La posición consitucional de las mujeres en el marco del sistema de seguridad social

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Centro de Estudios ssobre la Mujer Centr e d'Estudis sobr e la Dona

La posición constitucional de las mujeres en el marco del sistema de seguridad social

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Ana Belén Antón Martínez

C UADERNOS

DE

T RABAJOS

Universitat d'Alacant Universidad de Alicante

DE

I NVESTIGACIÓN

Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante

© Ana Belén Antón Martínez © Centro de Estudios sobre la Mujer Primera planta Aulario II Campus de Sant Vicent del Raspeig Apt. Correus 99 - 03080 Alacant Tel.: 965 90 94 15 - Fax: 965 90 96 58 [email protected] http://www.ua.es/cem ISBN: 84-688-6162-6 Depósito Legal: A-280-2004

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La posición constitucional de las mujeres en el marco del sistema de seguridad social Ana Belén Antón Martínez

Trabajo becado por el C.E.M. Diciembre del 2003 Trabajo dirigido por Mar Esquembre Valdés

ÍNDICE PORTADA CRÉDITOS 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Reflexiones sobre la evolución de la situación social de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 2.1. Evolución general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .18 2.2. Referencias supranacionales sobre la seguridad social de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 2.2.1.Situación de la mujer en el marco internacional . . . . .27 2.2.2. Actuación de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . .31 2.2.3. Organización Internacional del Trabajo . . . . . . . . . . . .36 2.3. Análisis en España hasta 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43 2.3.1. Situación de la mujer en los Siglos XVIII y XIX . . . . . . .43 2.2.2. Constitución Republicana (1931) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 2.3.3. Período 1939-1975 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56

2.3.4. Evolución legal y judicial hasta la nueva LGSS 1/1994 de 20 de junio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .64 3. Estado social y la posición de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 3.1 Cuestiones Introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 3.1.1. Los Derechos Sociales de la Mujer: Protección Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 3.1.2. La crisis del Estado Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 3. 2. Competencias de las Comunidades Autónomas . . . . . . .96 3.3. La ciudadanía ejercida por las mujeres: Igualdad legal y material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3.4. Nuevos acontecimientos sociales y económicos: Migración y la Globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3.4.1. Globalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3.4.2. Migración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 4. Posición de la unión europea frente a la mujer en el mercado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4.1. Protección comunitaria de la igualdad de acceso al trabajo y condiciones laborales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

4.2. Acción positiva de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 4.2.1. Posición del Tribunal de Justicia Europeo sobre la acción positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 4.3. Seguridad Social comunitaria y la igualdad de género . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4.3.1. Resoluciones judiciales comunitarias sobre el derecho de la mujer en materia de prestaciones de la seguridad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 5. Las mujeres y el mercado de trabajo: incidencia directa e indirecta en el sistema de la seguridad social . . . . . . . 195 5.1. Segregación horizontal, Contratación . . . . . . . . . . . . . . . . 200 5.1.1. Actuación del Tribunal Constitucional frente las discriminaciones salariales entre mujeres y hombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 5.2. La Segregación vertical, el techo de cristal, promoción profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 5.3. Medidas de Acción directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 5.3.1. Planes de Igualdad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 5.3.2 Planes de igualdad autonómicos . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

5.4. Negociación Colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 6. La seguridad social y la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6.1. Ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 6. 2. Maternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 6.2.1. Riesgo durante el embarazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 6.2.2. El descanso por maternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 6.2.3. Lactancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 6.2.4. Excedencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 6.2.5 Permisos y licencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 6.2.6. Extinción del Contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 6.3 Otras prestaciones de la seguridad social . . . . . . . . . . . . 305 7. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 8. Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 9. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Notas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

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1. Introducción Con el advenimiento del siglo XXI nos hemos enfrentado a un cambio de valores, con nuevas estructuras económicas y sociales, que hacen que el autor contemporáneo de su propia época pueda testimoniar sin lugar a dudas, que se asiste a una abrupta evolución con respecto de un pasado que apenas sí había hecho aportaciones al marco social. En la actualidad, tras las políticas económicas y sociales que preceden a esta etapa de cambios, se está en presencia de regresiones jurídicas y económicas en aras de la globalización y exigencias de la economía de mercado, poco justa y solidaria con las clases menos privilegiadas de esta sociedad que se han conformado en su propio seno. Pero, especialmente injusta e insolidaria con la mujer que aún hoy continúa siendo ciudadana de segunda categoría, para la que cualquier mejora se debe plantear como una auténtica lucha, un reto a todos los niveles, en la legislación internacional y las legislaciones internas, frente a los poderes públicos y sin poder olvidar el análisis de la difícil posición de la mujer en la sociedad. 8

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Al hilo de esta nueva situación, en los llamados países desarrollados está apareciendo una filosofía que no encaja con los principios y valores que definen el Estado Social, así se pretende que el Estado se desentienda de la protección de necesidades y de los colectivos más desfavorecidos, dejándoles en las garras de un mercado que busca sólo beneficios económicos, rentabilidad y mercantilismo. Como consecuencia de la falta de compromiso constitucional, determinados sectores cuestionan la persistencia del Estado de Bienestar que se ve acosado por la actual liberalización de la economía, poniendo en entredicho una vez más la consideración de la mujer como sujeto de derecho, reduciéndola a una conceptualización de mero objeto de derecho, cuando, además, el propio discurso liberal predominante en la actualidad en numerosos supuestos duda que la mujer sea titular de derechos sociales, viéndose ésta asediada y abocada a la desigualdad y discriminación por su sexo. Circunstancia que en el siglo XXI debe ser condenable de forma unánime. Con todo, no se puede obviar, la voluntad de la Unión Europea y por ende de España de lograr un desarrollo y progreso económico y social, que pasa por apostar por la igualdad y protección de la mujer, haciendo sonar las alarmas ÍNDICE

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al ser el colectivo de las trabajadoras el más afectado por la crisis económica, por la globalización del mercado. “De ahí, la importancia de la modalidad del contrato, de la retribución salarial y eliminar todo tipo de retribución que no figure en el documento de la nómina, que servirá para el cálculo de las prestaciones a las que podría acceder la mujer; la igualdad en los regímenes profesionales, especialmente en aquellos que amparan a profesiones netamente femeninas, justificando las acciones positivas, con la necesidad de incrementar la participación de la mujer en la toma de decisiones” (1). Las estadísticas, nos muestran que el 70% de las mujeres a nivel mundial viven por debajo del umbral de pobreza en todo el mundo, y el 35% trabaja en situación de economía sumergida. Hechos como la globalización y catástrofes naturales hacen que grandes contingentes emigren como única forma para sobrevivir, situación que se refleja en los numerosos flujos de personas emigrantes, entre las que se encuentra un gran número de mujeres desplazadas que deciden emigrar con la esperanza de encontrar mejores oportunidades personales y profesionales, tanto para ellas como para sus familiares (2). Pues bien, de mi preocupación como mujer y como parte de un sector de la sociedad discriminado y afectado 10

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por la desigualdad de género, nace mi voluntad de realizar este trabajo de investigación sobre la posición social de las féminas en el mundo contemporáneo, reconduciendo el trabajo al campo del sistema de protección de la seguridad social. En efecto, el propósito del proyecto es partir de la somera consolidación de la igualdad de sexos en la ley, reconociendo que a las mujeres se les dispensa una incorporación al sistema de la seguridad social no tardía con respecto del hombre, pero justificada en un paternalismo estatal en virtud del cual se las reconoce derechos sociales derivados, impidiendo el acceso a derechos sociales con titularidad propia. Aspecto que no hace, sino que corroborar la posición relegada de la mujer en el hogar, sometida a la voluntad del hombre, en definitiva, vivir para los demás en simple obediencia como marca una larga tradición masculinizada. Mi pretensión es lograr captar la atención sobre los flecos legales discriminatorios que quedan en el derecho positivo, discriminación indirecta y material. Así como, la desventaja encubierta derivada del contexto de la relación laboral que sufre la mujer frente al sistema social, en tanto es víctima de una discriminación más sutil, más complicada de demostrar judicialmente que la discriminación legal, pero, con efectos ÍNDICE

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igual de perniciosos, al mostrar una realidad de los derechos sociales y de la mujer muy distinta a los planteamientos teóricos y a las proclamas de buenas intenciones de los Estados, y con una sociedad que silencia esta situación. El objeto es, por consiguiente, analizar el momento contemporáneo de la mujer ante la ley y en la ley que regula los derechos sociales, y ello bajo el frontispicio del estudio del reconocimiento, aplicabilidad y ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales, profundizando en la labor normativa y judicial de los poderes públicos, con hincapié en uno de los módulos de la política social, esto es, en la previsión social dispensada a la mujer como sujeto beneficiario de la misma. De tal forma que para la realización de esta labor de denuncia de la discriminación material de la mujer en el sistema de seguridad social, se establecerá una metodología previa de carácter analítica y descriptiva que sirva para mantener y demostrar la desigualdad de la trabajadora en el sistema social en la actualidad. Haciendo acopio de las fuentes documentales normativas y judiciales, y desde el entroncamiento de las distintas fuentes positivas analizar su incidencia en la situación actual de la mujer mediante un 12

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proceso deductivo, ayudándome de los datos primarios y secundarios que aporten reflexiones al trabajo. Este trabajo será el resultado del estudio analítico de la bibliografía que se cita específicamente, y que en algún caso seguiré por mostrarme de acuerdo con el discurso utilizado por el autor/a, o bien por tratarse de datos, estadísticas así como, reseñas que aportadas por documentación histórica o legislativa que consideró justifican los argumentos de este trabajo. Porque, la razón del problema de la igualdad de género no está en que se hable de una situación de hace décadas, el problema perdura en nuestra cotidianidad, al ahogarse las ambiciones profesionales de la mujer que aun estando más instruida y preparada que los hombres, acude al mercado de trabajo en inferioridad de condiciones en el acceso a un puesto de trabajo, porque no sólo compite con otros candidatos a nivel profesional, sino que lo hace con los estereotipos sociales. La mujer sigue siendo la esencial gestora responsable de los hogares familiares, de la educación y cuidado de los hijos/ as, tareas que desempeña tras una jornada de trabajo en la cual se le exige que demuestre que por su sexo va a producir, crear y trabajar más y mejor que la otra parte de la población activa, la masculina, pero luego, no siempre ese esfuerzo ÍNDICE

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será recompensado en su justa medida al tener condiciones laborales inferiores a las establecidas para su compañerovarón, violando la dignidad de la mujer. En efecto, en este contexto los países son responsables de promover y garantizar la protección de los derechos sociales de las mujeres, eliminar barreras e instrumentalizar recursos y medios para una igualdad real entre hombres y mujeres (3), con una política social comprometida, reaccionaria contra las desigualdades y el quebranto de los derechos de las féminas, haciendo partícipes a las mujeres de forma activa de las decisiones de la sociedad, incrementando la formación de la ciudadanía bajo cánones no sexistas. Pero, también, desde una garantía de un sistema público de seguridad social, que en el caso de España ha venido determinada por los textos internacionales, primero de la O.I.T. y O.N.U y posteriormente de la Unión Europea, punto que será objeto de encuentro en el análisis de la posición de la mujer. De tal modo que, no se puede desconocer que las mujeres españolas forman el colectivo más perseguido por la situación económica actual exigente de una flexibilidad laboral, percibiendo retribuciones en cuantía inferior, cifrando esta diferencia como media en un 30% menos que los hombres 14

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por desarrollar igual trabajo, y ello, sin contabilizar el trabajo femenino en el hogar que se realiza de forma “gratuita” (4). Las mujeres trabajadoras son acusadas por la sociedad de los problemas escolares y sociales de los/as hijos/as, en el hogar, ellas son las primeras en tener que asumir las responsabilidades domésticas, considerándolas socialmente culpables por su deseo de trabajar, censurándolas por su trabajo extradoméstico del incremento de las separaciones y divorcios matrimoniales, sin que la otra parte parezca que tenga que cumplir con ninguna obligación familiar, ni sea responsable de nada aunque también tenga intereses profesionales, porque socialmente se aduce que el trabajo para la mujer es un deseo y para el hombre un obligación. Asimismo, las trabajadoras se ven acosadas por la falta de autonomía económica, son doblemente discriminadas, por ser mujer y por ser parte de la clase obrera. Sin poder hablar realmente de libertad al estar atrapadas en el poder del “caciquismo empresarial”, del poder económico que se convierte en dueño y señor de los sectores más desfavorecidos por una sociedad competitiva, que hace que en esta tesitura las mujeres vuelvan a ser el punto débil y dañadas por una economía globalizada, ajustada socialmente a los rigores del mercado. ÍNDICE

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Por consiguiente, se acomete esta tarea, desde el discurso de la igualdad de la mujer, y apoyándome en los Foros internacionales, como la Cumbre Mundial sobre el desarrollo social -Copenhague 1959- la Conferencia sobre la población y desarrollo -Cairo 1994-, y la que fue su antesala, la Declaración por la ONU de 1975 del año internacional de la mujer, que muestran una clara voluntad de búsqueda de la participación, igualdad de género y logro de una democracia real, con la promoción de los derechos de la mujer y la lucha contra el tráfico humano. La Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, afirma que “Los derechos humanos de las mujeres a través del ciclo vital, constituyen un aparte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales”. Compromiso internacional del cual me hago eco, por la clara determinación manifestada en la cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer -Pekín 1995- al reiterar la pretensión internacional del reconocimiento de los derechos humanos de las mujeres, reconociendo que las mujeres se enfrentan a barreras adicionales debido a factores como su raza, idioma, origen étnico, cultural y religioso, incapacidades o de clase socioeconómica. El papel de la mujer en la historia 16

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de la seguridad social como en otras muchas parcelas de la vida política y social, se ha visto truncado por un afán de exclusión del mercado de trabajo, y aparcamiento en el hogar con la función social asignada de concebir y criar a la descendencia. Los logros sociales para las mujeres han sido obtenidos con la rúbrica de millones de mujeres hechos día a día, y que los movimientos sociales-feministas enarbolan. Si bien, estos agentes y organizaciones femeninas no siempre han sido tratados con el debido respeto, sino desde la ironía, motivo por el que se debe recordar la esencial importancia de la no siempre fácil defensa de la igualdad de género. En definitiva, con esta pretensión y admiración a la difícil lucha de las mujeres de generaciones pasadas, pero sin solución de continuidad a la aspiración de la plenitud de la igualdad legal y material, y sin que se considere a nadie el enemigo a batir, ni sea una lucha contra los hombres, antes al contrario, late el deseo de avanzar hacia un horizonte de efectiva y real igualdad. Asimismo, agradecer la confianza para la realización de este proyecto por parte del Centro de Estudios sobre la Mujer de la Universidad de Alicante, hecho por el cual espero que la responsabilidad asumida dé un resultado satisfactorio.

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2. Reflexiones sobre la evolución de la situación social de la mujer 2.1. Evolución general La posición de la mujer en la historia (5) en general no ha sido fácil, pero en particular en el marco social, las mujeres estaban adscritas al hogar, excluidas de lo público, sometidas a las voluntades de los hombres, son víctimas de los estereotipos sociales que asignaban el rol de debilidad a las mujeres. Considerando que sólo tenían una función en su vida, y era la de ser madres y cuanto mayor número de nacimientos mejor, parir suponía que la mujer ya había cumplido su papel en la vida, que se había “realizado”, en el caso contrario era repudiada y olvidada. A la trabajadora antropológicamente se la consideró más débil e incapaz de desarrollar determinadas labores, circunstancia que conllevó la división sexual del trabajo. Las diferencias biológicas naturales entre los hombres y las mujeres fueron caldo de cultivo para el nacimiento de un mundo social poco favorable a las trabajadoras, justificaciones que siglos más tarde siguen vigentes para algunos 18

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sectores sociales, políticos y jurídicos. La pérdida de la propia individualidad de las mujeres, la dedicación a los demás, supuso que las mujeres se olvidaran de sus propias necesidades asumiendo que la organización patriarcal les asignara funciones “femeninas”. Estaban toda su vida sometidas a la tutela masculina (6), han pasado de la tutela del padre al proteccionismo del marido y en el caso de quedar viudas a estar sometidas a la tutela del hijo, porque lo establecía la tradición y la norma. Se les niega toda capacidad jurídica o de obrar, haciendo a la mujer depender para su subsistencia del varón ya que los poderes públicos así lo ordenan, y la sociedad así lo exige, imposibilitada para el ejercicio de cualquier actividad sin el permiso del hombre, hecho que agrava la situación de una población sometida a los designios del gran propietario, del señor feudal. La economía era sustancialmente agrícola-ganadera, con un incipiente comercio y crecimiento de los núcleos urbanos. Se produce el florecimiento del comercio y de las ciudades, que modifican también la división del trabajo femenino, las mujeres compartían las faenas con sus maridos en todo lo relacionado con las tareas agrícolas, pero, además, llevaban paralelamente el desempeño de las tareas del hogar, cocer ÍNDICE

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pan, confeccionar ropa y un largo etcétera de actividades reputadas como femeninas, funciones “propias de su sexo”, aparte de las obligaciones históricas de parir y cuidar de los hijos/as. En definitiva, manteniendo su condición de ama de casa sin sueldo y desempeñando actividades de la más diversa índole sin aseguramiento de ningún tipo. Un lugar de la sociedad que durante el medievo permitió a la mujer cierta libertad fueron los conventos (7), eludiendo matrimonios impuestos, permitiéndoles el estudio, si bien no otorgan tales posibilidades de forma genérica, sino dependiendo de los posibles económicos. Hubo otros colectivos femeninos que ejercían diferentes actividades profesionales pero que fueron denostados por la sociedad médica conformada por hombres, esto es, el caso de las curanderas y matronas, a las cuales se les acusó de hechiceras, brujas. En iguales términos se pronuncia la sociedad con respecto de las artistas, que permanecían marginadas y que era un oficio al que habitualmente acudían por no tener dote para casarse o entrar en un convento, o como en el caso de la doble moral que se tenía y se tiene con respecto de las prostitutas. Con el Renacimiento, las ciudades trajeron consigo a mujeres trabajadoras en las incipientes industrias, preferen20

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temente del sector textil y del sector de la alimentación, mano de obra barata, que desarrollaba un trabajo igual que el de los hombres, pero que sería peor pagado. Es el comienzo de la feminización de sectores y actividades, y el rechazo por parte de los gremios que obligan a las trabajadoras ha enfrentarse al empresario en inferioridad de condiciones, y sin posibilidad de mejorar su situación laboral al ser desposeídas del acceso a la educación y a la formación profesional. Como consecuencia, la mujer durante siglos ha estado destinada sin voz ni voto a la reproducción, a dirigir la economía doméstica bajo la institución del matrimonio y a ocupar los empleos que no querían los hombres. Las mujeres son víctimas de despidos masivos durante la revolución industrial, a resulta de la mecanización de los procesos de producción, que supusieron una invasión de la mano de obra masculina en puestos de trabajo desempeñados hasta el momento por las mujeres. Son excluidas de su incorporación, ya precaria, al mercado de trabajo oficial, marginadas del trabajo extradoméstico. Restringen su ámbito de acción al hogar y al desarrollo de actividades en el domicilio, un trabajo sin contrato, a destajo, se consagra el trabajo femenino como un empleo clandestino, con jornadas de 15 horas, en condiciones de ÍNDICE

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trabajo paupérrimas y escasos salarios e igualmente no olvidándose del cuidado de la familia, del bienestar del marido y de seguir cumpliendo con la función social de la maternidad. La sociedad del momento no entendía como deseable o “bien visto” la actividad femenina fuera del hogar, consideraba ese trabajo como infame y poco decoroso, solamente permitido a mujeres de las clases sociales más bajas. Durante el siglo XVII se consagró la presencia de las mujeres como empleadas de hogar, trabajo al que accede la emigración de la mano de obra femenina del campo a la ciudad, la actividad laboral de las mujeres como sirvientas domésticas se incrementa a raíz del nacimiento de la burguesía que las utilizó como símbolo de poder económico. Mientras los puestos en las fábricas mejor retribuidos eran ocupados por los hombres. La Revolución Industrial no tuvo los mismos efectos sociales y económicos para las mujeres que para los hombres. Ellas continuaron desarrollando trabajos que la Historia y la sociedad les habían asignado (8), preferentemente en la agricultura y en el sector textil, algodonera (9), bordados y encajes, ocupan los puestos y desempeñan los oficios peor pagados y los más ingratos. 22

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La defensa social de los derechos de las mujeres, se vio afectada por la hostilidad de los propios agentes sociales que consideraban a la trabajadora como un enemigo. En el siglo XIX se consolida la división del trabajo por razón de sexo, se acentúan las diferencias en el trato social en defecto de las mujeres. Las revoluciones del citado siglo nada tuvieron de novedad para la situación marginada de las trabajadoras, salvo perpetuar el mandato de los maridos, su exclusión del mercado laboral y su encierro forzoso en el ámbito doméstico, aludiendo a la exigencia a las mujeres de la crianza de los hijos/as, y por lo tanto, ejercer la obligación de la función natural que la sociedad espera de ellas. Estas dificultades de la mujer en el marco de la sindicación se manifiestan en cuanto que “En algunos oficios, la lucha de los sindicatos para impedir la entrada de mujeres en la profesión fue particularmente dura y persistente. Es el caso, por ejemplo, de los tipógrafos, cuyos esfuerzos y huelgas para limitar el trabajo femenino en la imprenta se mantendrán a lo largo de todo el siglo XIX, tanto en Europa como en Estados Unidos” (10). A pesar de todo, no se pueden desconocer los avances que se producen fruto de la constancia en las reivindicaciones de las mujeres obligadas a buscar otras formas de lucha, por ÍNDICE

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ello se crean en el último tercio del siglo XIX, agrupaciones de mujeres y mutualidades femeninas, siendo el inicio de las primeras reivindicaciones sociales femeninas con huelgas (11) -Glasgow, 1883 efectuada por las hilanderas y tejedoras de algodón- manifestaciones con el objeto de denunciar la situación social de la mujer, sobreexplotación femenina. Estas primeras reivindicaciones refutan las ideologías religiosas, moralistas, médicas y la propia hostilidad demostrada de los sindicatos que demonizan el trabajo femenino. Fruto de estas luchas, la posición social de la mujer cambia, como se transforma la posición de toda la sociedad frente a los derechos de la clase obrera, es la revolución social que ve la luz a principios del siglo XIX y se consolida en las postrimerías del mismo; con una cronología en sus efectos bien distinta según los diferentes países occidentales. Empero, los resultados de esta reivindicación fueron productos que tardaron en madurar. La historia tampoco fue agradecida con la participación de las mujeres en este movimiento social, así durante la Revolución Industrial y social se entiende que solamente habitaban en el mundo hombres, tal como se transmiten a las generaciones los avances sociales, que parecen consecuencia únicamente de la lucha del sexo masculino, sin que se cuente con las mujeres 24

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que desarrollaban agotadoras jornadas de trabajo, trabajo durante el embarazo, en sectores penosos, todo ello a la vez que cuidaban de la familia y cumplían con su obligación de la maternidad. Sin embargo, el reconocimiento público por una lucha por la protección en el trabajo y calidad de vida queda acallado en cuanto a la intervención femenina, que la perfila como meros sujetos pasivos, beneficiarias de los eventuales logros sociales, y no como elementos activos en la lucha social. En definitiva, la historia como tantas veces injusta con el sexo femenino se atribuye a los hombres, porque la revolución industrial y social, poco tuvo de revolución y menos de social para los derechos sociales de la mujer. Los enfrentamientos bélicos del siglo XX, tanto en la primera como en la segunda guerra mundial, son acontecimientos que fueron vejatorios para la libertad de las mujeres, no obstante, supusieron para la mujer una mayor presencia en el mundo laboral, especialmente en hospitales, fábricas, por lo que, se asiste a la incorporación de las mujeres a puestos de trabajo hasta entonces vetados para ellas, y por otra parte, se permitió que las mujeres sustituyeran a los hombres en las fábricas mientras éstos estuvieran en el frente. ÍNDICE

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Al mismo tiempo, que se feminizan sectores, tales como el sector servicios y el comercio en las ciudades, y se hace mayoritaria la presencia de mujeres en determinados puestos de trabajo, tales como dependientas, planchadoras, cocineras, camareras, modistas, enfermeras, maestras, telefonistas y secretarias. Eso sí, tras el final del conflicto, la mujer es devuelta nuevamente al hogar, a las actividades excluidas del mercado extradoméstico e imposibilitada su emancipación económica. En las décadas de los cincuenta y sesenta del pasado siglo, en el marco occidental se consolida la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, se incrementa su presencia en el sector terciario, socialmente se caracteriza por la reducción del número de hijos/as, y mayor comodidad en los hogares, sin embargo, las mujeres continúan desarrollando principalmente y en solitario las tareas domésticas, de tal manera que, se inicia la denominada doble tarea, duplicidad de trabajo dentro y fuera de casa. No obstante, se mantienen dos constantes muy ligadas, primera, salarios inferiores a los hombres por igual trabajo con la diferente previsión social. La segunda es mantener los estereotipos traducidos en dificultades de las mujeres en el acceso a determinados empleos, y la feminización de tareas 26

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y puestos con categorías inferiores. De tal forma, que se define la persistencia de una segregación profesional que se expresaba en el desempeño por las mujeres de las actividades menos queridas socialmente y peor pagadas. 2.2. Referencias supranacionales sobre la seguridad social de la mujer 2.2.1.Situación de la mujer en el marco internacional Las referencias anteriormente señaladas permiten advertir la situación de la mujer en el marco internacional y su posición de inferioridad con respecto del trabajador, con situaciones de exclusión y marginalidad. Afectadas por las transformaciones socioeconómicas del siglo XVIII y XIX, fueron las trabajadoras ignoradas y discriminadas socialmente, negándoseles el derecho a una protección propia que se vio demorada en el tiempo. Por primera vez se habla de la atribución del status de ciudadanía a la mujer en 1791, reacción que es iniciadora de una ardua trayectoria de reivindicaciones sociales a favor de la mujer, al reconocer por primera vez la condición de ciudadanas a las mujeres, a saber, la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana (de Olimpia de Gouges, activista revolucionaria). Este documento es un requerimiento de la necesidad de la igualdad de los sexos, ÍNDICE

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recogiendo el clamor popular femenino a favor de una mejora de las condiciones de la mujer, en aras de su bienestar social en un marco más justo, y como sujeto partícipe de pleno derecho en una comunidad que estaba definida en sus términos por los hombres. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 fue el principio de un nuevo proyecto político y social, tras el cual germinarán con mejor o peor suerte diferentes textos constitucionales como la Constitución Francesa de 1793, que se manifiesta con carácter populista y con una clara voluntad social, defensora de los derechos de los hombres libres y de los ciudadanos. Empero, su implicación en defensa de los derechos sociales de la mujer es más bien escasa, porque se habla hasta la saciedad de la Revolución Francesa como referente de los derechos humanos, si bien, la Revolución en la historia de las mujeres poco significado tuvo. Los derechos constitucionales están hechos a imagen y semejanza de los hombres, se olvidan de la existencia de las mujeres, así se puede apreciar en los documentos constitucionales que ponían fin al absolutismo, obvian a un sector de la población, en textos como la emblemática Constitución Francesa de 1848. 28

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Esta norma manifiesta los principios de la Declaración de 1789, y puede considerarse como un hito en la proclama de derechos sociales, a favor de la clase obrera. Sin desconocer, que este texto es un avance esencial en materia social por traducir una lucha de clases, para combatir a la burguesía que se alzaba con un poder económico y político en contra de la clase obrera, sometida ésta a jornadas interminables, salarios míseros, pobres como resultado de la transformación económica y social que conlleva la industrialización. Circunstancias que son más cruentas para las mujeres, sin embargo, este texto declina abordar y regular el tema de la igualdad de los sexos. El siglo XIX consolidó con la ayuda de la Iglesia, la exclusión de la mujer de la clase media del trabajo extradoméstico, y se apuesta por su función reproductora, la función social de la mujer con la maternidad. Se asigna al hombre el papel de sustentador de la economía doméstica, discurso que dará fundamento a los decretos y leyes de la época, justificando el trabajo marginal femenino. Es el siglo de la consagración de la feminización de profesiones tales como la enseñanza, personal auxiliar sanitario, telefonistas, secretariado o en industrias como la textil y electrodomésticos, aunque los puestos superiores, de ÍNDICE

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mando y dirección siguen en manos de los hombres en esos sectores. Si los anteriores períodos señalados son sombríos para los derechos de protección de las mujeres salvo honrosas declaraciones, es el siglo XX donde se apreciará un compromiso formal por la consolidación de la defensa internacional de los derechos de las mujeres, pero sin desconocer que es un período de luces y de sombras. Efectivamente hay avances en el terreno del reconocimiento formal de la igualdad entre los sexos, pero no así en el terreno material de la igualdad sustancial. El empuje en el ámbito internacional no llegaría hasta la década de los años veinte, con una clara preocupación por la seguridad social de la mujer. En esta época Europa asistía a su recomposición tras la primera Guerra Mundial, y a los efectos colaterales de las demandas de la mayoritaria clase obrera que desembocan en un cambio de visión sobre la interacción entre el Estado y la sociedad. En la década de los años cincuenta, tras la segunda guerra mundial se vivió una ebullición económica, que ofrecerá una oportunidad de trabajar fuera de casa a las mujeres y permitiendo aquellas otras que desearon quedarse en su hogar, poder hacerlo debido a un aumento del nivel de vida familiar. 30

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2.2.2. Actuación de las Naciones Unidas Habrá dos organismos esenciales para el objetivo del reconocimiento de los derechos sociales de las mujeres, esto es, las O.N.U y la O.I.T., ambos textos desarrollarán una labor encomiable aunque no siempre con demasiado éxito. Esto debido al propio carácter político con el que son constituidos y cierto vaciamiento de su capacidad de actuación a expensas de la voluntad de los Estados integrantes. En el seno de Naciones Unidas se produce una labor esencial de cara a la previsión social de la mujer precedida por el reconocimiento de la fémina como sujeto de derecho, titularidad que hasta el momento era restringida únicamente a los hombres, así como, la lucha contra la explotación de las mujeres y el reconocimiento en materia laboral de salarios dignos. El parámetro principalmente de los derechos civiles y políticos es la Declaración de Derechos Humanos de 1948, adoptada por Naciones Unidas en la Asamblea General por la Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948 (12), que establece por primera vez una referencia a la persona, hombre y mujer, lo cual es un avance importante, al menos en el terreno terminológico. ÍNDICE

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Dos exponentes claros para el acceso al reconocimiento internacional de la igualdad de género planteado como un problema real, y como un objetivo a conseguir y perseguir, son ambos Pactos Internacionales, por un lado, el Pacto de reconocimiento de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 -con entrada en vigor el 23 de marzo de 1966- y por otro lado, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 -vigente desde el 3 de enero de 1966-. Ambos son ratificados por España el 27 de abril de 1977. Este último (13), aún no siendo realidad inmediata de aplicabilidad no se puede desconocer que definen una nueva era como baluarte social, a pesar de las dificultades para consagrar sus objetivos de ausencia de discriminación, igualdad de los sexos y mejora de las condiciones femeninas de trabajo. Este Pacto (14) consiguió remover los cimientos de una sociedad anclada en parámetros normativos según el barómetro marcado por los intereses de los hombres, se lograra una intervención estatal a tenor de la eliminación de todo tipo de conculcación de los derechos humanos, circunstancia de la cual las mujeres eran y son grandes víctimas. 32

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Con los auspicios de Naciones Unidas, los Estados partes se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres la prosperidad social para las sociedades. Manteniendo una constante atención a la igualdad retributiva entre los sexos por el desempeño de un trabajo de igual valor, punto de apoyo al sistema de seguridad social por su implicación en los requisitos y cuantificación de las prestaciones. De ahí, la necesidad de adoptar medidas para asegurar una retribución igual, sin distinción entre hombres y mujeres, de esencial importancia por la influencia directa que este aspecto tiene en el contenido y forma del sistema de previsión social. Se muestra especial interés en la protección de la maternidad, en un intento de proteger a la madre y al recién nacido, dispensando cobertura social antes y después del parto, aludiendo al sistema de protección de la seguridad social al que se reconoce que tiene derecho toda trabajadora con titularidad propia. Esta preocupación se aprecia con nitidez en el marco internacional, que fijará las pautas para legislar en el ámbito interno, esto es, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, iniciada en 1967 pero no concretada hasta el 18 de diciembre de 1979 (15), con entrada en vigor el 3 de septiembre de 1981. ÍNDICE

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El empeño de las Naciones Unidas es defender la igualdad de la mujer y el hombre, con la pretensión de una sociedad global en la cual, mujeres y hombres, reciban un trato por igual diferenciado y no a tenor de su sexo, considerando que: “La igualdad es la base de toda la sociedad democrática que aspira a una justicia social y derechos humanos. Virtualmente todas las sociedades y esferas de actividad de la mujer están sujetas a desigualdades de hecho y derecho. La situación se debe a la existencia de discriminación en la familia, en la comunidad y en los lugares de trabajo”. En estos términos, el 12 de marzo de 1999, la Comisión sobre la situación de la mujer adopta por consenso un Protocolo opcional a la citada Convención (16), ratificado por España. Éste reconoce la acción positiva como un medio necesario para que la mujer se integre en todos los ámbitos socioeconómicos, políticos y culturales, especialmente se hace nueva mención de la protección de la maternidad al objeto de armonización de la vida familiar y profesional. Advirtiendo que, todas las medidas de este carácter deben tener una temporalidad de aplicación y una racionalización en su contenido. La posición internacional de defensa de la mujer se enfrenta a toda situación legal o real que afecta a sus derechos sociales, y 34

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a la protección del sistema de la seguridad social, oponiéndose a toda discriminación ya sea por su sexo, estado civil o justificándose en estereotipos sociales, porque esta situación supone un menoscabado de sus derechos como ciudadana, sólo por ser parte de un sector de la población sobre el cual, los empresarios y el Estado parecen autorizados a conculcar su dignidad como persona al ser utilizada como parapeto frente a los problemas socioeconómicos. La búsqueda de una igualdad de género, la paridad entre los sexos tanto jurídica como real supone eliminar barreras sociales, económicas, culturales y familiares, en esta línea se manifiesta la Conferencia Mundial del Decenio de la Naciones Unidas para la mujer -Copenhague 1980- con el propósito de que la mujer pueda ocupar con plenitud su puesto en la sociedad, y acceder a una prosperidad económica y social que la permita su autonomía e independencia por derecho propio. Este objetivo que también inspiró a las Estrategias de Nairobi, orientadas para la inserción de la mujer durante el período 1986-2000, planteadas desde la disertación a favor de “la igualdad de oportunidades, de derechos, responsabilidades y participación de la mujer como beneficiaria y como agente activo”. ÍNDICE

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2.2.3. Organización Internacional del Trabajo Por otra parte, en el seno de la O.I.T. (17), el advenimiento del siglo XIX trajo consigo algo más que una Revolución Industrial o más bien como consecuencia de la misma se incorporó nuevas y genéricas demandas sociales, pero en particular se insertaron a favor de los sectores más desprotegidos por la sociedad y más marginados por la revolución industrial. Hay tres ejes durante el siglo XX que a nivel supranacional han sido una constante en su preocupación por proteger a la mujer, esto es, la protección de la maternidad, la igualdad de retribución y la no discriminación en el acceso al mercado de trabajo, traducido en una preocupación latente de igualdad reconocida en la norma, al menos a nivel teórico. En primer término, la O.I.T. también compartía la inquietud por compatibilizar el trabajo y la maternidad, así como conciliar la carrera profesional con la vida familiar. Para ello consideraba necesario eliminar actitudes paternalistas que se confundían con medidas de protección a las mujeres, al establecer normas que suponían un castigo a la contratación de las mujeres, especialmente en edad de procrear e incitaban al despido en el momento de la maternidad, por cuanto, estas situaciones eran consideradas como un 36

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coste por la empresa. Esta situación posicionaba a la mujer en desventaja social con respecto de sus compañeros, por ello, la preocupación latente de las políticas actuales por el denominado “coste cero” del ejercicio de la maternidad para la empresa. La protección de la maternidad fue el primer paso hacia la consideración de las féminas como sujeto de derecho, prestando los poderes públicos atención al armazón jurídico que suponía la incipiente seguridad social y su protección al estado de salud de la madre y del feto. En efecto, es un tema que refleja la evolución social en cuanto se protegía la función biológica de la maternidad como un derecho, no como una obligación. En la actualidad ha sido traspuesta dicha protección prácticamente en todas las legislaciones internas occidentales, a saber, el Convenio de protección a la maternidad de 1919 que España ratificó relativamente pronto, el 4 de julio de 1923. Revisado en 1952 por el Convenio núm. 103,ratificado por España el 17 de agosto de 1965. La Conferencia de Washington, de 29 de octubre de 1999 fragua la protección a la maternidad fijando el derecho a descanso seis semanas tras el parto, durante ese período se abonará una cantidad que será pagada por el Tesoro ÍNDICE

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Público o a través del Seguro, la importancia radica en que se obliga a una implicación del Estado en cuanto debía asumir la cobertura de esta situación, que evitaría una precipitada incorporación de la madre al trabajo. También con el compromiso de pago por el Estado o su desembolso por parte de los seguros sociales, se trata de evitar que este período sea una carga empresarial, y, por consiguiente, se proceda al despido de la mujer dejándola en situación de carencia de recursos económicos suficientes para afrontar la nueva situación a la que se enfrenta. Además, la madre tendrá derecho a dos períodos de descanso de media hora para la lactancia. La citada revisión de 1952 amplía el plazo del descanso por maternidad a doce semanas, si bien, la cuestión esencial era la fijación de un período obligatorio de seis semanas tras el parto para la recuperación física de la madre. En segundo término, la preocupación por la igualdad de retribución verá la luz años más tarde a través del Convenio número 100 (18) sobre la igualdad de remuneración de 1951, que España ratifica el 6 de noviembre de 1967, considera “asimilado al término retribución, el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en 38

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especie pagados por el empleador directa o indirectamente al trabajador”. En este aspecto se refleja el reclamo del compromiso del Estado para adoptar disposiciones al objeto de lograr tales fines, siendo de aplicación tanto a la legislación, como a los contratos y convenios colectivos en los cuales se utilizará una estructuración salarial cifrada con criterios neutros. La respuesta a esta cuestión está en el Convenio núm. 100, que marca un hito en la extensión de la protección a favor de la igualdad de retribuciones. La importancia de los Convenios de la O.I.T. es fácilmente observable en las numerosas sentencias, y resoluciones de los órganos internacionales y comunitarios posteriores. En efecto, es desde este ámbito internacional donde deben tomarse medidas para erradicar las desigualdades, pero no se puede soslayar, que en la actualidad en los textos y sistemas internacionales, a pesar de los trabajos acometidos falta un instrumento efectivo y real para la previsión social de la mujer, como son las sanciones internacionales ante la pasividad del Estado. En cuanto al tercer término, en las postrimerías del pasado siglo se toma la iniciativa legislativa para perpetuar los logros anteriores, y avanzar en aras de una igualdad en ÍNDICE

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el acceso al empleo, eliminando los obstáculos existentes, con una participación e implicación de los agentes sociales y económicos dada la importancia de los mismos en la regulación de las relaciones laborales. En esta línea se aprueba el Convenio sobre la Discriminación -empleo y ocupación- núm. 111, de 4 de junio de 1958, -ratificado el 6 de noviembre de 1967 por España-. Este Convenio fue innovador puesto que, una treintena de años más tarde es la Unión Europea la que a través de los diferentes Tratados delega, o motiva la intervención de los agentes sociales en la regulación de la igualdad de oportunidades en el empleo. En 1985, para presionar a los Estados se crea dentro de la Organización de Naciones Unidas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que podrá emitir Observaciones Generales y Recomendaciones, con el objeto de servir de inspiración para las políticas y planes de igualdad de los Estados, aspecto que no hace, sino que mostrar la preocupación de este órgano internacional por la situación social de la mujer (19). Por el tema del trabajo se hace necesario aludir al Convenio sobre la Seguridad Social núm.102 de 1952, es norma mínima en materia de seguridad social, ratificado por España el 29 de junio de 1988, fija el esquema inicial del sistema de la 40

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seguridad y será el marco horizontal sobre el cual se diseñe el sistema de previsión social en España, aunque su ratificación no produce hasta el período constitucional. Este Convenio, inspirado en el informe de Beveridge fue el Convenio del consenso (20), considerado así por la fórmula de ratificación. Conceptualiza como personas protegidas a los trabajadores asalariados, así como a los cónyuges y a los hijos/as. La importancia de éste se debe a su consideración de vestíbulo para los sistemas de previsión social, que sustituirían a los sistemas bismarquianos, definiendo una panoplia de prestaciones (21) para dar cobertura a las distintas contingencias (22), que se aducen como necesarias para poder hablar de calidad de vida; con especial atención a la mujer con relación a la maternidad, centrada dicha protección en la instrumentalización de asistencia sanitaria e ingresos económicos suficientes para garantizar el bienestar de la madre y de su descendencia. El acervo comunitario se hace eco del Convenio de 1981 sobre trabajadores con responsabilidades familiares, ratificado por España el 11 de septiembre de 1985, el cual implícitamente reconoce que en la realidad social las cargas familiares son atribución de la mujer, recordando que esta situación le dificulta las posibilidades de preparación ÍNDICE

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para incorporarse a la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. Este reconocimiento invoca la adopción de medidas, debiendo permitir a las trabajadoras con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo, aspecto que debe tenerse en cuenta en las condiciones laborales, de empleo y en la materia de la seguridad social. Más recientemente, la Conferencia Internacional de Trabajo aprueba el Convenio 183 sobre la protección de la maternidad en junio del 2000, a fin de seguir promoviendo la igualdad de todas las mujeres, donde se toma nota de los textos anteriormente mencionados (23), y es acicate para las reformas positivas de los Estados a favor de la garantía del ejercicio de la maternidad como derecho. Estas premisas llegan a España tras más de una década con la Ley 39/99, de 5 de noviembre, Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral bajos los auspicios comunitarios, pero en la actualidad los datos son reticentes a hablar de la efectividad en su aplicación.

