que existan Sentencias que de manera puntual hayan considerado un acuerdo parasocial como un auténtico acuerdo social o que hayan acudido a la teoría del levantamiento del velo. No obstante, la regla general predominante en doctrina y jurisprudencia es que incluso en aquellos casos en que la totalidad de los socios suscriban el pacto parasocial el mismo resultará inoponible a la sociedad y su incumplimiento no constituirá causa de impugnación del acuerdo social. En conclusión, el incumplimiento del pacto parasocial por parte de un socio tiene unos efectos limitados al ámbito obligacional y es en este ámbito donde se podrá conseguir la ejecución forzosa del citado pacto (incluso solicitar la adopción de unas medidas cautelares), si bien es cierto que en la mayoría de los casos el tiempo transcurrirá a favor del socio incumplidor y seguramente la acción para obtener la ejecución forzosa acabe convirtiéndose en una acción para la obtención de una in-

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demnización por daños y perjuicios; y todo ello sin perjuicio de que en determinados casos puedan alegarse concretas circunstancias que lesionen el interés social en ese puntual caso. Lo que en modo alguno puede pretenderse es acoger la naturaleza extrasocietaria del pacto parasocial únicamente para aquello que en un momento dado beneficie y no aquellos elementos que perjudiquen. Dicho en otras palabras, los pactos parasociales se benefician de unas libertades de forma y contenido a las que sí se encuentran vinculados los acuerdos sociales; ahora bien, los mecanismos para hacer valer dichos pactos, lógicamente, habrán de ser los que existan extramuros del derecho de sociedades, no pudiendo ser oponible frente a terceros no firmantes (incluida la sociedad, salvo en algunos casos, tal y como ya se ha comentado) ni emplearse los medios de ejecución previstos por los estatutos y la ley mercantil, sino que exclusivamente podrán emplearse los remedios ofrecidos por el sistema general de obligaciones.

8. Mecanismos para lograr el cumplimiento de los pactos parasociales Tal y como se ha expuesto en el epígrafe anterior, la vía de lograr la eficacia de los pactos parasociales enlaza con el derecho de obligaciones y contratos. A continuación, se describen las principales herramientas de las que dispone esta rama del derecho para obtener el cumplimiento de un pacto parasocial. a) La acción de indemnización de daños y perjuicios. La problemática reside en la dificultad que entraña la cuestión probatoria de la relación de causalidad entre el daño ocasionado y la infracción del pacto parasocial, todo ello, claro está, salvo que se estipule alguna cláusula penal castigando dicho incumplimiento. b) La acción de cumplimiento forzoso y la acción de remoción. El evidente problema que plantea es, obviamente, la lentitud del procedimiento judicial sin que por ello se detenga la dinámica societaria, que puede conllevar que, salvo que se solicite algún tipo de medida cautelar, la acción se acabe convirtiendo en una resarcitoria por daños y perjuicios. Un segundo problema se plantea con los pactos de organización, en los que suele ser habitual que se obligue un socio a votar en un determinado sentido. En estos casos la jurisprudencia es reacia a considerar que un juez pueda sustituir la voluntad de voto del socio incumplidor. Sin embargo, voces autorizadas en la doctrina apuntan que precisamente la libertad del socio le permite obligarse contractualmente a votar en un determinado sentido y, por ende, el cumplimiento forzoso judicial no perseguiría la emisión del voto en un determinado sentido, sino el cumplimiento de una obligación de hacer contractualmente establecida.

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La resolución contractual. El socio cumplidor del pacto resolvería el contrato por incumplimiento de otro socio. Obviamente, se plantean problemas en casos de Pactos Parasociales suscritos por una pluralidad de socios. d) El establecimiento de cláusulas penales o penitenciales. La primera constituye una sanción por incumplimiento del pacto. La segunda, una fórmula que permite al socio que pretenda incumplir, hacerlo de una forma menos gravosa para el resto de socios, al liberarse únicamente mediante el pago de una indemnización previamente acordada. Para que estas cláusulas refuercen o incentiven el cumplimiento del pacto parasocial es recomendable que recojan importantes indemnizaciones o garantías reales o la denegación del acceso a la adquisición de acciones para aquellos que no suscriban o cumplan el pacto parasocial. e) La inclusión de la prestación accesoria consistente en cumplir un pacto parasocial en los estatutos sociales. Dicha inclusión resulta válida siempre que el contenido de la prestación sea concreto y determinado, por lo que habrá que precisar el contenido del pacto, cuestión que es ampliamente debatida en la doctrina –la reproducción o no del pacto parasocial en los estatutos–, existiendo autores que se acogen a la tesis de que la prestación puede ser determinada «o determinable». Así mismo, el pacto parasocial debe consistir en una prestación a favor de la sociedad y no frente al resto de socios y, además, debe ser conforme con los estatutos y las normas societarias. Otra forma de «incentivar» el cumplimiento consistiría en el establecimiento en los estatutos de la exclusión del socio incumplidor del pacto parasocial, pero nuevamente entraríamos en la problemática respecto a la concreción o no del pacto en los estatutos, atendida la que la ley solo permite la inclusión en los estatutos de causas «determinadas» de exclusión. Lo positivo de este sistema es la posibilidad de lograr la eficacia del pacto sin necesidad de acudir a los tribunales. Otra solución alternativa consistiría en incorporar los pactos parasociales a los Estatutos, incluso a sabiendas que el Registro Mercantil no los inscribirá, dejando así constancia de que todos los socios manifiestan que, aunque no se inscriban, los pactos tienen valor social. f ) La suscripción del pacto parasocial por la propia sociedad así como de sus cláusulas penales. En virtud de lo expuesto, se alcanza la conclusión de que resultan recomendables los últimos mecanismos sugeridos que los primeros, esto es, los preventivos que aquellos otros que persiguen una solución al problema ya sobrevenido.

9. Requisitos y límites de los pactos parasociales Desde un punto de vista puramente civil, no ofrece dudas establecer los mismos límites del pacto que para cualquier otra obligación, esto es, consentimiento,

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objeto y causa, y que, además, no vulneren la ley, la moral ni el orden público. Por tanto, no pueden contradecir los estatutos ni servir para burlar las normas de la ley, ni pueden conllevar el incumplimiento de un acuerdo social. Desde un punto de vista mercantil, la cuestión de los límites de los pactos parasociales resulta más problemática, ya que La doctrina se encuentra dividida entre quienes niegan que a los pactos parasociales se les apliquen los principios configuradores del tipo societario en cuestión, admitiendo únicamente los generales de cualquier contrato societario; quienes defienden que ambos tipos de principios resultan aplicables; y quienes, en una postura intermedia, admite la limitación de los pactos por principios configuradores del tipo en ciertos casos. Los defensores de la primera teoría únicamente establecería como límite aquellas normas imperativas que configuran como tal nuestro sistema de derecho y que, podría decirse, que su desaparición haría desaparecer el propio ordenamiento jurídico como tal, como por ejemplo, la revocabilidad de los poderes o la responsabilidad por dolo. No todo incumplimiento de la ley por parte del Pacto Parasocial dará lugar a su nulidad, sino únicamente aquél que vaya contra la naturaleza o sustancia del derecho de sociedades, del derecho de obligaciones o de la propia sociedad, de manera que únicamente el incumplimiento de aquellas normas que entroncan con los principios fundamentales del sistema jurídico darían lugar a la nulidad del Pacto Parasocial, pues la contravención de esa norma implica la contravención del sistema jurídico en su conjunto. Así, sería válido el Pacto Parasocial que contradiga la regulación específica para un determinado tipo societario, pero en ningún caso podrá admitirse aquellas normas elementales que configuran el derecho de sociedades en genérico, normas estas últimas que no sirven para estandarizar una sociedad y facilitar el tráfico de la misma, sino que definen las fronteras de lo jurídico. Las razones que justificarían esta tesis entroncan con la defensa de la autonomía de la voluntad en su sentido más amplio siempre dentro de unos límites legales que deben existir para el funcionamiento de la sociedad: así como existen unas normas cuyo sentido es el de configurar ese marco jurídico en que los individuos operen y por tanto no podrán ser derogadas, existen otras normas que únicamente sirven para estandarizar ciertas figuras jurídicas y facilitar así el tráfico, siendo estas reglas perfectamente derogables por los Pactos Parasociales. Siendo la apuntada la razón teórica por la cual debe asumirse esta amplitud del ámbito de eficacia de la autonomía de la voluntad, la razón práctica estribaría en que en caso de no admitirse la derogabilidad del segundo tipo de normas señaladas por los Pactos Parasociales, las mismas resultarían fácilmente eludibles mediante la interposición de una sociedad civil entre los socios reales y la sociedad, quedando así libres los socios de las normas que configuran los concretos tipos societarios. Pero que carecen de ese elemento esencial del derecho imperativo.

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La segunda teoría considera que los pactos parasociales han de respetar los principios configuradores del tipo social de la sociedad a que se refiere el pacto. No requiere de más matiz esta teoría. La tercera defendería que debe valorarse si la cláusula vulneradora de la norma imperativa del tipo se desvía de forma intolerable de la esencia del tipo o no, por lo que habría que ir caso por caso analizando el fundamento jurídico-societario de cada norma afectada. Esta solución ecléctica permite salvaguardar los principios configuradores de cada tipo societario, salvaguardándose así la seguridad jurídica del tráfico sin caer en la rigidez de la segunda postura. El criterio de diferenciación predominante entre las cláusulas admisibles y no admisibles debe establecerse en función de si la ratio de la norma lo constituye la protección de un tercero o si por el contrario sirve para regular las relaciones entre los socios, no admitiéndose la cláusula del pacto parasocial que vulnere el primer tipo de norma y sí la que lo haga con la segunda clase de norma, siendo por tanto posibles pactos que vulneren la prohibición de transmitir la condición de socio en una sociedad anónima durante un determinado período, o que el socio renuncie al derecho de suscripción preferente.

10. Utilidad de los pactos parasociales (conclusiones) Expuestas de forma sintética las características básicas de los pactos parasociales, llega el momento de preguntarse acerca de la utilidad de los mismos y, más concretamente, de cómo los pactos parasociales permiten prevenir los conflictos societarios. En primer lugar, debe responderse a esta cuestión aludiendo a algo que ya ha sido subrayado previamente: la utilidad de dichos pactos para esquivar la rigidez de los estatutos sociales y de ciertas formalidades del derecho mercantil, complementándolos y recogiendo en ellos con una pormenorización mucho mayor cuál habrá de ser el funcionamiento interno de cada sociedad, evitándose así que los criterios interpretadores de los estatutos queden al arbitrio del exégeta que en cada momento haga su propia interpretación interesada, previniéndose, en consecuencia, los hipotéticos conflictos que pudieran sobrevenir, no tanto por mala fe de los contratantes, pero sí por los recuerdos o amnesias interesadas que subconscientemente dependiendo de las circunstancias pudiera tener cada socio. Por otra parte, los pactos parasociales cuentan con una especial incidencia a la hora de tutelar los derechos e intereses del socio minoritario frente a socios dominadores de la sociedad, evitando que el socio minoritario quede expuesto a cambios de voluntad del socio mayoritario. En conclusión, puede afirmarse, que el pacto parasocial ayudará, en definitiva, a una mejor y pacífica convivencia entre socios, protegiéndose en último término a la sociedad frente a los conflictos internos de socios que pudieran indirectamente

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perjudicarla mediante una suerte de «reglas del juego» que serán establecidas en los pactos parasociales. Por último, cabe destacar también el papel relevante que han tenido este tipo de pactos como instrumento jurídico para regular la unión, cooperación o coexistencia entre distintas empresas, o el no menos reseñable valor en el ámbito de la empresa familiar a través de los protocolos familiares, que no dejan de ser un subtipo de pactos parasociales, estableciendo unas directrices que eviten las pugnas interfamiliares.

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CAPÍTULO V MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

Profesor-Investigador (Miembro del Sistema Nacional de Investigadores CONACYT México). Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas. Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla (UPAEP) México

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización. 3. Reseña histórica de la conciliación. 4. Conciliación y amigable composición. 4.1. Objetivos de la conciliación. 4.2. Premisas que sustentan la conciliación. 4.3. Principios de la conciliación. 4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación. 4.5. Características de la conciliación. 5. Conciliación en el derecho societario. 6. Conclusiones.

1. Introducción Actualmente las empresas realizan diversas transacciones internacionales y comerciales, como consecuencia de ello es innegable la presencia en las sociedades mercantiles de un creciente número de inversionistas que aportan su capital al fin de la sociedad comercial, debido a lo anterior pueden surgir diversos conflictos entre los accionistas; por lo tanto es necesario contar con mecanismos de solución de controversias que permitan prevenir éstas a través de cláusulas establecidas en el contrato de sociedad. Así los socios pueden optar por aplicar mecanismos de solución de conflictos tradicionales como lo es un proceso judicial o bien los alternativos como es la conciliación. La presente ponencia generará un análisis de la conciliación y sus características para poder abordarla en el ámbito del derecho societario; estableciéndose la misma como obligatoria en la legislación o bien como una forma de pacto contractual en el contrato societario por los accionistas o como etapa previa al arbitraje societario, la cual debe ser agotada por los socios. La conciliación en el derecho societario constituye un medio de resolución de disputas y prevención de conflictos acorde a la sociedad globalizada.

2. Métodos alternativos de solución de conflictos en la globalización Hoy en día, el descrédito generalizado de los poderes judiciales en el mundo entero, está llevando a la humanidad a tener que recurrir a soluciones alternativas

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para la solución de controversias. La lentitud, los formalismos, las enormes cargas de trabajo de los jueces, la corrupción, la sobredosis de recursos y argucias legales, son algunos de los obstáculos que detienen la procuración de una justicia pronta y expedita. La reacción a nivel mundial ha sido la búsqueda de medios alternativos de solución de conflictos (ADR’s por sus siglas en inglés Alternative Dispute Resolutions).1 Etimológicamente Conflicto, proviene de la voz latina –CONFLICTUS, derivado del verbo CONFLIGERE– combatir, lucha pelear. El diccionario de la lengua Española: lo más recio de un combate. Punto en que aparece incierto el resultado de la pelea. Combate y angustia del ánimo. Apuro, situación y de difícil salida. El diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas: guerra, lucha. Es la oposición de interés en que las partes no ceden. Choquen o colisión de derechos o pretensiones. Situación difícil, caso desgraciado.2 El campo del derecho se ha abierto entonces a dos fenómenos que a su vez son necesarios para el desarrollo de los sistemas de integración: el dictado de normas comunitarias y la aparición de métodos alternativos de resolución de conflictos. En el ámbito internacional, los sistemas jurídicos de los diversos Estados se interrelacionan cada vez más entre sí, orientándose a constituir un sistema jurídico mundial (supranacional), compuesto por normas comunitarias y en el que coexisten los sistemas tradicionales de solución de controversias con los métodos de resolución Alternativa de Conflictos en sus diferentes formas.3 Todo ser humano, por lo general, necesita vivir en sociedad. Requiere de otras personas para desarrollarse en todo el sentido de la palabra. Sin embargo, este ser humano, como ente individual, presenta sus propias cualidades, pensamientos, sentimientos, características que lo hacen distinguirse de otros como él. El tiempo y la necesidad ha demandado que se busquen diferentes alternativas que pongan fin a estos conflictos, de una manera rápida y eficaz. De esta forma nace la Conciliación como un mecanismo que da solución a una necesidad de justicia.4

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GÓMEZ PALACIO, Ignacio. «Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la CNUDMI». Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. No. 35. 2005. ALARCÓN FLORES, L. A. «La Conciliación en el Perú». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/filephp?idarticulo-66 (Última consulta 18 de marzo 2013) ANTONIAZZI, M. C. «Los métodos RAD en la Globalización». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004. http://www.servilex.com.pe/arbitraje/ filephp?idarticulo-58 (Última consulta 18 de marzo 2013) CAMA GODOY, H. «La Conciliación como Mecanismo alternativo de solución de conflictos». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004 http://www.ser-

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

Existen diversos métodos alternativos de solución de controversias, Fernández del Castillo y Rodríguez Villa, mencionan los siguientes: El arbitraje, La negociación, El avenimiento, La concertación, La mediación, La amigable composición.5 Los Mecanismos de Resolución de Conflictos pueden ser: 1. Convencionales, Clásicos o Tradicionales: Arbitraje y Proceso Judicial (mecanismos heterocompositivos). 2. Alternativos: Negociación, Conciliación y Mediación (mecanismos autocompositivos). a) LA NEGOCIACIÓN: es el mecanismo a través del cual, se arriba a la solución de un conflicto entre las partes, sin la intervención de un tercero. Consiste en un proceso transaccional de intercambio de información entre dos o más partes, tendiente a satisfacer intereses. En ese supuesto, resulta primordial, compatibilizar los intereses de ambas partes, buscando los elementos comunes que puedan existir en dichos intereses, a fin de acceder a un acuerdo que los satisfaga a plenitud. La negociación puede ser directa, indirecta, distributiva e integrativa. b) LA MEDIACIÓN: es el mecanismo a través del cual, las partes procuran solucionar su conflicto, llegando a un acuerdo satisfactorio a sus intereses, con la ayuda de un tercero, denominado mediador, quien cumple un rol pasivo, brindando a las partes, orientaciones, consejos y sugerencias, pero no proponiéndoles fórmulas de solución. El mediador cumple principalmente, una función facilitadora del diálogo entre las partes. c) LA CONCILIACIÓN: es muy similar a la mediación, pero a diferencia de la primera, el rol del tercero, denominado conciliador, es activo, cumpliendo este además de una función facilitadora del dialogo entre las partes; una función instructiva, debido a que se constituye en un instructor permanente de la orientación que las partes le den a la gestión (manejo) del conflicto; una función potencial o prepositiva, la cual consiste en la facultad del conciliador, de proponer eventualmente, si lo considera conveniente, una o más fórmulas de solución no obligatorias, sometiéndolas a consideración de las partes y una función supervisora de la legalidad de los acuerdos conciliatorios, solo si el conciliador fuese abogado de profesión. La conciliación es una especie de negociación integrativa asistida por un tercero.6

5 6

vilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/mecanismo_alternativo.php (Última consulta 19 de marzo 2013)

PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, O. y RODRÍGUEZ VILLA, B. M. Manual del Conciliador. Editorial Vivir en Paz ONG. Mayo 2003. ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit. P. 3

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

3. Reseña histórica de la conciliación La conciliación es el recurso en el que se reúnen las partes en conflicto para dialogar y de ser posible llegar a un acuerdo.7 Algunos autores han señalado que la conciliación fue una de las primeras formas de solución de conflictos. Siguiendo a Vado Grajales éste hace una reseña histórica de la misma en los siguientes términos: •

Grecia: Se ha estimado que los Thesmotetas o Tesmotetes de Atenas realizaban una labor disuasoria respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando avenir a las partes del posible proceso para que transaran el conflicto o, cuando menos, se comprometieran en árbitros. •

Roma: Un sector de la doctrina encuentra antecedentes de la conciliación en la ley de las Doce Tablas, en concreto, en la Tabla I; sin embargo, esta opinión no es general. Se suele citar como antecedente de en Roma el siguiente texto de Suetonio, que se ocupa de una columna de mármol dedicada a Julio Cesar «... y por largo tiempo fue costumbre ofrecer sacrificios al pie de ella, hacer votos y terminar ciertas diferencias jurando por el nombre de Cesar...»; sin embargo, no se habla de la intervención de un tercero. Por su parte, Cicerón recomendaba llegar a arreglos elogiando la actitud del que elude los pleitos. •