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2.3. Análisis en España hasta 1980 2.3.1. Situación de la mujer en los Siglos XVIII y XIX La historia de las féminas en España, al igual que lo señalado anteriormente, se traduce en una posición de sometimiento de la mujer a la tutela del padre o del marido, bajo el control y los cánones de la influyente Iglesia católica que aboga por la función reproductora de la mujer, considerando que la institución del matrimonio era una posible salvación de las mismas junto a la opción de ingreso en alguna orden religiosa. En 1779 y 1784, el Rey Carlos III autoriza el trabajo de las mujeres en contra de la voluntad generalizada de los gremios que mantenían una radical oposición al trabajo femenino, demonizando el mismo. La posición de la mujer en el mercado de trabajo tuvo un avance tímido durante el siglo XVIII, con la creación escuelas, sociedades económicas y organizaciones cuyo fin principal era la formación profesional de las mujeres. Al igual que en el resto de los países de la Europa occidental, en España, será el sector textil y el agrícola los que absorberán el mayor número de trabajadoras en actividades consideradas propias “de mujeres”, si bien no había una limitación tan tajante de acceso al empleo como ÍNDICE

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la que años más tarde se conocería, sino que la mujer podía desempeñar puestos de trabajo en las fábricas, minas, e incluso de estibadoras y un largo etcétera de actividades que posteriormente excluirían a las trabajadoras de su ejercicio. Esta aparente situación positiva para la mujer se vera afectada por unas condiciones de trabajo inferiores a las de sus compañeros, en cuanto que con iguales jornadas que los hombres, los salarios eran inferiores, viéndose la estabilidad de sus empleos afectada por el ejercicio de la maternidad, habitual por otra parte e impuesta como obligación social. Agravada la realidad por la carencia legal de capacidad jurídica en tanto, debían las mujeres actuar con previa autorización de la persona masculina a la que estuvieran sometida. Pues bien, a principios del siglo XIX, el reflejo constitucional de este período liberal contextualizado internacionalmente, se plasma en la Constitución de 1812 (24) que supone un incipiente cambio normativo en cuanto a la cuestión social en España, pero reconociendo sus graves y profundas limitaciones en materia de la igualdad de los sexos. El texto se hará eco de estas reclamaciones sociales al considerar, que se debe promover el bienestar de la población y plantear como discurso la prestación universalizada de 44

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la asistencia social, con el objeto de erradicar la pobreza, situación que afectaba mayoritariamente a las mujeres. Las mencionadas pretensiones constitucionales tuvieron escasa duración, no siendo perpetuadas en el periplo constitucional durante períodos absolutistas y liberales con la Constitución de 1869 y la Constitución de 1876. Ambas se declaran a favor de derechos civiles y políticos de los hombres, pero se desdicen en la realidad de todo avance significativo para los derechos de la mujer, que se ve encerrada en el hogar dedicada al cuidado familiar y todo lo mas a actividades de beneficencia y obras de caridad. Las diferencias de género se traducían en exclusión femenina de la vida pública y laboral. Las limitaciones de empleo femenino eran numerosas, así por ejemplo a finales del siglo XIX, siguiendo a De La Calle, en el sector de la minería en Linares a las trabajadoras sólo se las permitía trabajar fuera de la mina percibiendo menor salario que los trabajadores, éstos percibían por el lavado de carbón 2,50 a 3 pesetas, las mujeres de 1 a 1,25 pesetas. En Oviedo el salario medio era de la mujer 1 a 1,50 pesetas, la media de la zona era de 3 pesetas (25). Igualmente, los fabricantes de fósforos de Cascante explican que en su empresa trabajaban a destajo fundamenÍNDICE

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talmente mujeres, con un horario de entrada de verano a las cinco y en invierno de seis a siete de la mañana, con derecho de salir a comer de las doce hasta la una de la tarde y se marchan cuando concluyen la tarea. Generalmente, las destajistas ocupan alrededor de siete u ocho horas y las jornaleras doce horas diarias. En las postrimerías de siglo XIX, con clara voluntad de avanzar España se acoge a la necesidad de instaurar un sistema público de seguridad social. En un intento de poner límites a las manifestaciones y huelgas que se habían recrudecido tras la revolución de 1868, se crean Cajas de Retiros y Socorros para enfermos e inválidos (26), se regula el trabajo de mujeres y niños, y se pretende una responsabilidad empresarial en seguridad e higiene en los talleres, se construyen viviendas para obreros y se oficializan los servicios médicos y farmacéuticos, educación así como, la previsión del coste para la atención prestada por el capellán (27). En 1883, se crea una Comisión denominada Comisión de Reformas Sociales, cuya finalidad era “estudiar todas las cuestiones que directamente interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras, tanto agrícolas como industriales y que afecten a las relaciones entre capital y el trabajo”. Un hecho 46

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significativo es que en su creación participan dieciséis hombres y ninguna mujer. La Comisión aprueba en la fecha del 14 de abril de 1891, el Proyecto de ley sobre el trabajo de la mujer, prohibiendo el trabajo nocturno de las mujeres menores de dieciocho años en los establecimientos industriales y mercantiles, norma que no se sabe muy bien, si obedece a la influencia de la Conferencia de Berlín de 15 de marzo de 1890, o bien, a razones morales y de decoro de la sociedad del momento, que con clara y perversa influencia eclesiástica, veía en el trabajo femenino la decadencia social y la pérdida de los valores de la familia. Ahora bien, como advierte la autora citada De la Calle, este plan quedó en un proyecto hasta la Ley de 13 de marzo 1900, que reglamento el trabajo femenino. Esta Ley del Trabajo de la mujer (28) reguló el empleo de las mujeres mayores de dieciséis años (29), prohibiendo el trabajo después de dar a luz en las tres semanas siguientes, con posibilidad de excedencia antes del parto y con derecho al reingreso tras la baja maternal, asimismo, con derecho a una hora diaria retribuida para amamantar al hijo. Ha sido considerada como esencial en la regulación del trabajo femenino hasta la Ley del Contrato de Trabajo de 1944. ÍNDICE

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Posteriormente en la Ley de 8 de enero de 1907 (Gaceta del 10), se establece un descanso con suspensión del contrato de trabajo de cuatro a seis semanas tras el alumbramiento, con reserva del puesto de trabajo; el RD de agosto de 1923 (Gaceta del 23) fijaba taxativamente en seis semanas el período de interrupción del contrato laboral de la mujer una vez producido el alumbramiento, teniendo derecho al reingreso tras la baja maternal, y persistiendo la probabilidad de una hora libre diaria de lactancia sin ser ésta deducida del sueldo (30). Se inicia, por lo tanto, una etapa de desarrollo del sistema de los seguros sociales. Entre los más notables se encuentran, la regulación del accidente de trabajo en 1900, la creación en 1903 de un organismo de gestión social como fue el Instituto de Previsión Social -este año se celebra su centenario- el Retiro Obrero en 1919 y sobre todo el RD de agosto de 1923, para la regulación provisional del Seguro Obligatorio de Maternidad a favor del derecho de las trabajadoras a percibir un subsidio después de dar a luz. Este seguro se regula definitivamente por RD de 22 de marzo de 1929, siendo su Reglamento de 29 de enero de 1930, puesto en práctica con el Decreto de 26 de mayo de 1931, ratificado por la Ley de 8 de septiembre de 1931 y el 1 de octubre de dicho año. 48

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Los seguros sociales se convierten en un muro maestro social, nacidos al amparo de las modificaciones sociales, constituidos con el sistema de previsión social supusieron una abrupta evolución en la contienda social en defensa de la mujer. Atrás quedan los ya deficitarios montepíos (para determinados sectores de la población y de concertadas actividades profesionales destinados a proteger la viudedad, orfandad, invalidez y vejez), diputaciones de barrio, mutualidades, cofradías y gremios, financiados en su mayor parte por aportaciones privadas, limosnas y subvenciones estatales. Era la fase histórica de la beneficencia pública y privada, e insuficientes medidas sociales para atender a las necesidades de la mayoritaria clase obrera. La Revolución Industrial abrió las puertas a una nueva mano de obra en España en las fábricas y talleres, pero, también, supuso límites en el acceso al trabajo para las mujeres, se trata de mantenerlas en el hogar, que en el mejor de los casos se podía compatibilizar con un trabajo en el mismo, con un empleo alejado de cualquier control legal y ajeno a cualquier cobertura social. El empleo minoritario de las mujeres fuera del hogar hacía referencia a trabajos mal pagados y socialmente no desempeÍNDICE

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ñables por los hombres, en estos casos las condiciones del trabajo femenino eran miserables, agravadas por sus obligaciones de parir y criar la prole, se refuta a las trabajadoras de aquellos puestos de trabajo que pudieran suponer un peligro al empleo masculino por ser mano de obra barata. Esta nueva forma de producción industrializada hizo que los núcleos urbanos crecieran, a cuyo calor el proletariado toma mayor fuerza de presión para reivindicar un catálogo formalista de protección social. Siendo quizá, este atraso en la industrialización de la producción una de las causas por las que en España, todo tipo de movilización social llega con cierta demora con respecto de los países de nuestro entorno. Puesto que en España, la revolución industrial, la producción mecanizada, los sistemas fabriles, el tejido industrial, y todo lo que ello conlleva también se incorporaran con un retraso de más de medio siglo, situación que se refleja en la incorporación tardía de los seguros sociales, así como, el retraso de la participación de la mujer en la mejora de las condiciones sociales como consecuencia de este sistema de previsión, aspectos de una misma realidad. Esta situación histórica de principios de siglo muestra a una mujer vejada en sus derechos, y destinada al desarrollo de actividades domésticas, sometida a las reglas de los hombres 50

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en un mundo definido para que la mujer sea la sirvienta de las necesidades ajenas, sin tener en cuenta las suyas propias o sus propias inquietudes. 2.2.2. Constitución Republicana (1931) Con el siglo XX se consolidaron los resultados de las luchas precedentes, fue el siglo en el cual vieron la luz los frutos obtenidos de las reivindicaciones de las mujeres españolas. Se perpetúa el acceso de la fémina a profesiones liberales, a las fábricas y talleres, pero manteniendo los “deberes conyugales” y el gratuito trabajo doméstico. El siglo se inaugura con un 70% de mujeres analfabetas, el 10% del alumnado era mujer en la enseñanza media y una mujer por cada 17.000 alumnos en la universidad. La II República (31) fue el ideal en el que pusieron sus esperanzas las trabajadoras. En 1931 se les reconoció el derecho al voto (32), y en razón de determinantes posturas de líderes femeninas del momento se estableció o incremento de su participación en diferentes órganos del Estado. De tal modo, que se les permitió el acceso a altos cargos de la Administración; el analfabetismo femenino descendido al 55% aunque las diferencias en materia de educación se iban limando torpemente. ÍNDICE

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El feminismo toma un lugar en la política española y comienzan los primeros resultados, aunque su labor se vio dificultada por los intereses masculinizados del Estado, así como, la idea de la incapacidad de la mujer para tomar sus propias decisiones. La “cuestión social femenina” no fue debatida en los proyectos sociales por considerar a las trabajadoras ajenas a los grupos de poder. Hecho que se producía por haber sido apartadas de los centros de intervención y decisión, circunstancia que entorpece su afiliación a los sindicatos. Esta situación se agrava por la falta de tiempo material de las mujeres para dedicarle a la defensa de sus propios derechos, en cuanto estaban consagradas a sus obligaciones en el cuidado de la familia y de lograr su subsistencia. El texto constitucional Republicano de abril de 1931 permite intuir la posibilidad de una igualdad de los sexos, que, sin embargo, no sería tan fácil de alcanzar. El artículo 25 establecía “No podrán ser fundamento de privilegio jurídico: el nacimiento, la clase social, la riqueza, las ideas políticas y las creencias religiosas. Se reconoce en principio la igualdad de derechos de los dos sexos”. Con la Constitución de la II República en 1931 no se puede desconocer que comenzó una línea de actuación en 52

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búsqueda de la mejora de la previsión social, en los términos marcados por los textos internacionales, lo cual supuso un avance social con el estigma de ser configurado el sistema con una base netamente contributiva, en cuanto se utiliza como criterio la carencia para considerar a los beneficiarios de la protección social y su cuantificación (33). Explícitamente se declararan nulos todos los Decretos y Reglamentos anteriores que prohibiesen el matrimonio de las obreras y dependientas, o medidas que incitasen a la extinción del contrato en el caso de contraer matrimonio, con la prohibición de catalogar a la indemnización en el supuesto de extinción de contrato como dote matrimonial aportada por la mujer. Con el Decreto de mayo de 1931 (34) se introduce el seguro de maternidad, resultado de los compromisos internacionales asumidos con la O.I.T. ya citados, y en el marco constitucional del artículo 46, que admite el reconocimiento normativo de la protección de la mujer durante la maternidad. Fue una norma defendida por el Ministro Largo Caballero, sin demasiado respaldo social por el desconocimiento de la misma por la clase obrera y su incidencia económica para el empresario. Exigía previo aseguramiento y cotización en los meses trabajados, otorgando a la madre una indemnización ÍNDICE

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proporcional al tiempo cotizado al seguro durante los tres años anteriores al parto, asimismo, se reconocía el derecho a un subsidio de lactancia si lactaba directamente a su hijo; y en el caso de haber abonado cuotas al seguro, indemnizaciones en los casos de enfermedad del hijo, parto múltiple o ausencia por plazo superior al reglamentario. La Orden de 3 de octubre de 1931 (Gaceta 21) autorizaba al I.N.P. a pagar un subsidio a las madres, que dando a luz en octubre no hubiesen podido disfrutar del seguro, manteniendo su carácter contributivo, al requerir haber cotizado 90 cuotas diarias al año al fondo del seguro del retiro obrero obligatorio por parte de la asegurada, para recibir la indemnización del descanso de 90 ptas. que el Estado concedía a las asalariadas en los primeros años de implantación del seguro. () Para su utilización se debió realizar una campaña de sensibilización, sin embargo, los patronos responden reduciendo la contratación femenina, teniendo este procedimiento un efecto contrario al empleo de mujeres. Se recogen críticas de las propias obreras, que aludían a que esta medida era una ficción porque al contraer matrimonio cesaban en su puesto de trabajo, e incluso los propios anarquistas 54

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consideraron que esta disposición era contraria a la clase obrera, suponiendo un robo a la misma. A pesar de todo, se incrementa el número de cotizantes al seguro de maternidad en Cataluña, Baleares, Andalucía occidental, frente a la situación existente en Andalucía oriental, Castilla, León, Extremadura (35). Hecho significativo es que sea mayor el número de mujeres aseguradas en las zonas donde hay mayor industrialización. Manteniendo este discurso, la Ley del Contrato del Trabajo de 21 de noviembre de 1931 prevé un permiso en los casos de alumbramiento, enfermedad o muerte de parientes y la regulación por primera vez del derecho a la solicitud de las excedencias por cuidado de hijos/as y familiares. También es un avance en la dualidad de la protección social, la actividad desarrollada por el Fondo Nacional de Asistencia Social, que sostiene una beneficencia genérica para aquellas personas que no estaban incorporadas al mercado de trabajo, en cuanto que este colectivo era protegido por un recién nacido sistema de seguros sociales, asimismo, se proyectaba que con una previa capitalización se protegería riesgos como vejez, la muerte y el desempleo. Tiene lugar una bipolarización de la protección que da contenido al concepto de la doble ciudadanía social, con ÍNDICE

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el fin de proveer a la sociedad de bienes suficientes para la satisfacción de las necesidades sociales, con dos constantes, por una parte, la consideración de la asistencia pública universalista a la cual los Estados son menos reticentes a su instauración y por otra parte, la seguridad social pública, que exige mayor compromiso estatal y está restringida a las personas que previamente han efectuado cotizaciones. 2.3.3. Período 1939-1975 Las consecuencias de la guerra civil y del régimen dictatorial, transgredieron todos los frontiscipios jurídicos y sociales que las mujeres habían ido tejiendo lentamente y con mucho sufrimiento, fue una vuelta atrás, una vuelta a la reclusión de la mujer en el hogar para atender a las responsabilidades familiares. El régimen franquista adoptó una actitud paternalista a favor de la reproducción y la maternidad, alejando a las mujeres del mercado de trabajo. Discurso que se ve apoyado por la propia disertación de la iglesia y el armazón ideológico y práctico de organizaciones gubernamentales, como a título de ejemplo, la Sección Femenina que tanto poder tuvo durante estos años en la educación y formación de las mujeres, que fomentara una educación basada en el rezo, en el desarrollo adecuado de las tareas domésticas y economía 56

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familiar, en el sometimiento y subordinación de las mujeres a los deseos masculinos, no debiendo éstas mostrar sus conocimientos si éstos eran superiores a los de su marido, al cual queda totalmente doblegada. El propio Libro de la Educación (36) afirma que “La labor de la mujer en la educación de los hijos incluso desde el punto de vista económico, es en muchos casos notablemente superior a la aportación al producto social, que la mujer pudiera efectuar en su incorporación a las unidades de economía de producción”. Se retoman los prejuicios sociales de la legislación social anterior a la etapa republicana, vuelven las limitaciones de acceso de la mujer al trabajo, como reconoce el propio Fuero del Trabajo de 1938 a la mujer se la debe “liberar” de la fábrica y del taller, se considera que la mujer debe estar en el hogar, tras contraer el matrimonio le correspondía abandonar el trabajo, volviendo a considerar la indemnización como dote, disposición que la II República había derogado pero que volvía en todo su “esplendor”. En este marco se muestra una posición fáctica de exclusión de las mujeres por parte de la sociedad, pero también, el marco normativo propiciaba esta exclusión; en concreto a través de las Reglamentaciones desde 1942 se promueve ÍNDICE

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que la mujer abandonase el trabajo desde el momento de contraer matrimonio. El Decreto de 1 de febrero de 1962, cree dar un paso adelante al establecer que la mujer al contraer matrimonio podía optar entre la extinción del contrato con derecho a una indemnización, o bien continuar trabajando; pero aconsejando el acceso a la excedencia voluntaria durante un período de un año a cinco años para atender a llamada de la maternidad y de sus responsabilidades familiares, en cualquiera de los casos se pretendía retirar a la mujer del mercado laboral. La posición de la mujer es limitada al trabajo doméstico (37), a la crianza de la prole en su rol de madre. Es sometida a la figura del hombre a quien se le asigna el papel de proveedor de salarios para sostenimiento de la familia. El hombre asume la función de sustentador, mientras que la mujer era “cónyuge o familiar a cargo”, con la función social del cuidado de la familia, confirmada la asignación de la función reproductora como obligación femenina, quedando limitada su capacidad jurídica a la previa autorización paterna o marital. El Fuero del Trabajo de 1938, se ciñe nuevamente a “la previsión que proporcionara al trabajador la seguridad de su 58

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amparo en el infortunio”(X-1). En 1945 se añade en el Fuero de los Españoles “el derecho a la asistencia en los casos de (...) y demás riesgos que pueden ser objeto de seguro social”(Art.28). La protección a la mujer en esta época se limita a una creación de comedores lactantes, patronatos, ayudas a las familias numerosas, por nacimientos pero su abono era a los varones como cabezas de familia, salvo en el caso de su fallecimiento. Pues bien, las tareas fuera del hogar de las mujeres, que se realizan durante las décadas de los años cincuenta y sesenta se centran en actividades del servicio doméstico y del sector primario principalmente, ambos sectores caracterizados por ser trabajo sumergido, exento del control de los poderes públicos. Siendo habitual la doble tarea, la doméstica y la tarea extradoméstica ejercida en la clandestinidad, que en ocasiones suponía compartir la misma con los hombres especialmente en la agricultura y ganadería. A las mujeres se las mantiene marginadas del sistema público de seguridad social, no cobraban salario alguno o se las pagaba jornales inferiores al de los hombres, siendo la regla general que ocupasen puestos sin cualificación, ajenas a todo tipo de aseguramiento social e impidiendo hablar de emancipación económica de la mujer. ÍNDICE

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Pero, luchar contra estas premisas demandaba formación y educación, sin embargo, acceder a esa formación profesional requería imponerse a los dictámenes de la sociedad, de la familia y poseer recursos económicos para su financiación que por otra parte, escaseaban en general y en mayor medida para las mujeres (38). A pesar de estas limitaciones, tampoco se puede obviar que las bases de la Ley de seguridad social 193/1963, de 28 de diciembre (BOE núm.312 de 30 de diciembre de 1963), pretendían dar una protección social en los casos de infortunios, consagrando lo establecido en la Declaración III y X del Fuero del Trabajo, y artículo 28 del Fuero de los Españoles, y IX Principios del Movimiento Nacional de la ley 17 de mayo de 1958, sobre la seguridad social. La Ley de 21 de abril de 1966, con entrada en vigor el 1 de enero de 1967, fue el inicio de un sistema de seguridad social público, que con variaciones del esquema de los seguros sociales, proyectaba dar cobertura a la clase trabajadora en los supuestos de estados de necesidades, ayudado de las ordenanzas o reglamentaciones generales reguladoras de las relaciones sociales del momento. Integraba el concepto de seguridad social, la asistencia pública que se dispensaba a través de instituciones de diversa 60

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índole entre otras, Patronatos, Obra Pública de la Mujer cuyos objetivos eran cuidar a las mujeres marginadas y durante su período de descanso por maternidad. La estructura social mantiene una acción social destinada a atender a dichos estados y la consideración de la mujer con derechos a una protección social contributiva como derechos derivados del hombre, limitándose su condición de titular de derechos propios. Apreciándose una constante actitud de protección discriminatoria hacia la mujer, que hace al sistema de seguridad social valedor de los derechos de la mujer a la previsión social cuando el varón del que dependía económicamente se viese afectado por algún percance. Considerando que la subsistencia de la mujer debía ser atendida por el varón y en su defecto, el paternalismo estatal debía actuar. Es la cobertura legal a una situación fáctica de marginalidad femenina, masculinización del sistema de previsión social reflejo de una sociedad que niega los derechos sociales de las mujeres. Esta normativa consolida un sistema contributivo, en el que las retribuciones que lo definen tienen importancia esencial. En efecto, las trabajadoras cobraban de media un 30% menos que los hombres, discriminación que se producía ÍNDICE

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con la connivencia del Estado, baste citar que el BOE de la fecha 4 de marzo de 1938, aprueba una subida del sueldo en las fábricas de yute, que suponía era un aumento en la retribución del 30% para los obreros y del 12% para las obreras de igual cualificación. Asimismo, por ejemplo, la Ordenanza del Trabajo de Comercio (39) establece como puestos de trabajo a desempeñar por la mujer, el de empaquetadora, repasadora de medias y cosedora de sacos; siendo los sueldos señalados para estos trabajos femeninos considerablemente inferiores a los fijados para puestos similares ocupados por los hombres de acuerdo al cuadro de clasificación profesional, salvo los de ascensoristas, mozos, porteros, vigilantes, serenos u ordenanzas. En el caso de matrimonio se atendería al Decreto de 20 de agosto de 1970, que fomentaba el abandono del puesto de trabajo llegado este momento a través de la excedencia (40). En similares términos, la Ordenanza de trabajo de la Hostelería y Turismo del Sindicato Nacional de fecha de 28 de febrero de 1974 (BOE 60 y 61 de fecha 11 y 12 de marzo de 1974), hace una clara división sexual de los puestos de trabajo, de tal manera, que las retribuciones salariales eran escandalosamente superiores en las tareas ocupadas princi62

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palmente por hombres, frente a los inferiores salarios de las categorías profesionales ocupadas mayoritariamente por mujeres. Otro ejemplo de discriminación salarial se muestra en el sector agrícola (41): SECTOR MURCIA(RECOGIDA DE FRUTA) MURCIA(FABRIC.CONSERVAS) LEVANTE(ALMACENES) LEVANTE(VIÑAS)

AÑO 1977 1977 1979 1979

HOMBRE 86 PTAS/ HORA 119 PTAS/ HORA 187PTAS /HORA 143PTAS /HORA

MUJER 64 PTAS/ HORA 115 PTAS /HORA 75 PTAS /HORA 86-100PTAS/HORA

A partir de la Ley de 22 de julio de 1961, sobre Derechos Políticos, Profesionales y de Trabajo de la Mujer, la mujer pudo acceder a cualquier trabajo, salvo la marina mercante, las Fuerzas Armadas, y la Administración de justicia. Tímido cambio que conjuntamente con el aperturismo político de la década de los años setenta, permite hablar a finales de la misma de una mayor presencia de las mujeres en la industria, se hablaba del bienestar económico, de un nivel de vida mayor. Sin embargo, la mujer continuaba con una tasa de empleo inferior a la de los hombres, cifrando la participación de la mujer en la población activa en un 20%, la mayoría mujeres menores de veinticinco años, el mayor número era de trabajadoras del sector terciario, el 30% trabaja en el sector primario, y el 25% en el sector secundario (42). ÍNDICE

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En definitiva, las normas sociales de este período fueron para la mujer de exclusión y marginación del mercado de trabajo, feminizando los sectores económicos marginales y peor pagados, se potencia que los derechos de la mujer no sean obtenidos por su trabajo, sino por su obligatoria dependencia del varón, se consolida el trabajo a domicilio con todo lo que ello comporta, exclusión del sistema de previsión social, trabajo a destajo, sin contrato y míseros salarios. Como consecuencia de esta política, se desarrolla una acción de ilusoria protección, medidas compensatorias por exclusión obligada de las mujeres del mercado de trabajo, son numerosas las expresiones de esta discriminación hacia la mujer en la normativa social como titular de derechos derivados. 2.3.4. Evolución legal y judicial hasta la nueva LGSS 1/1994 de 20 de junio. Los Pactos de la Moncloa de 1977 establecieron las bases para una nueva formulación del sistema de la seguridad social. Informe que trataba de definir los rasgos del sistema social de la etapa democrática frente a la satisfacción de las necesidades de forma individualista. El Estado Social fortalece la idea de un Estado intervencionista, con la solidaridad como justificación a la necesidad de un presupuesto social, 64

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compatibilizando la universalidad de una asistencia pública con un sistema de protección de acuerdo con los criterios profesionales. El nuevo período se inicia con la previsión de modificaciones legales que son incorporadas en un primer momento, a través de reformas fiscales y organizativas, basando la gestión en la unidad y la coordinación de las distintas entidades, así se plasma en el RDL 36/1978, de 16 de noviembre, sobre la gestión institucional de la seguridad social, salud y el empleo. La Carta Magna española supuso un reconocimiento del Estado social que se alzaba en el derecho de la igualdad real y legal de la ciudadanía española, proyecto que como se verá todavía está inacabado, pendiente de la consolidación efectiva de una igualdad plena de la mujer con el hombre. Sin embargo, a nadie se le escapa, que la inicial democracia de los años ochenta fue la consagración normativa de la igualdad de género, aprobándose en 1980, el Estatuto de los Trabajadores en desarrolló del precepto constitucional 35. Este texto fue el parámetro laboral de este nuevo ciclo, que a pesar de los significativos avances normativos se mostrará distante de la plena igualdad material de género. ÍNDICE

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En cuanto a la seguridad social, persiste la aplicación de la Ley General de la seguridad social de 2065/1974, de 30 de mayo, heredera de la LSS, por lo que precisara de modificaciones y adaptaciones al nuevo contexto constitucional en cuanto a la igualdad de los sexos con la esencial intervención del TC, que tratara de corregir las circunstancias de desventaja femenina que se reflejan en el sistema español de la seguridad social. Para la eliminación de todas estas medidas y el reconocimiento de los derechos sociales de las mujeres fue necesario acudir a diferentes organismos constitucionales, pero principalmente al Defensor de Pueblo y al Tribunal Constitucional para que fueran corrigiendo estas situaciones en cada una de las diferentes prestaciones. Como plantea Rey Martínez, se pueden distinguir dos tipos de jurisprudencia constitucional, una, la jurisprudencia equiparadora contra las decisiones que limitaban el trabajo femenino, y otra, la jurisprudencia compensadora que se enfrenta a las ventajas o beneficios que se otorgaban a las mujeres como manifiesta el paternalismo estatal (43). EL TC debió enfrentarse a la errónea conceptualización de un aparente proteccionismo, por cuanto está inspirado en la consideración de debilidad de la mujer que precisa de 66

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la atención paternalista del Estado. Reflejo de esta actitud es la excepcional posibilidad de las trabajadoras del Régimen agrario de la contratación de un trabajador por cuenta ajena, siempre que se trate de trabajadoras viudas, sin parientes masculinos mayores de 18 años que convivan con ellas y las pudieran ayudar en las labores agrícolas. Esta excepción fue dispuesta por el artículo 5.3 b) del Decreto 3772/72, de 23 de diciembre, Esta falsa condición de debilidad de la mujer es la que justifica que las mujeres fueran las posibles beneficiarias de las pensiones de muerte y supervivencia, paternalismo manifestado en la acción protectora de la OM de 13 de febrero de 1967 que regula estas prestaciones, a saber, en su artículo 12 preveía el derecho a un subsidio temporal de la viuda equivalente a veinticuatro mensualidades, negándolo el mismo a los viudos de las trabajadoras, se justificaba está distinción en la situación de necesidad de la mujer que se producía al fallecimiento del causante por depender económicamente del mismo, y por lo tanto, era necesario dar cobertura derivada a las mujeres que quedaban en desamparo. En esta misma línea proteccionista, las pensiones de viudedad eran derechos reconocidos a las viudas, exigiendo al ÍNDICE

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viudo de una trabajadora para ser beneficiario de la pensión correspondiente, que estuviera inválido o dependiera económicamente de la fallecida. La igualdad de género en este punto llega con las resoluciones judiciales STC 22 y 23 de noviembre de 1983 y 28 de enero de 1985, que consideran que toda exclusión, sin razonamiento, de los hombres o de las mujeres del sistema de protección social por razón de sexo debe ser considerada como discriminatoria. Declara que esta norma es inconstitucional, en cuanto que en esta situación los requisitos del viudo eran endurecidos sin causa que lo justificase, considerando el TC como discriminatorio para los hombres al ser contraria al principio de igualdad entre los sexos, y no concebida como medida de acción positiva falsamente protectora de los intereses femeninos. Modificada esta situación definitivamente por la Ley 26/1990 artículo 4.2, que regula las prestaciones no contributivas. Reformas extensibles a la protección en favor de familiares, por cuanto en un primer momento también estas prestaciones eran reconocidas únicamente a favor de viudas, hijas, hermanas, como así se manifestaba, el artículo 40 del Decreto 3158/66 de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del régimen general de la seguridad social y condiciones para el derecho a las mismas. 68

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Con similares aspectos se encuentran en el artículo 2 de la citada OM de 13 de febrero de 1967, que considera beneficiarias del subsidio en favor de familiares (44), a las nietas y hermanas, exigiéndolas ser mayores de 45 años, viudas (45) o solteras, con dedicación prolongada y dependencia económica del fallecido. Esta protección hacia la mujer procede de la creencia que en el caso del fallecimiento de la persona que la mantenía. Era el sistema de la seguridad social quien debía de hacerse cargo de ella. Esta circunstancia que no se planteaba para el hombre, puesto que se daba por hecho que era parte activa del mercado de trabajo del cual quedaba excluida la mujer. Pues bien, como se puede observar, en cuanto a las prestaciones de viudedad y en favor de familiares, son claros exponentes de una etapa de paternalismo estatal con respecto de la mujer, consecuencia de la situación relegada que vivía ésta en la sociedad del momento. Sustentada esta circunstancia por las normas, que tienen el objetivo de confinar a las mujeres en el hogar para “rescatarlas” del trabajo extradoméstico. Dándose la paradoja de que para la citada norma las mujeres no eran beneficiarias de la pensión de viudedad hasta cumplir los cuarenta años, salvo que estuvieran incapacitadas o tuviesen a su cargo hijos con derecho a la pensión ÍNDICE

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de orfandad. Nuevamente se las premiaba si cumplían con la función social de la maternidad y se las sancionaba en el caso contrario. Requisitos que quedan sin efecto tras el Decreto 1646/72, de 23 de junio. Esta línea se advierte con respecto a la regulación específica de estas prestaciones en determinados colectivos. El RD de la Presidencia, de 22 de octubre de 1926, por el que se aprueba con fuerza de Ley el Estatuto de las Clases Pasivas del Estado (Gaceta núm. 301, 28 de octubre de 1926), regula las prestaciones por muerte y supervivencia en la función pública, consideraba a las viudas de la pensión de viudedad y las huérfanas solteras menores de cuarenta años como beneficiarias de las prestaciones familiares con cargo al Tesoro -Ley 129/1962-. Mientras que el artículo 89, declaraba que los huérfanos de las funcionarias fallecidas no tendrían derecho a percibir pensión, salvo que el padre fuese imposibilitado y pobre según el concepto legal, no haciendo falta acreditar la imposibilidad si era mayor de sesenta años. También se incluía en los casos de privación de libertad de más de un año, o si los padres hubieran abandonado a sus hijos/as (Ley 193/1964). En semejantes términos se expresa la Orden Ministerial, de 11 de diciembre de 1968 (Ministerio de Justicia) por la 70

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que se aprueba el Estatuto de la Mutualidad de Notarios, (BOE núm. 2, de 3 de enero de 1969) con la modificación del Decreto 2718/73, de 19 de octubre, al agravar los requisitos para ser beneficiario de la pensión de viudedad a los cónyuges de la mujer funcionaria. Asimismo, el seguro obligatorio de vejez e invalidez SOVI- fue objeto de acomodación a la no discriminación de género, por la sentencia STC 142/1990. En este tema se debe advertir que la mujer sufría doble discriminación, por un lado, las mujeres que tenían limitada su entrada al sistema de protección social, que justificaba estas medidas proteccionistas de consideración de las mujeres como beneficiarias de las pensiones de viudedad por la dependencia económica de las mismas del marido, subordinación que se había tejido legal y socialmente. La crítica a esta situación es que las mujeres por un lado, tenían limitado el acceso al sistema de seguridad social y por otro, no era lícito que las féminas que trabajasen no pudieran ser sujetos causantes de las pensiones de muerte y supervivencia como sus compañeros de trabajo, cuando ellas cotizaban de forma idéntica a los hombres, máxime cuando las trabajadoras no veían las pensiones de orfandad de sus hijos/as mejoradas, con lo cual indirectamente ÍNDICE

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con esta medida aparentemente paternalista y falsamente positiva volvía la mujer a ver sus derechos como cotizantes conculcados. Las modificaciones legales y judiciales también supusieron la necesidad de corregir y de eliminar la masculinización de conceptos como, cabeza de familia a efectos de la percepción del subsidio familiar de 1938 y ayudas a familias numerosas de 1941. Así como, otros aspectos tales como lo recogido en la Orden de 8 de mayo de 1970, por la que se aprueba el texto refundido de los Decretos 2421/ 1968, de 20 de septiembre y 1076/1970, de 9 de abril, en los cuales se establecía y regulaba la asistencia de la seguridad social a los “subnormales”, determinaba en el hoy derogado artículo 3.1f) (46) como beneficiarios de tales prestaciones a los trabajadores por cuenta ajena o propia, y a las viudas de las personas comprendidas en los apartados precedentes, mientras no contrajeran matrimonio. (47) Era una normativa discriminatoria que nada decía de la protección social de los trabajadores en situación de economía ilegal, de la cual eran y son víctimas principalmente las mujeres, hoy se considera medianamente en mayor o menor medida superada esta laguna legal con el 72

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nivel de protección no contributivo y el reconocimiento de las asignaciones por hijo a cargo. Hay normas que masculinizaban los requisitos de acceso al sistema de seguridad social, que en algunos casos perduran como la incorporación específica de los clérigos diocesanos de la Iglesia Católica a través del RD 2398/77 y del Decreto de desarrollo, de 19 de diciembre de 1977, ampliada posteriormente a ministros de otras iglesias, pero no incluye al sector eclesiástico femenino como es el caso de las monjas. Se puede hablar de discriminación, en cuanto al campo de aplicación que exigía que la actividad que se desarrollase no fuese marginal, cuando mayoritariamente con esta reseña que afectaba a las trabajadoras suponía su exclusión del sistema de la seguridad social, y por ende de protección, especialmente las mujeres del sector agrícola que debían demostrar que con sus ingresos mantenían la subsistencia de la unidad familia. Claro ejemplo de discriminación hacia el trabajo de la mujer son los artículos 4 y 13 del Estatuto del Montepío Nacional del Servicio Doméstico, reconocían “La afiliación se califica como obligación para todos los servidores domésticos con edades comprendidas entre los 14 y 55 años, aunque “las ÍNDICE

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servidoras domésticas para permanecer al montepío deberán ser solteras o viudas (o separadas de hecho o de derecho del marido – por causas no imputables a las mismas- (Art.4) o su marido estar incapacitado de manera permanente o absoluta para todo trabajo (Art. 13)” (48). Otra de las prestaciones, en cuyo marco tuvo el TC que intervenir para evitar situaciones de discriminación es la protección con relación al cumplimiento de una determinada edad, esto es, para cubrir los períodos de carencia de acceso a la jubilación. El Estatuto de la Caja de jubilación y subsidios textil, gestionado como es obvio en esta época por una Mutualidad laboral, de acuerdo a la Orden Ministerial, de 4 marzo 1955, modificada por OM de 18 de enero de 1967 y OM de 13 de junio del 1967, concedía pensiones que fomentaban la jubilación femenina anticipada; como medida latente de un paternalismo estatal ante la figurada debilidad de la trabajadora, aunque concediéndole pensiones cuantitativamente inferiores a las de sus compañeros de trabajo por acreditar menores cotizaciones o aportaciones al sistema, con lo cual esta medida se volvía en contra del objetivo de proteger a la mujer. 74

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Tampoco, está justificada la distinta protección derivada de las lesiones permanentes no invalidantes, que figuran en la Orden Ministerial, de 15 de abril de 1966, que establecía indemnizaciones diferentes según fuese dañado el rostro de la mujer o del hombre, pagándose más cuantía por el primer caso, pero menor indemnización cuando el órgano sexual dañado era el femenino frente al de un hombre, que se consideraba de mayor valoración. Esta norma fue modificada por la Orden Ministerial, de 5 de abril de 1974 (BOE de 18 de abril), pero no será hasta la Orden Ministerial, de 11 de mayo de 1988 (BOE 7 de junio) cuando de nuevo se recogerá una modificación de las cantidades de algunas indemnizaciones por las lesiones, mutilaciones o deformaciones de carácter definitivo no invalidantes, a fin de eliminar las distinciones que por razón de sexo existían en los anteriores baremos, considerando con carácter retroactivo sus efectos a uno de enero de 1986, tras la Orden Ministerial, de 9 de marzo de 1990 (BOE 20 de marzo). En este punto, la labor del Defensor del Pueblo durante el período democrático es esencial, actúa tanto otorgando información como asesoramiento, pudiendo directamente ÍNDICE

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instar a la Administración pública o bien interponer recurso de amparo o recurso de inconstitucionalidad. La Orden Ministerial, de 11 de mayo de 1988 citada, es fruto de la Recomendación del Defensor del Pueblo en cuanto a la supresión de determinadas situaciones de discriminación por sexo. Modificado el baremo de las lesiones permanentes no invalidantes, cuyo importe permanecía invariable desde la mencionada Orden Ministerial, de 5 de abril de 1974; con la modificación del 11 de mayo de 1988 se trata de corregir, como se ha señalado, las diferencias de cuantificación de las lesiones, asexuando los criterios de valoración. Línea que sigue la Orden Ministerial, de 16 de enero de 1991, en referencia al artículo 14 de la Constitución y la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea del 19 de diciembre de 1978. Las cuantías de esta prestación se incrementan nuevamente en 1997. La necesidad de intervención de estos órganos constitucionales, fue un hecho que sin entrar a debatir si hubo invasión del ámbito competencial del poder legislativo, lo cierto es que fue necesario seguir este camino para dar contenido material a la igualdad de los sexos en materia de seguridad social. Este largo trayecto hacia la igualdad de género en la ley tiene su realización en la LGSS vigente 76

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de 1994. Esta norma refundió las distintas modificaciones legales, algunas con origen en sentencias constitucionales, convirtiéndose en la primera ley general reguladora del sistema de la seguridad social del período democrático.

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3. Estado social y la posición de la mujer 3.1 Cuestiones Introductorias El Estado de Derecho adjetivado por su carácter social, confronta la libertad individual con una intervención estatal, no como ruptura o polos refractarios, sino como elementos llamados a encontrarse, como muestra sin solución de continuidad de los baluartes del Estado Liberal (49). En efecto, el Estado intervencionista que surge tras la Revolución Industrial, pero especialmente tras la Segunda Guerra Mundial adquiere igualmente un compromiso con los logros de la anterior estructura estatal a los que no está dispuesto a renunciar, sino que bajo su paraguas se impondrá la exigencia de corregir los desarreglos y las irregularidades que el liberalismo no supo afrontar (50). Dando lugar a una Administración social más comprometida con la satisfacción de las necesidades sociales, fundamenta una acción estatal que irrumpe en el agujero negro legal existente en la protección de una sociedad acuciada por la miseria, abandonada por los poderes económicos y políticos en un total desamparo. 78

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Hermann Heller acuña en 1929 (51), el término Estado Social frente al Estado Liberal para poder distanciarse del capitalismo y del socialismo. Con él se busca la redistribución de la renta, una redistribución social en la cual tiene mucho que decir el Estado como instrumento articulado a tales fines, exigiendo una mayor interacción entre la sociedad y el Estado. Con el Estado Social se apuesta por la democratización de las decisiones, emergiendo el concepto de ciudadanía social, la cual se constituye como miembro titular de la comunidad política y social, en cuyo seno se legitiman las actuaciones de los partidos políticos y sindicatos, así como, organizaciones de distinto carácter que socializan la actuación estatal. Esta democratización se traslada a la participación en la gestión empresarial y cooperación de la clase obrera en la organización de la empresa, en cuyo ámbito se formula la relación laboral como premisa para la protección social contributiva. La socialización de la relación del Estado y la sociedad, no ha evitado que la posición social de las mujeres en la realidad del mercado de trabajo sea precaria, situación agravada por las distintas crisis económicas. Siguen estando acosadas por el determinismo biológico que hace perdurar el rol de madre, estereotipo que el Estado Social no ha sido capaz de eliminar. ÍNDICE

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Aunque, se ha logrado una equiparación legal, no deja de ser una entelequia para la cotidianeidad de las mujeres hablar de igualdad material. Ciertamente, no se puede desconocer la labor de apoyo de las declaraciones formales que a lo largo de la existencia del Estado Social se han realizado a favor de la igualdad normativa de género, expresadas en planes de fomento a la igualdad de oportunidades de empleo, asimismo, el intento de incrementar la participación de la mujer en el mercado laboral, fomento de la educación en la igualdad de los sexos y creación de redes de seguridad social, amén de plataformas de protección laboral. De tal modo, que con estas medidas se insta a la autonomía financiera de la mujer, siendo éste el único instrumento efectivo para que la fémina pueda tomar sus decisiones libremente, decisiones que con anterioridad, la sociedad, el poder político y religioso habían hecho depender de la voluntad masculina. No obstante, al Estado Social actual le queda una asignatura pendiente en el logro de la igualdad material entre las mujeres y los hombres, concatenar un cuadro social de equiparación de sexos, puesto que la realidad nos muestra que las trabajadoras continúan estando en inferioridad social de condiciones con respecto de sus compañeros. Son 80

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víctimas de un sistema de protección social, que surgido en la socialización del Estado lleva el estigma contributivo en sus condiciones y definición, de tal forma que impide que la trabajadora acceda en igualdad con el hombre, cuando su carrera profesional se ve llena de obstáculos o barreras que la sitúan en desventaja. El basamento laboral de este Estado se orienta a la mencionada democracia social. Ello es definitoria de un momento histórico con nuevas condiciones económicas y sociales, que yuxtaponen dos intereses, el capital y el trabajo, el empresario y el obrero, enfrentados por diferentes objetivos. Sin embargo, éstos están llamados a cohabitar para dar continuidad al sistema de productividad, en efecto, es el inicio de una nueva fase que nace con la reivindicación de la nueva clase social, el proletariado (52). El Estado Social del siglo XX se convierte en un instrumento del Estado de bienestar (53). Este es el punto de sutura en el marco laboral, que surge para la corrección de los problemas de una desigual distribución de la renta a raíz de la industrialización de la economía, así como, pretender una solidaridad para con aquellos colectivos situados al margen del mercado de trabajo (54). ÍNDICE

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Pues bien, el Estado del XXI debe afrontar la igualdad de género teniendo en cuenta los resultados, pero sabiendo que es un tema en el que se avanza con gestos políticos no siempre éticos, que son más debidos en ocasiones a la atención del cliente dueño del voto, que a una clara voluntad de compromiso de los poderes con el feminismo. Cuestión que debe cuidarse, por cuanto esta situación podría hacer depender los derechos sociales de la mujer del momento político, por lo cual, las mujeres deben estar en alerta y ser precavidas ante los cantos de sirena de los nuevos aires del liberalismo, que hacen resurgir en nombre de viejos valores tradicionales un nuevo intento de exclusión social de la mujer con argumentos económicos. Como considera Camps,“Queremos más igualdad, y para conseguirla, hay que cambiar muchas cosas aparentemente lejanas a la reivindicación de la igualdad.(...). Hay que exigir que todo esté al servicio, no tanto de una profesión excluyente de todo lo demás, como de la persona que tiene que hacer compatibles tareas muy diversas” (55). 3.1.1. Los Derechos Sociales de la Mujer: Protección Jurídica En el Estado Social se definen los derechos sociales (56) concebidos como derechos de los trabajadores/as, es decir, los derechos (57) que corresponden a la clase trabajadora por el 82

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hecho de ser miembro de un sector de la sociedad cuya subsistencia depende de la realización de una actividad laboral. Pertenecientes a una organización social conforman la clase social obrera, no por su condición de individuo de una sociedad civil, sino como parte de un contexto social que los enmarcó y dibujó bajo el principio de la solidaridad y la socialización de las relaciones laborales. Ferrajoli, considera que: “Son derechos fundamentales todos aquellos “derechos subjetivos” que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derechos subjetivos cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas /o autor de los actos que son ejercicio de éstas” (58). Los derechos sociales (59) con el objetivo de garantizar la solidaridad, libertad y la igualdad se muestran obligatorios en sus términos, tanto para el sector público como privado, son derechos para la ciudadanía, deberes para el Estado (60) fruto de las reivindicaciones de la lucha social. ÍNDICE

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Nuevamente, la pretensión de los derechos sociales está en alza en la actual realidad empresarial partícipe de una precariedad e inestabilidad económica, que impiden que la mujer como parte de la clase obrera que sustenta cualquier país, pueda afrontar con certeza el futuro a través de una lógica y justa redistribución de recursos. Los derechos sociales actúan para conseguir la realización efectiva de la igualdad jurídica, económica y social de todos los miembros de la sociedad, ante el abandono de estos aspectos por parte de los derechos de la denominada primera generación (61), que no fueron capaces de mejorar la realidad social en el grado que se había esperado, quebrando el optimismo social (62). Convirtiéndose en este contexto, la proscripción de la discriminación de género en la piedra angular, demandada por una política activa estatal para que las mujeres puedan sin ningún límite participar en la reasignación de los recursos, en definitiva, abandonar el ostracismo al que históricamente la mujer fue arrinconada. En esta actuación estatal se exige que las políticas sociales equilibren la relación proporcional entre el esfuerzo, el trabajo y la preparación. Los principios que inspirarán las normas sociales deberán ser asexuados, pero con carácter previo a estas medidas en aras de la igualdad real y efectiva, siempre a priori, se hace preciso un análisis de éstas y de sus consecuencias, fundamentado en 84

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soslayar los daños colaterales de las mismas, porque si no, puede provocar la mencionada falsa protección. Por ello, la crítica debe ser a esas medidas aparentemente proteccionistas de los derechos sociales de las mujeres, que no hacen, sino que responder al oportunismo político, a exigencias mercantilistas. En cambio, sí deberían dejarse impregnar la totalidad de la actuación estatal por un orden justo social, que hace que se extremen las disposiciones destinadas al arquetipo de la igualdad en la ciudadanía femenina, como un status social, que dé responsabilidad a los poderes públicos en el desarrollo efectivo del catálogo de los derechos sociales femeninos. La protección de los derechos sociales de la mujer (63) se inicia partiendo de la ausencia de los mismos en etapas anteriores, caracterizadas por una coyuntura en la cual, la actividad doméstica que la mujer prestaba era gratuita y limitada a “las tareas propias de su sexo”. Es decir, al cuidado de una prole y de una familia; obligaciones que la ley y la sociedad han adjudicado a la mujer sin su consentimiento. Los derechos sociales eran derivados del varón, a las mujeres no se les permite o se les dificulta el acceso a derechos propios. Dicho de otro modo, no poder acceder a la condición de titulares de derechos sociales. ÍNDICE

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Hoy esa realidad ha cambiado en cuanto que la mujer se ha incorporado al mercado de trabajo, pero no debe seguir asumiendo la doble tarea que se le ha impuesto. El respeto a la mujer – trabajadora insta al Estado Social a que asuma la responsabilidad de las prestaciones de esas tareas sociales, que como se señaló, las mujeres venían dispensando gratuitamente sin reclamo económico alguno. Sigue siendo en la actualidad, un hecho el que las mujeres son víctimas en el mercado de trabajo y tienen dificultades para desarrollar su carrera profesional. Asimismo, se muestra aquí una realidad que es constatable, que hay un antes y un después de la maternidad, un cambio negativo de actitud de la empresa hacia la trabajadora que está embarazada o ya es madre. Hechos calificables como de discriminación de género, un trato de menosprecio social hacia la mujer, pero que no siempre es posible demostrar o es reclamable judicialmente por la sutileza de tales medidas empresariales, por el término controvertido de “libertad de gestión empresarial”. Son numerosos los ejemplos existentes de discriminación indirecta a la mujer por su capacidad para ser madre, que siguen empañando el concepto de Estado Social, pero en el asunto siguiente llama especialmente la atención por verse la 86

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propia Administración pública involucrada, quien incumple el derecho a la igualdad de género, dando un ejemplo de cómo no se debe actuar. Al respecto, la actora prestaba servicios para el Institut Municipal d’Educació de Barcelona -órgano público-, con referencia al proyecto NOW, evaluando programas de formación, (hay que advertir que el programa era financiado por la Unión Europea destinado a promover la igualdad entre sexos), como titular de un contrato temporal para servicio determinado y tiempo concreto. La actora es despedida un mes más tarde de comentar a sus compañeros que está en estado de gestación. La mujer recurre esta decisión señalando que la causa del despido se origina por su embarazo. Pues bien, la sentencia recurrida es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de febrero de 1999 (asunto 5759/98), en recurso de amparo 1150/99, la cual supone que “el citado organismo no podía incurrir en discriminación por cuanto en primer lugar, tenía contratadas a 98 mujeres y 29 hombres, (sobre este aspecto, el TC ha afirmado que no debe ser el dato cuantitativo sino el cualitativo el criterio para evaluar la aplicabilidad de la igualdad entre los sexos), considerando que este hecho argumentaba de forma evidente su política de contratación preferente a las mujeres, a la vez ÍNDICE

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que veía imposible que la Administración pública incurriera en estas actuaciones, más propias de empresas privadas que públicas, dando por hecho que no era posible en lo público”. Hay dos aspectos a destacar en esta sentencia, uno es la irónica o ingenua justificación judicial, “en cuanto que la Administración no podía incurrir en un quebranto legal”, y el otro punto, es limitar el análisis judicial a los índices estadísticos que muestran simplemente que en la empresa hay un número mayoritario de mujeres contratadas, dos argumentos que en la realidad del siglo XXI llaman la atención que sean utilizados por un órgano judicial -TSJ de Cataluña-. De tal forma, que no son indicativos del respeto de la Administración a la obligación del principio de igualdad de sexos, en la aplicabilidad de la totalidad del contenido que encierra la igualdad material; porque también puede ser mayoritario, el número de despidos que se producen cuando las trabajadoras están en estado de gestación y debe ser sancionada esa decisión empresarial, sea pública o privada. La cuestión judicial planteada es interesante (64), porque muestra que la propia Administración tras conocer el embarazo de la trabajadora procede al despido, quebrando la constitucionalidad de la igualdad de trato, de la política de igualdad de género que rige la actuación pública y es 88

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interesante por ser reciente, lo cual indica que no se puede dar por satisfechos los derechos sociales y las aspiraciones sociales femeninas, y, por consiguiente, se debe seguir muy de cerca la actuación de los poderes públicos. Concerniente a este asunto, la Sala Primera del TC ha dictado la Sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003; a través del recurso de amparo se ha resuelto la vulneración del derecho de la demandante a no ser discriminada por su sexo en el caso de la extinción de contrato temporal por causa de su embarazo. El fallo (65) considera que la actora es víctima de una discriminación y proclama que tiene todo el derecho a no ser discriminada por su sexo, afirmando que la decisión de la empresa de despedirla y su embarazo son hechos correlativos, no habiendo la empresa justificado su decisión y, además, existiendo un antecedente en un asunto similar en la misma entidad pública. Advierte, que la igualdad de los sexos es algo más que el número de contratos realizados a las mujeres, y se debe ir más allá en la protección de la misma, al exigir que el derecho de la maternidad no se traduzca en un tratamiento discriminatorio para la trabajadora. Situación protegible con mayor severidad cuando la titularidad empresarial es ostentada por la propia Administración pública (66). ÍNDICE

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Por lo tanto, en este fallo del T.C., hay dos aspectos esenciales, uno de ellos, es el pleno sometimiento de la actuación de la Administración a los rigores de la ley, incluida la obligación del respeto a los derechos sociales de las mujeres, y por otro lado, el hecho biológico de las mujeres de ser madres que ha sido históricamente motivo de discriminación de las trabajadoras, y no puede tolerarse que este argumento continúe esgrimiéndose en la exclusión social de la mujer. Asevera el T.C., “En este sentido, la exclusión de la discriminación por razón del sexo halla su razón de ser, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del Art., 14 C.E. y es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (STC 166/1988 de 26 de septiembre)”. Las actuaciones judiciales del T.C. y T.J.E. en este marco han sido algo más que mera literatura, han sido los acicates para la actuación del poder legislativo en razón de la consecución de la emancipación social de la mujer, a pesar de que todavía queda lejos de obtenerse. Debido a esta labor judicial en referencia a los derechos sociales femeninos se puede hablar de una igualdad en la ley 90

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y ante la ley. La mujer ha tenido que acudir a la vía judicial para denunciar y reclamar la igualdad con el hombre, demandando la actuación positiva del Estado Social (67). No siempre ha sido bien entendida tal protección, en numerosas ocasiones se confunde con un paternalismo no deseado, es decir, las mujeres se ven afectadas por una discriminación en doble vía, esto es, sí por una parte han sido titulares de un oscuro proteccionismo estatal con el fin de alejar a las féminas del mercado laboral, de la autonomía económica y de la capacidad de decisión independiente, por otro lado, son afectadas por una discriminación al ser objeto vilipendiado, por su diferente condición antropológica que la distingue evidentemente de los hombres. Circunstancia, que obliga al compromiso del Estado social a buscar una serie de medidas para compensar los perjuicios sociales históricos que ha sufrido la mujer. Ello, con el objetivo de paliar las dificultades de ser mujer en el siglo XXI. 3.1.2. La crisis del Estado Social Relativo a este tema es innumerable la bibliografía existente al respecto, sí se debe hacer una pequeña reflexión sobre la relación existente entre la crisis del Estado Social, el sistema de la seguridad social y cómo afecta a la mujer, sin ÍNDICE

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que se pueda negar que en estos momentos el Estado social se enfrenta a un cambio, pero necesariamente desde el discurso de la inmovilidad de los mismos parámetros sociales. El Texto Constitucional español de 1978 tiene un compromiso con el artículo 41, en cuanto a la obligación de los poderes públicos de edificar un sistema de seguridad social para atender a los estados de necesidad. Esto supone dos consecuencias, por un lado, tal obligación exige que el sistema no pueda verse censurado por dificultades económicas (68), y por otro lado, por cuanto el artículo 14 C.E. y las propias Directivas comunitarias requieren una efectividad de la igualdad real entre mujeres y hombres. No se puede desconocer que las nuevas situaciones coyunturales reclaman previsiones (69), pero no mas que las que puedan precisar el resto de las partidas presupuestarias estatales, tales como, la destinada a defensa o a retribuciones gubernamentales, porque la calidad de vida es introducción anunciada en el preámbulo constitucional y no se debe entender agotada en meros compromisos formales. Por lo tanto, tampoco es posible hablar de crisis del sistema de la seguridad social. En este contexto la política social presupuestaria adquiere una esencial importancia, aunque se mantiene por debajo 92

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de la media Europea. El gasto social se ha incrementado en los últimos tiempos y con ello, el peso del sector público, que supone un gasto público del 49.4 % del PIB para 2004, mientras en la UE es del 50.6 % del PIB. Vinculado a este punto, el análisis en España señala que el gasto social creció hasta el 1993, sin embargo, desde dicha fecha, el gasto o disminuye o se estabiliza, datos que exigen no hablar de crisis del Estado Social, sino de cambios, de adaptabilidad, máxime cuando las previsiones son de una población en el 2025 de más de dos millones y medio de personas mayores de 65 años, un 43 %, es decir, más con respecto de 1995, pasando de siete millones de pensiones a once. Por otra parte, la tasa de paro se reducirá al 7%, el P.I.B. será del 2,5 %, la productividad en el trabajo 1,5%, y la tasa de actividad 70%.Todo ello en un planeta con 8.500 millones de personas, para ser a finales del siglo XXI, 11.300 millones de personas (70). Por consiguiente, al igual que con respecto al Estado Social, con relación al sistema de la seguridad social se debe esbozar una evolución social del sistema (71), en tanto se hace preciso una adaptación a los nuevos datos demográficos, en los cuales se prevé un incremento de los beneficiarios de las prestaciones sociales destinadas a atender a las personas mayores de 65 años, debiendo enfrentarse al descenso de la natalidad, favorable descenso de la tasa de desempleo. Los ÍNDICE

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informes cuestionan la persistencia del sistema contributivo social, tal y como se conoce en la actualidad, pero, no es debatible plantear su posible desaparición o sustitución por un sistema privado de previsión. En efecto, en razón de esta cuestión nadie debería excluir a las mujeres del mercado de trabajo, puesto que son sujetos cotizantes que contribuyen al sostenimiento financiero del sistema. Dentro de estos cambios se exige medidas, que den la posibilidad de poder seguir trabajando después de la edad obligatoria de jubilación. Se corresponde crear cauces para las mujeres que voluntariamente deciden en un momento de su vida laboral cesar en el trabajo, permitiéndolas la opción de trabajar para así incrementar los años cotizados, y con ello ver mejorada su pensión de jubilación, es decir, no hablar desde la sobreexplotación femenina, sino desde el establecimiento de rutas para que la mujer pueda en todo momento compatibilizar su vida laboral y familiar, y en todo caso permitir optimizar su sistema de protección social. Porque, no se puede plantear un sistema de capitalización de la previsión social, y no se puede argumentar que el propio Estado deba funcionar como una entidad bancaria y gestionar con rentabilidad capitalista el dinero que vamos contribuyendo, porque no es nuestro dinero. El Estado 94

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Social surge bajo el muro maestro de la solidaridad, y así debe mantenerse la solidaridad intergeneracional, que hace obligado que las generaciones presentes activas financien las pensiones de las generaciones no activas. Por otra parte, la mujer se vería afectada por la capitalización de las pensiones, cuando las cifras arrojan que mayoritariamente los salarios femeninos son precarios e inferiores a los masculinos en una media del 30%; circunstancia que impediría a la mujer formalizar un seguro de previsión privado. Con lo cual nuevamente, la trabajadora en esta situación sería la víctima de una discriminación indirecta por los problemas financieros del sistema público de seguridad social. Por consiguiente, lo que compele son reformas estructurales, pero nunca resurgiendo los criterios de redistribución de la renta de un sistema de seguros sociales capitalizados, puesto que esa posibilidad ya está prevista en la Constitución, pero como sistema complementario. Explícitos son los siguientes datos en relación a la percepción de prestaciones no contributivas, para las que se recuerda no se exige ni afiliación, alta ni carencia alguna para ser beneficiarios/as de este tipo de pensiones. Especialmente, es muy indicativo el número de mujeres que son perceptoras de la pensión no contributiva de jubilación, lo cual manifiesta ÍNDICE

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que la mujer está en situación de desventaja social cuando cumple 65 años. En cuanto se demuestran, dos realidades, una, el elevado número de mujeres excluidas del mercado de trabajo oficial, y otra, que sus ingresos en la actualidad a los 65 años están por debajo de los límites económicos, puesto que se las permite acceder a este nivel no contributivo, revelando las situaciones de necesidad reales en las que se encuentran las mujeres cuando alcanzan determinada edad. Los datos expresan que el 84% de los perceptores de la pensión no contributiva por jubilación son mujeres, y en el caso de incapacidad permanente el 60%, siendo en este caso la causa más frecuente la discapacidad física (72). 3. 2. Competencias de las Comunidades Autónomas La preocupación por la igualdad de género y la búsqueda de coordinación y homogenización de las prestaciones sociales son axiomas del modelo social, que a nadie se le escapa deben cohabitar con la estructura autonómica, la cual con mayor o menor amplitud tiene capacidad de resolución en la materia social. No se puede obviar que las Comunidades Autónomas y la Administración local están hoy comprometidas con la protección de la mujer por mandato constitucional (73). 96

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La Constitución española establece en el Título VIII, los principios de organización territorial. En los preceptos 148 y 149 se recoge el marco de reparto competencial que pueden asumir las Comunidades Autónomas, y los límites a esa gestión que se les impone desde la norma y desde la propia Constitución (74). Pues bien, el artículo 149.1 C.E. considera como competencia estatal exclusiva la regulación de las condiciones básicas para garantizar la igualdad de todos los españoles, cuestión que de acuerdo al artículo 9.2 C.E., constriñe a tal objeto la actuación de la totalidad de los poderes públicos, para promover un cuadro de condiciones propicias para que la libertad y la igualdad de la ciudadanía sean efectiva y real, compromete este precepto constitucional a todas las Administraciones públicas, como poderes públicos que son. Los estatutos autonómicos de forma generalizada reconocen al Estado social como parámetro de actuación con la protección de minorías, la promoción efectiva de los objetivos sociales e igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres, que pasa por medidas para la incorporación de la mujer a la vida social y al trabajo. En esta línea se sitúan entre otros, el Estatuto de Andalucía (Art. 12.2 “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad ÍNDICE

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del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la plena incorporación de ésta en la vida social y superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica y política”), y en los mismos términos se expresa el Estatuto de Castilla la Mancha (Art. 4.3), en ambos se busca la promoción de la igualdad y la participación de la mujer. Las Comunidades en general sí han asumido competencias en materia social en la protección de la mujer, responsabilizándose de la igualdad entre mujeres y hombres con acciones para la promoción, inserción de la mujer en el mercado laboral y creándose foros, observatorios o instituciones específicas para la ayuda interdisciplinaria a la mujer. Por esta razón, el tratamiento legal desde esta nueva estructura autonómica implica que aunque la competencia del sistema de seguridad social sea exclusiva del Estado, las Comunidades Autónomas deben aprobar una política social que consigne el derecho a la igualdad de género (75), baluarte del que se hace eco el nivel autonómico con una vocación de preservar los derechos femeninos, debiendo desarrollar medidas diversas para lograr su integración y participación social, con ayudas a su incorporación y permanencia en el mercado laboral, especialmente en el sector rural y a mujeres marginadas socialmente. 98

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A tenor del artículo 2 C.E. se advierte que los valores de la igualdad deben convivir con el derecho a la autonomía de las regiones en el cauce de la solidaridad, axioma que será repetido a lo largo del texto constitucional, haciendo responsable a las Administraciones públicas de una red adecuada de protección a la mujer. El mapa competencial debe ser respetuoso con la consideración del valor supremo constitucional de la igualdad formal del artículo 1 C.E., que no impide hablar de la descentralización de la igualdad y de homogeneidad en el trato material de la actuación de los poderes públicos (76). Esta nueva gestión y organización territorial debe evitar privilegios de dimensión social por residencia, o por vecindad civil, se trata de impedir que las mujeres sean discriminadas, no sólo por su sexo, sino por el lugar de residencia. Con esta nueva organización territorial deben coexistir los principios de solidaridad e igualdad, reclamando un equilibrio justo y adecuado entre las diferentes Comunidades Autónomas, porque no es lo mismo ser mujer, en Zamora o Teruel que en Valencia, Madrid. Las grandes ciudades dan un mayor número de posibilidades, de oportunidades a las mujeres, menor control social, mayores recursos económicos, permiten un mayor ÍNDICE

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compromiso en la igualdad de sexo por contar con mayores recursos económicos, mientras que la mujer en las localidades pequeñas sufre las desventajas genéricas, que se ven agravadas con inferiores posibilidades de elegir. Por lo tanto, hablar de igualdad debe suponer hablar de unidad, solidaridad y homogeneidad territorial (77). De ahí, la importancia del Fondo de Compensación previsto en el artículo 158 C.E. que tiene el objeto de mantener el equilibrio territorial, porque no tendría sentido estar luchando por una igualdad de género en la ley y ante la ley, para iniciar y abonar otro campo de discriminación según el territorio o localidad en la que se resida. Los derechos sociales (78), por estar ligados a la situación económica pueden verse acosados por una mala gestión en la descentralización territorial, que desemboque en la duplicidad de competencias y cree un clima de inseguridad, mayor riesgo de confusión, ineficacia e ineficiencia, por ello, la importancia de una coordinación entre las Administraciones. En este punto, se une la necesidad de dar sentido material a la igualdad y a la aplicabilidad del sistema de la seguridad social, en una nueva ordenación territorial como piezas de la misma entidad, esto es, el Estado Social que asume un nuevo orden social y económico. 100

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Sin desoír que hay una pluralidad de centros de decisiones, y por esta razón, es preciso determinar a quién le corresponde decidir y con qué recursos económicos, y sin desconocer que el sistema de la seguridad social es considerado por la Carta Magna (79) como el instrumento para alcanzar la igualdad de la ciudadanía. Argumento que justifica en el artículo 149.2.17 C.E. la competencia del Estado con carácter exclusivo para dictar y aprobar la legislación básica (80), y restringir la intervención autonómica en materia de régimen económico en función del principio de unidad de caja. Ahora bien, los preceptos constitucionales mencionados exigen que dentro del concepto amplio de protección social, las autonomías se comprometan en la garantía del respeto de los derechos laborales de las mujeres, con medidas normativas y organizativas; como puede ser la intensificación de la actuación de la Inspección de Trabajo con relación a perseguir y sancionar a los empleadores del trabajo sumergido, o la instauración de servicios públicos de guarderías que facilite a la madre seguir trabajando, campañas autonómicas para sensibilización de la sociedad a favor de la igualdad de los sexos y adopción de planes de igualdad, con el compromiso de los agentes sociales y económicos e implicación de las instituciones educativas. ÍNDICE

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Las Comunidades Autónomas (81) se verán también afectadas por la aplicación del principio “mainstreaming”, debe su actuación coordinarse con los sistemas locales y las políticas de igualdad de género, especialmente en cuanto a la conciliación laboral y familiar se refiere. Por ello, las autonomías deben involucrándose en este objetivo de informar y formar sobre la igualdad entre mujeres y hombres. De tal manera, que este precepto no supone un vaciamiento competencial de las Comunidades Autónomas, el Estado podrá desarrollar los poderes normativos en forma de ley y reglamento en cuanto a los temas más básicos de la materia, correspondiendo a las Comunidades, su desarrollo y ejecución bajos los parámetros normativos estatales sometidos a los cauces previstos por la Constitución. Aunque los pronunciamientos del T.C. (82) confirman que no hay sólo un criterio en esta definición, sino que antes al contrario, en cada caso es enjuiciado nuevamente qué se debe entender por legislación básica (83). En definitiva, el sistema público de seguridad social constituye una reserva competencial del Estado, no obsta a que la ejecución sea asumida por las Comunidades. El tema de la coordinación y la colaboración entre las 102

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Administraciones vuelve a ser tratado por el Pacto de Toledo de octubre del 2003, con el objeto de intensificar la interrelación de las mismas. Este tema enlaza con el marco de la financiación del sistema de la seguridad social, que debe ser mencionado en este trabajo por su importancia en la definición de las prestaciones públicas tanto contributivas como asistenciales. Esta esencia del Estado Social hace que el régimen económico sea considerado competencia estatal, para así, poder conservar la solidaridad en la financiación del sistema público de la Seguridad Social, aspecto que es básico a tenor de la diferente situación social, económica y demográfica entre las distintas localidades. La adecuada financiación debe acompañar a las transferencias de competencias sociales, cuestión que se hace insoslayable por la carga financiera que conlleva su gestión. Esta necesidad de fondos específicos supone que deben ser suficientes para evitar que se produzcan diferencias insalvables entre las Comunidades Autónomas, en razón de la búsqueda del equilibrio y saneamiento del presupuesto social. El sistema de seguridad social exige rigor en la gestión económica, aplicabilidad del principio de solidaridad e ÍNDICE

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igualdad territorial cuya garantía vía artículo 138 C.E. asume el Estado. Este precepto es vinculante para todos los poderes públicos, por lo que ninguna autonomía puede implicar privilegios económicos y sociales. Por lo tanto, las Comunidades Autónomas podrán asumir las competencias en cuanto a la gestión, desarrollo legislativo y gestión del régimen económico, pero manteniendo el principio de solidaridad que pasa por respetar el ámbito competencial autonómico, que sin buscar la uniformidad, no puede ser causa de desventajas regionales para las mujeres españolas (84). El equilibrio y la solidaridad interterritorial exigen que el Estado juegue un papel garante de la observancia de los derechos sociales, en orden a dar cumplimiento de la igualdad de género. Por ello, en consideración a lo estipulado por el TC, las prestaciones destinadas a garantizar ingresos mínimos, a la lucha contra la pobreza, una igualdad económica y social de la ciudadanía, se conciben en el marco de la competencia autonómica referida a la asistencia social vía artículo 148.2.20 C.E. (85). Este capítulo de la protección social tiene un mecanismo de aplicación distinto a las prestaciones integradas en el sistema de la seguridad social no contributivas, aunque 104

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sean éstas gestionadas por las autonomías. De manera, que la protección social de la mujer es una competencia que debe inspirar a la totalidad de las actuaciones de los poderes públicos, siendo tangente a otras materias, especialmente en referencia a la acción social. Por consiguiente, partiendo de esta premisa se debe mantener precaución en cuanto que esta concepción pueda ser utilizada por el poder público estatal, para trasladar de forma encubierta a las Comunidades Autónomas el amparo de las necesidades protegidas por las prestaciones no contributivas, pudiendo nuevamente dar lugar a graves diferencias en las mismas dependiendo del lugar de residencia de la beneficiaria, porque como ya se indicó, no todas las autonomías tienen la misma disponibilidad económica. Por otra parte, la Administración local también se ve implicada con la igualdad de género de acuerdo al artículo 9.2 C.E., que es sin solución de continuidad un mandato a los poderes públicos con el propósito de alcanzar la igualdad real y efectiva de la ciudadanía, que se viste en la autonomía política y la autonomía social dando cercanía a la solución de los problemas sociales de las mujeres, con especial hincapié en el capítulo de la lucha contra la violencia doméstica. ÍNDICE

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Siendo las provincias conforme al artículo 141 C.E. competentes para el cumplimiento de las actividades estatales en su marco, por lo tanto, serán las corresponsables de los proyectos que se adopten al objeto de inserción de la mujer en el mercado de trabajo, aunque los planes políticos provinciales se encaminen principalmente a la formación profesional y a la atención de los problemas sociales de la mujer, con posibles soluciones más efectivas por la cercanía de la Administración Local. Considerando la STC 32/1983 de 28 de abril que “la coordinación para integrar la diversidad en el sistema, debe ser entendida en la no expropiación de las competencias otorgando ayudas, crear métodos de participación, con programas de prevención, promoción, prestaciones, organización de servicios, y colaboraciones, asistenciales”. Sin embargo, no se impide, que el resto de las Administraciones mejoren ese mínimo, es decir, al igual que la Unión Europea, permite a los Estados miembros alcanzar mayores cotas de bienestar social, las autonomías también podrán hacerlo, sirviendo de acicate a las restantes, no obstante, con un control exhaustivo que evite un trato diferencial que suponga un quebranto constitucional del artículo 9.2 y artículo 139. 106

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3.3. La ciudadanía ejercida por las mujeres: Igualdad legal y material La Conferencia de Beijing, en septiembre de 1995 adoptó el compromiso a favor de los derechos de la mujer, considerando a los Estados responsables de promover medidas efectivas para lograr la plenitud de los derechos humanos de las mismas, eliminando toda discriminación contra las trabajadoras, permitiéndolas que disfruten de los derechos en toda su extensión, movilizando para ello recursos de apoyo a las políticas de protección social femeninas y la participación de la mujer en los diferentes centros de decisión. (86) La igualdad de trato entre mujeres y hombres se forja como derecho fundamental en el artículo 14 C.E. (87), derecho fundamental que exige coherencia y racionabilidad de las medidas adoptadas que tratan de buscar la igualdad de oportunidades y de resultados, se precisa de neutralidad en los criterios definitorios de la política de no discriminación (88), que por su interacción con la dignidad humana permite dar contenido al sistema de seguridad social en tales máximas. La política de igualdad se concibe como valor constitucionalizado en el artículo 1 CE, que aspira a superar ÍNDICE

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el trato desigual entre las mujeres y hombres fundamentado el mismo en las diferencias del factor biológico. Igualdad constitucionalizada en materia social, permite afirmar que “El principio de igualdad laboral entre hombre y mujer, no es sino una especificación del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, previsto en el artículo 14 de la Norma Fundamental” (89). De tal modo, que se debe poner el acento en la denuncia de las situaciones que son discriminatorias para los derechos de las mujeres en la definición y contenido de la protección social, considerándose necesario identificar qué se debe entender por desigualdad (90): “Es menester profundizar en la naturaleza de esas situaciones analizadas prescindiendo de la calificación que las normas aplicables puedan darles, y de esta profundización se deducirá la calificación de una situación como discriminatoria cuando:1) las normas aplicables traten abiertamente de forma distinta situaciones que esencialmente son iguales;2) las normas aplicables incidan de manera desproporcionadamente gravosa sobre un colectivo de trabajadores y no sobre otro, en atención únicamente al facto diferencial prohibido o a característica vinculadas a él de forma necesaria” (91). 108

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Conceptos concretados por la Directiva 2002/73 (92), que se convierte en baluarte para que la igualdad de género se implante como bandera comunitaria frente a las decisiones normativas o empresariales, que figuradamente no sean atentatorias contra los derechos de las mujeres, pero que en su aplicabilidad se determinen como situaciones de menoscabo de los derechos sociales femeninos. Esta concreción ya había sido anunciada por la STC 145/1991 de 1 de julio, que consideró que era constitucional una norma que estableciese un trato diferenciado siempre que fuese razonado y justificado (93), pero advirtiendo de las medidas que a resultas de ser formalmente neutras, no impiden que su aplicación conlleve efectos perniciosos para las trabajadoras y atenten contra sus derechos sociales (94). En este punto se debe volver hablar de igualdad en la ley y ante la ley. Una igualdad de género que no desconoce de los progresos legales importantes en materia de la equiparación de sexos, tanto en su contenido como en su procedimiento, no obstante quedan flecos normativos por subsanar en el sistema público de seguridad social español. Sin embargo, a pesar de los avances también significativos en la igualdad real, fáctica, ésta se encuentra bastante alejada de los objetivos que serían deseables, en cuanto que en la actualidad se asiste a una desigualdad encubierta contra los derechos sociales de las ÍNDICE

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mujeres, en una situación velada que hace difícil su garantía jurídica. Viéndose las mujeres afectadas por una posición de desventaja tanto en el marco de la relación laboral, como sus consecuencias en el sistema de seguridad social. Esta situación es trasladable con el propósito de preservar la dignidad humana de las mujeres a la propia definición del sistema de la seguridad social, en los términos del artículo 41 C.E. que queda limitado en su configuración en cuanto que: “El Derecho del Trabajo y Seguridad Social, ha quedado como una rama del Derecho que responde a “una visión distinta de la igualdad, a una búsqueda de la igualdad real mediante instrumentos de intervención pública y colectiva”, lo cual permite afirmar sin ambages, que “la igualdad debe presidir las relaciones de trabajo desde su constitución hasta su extinción” (95) Una reflexión sobre la propia evolución hacia la igualdad de trato, permite advertir que un gran número de esas transformaciones han venido de la mano de la intervención del TC, que a posteriori han exigido un cambio legislativo, pero cuya actividad ha sido criticada por algún sector de la doctrina por considerar que se ha invadido el marco competencial del poder legislativo. Pues bien, como se ha señalado para las mujeres era la única vía que tuvieron para 110

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la defensa de sus derechos, cuando, además, las reformas legislativas han ido a la zaga de las resoluciones del propio TC. El TC ha resuelto pretendiendo que la mujer ocupase su puesto en el mercado de trabajo sin limitaciones y en igualdad de condiciones con sus compañeros de trabajo, dando lugar a lo que se ha denominado y, ya mencionado, por Rey Martínez como “jurisprudencia equiparadora” (96). Con ella se ha tratado de corregir el pecado histórico contra las mujeres, que habían visto limitado su trabajo fuera del hogar o en el caso de permitir a las mujeres trabajar fuera de la economía doméstica, era para hacerlo en inferioridad de condiciones laborales que se reflejan en el sistema de protección. La igualdad normativa ha buscado la supresión de las discriminaciones del derecho positivo, eliminando los obstáculos que la mujer tenía en el marco social para trabajar y poder así acceder por derecho propio al sistema de previsión social. En cuanto a la jurisprudencia constitucional, que el mismo autor denomina como “jurisprudencia compensadora” (97) ha pretendido la igualdad frente a los argumentos de la discriminación, que sufría la mujer por sexo, estado civil y la falta medidas reales de protección de los derechos de la mujer, desechando las resoluciones de la jurisdicción constiÍNDICE

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tucional aquellos aparentes elementos proteccionistas de los derechos femeninos. Asimismo, la acción judicial planteada al objeto de la eliminación de conceptos masculinizados a efectos de acceder a prestaciones sociales, tales como, el concepto de “cabeza de familia” asignado únicamente al varón salvo en el caso de su fallecimiento. Sirva de ejemplo, la STC 241/88 19 de diciembre, que consideró que tales concepciones eran discriminatorias para las mujeres en cuanto a la regulación que hacía la Ley de 19 de junio 1971, en la normalización de la protección de las familias numerosas, que reservaba la titularidad del cabeza de familia únicamente al padre y sólo en su defecto a la madre (98), lo cual indica que la mujer por si misma no podía acceder a las prestaciones sociales asumiendo la función de paladín de la familia, el varón. En definitiva, medidas y políticas que pretendían negar la condición de sujeto de derecho a las mujeres. De tal manera que los poderes públicos han tratado de eliminar los quebrantos sociales y la desigualdad de trato, a través de una estrategia de compensación que no siempre ha tenido los efectos deseados, en cuanto que, en ocasiones se ha incurrido en un trato paternalista que ha situado en desventaja y subordinación a la mujer frente al empresario, y 112

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ha instigado a difundir la creencia de la inferioridad laboral de la mujer y la necesidad de una protección prejuiciosa de la capacidad e independencia femenina. Concepción Arenal, afirma irónicamente “en cuanto a los privilegios del sexo, renuncio solemnemente a ellos, por haber notado que cuestan más que valen” (99). La igualdad de trato entre los hombres y las mujeres exige la adopción de medidas desde la diferencia no desde la identidad, puesto que, los hombres y las mujeres no han tenido idéntico tratamiento social ni legal, por ello, la necesidad de estas acciones positivas que otorguen protección a las trabajadoras. Debemos soslayar aquellas medidas ilusoriamente protectoras de los derechos de las féminas, que figuradamente protegen los intereses de las trabajadoras convirtiendo en una penalización la inserción laboral de la mujer. El propio artículo 9.2 CE legitima estas medidas en orden a la igualdad real y efectiva, que será algo más que un soporte para el artículo 14, queda reservado para corregir la desigualdad material. Ambos preceptos deben servir de sustentadores para el legislador, pero también en el mandato de crear una política de principios rectores del bienestar, ÍNDICE

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económicos y sociales que aneguen todas las parcelas públicas y privadas (100). La emblemática sentencia del TC 128/87 supone un triunfo puesto que, por primera vez de forma clara se considera que es insoslayable un cambio de los papeles sociales asignados a la mujer, de modo que se precisa la necesidad de superar el planteamiento formalista y neutro que margina y desconoce las situaciones y prácticas que excluyen socialmente a la trabajadora. Por tanto, es una obligación estatal de respeto a la igualdad de los sexos que responde al mandato constitucional del artículo 14.2 C.E.. El respeto a la identidad social de la mujer, a su deseo de trabajar ha sido abordado desde la necesidad de la parificación entre las mujeres y hombres en el marco conceptual de ciudadanía social, que pretende ir más allá del mero concepto formal. Las acciones positivas son concebidas como medidas inherentes a la persona, y exigidas por la dignidad humana para lograr una igualdad real y efectiva, tanto en la esfera privada como pública, con el objetivo de poner fin a una situación histórica de desventaja y subordinación de la mujer respecto de los derechos sociales de los hombres. 114

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Pues bien, sin dejar de ser precavidos y objetivos en el estudio y lectura de la regulación legal de los derechos sociales de las mujeres, como señale anteriormente, en la actualidad es la discriminación real, la material la que más se revela en las situaciones laborales de las trabajadoras cuya sutileza dificulta su denuncia y persecución judicial. El problema es la continuidad de los tradicionales papeles sociales y actitudes masculinizadas, que entorpecen el acceso de la trabajadora al mercado de trabajo y su permanencia en el mismo. La cuestión social es objeto de debate incurriendo en una demagogia de lo qué se considera políticamente correcto y no desde la eficacia. Así, la pretensión más cómoda para algún sector político y social es que las mujeres continúen desempeñando las tareas del hogar y, en cuanto al trabajo fuera del ámbito doméstico es entendido como secundario, es decir, se busca que políticamente se pueda hablar de que cuantitativamente la mujer está incorporada al mercado de trabajo. Argumento que fue utilizado por algún político en la reforma de los contratos a tiempo parcial, defendiéndolos como la mejor idea para las amas de casa y porque de este modo podían atender a sus tareas domésticas y tener un “trabajillo” fuera del hogar. ÍNDICE

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Por otra parte, la situación laboral de la mujer ve como empeora tras la maternidad (101), situación que suele ser utilizada para acuartelar a la mujer en el hogar al ver extinguido su contrato de trabajo. La cultura del siglo XXI todavía es partidaria de que sea la mujer (por otra parte, habitualmente titular de un contrato temporal y peor pagado), quien abandone el trabajo al formar una familia, sin importar sus deseos ni el tiempo y dinero que se ha tardado en formar profesionalmente. Los criterios masculinos siguen estando más valorados que los femeninos. Por ello, la necesidad de medidas políticas y sociales, que concilien la carrera profesional femenina y mantener su posibilidad de ser madre sin renunciar a su profesión, sin embargo, esta compatibilidad no debe concebirse desde la inferioridad de condiciones laborales o a costa del sacrificio femenino de ser la única responsable de ambas tareas, sino desde la equiparación y la igualdad. La tesis social de la mujer está ligada en su resolución a la transversalidad de la política, que debe pasar por la atención a una educación a favor de la identidad de trato de mujeres y hombres, y el reparto equitativo de las cargas familiares. Se debe dar relevancia a la igualdad y división social, ejercicio de la equivalencia formal, superando el individualismo 116

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que el concepto de ciudadanía liberal pronuncia a favor de una desigualdad de trato entre el hombre y la mujer. La consecución de estos objetivos es plantear una malla jurídica y fáctica que garantice el respeto a la dignidad de la mujer, puesta en entredicho por la historia y la sociedad. Sin embargo, todavía queda por avanzar hasta poder hablar de una igualdad material, porque sin la emancipación económica de la mujer no se podrá aludir a la ciudadanía más que en el marco formal, situación agravada por el invisible y real alejamiento de las mujeres de los órganos de decisiones técnicas y del poder. En definitiva no sólo es un problema legislativo, es un problema que afecta a distintos marcos y ámbitos. La solución no es mantener las estructuras familiares actuales, sino lograr un reparto equitativo de las cargas, y emitir campañas de información sobre las ventajas del trabajo femenino, y la necesidad de que los varones sean conscientes de lo conveniente de que disfruten de los permisos y descansos, que tradicionalmente se les venía asignando a las mujeres para el cuidado de hijos/ as o familiares como obligación no como derecho.

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3.4. Nuevos acontecimientos sociales y económicos: Migración y la Globalización El Estado Social, la propia estructura política se está viendo afectada por hechos de diversa índole, que mueven vestigios que dieron como resultado la conceptualización del Estado Social y que reclaman una especial atención. Las características del Estado se funden en una conjunción individualista y colectividad, pero, además, el Estado Social significa históricamente el intento de adaptarse a las condiciones sociales de la civilización industrial y postindustrial, deja atrás una economía agrícola-ganadera y se asiste a nuevas prácticas sociales y culturales que dan lugar a un nuevo concepto de ciudadanía social, afrontando las innovaciones y resolviendo los recientes y complejos problemas, sin embargo, no siempre de forma lícita, sino respondiendo a un clientelismo político en aras de la captación votos. Los cambios del sistema de producción y mercado en la denominada etapa postfordista, constituyen una modificación de las estructuras de fabricación, transforman la actuación de los poderes públicos que deberán instrumentalizar medidas para conseguir la igualación social, nomenclatura que media en la intervención estatal y en las relaciones sociales en sentido idéntico, afianza la 118

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condición de ciudadanía social y evita la dualidad que el propio concepto pueda comportar según la titularidad de los recursos económicos (102), convierte la producción localizada en centros diferentes a aquél que lleva a cabo su distribución y comercialización. Se dará lugar a lo que el Fondo Monetario Internacional denomina interdependencia económica creciente del conjunto de los países del mundo, provocada por el aumento del volumen y variedad en las transacciones de bienes y servicios, que es cada más habitual su carácter transfronterizo, así como, de los flujos internacionales de capitales, al tiempo de una difusión acelerada de la tecnología industrial. Pues bien, centrando este nuevo contexto en hechos económicos y sociales como la globalización y como la migración, se aprecia que son dos aspectos de una misma realidad, a saber, son un cambio económico que transforma las estructuras productivas y la economía de los Estados, y que conlleva consecuencias sociales negativas para las poblaciones de los países que son sacrificadas en aras de la rentabilidad empresarial. Como consecuencia de estos nuevos procesos económicos, se está produciendo movimientos migratorios como resultado de la imposibilidad de subsistir en aquellos países ÍNDICE

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más acuciados por la globalización, y el liberalismo estatal. La migración es hoy un hecho de importancia internacional, en cual las mujeres aunque “invisibles legalmente para un tratamiento específico”, es cada vez más numerosa la presencia de las féminas en los flujos de desplazamiento geográfico. El objeto es evitar que las mujeres sean el colchón social, sobre el cual se traten de solucionar todos los efectos de este cambio socioeconómico. 3.4.1. Globalización Estos hechos económicos son una redefinición de las funciones y, sobre todo, del poder del Estado al que se reclama una continuidad en sus funciones de redistribución de los recursos, pero ahora, el principio de solidaridad debe conjugarse con la competitividad que requieren los mercados en la globalización económica (103). El crecimiento de las empresas transnacionales da una nueva configuración de las relaciones comerciales de las décadas siguientes, lo que se ha denominado con el señalado término de la globalización. Tal término busca significar un aperturismo territorial en razón de beneficios comerciales, menores costes de producción, nuevos parámetros mercantiles y reglas de competitividad mercantil, y un hecho 120

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esencial como la aparición del mercado de capital financiero con una fuerza y poder como nunca se pudo predecir. El fenómeno de la globalización es para algunos expertos similar al acontecido en las colonias, con la internacionalización del comercio, sin embargo, con una importante diferencia ya que entonces las relaciones comerciales tenían intereses territoriales, y las relaciones actuales se basan en los intereses de grandes corporaciones con capitales cuya única patria es el beneficio comercial, y una concentración de capital que supone que el 20% de la población mundial tiene en sus manos el control de la economía planetaria. Los sectores más desfavorecidos ven agravada su situación por una sociedad mercantilista y competitiva. En esta tesitura, las mujeres vuelven a ser el punto débil y resultan dañadas por una economía globalizada ajustada a los rigores del mercado. La solución, a nadie se le escapa, pasa por la prosperidad del mercado para toda la ciudadanía y con un control a la especulación. De tal manera, que en relación del bienestar de toda la población se debe hablar no sólo de globalizar sino también, de la calidad de vida e igualdad de trato entre hombres y mujeres. La crisis de 1929 puso de relieve la intervención estatal desde una postura económica bajo las teorías de Keynes. ÍNDICE

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Intervención en política macroeconómica a través de medidas de fomento al empleo, de la utilización de los impuestos, análisis de la oferta y la demanda y en función de ello adoptar un conjunto de disposiciones para corregir los errores del mercado. Postula a favor de los principios del Estado Social, modificando los sistemas económicos a través de la socialización estatal, más gasto público con la configuración de un incipiente sector público poderoso, con mayores intervenciones estatales en inversiones de diversa índole. Durante las décadas de 1950 y 1960 se aplican los parámetros de la economía mixta, conjunción de políticas de programas sociales y de bienestar. Con el sector público nacen los presupuestos administrativos que hacen que el Estado Social (104) se defina con sencillez en sus propósitos, es decir, respeto al individualismo, a su libertad personal, sin embargo, también, con el predicamento de la intervención estatal para eliminar la pobreza y las servidumbres a la economía de mercado. Las medidas Keynesianas ya utilizadas y experimentadas en la crisis del 29, se utilizan nuevamente con mejor o peor suerte en la crisis del petróleo de 1973 y en la crisis del 1992, que afectaron más a los mercados financieros, en un 122

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momento en el cual la fluidez de capitales privados estaba muy restringida, a partir de cuyas fechas los mercados financieros se hicieron realmente globales, metamorfosis de la economía social condicionada a las necesidades del mercado, mercado que actuará como unidad, sacrificando los derechos sociales femeninos. Esta nueva situación económica tiene incidencia en el marco del sistema de protección de la seguridad social, en cuanto que la búsqueda del beneficio económico empresarial hace peligrar la estabilidad del empleo. Este objetivo tiene dos consecuencias, por un lado, las empresas se situarán en los países con menores cargas sociales y por otro lado, pone en peligro un sistema contributivo cuyas prestaciones están ligadas a las previas cotizaciones y a los mercados de trabajo, efectos que tienen mayor incidencia en las minorías sociales. Los poderes públicos para evitarlo deben poner su interés en la creación de las mallas de la protección social, a la vez, que al Estado de bienestar le corresponde una política certera de redistribución de la renta para mejorar las condiciones vitales, y evitar las crisis cíclicas de producción y empleo que tienen efectos perversos en la situación social de las mujeres. ÍNDICE

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Las primeras en ser acosadas por las consecuencias de un liberalismo económico son las mujeres, y aquí debe señalarse, que si bien todos los países son afectados por los resultados de la globalización, es evidente que los países menos boyantes económicamente son los más aquejados por una huida de la industria, de capitales, de empresas a países donde las condiciones de producción son más baratas, donde los costes sociales se reducen, apostando por una menor fiscalidad y menores gastos sociales cuyas consecuencias afectarán gravemente a las mujeres menos privilegiadas económicamente y socialmente. La responsabilidad estatal en la previsión social supone una implicación en los problemas de la ciudadanía, en la organización y gestión de los sistemas de protección, injerencia que no impide el respeto a la libertad individual, sino al contrario, permite que la ciudadanía actué con igualdad y plena libertad sin verse condicionada al poder económico. Sin embargo, éste lograra manipular cómodamente al poder político y mantiene esta intención de rentabilidad económica utilizando como rehén a la estabilidad del trabajo. La consideración en el Estado social del sistema de seguridad social no puede permitir que aduciendo falta de competitividad se ponga en duda la viabilidad financiera del 124

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mismo, y se reclame a los países una menor presión fiscal y menores gastos sociales. De ahí, la ineficacia de la unilateralidad de tales medidas y políticas que puede suponer un grave problema, el temido “dumping social”. En efecto, la ciudadanía es notaria de una reyerta económica entre los diferentes mercados para atraer a los capitales de las empresas transnacionales, debiendo hacer frente a la competitividad de los mercados que evite la consolidación de los daños sociales en contra de la mujer. De tal manera, la contemporánea historia del Estado hace que se vea en la obligación de mantener una relación de equilibrio entre la materia social y la económica, haciendo frente a acontecimientos sociales como se ha podido observar en las nuevas demandas de la sociedad, pero también, a nuevos sucesos económicos de internacionalización y mundalización de la economía que engrosan la denominada globalización. El mercado debe actuar, pero el Estado también (105), allí donde no llegue el mercado o cuando lo haga de forma irregular. La actividad estatal debe exigir el cumplimiento de los presupuestos sociales constitucionalizados, en definitiva, debe actuar como la mano invisible que corrige la debacle que ÍNDICE

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puede suponer una economía de mercado para los intereses y el bienestar de las mujeres. Esta nueva situación económica y social ha dado lugar a lo que Ballesteros (106), llama los “nuevos pobres”, ciertamente en la actualidad no se puede hablar del proletariado en el sentido estricto que corresponde al momento histórico de su nacimiento con la Revolución Industrial. Entendiéndose hoy como la debilidad económica de su posición en una sociedad, que valora el tener un empleo, pero no cualquier trabajo, sino uno que esté bien remunerado y de consideración social, es el instrumento para ser “alguien”, frente a ello posiciona en un inferior nivel al resto de la población que no alcanza esa categoría. Son aquellas personas que o bien están fuera del mercado laboral por la edad, por encontrarse desempleadas o porque sencillamente aun estando dentro del mercado de trabajo desempeñan funciones que la sociedad necesita, pero que las considera “mal vistas”. Estos trabajos que son excluidos socialmente absorben mayoritariamente a las mujeres, y se caracterizan por ser trabajos precarios y desarrollados en condiciones laborales deficientes. De esta forma, el error de convertir la globalización versus intervención estatal, en tanto, ésta se argumenta en 126