España: Evidentemente los antecedentes españoles son los que más nos interesan, ya que directamente inciden en el desarrollo de la figura conciliatoria en México. Se encuentran antecedentes de la institución en estudio dentro del Fuero Juzgo, en el caso de los llamados «pacis adsertores» o «mandaderos de paz», que enviaba el Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre las partes. Sin embargo, no tenían carácter permanente y sólo tenían participación en el asunto que concretamente les era encargado por el Monarca; incluso, la misma legislación prohibía la transacción de los litigios una vez iniciados. Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la época de la dominación visigótica en España y en las Partidas. Pero el nacimiento de la conciliación como tal lo podemos encontrar en las jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En ambos casos se ha interpretado que se trata de conciliaciones voluntarias, llevadas a cabo ante el Prior y los Cónsules que conocerían del proceso, encontrándose su regulación en el capítulo XVII de la ordenanza de Burgos 7

ANTONIAZZI, M. C. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

y XII en la de Sevilla. Cabe hacer notar que en ambos casos se habla de la participación de terceros llamados por las partes (antecedentes de la figura de los «hombres buenos»); aunque no se sabe con exactitud si su función era ayudar al Prior y los Cónsules a lograr el acuerdo, procurar extrajudicialmente la avenencia o realizar un arbitraje. En las ordenanzas de Bilbao, del año de 1737 se establece la obligatoriedad de la conciliación ante el Prior y los Cónsules, siempre que las partes «pudieran ser habidas». Las futuras partes harían una exposición verbal de sus acciones y excepciones, después se intentará el avenimiento y, de no ser posible, se admitirán los escritos. Se trata, como en el caso de las ordenanzas de Burgos y Sevilla, de una conciliación previa a la admisión de la demanda. En las nuevas ordenanzas de Burgos, del año de 1766, se establece la obligatoriedad sin ninguna referencia a si las partes pueden ser «habidas» o no, y el procedimiento es idéntico al caso de Bilbao. En las nuevas ordenanzas de Sevilla, fechadas el año de 1784, el intento de conciliación se traslada de antes del inicio del proceso (caso en que opera como un auténtico medio evitador del mismo), al momento posterior a la presentación y declaración de testigos, y previa a la votación de la sentencia (caso en que opera como un medio evitador de la sentencia).8 A mayor abundamiento respecto al tema de la historia de la conciliación Dwight, menciona: En la antigua China, con CONFUCIO quien expresa que «la resolución óptima de las discrepancias se lograba mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción». La Iglesia Católica también hizo sus aportes en cuanto a la resolución de los conflictos entre los hombres facultando a los párrocos o sacerdotes a ayudar a las partes para que procuraran de común acuerdo resolver sus disputas. En el Codex Iuris Canonici de 1917 como en el de 1983 (canon 1446) «Al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento siempre que se abrigue alguna esperanza de éxito, el juez no dejará de exhortar y ayudar a las partes para que procuren de común acuerdo buscar una solución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos para lograr este fin, recurriendo incluso a personas serias como mediadoras.». Además regularon la conciliación como el deber cristiano que tienen tanto las autoridades o jueces, como los particulares para evitar los litigios, convirtiéndola en un trámite previo de carácter obligatorio. Como dato curioso encontramos una referencia bíblica del uso de la conciliación en el Evangelio de San Mateo 18 versículos 15-16 «Si tu hermano te hace algo malo, habla con él a solas y hazle reconocer tu falta. Si te hace caso, ya has ganado a tu hermano. Si no te hace caso, llama a una o dos personas más para que toda acusación se base en el testimonio de dos o tres testigos». El gran hecho histórico que marcó un gran cambio social, político, ideológico y cultural como es bien sabido fue la Revolución Francesa, y claro la conciliación no

8

VADO GRAJALES, L. O. «Concepto e historia de la conciliación». No. 10 julio-diciembre 2002. http://www.uv.es/ripj/10conc.htm 29 de agosto 2008 (Última consulta 23 de marzo 2013).

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

podía ser ajena a todos los cambios que aquella produjo, por lo que algunos autores como José Roberto Junco Vargas aseveran que la conciliación tal como la concebimos actualmente tuvo su origen en el S. XVIII, cuando las legislaciones de muchos países la acogieron en sus códigos ya fuera como un acto voluntario entre las partes en conflicto o como un trámite previo de carácter obligatorio para poder demandar, esta concepción llega hasta el S. XX donde ha sido consagrada como un requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia, a continuación reseñemos alguna de esas legislaciones. En la legislación portuguesa, en el Código Manuelino de 1521, se ordena acudir a la conciliación como requisito previo antes de presentar la demanda. En la Francia de ese siglo, con la Ley del 24 de agosto de 1790, Código de Procedimiento Civil, en el cual no se admitía demanda civil sin previo intento de conciliación y además a ella no podían acudir apoderados. En España por una ley de 1788 dirigida a los corregidores, se les ordenó que evitaran en cuanto le fueren posibles los pleitos, logrando que las partes de forma amistosa y voluntariamente resolvieran sus disputas y los funcionarios debían valerse de todos los medios de persuasión para evitar que fueran ante un juez o tribunal. Para el año de 1812 en los conocidas Ordenanzas de Bilbao –leyes de carácter mercantil– se dispuso que no habría trámite judicial, si antes los cónsules no llamaban a los interesados y lograran transar sus diferencias.9 La conciliación mantuvo su carácter obligatorio en la legislación española hasta el año de 1984, en que pasó a ser voluntaria. Igualmente para el año de 1821 en su Constitución Política artículos 282 y 284, los alcaldes tendrían funciones de conciliador entre quienes quisieran demandar en asuntos civiles o por injurias no pudiendo hacerlo si no demostraban haber intentado y agotado el trámite, pasando de igual forma a la Ley de enjuiciamiento civil de 1855, sigue siendo un juicio pero la competencia la tendrían los jueces de paz. En escritos como los de Voltaire, se encuentra un antecedente en la legislación holandesa, diciendo: «Cuando dos hombres quieren pleitear el uno con el otro, son obligados a ir ante el tribunal de los jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir…» •

México: No encontramos referencia a la figura conciliatoria en los «Elementos Constitucionales» de Rayón, como tampoco en los «Sentimientos de la Nación» de Morelos, ni en la «Constitución de Apatzingan».

9

DWIGHT, E. «Historia de la Conciliación en el Derecho Comparado». http://www.solucionespacificas.com/art02.htm 18 agosto 2008 (Última consulta 21 de marzo 2013).

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

El «Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano» prevé, en su artículo 58, la subsistencia de los Consulados, pero ejerciendo tan sólo actividades de conciliación y arbitraje entre los comerciantes. De dicha legislación resulta importante el artículo 71, que a continuación se transcribe: «Artículo 71: A toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los términos que hasta aquí se ha practicado. Y para que sea más eficaz tan interesante institución, se previene que los hombres buenos presentados por las partes, o no sean abogados, o si lo fueren, no se admitan después en el tribunal para defender á las mismas partes, en caso de seguir el pleito materia de la conciliación». La tentativa de conciliación se encargaba a los Alcaldes, y el procedimiento se ajustaba a la ley referida del 9 de octubre de 1812; por último, se preveía que en los reglamentos provisionales de cada provincia se debería conceder facultades a los Alcaldes de los pueblos para realizar labores conciliatorias.

En la Constitución de 1824 se establece la obligación de acudir al «medio» de la conciliación previamente a iniciar acción civil, o penal por injurias, según establecía el art. 155.

En la Sexta Ley Constitucional de 1836, se señalan como autoridades encargadas de tentar la conciliación a los Alcaldes y a los Jueces de Paz. Encontramos la obligatoriedad de la conciliación en la Quinta Ley, del mismo año.

La figura de los Jueces de Paz permanece en el proyecto de reformas de 1840, señalándose en el mismo que las poblaciones numerosas se dividirán en secciones a cargo de dichos funcionarios, que se ocuparán de la conciliación. La última mención de la figura estudiada en nuestra historia constitucional la encontramos en los proyectos de 1842, tanto del 26 de agosto como en el del 2 de noviembre. En ellos se establece la obligatoriedad del intento conciliatorio estableciendo, al igual que la Quinta Ley Constitucional de 1836, que la Ley señalaría los casos de excepción y el procedimiento a seguir. Como un ejemplo de la legislación secundaria que en nuestra Nación se ocupó de la figura conciliatoria, podemos citar la Ley del 3 de mayo de 1837, misma que mantenía la posibilidad de medidas precautorias, pero en la que no encontramos las prevenciones respecto de los abogados que contenía el Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano.

En Querétaro, la conciliación, como ya se dijo, pasa de la Constitución de 1825 a la de 1833; en esta última la labor estaba encomendada a los jueces de Primera Instancia y a los Alcaldes Constitucionales.

Para terminar, y a guisa de ejemplo de la reglamentación que tuvo nuestra figura durante el siglo pasado, diremos que en Veracruz, en el Código de 1868 (unitario, por cierto, asunto por el cual propugna el Maestro Fairén Guillen), se establecía

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la conciliación preventiva. En la Ley de Procedimientos para el Distrito Federal y Territorios, de 1857, se preveía la conciliación post-alegatos.10

4. Conciliación y amigable composición Etimológicamente el vocablo «conciliación» proviene del latín «conciliatio», que significa «composición de ánimos en diferencia». «Conciliar» se deriva del vocablo latino «Conciliare», que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. Cabe señalar, que tradicionalmente el acto de conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso judicial, donde los sujetos que intervienen como partes tienen intereses opuestos. Aquí está presente permanentemente un juez, el cual toma conocimiento de la causa para poder aclarar el conflicto. Para el efecto se basa en la demanda y en la contestación, buscando analizar los puntos controvertidos para poder arribar a una fórmula conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es propio de la Conciliación Procesal que forma parte de los llamados Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial buscando evitar la sentencia. De otro lado, la Conciliación como Mecanismo Alternativo de Resolución de Conflictos, busca de manera pacífica solucionar los conflictos sin acudir al Poder Judicial. Podemos decir también que «la Conciliación es un sistema para la solución directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relación contractual o extracontractual, mediante la cual las partes en conflicto con la colaboración activa de un tercero o conciliador, ponen fin al mismo, celebrando un contrato de transacción». Para el Doctor Iván Ormarchea la Conciliación constituye «un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas imparciales –conciliador o conciliadores– asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos». En el fondo, la conciliación es una negociación asistida, donde las partes buscan dar una solución satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervención de un tercero, que tenga la capacidad de proponer fórmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicación entre las partes, valiéndose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la información, tratando de llegar a sus verdaderos intereses (Verdad Real).11

10 11

Ibídem

CAMA GODOY, H. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistióle, transigióle o determinado como conciliaóle por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes. Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.12 La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual dos o más personas gestionan por sí mismos la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador (Art. 64 de la Ley 446 de 1998 de Colombia). Con base en la definición de conciliación, podemos presentar las características más importantes de este mecanismo no formal de administración de justicia: • Las personas que solicitan y son invitados a una conciliación se reservan el derecho a llegar o no a un acuerdo que solucione su controversia. La conciliación es voluntaria, las partes gestionan por sí mismas la solución de su conflicto a través del diálogo asistidos por un conciliador. Por ello afirmamos que la conciliación es la oportunidad que tienen las personas de demostrar que no solamente generan conflictos, sino también que tienen la facultad de resolverlos. • La conciliación se adelanta con la ayuda de un tercero, una persona que es conciliador. Existen dos clases de conciliadores: en derecho y en equidad.13

12 13

Ibidem.