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la corrección de los comportamientos del mercado para obtener una adecuada protección social, de la paridad entre sexos, evitando los daños colaterales de lo que los expertos consideran el incremento del poder del capital financiero sobre el capital industrial, al diferenciarse el territorio donde se sitúa uno y el otro, donde se establece el poder de inversión y el de producción. Se ha pasado del centralismo empresarial a una producción en secciones o filiales. El pacto entre lo social y lo económico reposa en el logro del respeto a la dignidad de las mujeres, porque lo contrario sería ahondar aún más en la desigualdad material, a pesar de las declaraciones formales. El acceso al mercado dará a las mujeres capacidad económica y libertad de actuación, en conclusión un status de ciudadanía. La internacionalización del contexto también hace manifiesta la dependencia del poder político del poder económico. El capital no tiene patria, pero si poder para implicar una alteración del ordenamiento jurídico que reclama un cambio de gestión estatal, modificaciones que ven sus bondades limitadas o acotadas por la espacialidad económica. Por lo que es insoslayable, el papel importante que juega el Estado como pieza en estel puzzle político de elevada controÍNDICE

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versia. En este contexto, es imposible no advertir que en la connivencia del capital y del trabajo es mayor su dificultad de concurrir de forma pacífica, y más fácil de quebrantarse el principio de igualdad de género. Precisamente al Estado le corresponde mediar para evitar dichos quebramientos y garantizar su satisfacción y con ella el respeto a la dignidad de la persona que es vestíbulo para la satisfacción de necesidades en la esfera moral. No incurriendo en el error de pretender solucionar los problemas económicos acuartelando nuevamente a la mujer en el hogar. 3.4.2. Migración La migración femenina supone el colectivo que más ha crecido en el último año. Es el grupo social más acosado por la flexibilización laboral en aras del beneficio económico, de la globalización (107). Las mujeres emigrantes ostentan el triste récord de tener la triple tasa de paro que los hombres, índices mayores de economía sumergida, contratos a tiempo parcial, formativos y trabajo temporal, sesgadas en los puestos de trabajo de categorías inferiores que la sociedad ha atribuido históricamente a las mujeres, en definitiva precariedad laboral y peores retribuciones. Este planteamiento supone que la mujer emigrante se va a encontrar con una dualidad en su discriminación, esto es, por ser 128

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mujer y emigrante la posicionan doblemente en situación de desventaja social y económica. La democratización de un país se mide realmente por la tolerancia y solidaridad hacia lo nuevo, barómetro que permite tal calificación en la medida que la convivencia y la integración son efectivas, creando cauces para la participación. Aunque, cada vez son más numerosas las mujeres que vienen a España por la ambición de una formación, no se puede desconocer que la pobreza, la violencia étnica o de género y la reagrupación familiar son las principales causas de emigración, y que son las mujeres las reagrupadas en mayor número se ven afectadas por la discriminación en mayor medida, al quedar excluidas de las políticas de integración, añadiendo el hecho que la supresión de sus tradiciones discriminatorias y vejatorias en el trato a la mujer no siempre es sencilla, máxime cuando su valoración como mujer, su conciencia como ser humano ha sido minada durante años y no se facilita su reconstrucción. La necesidad de una adecuada política en los países receptores pasa por la atención a las mujeres, por ello, la elaboración de proyectos y planes en los países de origen, ayudas a políticas sociales, de educación, de formación y promoción de actividades económicas para la creación ÍNDICE

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de cooperativas. A este fin, los países promotores de estas ayudas deberían ser más exigentes con su ejecución, y llevar a cabo un seguimiento en el cumplimiento de los objetivos de estos proyectos. Sin embargo, tanto en el país de origen como en el país receptor sin una satisfacción de las necesidades más vitales, sin la emancipación económica tampoco se puede hablar realmente de libertad femenina, por estar atrapadas las mujeres en la tiranía del terrateniente representante del poder económico que se convierte en dueño y señor. Con la prostitución de los poderes públicos y de la ley, que consientes y vuelven la cara ante estas situaciones. España ha sido un país exportador de mano de obra hasta la década de los setenta, continúa siéndolo en determinados sectores, si bien en la actualidad es un país mayoritariamente receptor de recursos humanos, puerta de Europa a la que la mujer tiene en estos movimientos migratorios una importante presencia, bien precediendo a otros familiares, bien con motivo de la agrupación familiar (108). España, país que sirve de pasillo a Europa es en sí mismo atractivo para las mujeres de Hispanoamérica por compartir lengua, convertido en un lugar atrayente para los millones de 130

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mujeres que se acercan con la esperanza de encontrar una vida mejor. No se puede desconocer que la situación en la que llega la mujer inmigrante a España deja mucho que desear, fácilmente envuelta en las mafias de la droga y la prostitución, o en el mejor de los casos para el desempeño clandestino de trabajos domésticos o actividades agrarias, sin protección social, en inferioridad de condiciones laborales y sin cotizaciones ni altas en la seguridad social. Son rehenes de su ignorancia y pobreza, convertidas en títeres de una legislación social que las desconoce como sujeto de derecho, pero sí como objeto de discriminaciones y estereotipos que dificultan su integración en nuestra sociedad. La interculturalidad no debe olvidarse es la riqueza de un país, profundiza y da sentido real a la democracia y a la tolerancia, donde los derechos adquieren valores propios, sin menospreciar la riqueza económica que conlleva. El bagaje cultural de España exige medidas a este respecto, debiendo reconocer que las mujeres tienen un mayor interés de adaptación y de integración, son punto de referencia para el resto de los miembros de la familia. De tal modo, que no puede prescindir de un hecho como es la inmigración, a la que se asiste por parte de los poderes ÍNDICE

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públicos, desde una posición de mero observador, sin dar cobertura legal a una situación que debería tratarse desde la coherencia, el aperturismo y la diligencia, incluso desde el propio interés económico y social que supondrían aportaciones positivas para un continente como es el europeo envejecido, y anquilosado en su propio espíritu de lucha y avances sociales. La cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Pekín, 1995) (109) reitera esta pretensión conviniendo que las mujeres en el reconocimiento de los derechos humanos se enfrentan a barreras adicionales debido a factores como su raza, idioma, origen étnico, cultura, religión, incapacidades o clase socioeconómica, o bien debido a que son indígenas y migrantes e incluso cuando se trata de mujeres de trabajadores migrantes, desplazadas o refugiadas”. Por eso, es necesario un Estado respetuoso con la riqueza cultural, tradiciones, y valores religiosos para lograr la tan deseada integración y convivencia en paz. Teniendo en cuenta que la migración internacional es netamente tratada por la ley de forma masculina, con un ocultismo de la migración femenina que provoca la carencia de una política activa de formación y empleo (110). 132

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La incidencia de la migración en las mujeres en los países de acogida, España es receptor en la actualidad, hace responsable a la sociedad española de integrar socialmente a las mujeres emigrantes. Los poderes públicos deben tomar medidas contra las posturas y actitudes de discriminación social, con un respeto a su cultura pero en el marco constitucional. Ineludiblemente se deben afrontar medidas para exigir el respeto a la voluntad de las féminas, para evitar que continúen sacrificadas por la voluntad masculina de su país de origen, y se conviertan en ciudadanas de pleno derecho con capacidad de decisión propia y no impuesta. El pensador Francois Fourier, a principios del siglo XX afirma “todo cambio en una época histórica puede medirse por el progreso de las mujeres hacia la libertad”.

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4. Posición de la unión europea frente a la mujer en el mercado de trabajo La Unión Europea (111) tiene entre sus objetivos prioritarios la búsqueda de la igualdad de los sexos en el trabajo, y por ende en el sistema de seguridad social. Se trata de crear una política que arropa el intento de minimizar los efectos negativos de un capital, que en medio del sistema económico liberal busca desasosegadamente beneficios mercantiles. Por ello, la importancia de incorporar una política de no discriminación de género, de optimizar los costes sociales y la aplicación de nuevas prácticas sociales y culturales para la ciudadanía europea. En el terreno de la igualdad legal son numerosos los ejemplos de compromiso de la Comunidad. El propio Tratado de Maastricht en 1992 puso un punto y seguido en la construcción de la Europa social, en la cual, sin lugar a dudas perviven los intereses económicos que sentaron las bases para la formulación de una unidad europea bajo los baluartes de la economía de mercado, la libre circulación de mercancías, servicios, trabajadores y capitales. En estos términos, el artículo 6.1 del TUE establece que “la Unión se 134

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basa en los principios de la libertad, la democracia, el respeto de los derechos humanos y el Estado de Derecho”. Principios que deben respetar los Estados miembros para evitar la Europa de los mercaderes, legitimando la creación de ayudas y proyectos políticos que erradiquen la de pobreza y de la exclusión social. En su ámbito se creó un Grupo de Reflexión, dicho Grupo analizó los temas sociales desde diferentes contextos, en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales, análisis que también se refirió a la vinculación de los temas sociales con el principio de no discriminación. Pues bien, se especifica en la cláusula general de no discriminación del Tratado, la eliminación de todo tipo de atisbo discriminatorio por razón de sexo, paradigma de la Unión Europea que promulga el principio de igualdad entre hombres y mujeres. El tercer marco, en el que aparecen los temas sociales dentro del Informe final del Grupo de Reflexión, es en el que se hace lícito hablar de la ciudadanía de la Unión, y por lo tanto, ligando la definición de la misma a los derechos sociales. Axiomas ya anunciados por los principios de Limburgo y de Maastricht de 1986 y 1997, que recogen las líneas que deben inspirar las políticas internas, advirtiendo de que la ÍNDICE

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falta de recursos no justifica la ausencia de medidas para atajar las discriminaciones contra la mujer. De tal modo, que evidencia la necesidad de las acciones positivas a favor de la posición social de la mujer, que sufre una mayor dificultad de acceso al trabajo y en el proceso de promoción profesional. Las féminas se ven afectadas en tales estratos por su sexo, estado civil, edad o el ejercicio de la maternidad. Aspectos por los cuales, países comunitarios como Alemania prohíbe la petición de estos datos a la mujer al comienzo de la relación laboral, con el objetivo de evitar que los mismos puedan suponer una discriminación a la trabajadora con respecto de otros candidatos. Los avances sobre la igualdad comunitaria en la normativa a favor de la mujer son significativos, sin embargo, los problemas se producen como ya se viene anunciando cuando se habla de igualdad material, tanto en el marco de la igualdad de resultados como de oportunidades. Es decir, en el ámbito teórico se puede hablar de la igualdad entre hombres y mujeres en Europa Occidental. Pero, la crítica es planteable en cuanto que, la realidad social muestra que no es cierto que la mujer en el mercado de trabajo tenga igual tratamiento que el hombre. Teniendo en cuenta que, el 70% de las mujeres europeas (112) viven económicamente en 136

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inferioridad de condiciones que los hombres europeos, además, están afectadas por la economía sumergida y crisis económica mundial en índices escalofriantes. En concreto, el informe comunitario anual de 2002 sobre la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, muestra que el 10% de las mujeres está en un nivel de pobreza frente al 8% de los hombres. En definitiva, se trata de un problema que afecta a todas las mujeres europeas y por ello, la necesidad de coherencia y coordinación de las medidas de protección de los derechos femeninos. De ahí, la conveniencia de crear foros, seminarios y comisiones que informen y asesoren sobre las distintas y eventuales medidas para la consecución de la equiparación de género. La Comunidad, con el discurso de la Carta Social Europea de Turín de 1961 (113), desarrolla una declaración para constituir el muro maestro de una política social, destinada al fomento del empleo, de mejoras de condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir una calidad de vida y una protección adecuada. Esta política se considera debería estar vestida por el diálogo social. Igualmente estas premisas son recogidas en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, texto que fue más declarativo que ÍNDICE

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comprometido (114). Fraguado (115) bajo la dirección de la presidencia española, es un catálogo de propuestas e iniciativas sociales. Quizá, la mayor intervención quirúrgica a favor de un nuevo cambio en la política social, que pretendía ser más explícita en este punto, es el Tratado de Ámsterdam. Con él, como informa la propia Comunidad se iniciaba una nueva fase en la que colaborarán, los países dispuestos a enfrentarse al problema de las ciudadanas europeas. Se aproximaron las posturas y se fijaron los trazos de la coordinación de las políticas. En esta aplicación se celebra la Cumbre de Jefes de Estados sobre el Empleo en Luxemburgo durante noviembre de 1997. Con su entrada en vigor, se pretende recuperar la responsabilidad política de la igualdad de toda la ciudadanía de la Unión ante el Derecho Social Comunitario, incentivando la corresponsabilidad de los agentes sociales, y el diálogo social como vía para implicar a todos los sectores socioeconómicos. A este discurso se debe la creación de los posibles Comités de Empresa en el ámbito de la Unión Europea. Pero, la disposición más esperada era la referencia a la intensificación de las políticas destinadas a la igualdad de responsabilidad en el cuidado de la familia, por ello, la 138

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expectación que suponía la armonización de la vida familiar y profesional de las trabajadoras. De tal manera, que se aprueban medidas de diverso carácter que tienen como objetivo proteger a la familia, así como, la panoplia de instrumentos jurídicos que visten la compatibilidad de la familia y el trabajo. Estas medidas tienen el objetivo de hacer partícipes a los hombres en el cuidado de la misma, postulado que nace con una clara voluntad desde la reflexión de incorporar la figura del progenitor de manera activa a la crianza de la prole. Considerando a esta medida como el vestíbulo para que la mujer no se viese discriminada por su capacidad de ser madre, y por el rol que la sociedad tradicionalmente le asignaba por tal hecho, y que perturbaba su vida laboral. De este modo, esta voluntad social es cultivada en el Tratado de Ámsterdam que supera el listón social marcado anteriormente, lo cual no era difícil dada la asimetría existente entre lo social, lo político y lo económico. El objeto era consolidar el concepto que García Pelayo, definió como el Estado material y su relación estrecha con la sociedad (116). Aspectos que, el Tratado de Ámsterdam recoge explícitamente en el artículo 2 al exigir que” la Comunidad Europea promocione la igualdad entre los hombres y las ÍNDICE

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mujeres, la mejora de los niveles de vida y la calidad de vida, la cohesión económica-social, y la solidaridad entre los Estados miembros”. A esta tesitura, responden las estrategias de las Directrices de creación de empleo de 1999 (117), acordadas por el Consejo de Asuntos Sociales y del Comité Consultivo de Igualdad de Oportunidades entre hombres y mujeres. Estas medidas comunitarias tienen como objetivo principal lograr una igualdad de oportunidades entre los sexos; intenciones ya expresadas por el Consejo Europeo de Essen en 1994. Porque, la incorporación de la mujer al trabajo es básica para que se pueda hablar de igualdad. Asimismo, el marco laboral es vital en este punto por su repercusión en las restantes facetas de la vida política y social, es decir, es fundamental perseguir de oficio aquellos trabajos sin registro en el sistema de la seguridad social, períodos de trabajo clandestinos, categorías profesionales inferiores a las de sus compañeros, y aportaciones económicas al sistema que siendo menores dan como resultado una protección social de inferior cuantía. Por consiguiente, son objetivos que se plantean con la adopción de medidas para la reducción de los índices de desempleo de las féminas. Estos datos muestran una mayor 140

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tasa de desempleo femenino, además, de ser las mujeres en mayor número titulares de contratos temporales y de menores remuneraciones. Por ello, la importancia de la fijación de la igualdad laboral y especialmente, en materia salarial, puesto que, tiene incidencia directa en la cuantificación de las prestaciones sociales. Dentro de la Unión Europea hay una clara política, casi siempre, de lograr la igualdad de género. Comprometidos en esta labor, el Consejo Europeo y el Comité de Dirección para la igualdad entre los hombres y las mujeres, a través de la promoción, estímulo y de las campañas de sensibilización de un problema que afecta a todos, no sólo a las mujeres. Esto no es óbice, para reconocer que desde la Unión Europea se considere que diferentes situaciones deben ser tratadas de diferente forma. Una herramienta que no orilla el principio de la igualdad de trato, sino que trata de protegerlo en contra de la consideración de que las mujeres son principalmente fuente secundaria en el mercado de trabajo. Situación que se produce a pesar de que entre el 50% y el 60% de la población laboral es femenina. En definitiva, se trataba de instrumentalizar un trato preferente o de protección, pero no desde el paternalismo, sino para favorecer la autonomía económica de las mujeres a través de su trabajo. ÍNDICE

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Para esta labor se crea una estructura institucional efectiva, como la propia Comisión de Derechos de la Mujer, Lobby Europeo de Mujeres (EWL), con más de 2.700 organizaciones de todo el territorio de la UE, y con el apoyo de la propia comunidad, sirviendo de enlace entre las organizaciones de mujeres de toda Europa y las instituciones europeas que se ocupan de la igualdad. El otro texto esencial en este campo es la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 (118), supone una declaración nuevamente de carácter formal que no material, para acercarse a la Unión Europea Social. Su capítulo III es el destino de la declaración de igualdad, tanto ante la ley como, en referencia a la eliminación de todo tipo de norma o actuación que pudiera poner en peligro la igualdad entre los hombres y las mujeres, se debe exiliar toda apreciación de discriminación. Este texto limita sus pretensiones reales en cuanto al contenido, con el objeto de la ratificación por todos los países miembros, cosa que en la práctica no ocurrió ni siquiera con esta poco comprometida declaración. Siendo muy significativo que la aprobación se realizase por una Convención y no por una Conferencia Intergubernamental, pero más grave, el hecho que la misma 142

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estaba formada por 62 personas y 14 miembros eran mujeres, de las cuales solamente cinco eran miembros permanentes. De este modo, la posible defensa de los derechos de las mujeres y planteamientos de la problemática que afecta a las trabajadoras quedó reducida a términos generales. A pesar de las limitaciones de este texto, no se pude desconocer que consolida como derecho fundamental a la protección social. Pero, especialmente, es de interés el precepto 34 por elevar a la categoría de derecho fundamental la protección de la maternidad, condición que es un gran avance para las mujeres. Sin embargo, como es frecuente en estos textos carecen de un sistema firme de protección garantista de su contenido, con aportaciones escasas en este aspecto, abandonándose a los gestos políticos y a voluntad de los Estados. En esta línea de protección a los derechos sociales de las féminas, actúa la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (119). La igualdad como derecho a un trato no discriminatorio, se consagra por el Consejo de Ministros que adopta el Protocolo número 12 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el 26 de ÍNDICE

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junio de 2000. Éste prevé la prohibición de la discriminación de género en todas las materias de la vida socioeconómica. Comprometiéndose las partes a subsanar aquellas medidas que continúen perjudicando los derechos sociales de las mujeres -la Convención se abrió a su firma el 1950-. No obstante con una importante aportación, en cuanto que su actividad y cumplimiento se sumergirán bajos los auspicios del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de la mencionada Convención a la que la Unión Europea se adhiere. El Tratado de Niza (120) desinfla las expectativas sobre la materia social nuevamente por la inercia de determinados países a perder rasgos propios de su legislación. Es el marco para la ampliación de la UE, firmado el 26 de febrero del 2001, entró en vigor el 1 de febrero del 2003. Es el texto que recoge el compromiso genérico de impulsar los objetivos comunitarios. Pero es un documento que apenas supone aportación al marco de los derechos sociales femeninos, salvo el compromiso de foros de intercambio de informaciones, experiencias y análisis de la evolución de los sistemas de seguridad social entre los Estados miembros. Éstos estarán coordinados por la Comisión con la colaboración de los agentes sociales. 144

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La Comunidad nuevamente es precavida y temerosa de los intereses nacionalistas, por ello, advierte para que ningún Estado se sienta amenazado, que la normativa de la Unión Europea no afectará a los principios fundamentales que rigen las políticas nacionales de los Estados miembros del sistema de la seguridad social, ni deberán inquietar de modo sensible al equilibrio financiero del mismo, y no impedirán que se mantengan o incorporen medidas más vanguardistas de protección. Aportación esta última que realizó Dinamarca, por considerar que sus medidas sociales de protección eran más avanzadas que las establecidas por la Comunidad y a las que no estaba dispuesta a renunciar. En la Unión Europea, sí hay un interés en avanzar, pero existe un aparatoso y lento procedimiento para la elaboración de normativa sobre esta materia, que hace que cualquier paso adelante sea parcial y torpe, y siempre sometido a los intereses económicos y políticos de los Estados en un intento de proteger al poder empresarial y financiero de la Unión Europea. Ligada a la idea de igualdad propuesta por la O.I.T. se plantea la política de “transversalidad”de las distintas actuaciones de la comunidad, en cuanto que el mismo debe estar presente en todas las esferas. Se denomina a esta ÍNDICE

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vocación con término británico “mainstreming” autorizando medidas de acción positiva, que tienen como fin eliminar la segregación horizontal y vertical, facilitando la ciudadanía social de la mujer. Evidentemente, la igualdad entre los sexos no tendría plenitud, sino fuera abordado de forma genérica desde todas las perspectivas, y debiendo estar presente en todas las facetas políticas y socioeconómicas para conseguir un cambio de actitudes en la sociedad comunitaria. 4.1. Protección comunitaria de la igualdad de acceso al trabajo y condiciones laborales Antes de comenzar este apartado, debo hacer mención a la efectividad de las Directivas, puesto que son el instrumento normativo más utilizado para la regulación de la materia de seguridad social. De este modo, recodar que las mismas se integran en la legislación nacional de acuerdo a los recursos y posibilidades del Estado miembro, dentro del plazo marcado (121) por la propia norma. En el caso de la materia de seguridad social se ha considerado sustancial la transposición de las mismas, debido a la afectación que tienen su contenido en el presupuesto económico en general (122) y en particular, su incidencia en la partida de gasto social. Lógicamente el contenido de las Directivas afectará tanto al sector público como privado. 146

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El desarrollo legislativo por parte de los Estados miembros de estas Directivas, en ocasiones debe dar lugar a una efectividad retroactiva, por suponer una aplicabilidad de la igualdad de los sexos. Así lo entendió, el TJE (asunto 187/98) dicta sentencia el 28 de octubre de 1999, considerando que la República Helénica ha incumplido con las obligaciones impuestas por el artículo 119 del Tratado CE y la Directiva 75/117/CEE. Ello al no haber suprimido con carácter retroactivo todas aquellas medidas que conculcasen la igualdad entre las mujeres y los hombres, entendiendo que se trata de un principio perpetuo y universal. En concreto, el asunto se plantea con relación a la concesión de prestaciones familiares o asignaciones por matrimonio, en tanto, la normativa griega exigía requisitos especiales que no se reclamaban a los hombres. Estos requisitos que fueron modificados tras la entrada de Grecia en la Unión Europea, el 1 de enero de 1989, no contemplaron en el derecho positivo los efectos retroactivos de aplicación del principio de igualdad de género para el reconocimiento de esta prestación. Por otra parte, como se ha reiterado, este tema nos lleva al marco de la igualdad retributiva por la incidencia que tiene este aspecto en el reconocimiento de las prestaciones ÍNDICE

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sociales, tanto se refiere a las bases de cotización como en cuanto a las bases reguladoras para el cálculo de las prestaciones. Esto es, la Directiva 75/117 (123) aborda el tema de la igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, exigiendo a los Estados que tomen medidas para consagrar esta pretensión, debiendo suprimir todas las normas y estructuras que creasen desigualdad entre los sexos. Tema consagrado en el actual artículo 141 de los Tratados Fundacionales. No obstante, las medidas legales previstas no han sido suficientes para hacer frente a datos como que las mujeres europeas en un 80% soportan segregación salarial. Agravada esta situación por su escaso poder de negociación y sus dificultades de acceso a los puestos de dirección. Manifestaciones una vez más de la marginalidad que la mujer sufre en cuanto a los derechos sociales (124). Los aspectos mencionados integran el concepto de ciudadanía social europea, la misma que exige el establecimiento de disposiciones para superar la segregación horizontal (125) y vertical que se presentan en diversas formas en el mercado de trabajo. Estrategias que tienen la finalidad de la inserción de la mujer en el mercado de empleo. De ahí, la importancia de invertir la carga de la prueba, al hacer 148

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responsable al empresario de la justificación objetiva de las diferencias salariales entre hombres y mujeres. Cabe señalar, que la jurisprudencia comunitaria ha considerado a estos efectos como razones objetivas aquellas fundamentadas en fines económicos y sociales (126). En efecto, en la actualidad, tras el Tratado de Ámsterdam y la Directiva 97/80 de 15 de diciembre de 1997, se impone al empresario la carga de la prueba para aclarar si la diferencia de retribución entre los trabajadores/as es una diferencia neutra, sin que en la misma tenga nada que ver la cuestión de género. Norma importante porque se traslada al empresario la obligación de justificar una medida discriminatoria para la mujer. En concreto, esta medida de trasladar la carga de la prueba al empresario era necesaria, porque la mujer como toda víctima tiene miedo o temor a denunciar estas situaciones. Con la intervención de organismos públicos se busca que desaparezca el miedo de las mujeres a la toma de represalias de los empresarios. También se favorece la aparición de códigos o protocolos de conductas a favor de la igualdad entre los sexos. En este punto, existe una clara vocación de la Unión de implicar a la totalidad de los poderes públicos y privados ÍNDICE

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para mantener una sola actitud de rechazo frente a la exclusión social de la mujer, comprometiendo a los Estados miembros a través de su normativa y la labor del TJE, en aras de intentar que a la mujer se le otorgue condiciones laborales según su capacidad, no de acuerdo a su sexo. La Directiva de 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre, que deberá ser transpuesta antes del 5 de octubre del 2005, considera que la igualdad de trato es un problema que afecta a todos los ámbitos. De este modo, supone que son legítimas todas las medidas para denunciar las diversas formas de discriminación por razón de sexo, debiendo compensarse a la mujer de forma adecuada cuando haya sido víctima de una desigualdad de trato. Haciendo lícito la intervención de una amalgama de organizaciones y asociaciones, asimismo, la previsión de la creación de organismos públicos competentes para perseguir estas situaciones atentatorias a los derechos de las mujeres. Empero, la igualdad entre las mujeres y los hombres no sólo se limita al marco de retributivo, sino que se considera debe regir los procesos de acceso (127), promoción y condiciones de empleo. Así, la Directiva 76/207 (128) aborda este tema, en cuanto a la igualdad de género, teniendo en cuenta las discriminaciones de la mujer derivadas de los roles 150

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de la maternidad y de la supuesta debilidad física femenina asignados por la sociedad. La realidad muestra a través de las estadísticas europeas (129), que la contratación y el empleo femenino se caracteriza por un alto índice de contratos a tiempo parcial y temporalidad en la contratación. Esta situación ha llevado a tomar medidas de igualdad en su incorporación al empleo, no debiendo ponerse condicionamiento alguno en la contratación por el hecho de ser mujer. Lo contrario hace legítimo, la intervención de los órganos judiciales. No obstante, la actuación del TJE no siempre ha tenido las ideas claras sobre la igualdad de género, y las implicaciones que los límites laborales tienen para la mujer desde todas las perspectivas económicas y sociales. En esta línea poco clara e injustificable del TJE consideró que se admiten excepciones al principio de igualdad en la contratación de mujeres, a saber, la sentencia de 15 de mayo de 1986, caso Johnston, (asunto 228/84). Se verifica en este asunto, que la Directiva 76/207/CEE manifiesta que no debe haber excepción alguna al principio de igualdad entre hombres y mujeres en la selección de personal. En este caso en concreto, sin entrar al fondo del asunto, el Tribunal consideró que no hay motivo para hablar de desigualdad de género, dado que desde hace años los ÍNDICE

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puestos de la policía también eran ocupados por mujeres sin ningún problema. De igual modo, el TJE va más allá al legitimar excepciones concretadas siempre que se justifiquen en el fin, punto habilitado por el artículo 2.1 párrafo 2 de la citada Directiva que admite exclusiones de las mujeres del mercado de trabajo. En este asunto, se mantiene el discurso de la no discriminación de sexo como regla general, que queda reflejado en las condiciones de admisión de candidatos, sin especificar preferencia de la mujer en la selección. Pero, se acepta una singularidad, cuando el sexo es determinante para la actividad profesional de policía en el supuesto de tener que portar armas. En este caso, se trataba de una policía y se argumentaba que este hecho podía suponer un incremento del número de atentados. De ahí, la necesidad de un trato diferenciado hacia la mujer y su protección contra riesgos y peligros, en aras de la seguridad pública y a la propia protección de la mujer, no apreciándose discriminación de resultados ni desigualdad de oportunidades. Lo que se planteó realmente en esta sentencia, es si verdaderamente el hecho de que la mujer policía porte armas se traducía en un incremento de atentados y de inseguridad 152

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pública. Argumento increíble, que hoy está claramente demostrado que no tiene ninguna razón de ser. Aunque en esta sentencia se afirma la condición de la mujer como un “ser débil” que debe tener una protección especial, manteniendo el rol histórico de trabajos masculinos y trabajos femeninos en función de la fortaleza física. Persistiendo los prejuicios de la incapacidad femenina para el desempeño de determinadas actividades, en definitiva, se está ante una división sexual de trabajo. El problema es que esta limitación del uso de armas supuso que posteriormente no hubiese la renovación de alguno de los contratos, tampoco se puede hablar realmente de igualdad de resultados (130). De este manera, de forma asombrosa el Tribunal se pronuncia a favor del estereotipo de la debilidad de la mujer, “protegiéndola” al no permitir el acceso a ese puesto de trabajo que conlleva el uso de las armas. Claramente, se está en presencia de una medida aparentemente proteccionista pero efectivamente discriminatoria para las féminas, que perjudica a los intereses de las trabajadoras en razón tanto de la igualdad de resultados como de oportunidades (131). También es oportuno destacar el fallo del TJE de 26 de octubre de 1999 (asunto 273/97), que con fundamentos similares a los citados considera que las funciones de los ÍNDICE

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Marines Reales no son desempeñables por una mujer; argumentando que son unidades especiales de combate, que realizan actividades para las cuales el sexo es un factor determinante y a la sazón, justificaba la exclusión de las mujeres de esta profesión. Merece la pena reseñar el desvergonzante argumento que utiliza el TJE: “Los Marines Reales están organizados basándose en el principio de interoperatividad, esto significado que cada individuo, con independencia de su especialización, debe ser capaz de actuar en un comando en cualquier momento dentro de su rango y de acuerdo a su nivel de destreza, en consecuencia, con la contratación de mujeres, según las autoridades de la Marina Real, no se podría mantener la interoperatividad”. El TJE termina considerando, que los Estados miembros eran libres de tomar decisiones con respecto a la organización militar, permitiendo excepciones restrictivas y proporcionales, dejando en manos de los órganos judiciales nacionales la apreciación justificada de las excepciones en el acceso al mercado de trabajo (132). Por lo tanto, como se puede observar la norma que establece el discurso de la igualdad de género, puede instrumentalizar la adopción de medidas que limiten la incorporación de la mujer en el mercado de trabajo, de ahí, la 154

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necesidad de implementar un crisol de medidas para el logro de una igualdad real y efectiva. No sólo con medidas legales, sino de concienciación social de la lucha contra la vejación de los derechos de las mujeres. En este orden, la citada Directiva 2002/73/CE de 23 de septiembre de 2002, ratifica que la igualdad de trato entre hombres y mujeres es una misión y objetivo comunitario, manifiesta un rechazo a toda práctica que discrimine a la mujer por razón de sexo. Sin embargo, admite que puede restringirse el acceso al empleo de una persona por un sexo, dependiendo de la naturaleza de las actividades profesionales particulares de que se trate, siempre que sea una medida proporcional y el objeto legítimo. El problema son las posibles desviaciones perniciosas que se pueden alegar para excluir a la mujer, por ello, la importancia de la intervención de organismos públicos competentes en el seguimiento de estas situaciones, para vigilar y sancionar supuestos de trato desfavorables de la igualdad de la mujer en el mercado de trabajo. Porque solamente, se conseguirá la igualdad social a través de una inserción plena de las trabajadoras que les otorgue poder económico, capacidad de decisión e independencia. ÍNDICE

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En definitiva, libertad para satisfacer sus esperanzas y deseos. Por consiguiente, la necesidad de acciones específicas para la defensa a ultranza del trabajo femenino, que dé a posteriori, esa independencia en momentos de necesidad social. 4.2. Acción positiva de la Unión Europea La Plataforma de la Acción sobre la igualdad entre los sexos, aprobada en la cuarta Conferencia mundial sobre la mujer -Pekín 1995- considera una responsabilidad de los gobiernos y los demás agentes el desarrollo de la acción positiva. Para analizar la ejecución de las medidas de igualdad y políticas sociales aprobadas al respecto, como todo proyecto o programa, es necesario planificar una evaluación sobre los resultados de dichas medidas, manteniendo la transversalidad (“mainstreaning”) de las políticas con el objeto de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer, y promover la igualdad entre ambos sexos. Espectro, ya referido en la Carta Social Europea con la Recomendación del Consejo del 13 de diciembre de 1984, (84/ 635) (133), sobre la promoción de la acción positiva hacia las mujeres. Dicha Carta recomienda eliminar las desigualdades, promover un equilibrio entre sexos en el empleo y estimular la participación de la mujer en los diferentes contextos. 156

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El problema se encuentra de nuevo en la ausencia en este documento de un procedimiento garantista, por ello, la exigencia de responsabilidad y vocación de compromiso en aras de alcanzar el bienestar social; debiendo entender que los derechos sociales constitucionales son algo más que meros enunciados que adornan los programas electorales de los partidos políticos. En el Título XI de Tratado de Ámsterdam referido a la política social, de educación, de formación profesional y de juventud, establece que la Comunidad deberá apoyar y completar la política de acción nacional de la igualdad de oportunidades entre la mujer y el hombre. No asume competencias directas, sino desde la retaguardia, con bases de información, intercambios de ideas, experiencias y protocolos de buenas prácticas. De tal forma, la Unión Europea actuará respetando dos puntos principalmente, por un lado, las medidas alcistas de protección ya existentes en algunos países. Por otro lado, que todo programa de acción positiva no afecte a la financiación y equilibrio económico de las empresas, debiendo presidir este planteamiento la política de fomento de la creación de Pymes. Pero reconoce la necesidad de acciones positivas para poner fin a la situación que sufren las mujeres, derivada de ÍNDICE

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la actitud y comportamiento prejuicioso contra el trabajo femenino, reduciendo las desigualdades de hecho que la praxis social nos muestra. En este orden de intenciones, se justifica la necesidad de las “cuotas femeninas” (134) en el mercado de trabajo, no como la “única solución” sino como una medida temporal y necesaria, máxime cuando su objeto es lograr que la mujer armonice la vida familiar y profesional sin renunciar a ninguna de ellas. Esta medida legitimada por la Directiva 2000/78 de 27 de noviembre, constituye la regulación de la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y reconoce que las mujeres son víctimas de múltiples discriminaciones. Por lo que se deben adoptar disposiciones para la integración económica y social en términos adecuados, y con la consiguiente coordinación de las políticas de formación y empleo entre los países comunitarios. Asimismo, se faculta a los órganos judiciales (135) a intervenir a estos efectos. Se advierte de la necesidad de mecanismos equiparadores para con los derechos de las mujeres, pero se debe hablar de medidas no estrictamente compensatorias. Es decir, medidas que no se engendren en valores paternalistas que consideran a la mujer objeto de especiales cuidados. Esta situación desemboca en una discriminación indirecta de los derechos 158

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de las féminas, perturbando sus derechos con origen en una discriminación de los varones. De tal modo, la necesidad de acciones positivas que revaliden la protección de la mujer aligerando las cargas que la historia y la sociedad le han impuesto. Acciones que tratan de luchar contra los prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y hacer frente para evitar el hecho de que las mujeres interrumpen más frecuentemente su carrera profesional, debido a las mayores dificultades con las que se enfrentan. Asimismo, se dará una oportunidad a las mujeres que desean desarrollarse profesionalmente y no aceptan el rol de plena dedicación a las tareas del hogar y cuidado de la familia, concienciando a la sociedad y al sector empresarial que el ser trabajadora y madre no supone mayor absentismo laboral ni mayores costes sociales, que los de un hombre. Las mujeres antropológicamente son distintas a los hombres y tienen capacidad para ser madres, sin embargo, esta circunstancia no tiene porque incidir profesionalmente, puesto que, se debe socializar este problema e instituir medidas para que esta incidencia sea del menor calibre posible. Es decir, partiendo de la consideración que biológiÍNDICE

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camente la mujer es la única que puede dar a luz, no debe significar que socialmente se le asigne el papel en solitario de la crianza de los hijos/as, y deba por ello ser penalizada con el abandonado del mercado de trabajo. Por lo tanto, todas las acciones positivas y todas los instrumentos deben tener el objetivo de lograr la igualdad social de la mujer en una absoluta equiparación con el hombre. Debiendo establecer normativa que socialice esta premisa, y evite que la mujer asuma en solitario la carga social que puede suponer esta natural diferencia. En efecto, en este objetivo la citada Directiva 76/207 modificada por la señalada Directiva 2002/73 de 23 de septiembre, consagra la apuesta por la adopción de medidas de acción positiva con el fin último de promover la equiparación de los sexos, para permitir la incorporación de la mujer al progreso de las condiciones de vida y trabajo. Igualdad de sexo ya sea de forma directa o indirecta, incluyendo en las disposiciones criterios neutros que buscan la integración de la mujer en el mercado de trabajo, pero con cautela, porque la experiencia muestra que en ocasiones estas medidas se convierten en una desventaja adicional para la mujer. Se utiliza en el objeto del diseño de estos instrumentos positivos, informes, quejas y actuaciones del Comité de 160

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Derechos Sociales, con un riguroso seguimiento a la aplicabilidad de los mismos en cuanto igualdad en el acceso al empleo, además de la atención a otras condiciones laborales. Es la Comunidad con sus Directivas y Recomendaciones, la guía que marca una necesidad de incrementar la formación, reciclaje, rehabilitación y desarrollo profesional femenino, para la conquista de una igualdad de resultados y de oportunidades reales entre mujeres y hombres. En aras de este fin se considera, que todos los poderes públicos están implicados en proyectos que eliminen o reduzcan la discriminación en la que la mujer tradicionalmente se ha visto atrapada, legitimando instrumentos que permitan la armonización de la vida familiar y profesional de la mujer. Por ello, el Tratado de Ámsterdam será el palio bajo el cual se elaborará una estrategia de empleo en condiciones de igualdad de resultados. Aspecto importante que el Consejo de Europa de Viena de 11 y 12 de diciembre de 1998, recordó con su traslado a todos los campos privados y públicos. El Consejo del día 27 de noviembre del 2000 (136) - en orden al artículo 118 y 119 y en la actualidad artículos 140 y 141 del Tratado de la Unión- a propuesta de la Comisión y visto el dictamen del Parlamento Europeo, y habiendo consultado al Comité Económico y Social y al Comité ÍNDICE

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de Regiones, considera que el principio de la libertad, democracia y respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales, son comunes a todos los Estados miembros. En aplicación a esta decisión, se aprueba un programa de acción comunitario para luchar contra la discriminación de sexo desde el 2001 al 2006. Este programa enarbola una política de igualdad, eliminando las barreras existentes, con activa participación de organismos de diversa índole, desarrollando una política de fomento a la igualdad, a través de la sensibilización social y la coordinación entre los distintos Estados. En este proyecto se aprecia que la acción comunitaria tiene como objetivo incorporar a las mujeres en las diferentes fases de la aplicación del principio de igualdad, promoviendo y difundiendo valores y prácticas basadas en la igualdad de género, potenciando su capacitación y medidas de lucha contra la discriminación en sus diversas formas. Se elaboran diversos planes de acción para el empleo enraizados con el anterior, que determinan un marco de acción global al objeto de estabilidad, crecimiento económico y empleo, constituyéndose como pilares sobre los que se asienta el futuro comunitario. El actual plan de acción positiva europeo tiene una vigencia desde el 2000 al 2005, formando el frontispicio 162

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perfecto de la política de empleo, social y económica. Basado en un buen funcionamiento de la económica, una cohesión y diálogo social, así como, en la deseada sostenibilidad del sistema con financiación a cargo de los Fondos Sociales Europeos. De tal manera, que se encauza tales objetivos a través de programas concretos y vigentes, como el denominado “Equal”. Éste se establece con el empeño de presentar una serie de medidas destinadas a promocionar la incorporación de la mujer al mundo laboral. Punto en el que los interlocutores/as sociales son el adecuado mecanismo para la negociación de fórmulas flexibles de trabajo, aumentar la competitividad y productividad de las empresas al objeto de alcanzar el equilibrio entre la seguridad, la efectividad y la flexibilidad. El Reglamento general sobre los Fondos considera que la igualdad de género es el objetivo esencial. Aspecto que se mantiene en los Reglamentos de los Fondos Europeo de Desarrollo Regional y el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola, y se consagra con cuatro iniciativas comunitarias que tienen previsto su desarrollo entre los años 2000 al 2006, denominadas Interreg III, Urban II y Leader, y el ya mencionado “Equal”. ÍNDICE

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En este punto, la Unión Europea, intensificó en España las ayudas económicas, para la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, otro tema de análisis y crítica sería su ejecución, no siempre eficiente. En cualquier caso, se buscó la consolidación de la eliminación de toda medida o condición que pudiera suponer segregación profesional femenina, comprometiéndose a anular los estereotipos de género, formulando medidas de integración y participación de las mujeres dándoles nuevas oportunidades, fomentando el acceso de la mujer a puesto trabajo. Asimismo, la promoción a la creación de empresas de titularidad femenina. En definitiva, buscar la igualdad horizontal y vertical entre los hombres y las mujeres, haciendo compatible la vida familiar y la vida profesional, y superando las desventajas sociales 4.2.1. Posición del Tribunal de Justicia Europeo sobre la acción positiva La actuación del TJE ha sido en ocasiones emblemática, tal es el caso de la legitimización de las medidas positivas que condicionó a los asuntos posteriores e incidió en los ordenamientos jurídicos comunitarios, se vio reflejada en los procesos judiciales de segregación vertical. En los cuales, las mujeres están claramente discriminadas en función a sus retribuciones y por ende, de su protección social. 164

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La sentencia fue en relación el caso Marschall contra Land Nordrhein–Westfalen, Bremen, (asunto 409/95). En ella, se reconoce la preferencia de la mujer en el acceso al empleo, pero también establece que debe fijarse ésta en razón individual específica. Matización que tendrá un peso en las legislaciones internas (137) y comunitarias, en cuanto que el acceso al mercado de trabajo y promoción profesional se efectúe no sólo por el criterio de la preferencia de sexo, sino sobre la base de esa razón individual. El Tribunal alemán plantea una cuestión prejudicial para dilucidar si la mencionada disposición alemana es compatible con la Directiva 76/207, por otra parte con el asunto Kalanke recientemente resuelto por el Tribunal (ST de 17 de octubre de 1995). El TJE al igual que el Land y varios gobiernos, sostiene en la sentencia que la disposición controvertida sirve de contrapeso a los criterios tradicionales, tales como corregir procedimientos discriminatorios de selección de personal y favorece el acceso de las mujeres a puestos de responsabilidad, en tanto que en la situación actual se concentra el trabajo femenino en los puestos inferiores de la jerarquía profesional. El discurso de la Administración señalaba que la disposición nacional no establecía una preferencia absoluta e ÍNDICE

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incondicional de la mujer. Admitiendo la posibilidad de que se pueda establecer medidas, que favorezcan la promoción de la trabajadora a puestos de trabajo en los cuales estén las féminas subrepresentadas. Apoyando tal argumento en el apartado 16 de la sentencia Kalanke (138) antes citada. En concreto, se matiza que las mujeres debían tener la misma capacidad que sus competidores masculinos, por lo que no se habla de preferencia absoluta, sino una vez sopesados todos los condicionamientos y aplicándose cuando exista igualdad de condiciones, idéntica capacitación y se trate de puestos en los cuales las mujeres estén infrarrepresentadas. Ciertamente, a través de esta sentencia se legitima la actuación legal de los gobiernos comunitarios, al justificar aquellos programas de fomento al empleo que determinan la genérica contratación femenina, y especialmente cuando se contrate a desempleadas pertenecientes a sectores en los cuales se considera que tienen una menor presencia las mujeres. Todo ello justificado en función de las propias cifras del paro (139). En efecto, las medidas políticas de acción positiva han ido encauzadas por una intervención judicial que las ha instruido en un campo de desarrollo. Así lo advierte el TJE en el fallo 166

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Katarina Abrahamsson y Leif Anderson contra Elisabeth Fogelkvisr del 6 de julio de 2000. El Tribunal considera que el reconocimiento de la prioridad en la selección de la mujer con las cualidades suficientes para el puesto público justifica el ejercicio de la acción positiva, pero que debe hablarse de igualdad de cualidades para el puesto con relación a sus compañeros hombres. En el caso contrario, cuando sus cualidades sean inferiores no se puede hablar de aplicabilidad de la acción positiva. Por otra parte, no obstante dentro del concepto de igualdad de género, el TJE ha autorizado aquellas medidas nacionales que tienen como objeto la conciliación de la vida familiar y profesional de la mujer, aduciendo que está diferenciación de trato entre los hombres y las mujeres no es desigualdad, sino que son medidas que tratan de indemnizar a las mujeres frente a su desigualdad laboral, a la que se enfrentan en su interés por trabajar acondicionándolo a su papel de madre. La legitimidad de estas medidas de protección a favor de las mujeres, ha venido también de la mano del TJE que se ha manifestado en sentencia de 19 de marzo de 2002 (asunto 476/99), en el caso H.Lommers, resolviendo un conflicto que plantea la decisión ministerial que ofrecía un número ÍNDICE

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limitado de plazas de guardería al personal femenino, salvo en caso de urgencia que le correspondería apreciar al Director. El fallo del TJE resuelve considerando que las ayudas a guarderías otorgadas por los departamentos ministeriales neerlandeses a su personal femenino no son discriminatorias. En cuanto que esta condición es una medida que pretende eliminar o reducir las discriminaciones, que de hecho sufre la mujer, y facilitar el desarrollo de su carrera profesional, máxime cuando la mujer está infrarrepresentada en los puestos de grado superior. De tal manera, el Tribunal fundamentó, que se trataba de una medida necesaria que contribuye a la lucha contra la exclusión laboral de la mujer en un intento de fomentar la igualdad de oportunidades, frente a los datos que manifiestan un mayor abandono del mercado por parte de las mujeres con el objetivo del cuidado de la familia. Además, esta medida no excluye generalizadamente a los hombres en tanto pueden ser beneficiarios de las mismas cuando asuman solos el cuidado de los hijos/as. Por lo que entiende acertadamente que no se está en presencia de una medida discriminatoria, sino que con esta medida se trata de facilitar la permanencia de la mujer en el mercado de trabajo. 168

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El trato de favor concedido a las mujeres obedecía, según el Ministerio, a su voluntad de paliar la situación de infrarrepresentación de las funcionarias entre su personal, por esta razón, el TJE entendió que “la medida no infringe el principio de igualdad de trato, sino que se inserta en el marco de un concepto restringido a la igualdad de oportunidades de acceder al empleo y viene a contrarrestar un hecho constatado: que ellas renuncian más a menudo que los hombres a ejercer o a seguir ejerciendo una profesión por razones relacionadas con la guarda de sus hijos/as”. Por lo tanto, este planteamiento de acción positiva tiene una clara finalidad que es la inserción de la mujer en el mercado laboral, con una intervención legal al objeto de obligar al empleador a darle a la trabajadora la posibilidad de acceder a un empleo o a su promoción profesional. Cuestión que sería más dificultosa de no constituirse este marco de apoyo con medidas jurídicas, que están destinadas efectivamente a eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social femenina. La conciliación de la vida familiar y profesional, y, por consiguiente, una adecuada protección social pasa sin duda alguna por el fomento de la creación de guarderías, intensificar la movilidad funcional y flexibilidad de jornada. ÍNDICE

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Son un mapa de medidas legales, sociales y económicas que tienen como objetivo crear una red de ayuda para la armónica convivencia entre las cargas familiares y profesionales, con el fin de evitar la presión hacia la mujer para que abandone el trabajo extradoméstico. Este plan de acción directa a favor de la integración social de la mujer en igualdad de condiciones, deberá tener como propósito la posibilidad de la mujer de mantener su carrera profesional sin tener que decidirse entre trabajo o familia. La igualdad tanto la formal como sustantiva, ora igualdad de resultados ora igualdad de oportunidades, son concebidas en la protección social de la mujer para lograr la igualdad en la diferencia de género. 4.3. Seguridad Social comunitaria y la igualdad de género Reseñar en primer lugar, las normas existentes con respecto a la igualdad de los sexos en la materia de protección social, tal como la Directiva 79/7 en materia de igualdad de género en seguridad social aplicable a trabajadores en activo, desempleados, jubilados e inválidos. La Directiva 86/378 igualdad en los regímenes profesionales de la seguridad social (140), modificada por la Directiva 96/97 tras la sentencia del (asunto Barber 262/88) de 17 de mayo de 1990, y la Directiva 170

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86/613 en materia de regímenes profesionales de la seguridad social de autónomos (141). Asimismo, la Recomendación de 1991 sobre la dignidad de los trabajadores/as con un código de conducta sobre la protección frente al acoso sexual en el trabajo, y la protección de la dignidad, tema tratado en la Directiva 92/131. Dentro del marco de la protección femenina, la señalada Directiva 2002/73 vuelve a condenar el acoso sexual, como manifestación contraria a la igualdad entre hombres y mujeres, ya fuera verbal o fuese física, por cuanto atenta contra la dignidad de la persona. En numerosos casos este acoso se utiliza en el acceso al empleo, para conservarlo o a efectos de las distintas condiciones laborales, por lo que nuevamente es un ataque a los derechos sociales de la mujer, directa o indirectamente. Asimismo se completa este cuadro normativo con la Recomendación 92/241 sobre el cuidado de niños y niñas, y Directiva 92/85 sobre la protección de la mujer embarazada. La Directiva 96/34 de 3 junio, relativa al acuerdo marco sobre el permiso parental concluido por la UNICE, el CEEP, y la CES, es quizá la de mayor repercusión en la actualidad, porque regula el permiso parental en el caso de maternidad y adopción, se modifica la Directiva de 86/378/CE (142), que ÍNDICE

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a su vez es modificada por la Directiva 97/75/CE de 15 de diciembre de 1997 -amplia su aplicación al Reino Unido-. Esta establece las condiciones mínimas en relación con el permiso parental y la baja laboral por motivos de fuerza mayor, y la Directiva 97/80 instituye la carga de la prueba en caso de discriminación por razón de sexo afectando a los operadores judiciales. El eje de mayor implicación en la actualidad es el recogido por la Directiva 96/34 de 3 de junio (143) (norma que en España se transpone principalmente en la Ley 39/ 1999), modifica la Directiva 86/378/CEE y muestra una clara vocación de eliminar los niveles diferentes de prestaciones según el sexo, ampliando y mejorando los supuestos de licencias por cuidado de hijo/a, y por cuidado de familiares en un intento de conciliar la vida familiar con la vida profesional. Siendo destacable el interés a favor de promocionar la participación activa del padre en la vida familiar, y fomentando que sea él quien disfrute de permisos por el cuidado familiar, estos que hasta el momento venían siendo solicitados únicamente por las mujeres. De tal forma, que se reconoce que la igualdad es un derecho universal (144). 172

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La Unión Europea para España fue benefactora en tanto que es el espejo social para avanzar en la coordinación de las legislaciones europeas y la española. En este punto se debe distinguir, en primer término, el trato otorgado a los emigrantes españoles en Europa, cuya regulación fue bastante aceptable incluso antes de la entrada de España en la Comunidad; en segundo término, se debe atender a la normativa europea sobre la seguridad social y los parámetros que se establecen para los Estados miembros, vía coordinación. Perdura una importante capacidad individualizada de los mismos en la toma de decisiones, siendo nefasta la exigencia de unanimidad, requisito que rige las decisiones comunitarias sobre la seguridad social. La Unión Europea es tributaria de los organismos internacionales con adhesiones al marco de la O.I.T., y convirtiéndose en un miembro activo de la O.I.T. (145) en defensa de la cultura social, al abrigo de los nuevos acontecimientos económicos y tecnológicos con respecto a los cuales se deben adoptar medidas paliativas de sus efectos. En el marco de la seguridad social, en cuanto a la igualdad de género (146) se refiere, son numerosas las aportaciones a tal objeto. Las manifestaciones se tornan sobre varios diversos asuntos. Esto es, el reconocimiento de que el contenido en el ÍNDICE

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artículo 118 del Tratado Fundacional en estrecha relación con el artículo 119 que a través de la igualdad de retribución, extiende sus efectos a las cantidades retenidas por el empresario para el pago a la seguridad social por cuenta del trabajador/a, integrando el salario bruto que condiciona las prestaciones asociadas al salario. En esta disertación de búsqueda de la protección de los derechos de las mujeres ante la discriminación material provocada por inferiores condiciones salariales. El TJE ha resuelto recientemente en sentencia de 11 de septiembre de 2003 (asunto 77/02). El caso es el planteado por una trabajadora que se ve impedida en el acceso a la jornada a tiempo parcial, a pesar de cumplir el requisito de la edad de 55 años, no cumplía con el requisito de tener trabajados tres años en total a tiempo completo en los cinco años inmediatos al comienzo del empleo a tiempo parcial. La resolución judicial, acertadamente, considera que se está en presencia de una discriminación directa, en tanto que, existen muchas más mujeres que hombres que trabajan a tiempo parcial y que, por este motivo, están excluidas del acceso a esta medida social. La regulación nacional de esta situación es menos favorable para el colectivo de las trabajadoras, que en un alto índice son titulares de contratos a tiempo parcial frente al porcentaje de los hombres. 174

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De modo que, la disposición contiene una discriminación indirecta puesto que con criterios aparentemente neutros, da lugar a la exclusión de las trabajadoras ya que habitualmente son titulares de contratos a tiempo parcial. Hecho reflejado en los datos que muestran que son las mujeres quienes han de esforzarse en conciliar vida familiar y vida profesional, con tal interés es habitual que la mujer se incorpore al mercado de trabajo bajo esta modalidad contractual. 4.3.1. Resoluciones judiciales comunitarias sobre el derecho de la mujer en materia de prestaciones de la seguridad social 4.3.1.1. Actuación judicial comunitaria sobre los estereotipos femeninos Pues bien, en materia de protección de seguridad social, la jurisdicción comunitaria ha pasado de justificar medidas de un oscuro o falso proteccionismo, a la argumentación de una política en igualdad de condiciones, de lucha contra la idea de la mujer “mantenida”, en oposición a la asignación de la función reproductora, desechando las prestaciones de la seguridad social discriminatorias. Se reconoce su acceso a derechos sociales propios y no derivados del varón. Sin desconocer, que todavía se están dictando resoluciones ÍNDICE

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administrativas y judiciales que atacan el reconocimiento de la igualdad y la protección de las mujeres. La citada normativa va ser objeto de aplicación con mayor o menor éxito por el TJE, pudiendo señalar su intervención en relación a diferentes prestaciones sociales sobre las cuales se va a dilucidar el derecho de la mujer a las mismas, cuando en tales casos se entrecruzan los estereotipos sociales asignados a las trabajadoras. La STJE (asunto 150/1985) de 24 de junio de 1986, caso de Jacqueline Drake contra Chief Adjundication Officer, entra a debatir el concepto de “mujer mantenida” en relación a la demandante que está casada y vive con su marido, tras haber trabajado como cuenta ajena y cesar para poder cuidar a su madre minusválida. La demandante solicitó una prestación por razón del cuidado de su madre invalida, que se la deniegan por considerar que vivía con su marido y que por lo tanto, era su marido quien tenía la responsabilidad de mantenerla. De tal modo, que se seguía considerando que la “reina de casa” era la mujer. Sin embargo, en el mismo supuesto cuando el beneficiario era un hombre, la prestación era reconocida puesto que se consideraba que no era “mantenido” por su cónyuge. 176

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El fallo del TJE consideró que esta decisión británica era atentatoria contra el principio de igualdad de la mujer y el hombre, al recibir la primera un trato discriminatorio por su sexo, en tanto se la niega una prestación que tiene como objeto afrontar la atención dispensada a los enfermos/as que requerían cuidados de otra persona, con independencia de su condición laboral y compatible con la percibida por la madre. Ponderaciones de discriminación de género que también se pueden apreciar en la Sentencia del TJE a de 11 de julio de 1991, caso Elisie Rita Jonson contra Chief Adjudication Officer, (asunto 31/90), la demandante tiene un hijo de seis años y vivía sola. Ante una afección en la espalda se le concede una pensión de invalidez no sujeta a cotización, pero con la prohibición de volver a trabajar; años más tarde se le retira la prestación por comenzar a cohabitar con su compañero, se alega que no sólo la beneficiaria debía ser incapacitada para trabajar sino que también, no debía realizar labores domésticas algunas. El fallo parte de la presunción de que esta nueva convivencia conllevaría el desarrollo de tareas domésticas y que éstas serían asumidas por la mujer. Manteniendo la discriminación únicamente porque tradicionalmente estas ÍNDICE

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funciones eran asignadas a la mujer, puesto que en este caso, cuando el hombre percibe una prestación y convive con su mujer, entonces la ley presumiría que no asume esas responsabilidades domésticas ya que son “cosas de mujeres”. Asistiendo a una nueva manifestación de discriminación de género y del papel asignado a la mujer (147). Asimismo, en este caso, además, se comprueba que el Reino Unido no había adoptado las medidas pertinentes, a pesar de que son las mujeres quienes frecuentemente abandonan su trabajo para estas actividades. Actuaciones judiciales que muestran una dificultad para avanzar en la eliminación de los estereotipos sexistas, que sitúan a la mujer en desventaja discriminatoria frente a los varones. 4.3.1.2 Resoluciones judiciales sobre las pensiones de jubilación La preocupación por la igualdad de género se extiende a la concesión de pensiones de vejez. Puntualizando, que los Estados son quienes deben responsabilizarse y tomar medidas para eliminar del ordenamiento comunitario social aquellas normas legales o convencionales, que conculquen directa e indirectamente el principio de la igualdad entre las mujeres y los hombres. Dejando abierta la vía judicial para las 178

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reclamaciones de cualquier persona, que se vea perjudicada en el derecho a un trato no discriminatorio. La prestación por jubilación (148) es una de las cuestiones habitualmente perfilada y resuelta por el Tribunal Comunitario. En especial en cuanto al requisito de la edad, que es la condición que plantea un mayor problema cuando las legislaciones nacionales establecen diferentes edades para los titulares eventuales de las mismas, según se trate de hombres o mujeres. Para comenzar, hay que advertir que la Directiva 79/7 (149) sobre la igualdad en materia de seguridad social, prevé una progresiva aplicación de la misma entre hombres y mujeres. Si bien, los Estados miembros podrán fijar en su normativa debidamente justificada y con criterios razonados, edades diferentes de acceso a la pensión de jubilación obligatoria en función de los propios valores inspiradores del sistema de previsión social. Circunstancia que no ha evitado que el TJE se haya pronunciado al respecto. Así la Sentencia de 16 de febrero de 1982, caso Arthur Burton contra British Railways Board, (asunto 19/81), resuelve el asunto sobre la solicitud de la pensión de vejez, en cuanto que el gobierno británico fijaba como edad de acceso a un retiro obligatorio la edad de 60 años ÍNDICE

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para las mujeres y 65 años para los hombres; permitiendo la posibilidad de acceder a la jubilación con carácter voluntario a la edad de los 55 años, para toda la clase trabajadora. La demandante con 53 años consideraba que las mujeres se veían discriminadas, al ser reconocido a las trabajadoras el derecho de acceso a la prestación por jubilación voluntaria cinco años antes de la edad fijada con carácter obligatorio, mientras que a los hombres se les permitía diez años antes. Pues bien, la sentencia del TJE considera en primer lugar que el cese por jubilación anticipada se inscribe en el campo de aplicación de la Directiva 76/207 (art.5) y no en el campo de aplicación de la Directiva 79/7. En este caso al establecerse la misma edad de acceso al retiro voluntario no se puede hablar de discriminación (150), y en cuanto a la edad de acceso al retiro obligatorio entra dentro del campo de la Directiva 79/7 y por lo tanto, se deja al Estado miembro la plena libertad para regular tal condición. Por el contrario, el TJE sí apreció la existencia de desigualdad de trato, pronunciándose el 23 de mayo del 2000 en el caso Oberster Gerichtshof (asunto 104/98). Advierte, el Tribunal que para acceder a la pensión de jubilación por incapacidad laboral, se establece una diferencia de edad de 57 años para los hombres y de 55 años para las mujeres, 180

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diferencia introducida en la fecha de 1 de septiembre de 1996. El TJE considera que el Gobierno Austriaco, que alegaba que eliminar esta medida supondría importantes consecuencias financieras para su sistema social, ha incurrido en una discriminación de sexo con respecto a esta prestación que está incluida en el ámbito de aplicación de esta Directiva 79/ 7 (151), a pesar de exigir al beneficiario/a la no realización de actividad alguna. El TJE admite que caben excepciones justificadas al principio de igualdad permitidas por el artículo 7.1 a) (152) de la citada Directiva. Pero no siendo validos los argumentos de dificultades presupuestarias alegados en este asunto, en cuanto no justifican por sí solos, las diferencias existentes en el acceso a esta prestación (153). En esta misma línea, la sentencia de 13 de diciembre de 2001 (asunto 206/00), afirma que la normativa francesa que regula el régimen de jubilación de los funcionarios, permite a las funcionarias acceder a la pensión de jubilación por tener a su cargo a cónyuge incapacitado, o que éste padeciese enfermedad incurable. Se trata de una medida no extensible a los funcionarios y por lo tanto, el TJE considera que es contraria a la igualdad de los sexos al excluir a los hombres de las mismas sin justificación alguna (154). ÍNDICE

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El problema que se plantea como puede apreciarse en estos referentes, es el establecer un trato diferenciador entre los sexos, pero proteccionista para con la mujer. En cualquier caso no se ve razón que justifique esta medida en concreto. De tal manera, que la mujer no precisa de este paternalismo social, dado que la trabajadora puede tener la misma vida laboral que un trabajador y asumir sus mismas obligaciones. Estas falsas medidas proteccionistas solamente menoscaban los derechos sociales de las mujeres-trabajadoras. Otro asunto son las medidas que tratan de romper con la desigualdad histórica que sufren las féminas. Sin embargo, el TJE no siempre ha sido defensor de la igualdad de género, así, con la sentencia de 12 de septiembre de 2002 (155), en el litigio entre la Sra. Niemi y el Valtiokonttori -órgano de gestión del régimen de pensiones del Estado- (asunto 351/00), vuelve a entrar a debatir el tema del requisito de la edad diferente entre hombres y mujeres, pero en referencia a un caso previo a la entrada en vigor de la citada Directiva, que da lugar a consecuencias negativas para la mujer derivadas de la no retroactividad de la normativa social de igualdad entre mujeres y hombres. El asunto era que la Sra. Niemi, tras treinta años de antigüedad como empleada de las fuerzas armadas 182

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finlandesas, no tenía derecho a la pensión de jubilación hasta los 60 años de edad, mientras que un hombre que tuviese exactamente la misma antigüedad que ella y hubiese desempeñado exactamente las mismas funciones, podría ejercer su derecho a obtener una pensión de vejez desde la edad de 50 a 55 años. La STJE reconoce, que el artículo 119 del Tratado prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre trabajadores masculinos y trabajadores femeninos, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad -sentencia Barber, apartado 32-. Sin embargo, se considera que los hechos del litigio son referidos a períodos de empleo situados, tanto antes como después de la adhesión de la República de Finlandia al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y posteriormente a la Unión Europea. En este punto, procede observar que el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo, tuvo aplicación para el mencionado Estado miembro desde el 1 de enero de 1994 en virtud del artículo 69 del citado Acuerdo. En orden a esta normativa y de acuerdo a la sentencia Barber antes señalada, resulta que, por lo que atañe a la República de Finlandia, el principio de igualdad de ÍNDICE

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retribución entre hombres y mujeres no puede ser invocado para las pensiones correspondientes a períodos de trabajo anteriores al 1 de enero de 1994. En definitiva, se distingue el período anterior a 1 de enero de 1994 que no es de aplicación la normativa comunitaria, y la situación posterior que no a lugar a discriminaciones en el acceso a la pensión de jubilación por razón de la edad. En este caso, la demandante vio quebrantados sus derechos sociales, por tratarse de una mujer que reclama igualdad con sus compañeros de trabajo. La Unión Europea no obliga a los Estados a reconocer con carácter retroactivo los derechos de igualdad en materia de seguridad social y, por consiguiente, pierde económicamente la trabajadora por tal situación, “únicamente” por ser mujer y haber trabajado antes del 1 de enero de 1994. El TJE sanciona de acuerdo al Protocolo de Barber (156) a la demandante por no haber incoado acción antes de dicha fecha de acuerdo al derecho nacional. Por lo tanto, a pesar de la actuación del TJE en algunos casos, se debe advertir de la necesidad de fijar una misma edad de acceso a la jubilación para ambos sexos, y el reconocimiento de la igualdad de género en todos sus ámbitos con efectos retroactivos. 184

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Otro tema distinto es la necesidad de eliminar estas medidas paternalistas estableciendo un período transitorio, hasta alcanzar la fijación de la misma edad de acceso a la jubilación para ambos sexos. Así lo estableció la STJE de 30 de abril de 1998, en relación al cálculo de la pensión de jubilación y una vez justificada dicha medida por razones objetivas. De tal modo, que en los asuntos acumulados C377/96 a C-384/96, se trató nuevamente de determinar la licitud de la fijación de edades distintas y su afectación en el cálculo de la pensión. La STJE considera que el artículo 7.1.a) de la Directiva 79/ 7/CEE, admite posibles excepciones al principio de igualdad sólo cuando halla razones objetivas que la justifiquen. Esta justificación permite medidas transitorias para que las pensiones de las mujeres se adapten a los cambios, al ir desapareciendo las ventajas inicialmente concedidas, en cuya razón en este punto, se admite modos diferentes de calcular la prestación de jubilación. Por otra parte, en relación a la eliminación de estas medidas falsamente proteccionistas, la STJE de 25 de mayo de 2000, (asunto 50/99) resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado CE, -actualmente los artículos 136 a 143 CE sustituyen a los artículos 117 a 120 ÍNDICE

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del Tratado CE-. En este asunto, el viudo de la Sra. Podesta reclama (157) el pago de la pensión de supervivencia correspondiente a la mitad de la pensión de jubilación devengada por su esposa; denegada hasta que cumpliese los 65 años, que era la edad fijada para que los viudos puedan percibir una pensión de supervivencia tras el fallecimiento de su esposa. Por el contrario a las viudas se les permitía acceder a la misma a la edad de 60 años. El fallo del TJE ratifica la idea de una igualdad sin que la diferenciación pueda llevar a incurrir en una desigualdad de género (158). De esta idea de igualdad entre los sexos lo que late es la no afectación a los derechos de ningún trabajador/a, porque la diferenciación legal que requiere la situación de discriminación histórica de la mujer no se aborda discriminando a los varones. Pues se convertiría de nuevo en una discriminación para aquellas trabajadoras, que cotizando igual que sus compañeros ven sus derechos eliminados o reducidos, al ver que sus familiares varones no tienen derechos a prestaciones por supervivencia, cuando en el caso de ser trabajadores, éstas se reconocerían en todo su contenido. Siendo de aplicación esta exigencia a la totalidad del sistema de la seguridad social, sean sistemas de previsión obligatorios o voluntarios, incluyendo sistemas de capitalización (159). 186

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4.3.1.3. La protección judicial comunitaria de la maternidad La protección de la mujer exige por su propia capacidad de ser madre, medidas para evitar que los empresarios/ as tomen decisiones de no contratar, y soslayar que esta situación desencadene la extinción de la relación laboral, es decir, eliminar todo condicionamiento sexual en la relación laboral, neutralizando los requerimientos reclamados en la misma. Este es el discurso mantenido en la STJE 8 de noviembre de 1990 Dekker (asunto 177/88), en el caso Dekker contra Stinchting Vormingscentrum voor jong Volwasseneen (160). En este caso, el demandado es un empresario que decide no contratar a una mujer embarazada por presumir que la aseguradora no le pagará la cantidad que la empresa debería abonar en concepto de maternidad. Argumenta el empresario, que si la contratase, no podría en el momento del descanso por maternidad contratar a un sustituto por motivos económicos, con la consiguiente deficiencia en la plantilla. El Tribunal afirma que está en presencia claramente de una discriminación de la trabajadora motivada por su estado de gestación, situación de la que también se considera ÍNDICE

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responsable al Estado. De modo que, éste es responsable de la regulación de un cuadro normativo que garantice el respeto de las obligaciones resultantes de un compromiso internacional. Tal y como ocurre con la Convención núm. 89 de la O.I.T., a la cual quedan la totalidad de los Estados miembros comprometidos, exigiendo la regulación en el ordenamiento nacional del permiso de maternidad con las correspondientes prestaciones económicas y sanitarias, que eviten que, el coste de esta situación que pudiera suponer para el empresario se traduzca en una decisión discriminatoria para la trabajadora al ver entorpecida su contratación. Por lo tanto, el TJE considera que ninguna trabajadora por su embarazo puede ser objeto de discriminación, haciendo al Estado responsable de tal protección ante dichos hechos, debiendo hacerse cargo de esta protección por maternidad, bien con cargo directamente al sistema de previsión social bien con cargo al Tesoro público (161). Lo que se pretende es no alterar la autonomía financiera de la madre, pero tampoco ocasionar un gasto al empresario que “justifique” sus reticencias a la contratación de mujeres. En esta misma línea de protección de la maternidad se sitúa la obligación que recoge la STJE de 21 de octubre de 1999, (asunto 333/97). En este caso el TJE resuelve sobre 188

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el carácter de las gratificaciones extraordinarias otorgadas voluntariamente por el empleador, el fallo judicial considera que “esta gratificación se encuentra dentro del concepto del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE), aun cuando dicha gratificación haya sido concedida con carácter voluntario por el empleador, y se abone principal o exclusivamente como incentivo al trabajo futuro y/o a la fidelidad a la empresa”. Hace una distinción, advirtiendo que no sería retribución y por lo tanto, la mujer no tendría derecho a tales conceptos en el caso de aplicación de las medidas previstas por la normativa sobre seguridad e higiene (162). No obstante, se admite que las mujeres que disfruten de un permiso por maternidad no vean por tal hecho menoscabados sus derechos económicos, aunque la paga de que se trate sea voluntaria y excepcional con la finalidad de retribuir retroactivamente el trabajo realizado durante ese año, y siempre que en el período de referencia la madre hubiese estado en activo (163). Con esta decisión se plantean dos cuestiones novedosas que servirán de inspiración a la legislación comunitaria, y con posterioridad a los Estados miembros, esto es, se ÍNDICE

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reconoce que el Estado es responsable de esta situación. Asimismo, se considera que, la situación de embarazo no podrá dar lugar a la extinción del contrato en base al coste que ello pudiera suponer para la empresa, puesto que es el Estado el responsable de asumir la protección de dicha contingencia. Aspecto que está muy relacionado con la cuestión tan debatida sobre la obligación, o no de informar por parte de la trabajadora al empleador de su embarazo en el momento de la contratación. La STJE de 4 de octubre de 2001, (asunto 109/00), en el caso Hojesteret. En este caso, la demandante contratada por Tele Danmark en julio de 1995, por un período de seis meses, con una formación de dos meses, fue despedida (164) a partir del 30 de septiembre por no haber comunicado su estado de gestación con un parto previsto para el mes noviembre. Pues bien, considera el Tribunal, que “el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo que es contraria al artículo 5, apartado 1, de la Directiva 76/207 “(165). De tal manera, que se hace fundamental la protección ante cualquier posible alteración de la relación laboral, que tuviese su origen en el estado de gestación de la madre, o bien en el 190

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período posterior al parto, así como, en el caso de disfrute del permiso por lactancia. Advertida, la posibilidad de que la mujer se niegue el derecho de la maternidad, o incluso de verse incitada a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador comunitario procede a la regulación en el artículo 10 de la Directiva 92/85, fijando una protección especial en favor de estas trabajadoras. Se impone la prohibición del despido durante el período comprendido, entre el comienzo del embarazo y el final del permiso de maternidad (166). En definitiva, salvo que se justifique, no puede existir excepción a la contratación de mujeres en estado de gestación, no siendo suficiente que se aleguen eventuales perjuicios económicos sufridos por el empresario derivados del descanso de maternidad (167). La mujer debe ver sus derechos sociales protegidos y no menoscabados por el hecho de su capacidad para ser madre, con independencia de la duración del contrato y del puesto desempeñado. Sobre este tema más recientemente la STJE de 27 de febrero de 2003, (asunto 320/01), resuelve manteniendo la no obligación de la mujer de dar a conocer al empresario su estado de gestación, situación que no vicia los posibles acuerdos entre el empresario y la trabajadora. Produciéndose en este asunto una discriminación directa de la empresa, que ÍNDICE

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desea impugnar su consentimiento por el que se permitía a la trabajadora reincorporarse anticipadamente de su permiso parental. La sentencia advierte que la normativa comunitaria otorga protección antes y durante la relación laboral. Siendo lícita la no comunicación de la trabajadora de su futura maternidad, ya que como puede comprobarse dicha comunicación le hubiese supuesto una discriminación laboral al ser despida por la nueva situación de gestante. La STJE del caso Hofmann contra Barmer, de 12 de julio de 1984, (asunto 184/83) permite apreciar la necesidad que es latente, de fomentar en toda su extensión medidas para que los padres opten por el disfrute de los permisos parentales. Aunque la STJE en este asunto no lo advirtió de este modo; a saber, los padres de mutuo acuerdo deciden que tras el descanso obligatorio de la madre sea el padre quien cese en su trabajo para el cuidado del hijo, rechazando la solicitud presentada por el padre de la ayuda económica que estaba establecida para las madres que están en el mismo supuesto. El Tribunal consideró que era una medida de acción positiva fijada por el Estado miembro, al objeto de evitar acumulación de cargas y proteger a la madre de presiones para su vuelta precipitada al trabajo, advirtiendo que la normativa comunitaria no obliga a que estas medidas sean 192

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extensibles al padre. Las ayudas eran consideradas como medidas paliativas a la situación discriminatoria de la mujer, pero no como una disposición de protección de la familia, por eso, no se podía hablar de discriminación. Sin embargo, la cuestión plantea dos temas, por un lado, ciertamente el permiso obligatorio de descanso debe ser disfrutado por la madre puesto que debe ésta recuperarse psíquicamente y físicamente, y deben ser fijadas prestaciones para evitar la pérdida de la autonomía económica de la madre, e impedir que se vea presionada a una incorporación precipitada al trabajo. Pero, también, se debe tener en cuenta aquellas medidas destinadas a favorecer que los descansos o permisos por el cuidado del recién nacido sean solicitados por el padre. Porque, tal deseo se puede ver afectado si no se establecen medidas de garantía de recursos económicos también para los padres, puesto que de no ser así, continuará siendo la madre quien continúe solicitando estos permisos ante la pérdida económica que ello puede suponer para la unidad familiar. Siendo críticable igualmente en este sentido, el argumento utilizado por el Tribunal que alude a la especial relación existente entre la madre y el hijo. Argumentos que no ÍNDICE

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ayudaban en nada a hacer partícipes a los padres en las tareas del cuidado de los hijos/as, en cambio si a perpetuar los roles de la asignación de tales cuidados únicamente a las madres. La crítica es al discurso que sostiene el Tribunal fundamentado en la relación materno filiar. Con esta postura, no se hacía sino que mantener el estereotipo de madre responsable de los hijos/as Sin poder soslayar resquicios, en el avance de la garantía de los derechos de igualdad de hombres y mujeres, lo cierto es que se puede apreciar una evolución significativa a favor de la diferenciación, que no de paternalismo, que por otra parte las mujeres tampoco desean. Ha sido si bien, un camino judicial angosto y largo, en el cual no siempre se entendió qué debía ser la protección de los derechos femeninos.

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Ana Belén Antón Martínez

5. Las mujeres y el mercado de trabajo: incidencia directa e indirecta en el sistema de la seguridad social El mercado de trabajo está abocado por la llamada democracia social, definitoria de un momento histórico con unas nuevas condiciones económicas y sociales. En este contexto, el Estado social queda obligado a proteger los intereses sociales de las mujeres y a dar continuidad al sistema capitalista. En definitiva, se erigía en el intermediario entre el mercado productivo y el trabajo. En la actualidad, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo en las diferentes profesiones y diversos tipos de puestos de trabajo es ineludible. Aunque se continúa con una tasa de población activa femenina inferior a la de los hombres, además, de ser las mujeres titulares de contratos temporales y precarios en mayor número que sus compañeros. Porque a pesar de los avances jurídicos y políticos, la situación de la mujer en el mercado de trabajo sigue siendo de inferioridad con respecto de los trabajadores, fruto de la persistencia de los estereotipos en la asignación de los papeles sociales. ÍNDICE

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La situación socioeconómica muestra una fuerte segregación en el empleo. La sociedad continúa asignando al hombre el rol de productor, de sustentador de la familia, mientras que a la mujer se le asigna las obligaciones familiares y tareas domésticas, no respetando sus deseos de trabajar fuera del hogar. El cuaderno constitucional recoge en el artículo 35, el derecho a trabajar. Este precepto se convierte para el Estado no sólo en un deber de respeto a la acción individual, sino en la obligación de proteger el ejercicio de los derechos cuando las circunstancias lo dificulten o impidan, como es el caso del acceso de la mujer al empleo y su desempeño en igualdad de condiciones laborales con sus compañeros de trabajo. El planteamiento es la trabajadora como sujeto de derecho en el campo social bajo los argumentos de la solidaridad, puesto que, estas manifestaciones jurídicas y fácticas no alcanzan de igual modo a todos los sectores de la sociedad, siendo que estos avances se resisten a la intervención de la mujer. Los pinceles de la protección social pintan un cuadro en el que la mujer sigue teniendo dificultades para ser sujeto beneficiario del sistema social por derecho propio, en los mismos términos que los hombres; sí es cierto que en la mayoría de las ocasiones, por hechos indirectos tales como: 196

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acceso, salarios o tipos de contratos que habitualmente se las realiza. Gravado por los avances económicos y sociales, para los cuales la mujer aparece sólo imaginariamente, y en cambio sí para ser manipulada en orden a los fines sociales y económicos masculinizados. La discriminación es inaceptable, es una violación a las propias raíces y esencia del Estado Social y de la propia sociedad democrática, aunque la igualdad entre sexos no debía ser algo exigible de forma constante por la democracia, sino un concepto ya consabido. Empero la realidad muestra que no es así, por tradición se mantiene un lenguaje sexista y las estadísticas dan índices de paro que afecta en mayor número a las mujeres que a los hombres, además, las mujeres son titulares de los empleos más precarios. Dos aspectos a señalar en este capítulo, en primer lugar, la importancia que tienen las condiciones contractuales y laborales de empleo, en cuanto que condicionan el acceso a la propia protección social y por ende, la cuantía de la misma. En segundo lugar, desde la entrada de España en la Unión Europea, su legislación se ha visto determinada por la clara voluntad de lograr una igualdad de género en el empleo, como cimiento para formular una igualdad en el sistema de seguridad social, y como ya he señalado, la legitimidad para ÍNDICE

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que los poderes públicos adopten medidas de acción positiva que eliminen elementos de discriminación indirecta. Este trabajo se hace analizando la posición de la mujer en el sistema de la seguridad social, y las implicaciones que en él tiene la situación laboral de la mujer. Pero se realiza desde el respeto a las mujeres que deciden no trabajar fuera del hogar, que optan por la dedicación al cuidado de la prole y los familiares a su cargo. Como digo desde el respeto a esta decisión, el análisis está centrado cuando esa decisión de abandonar el mercado de trabajo no es libre, sino obligada por la sociedad tradicional o una sociedad paralizada ante la desigualdad de la mujer en el mercado. De tal manera, que la incidencia que en materia del bienestar social proporciona el sistema social, exige una reorientación del mercado de trabajo con un cambio en el discurso en aras de la igualdad, pero no sólo en la ley, que se ha conseguido significativamente en la Europa comunitaria, sino también en cuanto a la igualdad material. Con la finalidad de transformar la conciencia social sobre las funciones femeninas, puesto que, se mantiene un mercado de trabajo sexista en sentido vertical y horizontal. Es decir, mientras no veamos como “normal” mujeres electricistas, mecánicas, ejecutivas, mientras este país no 198

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esté preparado para ser gobernado por una mujer, no habrá igualdad laboral real y efectiva. La política de empleo en sus diversas manifestaciones debe ser un acicate en el objetivo de lograr, que la mujer tenga igualdad de oportunidades que los hombres en la formación, empleo y en el resto de las condiciones laborales. Porque a pesar de esa incorporación laboral lo cierto es que las trabajadoras mantienen la duplicidad de tareas, persistiendo sus obligaciones del cuidado de la casa y de la familia, derivado de su negativa a sacrificar a la familia a favor de su trabajo. Aspecto que sí está dispuesto el hombre a sacrificar, y por ello, la necesidad de medidas de derecho positivo y convencional para compatibilizar maternidad, familia y trabajo (168). Sirva de introducción al tema, la estadística sobre la evolución de la actividad de la población activa en el período 1900-2003, muestra un crecimiento del porcentaje de mujeres con respecto de los varones en un 25,3%. Especialmente es bajo el porcentaje durante los primeros años del franquismo, para recuperarse en la década de los setenta. El incremento más importante se ha producido en la década de los años ochenta; hasta este período apenas sí hubo un crecimiento del 10% y en dos décadas posteriores se duplica (169). ÍNDICE

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5.1. Segregación horizontal, Contratación Como se ha considerado, el acceso al trabajo es una de las principales causas de discriminación de género, que influyen posteriormente en su protección social al estar mediatizada por el tipo de contrato y la temporalidad del mismo, así como, las restantes condiciones salariales. Son los tres puntos laborales esenciales que influyen en mayor media en la desigualdad social de género. A pesar de todo, la mujer quiere trabajar aunque sufra graves diferencias laborales, y de dificultades de acceso al mercado de empleo derivado de los estereotipos sociales. Así se puede apreciar en la estadística sobre la evolución de la población asalariada según sexo y sector de trabajo -en miles-. Hay una mayor presencia de la mujer en el mercado de trabajo, como se advierte claramente en los dos sectores, público y privado. Se produce un crecimiento generalizado, siendo más notable esta diferencia en el sector público. Lo cual muestra que la mujer opta por este sector porque, se encuentra con menores obstáculos de carácter sexista que los que se perciben en el sector privado. Las mujeres en general, pero en particular cuando tienen entre 25 a 35 años, ven su acceso al sector privado limitado e impedido de forma indirecta, en cuanto que frente a aparentes 200

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requisitos neutros, la realidad muestra que la empresa elige a los varones ante el temor de la posible maternidad de las trabajadoras (170).

1974 1984 1993 1998 1999 2002 2003

Varones Sector Público Sector Privado 903,5 5.659,8 1.197,7 4.062,9 1.217,4 4.420,7 1.196,1 5.204,5 1.187,0 5.650,4 1.367,4 6.676,2 1.371,7 6.847,8

Mujeres Sector Público Sector Privado 282,5 1.949,7 540,1 1.477,3 890,1 2.091,1 1.032,9 2.681,6 1.065,8 3.192,6 1.276,3 3.943,2 1.371,7 4.139,8

Agravado este problema por el hecho de que las mujeres están inmersas en porcentajes de desempleo, así la tasa de inactividad femenina es del 65,02%, y el índice de la economía sumergida de las mujeres en un 65% (171), más habitual en sectores como la confección, el calzado, textil, cuero, agricultura y servicio doméstico; principalmente en estos casos son mujeres sin estudios en un 80%, casadas en un 53% y en un 60% analfabetas o con estudios primarios (172). Problema, que junto con la señalada temporalidad de los contratos y jornadas a tiempo parcial, hacen que la mujer acceda al empleo en desigualdad y en desventaja social. En este tema de acceso al trabajo y desempeño en igualdad de condiciones ha influido la actuación del TC, que ha ido ÍNDICE

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paulatinamente corrigiendo esta situación. Eliminando las trabas de incorporación al mercado establecidas en su momento, así como, la erradicación de medidas de un paternalismo para con las mujeres, que les prohibía la realización de determinadas actividades. Esto es, en cuanto a la eliminación de barreras en el acceso al mercado de trabajo, el TC ha declarado nulo todo límite en la inserción de la mujer en cualquier profesión. La STC 31/84 de 7 de marzo, considera que es inconstitucional la actitud paternalista del Estado por la cual, se prohibía el trabajo femenino nocturno desde las 21.00 hasta a las 5.00 de la mañana. Asimismo, la discriminación que se producía en al exigir el celibato de las trabajadoras para conservar el empleo en la Compañía Telefónica por aquel entonces pública (173). La voluntad del TC en este sentido es bastante clara, y así se ha considerado que la mujer debe tener acceso a las Fuerzas Armadas -STC 216/1991, de 14 de noviembre-. Igualmente, el más que simbólico acceso de la mujer al trabajo dentro de las minas. Se declara inconstitucional al Decreto de 26 de julio de 1957 por la STC 229/1992, de 14 de diciembre, que considera que la protección dispensada en este trabajo a la mujer excede de la acción positiva, o igualdad 202

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real por cuanto no favorece su incorporación laboral, sino antes al contrario la restringe, argumentando un criterio sexista basado en la debilidad física y el papel biológico de la mujer asignado por la sociedad. En este asunto, quedó en entredicho la gestión política española, tras la citada firma de la Carta Social Europea de 1961. El artículo 8.4 b) establecía que los países signatarios de la misma debían prohibir trabajos subterráneos de la minería. Pues bien, España la ratifica sin excepción el 29 de abril de 1980, sin advertir consciente o inconscientemente que se estaba incurriendo en una desigualdad de género, puesto que, en 1967 Suecia había denunciado este artículo por discriminatorio. En España hasta 1990 no se denuncia esta restricción citada, y se debe acudir a la vía judicial en Asturias para que se otorgue la posibilidad a las mujeres de trabajar en la mina. Los estereotipos sociales han perjudicado a la mujer en el acceso al trabajo, no sólo como se ha visto, por la prohibición de la realización de determinadas actividades, sino por la utilización de criterios aparentemente neutros pero que la impiden acceder al mercado. Esta situación no siempre ha sido apreciada por el TC. Puesto que, a pesar de los avances ÍNDICE

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no ha evitado que su actuación en ocasiones vuelva a los discursos regresivos masculinizados. En la STC 198/1996 de 3 diciembre, ofrece una solución criticable al problema planteado. La recurrente se presentó y aprobó las pruebas de auxiliar administrativo con destino en la Administración autonómica madrileña. Posteriormente, se asigna el puesto de “basculero” a esta categoría de auxiliar administrativo. La Comunidad decide resolver la relación laboral, porque la actora no posee la fuerza física necesaria para el trabajo de basculera, -algunas de esas tareas exigían notable fuerza física-. De forma, el TC no estima: “Discriminación indirecta en cuanto que, el puesto está definido con criterios neutros y está abierto a trabajadores de ambos sexos, y de hecho considera que la asignación de estas tareas de basculero a la categoría de auxiliar administrativo, se concibe para evitar la masculinización del puesto. Se reconoce que, el puesto sí requiere una fuerza física superior, afirma el TC que estos requisitos por sí solos no son discriminatorios, ni contrarios al artículo 14 C.E., sin embargo, se reconoce que las consecuencias de esa exigencia sí pueden dar lugar a resultados discriminatorios, pues si se hipervalora a efectos retributivos en detrimento de otras 204

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características más comunes y neutras en cuanto al impacto en las mujeres, sí se lesionaría el artículo constitucional 14 C.E.”. Voto de Vicente Jiménez, entiende por el contrario que sí hay discriminación porque: “Cuando se oferta un puesto que no requiere esfuerzo físico alguno y posteriormente se le obliga a la mujer a realizar estas tareas aunque se encuentre dentro de la misma categoría profesional y carece de esta fuerza necesaria y se procede por esa sola razón al despido, el empleador ha creado en la práctica, una discriminación que debería ampararla en TC” (174). La mujer del siglo XXI tiene la necesidad de trabajar ya sea por cuenta ajena o propia. En este sentido, se alude en numerosas ocasiones a la necesidad de incentivar a la creación de empresas cuya titular sea una trabajadora y fomentar su espíritu emprendedor como solución a la discriminación laboral. Sin embargo, las dificultades también están cuando se habla de empresarias. Los datos muestran que es elevado el número de mujer que optan por el ejercicio de la iniciativa empresarial. No obstante, es más habitual esta iniciativa en las Comunidades de Madrid, Galicia, Cataluña y Andalucía (175). Se trata de hacerlas a ellas y a sus empresas competitivas, para ello es primordial facilitar más información, especialmente a las ÍNDICE

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mujeres discapacitadas y mayores de 45 años (176),así como, promocionar la iniciativa privada en sectores en los que están infrarrepresentadas y divulgar materiales para la igualdad de oportunidades, además, de darles a conocer estrategias de negociación y de promoción. Especialmente es interesante esta idea en las zonas rurales que se están viendo afectadas por la despoblación. De la misma manera, que es esencial en este discurso difundir protocolos de buenas prácticas (177) sobre la situación de la mujer en el empleo, ayudarlas en la gestión empresarial, creación de cooperativas, programas para las zonas rurales, asimismo, la concesión de microcréditos, líneas de financiación para la puesta en marcha de empresas o expansión de las mismas a cargo de las mujeres y el estudio de la estructura del salario fijados con criterios neutros. La estadística sobre la población ocupada por situación profesional, tipo de jornada y sexo, muestra claramente que los hombres son el número más elevado de trabajadores, tanto por cuenta ajena como propia, pero especialmente por cuenta propia en jornada a tiempo completo. En cambio, los índices de actividad y contratos a trabajos a tiempo completo son menores. Cuando las referencias son a trabajadoras a jornada parcial. Es la mujer la más afectada por esta 206

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modalidad contractual, que en algunos casos responde a la necesidad de compatibilizar su trabajo y sus obligaciones familiares (178).