PEÑA SANDOVAL, H. «La Conciliación. Marco Legal en Colombia». Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación. Febrero 2004 http://www.servilex.com.pe/arbitraje/ filephp?idarticulo-215 (Última consulta 20 de marzo 2013).

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

4.1. Objetivos de la conciliación Los objetivos de la conciliación por las partes son: a) Lograr su propia solución. b) Mejorar la comunicación entendimiento y empatía. c) Mejorar sus relaciones. d) Minimizar evitar y mejorar la participación del sistema judicial. e) Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mismo para resolver un problema o conflicto. f ) Resolver conflictos subyacentes.14

4.2. Premisas que sustentan la conciliación La conciliación es la consecuencia de un conjunto de premisas que sustentan su contenido esencial. a) El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y una posibilidad de cambio positivo. b) En la práctica el conflicto no es propiamente un fenómeno nocivo o intolerante como comúnmente se piensa, sino más bien es una posibilidad de creación, cambio positivo, unión grupal y desarrollo. c) Las mejores soluciones son pragmáticas imaginativas, equitativas, duraderas y satisfactorias para las partes. d) La resolución de conflictos no se aboca a la liquidación del conflicto, sino a una resolución o transformación caracterizada por una solución cualitativamente aceptable para las partes. e) La comunicación adecuada favorece la eficiente resolución de conflictos. f ) En una solución de conflicto la comunicación es defectuosa en su cantidad o forma. Al respecto Moore, 1995 señala si la calidad de la información intercambiada puede mejorar, podrá alcanzar la cantidad apropiada de comunicación, y de adoptar la forma apropiada a estos datos, será posible abordar las causas de la disputa los participante avanzaran hacia la resolución. g) La participación del conciliador de las partes en la búsqueda de la soluciones es necesaria. h) Ya hemos dicho como las partes con la asistencia del tercer conciliador debe buscar alternativas de solución. El tercero debe incentivar a que todos conjuntamente busquen soluciones por más que las partes quieran someterse a su consejo. i) El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su gestión. j) El conciliador no necesita ser un experto para ser un buen conciliador, esto se logra mediante la práctica intensiva, y al ascendiente que tenga dentro de su comunidad. Así es harto conocido que el conciliador empírico en zonas retiradas de nuestro país especialmente del ande peruano esta personalizada en la figura del Juez de paz. k) La cooperación o confianza se puede crear con la adecuada participación del tercero. l) A propósito los tratados de conciliación y mediación señalan que en los procesos de resolución de conflictos requieren que este se desarrolle dentro de un mínimo de confianza. m) Consecuentemente el rol del conciliador es desplegar un conjunto de estrategias que estimulen la confianza. n) El balance de poder fomentar un mejor manejo y eventual resolución del conflicto con el fin de asegurar una solución satisfactoria del conflicto

14

ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

el conciliador debe crear las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la solución del conflicto.15

4.3. Principios de la conciliación Los principios son los siguientes a) Equidad y Legalidad, b) Neutralidad, c) Imparcialidad, d) Buena Fe y Veracidad, e) Confidencialidad, f ) Empoderamiento, g) Voluntariedad, h) Celeridad y Economía:16

4.4. Ventajas y desventajas de la conciliación a)

b)

Entre las ventajas y desventajas que se destacan en la conciliación son: Ventajas. exploración de interés, intereses objetivos, brevedad del proceso, economía, informalidad, confidencialidad, mantenimiento de los derechos, preservación de las relaciones útiles, control del proceso y resultado, solución creativa.17 Dicho procedimiento igualmente garantiza una satisfacción a las partes.18 Desventajas. voluntariedad, incertidumbre, revelación de información.19

4.5. Características de la conciliación Las características en la conciliación son: a) Vinculación Consensual, b) Voluntariedad, c) Terceros, d) Conocimiento del Fenómeno Conflictivo de Parte del Tercero, e) Informalidad, f ) Naturaleza del Procedimiento, g) Resultado, h) Privado, i) Control del Proceso.20 Casto Estabillo, citado por Oscar Cruz Barney, la califica como bilaterales, pre-procesales o endo-procesales, oneroso, con intervención de terceros, públicos e institucionales.21 Juan Luis González Carranca, afirma que nuestro país atraviesa por un momento crucial en su historia. En los años recientes, nuestra nación a transitado de la 15

Ibídem.

17

Ibídem.

16 18 19 20 21

Ibídem. HERNÁNDEZ SÁNCHEZ, Miguel. «La conciliación y Mediación como soluciones de Problemas Jurídicos». Memorias del Primer Coloquio: Tendencias Actuales del Derecho. México. Universidad de Sonora. 2006. p. 202. ALARCÓN FLORES, L. A. Op. Cit. Ibídem.

CRUZ BARNEY, Oscar. «Notas sobre los Medios Alternativos de Solución de Controversias». ARS IURIS. No. 23, 2000. Universidad Panamericana. p. 136.

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democracia formal a la real, en la cual la participación ciudadana en la cosa pública es creciente y la división de poderes ha dejado de ser solo una aspiración plasmada en nuestra Ley Suprema para convertirse en práctica cotidiana. Con la presencia de estos medios alternos, se reclama la capacitación exhaustiva a los conciliadores, para que su actividad goce de mayor calidad y confianza.22

5. Conciliación en el derecho societario Al igual que en la vida de una persona humana las sociedades comerciales nacen, viven y en algún momento desaparecen, durante ese tiempo es frecuente que en las sociedades anónimas cerradas aparezcan conflictos o diferencias entre sus socios. En la actualidad es necesario buscar la solución de controversias en el derecho societario a través de los medios alternativos de solución de conflictos y antes de recurrir al arbitraje societario encontramos la institución de la conciliación; por lo tanto, es necesario hacer un análisis de la legislación societaria, específicamente sobre sociedades anónimas respecto de la posibilidad de establecer en el contrato social es decir en la escritura de la misma o como también se le denomina los estatutos sociales la posibilidad de establecer acuerdo, pactos, convenio entre los socios para dirimir sus controversias con la finalidad de solucionarlas a través de la conciliación antes de recurrir en el c aso que así se haya dispuesto al arbitraje societario o en algunos países ante los tribunales judiciales. En relación a la viabilidad de la conciliación en los conflictos de derecho societario encontramos que la legislación de sociedades anónimas en algunos países no menciona ninguna normativa especial al respecto, pero tampoco lo prohíbe estipulando en algunos casos la voluntad de los accionistas en los estatutos, en otras se prevé como un requisito antes de proponer el arbitraje societario y en otras legislaciones encontramos que no hay una disposición expresa pero que debido a la práctica societaria las autoridades encargadas de velar por el desempeño acorde y conforme a derecho de la sociedad anónima cerrada han establecido diversas directivas o acuerdo de resolución permitiendo la conciliación, por ultimo encontramos en algunos países la legislación societaria específicamente en el ámbito de sociedades anónimas cerradas no contemplan alguna mención respecto de la conciliación o al arbitraje societario solamente establece la posibilidad de que puede pactarse en virtud de que no está prohibido y en atención de que la misma legislación permite libremente el establecimiento de reglas de acuerdo a la conveniencia o pacto de los accionistas. Por lo tanto, se realizara el siguiente análisis:

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GACETA DEL SENADO. No. 50. Año 2004 www.senado.gob.mx/gace2.php?sesion=200 4/04/28/1documentos=19 (Última consulta 18 de marzo 2013)

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

En Chile la ley numero 18.046 sobre sociedad anónima establece en su artículo 4 inciso 10) la posibilidad de establecer la naturaleza del arbitraje cuando excitan diferencias entre los accionistas a mayor abundamiento el artículo 125 de dicha ley estipula que en los estatutos sociales se establecerá la forma como se designara el árbitro o los árbitros que conocerán de las materias a que se refiere el inciso 10) de artículo 4, por lo tanto específicamente no se reglamenta la institución de la conciliación en materia societaria pero debemos recordar que dicho artículo en su inciso 12) establece que «la escritura de la sociedad debe expresar los demás pactos que acordaren los accionistas»,23 por lo tanto si no está prohibido puede pactarse libremente en los estatutos la conciliación como medio de solución de controversias entre los accionistas. En relación a Perú, podemos decir que la ley general de sociedades ley número 26887 establece en su artículo 48 que a la letra dice: «artículo 48. arbitraje – conciliación. No procede interponer las acciones judiciales no contempladas en esta ley o la de aplicación supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicación a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de suscitarse la controversia hubiese dejado de serlo y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la cláusula arbitral. El estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la ley de la metería»24 A mayor abundamiento el artículo 59 en el inciso 6) establece que el pacto social deberá contener el estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad por lo tanto el artículo 55 establece cual será el contenido del estatuto de la sociedad y después del inciso 9) establece que adicionalmente el estatuto puede contener: a) Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad b) Los convenios societarios entre accionistas que obliguen entre si y para con la sociedad Por lo tanto, podemos concluir que en relación a Perú la conciliación societaria puede establecerse en el estatuto contenido en el pacto social.