Trabajadores/as por c.propia Jornada completa Jornada parcial Asalariados/as Jornada completa Jornada parcial Jornada parcial por obligaciones familiares Otra situación

Ambos sexos 3.063,2 2.872,3 190,0 27,0 13.730,3 12.643,8 1.086,5 113,6

Mujeres

Hombres

% Mujeres

944,4 809,6 134,9 26,8 5.511,5 4.614,0 897,5 112,0

2.118,7 2.062,8 55,9 0,3 8.218,7 8.029,8 188,9 1,6

30,83 28,19 70,70 99,26 40,14 36,49 82,60 98,59

8,2

16,2

33,61

24,4

Las líneas de actuación del TC (179) una vez que la mujer está incorporada al mercado de trabajo, tratan de solventar el subsiguiente problema que se plantea no sólo en la duración temporal de los contratos en los habitualmente la mujer es la titular, sino también, en cuanto a la clasificación profesional de la misma. Es decir, se habla de igualdad profesional horizontal, en referencia a las categorías profesionales, clasificación que se continúa rigiendo por criterios masculinizados, y no neutros que repercuten en contra del interés de las féminas. ÍNDICE

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Estos datos y afirmaciones se ven confirmados por la feminización de determinadas profesiones, ligadas muy de cerca a sus actividades domésticas, a saber, las profesiones tradicionalmente femeninas tales como la educación, sanidad, secretariado, funciones administrativas y puericultoras. En definitiva, profesiones articuladas a las tareas de educar a los hijos/as, atender a los familiares enfermos y la economía doméstica; sí es cierto, reconocer que cada vez esto ocurre con menor frecuencia, y hoy se puede hablar de la presencia de la mujer en todos los sectores de la sociedad, aunque en mayor o menor número según la actividad de que se trate. Sirva de ejemplo, que en Noruega se llevó a cabo una campaña informativa a favor de la elección por parte de los hombres de profesiones “tradicionalmente de mujeres”, cuidadosamente seleccionadas y relacionadas con la atención a la infancia o las escuelas primarias. La idea que subyace, es que los nuevos modelos de roles masculinos tendrán un impacto positivo en la socialización de los niños y niñas. También podrían contribuir a modificar las normas y valores existentes relativos al trabajo de los hombres y de las mujeres.

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5.1.1. Actuación del Tribunal Constitucional frente las discriminaciones salariales entre mujeres y hombres La importancia de estas cuestiones es determinante para la cuantificación de las prestaciones de la seguridad social, no es lo mismo una base reguladora del cálculo de un subsidio, pensión o indemnización de un beneficiario/a del grupo uno de cotización, que del grupo cinco. La intervención del TC con parámetros no siempre claros, ha venido a dilucidar numerosos asuntos al respecto. Esta confusión de los primeros momentos, se muestra en cuanto que ha tenido dos líneas de actuación, una postura clara cuando se trataba de eliminar la discriminación directa y otra, más confusa en los casos de discriminación indirecta. De este modo, la actuación constitucional se ha manifestado en contra de la segregación que sufre la mujer en materia salarial, aunque no se ha mantenido un criterio uniforme, sino que en algunos casos ha quedado pendiente la apreciación de la igualdad indirecta. En una segunda fase se refleja un cambio de la posición del TC. Así, la STC 145/1991 de 1 de julio, introduce a la jurisprudencia comunitaria sobre esta materia. Las recurrentes consideraban que como limpiadoras de un Hospital público, el Gregorio Marañon, realizaban el mismo ÍNDICE

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trabajo que sus compañeros, pero por Convenio Colectivo recibían menor sueldo que ellos que ostentaban la categoría de peones. El TC califica a estas mujeres como víctimas por su sexo, afectadas por una discriminación directa e indirecta, al otorgar en este último caso, la diferencia salarial en razón de una clasificación de categorías profesionales, clasificando a los varones como peones y a las mujeres como limpiadoras aunque realizasen el mismo trabajo. Asimismo, se habla de discriminación en referencia a los criterios que definen la estructura salarial. Esto es, la STC 28 de febrero de 1994, en el asunto 58/ 1994, que considera que el “esfuerzo físico” no es criterio suficientemente probado para que las mujeres, que ocupan categorías profesionales superiores en las secciones de envasados y expedición en la empresa de Antonio Puig, cobrasen éstas retribuciones inferiores a los compañeros varones que trabajaban en las mismas secciones. En cuanto que ese criterio es sexista, no se trata de un criterio neutro y objetivo por lo que se puede afirmar que se está presencia de una discriminación de género. Se remite a la Sentencia de Enderson del TJE de 27 de octubre de 1993. Para apoyar su resolución se basa en la exigencia de criterios retributivos transparentes, debiendo quedar 210

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debidamente justificados por el empresario. No siendo utilizado, en este caso según la sentencia, el parámetro de igualdad de tareas, sino la igualdad del valor del trabajo, cuya evaluación se sirve de criterios neutros. El TC, en este asunto tan claro, sí apreció la discriminación directa que sufrían las mujeres que trabajan en la sección de producción. Pero, en la confusión anteriormente mencionada, no advirtió la discriminación indirecta de la clasificación de funciones dentro de la empresa de Antonio Puig, en cuanto que no consideró discriminatorio el hecho que las mujeres ocupasen mayoritariamente categorías inferiores en atención al sexo. En la sentencia 147/1995 de 16 de octubre, vuelve a razonar insuficientemente justificados los criterios que utiliza el empresario para establecer diferencias salariales, manteniendo la consideración como criterios discriminatorios, aquellos que utilizan los valores masculinizados para cuantificar el salario. Pero por otro lado, el TC da un paso atrás, con la STC 286/ 1994 de 27 de octubre. En este caso aunque no apreciada por el TC, existe una segregación profesional por razón de sexo en la empresa de fabricación de galletas Fontaneda. En tanto que mientras que a los varones se les confiaba la producción, es decir, la manipulación de materias primas y creación del ÍNDICE

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producto, a las mujeres se las derivaba normalmente hacia el departamento de envasado, empaquetado y acabado. Como es de suponer, a estas funciones femeninas se les asignaba un menor nivel de retribuciones con todas las consiguientes consecuencias a efectos de protección social. Pero aún más grave es la situación que se planteaba con las pocas mujeres que trabajaban en el departamento de producción, que desarrollando el mismo trabajo recibían menor sueldo que sus compañeros varones. La STC sostiene que es muy probable que “en la génesis de la segregación profesional de los trabajos estuviera una vez más la idea preconcebida de la menor fortaleza física y de cierta debilidad de las mujeres en relación con el varón” y califica esta distinción como “anacrónica” y “estereotipada””. Sin embargo, la crítica a esta resolución se basa en la no advertencia de una discriminación indirecta, no se planteó la segregación sexista del trabajo, fue un tema que el T.C. no lo estimó importante. Las funciones de producción y de envasado no tienen el mismo valor, sino que la primera exige mayor responsabilidad, por lo cual, es lógico que esté mejor retribuida. La crítica a esta resolución es que el órgano judicial no aprecia, ni siquiera considera que la realidad mostraba que los puestos de mayor retribución eran mayori212

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tariamente ocupados por hombres, y, por lo tanto, que se estaría en presencia de una discriminación indirecta. Como se puede advertir, sin obviar los órganos públicos, deben ser los Convenios Colectivos (180) los que deben asumir estas responsabilidades. Éstas se basan tanto en el contenido de la relación laboral, como en la exigencia de que los representantes de los trabajadores/as estén presentes en los órganos de contratación y control al cumplimiento de la normativa laboral, así como, en los procesos de clasificación profesional. Se debe exigir profesionalidad y ética a los Delegados de Personal y miembros del Comité de empresa. Porque, si bien la ley en su artículo 17 del E.T. exige la eliminación de cualquier criterio sexista en la contratación y en la definición de las condiciones laborales, se deja un campo excesivamente amplio a la discrecionalidad empresarial. Por ello, la debida diligencia de los representantes legales en el control social, en el cumplimiento de la neutralidad de las ponderaciones en el acceso y demás fijaciones de estipulaciones socioeconómicas de la relación laboral. Tal como mencionó, el sistema de la seguridad social está estrechamente relacionado con el ya tratado tema de acceso al trabajo y de su contenido laboral. Pero hay un aspecto ÍNDICE

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que es esencial como puede observarse, esto es, la materia referida a retribuciones. En cuanto que, el artículo 41 de la Constitución formula al sistema social netamente ligado a su ámbito subjetivo, a la condición de población activa, de ahí, la importancia del acceso, del período de afiliación y el alta, pero especialmente, es importante la materia salarial al determinar la cuantificación de las prestaciones, por verse éstas mediatizadas por las bases de cotización, que se determinan en razón del salario. Pues bien, el tema de las condiciones salariales (181) como origen de un tipo de discriminación habitual entre mujeres y hombres, se ha corregido o transformado por el poder judicial que ha sido el responsable de reconocer asuntos bajo el predicamento de que “a igual trabajo igual salario”. El origen de esta discriminación esta en cuanto que las condiciones laborales están realizadas con criterios masculinos obsoletos, pero muy convenientes para mantener una discriminación salarial por razón de género. Por lo tanto, se alude a la necesidad de criterios equitativos de acceso al empleo, sobre las categorías profesionales y condiciones laborales. Es preciso una modificación adoptada en el presente siglo, en definitiva, asexuar todo el ámbito de la relación laboral que pueda suponer una discriminación. La 214

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incidencia del área laboral estrictamente dicha en cuanto a la relación laboral se refiere, se presenta esencial en el sistema público de la seguridad social. Por último, con en estas circunstancias económicas, no se puede exigir ni pedir a la trabajadora que concierte un sistema de protección social complementario y voluntario, para asegurar su bienestar social, ante las eventualidades del sistema contributivo público, porque claramente la mujer tendría dificultades de realizar aportaciones al sistema social capitalizado. 5.2. La Segregación vertical, el techo de cristal, promoción profesional Los proyectos de igualdad de género de forma más acertada en los últimos tiempos, nacen con la idea de crear una política activa de integración de la mujer, con un importante seguimiento y observación a los logros y fracasos obtenidos. En Europa, se puede hablar de una política de igualdad normativa consolidada transportada a los Estados miembros. El gran problema en la actualidad es la discriminación de género, que se presenta de forma más sutil. Ésta se manifiesta con una desigualdad de resultados, el resultado que da la cotidianeidad, así se debe denunciar la discriminación en la ÍNDICE

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promoción profesional, dando lugar al denominado “techo de cristal” (182). De tal manera, que están presentes para las mujeres, frecuentes en determinados sectores o trabajos históricamente asignados a los hombres. El problema es la dificultad que se encuentran las mujeres en su progresión profesional derivada de su sexo. Estos ascensos conllevan mayores retribuciones y como ya se reiteró mayores bases de cotización, que son el instrumento para el cálculo de las prestaciones, que dan como resultado una protección masculina cuantitativamente superior. El informe sobre los “Valores femeninos en la empresa” (183), constata que “Las empresas todavía están organizadas para los hombres, y eso crea una fuerte presión sobre las ejecutivas”(...) “Los hombres faltan con más frecuencia a sus trabajos, porque son más hipocondríacos, más sensibles, y con una simple fiebre se quedan en casa”. La O.I.T. denuncia el denominado “techo de cristal” para simbolizar las dificultades de las mujeres de acceder a los puestos de dirección de empresas, tanto en la política como en la empresa. La O.I.T. sigue siendo vestíbulo de denuncia de la desigualdad que la mujer sufre en la actualidad, dando datos claros: hay ocho mujeres Jefes de Estado, veintiuna Jefes de Estado delegadas, y sorprendentemente líderes de 216

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organizaciones sindicales una, Presidentas de Comunidades Autónomas, una (184). Pues bien, la eliminación de toda barrera sexista, combatir la segregación horizontal y vertical y compatibilidad de la vida laboral y familiar, se convierten en consignas a favor de la creación de un muro maestro social, que pasa sin lugar a dudas por favorecer la formación, la cualificación de la trabajadora y sus posibilidades de promoción. Asimismo, aumentar las inversiones públicas y privadas para crear redes de ayuda a la familia y servicios de guarderías, asimismo, campañas de información y sensibilización sobre el buen hacer y presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad. Para comprobar la dificultad de la mujer en el acceso a los puestos de dirección, altos cargos, baste citar que en España, sólo el 10,09 % de las personas que ejercen las funciones de alcaldía son mujeres, altos cargos de la Administración 16,05% son féminas, y con presencia femenina en el Gobierno Central del 18,75% (185). El Informe 2002 de Corporate Women Directors Internacional, afirma que, en los Consejos de Administración de las 300 mayores empresas españolas, las mujeres apenas suponen el 4,6%, es decir, de los 2.486 miembros de esos ÍNDICE

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consejos que había el año pasado, sólo el 115 eran mujeres. Más aún el 75% de esas empresas no tenía ninguna mujer en el consejo de administración, entre ellas están las diez empresas que tienen mayor facturación tales como Repsol, Telefónica, Endesa, El Corte Inglés, Altadis, Iberdrola, Compañía de Española de Petróleos, Centros Comerciales Carrefour, Renault España. -Según Fomento de la Producción 2001-. “Curiosamente”, a pesar de ser mayoritario el alumnado femenino en la universidad únicamente son catedráticas un 15 %, en cambio hay una presencia mayoritaria de mujeres ayudantes de profesorado. Exactamente lo mismo ocurre en los Institutos de Educación Secundaria y colegios, donde los puestos de dirección son asumidos principalmente por hombres. El problema de la discriminación salarial y de los bajos salarios en las profesiones “femeninas” constituye un obstáculo suplementario, por cuanto que las hace menos “atractivas” para los hombres, y en las cuales, las mujeres a pesar de una mayor presencia femenina tienen mayores dificultades de promoción, siendo cotidiano que su carrera profesional se vea obstaculizada a favor de sus compañeros trabajadores. 218

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Del mismo modo, las carreras profesionales de las mujeres se ven paralizadas al cumplir determinadas edades por el reclamo de la sociedad a la mujer, exigiéndola que sea madre, acosándolas con el reloj biológico para procrear. Agravada la situación por el estereotipo sobre los deseos de la mujer en cuanto que, se considera que no tiene mayor ambición que la familia, y que en el momento de tener hijos/ as lo abandonará todo por ellos, porque no tiene mayores pretensiones profesionales. Pues bien, esta situación viene marcada por una cuestión antropológica y tradicional de una sociedad poco acostumbrada a que la mujer sea ejecutiva, a que tenga poder de decisión empresarial o gerencia, y en cambio acostumbrada a que el ámbito de la trabajadora se circunscriba al hogar, a la esfera de lo privado, y sin plantearse si realmente los deseos de la mujer son continuar con su familia sin renunciar a la carrera profesional. Este aspecto, exige una intervención en el marco de la negociación colectiva (186), en la cual se establezcan criterios neutros y asexuados para la promoción profesional, especial interés en que sea éste el cauce para el control. Tras la reforma del Estatuto de los Trabajadores de 1994, la igualdad de oportunidades y de resultados insta, como ya se señaló, ÍNDICE

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a que los representantes de los trabajadores/as sean los responsables de controlar el proceso de promoción, estando presente en los tribunales y en las pruebas que se lleven al respecto (187). Al respecto, la STSJ de Cataluña de 21 de octubre de 1998 (188)(confirmada por el TS de 16 de agosto 1999), considera que sí hay segregación vertical. Pero es especialmente interesante por la argumentación de la defensa legal de la empresa. El TS ha confirmado que la Caixa Cataluña discriminó a sus trabajadoras en los ascensos desde 1986 a 1998, al permitir el acceso al cargo de delegados de sucursal a un porcentaje de mujeres muy reducido, en relación con el de hombres (76,9% y 23,1% respectivamente).En este caso, es una política de ascenso aparentemente neutra, pero que indirectamente discrimina a la mujer, en cuanto que, la empresa con anterioridad al proceso de ascenso tenía una política de sugerir o recomendar la solicitud del puesto previamente a determinadas personas. La defensa de la empresa alegó: “que no existían discriminaciones, porque se trataba de un cargo de confianza, sobre el que, por lo tanto, puede haber libre discrecionalidad en el nombramiento, porque no estaba formalmente vetado el ascenso a las trabajadoras y cuanto que, el hecho de que 220

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éstas hubieran ascendido menos, se debía a que las mujeres no hubiesen solicitado el ascenso en la misma proporción que sus compañeros (...). Siguiendo la crítica que hace, Rey Martínez, “Y es, en este último punto donde la defensa exhibe uno de los alegatos más machistas y despreciativos contra la dignidad de las mujeres trabajadoras, sosteniendo el letrado de forma aberrante que las mujeres pedían menos el ascenso porque dedicaban entre 4 y 4 horas y media por día al trabajo doméstico (los varones sólo media hora) enlazando ello con que las responsabilidades de delegado de oficina son muy graves, pues tiene que firmar operaciones de riesgo de hasta 50 millones de pesetas, lo que “evidentemente no se puede compaginar todo” (189). Punto que llama la atención, porque, las estadísticas muestran que las mujeres dedican más tiempo que los hombres a las tareas del hogar, pero no hay datos estadísticos, ni laborales, ni sociológicos que prueben que este hecho sea consecuente con un menor rendimiento de las trabajadoras.Por el contrario, se demuestra que las mujeres con doble tarea son capaces de desempeñar su trabajo con iguales objetivos y misma utilidad que sus compañeros. Esta afirmación se justifica por una razón sencilla, en cuanto que la realidad y la lógica señala que si fuese el caso contrario, la trabajadora que reduce su rendimiento por tales causas, ÍNDICE

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sería objeto de extinción del contrato con carácter inmediato (190). En este punto se debe observar la estadística sobre la dedicación al trabajo doméstico, en el año 1999 -en porcentajes- (191). El hombre realiza trabajos en el hogar únicamente en un mínimo porcentaje, mientras que se ve incrementado cuando se accede a la jubilación, siendo su ocupación principal el trabajo fuera de casa, al mismo tiempo que las mujeres en todos lo tramos de edad se realizan actividades en el hogar doméstico. Especial incidencia del porcentaje de las mujeres que realizan doble jornada, en el tramo de edad entre los 30 a 49 años, que cuadruplica al de los hombres. Las soluciones están en la aplicación de la ley constitucional y normativa de desarrollo. Esto es, efectividad de los preceptos 35 y 40.2 y delimitando unas reglas de juego de no discriminatorias para el acceso a la promoción vertical de las mujeres dentro de la empresa, no dando por hecho el rol de la mujer que trabaja por entretenimiento y que las obligaciones familiares le impiden acceder a mayores responsabilidades profesionales. En aras de eliminar esta discriminación vertical, todo proyecto de igualdad de trato debe estar basado en un sistema de valoración de puestos de 222

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trabajo y clasificación profesional de los mismos. Un aspecto esencial en este objetivo es la paridad en el desempeño de las responsabilidades, el acceso a los puestos de decisión, eliminando el “techo de cristal”. De ahí, que uno de los propósitos del vigente plan de igualdad entre hombres y mujeres, sea la promoción profesional de la mujer en la Administración, especial mención a la educativa y universitaria, con una mayor participación femenina en la toma de decisiones, e impulsar la carrera docente de la mujer universitaria mediante ayudas a la realización de trabajos de investigación, así como, la participación equilibrada en los grupos de expertos de la Administración e investigar las causas del por qué la mujer tiene dificultades de acceso a los puestos de decisión, de dirección- Datos del Plan de Igualdad IV PIOM-. El Plan propone crear redes de expertos en todos los ámbitos sobre la igualdad de oportunidades (192), promover la creación de titulaciones universitarias sobre la igualdad de género, estudio de la posición de la mujer en la Administración, detectar posibles discriminaciones, directas o indirectas. Porque no es casualidad que las mujeres no ocupen cargos de alta dirección, cuando por otro lado, las estadísticas muestran que las mujeres tienen ÍNDICE

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una mayor preparación académica. El problema está en los límites psicológicos pero reales que impone la empresa en el momento de la promoción profesional, para ello basta observar las fotografías de los Consejos de Administración de las grandes empresas españolas. El autor anteriormente citado, De Diego, considera en el informe señalado, “Cuando una mujer llegue a Marte supondrá un logro mucho mayor que el hito que marco en los años 60, la llegada del hombre a la luna, no por el hecho de llegar a la luna sino por el hecho de ser mujer quien lo hiciera” (193). 5.3. Medidas de Acción directa La necesidad de intervención pública en aras de la igualdad de la mujer en materia social, ha llevado a la adopción de una serie de medidas de acción positiva (194). En estos términos es la exigencia de instrumentos que socialicen este problema encauzado en su definición del artículo 2 de la Directiva 97/80/CEE, “considerada cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción substancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo” 224

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Sin que exista un concepto único u oficial de acción positiva, puede considerarse como el conjunto de medios e instrumentos que tratan de eliminar o corregir la discriminación femenina. Estas acciones liman las desventajas de género creadas por la sociedad, y especialmente, son útiles en tales fines cuando se acompañan de las necesarias campañas de sensibilización enfocadas hacia este problema, que revelan, que la mujer tiene dificultades en el acceso al trabajo o en su promoción profesional que situaciones que conculcan su dignidad como mujer. Sin embargo, estas medidas positivas deben ser analizadas en sus consecuencias, puesto que podían suponer una discriminación indirecta para las trabajadoras en el momento de la contratación, así como, sus escuelas en el resto de las condiciones que merman sus derechos sociales, sólo por estar incorporadas dentro del campo de aplicación de una política errónea. Es decir, son medidas aparentemente protectoras pero con efectos no neutrales. Este es el caso de la ordenanza laboral correspondiente, que consideraba que eran horas extras cuando el trabajo lo realizaba una trabajadora ATS en fines de semana. Pero, se consideraban como jornada ordinaria cuando las realizaba un hombre y solamente las horas que superasen la jornada ordinaria eran horas extras. El argumento era que debía procurarse que la mujer estuviera ÍNDICE

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en casa los fines de semana para el cuidado de hijos/as. Esta falsa protección sobre la mujer entiende que, primero la familia es cosa femenina y es secundaria su actividad fuera del hogar, y segundo, que el ocio de la mujer es el cuidado de los demás. El TC en ST de 81/1982 de 21 de diciembre resolvió declarando que esta ordenanza era inconstitucional de acuerdo al artículo 14 C.E.. Pero no entró a debatir sobre el fondo del asunto, no estudió la situación laboral de la mujer y si en su caso pudiera tratarse de una acción positiva. Únicamente advirtió que era discriminatorio para los hombres. El Tribunal no se posiciono sobre estas estrategias positivas. No obstante, sí inicio una lucha contra esa protección paternalista que aparentemente trataba de compensar a las mujeres, pero que en la realidad se volvían contra la igualdad de la mujer, impidiéndole competir con el trabajador en igualdad de condiciones. Hubiera sido el momento para emitir una resolución, que encauzase la política a favor de la búsqueda de soluciones para el reconocimiento de los derechos sociales de las mujeres en el mercado de trabajo. Reconociendo la necesidad de una política reparadora, pero muy calculada y analizada en sus efectos y consecuencias. Medidas compensatorias, que no 226

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son discriminatorias, sino antídotos contra una sociedad e historia que ha mantenido a la mujer relegada en un segundo plano en inferioridad social. Serían una expresión más de la justificación de la existencia del Estado Social, que dieran realidad a los valores constitucionales en la lucha encarnizada contra la conculcación del derecho a la igualdad del artículo 14 CE. De tal modo, son medidas falsamente protectoras para la mujer aquellos planteamientos que se vuelven contra la mujer, así lo califican las STC 38/1986 y STC 128/1987 de 16 de julio (195). Con ellas comienza una nueva línea de actuación del TC, donde sí se distinguirá entre discriminación y compensación. Asumiendo, el TC la posibilidad de política positiva por parte de la acción pública, eliminando la valoración paternalista que no tiene sentido en la sociedad actual y que es ajena a la protección real y efectiva de la Carta Magna. La STC 128/1987 de 16 julio, supuso el inicio de una nueva etapa. Legitimando el reconocimiento de la acción positiva por primera vez, considerando que dentro del ámbito de ésta se incluye la protección a la mujer y por ende, la legitimación de medidas concretas para favorecer la conciliación entre la vida familiar y profesional. Se manifiesta en este sentido el ÍNDICE

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TC, que avala las prestaciones de ayudas por guarderías para las trabajadoras del Hospital Nuestra Señora de Sonsoles en Ávila, dependiente del Insalud, con hijos menores de seis años y con independencia de su estado civil, así como, para los trabajadores viudos con hijos menores seis años. Es una medida compensatoria, no de discriminación. En efecto, el TC admite que esta diferencia es legítima conforme a la Constitución: “Con respecto del artículo 14, en su primer inciso establece una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley. Pero a continuación procede a referirse expresamente a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos. Esta referencia constitucional expresa no implica(...) la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación, pero sí, representa una explícita interdicción de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los Poderes Públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 de la CE” (196). Por lo tanto, estas desventajas sociales y jurídicas justifican que los poderes públicos adopten medias para remediar esas situaciones de discriminaciones de una sociedad civil, social, 228

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y política que con tradiciones muy arraigadas vulneran el principio de la igualdad de mujeres y hombres. Línea que se mantiene en la STC 207/1987 de 22 de diciembre y la STC de 28/1992 de 9 de marzo, con relación a la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres o los pluses de transporte nocturnos concedidos únicamente a las mujeres, por ser calificadas objeto de riesgo por el trabajo desarrollado durante ese período de tiempo. En este caso se opta no por igualar por arriba, sino por declarar inconstitucional y extraíbles estas medidas del ordenamiento jurídico. Son normas cuyo contenido parte de la consideración de las mujeres como seres más débiles que los hombres, y por lo tanto, no son condiciones extensibles al varón, sino que al ser ilícitas y nulas son invalidadas y no ampliables a los trabajadores. A este respecto, hay que decir que el que sea inconstitucional el falso proteccionismo no significa que no puede considerarse, el sexo como criterio de diferenciación, concretamente en el empleo o en las condiciones de trabajo, como ha recordado la STC 19/1989 de 31 de enero. Esta cuestión se irradia en el ámbito de la protección social:“La virtualidad del Art. 14 de la Constitución no se agota en la cláusula general de igualdad que inicia su contenido, sino también, ÍNDICE

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persigue la interdicción de determinadas diferencias, históricamente muy arraigadas, que tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, han situado a amplios sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarios a la dignidad de la personal que reconoce el artículo10 de la constitución (..);de ahí que en principio, no pueden considerarse lesivas del principio de igualdad, aún cuando establezcan un trato más favorable las medidas que tengan por objeto compensar la situación de desventaja de determinados grupos sociales”. Como se puede apreciar, la actuación del TC en un primer momento se limitó a luchar contra el acuartelamiento de la mujer en el hogar, producido por el miedo o la protección a perder no sé qué virtud femenina, y bajo no sé qué principios morales, o por qué realmente había un temor a que la mujer pudiese ser capaz a ocupar su puesto laboral que le corresponde por derecho propio con resultados excelentes. Posteriormente se distingue una segunda etapa, en la que el TC admitió como legitimas estas medidas positivas para la igualdad desde la diferenciación. En este marco, estas acciones positivas pueden convertirse en quimeras que tratan de proteger aparentemente a la mujer, por cuanto se 230

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pueden volver, como se mencionó, contra la inserción laboral femenina al suponer un coste más para el empresario. De tal modo, que la influencia y la obligatoriedad internacional de adoptar medidas positivas, se comprueba en esta materia con el acuerdo de noviembre del 2002, de la Conferencia Internacional del Trabajo (197), que considera que los Estados que ratifiquen los Convenios asumen la obligación de respetarlo. Importante novedad porque en todos los textos anteriores permitían descolgarse tras un período y con previa denuncia formal. Con este texto se comprometen los Estados a condenar todo tipo de discriminación, y la adopción de instrumentos para la igualdad social entre mujeres y hombres. Entre estas medidas de carácter diverso, se encuentran las ayudas que otorga el Ministerio de Hacienda, constituyendo como beneficiarias a las mujeres trabajadoras con hijos menores de tres años, de 1200 euros, a partir del año 2003, la idea aunque de cuantía insuficiente es positiva, por cuanto es otro punto de sutura más en un intento de permitir a la madre que continúe con su vida laboral y profesional artículo 67 bis de la Ley de IRPF-. Las medidas positivas están siendo justificadas en razón del artículo 9.2 C.E., en tanto en cuanto, se razona que los ÍNDICE

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poderes públicos son responsables del logro de una igualdad real y efectiva, y para ello podrán adoptar arquetipos de instrumentos que alcancen tal objetivo. Sin embargo, se limita su aplicabilidad a la fundamentación, a saber, que sea la solución más certera para obtener la parificación de sexos, y conceptualizarla en el criterio de la proporcionalidad entre los medios y las consecuencias directas e indirectas, y siempre con el carácter temporal de la acción concretada hasta el momento en que deje de ser necesaria. Se busca una igualdad, no sólo de oportunidades sino de resultados, que verifique que la mujer en el mundo social tiene las mismas oportunidades reales que los hombres, sin intentar menoscabar los derechos de los mismos. Tratan de proteger la situación de la mujer en la concepción de la equiparación y paridad de sexo, tanto en la igualdad normativa como en la igualdad material, debiendo requerir que el estereotipo de sexo débil se corrija no sólo en cuanto a la simetría de género, sino en cuanto a evitar medidas política populistas, que únicamente empeoran la situación de la trabajadora por recluirla en el rol de la “debilidad” como ciudadana. La desigualdad en la situación de partida, que padece la mujer debe ser corregida mediante este tipo singular de 232

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providencias y al mismo tiempo, como ha señalado la STC 28/1992, “por razón de la eliminación de normas protectoras del trabajo femenino que puedan suponer en sí misma, una barrera al acceso real de la mujer al mundo del trabajo, en igualdad de condiciones con los varones.(...). La STC 3/1993 de 14 enero, en la perspectiva del artículo 9.2 C.E. admite que “para la promoción de las condiciones de igualdad, no se considera discriminatorio el promover una real y efectiva equiparación de la mujer con el hombre, adoptando ciertas medidas de ejercicio positivo en beneficio de la mujer”. Por interacción de esta igualdad de género con la materia de protección social, es de aplicación a la misma, desde el momento en que el artículo 41 C.E., hace un diseño de un sistema de Seguridad Social con vocación universalista y pública en el nivel contributivo. No puede entenderse que el ámbito de cobertura de una prestación, que como la pensión a favor de familiares, contribuye a garantizar unas prestaciones sociales ante una situación de necesidad, se continúe delimitando en atención a criterios más o menos arbitrarios como él del sexo. 5.3.1. Planes de Igualdad La acción positiva ha justificado proyectos y planes que nacen con el fin de ayudar a que la mujer ocupe su posición ÍNDICE

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en el sistema social, en cuyo desarrollo estarán implicadas la totalidad de las Administraciones públicas. Para este objetivo, se aprueban los planes de igualdad con la participación activa de las Comunidades Autónomas en España. Sin llegar a la creación del Defensor para la Igualdad, que sí existe en Finlandia, se crea a estos efectos, un Observatorio de la Igualdad de Oportunidades entre los hombres y las mujeres con el RD 1686/2000 de 6 de octubre, dependiente del Instituto de la Mujer cuyo cometido será recopilar documentación e información sobre el cumplimiento de los Planes de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres (198). El IV Plan para la Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres del 2003 al 2006, aprobado por el Consejo de Ministros, el 7 de marzo de 2003, tiene un esencial objetivo de la igualdad de género, dentro de los compromisos de la Plataforma para la acción de la IV Conferencia Mundial de las mujeres. Con una clara voluntad de dar intervención a los agentes sociales, organizaciones no gubernamentales y con la participación de todas las Administraciones públicas, a través de distintos proyectos y programas de conjugación de la libertad y la igualdad de forma real y efectiva, en cuanto que el señalado artículo 9.2 CE hace responsable de su 234

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cumplimiento a todos los poderes públicos, asimismo, con la especial intervención del Defensor del Pueblo (199) y del TC. El primer Plan -1988-1990-, nació vestido bajo la pretensión de asegurar, la coherencia en el ordenamiento jurídico con el texto constitucional, a tenor de la garantía de la igualdad, se debería eliminar las disposiciones y toda norma discriminatoria contra la mujer, iniciando la etapa de la igualdad normativa. El segundo -1993-1995-, apuesta por la adopción de medidas para el logro de la igualdad en la ley y ante la ley avanzando hacia la igualdad real. Con el Plan de -1997-2000- se busca la participación de las mujeres en todos los ordenes, presencia femenina en todas las amalgamas organizativas de la vida política, y promover su participación en la toma de decisiones en orden a alcanzar los objetivos de igualdad (200) y desarrollo, asimismo, fomentar la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades en la elaboración, aplicación y seguimiento de todas las políticas, medidas y acciones, en tanto se debía hacer un serio seguimiento de la ejecución y desarrollo. Por ello en el vigente plan, el bloque de medidas están destinadas a este objetivo desde las perspectiva de las distintas políticas, y la cooperación de la Administración que toma ÍNDICE

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un papel determinante frente a la exclusión de la mujer. Se extiende a todos los ámbitos desde la formación, promoción, a la economía, la sociedad y la política. Aprobado el 7 de marzo de 2003 realiza un previo análisis de la realidad, para la toma decisiones cercanas al problema, no dejando que la realidad se muestre ajena a las normas o planes gubernamentales condenándoles en un estruendoso fracaso. Se desarrolla una campaña de sensibilización y concienciación, eliminación de los estereotipos, por cuanto es la sociedad quien debe capitanear el cambio global e integral. Cuestión que la Conferencia Mundial sobre las Mujeres en 1995 volvió a la utilización del término citado y que con anterioridad la Comunidad Europea había usado en 1986, esto es, el “principio de mainstreaming” señalado ya anteriormente, consistente en promover la defensa y garantía del principio de igualdad entre hombres y mujeres en todas las actividades y políticas, a todos los niveles evaluando sus posibles efectos. El Plan consta de ocho áreas, en la séptima área se aborda la conciliación de la vida familiar y laboral, se propone que dado que la realidad muestra que la mujer está asumiendo la doble tarea extradoméstica y manteniendo las obligaciones domésticas, es esencial aplicar medidas que permitan la 236

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connivencia de las actividades propias de la vida profesional con aquellas derivadas del cuidado de la familia. De ahí que se hable de una mayor responsabilidad de los diferentes ámbitos para lograr tal objetivo; con una estrecha colaboración de las Comunidades y Ayuntamientos, ONGs, previsión de la creación de Centros de Educación Infantil de 0 a 3 años, programar actividades deportivas y culturales fuera del horario escolar. Los datos que manejó el proyecto de elaboración del Plan de igualdad que sirvieron de punto de reflexión para la elaboración del plan de igualdad sobre la ralentización de la efectividad de la igualdad de género y la segregación de la mujer, fueron entre otros, una tasa de empleo masculina del 67,58%, la tasa de las mujeres es del 42,46% supone 2,8 puntos más desde el año 1997 a 2002, del cual el 48,34% es en el sector público y el 37,63% en el sector privado. La tasa de desempleo de las mujeres es del 18,55% en 2002, frente al 27.96% en el año 1997 pero el empleo femenino se caracteriza por empleos deficitarios y temporales, y sólo el 35,98% son contratos a tiempo completo y el 38,02 % con carácter indefinido, en tanto que el 43,71% son contratos temporales. Durante el año 2002, las empresas estuvieron contratadas el 21,33% de mujeres con titulación. El índice ÍNDICE

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de mujeres tituladas trabajando aumenta desde 1996 a 2002 al 28,71%, pero la retribución de la trabajadora sigue siendo con respecto de los hombres de un 30% menos por el mismo trabajo. Esta condición tiene reflejo en materia de seguridad social, así las pensiones de jubilación son en un 37,7% menores que las percibidas por los hombres (201). Se tratara de continuar una campaña de erradicación de los valores machistas de una sociedad anclada en el rol de mujer como sexo débil, insoslayablemente, modificar las actitudes discriminatorias y desmontar los estereotipos. Por ello, la necesidad de crear foros, seminarios, cursos, para el profesorado, medios de comunicación, modificar los cánones de belleza y la cooperación en el reparto de las responsabilidades familiares. Las estadísticas se basan sobre la igualdad en seis parámetros, tales como tasa de empleo femenino, tasa de empleo de madres con niños/as pequeños, referida a la de los padres, la concentración relativa de mujeres en puestos superiores comparadas con la de los hombres y la diferencia de salarios de uno u otro sexo, así como, el porcentaje de mujeres que ganan menos del 50% de la media del ingreso nacional en comparación con los hombres, y la disparidad en función del sexo respecto al trabajo remunerado y no 238

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remunerado que se dedica al cuidado de hijos/as y de otras personas. Las familias no son de las mujeres, a pesar de que el número de mujeres con permiso maternal desde 1996 a 2000 pasó de 125.000 a 190.000, las sustituciones a trabajadoras con permisos de maternidad fueron en 1998 de 19.260 en el 2000 se incrementó a 37.241, el número de padres que hacen uso del derecho al permiso de paternidad es escaso, según la encuesta de población activa, es de 47.100 mujeres y padres sólo 300, en el cuarto trimestre del 2002 (202). Se pide flexibilidad en la jornada, incentivar el teletrabajo, como ya se ha extendido en la Unión Europea. Aquí la negociación colectiva de nuevo juega un papel primordial, en 2001 las mujeres dedican 4 horas y 30 minutos más que los hombres a las tareas de tipo doméstico. Los hombres principalmente se dedicaban a las tareas de reparaciones en el hogar mientras que las tareas domésticas eran consideradas funciones femeninas (203). Se cierra el Plan tras el análisis de los datos citados, con una pretensión de seguimiento anual del Plan, que supondrá el análisis de los resultados, indicadores, así como, el estudio de las deducciones de las entrevistas, observatorios, cuestionarios, informes oficiales, sobre la calidad de vida usó de los ÍNDICE

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tipos estereotipos y valores, actitudes -análisis cuantitativo de aspectos subjetivos con fuentes primarias-, y mediante datos demográficos, vida familiar, educación empleo, salud, política, violencia, marginación y servicios sociales -análisis cuantitativo de aspectos objetivos con fuentes secundarias-. 5.3.2 Planes de igualdad autonómicos En esta línea, mencionar que el compromiso formal por la igualdad de sexos, se hace patente en normativa autonómica, que trata de formular una malla jurídica de protección, a título de ejemplo las Comunidades Autónomas tales como, Castilla y León y la Valenciana, (204) plasman sendas normas sobre la igualdad entre mujeres y hombres, en el primer caso en la Ley 1/2003, de 23 de marzo (BOE 24 de marzo de 2003), en el segundo caso 9/2003 de 2 de abril, (DOGVA del 4 de abril de 2003). Normativa en la cual se reconoce explícitamente la necesidad de respuesta a la pretensión de una igualdad sustancial, que preceptúa el artículo 2 del Tratado de Ámsterdam y el artículo 9.2 de la Constitución, en la exigencia de los poderes públicos de promover condiciones para que la libertad, y la igualdad de individuos de los grupos en los que se integran sean real y efectiva, removiendo los obstáculos para facilitar la participación de la mujer. 240

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Dando entrada a la implicación de los Municipios, en este mismo sentido se manifiesta la norma valenciana, planteando como objetivos la promoción de un plan de igualdad de oportunidades, para lograr la independencia económica, así como su emancipación, superando la imagen estereotipada de la mujer en la sociedad, especialmente en el campo educativo, económico y conciliar la vida familiar y laboral, en definitiva, un intento de lograr la igualdad de género material. De acuerdo con los principios de la coordinación, la Junta de Castilla y León prevé la creación de la Comisión de Interconsejerías para la Igualdad de Oportunidades entre las mujeres y los hombres, cuyo fin es que este principio esté presente en todos los proyectos legales, incidiendo en la participación de la mujer en el Consejo Regional de la mujer y los Consejos de la mujer de las entidades locales. En especial en la Comunidad Valenciana se crea la Defensoría de la Igualdad de géneros, así como, el Observatorio de género, para impulsar la igualdad de género. La totalidad de medidas, en ambos planes de acción positiva, tienen como objetivo el progreso económico y social en aras al bien común, con estrecha colaboración entre las entidades locales y otras de diversa índole implicadas en la ÍNDICE

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materia, igualdad que pasa por una participación equilibrada de acceso al poder y en la toma de decisiones. Fundamentalmente son ayudas que arropan a la mujer en su vida laboral, particularmente a la trabajadora de zonas rurales, con campañas de sensibilización de la sociedad sobre la igualdad de género, asesoramiento y orientación para la mujer, concienciación sobre el derecho de la mujer sobre el uso de su ocio y tiempo libre, eliminación en todo tipo de textos del lenguaje sexista, conformado un plan de estabilidad en el empleo, y con su mayor participación en las decisiones que impliquen intereses economicos y sociales, así mismo, se fomentará el autoempleo. En efecto, se trata de evitar la doble jornada, la desprotección social y de incentivar la inserción de la mujer en la definición de los derechos sociales, de incrementar el índice de participación en los órganos de decisión, para que en definitiva, la mujer participe en la búsqueda de la igualdad de oportunidades, de resultados, que pasa por un idéntico tratamiento en materia de retribuciones laborales como en materia de formación profesional, promoción profesional o materia de seguridad social. Pero, el hincapié se realiza sobre la conciliación de la vida laboral y familiar, considerando que también los padres son responsables de la educación 242

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de los hijos, se alude a la necesidad de incentivar las bajas, permisos, o excedencias por natalidad, permisos parentales compartidos, así como, permisos por el cuidado de familiares y flexibilidad de horarios. 5.4. Negociación Colectiva En diversas ocasiones, se ha mencionado el diálogo social como instrumento de trabajo para lograr la plena equiparación de los sexos, como medio para alcanzar la eliminación de todo atisbo de discriminación directa e indirecta, por ello se considera que la negociación colectiva debe respetar los siguientes paradigmas que formarán el protocolo de actuación en las negociaciones colectivas (205). Enmarcado en la exigencia del compromiso de los representantes legales de los trabajadores/as, para la atención a la situación de la mujer en la empresa, se busca el acuerdo para fomentar medidas tanto para asegurar la igualdad laboral como medidas para conciliar la vida familiar y profesional. Por consiguiente, será necesario campañas de sensibilización social hacia la igualdad de género, más allá de las reformas y avances legislativos, debiendo evitar los conceptos que perpetúen los estereotipos sociales de género, acompañado de medidas de acción positiva para los sectores o empresas con menor presencia femenina. ÍNDICE

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Haciendo lícito las cuotas femeninas mínimas no sexistas. Pero especialmente se hará responsables a los representantes legales de los trabajadores/as en los procesos de selección, comprometiéndose en la vigilancia de la negociación de las condiciones laborales, para que queden enmarcadas en criterios objetivos, neutros. Los agentes sociales formarán parte de los órganos de selección de recursos humanos, para garantizar la igualdad de sexos. Sin obviar, el ánimo de eliminar la segregación contractual que sufre la mujer, se evitará que los sectores y modalidades de contrato peor remunerados sean esencialmente femeninos, asexuando los criterios que definen la retribución salarial. Concretados éstos en función del trabajo no del sexo de quien realiza la actividad, debiendo regular y redefinir el concepto de “disponibilidad para la empresa” de forma transparente y controlable para evitar que sea un criterio discriminatorio. Se hace preciso la actuación de oficio para perseguir tanto la segregación horizontal como vertical, por ello la exigencia de las mujeres en las mesas de negociación, favoreciendo el acceso a los cargos de responsabilidad técnica o mandos en función de una representación proporcional de ambos sexos, y se vigilará que ningún elemento de la relación laboral encierre connotaciones sexistas y ni tenga impacto discri244

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minatorio como efecto colateral que afecte a la igualdad de oportunidades. Con estas medidas se quiere potenciar y consolidar como algo habitual, que los varones soliciten permisos para el cuidado de la familia, con ello se trata de evitar que la mujer sea la única responsable de la familia, y que ésa situación interfiera y limite la carrera profesional femenina. Se deberá mejorar dentro del amplio marco que la ley permite a los Convenios Colectivos, el disfrute de las excedencias, permiso de lactancia, permisos por enfermedad de los hijos/as, la reducción de la jornada y con la previsión de la situación de embarazo en el caso de movilidad geográfica. Así como, contemplar colectivamente medidas de reagrupación familiar y el fomento de la opción de la mujer y del hombre de acceder a un puesto con jornada a tiempo parcial, pero manteniendo la posibilidad de volver a la jornada completa, sin represalias. Debiendo negociar la existencia de guarderías en las empresas, asimismo, medidas de diversa índole que apoyen a la armonización de la familia y trabajo. Pero, no sólo para las madres, sino también destinadas a los padres para romper con la tradicional asignación del cuidado de la familia a la mujer, y convertir en patente de corso la cooperación de ambos cónyuges en tareas tales. ÍNDICE

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La exigencia de la ética de los representantes de los trabajadores/as es imprescindible para poder avanzar en este punto, en aras de la igualdad real entre mujeres y hombres. Sin que las diferencias derivadas por su capacidad de ser madre, sean un estigma del cual se deba librar la mujer, porque es compatible la maternidad con el desarrollo de una vida profesional, eliminando los prejuicios sobre compartir las tareas domésticas y familiares entre la pareja (206). Por lo tanto, en la erradicación de los estereotipos sociales masculinizados, las cláusulas convencionales adquieren una importancia fundamental en el control social de todas aquellas cuestiones laborales, que inciden en la protección social de las trabajadoras. Se deberán institucionalizar órganos garantes de la igualdad de género, así hacer responsable de la efectividad de este derecho a la Comisión Paritaria de los Convenios Colectivos, que para mayor eficacia podrá legitimar la creación de la figura del agente. Éste podría tener competencia en la aplicabilidad de la igualdad de género en las negociaciones colectivas. Para finalizar este apartado, Méndez y Mateos recogen ejemplos de la actitud favorable de la empresa Iberdrola en la protección de la maternidad (207), que establece la 246

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posibilidad para las madres de coger un permiso de quince días antes del parto y disfrutar de un año de reducción de jornada perdurando su derecho a la percepción salarial en su totalidad, además de la posibilidad ya existente en Iberdrola de acceder a la excedencia durante dos años con reserva del puesto de trabajo. Iniciativas a favor de la maternidad que se unen o las previstas por Vodafone de aumentar el permiso de maternidad, lactancia, parental o Telefónica que facilita reducción de jornadas por baja maternal. En el caso de Caja Madrid se permite sustituir el permiso de lactancia o reducción de jornada por un descanso de diez días naturales tras la convalecencia. El Ministerio de Hacienda pone en funcionamiento de un servicio de guardería en el propio edificio para los hijos/a de los trabajadores/as del Ministerio. Con estos ejemplos se muestra que las empresas pueden hacer políticas para favorecer la conciliación de la vida familiar y profesional, medidas que mejorarían la posición de la mujer en el mercado. De ahí, la importancia de situar en el marco de la cultura empresarial la sensibilización de un problema que afecta a todos.

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6. La seguridad social y la mujer Sobre el actual concepto de seguridad social, no debe olvidarse que la política económica y sus objetivos es nuclear del resto de las políticas gubernamentales, entre las que se encuentra la social. De tal modo, que su desarrollo muy a menudo está ligado a los gobiernos del momento, que hace que su proceso legal venga predeterminado por un camino tortuoso y anclado en los principios mercantilistas. Por otra parte, la polaridad conceptual de protección social impide a la doctrina su concreción. Es la vía judicial la que se decanta por definirla, esto es, la STC 37/1994 afirma que “la flexible fórmula empleada por la Constitución impide hablar de un modelo único de la Seguridad Social y mucho menos de una sola norma - la Ley General de Seguridad Social o cualquiera otra pensable- que resuman de una vez y para siempre el contenido del mandato constitucional (...), se concibe como una función del Estado (...) el carácter público del Sistema de Seguridad Social no queda cuestionado por la incidencia en el de fórmulas de gestión o responsabilidad privada, de importancia relativa en el conjunto de la acción protectora de aquél”. 248

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Esta afirmación jurídica se muestra como punto de encuentro para el término plural de protección social, apreciativa de una concepción pública y estatal que no es inmune a los acontecimientos socioeconómicos y políticos, que debe arroparse con una capacidad de adecuación a la coyuntura del momento (208), pero bajo los parámetros constitucionales (209). Sin embargo, se muestra un temor por los expertos, a que esta falta de definición y concreción suponga una puerta abierta de legitimación al legislador de “turno” para dictar normas, en razón de gestos políticos poco eficaces que son respuesta al cliente político a quien desee contentar, o deba satisfacer en aras de captar su voto. Puesto que, el sistema público de la seguridad social no puede ni debe por motivos políticos o económicos perder los perfiles de sistema universal y público, sino que antes al contrario, debe germinar en el perfecto armazón del Estado social sobre la aplicabilidad de la solidaridad, equilibrio e igualdad entre la ciudadanía (210). Éste debe mostrarse cercano a las necesidades de una sociedad, con la que el mercado de trabajo no es benévolo en las situaciones carenciales. En este orden, el sistema de seguridad español de las postrimerías del siglo XX trató de plantear un sistema respetuoso ÍNDICE

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para con los derechos y principios que inspiran al Estado Social, que pasa por una equiparación de los sexos. Pero, se debe trazar la igualdad de género no desde la identidad, sino desde la diferenciación, eliminando el paternalismo estatal y poniendo todo su interés en la igualdad del sistema de previsión. No se puede desconocer que los avances han sido importantes y significativos, sin embargo, quedan lagunas en los contenidos normativos por superar así como, en la realidad laboral de las mujeres. Nadie duda de la intervención del Estado como instrumento que sirve a los intereses de la sociedad, creador de un circuito social que debe afrontar las consecuencias del incremento del empleo precario (211), con una realidad que muestra que son las mujeres las principales víctimas de esta situación. Aspecto que en el siglo XXI toma relevancia al consolidarse el concepto bipolar de ciudadanía social. Por una parte, a través de la universalización de la acción social, por otra, a través de la consagración del sistema como contributivo. Definido éste por la obligatoria incorporación al mercado de trabajo y cuantificado por las retribuciones salariales.

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6.1. Ámbito de aplicación Sin perjuicio de las dificultades de la mujer para su incorporación al sistema social, y sin desconocer el gran problema de la feminización de la economía sumergida, hay dos regímenes de la seguridad social en los cuales se pueden observar una situación de mayor desprotección de los derechos de las mujeres, tanto directa como indirectamente. Por un lado, el Régimen especial de empleados/as de hogar (212) y el otro, el Régimen especial de agraria. El Régimen de empleados/as de hogar es un régimen mayoritariamente femenino. Dato que da buena cuenta de los flujos de mujeres emigrantes, que encuentran en esta actividad una manera de trabajar y poder vivir en España; no obstante, en más casos de los deseados bajo la marginalidad y sobreexplotación de sus derechos como trabajadoras. El Decreto de 25 de septiembre de 1969 regula este régimen, convirtiéndose en el espectro de una historia de discriminación del trabajo femenino en el hogar, al sabor de las enseñanzas de la Sección Femenina, a la cual, en el preámbulo de la citada normativa se agradece su inestimable ayuda prestada. Organismo del movimiento franquista, que como ya se señaló, se caracteriza por su desafortunada incursión en la educación y en la vida social de la época para ÍNDICE

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predicar la condición de la mujer como ama de casa, “dueña de su hogar”, y abogando por el fomento de medidas que impliquen la exclusión de la misma del sistema social. La manifestación contraria a la seguridad social del empleo femenino, comienza con la no consideración de esta actividad dentro del concepto legal de relación laboral, y con la consiguiente sustracción de la cobertura social. La primera inclusión como relación contractual, se hará en la Ley de contrato de trabajo de 21 de noviembre de 1931 en el artículo 6. Posteriormente, con limitaciones subjetivas, son circunscritas las empleadas de hogar en el sistema de previsión social mediante el Montepío Nacional del Servicio Doméstico (213). Sin embargo, esta actividad profesional no se considera realmente como relación laboral hasta el precepto 3.1ª) de la Ley de Relaciones Laborales 16/76 de 8 de abril, no obstante, en esta norma también es regulada con el esquema de relación especial. Esta definición pervive en el propio Estatuto de los trabajadores de 1980 y sus posteriores modificaciones, asimismo, en la Ley General de la seguridad social (RDL 1/95 24 de marzo), regulación positiva que receptora es de los prejuicios sociales sobre este colectivo, que lo aborda con las particularidades y condiciones laborales inferiores a las establecidas con carácter general (214). 252

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Éstas son precisadas en el RD 1424/1985 de 1 de agosto. Se alega que en esta actividad no se aprecian los perfiles propios de la relación laboral, y en particular en cuanto al salario, aproximándolo a un trabajo cuasi familiar por las características del mismo, a lo cual solamente resta preguntarse dónde pretendía el legislador que se desarrollase el trabajo de un empleado/a del hogar, y qué se entiende por conceptos retributivos inespecíficos. Erróneamente se le otorga un tratamiento más cercano a los trabajadores/as por cuenta propia que al régimen de trabajadores/as por cuenta ajena, ello a pesar de su actividad laboral dependiente y retribuida que efectivamente realizan. Asimismo, en cuanto al campo de aplicación se refiere, este régimen excluye a los cónyuges, ascendientes, descendientes y demás parientes del cabeza de familia (215) por consanguinidad o afinidad, hasta el tercer grado -hoy segundo grado (216)-. No es reconocido el trabajo doméstico de la mujer en el hogar, decisión que debe ser criticada en cuanto que, se perdió la gran oportunidad de dar protección social por derecho propio a una actividad esencial desde el punto de vista socioeconómico, pero desarrollada gratuitamente por la mujer, al no permitirlas estar de alta en la seguridad social. La crítica se plantea porque se podía haber dado solución al problema del trabajo doméstico entre familiares, ÍNDICE

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que hubiese regulado el trabajo de las amas de casa al permitirlas estar dentro del sistema de previsión social por derecho propio. Sin embargo, esta regulación admite una excepción referida por el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, en cuanto incluye a un familiar de sacerdotes célibes (varones) siempre que sea del sexo femenino (217) y conviva con ellos. Pero, mientras que a éstos se les incluye en el Régimen general cuyo marco de protección es claramente más beneficioso que el Régimen especial de empleados/as de hogar. El desajuste entre la normativa laboral y de seguridad social en relación a la inclusión de parientes de tercer grado, hace obligado ir más allá del citado Decreto 2346/1969,(que sí partía de la no atribución de la condición de asalariados a los parientes de tercer grado cuando convivieran con el empleador/a, y estuvieran a su cargo, salvo prueba en contrario). Tras la reforma de 1989 y del artículo 7.2 de la LGSS, ya no es necesario demostrar relación por cuenta ajena y en el caso de parientes de tercer grado estarán presumiblemente incluidos en este régimen. Por otra parte, la situación de desamparo no se agota aquí, de tal forma que en el propio encuadramiento de estos trabajadores/as habla por sí sólo. A saber, se considera que 254

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son trabajadores/as fijos aquellos/as que prestan servicios efectivos al mes para un solo cabeza de familia durante 80 horas o más, correspondiendo a estos empleadores/as la obligación de cotización, a tenor del artículo 46 del RD2064/ 1995, de 22 diciembre por el que se aprueba el reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la seguridad social. Mientras que si el trabajo se desarrolla para varios cabezas de familia, tales obligaciones de cotización serán a cargo del trabajador/a y éste debe asumir su aportación al sistema social. Punto que puede dar lugar a la clandestinidad de esta actividad o bien, a las dificultades de la trabajadora del pago de su participación en el sistema. Por consiguiente, se está potenciando que este trabajo sea realizado en jornadas, al menos en la “teoría”, inferiores al límite de 80 horas - cuando la regulación actual por Ley 12/ 2001 del contrato a tiempo parcial considera a éste, cuando se realice una actividad inferior a la establecida con carácter ordinario para un trabajador/a a tiempo completo- para evitar que el cabeza de familia asuma el coste de la cotización. Pero aún más allá, si la actividad laboral es inferior a 72 horas al mes, estos trabajadores/as quedan excluidos del sistema de la seguridad social. ÍNDICE

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El problema por lo tanto es la concepción de relación especial laboral, y de la no aplicación de la normativa social en sus términos al empleado/a de hogar. Las condiciones laborales son diferentes pero también es diferente el cálculo de las prestaciones sociales, de tal forma, que no existe integración de lagunas, y se exige que se esté al corriente en el pago de las cotizaciones, asimismo, hay una importante cercanía en su tratamiento por el sistema de la seguridad social al establecido para los autónomos. Igualmente, las diferencias son marcadas en cuanto a la protección social dispensada. La protección que se otorga no diferencia contingencias profesionales y comunes, y no reconociéndose el derecho a percibir la prestación por desempleo. En cuanto a la incapacidad temporal por enfermedad, supone que no se comience a percibir prestación económica alguna hasta el día 29 computado desde la baja médica, manteniendo la obligación del empleado/a de cotizar durante ésta situación. Obligaciones de cotización que perduran durante el ejercicio del derecho a la maternidad y el riesgo durante el embarazo. Aspecto que no tiene mucha lógica en cuanto que la Ley 53/ 2002, de 30 de diciembre y su desarrollo por el RD 256

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1273/2003, de 10 de octubre establece la posibilidad para los trabajadores/as por cuenta propia y autónomos, de la opción de la cobertura de las contingencias profesionales y de la ampliación de la protección por incapacidad temporal. En cambio es un derecho negado al colectivo del Régimen de empleados/as del hogar. Por otra parte en este punto se plantea la laguna legal de la protección de la madre en los casos de riesgos para la salud de la misma, al estar excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 89/391/CEE, en su transposición a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 31/1995. Pero que no ha evitado una tímida alusión a la protección de los empleados/ as de hogar, en cuanto que, el artículo 3.4 establece que el titular del hogar familiar debe de adoptar medidas para que el trabajo se realice en condiciones de seguridad e higiene. Todo ello exigible en el marco constitucional, medidas que pasan por la protección de la maternidad regulada de forma genérica en el artículo 26 de la LPRL. De esta forma, en referencia a la maternidad y al riesgo durante el embarazo no existe mayor diferencia con el Régimen general, que la exigencia de la obligación de cotizar a cargo del trabajador/a durante esta situación cuando no ÍNDICE

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sea un trabajo exclusivo, y la exigencia de hallarse al corriente del pago de las cuotas a la seguridad social. Pero lo que más llama la atención es el “olvido” de la Ley 39/99 de la conciliación de la vida familiar y profesional, al no incluir en su campo de aplicación a los empleados/ as de hogar. No entendible cuando se mencionaba a los trabajadores/as por cuenta propia, no tiene otra explicación que ser una manifestación más de la marginalidad legal y social de las trabajadoras de este régimen. Habría de esperar al R.D. 1251/2001 de 16 de noviembre, en cuyo ámbito de aplicación se incluye a todos los Regímenes de la seguridad social sin distinción, y por lo tanto, se puede hablar de equiparación al resto de los regímenes con las particularidades mencionadas. En este orden, el Régimen Especial de Agraria que afecta principalmente a mujeres de zonas rurales, a pesar de la dogmática estatal sobre la integración de la mujer en la actividad agrícola, no hace realmente nada por proteger su situación y favorecer su integración en el sistema de seguridad social. El Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre por el que se aprueba el reglamento general de este régimen, considera que para la incorporación en el mismo, el trabajador/a por cuenta propia a de acreditar que se trata de 258

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una actividad fundamental, ejercida de forma habitual y que de ella obtiene los principales ingresos de vida. Con esta regulación de filtro al campo de aplicación de este régimen se produce una vulneración del derecho constitucional a trabajar del artículo 35, así como, la conculcación de la igualdad en el matrimonio que recoge el artículo 32 C.E. al exigir que esos ingresos fuesen suficientes para atender a sus necesidades y las de la unidad familiar, y siempre que sus familiares hasta el tercer grado no sean titulares de establecimientos mercantiles o industriales. Con lo cual, posicionaba a la mujer agraria en la exclusión del sistema de la seguridad social porque, tenía que demostrar que sus ingresos eran fundamentales para la subsistencia de la familia, exigencia que de acuerdo a las estadísticas que muestran los inferiores rendimientos económicos percibidos por la mujer agraria, situarían a la misma al margen de este Régimen. En un intento de transformar esta tradicional situación, se modifica relativamente estas condiciones de la mano del RDL 2/2003, de 25 de abril de medidas de reforma económica. Ésta norma elimina la exigencia de dependencia económica del cabeza de familia (218)-normalmente varónque debía ser titular de la explotación. Pero mantiene que en el caso de trabajadores/as cónyuge o familiares hasta el tercer ÍNDICE

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grado del titular de la explotación familiar, se presumirá que sus ingresos son el medio fundamental para atender a sus necesidades y las de la unidad familiar; medida introducida que pretende facilitar la incorporación de la mujer al Régimen y legalizar su trabajo agrícola que frecuentemente quedaba al margen del sistema. Por lo tanto, sobre esta reforma se puede hablar de los claros y de las sombras en la igualdad material de la mujer que realiza labores agrarias. De tal manera, que en la actualidad está siendo objeto de modificaciones destinadas a la igualación con el Régimen de trabajadores/as autónomos, a través de la última reforma legal citada. En cuanto que se les incrementa las bases y tipos de cotización, igualándose a las previstas para los trabajadores/as autónomos, sin bien hasta el 2018 no gozará de plena aplicabilidad. El problema se plantea con el endurecimiento de las obligaciones de cotización, en cuanto que serán más difíciles de soportar para el sector de las mujeres que desarrollan esta actividad mayoritariamente de forma marginal, y socialmente concebido su ejercicio de forma secundaria. De tal modo, que a pesar de los esfuerzos de la Comunidad por lograr una igualdad profesional de la mujer y del hombre de agraria quedan lejos de ser los resultados 260

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deseables. Ciertamente, la Unión Europea ha constituido cuantiosas ayudas en relación directa a este sector, sin embargo, las ayudas se otorgan a los titulares de las explotaciones, y en consecuencia las mujeres se ven limitadas en el acceso a las mismas al estar excluidas del sistema de la seguridad social, o ser secundaria su actividad amparada en la economía sumergida. De ahí, la falta de rentabilidad para los derechos de las mujeres de los programas europeos tales como el F.E.O.G.A. -Fondo europeo de orientación y garantía agrícola-. A pesar de todo, la Unión a estos efectos baraja un dato positivo en cuanto que espera con estas ayudas los agricultores retomen o mejoren explotaciones agrícolas, se prevé que menos del 6% de los beneficiarios sean mujeres y la misma línea se puede hablar IFOP -Instrumento de Financiero de Orientación de la Pesca-. De este modo, se manifiesta la importancia de concretarse este tipo de ayudas al desarrollo rural, donde las mujeres sean las principales artífices de este proceso de renovación del sector, se reclama mayor formación, fomento a la creación de empresas, marcado por la idea de que la mujer se pueda constituir en su propio empresario, incentivando a las mujeres al desarrollo de actividades en el sector del turismo rural, ÍNDICE

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fabricación y venta de productos tradicionales. En definitiva, trabajos que permitan a la mujer incorporarse al mercado laboral de forma lícita y continuar en su propio entorno. Por consiguiente, la Comunidad tiene el compromiso de mejorar las condiciones sanitarias de la pesca costera artesanal, crear viveros o semilleros de empresas en aras al desarrollo sostenible, y redes de servicios públicos que permita calidad de vida de las personas de estos sectores. De tal forma, se hace necesario el incremento de la participación de la mujer en los órganos oficiales, de hecho se propone la creación de Comités de seguimiento al objeto de que la mujer pueda participar de forma equilibrada en la gestión de los fondos estructurales. El informe sobre la ejecución de estos fondos, supone una crítica a la situación generalizada de la Unión, solamente Dinamarca y Suecia obtienen una nota alta en la creación y funcionamiento de estos Comités, que por otra parte son inexistentes en España. Al respecto de la solución para esta situación, solamente es posible desde una política eficaz de acción positiva, y de integración de la mujer rural en el mercado laboral con derecho propio. Por ello, la importancia de las de campañas de sensibilización a favor de los derechos de la mujer a 262

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trabajar en un sector, que históricamente la ha discriminado y marginado del sistema de la seguridad social, y se había desplegado una acción protectora paternalista a favor de su dependencia del titular de la explotación, que habitualmente es varón (219). En conclusión, ambos regímenes pero especialmente el Régimen de hogar muestra una necesidad de reformas legales de equiparación con el referente que es el Régimen General, con el objeto de excluir discriminaciones entre los diversos regímenes de trabajadores/as, cuando, además, indirectamente se está discriminando a las mujeres por ser mayoritaria su presencia en el mismo. A pesar de todo, estas diferencias entre los distintos regímenes no han sido apreciadas por el TC de forma ilógica. El TC considerada que no hay conculcación del principio de igualdad, en referencia a los regímenes de la seguridad social, puesto que no es posible aplicar en cuanto que los regímenes son diferentes y tienen distinta regulación, diferencias de ámbito y contexto y ordenamientos jurídicos diversos, (STC 103/1984, 173/1988, 184/1993). ÍNDICE

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6. 2. Maternidad La capacidad de procreación de la mujer y su protección legal permite distinguir con su formulación dos líneas, por un lado, la protección de la salud de la mujer, del feto y posteriormente del recién nacido. En este punto se situaría el riesgo durante el embarazo y el descanso por maternidad tras el parto, así como, la regulación de la lactancia. Por otro lado, en el marco laboral se trataría de evitar que la mujer por su capacidad para ser madre vea afecta su vida laboral. De ahí, la calificación de suspensión del contrato de toda situación inherente a la maternidad, y la prohibición de la extinción de la relación laboral cuando tenga su origen en el ejercicio de la misma, amén de la exigencia de prestaciones monetarias para garantizar su autonomía económica durante este período. De manera que, la globalidad de las medidas está determinada de cara a obtener la armonización de la vida laboral y familiar (220), eliminando los obstáculos que impiden a la mujer su acceso o permanencia en el mercado de trabajo (221). La prestación más emblemática en cuanto al principio de igualdad de género es la maternidad. Buque insignia de los políticos para tapar las deficiencias de un sistema social insatisfactorio para las mujeres. Estas preocupaciones han 264

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sido anunciadas previamente en el marco internacional. Las primeras normas sobre este tema tienen el pabellón de la O.I.T. (222). Se considera que la protección económica y laboral de la maternidad es un derecho ejercido por las mujeres, y que debe ser objeto de cobertura legal por el sistema de previsión social. Recientemente el Convenio 183, de 15 de junio de 2000 y la Recomendación 183, sobre la protección de la maternidad, -que España aún no lo ha ratificado-, afronta una revisión de cara al nuevo milenio arropada por la mayor responsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos/as (223). El siglo XXI se enfrenta a la consolidación de un cambio en la asignación de papeles sociales, con una modificación de las estructuras familiares fruto de la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, aspecto que exige una mayor cooperación entre los miembros de la unidad familiar. Es necesario por ello, una clara voluntad de promover la igualdad de todas las mujeres. Permitiéndolas mantener su vida laboral, pero haciendo compatible la misma con la maternidad. Tema en el que se hace necesario la intervención de los agentes sociales, para que sean los Convenios Colectivos (224), el cauce de fomento a la incorporación de instruÍNDICE

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mentos que eviten que la mujer sea discriminada en su trabajo por su embarazo y maternidad. Por otra parte, con la previsión de medidas que rehúsen que el disfrute de estas licencias y permisos desemboquen en un coste cero para el empresario (225), puesto que, les daría argumentos para la no contratación de mujeres en edad fértil. En consecuencia, es el discurso que se debe mantener para que la maternidad no suponga una justificación a la decisión empresarial en contra de la contratación femenina, y, asimismo, se incentive que los padres soliciten los permisos que la ley prevé para el cuidado de la familia. Pues bien, en España se distinguen tres etapas en cuanto a la protección de esta situación. Con criterios no siempre neutros, que en algunos períodos supusieron efectos negativos a la inserción de la mujer en el mercado de trabajo. Advirtiendo de la incidencia de la voluntad europea en lograr la igualdad entre sexos, que tiene un claro reflejo en la normativa de cada Estado miembro. En la primera fase, se protegía a la mujer con un claro determinismo biológico en razón del estereotipo social asignado en relación a la maternidad, considerada la mujer como un ser débil que debía ser protegido. La primera regulación que se realiza en España supone su conside266

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ración dentro del incipiente sistema de los seguros sociales. Siendo la normativa más representativa la citada norma de 13 de marzo de 1900, así como la Ley de 27 de febrero de 1912 conocida como la Ley de la silla, que establecía el derecho de las mujeres a la obligación de facilitarles una silla cuando estuvieran embarazadas, puesto que, la bipedestación prolongada afectaba a la salud de la madre y del hijo. Posteriormente, la Ley del Contrato del Trabajo de 21 de noviembre de 1931 otorga un régimen de protección análogo al previsto para la incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común. En los mismos términos se expresa el Decreto de 23 de diciembre de 1966 por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen general de la seguridad social y condiciones para el derecho a las mismas. El tratamiento que se dispensa a la maternidad era similar al de la incapacidad laboral transitoria. Si bien, la OM 13 de octubre de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral temporal en el régimen general de la seguridad social, a través del artículo 3.1.b), veían las mujeres endurecidos los requisitos exigidos cuando se trataba del reconocimiento de protección derivada del ejercicio de la maternidad. Al requerirlas que acrediten ÍNDICE

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9 meses de afiliación al sistema antes de dar a luz, y que hubiesen cumplido durante el año inmediatamente anterior a dicho momento un período de carencia mínimo de 180 días. Requisitos que serían modificados por la LGSS. Era un sistema de protección que no pretendía facilitar la defensa de la maternidad de la trabajadora. No se puede olvidar que se aducía que los hijos/as eran asunto de las madres, la maternidad era la función social de las mujeres. De tal forma, que no se consideraba oportuno seguir trabajando tras contraer matrimonio puesto que, la trabajadora era responsable del cuidado de los hijos/as. Se suponía que con la protección familiar, ayudas, plus y demás subsidios este tema estaba zanjado. En la segunda fase, de tratamiento de esta prestación se inicia con la vigencia del texto constitucional en cuyo marco se establece en el artículo 39 con la protección de la familia. Se construye como uno de los baluartes de la estructura social, y por ello, la protección constitucional de la madre y de la relación que une a la misma con su hijo/a (226). La normativa inicial busca la protección igualitaria sin más, traduciéndose en consecuencias perniciosas para los derechos de las mujeres al tener efecto “boomerang”. Eran medidas cuyo coste recaía en el empresario y estaban dirigidas 268

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únicamente a mantener el rol reproductor de las mujeres, perdurando su condición de responsables del cuidado de la familia. Hecho que supuso que los empresarios se mostraran reticentes a la contratación de mujeres, y que éstas debiesen optar entre maternidad y trabajo. De ahí, el radical descenso de la natalidad o el retraso del ejercicio de la maternidad en cuanto que, a la mujer se la exigía para poder incorporarse al mercado de trabajo y permanecer en el mismo, abandonar sus pretensiones de maternidad. Así, el Estatuto de los trabajadores, 14 de marzo de 1980, modificado por la Ley 3/1989 de 3 de marzo (227) constituye un avance relativo, en cuanto que algunas de sus previsiones se formularon con efectos contrarios a los derechos de las mujeres, en cuanto que los derechos que se les concedían a las mujeres repercutían económicamente en el empresario, y éstos respondieron con reticencia en la contratación femenina. Esto supuso, una renovada discriminación hacia el trabajo de las mujeres y ahondar en la desconfianza de los empresarios en la contratación femenina, sin que la regulación constitucionalizada fuese capaz de romper con los históricos roles. Con lo cual la mujer era titular de unos derechos mediáticos, que bajo el erróneo concepto de acción ÍNDICE

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positiva se la perpetuaba como la única responsable del cuidado de la familia, y todo ello, negando la socialización del problema, cuya solución se deja en manos de las mujeres. A este respecto, la protección dispensada a la maternidad se desarrollaba bajo los cauces de la incapacidad laboral transitoria derivada por enfermedad común hasta la Ley 42/ 1994 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social (228). Con esta norma se incorporó la maternidad como capítulo aparte, y contempla una diferente regulación que había servido para afrontar la protección social de esta situación (229). La tercera etapa legislativa comienza ante los resultados no deseados de las anteriores normativas. Con datos que advierten el mayor índice de desempleo de las mujeres, especialmente tras la maternidad, y de las dificultades de éstas para conciliación el ejercicio de la maternidad y la carrera profesional. Este período se inicia con el marco de las Directivas europeas, la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, -salud y seguridad en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o durante el periodo de lactancia, transpuesta a la legislación española en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/95, de 8 de noviembre- y la Directiva 270

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96/34/CE, del Consejo de 3 de junio (230), -reguladora del permiso parental con el intento de conciliar la vida familiar y profesional y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres-, su transposición se efectúa en la Ley 39/99 de 5 de noviembre (231), para promover la ordenación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (232). En este contexto se buscan instrumentos globales, y de carácter integral para que las mujeres puedan compaginar ambas facetas de su vida. El pórtico de esta norma son los tres preceptos constitucionales que consideran que las mujeres tienen el derecho a la igualdad ante la ley y en la ley (Art. 14), así como, la exigencia específica de la protección social, económica y jurídica de la familia (Art. 39), siendo el deber de los poderes públicos de lograr una igualdad real y efectiva, la que reclama medidas legislativas que modifiquen las diferencias estructurales con las que se enfrenta la mujer en el intento armonizar la vida familiar y profesional (Art. 9.2). La justificación de la Ley es incentivar la responsabilidad del hombre en las cargas familiares y tareas domésticas. Fomentando que sea éste, quien solicite los derechos que se han regulado para el cuidado de descendientes y restantes familiares. Dando respuesta al artículo 16 de la Carta ÍNDICE

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Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores anteriormente citada. Los avances son significativos, pero no existe una protección equipadora de la maternidad. Por esta razón, se hace preciso acudir al tamiz constitucional para hallar argumento que obliguen a un posicionamiento estatal, amparado en el respaldo internacional que en España se recoge vía artículo 10.2 C.E. y artículo 96 C.E.. En cuanto el respeto de la dignidad de la mujer y el reconocimiento de la maternidad como derecho, no como obligación. Haciendo un alegato de respeto a los deseos de la mujer, permitiendo que sea compatible la maternidad y el desarrollo profesional, y evitando que el reloj biológico que tan bien conoce la mujer trabajadora sea un obstáculo para su desarrollo en la esfera privada y profesional. Por consiguiente, la importancia de la lucha contra el mito (233) de la maternidad como única forma de realizarse la mujer, y en cambio sí alzar banderas a favor del respeto a las decisiones de las mujeres sobre su desarrollo personal, y del derecho a su autonomía para decidir, especialmente en referencia a su emancipación económica. Si bien, no han cesado voces que advierten sobre la inaplicabilidad de las normas, sino van acompañadas de medidas que pretendan la sensibilización 272

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de la sociedad sobre este problema social. Además, de crear infraestructura pública adecuada para evitar que las cargas familiares recaigan en las mujeres, de ahí, la necesidad de la expansión de este fin en la globalidad política. 6.2.1. Riesgo durante el embarazo La Ley 39/99 regula por primera vez la suspensión del contrato – artículo 45.1.d) ET- que tiene su origen en la garantía de la salud de la trabajadora y del feto, cuando no ha sido posible adoptar medidas ni cambiarla de puesto de trabajo por otro compatible con su embarazo (234), y suponiendo su puesto de trabajo habitual un riesgo que afecta a su estado de gestación. La crítica a esta regulación se plantea en cuanto que se vuelve a mirar a la incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Asimilando a su tratamiento jurídico el dispensado al riesgo durante el embarazo, lo cual es una incongruencia al ser ésta una situación subyacente (235) relacionada con el embarazo. Por lo que, al igual que en la Ley 42/94 debe recordarse al legislador que la maternidad no es una enfermedad, sino que es un estado biológico de la mujer fruto de su capacidad para ser madre, por lo que debería tener un tratamiento asimilado a la maternidad. ÍNDICE

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El riesgo por embarazo exige un cuadro legal diferenciado y particularizado pero, no es ajeno a la situación de maternidad puesto que, tiene su origen en el ejercicio de tal derecho. La mujer ve suspendido su contrato de trabajo, una vez que se han adoptado todas las medidas oportunas para eliminar los riesgos laborales que pudieran incidir negativamente en su estado, y tras comprobar que no es factible una movilidad funcional, y que técnicamente y objetivamente se ha hecho todo lo posible para dar solución al problema que podría suponer para la trabajadora embarazada en el caso de continuar trabajando. De tal modo, que se debe denunciar las lagunas legales existente con respecto del riesgo durante el embarazo. La primera es el citado grave error de volver asimilar el riesgo por embarazo a la incapacidad temporal derivada de enfermedad común. La otra, en cuanto que a la exigencia de aseguramiento previo a la fecha del hecho causante. La Directiva 96/34/CEE (236) determina en su artículo 11.4 párrafo 2 “entre los requisitos no se podrán contemplar en ningún caso, periodos de trabajo previos superiores a doce meses inmediatamente anteriores a la fecha prevista para el parto”. La norma española exige 180 días en los cinco años anteriores al hecho causante, a cuya consecuencia se 274

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incumple lo establecido por la norma comunitaria, abocando a la mujer a continuar trabajando aun a riesgo de su salud, o ver su contrato suspendido sin derecho a prestación. La lógica de la realidad invita a pensar que en este caso la mujer para no verse discriminada socialmente, pondrá en peligro su embarazo y continuará trabajando hasta el momento en que la realidad de su estado le impida continuar. Durante esta situación tendrá derecho a una prestación análoga a la prevista para la incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Nuevamente con esta asimilación se vuelve a conculcar lo establecido por la Directiva 92/85/CEE artículo 11.1), que aduce que “el coste de toda medida de prevención de riesgo laborales no podrá recaer en modo alguno sobre las trabajadores”. Precepto transpuesto al artículo 14.5 de la LPRL, igualmente se considera en la norma comunitaria que durante el riesgo que afecte al embarazo se debe garantizar:“El mantenimiento de la remuneración o beneficio de una prestación adecuada”. De este modo, se castiga a la mujer embaraza, la cual pierde económicamente por ejercer el derecho de la maternidad y se ve discriminada por ello. De tal forma, que durante este período la mujer percibirá el 75% de la base reguladora, que sirve para el cálculo de la incapacidad temporal derivada de ÍNDICE

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enfermedad común. Quedando por lo tanto la protección desvirtuada al penalizar a la mujer que esté embarazada, y en el caso de que en la empresa no se hayan podido adoptar medidas para la solventación de esta situación. Se incumple con la voluntad normativa de la Comunidad en este caso, al hacer recaer sobre la mujer el coste de la maternidad con lo cual se sanciona a la trabajadora. La solución podría venir ante la falta de rigor legal de la mano de los Convenios Colectivos (237), que al igual que con la maternidad o la incapacidad temporal se podría negociar complementos con el referente del salario ordinario, al objeto de evitar que la madre pierda económicamente en estas situaciones. Se ha producido una socialización del problema al abonar íntegramente el sistema de seguridad social en el marco de la gestión directa, sin posible colaboración. Sin embargo, el error sería quedarse aquí y no potenciar la adopción de medidas de seguridad e higiene y por el contrario, incentivar a que se declare la situación de riesgo durante el embarazo. En este tema se plantea la duda de exigir o no la comunicación del estado de gestación de la madre a la empresa. Pues bien, en España salvo convenios colectivos (238) concretos no existe tal obligación. Ya se ha mencionado la posición del 276

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TJE en cuanto que, advierten que la mujer es discriminada en esta situación y por lo tanto, entiende este silencio que no se considera que vicie el consentimiento contractual. Así también, se manifiesta la STSJ de Madrid de 18 de mayo 2000, (AR 2651) considerando que “el embarazo está dentro de la intimidad de la mujer, y por ello la no obligatoriedad de la comunicación máxime cuando la realidad muestra que la trabajadora es objeto de desigualdad cuando esta embarazada”. El tercer error se encuentra en la propia declaración de esta situación, en aras de la garantía de su declaración evitando incurrir en fraude. De tal manera, que se ha burocratizado el procedimiento en exceso en la regulación del RD 1251/2001, de 16 de noviembre. Esto es, se hace con carácter obligatorio intervenir a los facultativos médicos del Servicio Sanitario público, informe que no es vinculante, carácter que sí lo tiene cuando se habla de la segunda fase del procedimiento, con la intervención de los servicios médicos del INSS o de la Mutua. Aquí se debe plantear dos cuestiones, una, en cuanto que para evitar el fraude se pide a la mujer que acuda a los facultativos de la sanidad pública, y por otro lado, la enorme potestad que se le otorga a la Mutuas, y por ÍNDICE

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último, la ausencia al llamamiento de la intervención de los servicios de prevención de la empresa. El sinuoso procedimiento puede suponer que el empresario admita la existencia de riesgos y que deba esperar al certificado oficial. Con cual lo razonable y prudente durante este período es que el empresario considere la dispensa en el trabajo de la embarazada. Esta interrupción tendría un carácter terapéutico y preventivo con derecho a la suspensión del contrato, y con la consiguiente prestación desde el inicio de la suspensión del contrato, y no desde la emisión del certificado médico/a. En un intento de conseguir el coste cero de la maternidad, y para evitar que el empresario sea reticente a la contratación de mujeres en edad fértil y que el embarazo de la misma pueda suponer una carga que el empresario no está dispuesto a asumir, la Ley 39/99 modifica la Ley 11/98 de 4 de septiembre. Establece una bonificación del 100% de la totalidad de la cuota empresarial, por la contratación efectuada en régimen de interinidad a personas desempleadas para sustituir a trabajadoras con el contrato de trabajo suspendido por riesgo durante el embarazo. Aspecto mantenido por el artículo 18 de RD 1251/2001. 278

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Asimismo, la Ley12/2001, 9 de julio en la D.A.2 establece bonificaciones a la contratación de personas trabajadoras/ as, para sustituir a trabajadoras que están en situación de riesgo durante el embarazo en el caso de trabajadores por cuenta propia, socios trabajadores y socios de trabajo de las sociedades cooperativas. De la misma forma, conservada tal medida por la disposición final primera del RD1251/2001, de 16 de noviembre. En el caso de aborto (239) es otra de las situaciones que queda por resolver en la ley, se está distinguiendo cuando el feto tiene menos de 180 días de vida en el útero. En este caso se otorga protección por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y cuando el feto tiene más de 180 días se otorga a la madre una protección equivalente a la maternidad. Punto que debería reformarse, y al igual que el riesgo durante el embarazo correspondería tener un tratamiento uniforme propio de la maternidad, puesto que, son situaciones que tienen su origen en la maternidad, estado biológico distinto a una enfermedad común. 6.2.2. El descanso por maternidad La mayor intervención quirúrgica en esta materia fruto de la mencionada Directiva 96/34 tiene lugar con la Ley 39/1999, de 5 de noviembre de conciliación de la vida ÍNDICE

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familiar y laboral, desarrollada reglamentariamente por el RD 1251/200, de 16 de noviembre (procede a una reordenación y actualización del régimen jurídico del subsidio por maternidad; el propio preámbulo considera que definitivamente con esta regulación la maternidad exige un capítulo diferenciado de la incapacidad temporal). Esta norma es un paso adelante (240) en cuanto que, positiviza un ideario comunitario obligatorio para España. Pero, sin lugar a dudas es un instrumento legal que con sus fórmulas indefinidas ha sido insuficiente para evitar que la mujer siga siendo patente de corso en la asunción del papel del cuidado de la familia, puesto que, no ha impedido que sea ésta la que mayoritariamente continúe solicitando los derechos derivados de la crianza de la descendencia. Es necesario alterar las pautas de comportamiento (241). El derecho positivo facilita la conciliación pero no la propicia, no altera el rol de la responsabilidad familiar como asunto de la mujer. De ahí, la necesidad de medidas no sólo laborales, sino paralelas en todos los ordenes, en aras del reparto equitativo de las cargas familiares y estimular de forma activa la participación del padre en tales actividades. Esta protección debe distinguir los derechos otorgados a la madre por el hecho físico de parir, de aquella protección 280

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establecida para hacer frente a las dificultades de la mujer de insertarse en el mercado de trabajo dentro del campo de la acción positiva, y distinguiéndolas de las normas que pretenden establecer una corresponsabilidad en la crianza de los hijos/as entre ambos progenitores. Ciertamente, la mujer precisa de un descanso obligatorio de seis semanas, descanso suficientemente justificado en la necesidad de recuperación física de la madre. Centrada su obligatoriedad con el objeto de evitar que las madres se vean presionadas para que no soliciten este permiso, y ser forzadas para una incorporación prematura al trabajo que afectaría a la salud de ella y del recién nacido (242). Pero la nueva regulación del permiso de maternidad voluntario de diez semanas (243) permite a la madre tras el mismo, optar por que sea el padre quien disfrute de ese permiso, siempre que no lo necesite ella por motivos de salud. El eventual disfrute de este derecho por parte del padre se mantiene en la dependencia de la voluntad, y del estado de salud de la madre. Negando a los padres el derecho individualizado e independiente del permiso de la madre (244). La normativa española se empeña en negar la positivización de la compaginación de las tareas del cuidado de los hijos/as entre ambos protegenitores. En este caso, es evidente ÍNDICE

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que el padre debería tener su derecho como trabajador, distinto de la madre. Porque, tampoco sería la solución que la madre en el supuesto de tener problemas de salud tras el parto, viera su situación cubierta por encontrarse incapacitada para el trabajo con el cuadro de prestaciones de la incapacidad temporal (245). La resolución vendría de la mano del reconocimiento individualizado de los permisos del padre y de la madre, y conseguir de tal modo que realmente el cuidado de los hijos/ as fuese cosa de ambos progenitores, y, a la madre otorgarle una protección a la maternidad y a todas las consecuencias derivadas de la misma, diferente de los derechos constituidos indistintamente para ambos progenitores en razón del cuidado de los hijos/as. En la actualidad el permiso puede ser disfrutado de forma simultanea por el padre y la madre. En cualquier caso no podrá ser superior a dieciséis semanas, sí es ampliable a dos semanas más por cada hijo/a en los casos de parto múltiple. Abriéndose una amplia panoplia de posibilidades de disfrute en cuanto a la jornada se refiere, ya se trate de jornada a tiempo parcial (246) o a tiempo completo, mediatizado por el acuerdo de empresarios y trabajadores. Decidiendo el trabajador/a la concreción de la hora y periodo de disfrute 282

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de tal derecho, con un preaviso de 15 días de antelación. En el caso de disputa será la jurisdicción de lo social quien resuelva. Los trabajadores/as por cuenta propia y empleados/ as de hogar no tienen derecho a su disfrute en jornada a tiempo parcial. La idea es buena pero los resultados no son los pretendidos, puesto que las estadísticas muestran que el permiso parental no es una decisión habitual en los padres a pesar de que, aquellos que utilizaron esta opción volverían a solicitarlo de nuevo. Lo cual invita a proponer que se necesita un cambio al objeto de reconocer un permiso parental independientemente e individualizado para ser ejercido por el padre, diferente de la protección dispensada a la trabajadora. Esta posibilidad supondría un derrumbe de los argumentos pueriles del coste que supone la maternidad para el empresario, puesto que, los hombres también serían eventuales beneficiarios de los mismos. Esta propuesta se hace esencial tras un análisis de la Memoria del Consejo Económico y Social, “Sobre la situación socioeconómica y laboral en España”, de junio de 2003, en ella se anota el fracaso de la normativa de conciliación de la vida familiar y profesional. En cuanto al índice de padres que han solicitado el permiso para el cuidado del recién nacido, ÍNDICE

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a saber, durante el año 2000 fue alegado por el 0.9% de varones, en el 2001 los disfrutaron el 1.2% de los padres, y en el año 2002 fue solicitado por 3.330 varones que suponen el 1.4% de los hombres. Con lo cual en vez de incrementarse las solicitudes de los padres, disminuye el número de hombres que solicitan este permiso. Aspecto que invita a pensar que algo está fallando. Por lo tanto, la crítica es a la no concesión de permisos individualizados para el padre, porque el permiso parental nace con el objetivo a favor de incrementar la responsabilidad del hombre en el cuidado de los hijos/as, y eliminar esta causa como consigna que impide y dificulta a la mujer su desarrollo profesional, e incorporar al padre de forma activa en la relación paterno-filiar. Por otra parte, en el caso del fallecimiento de la madre, sí nace un derecho originario del padre, con el objeto de otorgarle los cuidados al recién nacido. Pero, nuevamente se exige una carencia en períodos más amplios que el referido por la Directiva como ya se ha señalado en el riesgo durante el embarazo, al reclamar la carencia en período de cinco años. Además, el estatus de la madre es determinante al exigir que la madre y el padre trabajen. Suavizándose los requisitos 284

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la permitir que en el caso de que la madre no cumpla las obligaciones carenciales pero trabaje, sea el padre quien perciba el subsidio del permiso de maternidad siempre que él acredite los requisitos, y con la pérdida del subsidio correspondiente al período voluntario. Lo cual penaliza a la mujer que ha dado a luz, no reconociendo ingresos económicos durante esa situación para la mujer que obligatoriamente por ley se ve impedida para trabajar viendo su contrato de trabajo suspendido. Sin embargo, tampoco se le reconoce tal derecho al padre que cumple con los requisitos. La solución estaría en no exigir período de carencia al menos para el acceso al descanso obligatorio. Situación que no es equiparable con los casos de adopción (247), acogimiento preadopctivo o permanente (248) que sólo se exige los requisitos al beneficiario/a de la prestación, pudiendo ejercerlo el padre o la madre de forma individualizada. Circunstancia, que injustificadamente posiciona a la mujer en desventaja por el hecho de parir. En la actualidad, este derecho es extensible a la totalidad del sistema de seguridad social, (249) al no existir diferencia entre los trabajadores/as por cuenta ajena y cuenta propia; si bien, no evita que la casuística presente diferentes situaciones a resolver por la vía judicial, esto es, la STS de 28 de diciembre ÍNDICE

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de 2000 “La lectura del precepto sugiere ya una primera conclusión: la titular del derecho al descanso es la madre, pero queda facultada para transferir el disfrute parcial de tal derecho al padre (...) esto no supone que ambos progenitores hayan de ser trabajadores por cuenta ajena y, además, estén incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social. La solución al tema debatido debe de venir por otro cauce distinto (...) la esposa del demandante, por su condición de registradora de la propiedad y por participar en la Función Pública, queda fuera del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores (...) puesto que la situación que se contempla cuenta con normativa especifica – los artículos 549 g) y 553 e) del Reglamento Hipotecario-, y estando la titular del derecho a licencia al margen de las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores, sin que se haya previsto la posibilidad en dicho régimen especial del disfrute compartido de la licencia por el marido de la titular, no es posible acceder a lo pedido en la demanda” (250). La vía judicial ha mantenido que no hay razón alguna para hacer depender de la condición de asalariada para el reconocimiento del permiso de paternidad (251), de cara al fallecimiento de la madre, o cuyo padre tenga reconocida la patria potestad. 286