23 24

LEY Nº 18.046, SOBRE SOCIEDADES ANÓNIMAS. http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/legislacion/complementaria/ley_18046a.htm (Última consulta 18 de marzo 2013). LEY GENERAL DE SOCIEDADES N° 26887 http://www.wipo.int/wipolex/es/text. jsp?file_id=203203 (Última consulta 19 de marzo 2013).

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CAPÍTULO V. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO MERCANTIL Y SOCIETARIO

En Argentina, Ignacio Triolo,25 expresa que en materia societaria como en muchas otras áreas de derecho patrimonial es posible dirimir conflictos mediante otros métodos alternativos de solución de controversias; sin embargo, ello no se encuentra regulado en la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales de la República Argentina; aunque ha ido teniendo cierta acogida en la práctica societaria. Asimismo, menciona que la Inspección General de Justicia emitió la resolución general 4/01 mediante la cual admite la posibilidad de prever en el contrato social el arbitraje como medio para solucionar conflictos societarios y dicha posibilidad fue mantenida en la resolución general 7/05. En efecto, el art. 74 de las Normas Inspección General de Justicia dispone que: Los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, podrán incluir cláusulas arbitrales. En caso de ser adoptada la contenida en el Anexo que se cita como Anexo VI de dichas Normas, en el correspondiente trámite registral el contralor al respecto se limitará a la verificación de la fidelidad de sus términos. El modelo de cláusula contenido en el Anexo VI es el siguiente: Solución de controversias. Cualquier diferencia, conflicto o controversia entre los socios, derivada del presente contrato o su interpretación, en todos los casos deberá intentarse solucionar por conciliación. Si la solución no fuese lograda dentro de los treinta días corridos contados a partir de la notificación de la decisión de dar inicio a la conciliación, debidamente comunicado a todas las partes por quien promoviese la cuestión, la misma se resolverá en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, por arbitraje institucional, con renuncia a cualquier otra jurisdicción que pudiera corresponder. Por lo tanto en argentina puede también pactarse la conciliación societaria, como medio alternativo de solución de controversias. Joaquín Garrigues, precisa que la escritura Pública es el acto generador de la sociedad y el documento del negocio de constitución, siendo los estatutos su complemento; para dicho autor, «los estatutos son norma constitucional de la sociedad que rige su vida interna en todo aquello que no constituya derecho legal coactivo»26 En México la ley general de sociedades mercantiles establece en su artículo 6 los datos que deberá contener la escritura constitutiva de una sociedad no haciendo mención alguna a la conciliación sin embargo la fracción XII en el segundo párrafo estipula: «las demás reglas que se establezcan en la escritura sobre la organización y funcionamiento de la sociedad constituirá los estatutos de la misma.

25 26

L. TRIOLO, I. «Arbitraje «societario» en la República Argentina. http://ignaciotriolo.files. wordpress.com/2008/07/arbitraje-societario-en-la-republica-argentina.pdf (Última consulta 22 de marzo 2013)

GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. México. Porrúa 7ª Edición, tomo I. 1984.

Conciliación como medio de solución de conflictos en el derecho societario Felipe Miguel Carrasco Fernández

A mayor abundamiento en relación a la sociedad anónima en el artículo 89 de dicha ley encontramos cuales son los requisitos para constituir esta sociedad, en consecuencia al no estar prohibido, los socios pueden pactar la conciliación societaria a través de clausula o acuerdo establecido en los estatutos de la sociedad.

6. Conclusiones a) b) c)

La conciliación es un medio alternativo de solución de controversias. La conciliación en derecho societario constituye un medio alternativo de solución de conflictos. La conciliación en derecho societario puede estar expresamente permitida en la legislación societaria, puede constituir un requisito previo al arbitraje societario o bien puede pactarse libremente por los accionistas en virtud de no contener prohibición expresa en la legislación.

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CAPÍTULO VI

MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO 1. 2.

LAS PROHIBICIONES DE SUCEDER MORTIS CAUSA COMO POSIBLE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS: ¿REMEDIO O ENFERMEDAD? Sergio Llebaría Samper LOS PACTOS SUCESORIOS COMO INSTRUMENTO DE TRANSMISIÓN Y PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO FAMILIAR Y PERSONAL Oscar Monje Balmaseda

3.

APROXIMACIÓN A LA TUTELA PATRIMONIAL Y JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. LA CONSTITUCION DEL PATRIMONIO PROTEGIDO Ana Isabel Herrán Ortiz 4. 5.

LOS PODERES PREVENTIVOS: LA CONDICIÓN DE EFICACIA COMO ELEMENTO DETERMINANTE DE UNA TUTELA ALTERNATIVA Mar Escutia Abad LOS PACTOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA MATRIMONIAL COMO MECANISMO DE PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE POSIBLES CONFLICTOS INTRACONYUGALES: UNA PERSPECTIVA SUSTANTIVA Y CONFLICTUAL Dra. Beatriz Añoveros Terradas, Dra. Núria Ginés Castellet

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CAPÍTULO VI MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: ¿remedio o enfermedad? Sergio Llebaría Samper

Catedrático de Derecho Civil. Facultad de Derecho de ESADE – Universidad Ramon Llull

SUMARIO: 1. EL EFECTO DE LA DISPOSICIÓN CONTRARIA A LA NORMA QUE PRETENDE TUTELAR PREVENTIVAMENTE LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LOS CASOS. 2. EL FUNDAMENTO. 3. EL NEXO DE CAUSALIDAD. PROHIBICIONES RELATIVAS, PERO MÁS Y MENOS ABSOLUTAS. 4. LA FUGA DE LA NORMA PROHIBITIVA: LOS EXCLUIDOS. 5. CONCLUSIÓN.

1. El efecto de la disposición contraria a la norma que pretende tutelar preventivamente la voluntad del causante: los casos La libertad de testar, así como su más amplia base que es la libertad de disponer, en tanto que manifestaciones de la autonomía privada de la persona se hayan reconocidas y especialmente protegidas por los ordenamientos. Como manifestación que es de la autonomía privada, su vulnerabilidad puede venir explicada por tres distintas causas cuyo origen es también desigual: causas intrínsecas, extrínsecas deslegitimadas y extrínsecas legitimadas. Las causas intrínsecas pertenecen al propio sujeto que pretende formar su voluntad, yendo asociadas a las naturales limitaciones que, por razones de edad o de enfermedad, no tiene más remedio que padecer toda persona (general la edad, eventual la enfermedad). Ya desde hace tiempo tenemos superado el diagnóstico de vulnerabilidad jurídica que ello representa, y que la acción aquí de legisladores y jueces debe inspirarse en la protección que en cada caso la mejor defensa del interés del sujeto vulnerable aconseje. Junto a ellas hay otras causas que amenazan la autonomía de los sujetos, y son las causas extrínsecas deslegitimadas. Forman parte de este grupo todo ese abanico de abusos, manipulaciones, coacciones, engaños que, procedentes de otras personas, se dirigen a que el sujeto víctima de los mismos acabe declarando una voluntad que, consciente o inconscientemente, no es la real. Con independencia de su tipología y calificación jurídica, ninguno de estos supuestos queda amparado por el derecho. Y finalmente nos encontramos con las causas extrínsecas legitimadas, o, al menos, legitimadas inicial o aparentemente. Figuran aquí todos aquellos límites a la autonomía privada impuestos injusta e irracionalmente por el legislador.

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CAPÍTULO VI. MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

La libertad de testar y, por tanto, de formarse y expresar una voluntad consciente y libre, puede ser protegida, como cualquier otra, preventivamente o resolutivamente. La protección resolutiva ancla sus fundamentos en la teoría de ausencia de consentimiento o en la teoría de los vicios del consentimiento. Ningún acto o negocio voluntario escapa a ellos. No obstante, la presunción general de libertad y de capacidad de la persona exigen, llegado el caso, que quien alegue dicha ausencia o dichos vicios corra con la carga procesal de probarlos. La protección preventiva, como cualquier otra, trata siempre de disuadir las posibles amenazas a la libertad de testar (o disponer mortis causa). Los expedientes pueden aquí ser variados, desde la inversión de la carga de la prueba hasta la prohibición absoluta de participar o ser beneficiario del acto jurídico de que se trate. La voluntad del causante es, en abstracto, especialmente sensible para ser objeto de manipulaciones e influencias. Concurren muchas circunstancias: el testamento (negocio mortis causa por excelencia) es unilateral, por lo que es suficiente convencer a uno; no es necesaria la intervención de nadie más en su redacción (vgr; testamento ológrafo o notarial cerrado); se mantiene ineficaz y bajo confidencialidad mientras viva el causante; y es fuente de atribuciones gratuitas, incluso de carácter universal (eficiencia del vehículo transmisor). El hecho de que el testamento sea eficaz con la muerte de su autor, complica extraordinariamente aquella tutela resolutiva del conflicto, pues la discusión y prueba de si la voluntad mortis causa fue enteramente libre se ventila en un escenario en el que el causante ya no está presente. No es de extrañar que los ordenamientos (y no solo el nuestro), y ya desde hace tiempo (los precedentes en algún caso son muy remotos), traten de compensar esa dificultad de la tutela resolutiva fortaleciendo la tutela preventiva. En lo que nos concierne, ahí están los arts. 752 a 754 Código civil español (en adelante CC), y el art. 412-5 del Código civil de Cataluña (en adelante CCC). En todos ellos, con diferencias en las que muchas de las cuales no voy a entrar, se tipifican situaciones y personas a las que la norma veta la posibilidad de recibir una atribución mortis causa del causante. No son casos de incapacidad sucesoria (que es general), como tampoco casos de indignidad (no hay reproche a un comportamiento considerado ilícito del causahabiente). Se han venido calificando como incapacidades relativas, prohibiciones o supuestos de inhabilidad. ¿De qué casos estamos hablando? Pues en lo esencial coinciden aquí CC y CCC: sacerdote/religioso, tutor, y notario, en el ámbito y con la extensión que cada precepto prevé, son los escogidos. Al ser más moderno, incorpora el CCC al cuidador, nada desdeñable en los tiempos que corren. ¿Qué les espera a todos estos sujetos si, a pesar de la prohibición de la norma, resultan favorecidos por el causante? El resultado es siempre el mismo: impedir que se consume la atribución con efectos ex tunc, aunque pueda diferir la categoría jurídica que lo explique (nulidad, anulabilidad, ineficacia, delación claudicante, ausencia retroactiva de delación, etc.). En conclusión, la eficacia de la norma habrá impedido que el religioso, el tutor, el notario o el cuidador hayan consumado impunemente su planificada estrategia para desviar la voluntad del causante en beneficio propio. Pero, ¿hubo una planificada estrategia en tal sentido? Poco importa, como se verá.

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

2. El fundamento El fundamento o razón de ser de estas prohibiciones se deduce sin mucha complejidad de lo expuesto. La mejor manera de disuadir una posible captación de la voluntad del causante es haciendo inútil cualquier tentativa dirigida a conseguirla. El fin último es el de preservar al máximo la libertad y la integridad de la voluntad del causante1. Antes llegaba a hablarse incluso de «incompatibilidad moral»2. Pero descendiendo a cada supuesto en concreto la doctrina ha revelado otras justificaciones incluso más convincentes –a su juicio– que aquella consistente en el riesgo de captación de la voluntad del causante. Así se explica que, para el caso del religioso que atiende al causante en su última enfermedad, se trataría de evitar toda suerte de suspicacias que adulteraran la tranquilidad del paciente, su derecho a morir en paz. Para el caso del notario, la justificación se aleja de aquel riesgo de captación de voluntades (que se califica de «irreal»), decantándose por el respeto a su actuación profesional y a la garantía de imparcialidad. Y, en fin, para el tutor se pone el acento en la necesidad de no empañar el cumplimiento de un deber como es la rendición final de las cuentas3. No me parece que ninguna de estas otras justificaciones minimicen o permanezcan desvinculadas de la principal: eludir el riesgo de influenciar en la voluntad del causante en beneficio propio. En mi opinión se instalan en una perspectiva diferente del mismo problema, pues en definitiva no es si no esa influencia la que enturbiaría la tranquilidad del paciente/causante, la imparcialidad del notario, y un saludable cumplimiento de la obligación de rendir cuentas. De ahí que se haya calificado la norma no solo de «preventiva»4, sino de «profiláctica»5.

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Recientemente, y por todos, Gómez Pomar, Fernando. «Article 412-5». En EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, FERRER I RIBA, Josep (Dirs.). Comentari al Llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions. Barcelona: Atelier, 2009, p. 121. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Derecho de Sucesiones. Parte general. En ALBALADEJO, Manuel, y LACRUZ, José Luis. Tratado teórico-práctico de Derecho Civil. T-V. Vol. 1º. Barcelona: Librería Bosch, 1961, p. 255. V. DÍAZ ALABART, Silvia. «Artículos 752, 753 y 754». En ALBALADEJO, Manuel (Dir.). Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. T-X. Vol. 1º. Madrid: EDERSA, 1987, pp. 112, 115, 146, 166 y 167. Le sigue RÚBIES MALLOL, Joan. «Artículo 147». En JOU I MIRABENT, Lluís, FIGA FAURA, Lluís. Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña. T-I. Barcelona: Bosch, 1994, p. 557.

LÓPEZ BURNIOL, Juan José. «Artículo 412-5». En ROCA TRIAS, Encarnación, JOU MIRABENT, Lluís. Sucesiones, Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña. Madrid: Sepín, 2011, p. 81. GÓMEZ POMAR. En Comentari, p. 121.

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Por más que se convenga con el fundamento esgrimido, por más que se defienda la bondad de la norma, y por más que se reconozca su eficacia6, la duda no puede subestimarse. De la misma manera que no queda abandonada la protección de la voluntad libre del causante en supuestos no contemplados por aquellas normas prohibitivas, que deberá reconducirse a través de lo que he llamado tutela resolutiva, ¿qué sucede si, por el contrario, en los supuestos recogidos puede demostrarse que no hubo captación alguna de la voluntad del causante? La opinión generalizada es contundente en este sentido: sería del todo irrelevante; la prohibición, y sus consecuencias, se aplicarían igualmente aunque la voluntad del causante hubiera sido expresada de forma libre y consciente. Esta extendida opinión solo encuentra alguna fisura, con apoyo en cierta jurisprudencia, para el caso del sacerdote del art. 752 CC7. La conclusión es que el legislador nos ofrece un cuadro de auténticas prohibiciones de naturaleza imperativa, ante las que nada vale el convencimiento de lograr demostrar que no hubo captación de voluntad alguna. Esas personas no pueden beneficiarse en actos de última voluntad por el causante, pues para el legislador se encuentran en unas circunstancias en que cualquier atisbo de sospecha o riesgo avala la prohibición de raíz. Siendo así, cualquiera puede no contentarse con las explicaciones tradicionalmente vertidas acerca del fundamento de la prohibición, y tratar, desde esa insatisfacción, de llegar más lejos. En esta senda el interrogante parece inevitable: ¿cuál es la verdadera finalidad, o la finalidad última perseguida por la norma? Pues simplemente evitar el conflicto, evitar el proceso. O, mejor dicho, evitar no todo proceso, sino un proceso determinado. En concreto, evitar el proceso dirigido a discutir y resolver si hubo o no voluntad libre y consciente del causante. Y esta evitación se justificaría por la dificultad que conlleva la prueba de esa afirmación (que hubo voluntad no viciada). Se quiere, por tanto, evitar litigios por entender que quedarían sometidos a una extremada complejidad probatoria, con los inconvenientes que comportaría el definitivo reparto y adjudicación de la herencia del difunto, impedido hasta la completa resolución del pleito entablado. Esta finalidad de tratar de evitar la judicialización de esa conflictividad no se conseguiría si la norma fuese más permisiva, es decir, si se limitara tan solo a invertir la carga de la prueba. No, solo desde una prohibición indiscutible e inatacable la tentativa del recurso judicial quedaría soslayada: quien resulte incluido en la norma, es inhábil para suceder, con

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Aunque sea solamente deduciendo esa eficacia a partir de las escasas sentencias que resuelven conflictos de esta índole, muchas de ellas, además, antiguas. Deducción que no quedaría exenta de toda réplica, por cierto.

Esta tesis la ha defendido DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, pp. 113 y 116. En su opinión aquí la presunción de captación de voluntad sería iuris tantum, admitiendo la prueba en contrario, lo que le hace concluir a favor de eliminar este supuesto y reconducirlo a la teoría general de los vicios de la voluntad. Sin embargo, y más allá de esa jurisprudencia que le sirve de apoyo, no hay ningún argumento en la norma que permita avalar tal conclusión y construir un régimen distinto (y privilegiado) para el sacerdote.

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

independencia de la voluntad más o menos libre, de la existencia o ausencia de captación de la voluntad del causante. No obstante, resulta también comprensible que otra clase de procesos no queda desterrada: serán todos aquellos pleitos dirigidos a combatir que no se cumplen los requisitos que desencadenan la tajante prohibición para suceder. Es decir, que la persona beneficiaria (con sus circunstancias) no queda incluida en el supuesto de hecho de la norma. Pero estos pleitos son siempre inevitables, cualquiera que sea la naturaleza y formulación de la norma, y solo pueden minimizarse afinando su claridad y su calidad, algo para lo que todavía queda margen tanto en el CC como en el CCC.

3. El nexo de causalidad. Prohibiciones relativas, pero más y menos absolutas En la construcción del supuesto de hecho no solo es importante delimitar con concisión la persona o personas que se declaran inhábiles así como las circunstancias que deben concurrir para tal declaración, sino precisar también el nexo de causalidad. Y este nexo de causalidad entre un sujeto (el causante) y el resto (los sucesores o beneficiarios) lo marca aquí la voluntad declarada del primero, es decir, la voluntad del causante expresada en testamento o en otro negocio jurídico mortis causa. Esto significa, como de otra forma no puede entenderse, que esa voluntad por causa de muerte debe ser expresada cuando se dan aquellas circunstancias delimitadoras de la inhabilidad en la persona del sucesor/beneficiario. Por poner algún ejemplo: es inhábil el tutor respecto de la disposición a su favor emitida mientras era tutor y antes de aprobar las cuentas definitivas; o es inhábil el religioso respecto de la disposición emitida en esa última enfermedad. Carecería de sentido prohibir a este religioso recibir vía sucesión una atribución ordenada, por ejemplo, mucho antes de que el causante se viera afectado por su última enfermedad en la que es asistido, casualmente, por el mismo religioso. Pues bien, por lo general este nexo de casualidad queda delimitado con mayor rigor en el CC que en el CCC (basta la lectura comparativa de los preceptos para percatarse de ello). Al margen de lo anterior, y siguiendo con la disección de la estructura de la norma prohibitiva, tampoco cuesta mucho adivinar que hay dos clases de prohibiciones (que pueden ser tres para el CCC): la relativa, la absoluta, y la absoluta evitable. Clasificación que atiende, claro está, al instrumento sucesorio utilizado por el causante para distribuir su herencia. Siguiendo el orden del CCC (y mutatis mutandi para el CC), la prohibición es relativa en las letras a) y b) del art. 412-5. Y lo es porque las personas incluidas en ella lo están solo en la medida en que intervengan en el instrumento sucesorio del causante. No hay impedimento alguno en que un notario reciba una disposición del causante, siempre que, por ejemplo, el testamento haya sido otorgado ante otro notario, o si el

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testamento es ológrafo. Sin embargo las prohibiciones contenidas en las letras c) y d) son absolutas, pues tanto el religioso como el tutor quedan inhabilitados para suceder cualquiera que sea el instrumento sucesorio empleado por el causante. Y, finalmente, aparece el número 2 del precepto, que es cuasi absoluta o algo más que relativa, pues el cuidador no se ve afectado por la prohibición solo si el instrumento sucesorio utilizado es un testamento notarial o pacto sucesorio (también notarial por el art. 431-7)8. La figura del notario es –se observa– objeto de valoración dispar: se sospecha de su imparcialidad si es beneficiado en el instrumento que autoriza, pero es garantía de control de la libertad de la voluntad del causante si el beneficiado es un tercero (el cuidador).

4. La fuga de la norma prohibitiva: los excluidos Esta clase de normas prohibitivas preocupa no solo en cuanto a la delimitación de las personas que incluyen, sino también en cuanto a las que quedan excluidas. El debate ya no se ciñe únicamente a la conveniencia o justicia de las personas que son señaladas por la norma, sino a las personas que no son señaladas por ella. Es decir, no solo habrá que justificar que ciertas personas se consideren inhábiles, sino justificar también por qué, comulgando con la finalidad de la norma, otras no son consideradas inhábiles. Así se ha puesto de manifiesto la posible contradicción en eximir de la prohibición al tutor cuando es ascendiente, descendiente, cónyuge9 o hermano del causante, pues la relación de parentesco no descarta la captación de la voluntad de la persona tutelada10. Puede ser ello cierto, pero el legislador obra aquí con otra lógica perfectamente plausible: primar la condición de pariente a la de tutor, condición de pariente que, lejos de levantar sospechas, le sirve al legislador para medir la voluntad razonable del causante medio (y así se fundamenta la sucesión intestada). Pero a partir de aquí los autores han destacado diversos supuestos de exclusión de la norma prohibitiva más difícilmente explicables. ¿Por qué excluir al médico, cirujano o psiquiatra que ha atendido al causante en su última enfermedad?11 ¿Por qué excluir a

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No se explica por qué no se incluye el codicilo notarial. Así LÓPEZ BURNIOL, Juan José. En Sucesiones, p. 81. Por cierto, en el ámbito del CCC (libro de sucesiones), resulta paradójico que no se extienda la exención al conviviente de hecho, máxime cuando la equiparación de este al cónyuge es tónica general a lo largo del libro IV. Junto al art. 431-2.a, son los supuestos en que dicha absoluta equiparación quiebra en el citado libro IV. Carece de todo sentido, si además se tiene en cuenta que cónyuge y conviviente quedan equiparados en la delación de tutela (art. 22210.2.a, y ya antes en el art. 179.1.a del Código de familia de Cataluña). DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, p. 110.

DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, p. 136. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. «Comentario arts. 752, 753 y 754». En CAÑIZARES LASO, Ana, CÁMARA LAPUENTE, Sergio, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Carmen (Coords.), y CAÑIZARES LASO, Ana,

Las prohibiciones de suceder mortis causa como posible prevención de conflictos: … Sergio Llebaría Samper

otros funcionarios que pueden asumir funciones notariales?12 ¿Por qué excluir a los cuidadores no vinculados por relaciones contractuales?13 ¿Por qué no incluir a otros cargos que cumplen funciones tutelares o de protección de la persona?14 La única explicación para excluir al curador, guardador de hecho, asistente o apoderado preventivamente (supuestos en Cataluña de protección de la persona), es que, a diferencia de todos ellos, el tutor tiene asignadas más funciones institucionales respecto de la persona y bienes del tutelado/causante. Explicación poco convincente. Y poco coincidente con la del CC, que incluye en la inhabilidad a tutor y curador, posiblemente buscando la identidad formal con las instituciones tipificadas –excepción hecha del defensor judicial– en el art. 215. Además, al incapacitado que está bajo tutela se le somete a un control más riguroso a la hora de apreciar su capacidad para testar (v. arts. 665 CC y 421-9.2 CCC), control del que escapa la persona que está en cualquiera de los otros casos, al que se le aplica la norma general de presunción de capacidad. Si además convenimos en que los incapaces son cada vez más atendidos por su entorno sin declararlos incapacitados y sin constituir la tutela, la norma prohibitiva parece un tanto alejada de la realidad. Basten estos ejemplos para concluir que, aunque se justifiquen las inclusiones en la inhabilidad para suceder (como hipótesis), es difícil de justificar todas esas exclusiones, que quedarán fuera del alcance de la norma prohibitiva al no ser posible aquí ni la interpretación extensiva ni la aplicación analógica. Las consecuencias son obvias. Para los incluidos, inhabilidad sucesoria aunque sea verdad y pueda demostrarse que la voluntad del causante no fue mediatizada ni manipulada. Y, para los excluidos, habilidad sucesoria completa, solo impugnable, como cualquier otro supuesto normal, alegando y probando que hubo vicios de la voluntad.

5. Conclusión Las reflexiones anteriores han llevado a la doctrina a calificar esta suerte de norma prohibitiva de excesivamente simplista y de cortar por lo sano15. No le falta

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DE PABLO CONTRERAS, Pedro, ORDUÑA MORENO, Javier, VALPUESTA FERNÁNDEZ, Rosario (Dirs). Código Civil Comentado. Vol. II. Libro III. Pamplona: Thomson Reuters, 2011, pp. 617 y 618.

Vgr; funcionario diplomático o consular: GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 625. GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 124. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 622. LÓPEZ BURNIOL, Juan José. En Sucesiones, p. 81.

LACRUZ BERDEJO, José Luis. Derecho de Sucesiones, p. 258. DÍAZ ALABART, Silvia. En Comentarios, pp. 151 y 152. GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 123. ROCA TRIAS, Encarna. «Las fases en l’adquisició de l’herència». En PUIG FERRIOL, Lluís, ROCA TRIAS, Encarna. Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol. III. Dret de Successions. 7ª ed. València: Tirant lo Blanch, 2009, pp. 93 y 94. GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 616.

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razón. Como se ha comprobado, la justificación de la prohibición, en sí misma discutible, queda mucho más cuestionada cuando se intuye lo que queda fuera de su ámbito y alcance. Se ha dicho, para empezar, que no estamos propiamente ante sanción alguna, como sí sucede en los casos de indignidad sucesoria16. Y es cierto que, técnicamente, esta norma prohibitiva puede escapar a su calificación como norma sancionadora. Y lo hace porque, a diferencia de las causas de indignidad (cfr. arts. 756 CC y 412-3 CCC), la consecuencia jurídica no se desencadena a partir de la comisión de un ilícito civil o penal. Esto queda claro: la inhabilidad sucesoria no es consecuencia de haber captado o manipulado la voluntad del causante; es, precisamente, una consecuencia con independencia de que esto último haya o no sucedido. Y si la consecuencia jurídica no se deriva de un ilícito, mal puede hablarse de sanción. Formalmente esta conclusión es inapelable. Pero, por serlo, nos conduce a un escenario mucho más escalofriante. Las consecuencias de la indignidad y de la inhabilidad sucesoria son, para el indigno o inhábil, las mismas (v. arts. 760, 762 CC, y arts. 412-6 a 412-8 CCC). Esto significa que se prevé una misma consecuencia jurídica tanto para aquel que comete un ilícito civil o penal tipificado como causa de indignidad, como para aquel que incurre en causa de inhabilidad, que no supone ilícito alguno. Que, a partir de aquí, la diferencia estribe en que esa misma consecuencia jurídica pueda ser calificada como sanción en los casos de indignidad y no merezca tal calificación en los casos de inhabilidad, resulta una conclusión algo trivial. Acaso lo más llamativo sea que un mismo efecto pueda quedar justificado desde una finalidad sancionadora y desde una finalidad no sancionadora. Nótese que si alguien manipula la voluntad del causante, esa conducta es considerada como un ilícito que integra una causa de indignidad (cfr. arts. 756.5º y 6º CC, y 412-3.g CCC), pero la misma consecuencia recae sobre todo aquel que es considerado inhábil por el riesgo que se supone de que pueda influir en la última voluntad del causante. La diferencia es que, al menos, en el primer caso los hechos deben ser probados, mientras que en el segundo nada hay que probar. Que uno reciba una sanción por la prueba de la comisión de un ilícito es comprensible, pero que reciba la misma sanción sin incurrir en ilícito, es una consecuencia mucho más grave. En definitiva, la inhabilidad no es una consecuencia sancionadora; es algo peor. En mi opinión estas normas prohibitivas que integran la llamada inhabilidad sucesoria necesitan romper con la tradición y reformularse o replantearse desde su fundamento, finalidad y ubicación. Todo apunta a que la tutela preventiva que pretenden no es del todo eficiente. La posible incompatibilidad de quienes intervienen en el otorgamiento de un instrumento público, no debería salir de la legislación notarial o de la respectiva que proceda, y ser tratada como un caso más de incompatibilidad profesional o personal. La que afecta al tutor (y curador en el CC), merece una revisión dentro de la que exija las relaciones o desplazamientos patrimoniales en

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Así GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 121.

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general entre tutor y tutelado, y, si se conviene en trazar alguna línea de incompatibilidad (conflictos de intereses), que se haga dentro de la regulación de la tutela y con extensión a las demás instituciones de protección de las personas17. Y, por último y en lo demás, sería sensato reforzar aquellos mecanismos capaces de garantizar un control no solo sobre la capacidad del causante, sino sobre la expresión de una última voluntad libre y consciente. Y aquí el instrumento público, la intervención del notario, resulta crucial mientras no seamos capaces de inventar un mecanismo preventivo más eficaz18. Podrán luego acompañarse a todo ello normas en materia de carga de la prueba, pero sin llegar a desterrar la búsqueda de la verdad por pretender así evitar la iniciación de pleitos que se estiman a priori indeseables.

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Es poco edificante observar que la cuestión preocupa al CC en tres preceptos de ubicación muy distinta: el art. 221, el art. 753 y el art. 1459.1º.

Que el art. 412-5.2 permita en suma a los cuidadores suceder solo por testamento notarial o pacto sucesorio, lleva a los autores a calificar el supuesto, más que como un caso de inhabilidad, como una cautela sucesoria (GÓMEZ POMAR, Fernando. En Comentari, p. 123, y GARCÍA RUBIO, Mª Paz. En Código Civil, p. 622).

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Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar y personal Oscar Monje Balmaseda

Profesor Titular de Derecho Civil. Facultad de Derecho. Universidad de Deusto

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La sucesión contractual: concepto y fundamento. 2.1. Concepto. 2.2. El fundamento de la sucesión contractual. 3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil. 3.1. La sucesión contractual en el código civil. 3.2. La sucesión contractual en los legislaciones autonómicas. 4. Los pactos sucesorios como instrumento de protección del patrimonio de los discapacitados. 5. La protección y transmisión del patrimonio familiar: especial referencia a la empresa familiar. 5.1. Instrumentos de protección de la empresa familiar en el ámbito del derecho civil común. 5.2. Los pactos sucesorios como instrumento de protección de la empresa familiar. 6. Conclusiones.

1. Planteamiento Teniendo en cuenta el principio básico de prohibición de la sucesión contractual en ámbito del Código civil, y las amplias posibilidades previstas respecto a la misma en determinadas legislaciones civiles autonómicas, en la ponencia nos centraremos, desde una perspectiva general, en la figura de los pactos sucesorios como instrumento de protección y transmisión del patrimonio personal y familiar, así como en su posible función en la planificación y resolución anticipada de conflictos en relación con la herencia. Todo ello, partiendo del variado posible contenido de los pactos sucesorios, esto es, la designación heredero, la realización de asignaciones de elementos concretos de la herencia (inmuebles, empresa familiar, etc.), la imposición de cargas al favorecido, como, por ejemplo, el cuidado y atención a alguno de los otorgantes y de terceros, o el desempeño del cargo de administrador del negocio familiar.

2. La sucesión contractual: concepto y fundamento 2.1. Concepto El Derecho romano partía del principio de la mutabilidad de la voluntad humana hasta el mismo momento del fallecimiento. En consecuencia, la libertad de tes-

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tar se consideraba incompatible con las consecuencias a las que conduce la sucesión contractual, ya que esta impediría la manifestación posterior de una modificación en la voluntad testamentaria. Así pues, el contrato sucesorio y, del mismo modo, los pactos sobre la herencia de un tercero y los pactos de no suceder, eran considerados nulos. En los ordenamientos jurídicos actuales, la sucesión puede ser legal o voluntaria. La sucesión voluntaria, a su vez, puede adoptar la forma de testamento o de contrato. En este último caso, nos encontramos ante la sucesión contractual, comprendiendo dentro de esta noción, en un sentido amplio, cualquier convenio que tenga por objeto la totalidad o parte del patrimonio hereditario de una persona viva, ya intervenga en el pacto, ya sea ajena al mismo. Desde esta perspectiva, la sucesión contractual equivale a pacto sucesorio, esto es, todo acuerdo limitativo de la facultad dispositiva mortis causa, por lo que, participando o no la persona de cuya sucesión se trata, se llama o se excluye a uno de los otorgantes o a un tercero de dicha sucesión aún no abierta. Ahora bien, en un sentido estricto, se entiende por sucesión contractual el acuerdo por el que una persona confiere a otra un derecho hereditario sobre sus bienes, o un posible sucesor renuncia a sus derechos en la sucesión otro individuo. De este modo, el concepto de pacto sucesorio es más amplio que el de sucesión contractual. Concretamente, podemos distinguir tres modalidades de pacto sucesorio, de las cuales únicamente una de ellas se corresponde con el concepto de sucesión contractual en sentido estricto. En primer lugar, los pactos de no suceder, esto es, los acuerdos en virtud de los cuales una de las partes renuncia a los posibles derechos que por cualquier título pudieran corresponderle en la herencia otra, renuncia que al ser aceptada por ésta, es vinculante para el que la realizó. Estos pactos pueden ser onerosos o gratuitos, y no constituyen propiamente una modalidad de sucesión contractual, pues la herencia a la que se refiere la renuncia no es la del renunciante, sino la de la otra parte negocial, y los efectos de la renuncia se producirán en vida del renunciante. En segundo lugar, los pactos de suceder, que pueden definirse, como un negocio jurídico, por el que una de las partes, al menos, ordena su sucesión «mortis causa», de modo que tal ordenación, que al ser aceptada por la otra parte, se convierte en vinculante para quien la llevó a cabo. Estos pactos pueden ser constitutivos, en los que se establece un derecho sucesorio a favor de persona no llamada ni por ley ni por testamento anterior; o conservativos, en los que se establecen derechos sucesorios a favor de personas llamadas por otro título. A su vez, en unos y otros, se puede establecer la institución de heredero o simplemente atribuir bienes singulares, y presentan diversas variedades, en atención a los intereses o necesidades que se pretenda atender. De este modo, pueden ser pactos de mutua sucesión, en los que las partes se instituyen recíprocamente sucesores, pactos sucesorios de institución a favor de tercero, o a favor otra persona, pero sin reciprocidad. Por último, se suelen citar los denominados pactos sobre la herencia de un tercero, que son los que celebran varios posibles herederos sobre la herencia de un

Los pactos sucesorios como instrumento de transmisión y protección del patrimonio familiar … Oscar Monje Balmaseda

tercero, y por los que se dispone de los bienes que pueden recibir de su herencia, bien entre ellos, bien entre ellos y un extraño.

2.2. El fundamento de la sucesión contractual En contra de la admisión de la sucesión contractual se han invocado, entre otros, diversos inconvenientes. Se afirma que el pacto sucesorio, al ser irrevocable, supone un ataque a la libertad de testar, la cual se entiende debe permanecer intacta hasta el mismo momento de la muerte del causante. En concreto, con referencia a la sucesión de la empresa, se ha señalado que la mencionada irrevocabilidad no siempre resulta beneficiosa, en tanto en cuanto las modificaciones para ajustar la planificación inicial a nuevas situaciones familiares o empresariales exige el concurso de la voluntad de todos los otorgantes, salvo que se haya previsto expresamente a través de, por ejemplo, cláusulas de reversión ante algunas hipótesis1. Por último, se indica que incluso puede poner en peligro la vida del causante, pues puede ocurrir que el favorecido desee su fallecimiento a fin de hacer efectivo lo antes posible su derecho hereditario. No obstante, frente a estos argumentos, a nuestro juicio con mejor criterio, se ha invocado otros, que unidos a la actual realidad económica y social han dado lugar a un resurgimiento, al menos desde la perspectiva doctrinal, y con ciertas limitaciones en el plano legislativo, de los pactos sucesorios. Al ser irrevocable, es un incentivo para el instituido, en tanto que tiene la seguridad de que finalmente será el heredero. En este sentido, constituye un medio de conservación de los patrimonios familiares, pues el familiar favorecido, tras su dedicación al mismo, tiene la seguridad de que alcanzará la jefatura familiar y la gestión su patrimonio. Igualmente, entendemos que facilita la resolución anticipada de los conflictos que pueden plantearse en el ámbito familiar. Resulta a este respecto, un instrumento útil para asegurar la protección futura del descendiente incapaz y/o discapacitado.

3. Los pactos sucesorios en las legislaciones autonómicas y en el código civil 3.1. La sucesión contractual en el código civil El Código civil sigue el criterio del Derecho Romano contrario a la admisión de la sucesión contractual, si bien excepcionalmente contempla algunos supuestos

1

ÁLVAREZ LATA, Natalia. «Empresa familiar y planificación sucesoria. Un acercamiento a los protocolos familiares como instrumentos de esa ordenación». En REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis (Coord.). La familia en el Derecho de Sucesiones: cuestiones actuales y perspectivas de futuro. Madrid: Ed. Dykinson. 2010, p. 561.

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particulares en que se puede hablar de tal forma de sucesión. Esta posición contraria a la sucesión contractual se manifiesta en el párrafo segundo del artículo 1271 C.c., según el cual, «Pueden ser objeto del contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun la futuras. Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal conforme al artículo 1.056». De este precepto se deduce que el Código civil declara de manera terminante la nulidad de los pactos sobre la sucesión futura, con la excepción de los contemplados en el artículo 1.056 CC. Ahora bien, este último precepto no se refiere a contrato sucesorio alguno, ni en el supuesto en él contemplado los futuros sucesores dividen entre sí la herencia de una persona todavía viva, o una herencia que deba recaer forzosamente en ellos. Contempla un acto unilateral del causante que es revocable y que ha de atemperarse con lo dispuesto en el testamento del que recibe su fuerza2. De ahí que el contenido del artículo 1.271 CC conlleva, en principio, la prohibición de todos los pactos sucesorios, de acuerdo con el criterio general de revocabilidad esencial de las disposiciones testamentarias que inspira su normativa3. Sin embargo, lo cierto es que pesar del criterio general prohibitivo contenido en el artículo 1271.1 del C.c., existen en el Código Civil algunas disposiciones que, en mayor o menor medida, desvirtúan el principio prohibitivo de la sucesión contractual, y que, dadas las limitaciones de espacio y tiempo a las que nos debemos ajustar, nos limitamos a apuntar. Por un lado, cabe citar las donaciones de bienes futuros para el caso de muerte, hechas por los esposos en capitulaciones. El artículo 1.341.2 CC establece que «por razón de matrimonio podrás los futuros esposos donarse ante del mismo, en capitulaciones matrimoniales, bienes futuros para el caso de muerte, aunque solo en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesión testada». Es opinión mayoritaria de la doctrina que este precepto encierra un supuesto de sucesión contractual4, pues se admite la validez de las donaciones mortis causa, realizadas en capitulaciones, con el límite establecido por las disposiciones referentes a la sucesión testada, es decir, respetando las legítimas de los herederos forzosos. 2

Vid., entre otras, STS, Sala Primera, de 29 de octubre de 1960.

4

ROCA SASTRE, Ramón Mª. «La sucesión contractual en Derecho común y en las legislaciones forales». En Estudios de Derecho Privado. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1948, T. II, p. 343.

3

Ratifican este criterio contrario a la sucesión contractual diversos preceptos del Código Civil, al establecer que la donación no podrá comprender los bienes futuros (art. 635 CC), al mencionar solamente la sucesión testada e intestada (art. 658 CC), al declarar nula la transacción o renuncia sobre la legítima entre el que la debe y sus herederos forzosos (art. 816 CC), al disponer que nadie puede aceptar o repudiar sin estar cierto del fallecimiento del causante (art. 991CC), y al excluir de la sociedad universal los bienes que los socios adquieran en el futuro por herencia (art. 1.674 CC).

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Por otro lado, el supuesto más claro de sucesión contractual en nuestro Código civil se da en relación con la mejora, en la medida en que se admite la validez