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Igualmente quedan temas por solucionar tales como, las referencias a las vacaciones. Es un derecho que las mujeres ven menoscabado cuando coincide con el permiso de maternidad. Se deja en manos de la negociación. En algún caso sí ha sido objeto de negociación colectiva. De tal forma, que Convenio Colectivo de Centros de Asistencia y Educación Infantil, (BOE 22.08.03), estable en el artículo 32 que en estos casos, “las trabajadoras disfrutarán a continuación del alta médica hasta el total de días que le correspondieran, salvo acuerdo entre las partes para otra fecha de disfrute”. También los convenios colectivos (252) son los marcos para la mejora de las prestaciones económicas percibidas durante el permiso de maternidad (253). En cuyo ámbito se negocia la aplicabilidad del denominado coste cero, es decir, que la maternidad y todo lo que conlleva no pueda suponer un gasto a la empresa que le otorgue argumentos para discriminar a la mujer. De ahí, los contratos de fomento o de interinidad, y la amplia gama de posibilidades que se le otorgan al empresario para que no asuma el coste que le pudiera suponer los derechos derivados del ejercicio de la maternidad (254). En efecto está muy bien este conjunto de instrumentos, pero ineficaces si no se acompaña de una sensibilización de ÍNDICE

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la sociedad, de los empresarios y de la Administración que aunque ente jurídico abstracto su gestión es esencialmente masculina. Recientemente, se ha producido una nueva regulación positiva en aras de favorecer la reincorporación laboral de la mujer tras la maternidad. Así, la Ley 36/2003 de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica establece en la disposición final segunda que en el caso de contratos de trabajo indefinidos o temporales de mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad o por excedencia por cuidado de hijo. Así como, en el caso de la transformación de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, darán derecho a una bonificación del 100% a cuota empresarial a contingencias comunes, durante doce meses siguientes a su reincorporación efectiva de la mujer al trabajo. Siempre se produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los dos años siguientes a la fecha del parto. Ampliable a las cooperativas y las sociedades laborales tendrán derecho a dichas bonificaciones respecto de sus socias trabajadoras o de trabajo, con vinculo indefinido, siempre que dicha entidad hubiese optado por un régimen de seguridad social propio de trabajadores por cuenta ajena. 288

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La cuestión es la misma ya reiterada, por qué no se establece la protección para el todas las situaciones derivadas de la maternidad, tal como debería ser en el caso del riesgo durante el embarazo. Nuevamente queda sin subsanarse completamente los flecos legales existentes, como tampoco se prevé tal medida para los tres años de excedencia dado que se exige la incorporación tras los años siguientes al parto. La señalada normativa se refleja en las exigencias de la Unión Europea (255) de avanzar hacia la igualdad de género. Pero, el ideario de la norma comunitaria considera que el permiso de maternidad debe ir más allá de la protección de la salud de la madre, por ello, se centra en la necesidad de establecer un período de protección para la atención del cuidado del hijo/a, extensible entre los tres meses y los ocho años de edad de los mismos. Aspecto que claramente en el caso de la legislación española está lejos de ser alcanzado. De tal forma, que se hace necesario modificar tales insuficiencias junto con las mencionadas anteriormente. Pero, especialmente se hace preciso una voluntad de los poderes públicos de lograr un cambio en la sociedad española (256) que normalice la solicitud del permiso parental, y permita a la mujer la conciliación de la vida familiar y profesional (257). ÍNDICE

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Falta una cultura empresarial que se afirme en tal objetivo. De tal manera, que en el 65,4% de las empresas no existe políticas de conciliación para compaginar la vida personal y laboral, aunque sin considerar que es necesario una política de integración, pero no es aún tema de importancia esencial para las empresas españolas, y sólo el 56,6% de las empresas consideran que es elemental. Esta es la situación a pesar de que, está demostrado que estas políticas influyen positivamente en la productividad y motivación de los empleados, especialmente se invoca la flexibilidad horaria como medida más útil a estos efectos, así como guarderías y teletrabajo (258). 6.2.3. Lactancia Este permiso no tiene una ampliación en la reforma de la protección por maternidad (259). Se mantiene una hora diaria que podrá distribuirse en dos fracciones, la mujer por su voluntad podrá sustituir este derecho por una reducción de la jornada en media hora. La modificación se encuentra en el posible disfrute del mismo, tanto por el padre como por la madre, quedando atrás argumentos en los que únicamente se otorgaba a las mujeres en una falsa acción positiva (260). En cuanto que, con su concesión exclusivamente a las mujeres las situaba en una discriminación en el momento de 290

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la contratación a favor de los hombres al suponer un coste para el empresario. De tal manera, que en la actualidad ambos progenitores trabajadores pueden solicitar el permiso, con ello se elimina el autonomatismo de este permiso femenino dado que al ser ejercitable por el padre, el empresario ya no puede argumentar que la maternidad es un coste para él por tener contratadas a mujeres. En el caso de existir discrepancias con el empresario serán resueltas por la jurisdicción social en un procedimiento urgente y especial (261). A nadie se le escapa que esta modificación es importante para ataviar a la conciliación familiar. No obstante este período es claramente insuficiente en el contexto actual de largas distancias entre el trabajo y el domicilio, con lo cual, lo lógico es que se opte por reducir la jornada en media hora, con la pérdida de la mitad de su derecho por lactancia, e incentivando la lactancia artificial. Empero, la carencia de esta regulación va más allá, al establecer la exigencia nuevamente del estatus de trabajadora a la madre para poder disfrutar del permiso. Entendiendo que si ésta no trabaja no les hace falta tiempo a los progenitores porque, la madre tendrá tiempo suficiente para tales menesteres. Con lo cual se reitera que son ellas ÍNDICE

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las responsables en solitario del cuidado de los hijos/as, en cuanto que, si fuese el padre el que no trabaja el derecho a la lactancia pervive. Es por lo tanto, un derecho de la madre que se pierde en el caso de que ésta no trabajase. No se plantea el problema cuando se habla de lactancia natural, porque es claro que es un derecho de la madre derivado de una realidad biológica diferencial. El problema se plantea cuando la lactancia es artificial. En este caso, se puede desincentiva la contratación de las mujeres cuando sólo es un instrumento protector que se las concede a ellas, conservando la carga psicológica de la maternidad como una obligación femenina. Situación que persiste a pesar de poder ser ejercido tal derecho por el padre, en tanto sigue siendo la mujer quien mayoritariamente por los condicionamientos sociales decide solicitar este permiso, perviviendo la asunción de esta responsabilidad por parte de las mujeres. Por otra parte al igual que en el permiso de maternidad se plantea su relación con el disfrute de las vacaciones, que de coincidir ambos derechos el titular vería su contenido deteriorado por su coincidencia en el tiempo. Pues bien, la norma no refleja nada al respecto debiendo ser el armazón 292

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de la negociación colectiva donde se encuentre solución al problema (262). Igualmente, queda por resolver qué sucede en el caso de que la madre lactante esté en situación de riesgo laboral. La Directiva y la L.P.R.L. constituye que la protección en materia de seguridad e higiene será también extensible a este período. Hubiese sido necesario la equiparación de esta situación, siendo un grave error no incluir la mención adicional del lactante en tal protección que sólo podrá venir dispensada del trabajo a través de, la incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Ésta se convierte en cajón de sastre y se traduce en la pérdida económica para la madre, dado que no comenzará a percibir prestación hasta el 4 cuarto día, recibiendo el 60% de la base reguladora y el 75% desde el decimoquinto día máxime cuando el artículo 26.1 de la LPRL establece que la mujer recibirá protección cuando tras la evaluación se revele un riesgo que pueda repercutir en la lactancia. 6.2.4. Excedencias La insuficiencia de los permisos de maternidad se trata de solucionar con las excedencias por maternidad, que realmente de estar bien reguladas hubiese sido la salida para dar cobertura a numerosas situaciones laborales, al permitir ÍNDICE

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disfrutar de más tiempo para el cuidado de los hijos/as con la garantía de la reserva del puesto de trabajo cuando, además, se hubiese acompañado de medidas de fomento a su solicitud por parte de los trabajadores. Su extensión es tanto al personal laboral tanto indefinido como temporal (263), lo cual tiene su causa en cuanto que sería un trato injustificado cuando estos contratos son mayoritariamente femeninos y, además, son las mujeres quienes frecuentemente solicitan las excedencias, (264) porque aunque la normativa comunitaria nace con la voluntad de considerar a las excedencias como un derecho tanto de la madre como del padre, lo cierto, es que la madre es la que continúa solicitando habitualmente la excedencia. No se puede desconocer que el trato a la excedencia por maternidad se ha ido mejorando en las diferentes modificaciones legales, así la Ley 3/89, permitía una excedencia por cuidado de un menor de tres años, pero la reserva del puesto de trabajo sólo era del primer año; la Ley 4/1995 de 23 de marzo, reservaba el puesto de trabajo el primer año, durante los dos años siguientes había un derecho preferente a ocupar un puesto similar. Situación que pervive en la actualidad puesto que la reserva únicamente se refiere al primer año de excedencia, 294

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en los dos años siguientes existe únicamente una preferencia a ocupar un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Lo positivo se plantea en el cómputo de esta situación a efectos de antigüedad y la posibilidad de acudir a los cursos de formación profesional, cuestión importante dado que el supuesto contrario podría dar como resultado una pérdida formativa que jugaría en contra de la carrera profesional del trabajador/a que solicita la excedencia, de tal modo que como muestra la realidad serían nuevamente las mujeres discriminadas, en cuanto son ellas quienes mayormente la solicitan; decisión que se justifica en la precariedad de su empleo y en los menores ingresos salariales, por ello, los progenitores deciden prescindir de estos recursos derivados del trabajo femenino y sin desconocer que es una función socialmente asignada a las mujeres. Aquí está el fracaso de la excedencia, la no garantía de la vuelta a su puesto de trabajo en cuanto que, los dos últimos años depende de la existencia de una serie de condicionamientos que debilitan este derecho. Tal situación es un cúmulo de despropósitos, porque no existe obligación del empresario de reserva del puesto de trabajo, pero sí de ser beneficiario de las bonificaciones previstas para los contratos de interinidad formulados para sustituir a la persona que solicita la excedencia por maternidad, por lo que no se explica ÍNDICE

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que se financie con erario público estas bonificaciones y no se obligue en estos casos a la empresa a la reserva del puesto de trabajo durante los tres años. (265) De tal manera, que se opta por la protección una vez más de los intereses del sector empresarial, además, queda por resolver lo previsto en la Directiva 96/34/CEE, al establecer la previsión de la excedencia por el cuidado de un hijo/a menor de ocho años (266), en España queda también por alcanzar este objetivo. Sin embargo, el mayor quiebro de la voluntad de la Directiva se presenta en cuanto que, se preveía el respeto a los derechos adquiridos o en vía de adquisición durante ese período por el trabajador/a en la fecha de inicio del permiso parental, debiendo los Estados miembros establecer los mecanismos para mantener tales condiciones sin modificaciones hasta el final del mismo. Por último, el plazo es de tres años desde la fecha del nacimiento o desde la fecha de la resolución administrativa o judicial, hecho que supone un acortamiento del permiso de maternidad, aunque lo lógico debido a la insuficiente regulación de esta situación sería agotar el permiso por maternidad e iniciar el período de excedencia, puesto que al menos durante el primero se percibe prestación económica. Los Convenios Colectivos pueden solventar esta situación 296

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(267), como también es la negociación colectiva, el cauce para la atención a la situación del disfrute del derecho a las vacaciones cuando coincida con el ejercicio del permiso por lactancia (268). La casuística muestra la posibilidad que sea primero el padre quien disfrute de la excedencia, y luego la madre transcurrido el permiso de descanso obligatorio, porque así no perderá ningún derecho, porque el número reducido de personas que a un mismo tiempo soliciten la excedencia es apenas perceptible puesto que no entraría ningún sueldo en ese hogar. Por otra parte, dentro del capítulo de la excedencia se ha regulado la excedencia por un año máximo con motivo del cuidado de familiares hasta el segundo grado por afinidad o consaguinidad, ya tenga su origen en un accidente, enfermedad o razones de edad que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, en este caso por ser un año, el tratamiento es análogo a la excedencia forzosa, es decir, se reserva el puesto de trabajo. Pero la crítica se plantea en la insuficiencia del período en cuanto que se debía haber extendido a los tres años de forma semejante a la excedencia por maternidad. Son los Convenios Colectivos quienes de nuevo subsanan las lagunas legales (269). ÍNDICE

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6.2.5 Permisos y licencias En este punto se afronta la necesidad de permisos para atender a las necesidades familiares, así se regula en el caso de la hospitalización de recién nacido, de tal modo que la percepción del subsidio podrá interrumpirse tras el período obligatorio y reanudarse tras el alta medica por el resto del período de descanso que no haya sido disfrutado, siempre una vez disfrutado el permiso obligatorio e igualmente tendrá derecho a una reducción de su jornada de hasta un máximo de dos horas con la disminución del salario, si bien se advierte que tendrá derecho a una hora retribuida para ausentarse del trabajo en este caso mencionado. Este permiso es ejercitable por el padre o por la madre, y en el caso de conflicto con empresario será resulto por un procedimiento especial y urgente, norma procedimental arropa al cuadro de permisos y licencias con motivo de los cuidados a un familiar hasta segundo grado por consaguinidad o afinidad por motivo de accidente, enfermedad grave u hospitalización. Curiosamente una interpretación estricta de la norma excluiría al cónyuge al no ser mencionado, esta laguna se subsana con los Convenios Colectivos. 298

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Se nota la ausencia de medidas concretas para solucionar el día a día, es decir, la necesidad de los padres en el cuidado de los hijos/as sin entrar en los casos anteriores, pero que requieren un permiso para atenderles como sería en situación de enfermedades infeciosas-contagiosas o acudir con los hijos/as o familiares de edad a visitas médicas. Por ello, los Convenios Colectivos (270) tratan de solucionar este vacío que incumple la protección constitucional otorgada a la familia. Este intento de conciliación de la vida familiar y profesional, ha supuesto el reconocimiento de un abanico de posibilidades para intentar compaginar ambos campos, tal es el caso de la posibilidad de optar por la reducción de la jornada; otro ejemplo es la Ley 6/2002, de 25 de abril, sobre la conciliación del trabajo con la vida familiar del personal de las Administraciones públicas catalanas, amplia a cinco días el permiso por nacimiento así como, la constitución del derecho a percibir el 100% de la retribución en el supuesto de reducción de un tercio de la jornada de trabajo por guarda legal de un niño o niña menor de un año, previsto también para la reducción de jornada por adopción o acogimiento o preadoptivo o permanente de un niño o niña menor de tres años, durante 16 semanas contadas a partir de la finalización del permiso disfrutado por dichas causas. ÍNDICE

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Pero se echa de menos el reconocimiento de permisos que permitan atender a la familia en sus necesidades sin requerir accidentes, enfermedades graves u hospitalizaciones. Aunque parece que aquí la ley tímidamente piensa en el problema que se avecina con un envejecimiento de la población española, esto es, con el reconocimiento de una panoplia de medidas a tal fin, como la posible reducción de la jornada (271) o acceso a la excedencia limitada a un año, en los casos de cuidado de un familiar hasta segundo grado de consaguinidad o afinidad que por razones de edad, accidente o enfermedad cuando no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, esta posibilidad es respuesta a los familiares de enfermos de larga duración (especialmente reivindicada por los familiares de enfermos de Alzeimer) (272). Duración por la que se veían obligados a abandonar sus puestos de trabajo ante la imposibilidad de afrontar el cuidado continuado del familiar y hacerlo compatible con la continuidad de la carrera profesional; y como en la mayoría de los casos es la mujer quien asume tales cuidados, esta decisión de solicitud de la reducción o la excedencia es adoptada por las mujeres frecuentemente, de ahí la importancia de esta posibilidad. 300

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6.2.6. Extinción del Contrato La situación precaria de la trabajadora en el mercado de trabajo exige una protección especial porque puede ser víctima doblemente de discriminación, por ser mujer y por ejercer el derecho de la maternidad. La Unión Europea (273) tiene un discurso claro en este aspecto, postulando por la protección a la mujer en la totalidad del contenido de la relación laboral, constituyéndose en un derecho que da sentido al concepto de ciudadanía social. Las primeras resoluciones judiciales (274) que establecieron el reconocimiento de la protección de la trabajadora contra la discriminación en el contrato de trabajo, se fundamentaban en la necesidad de comprender la garantía a esta figura contractual desde su formulación hasta su conclusión, por ello, en razón de la igualdad real y efectiva los poderes públicos se comprometen a establecer unas reglas para la relación laboral acordes con el propósito de la no discriminación de género. A este postulado responde, el calificar como nulo todo despido que tenga su origen directo e indirecto en estereotipos sociales o en el ejercicio mismo de la maternidad; es decir, que el hecho de que la mujer esté embarazada no suponga que vea su contrato de trabajo extinguido, o resuelta la relación laboral por el ejercicio de ÍNDICE

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los derechos derivados de tal situación que desembocaría en su salida del mercado. Esta preocupación por no abandonar a la mujer en el momento del ejercicio de la maternidad, y en el uso de los permisos obligatorios y voluntarios previstos a estos efectos, ha llevado a que el ordenamiento material tome medidas que garanticen su protección frente a las decisiones arbitrarias de los empresarios sobre la extinción de los contratos. De tal manera, que se consideran nulos con derecho a la readmisión inmediata en aquellos asuntos que versen sobre despidos con origen en el estado de gestación de la madre, e incluso en el caso de los trabajadores/as que hayan solicitado alguno de los permisos reconocidos cítese lactancia, hospitalización del recién nacido, la reducción de la jornada o la propia excedencia. Asimismo, en razón del artículo 52 c) ET, se considera nula la extinción del contrato justificada tal decisión en la falta de asistencia (275) al trabajo por las ausencias derivadas por maternidad, riesgo por embarazo, enfermedades por embarazo, parto, lactancias y licencias, permisos de diversa índole que tengan causa en esta situación. Lo interesante de esta nueva regulación es la extensión de la señalada protección en la hipótesis de que, coincida 302

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la notificación del despido en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dichos periodos de protección, e incluye dentro de este marco de protección el despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por permiso por maternidad, asimismo, cuando tal decisión de conclusión del contrato coincida con el disfrute del permiso de lactancia, o la solicitud de la reducción de jornada, ampliando su aplicabilidad garantista cuando los trabajadores/as estén ya disfrutándolos o hayan solicitado la excedencia por cuidado de un hijo/a. La modificación también está presente en el marco procesal a través del RD Legislativo, en su Art. 108.2, de la LPL. Es un avance en cuanto que los conflictos judiciales se tratarán por un proceso especial y rápido, la carga de la prueba incumbirá al empleador, así se puede aprecia en las resoluciones del T.C., pero exigen al trabajadores/as que demuestren que hay serios indicios (276) de discriminación, que den lugar a una razonable sospecha de que se está en presencia de una decisión atentatoria con la dignidad de la mujer, esta postura repliega los derechos reales de protección puesto que a nadie se le escapa, es una situación difícil de demostrar en cuanto que se encubren bajo otras alegaciones. (277) ÍNDICE

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La extinción del contrato es considerada situación asimilada al alta para acceder a la maternidad, agotada la misma posteriormente dará paso al desempleo, si se encontrase en desempleo contributivo desembocará en la prestación por maternidad. Pero la ley no prevé solución para la situación del nivel asistencial, a pesar de ello, no faltan resoluciones que consideran que también se trata de una situación asimilada al alta. (278) En este punto se hace preciso aludir a la obligatoriedad o no de comunicar al empresario el estado de gestación, unánime es la prohibición especialmente del examen de la demandante de empleo de someterse a un reconocimiento para comprobar que no está embarazada, salvo riesgo reconocido significativo para la salud de la mujer y del hijo/a, pero con el absoluto respeto a la igualdad de trato; aunque sin obviar que la realidad como ya se mencionó en el tratamiento del riesgo durante el embarazo, impide plantear como exigencia a la madre su notificación previa al empresario puesto que, podría poner en peligro su continuidad en el trabajo. (279) El problema se plantea con el despido notificado dentro del período suspensivo, pero aplicable en sus efectos a un momento posterior a la finalización de la suspensión, 304

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escapándose injustificadamente a la calificación de nulidad al menos que entre en otro supuesto de protección, por ejemplo período de lactancia o reducción de jornada, cuando, por otra parte en el caso de los representantes de los trabajadores/as se perpetúa tal derecho un año después de la expiración de su mandato. (280) 6.3 Otras prestaciones de la seguridad social Ciertamente, la protección social en España está avanzando en el marco de la igualdad género abandonando las posiciones de un falso proteccionismo social de la mujer. Este apartado es el marco en el que se aprecian mayores avances en el contenido normativo en aras de la equiparación de los sexos. Sirven estos cambios para establecer la definición de la protección social femenina, que se encuadra desde la diferenciación y no desde el paternalismo estatal. Al respecto, son numerosas las transformaciones que se han debido producir, transformaciones que como se ha podido observar han venido precedidas por la actuación de los órganos judiciales. En un primer orden se ha precisado de la eliminación de los conceptos masculinizados y por ende, discriminatorios en el tratamiento de las prestaciones sociales. Las cuales están configuradas como derechos a los cuales las mujeres ÍNDICE

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acceden con un carácter derivado del sujeto causante, de quien se ha hecho depender económicamente a la mujer. Así como, el distinto trato que se le dispensa a la trabajadora en aras de protegerla por su “debilidad”, con las consiguientes medidas artificiales de una acción que nace con el pretexto de garantizar la protección a la mujer, pero que realmente se trataba de ocultar los límites y obstáculos que ésta encontraba en el acceso al sistema de protección social. De tal modo, que como ya se mencionó se debieron modificar las cuantías de las lesiones permanentes no invalidantes, que se diferenciaban en su cuantía según se tratase de órganos masculinos o femeninos. Así, con la OM de 11 de mayo de 1988 se establece la igualación de las cuantías asignadas en este capítulo, juntamente con las modificaciones introducidas por la OM de 20 de marzo de 1990. Igualmente, se aboga por la eliminación de concepciones masculinizadas, que determinaron la erradicación del concepto de cabeza de familia entendiendo como tal únicamente al varón, y sólo en defecto de éste se consideraba como tal a la mujer. En la actualidad, no hay distinción en esta concepción entre las mujeres y los hombres al menos en el marco legal. 306

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En el ámbito de las prestaciones por muerte y supervivencia se planteó un problema de cara a qué sucedía con los derechos de los sujetos causantes cuando éstas eran trabajadoras. La jurisprudencia constitucional fue abriendo un camino en el reconocimiento de las pensiones de viudedad (281), y a favor de familiares (282). La modificación se concretaba en las condiciones exigidas a los beneficiarios que eran varones, en cuanto que, se consideró que eran inconstitucionales las condiciones exigidas para acceder a estas prestaciones. Se declaran nulas, las exigencias al varón de estar incapacitados o depender económicamente de la fallecida. Vista esta diferencia por algún sector de la doctrina como acción positiva. Sin embargo, lo que sucedía verdaderamente era otra violación a los derechos de las trabajadoras, que por otra parte cotizaban igual que sus compañeros de trabajo, pero no tenía igual protección. Era una manipulada acción positiva, como un ejemplo más del falso proteccionismo del que ha sido objeto las mujeres. Aduce en este sentido, la STC 3/93, de 14 de enero la necesidad de eliminar la discriminación que directamente sufre los hombres e indirectamente las mujeres. En esta materia se ha considerado, que a pesar de ser inconstitucional esta norma, sin embargo, su contenido pervive exceptuando estos condicionamientos. Por ello, la decisión ÍNDICE

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de igualar por arriba al considerar también beneficiarios a los viudos, hermanos, nietos, hijos y abuelos. De este modo, es declarado inconstitucional el artículo 162.2 de la LGSS, en cuanto son medidas discriminatorias para el hombre basados en una injustificada diferenciación sexual. De otra manera, este discurso no impide hablar de la justificación a la protección positiva de las féminas, argumentada en razón de los datos sobre la percepción de las distintas prestaciones. De tal modo, que se muestra que la mujer sigue en esta prestación siendo la principal titular de las pensiones de supervivencia, pudiendo alcanzar hasta el 92% en el tramo de edad de 35 a 39 años. Mientras que las mujeres únicamente son perceptoras en un 33% de la pensión de jubilación, y en un 30% de la pensión de invalidez permanente. Por otra parte, en cuanto a la jubilación es clara muestra de las consecuencias indirectas de las inferiores condiciones laborales que sufre la mujer. Así, la media de la pensión de jubilación del nivel contributivo es para las mujeres de 445,9 euros en el tramo de edad de 65 a 69 años, mientras que para los hombres es de 710,5 euros en ese mismo tramo (283). Índices que muestran, que todavía la mujer mayoritariamente sigue accediendo al sistema de prestaciones de 308

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la seguridad pública como sujeto de derecho derivado, en cuanto que aún se asiste a los efectos colaterales del acuartelamiento y marginación de épocas recientes, donde los poderes fácticos y legales las excluía del mercado. Con la situación actual y la consolidada incorporación de la mujer al mercado de trabajo, debe esperarse que se traduzca en una reducción de las diferencias existentes entre el número de perceptores y perceptoras de estas pensiones contributivas. Aunque, más lejana está la solución de las cuantías de las pensiones puesto que éstas se establecen en función de los salarios, y éstos muestran enormes diferencias según el género del trabajador/a. Además, falta por afrontar, el problema de los casos de separación y divorcio más allá de los términos generales que garanticen a las mujeres un nivel digno de vida (284).

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7. Conclusiones El reto al que se enfrenta el siglo XXI es la consecución de la igualdad de género, tanto en el marco legal como en el fáctico. Siendo un compromiso de todos los poderes públicos y privados la eliminación del marco de la relación laboral, de cualquier conato de determinismo biológico. La igualdad real y efectiva, como parámetro constitucional, debe de convertirse en el discurso de las políticas actuales. De tal manera, que la exigencia de un sistema de seguridad social como instrumento del Estado social, hace obligado que la mujer pueda acceder al mismo por derecho propio. El papel de las mujeres en la historia social se acalla sometiéndolas a la voluntad de los hombres, bajos los estereotipos sociales que asignan a las mujeres la función social de la maternidad. Diferencia antropológica, que las mantuvo alejadas del mercado de trabajo relegándolas al hogar para el cuidado de la familia, y con un claro carácter marginal se las ha permitido desempeñar trabajos extradomésticos en sectores feminizados, y con inferiores condiciones laborales o en economía clandestina. 310

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De este modo, se ampara los derechos de la mujer a la previsión social como derivados. Con la Constitución, no se puede desconocer que se inicia una nueva etapa que se viste en la búsqueda de la igualdad de género con la globalidad de su concepto. Por otro lado, en cuanto a la igualdad en la ley se constituye como un derecho constitucional de las mujeres, que se acoge en el derecho material que ha ido surgiendo a la zaga de la actuación del TC, y de la implicación internacional de España. Ésta se ha producido especialmente, en los cauces jurídicos y normativos de la Unión Europea. Sin orillar estos avances legales no se pude obviar, que quedan flecos en el derecho material para poder hablar realmente de igualdad positiva entre los sexos en materia de seguridad social, esencialmente en el ejercicio de la maternidad. Pero, es en el terreno de la realidad donde se aprecian estas mayores distancias entre la teoría y la práctica del discurso del Estado social, que se mantiene como frontispicio para el reconocimiento de un adecuado sistema de seguridad social. Sin embargo, se muestra temeroso de incomodar al poder empresarial o modificar la dirección de los votos políticos por la socialización del problema. La evidencia muestra que quedan graves asuntos por resolver, y que la protección ÍNDICE

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social de la mujer requiere tomar medidas políticas que no siempre tengan un objetivo populista, sino que respondan a una implicación y al global compromiso del gobierno de cumplir con la normativa comunitaria. Puesto que, los datos así lo reclaman. España debe mejorar las medidas de conciliación de la vida familiar y profesional, excedencias, derechos individualizados a los padres, permiso para atender a los familiares, y especialmente en cuanto a los requisitos exigidos para el acceso a su disfrute, no mediatizar el derecho de los padres al cumplimiento de los mismos por la madre. Porque se está manteniendo el estatus de la madre como responsable del cuidado de la familia, cuando del objetivo es hacer coparticipe al hombre en tales obligaciones familiares. Se ha reiterado en términos de igualdad de género, la importancia de la definición de la relación laboral en la concreción y cuantificación del sistema de seguridad social. Aspectos que de otro modo, podían suponer un tratamiento discriminatorio indirecto en la configuración de la mujer como titular de prestaciones sociales. Como se ha podido observar de mantenerse esta discriminación, la mujer continuaría siendo beneficiaria de pensiones en cuantías inferiores a las del otro sector de la población activa. 312

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Es el claro ejemplo que permite retomar el inicio del trabajo, en cuanto queda constatada la importancia de la denuncia de la situación de las mujeres que, en el momento presente son victimas de una discriminación sutil e indirecta. La inferior protección social femenina es fruto de las peores condiciones laborales que tuvo durante su permanencia en el mercado, y que a posteriori, desembocan en pensiones de menor cuantía que las de sus compañeros de trabajo. Para finalizar, hay un aspecto que se ha mencionado por ser esencial para lograr un cambio generacional, es decir, se hace preciso campañas de concienciación sobre este problema que afecta de forma integral a la ciudadanía europea, y que exige un artificio que modifique en todos los órdenes la posición de la mujer en el sistema de seguridad social. Para ello, se tomará como referente a la Unión Europea. En definitiva, los avances son loables, pero es preciso un cambio de la sociedad que implique a todos los sectores, y la sensibilización sobre la necesidad de socializar un problema que no solamente es femenino, y que todavía no permite proclamar la plena igualdad de la mujer en el sistema de previsión social. Por ello, desechar el planteamiento sobre la individualización de los derechos sociales, con relación a cualquier ÍNDICE

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uniformidad legal sin aludir al contexto del sujeto de derecho. Este discurso puede dar lugar a problemas en la protección de las mujeres en cuanto que, sus condiciones sociales y económicas no son iguales a las circunstancias de los hombres. Por lo que, se debe mantener un análisis pormenorizado del marco de los derechos de las trabajadoras antes de negar a la mujer un trato diferenciador. Sirva para concluir, que los avances son significativos pero que la realidad muestra que la mujer todavía no es sujeto de pleno derecho en su posición frente al sistema de la seguridad social. De ahí, la necesidad de normativa que proteja los derechos de las mujeres, pero acompañada de la colaboración de los distintos órdenes socioeconómicos.

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que muestran otras fuentes (...). Les negaron toda capacidad de participación en la vida de la polis. (...). El convento fue durante la Alta Edad Media el lugar que favoreció en algunos casos, la actividad artística e intelectual de algunas mujeres (...). Únicamente las mujeres medievales tuvieron más capacidad legal que en otras épocas, únicamente cuando eran mujeres de cofrades o sus viudas pudieron hacerse cargo del taller y sólo para proteger el patrimonio de sus hijos (...). La Revolución Industrial representa la consolidación de la separación del ámbito doméstico del “productivo”, iniciada en el primer capitalismo; sin embargo no supuso, al menos en un primer momento, la desaparición de estructuras productivas propias del período anterior ni alejamiento de las mujeres de la producción mercantil: trabajaron en todos los sectores, incluso en aquellos considerados como masculinos (minas. . . ) y, por supuesto, siguieron realizando las tareas reproductivas(...). El Estado y la Iglesia enarbolaron el discurso que oponía a lo privado, que sostenía que la función suprema de las mujeres era la maternidad, hecho que parece relacionado con las necesidades reproductivas de la sociedad en ese momento. Se acompañó de consideraciones morales que argüían que el trabajo de las mujeres conducía a la prostitución. Es curioso observar que los defensores de su trabajo argumentaron lo contrario: que las podía salvar de ella”. Ayuso López, Teresa. Fuentes Documentales sobre el Trabajo de las Mujeres. Madrid: Akal, 1997. Págs. 12 a 20. 9. Sobre esta premisa, González Setien, Pérez Fraga, Pliego Cid, y Sánchez Callejo: “La industria algodonera fue la primera industria de la historia que utilizó maquinaria en gran escala movida por energía no humana, de carácter doméstico y con mano de obra mayormente rural. 334

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Toda la familia participaba en el proceso: los niños y niñas cardaban el algodón, las mujeres hilaban y los hombres tejían”. González Setien, Paloma, Pérez Fraga, Cristina, Pliego Cid, Purificación y Sánchez Callejo, Marisa. El Trabajo de las mujeres a través de la historia. Op. cit. Pág. 43. 10. Referencia en, González Setien, Paloma y Pérez Fraga, Cristina y Pliego Cid, Purificación y Sánchez Callejo, Marisa. El Trabajo de las mujeres a través de la historia. Op. cit. Pág. 83. 11. Baste citar que el día de la mujer trabajadora, 8 de marzo, se debe al recuerdo de una masacre que el patrono de la fábrica textil (Cotton de Nueva York) provocó en 1909, sobre 119 obreras en huelga que murieron calcinadas, por ejercer un derecho para la defensa de sus intereses. 12. El artículo 2 reconoce que “Todas personas tiene los derechos y libertades proclamados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole”. Mientras que el artículo 7 “Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción derecho a igual protección de la ley, todos tienen derecho a igual protección, contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación”. El artículo 22 reconoce que “Toda persona tiene como miembro de la sociedad el derecho a la seguridad social y a obtener, mediante esfuerzo nacional y cooperación internacional habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. En el precepto 23 “Toda persona tiene derecho sin discriminación ÍNDICE

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alguna, igual salario por trabajo igual”. El artículo 25. 1 plantea el reconocimiento de que “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure así como, a su familia, la salud, y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia medica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. 13. Este texto es abierto a las firmas el 16 de diciembre de 1966, tras la Resolución (XXI), de la cual España es ratificante. Aboga como premisa mayor la dignidad inherente de toda persona y el reconocimiento de la igualdad e inalienabilidad de los derechos. En este orden el artículo 3 recoge que “Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales, enunciados en el presente Pacto”, considerando que todas las medidas están destinadas a un objetivo único que es de “bienestar general en una sociedad democrática”, admitiendo que sin condiciones económicas y sociales adecuadas hablar de disfrute de otros derechos es una entelequia. 14. La obligación de respetar los derechos civiles y políticos se impone para todos los Estados, creando el 16 de diciembre del 1966, (con entrada en vigor el 23 de marzo de 1976), el Comité de Derechos Humanos, que examina las quejas y los informes sobre violaciones de los derechos reconocidos por el Convenio, si bien el propio Convenio distingue entre la discriminación y la diferenciación, advirtiendo que no toda diferenciación del trato constituirá una discriminación, si los criterios para dicha diferenciación son razonables u objetivos y si el 336

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fin es conseguir un propósito que es legítimo según la Convención. El Convenio de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y firmado el 16 de diciembre de 1966, con entrada en vigor el 3 de enero de 1976, se mantiene en esta tesitura de legitimar acciones positivas para lograr la igualdad, con respecto de los derechos presentes en el Convenio aunque en este caso los derechos son implantados progresivamente con supervisiones periódicas, a través del Comité de Derechos Económicos, Sociales, Culturales. 15. Se convirtió en el instrumento más importante para el reconocimiento de la responsabilidad estatal en la protección de los derechos de la mujer, ratificada por 150 países, y tiene carácter vinculante, advirtiendo que la condición de género no puede ser causa de discriminación. El Gobierno español ratifica la Convención en 6 de enero de 1984, con una salvedad la referente a una increíble formula de sucesión en la Corona, al establecer en el artículo 57 de la Constitución Española la preferencia del varón a efectos de sucesión. La Convención considera que “la diferencia en el trato – ya sea por distinción, por exclusión o restricción –por motivo de sexo, cuyo objeto o resultado sea menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, y en igualdad con el hombre, de sus derechos humanos y libertades fundamentales en todas las esferas de la vida, esto es, supone un compromiso para los Estados de adoptar medidas tanto en las relaciones públicas como privadas, la eliminación de cualquier atisbo de discriminación, con adopción de instrumentos para lograr una igualdad real, proscribir la legislación discriminatoria, ya sean directas o indirectas”. www. unhchr. ch/pd/reports. pdf ÍNDICE

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16. El Protocolo puso a esta Convención al mismo nivel que otros instrumentos internacionales, permitiendo este protocolo dos procedimientos garantistas, por un lado, las mujeres o grupos de mujeres podrán presentar quejas sobre la violación de derechos recogidos en la Convención y por otro lado, el procedimiento de investigación tiene como fin la habilitación al Comité para entablar investigaciones sobre violaciones graves del sistema de los derechos de las mujeres. El protocolo es firmado el 10 de diciembre de 1999, por 23 países, ampliándose a otros 42 países el 15 de junio del 2000. 17. La Organización Internacional del Trabajo se crea en 1919, por razones de oportunismo o miedo político al proletariado, (no se puede olvidar que acababa de triunfar la revolución social en Rusia), en su marco se desarrolla una incipiente labor social que tendrá un peso específico en los avances sociales de décadas posteriores y será el referente para las legislaciones internas, sin que se pueda desconocer que sus Convenios no son de carácter obligatorio, es una obligación “sui generis”. 18. Convención núm. 100 de 1951, en orden a su artículo 2 “El Estado miembro promoverá los medios apropiados para determinar los índices de remuneración y asegurará tanto como sea posible con tales métodos, la aplicación para todos los trabajadores, del principio de igualdad de remuneración para hombres y mujeres trabajadoras por trabajo de igual valor”. Este punto será abordado en numerosas sentencias previas a las modificaciones legislativas. Hay que mencionar que esta oportuna reivindicación se debe a Francia, que la reclamaba desde su posición calificada por los expertos del quinto país más adelantado o progresista en la materia social. 338

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19. Así, el artículo 2 asegura “Cada miembro se compromete a declarar y perseguir una política nacional dirigida a promover con métodos apropiados para las condiciones y prácticas nacionales la igualdad de oportunidades y de trato en lo concerniente al empleo y la ocupabilidad con vistas a la eliminación de cualquier discriminación de esta índole”, por consiguiente, las medidas especiales no son discriminatorias, como advierte el artículo 1. 2 “Cualquier distinción, exclusión o preferencia con respecto a un trabajo determinado basado en los requisitos inherentes a éste no serán considerados como discriminación”. 20. La fórmula de compromiso es flexible, diversificando la acción protectora en nueve ramas, con una vuelta al sistema de los seguros sociales, y dejando atrás al sistema de consideración conjunta de Beveridge, al prever que se podía ratificar tres ramas de protección entre las siguientes ramas: la protección de asistencia sanitaria, prestaciones monetarias por enfermedad, prestaciones por desempleo, por vejez, prestaciones en el caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, prestaciones familiares, por maternidad, por invalidez, prestaciones de sobrevivientes. Únicamente se hacía la observación que de estas nueve ramas, sólo se debían ratificar tres, con la condición de que una de ellas fuese la protección por desempleo o vejez o bien contingencias profesionales o por el contrario, el fallecimiento o la invalidez. 21. El sistema de previsión social debe integrar una protección por fallecimiento, asistencia médica general, (comprendida la visita a domicilio, asistencia por especialistas, prestada en hospitales a personas hospitalizadas o no hospitalizadas y la asistencia que pueda ser prestada por especialistas fuera de los hospitales, el suministro de ÍNDICE

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productos farmacéuticos esenciales recetados por médicos/as u otros profesionales cualificados y la hospitalización cuando fuere necesaria) en el caso de embarazo, parto y sus consecuencias, la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestada por un médico o por una comadrona diplomada y la hospitalización, cuando fuere necesaria. 22. Las contingencias cubiertas, deberán comprender e integrar las siguientes: cuando sean ocasionadas por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, estado mórbido, incapacidad para trabajar que resulte de un estado mórbido y entrañe la suspensión de ganancias, ya sea pérdida de la capacidad total o parcial, y en los casos de pérdida de medios de subsistencia sufrida por la viuda o los hijos, como consecuencia de la muerte del sostén de la familia; en el caso de la viuda, el derecho a las prestaciones puede quedar condicionado a la presunción, conforme a la legislación nacional, de que es incapaz de atender a sus propias necesidades. 23. La Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la Igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores de 1975, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la mujer de 1979, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 1989, la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción de 1995, y la Declaración del OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento en 1998, son el vestíbulo para este convenio. 24. La Constitución de 1812, habla de “los derechos de los españoles son (...)” considerando “al español como hombre libre”; “El amor a la 340

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patria es una de las principales obligaciones de todos los españoles”; “Todo español está obligado a ser fiel a la Constitución con lo cual media sociedad quedaba excluida”. 25. De la Calle, Dolores. La Comisión de Reformas Sociales 1883-1903. Política Social y Conflicto de intereses en la España de la Restauración. Reformas sociales. T. V. . Obtenida la fuente de Alejandro San Martín, en la ponencia presentada al Ateneo sobre el “Tratado de las Mujeres” suministra datos cuantitativos. Según la estadística minera de 1882 hecha pública a fines de 1883, esta industria proporciona empleo a 2. 404 mujeres en trabajos exteriores, de las que realizan faenas en el interior 100 mujeres. Reformas Sociales, T. II, Pág. 164. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1989. Pág. 140. 26. Ya existía un antecedente de esta previsión privada pero fomentada desde por poderes públicos, en los términos de la Real Orden de 17 de abril de 1839 y el RD de 29 de junio de 1853, que encargaba a los gobernadores la creación de una Caja de Ahorros en cada provincia para fomentar la previsión social, posteriormente ante la insuficiencia de estas medidas se crean las mutualidades, cofradías, con un espíritu religioso, con el fin de socorrer a las personas en situación de necesidad. 27. Sobre esta idea, De la Calle, María Dolores. La Comisión de Reformas Sociales 1883-1903. Política Social y Conflicto de intereses en la España de la Restauración. Reformas sociales. T. V. Op. cit. Págs. 201, 249 y 300. 28. Señalar la obra de, Palomeque, C. . “Los derechos a la seguridad social y a la salud”, Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Constitución. Madrid: CEC, 1980. ÍNDICE

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29. Real Orden Circular de 2 de julio de 1907 (Gaceta del 3) sobre la clasificación de las industrias en relación con el trabajo de mujeres y los niños; y el R. D. de 25 de enero de 1908 (Gaceta del 27) que especifica las industrias o trabajos prohibidos total o parcialmente a los menores de dieciséis años y a las mujeres menores de edad. 30. Al respecto, De la Calle, María Dolores. La Comisión de Reformas Sociales 1883-1903. Política Social y Conflicto de intereses en la España de la Restauración. Reformas sociales. T. V. Op. cit. Págs. 294-295 31. Consúltese para conocer mejor el tema, Nash, Mary. La mujer y el movimiento obrero en España, 1931-1939. Barcelona: Fontamera, 1981. 32. La dificultades de avanzar hacia el reconocimiento de los derechos femeninos se puede apreciar en las aportaciones, Campoamor, Clara (diputada radical y miembro de la Comisión Parlamentaria). Mi pecado mortal: el voto femenino y yo. Madrid: Librería Beltrán, 1936. 33. Quizá la aportación más importante de la Constitución de 1931 es la creación de un sistema de garantías para los trabajadores, donde la legislación social, regulara los casos de seguro de enfermedad, accidente, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte, el trabajo de las mujeres y de los jóvenes, especialmente la protección de la maternidad, la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar, las vacaciones anuales remuneradas; las condiciones del obrero español en el extranjero, las instituciones de cooperación, la relación económica jurídica de los factores que integran la producción, la participación de los obreros en la dirección, la administración y los beneficios de las empresas y de todo cuanto afecte a la defensa de los trabajadores, normativa que refleja los compromisos adquiridos por la República en contextos internacionales 342

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especialmente con la responsabilidad adquirida con la Organización Internacional del Trabajo. 34. Esta norma preveía un descanso obligatorio tras el parto, con derecho a percibir un subsidio, dentro de su ámbito de aplicación quedaban excluidas de tal protección las mujeres del servicio doméstico, sí incluía a las mujeres de trabajo domicilio. Para percibir el subsidio se requería que la mujer hubiese cotizado al seguro los trimestres trabajados y ser examinadas en los dos meses anteriores al parto, la indemnización por descanso, proporcional al tiempo de cotización al seguro durante los tres años anteriores al parto, 15 pesetas por cada trimestre, el Estado durante los tres primeros años de implantación del seguro retribuiría a todas las madres con 90 pesetas o 6 cuotas trimestrales, que significaban 2, 50 pesetas por cada día no trabajado en las 6 semanas de reposo obligatorio. A las inscritas en el régimen de retiro obrero al entrar en vigor el seguro, se les computaría el tiempo en tal régimen a los efectos de obtener la indemnización por descanso, utilización gratuita de las Obras de Protección a la Maternidad y la Infancia, subsidio de lactancia hasta un máximo de 50 pesetas por 10 semanas, es decir, la madre recibiría 5 pesetas por semana si lactaba directamente a su hijo y si había abonado las cuotas correspondientes al seguro, indemnizaciones especiales en caso de enfermedades del hijo, parto múltiple, ausencia del trabajo por plazo superior al reglamentario. Se abonarán siempre que los fondos del seguro permitiesen. El patrono que no inscribía a la obrera en el régimen del seguro estaba obligado a sufragar la indemnización de descanso, aparte de la correspondiente multa, y todos los beneficios que hubiese perdido aquella. La asistencia sanitaria es cargo de las administraciones locales. El patrono cotiza al trimestre 1, 90 ÍNDICE

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ptas. ; obreras 1, 85 ptas. Cotizaciones fijadas por el Decreto de 26 de mayo de 1931; los excedentes se distribuirán entre el fondo maternal e infantil, cajas colaboradoras, e indemnizaciones especiales. Núñez Pérez, María Gloria. Trabajadoras en la Segunda República. Un estudio sobre la actividad económica extradoméstica. (1931-1936). Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1989. Págs. 258 a 270. 35. Con relación a este dato ver la obra, Núñez Pérez, María Gloria. Trabajadoras en la Segunda República. Un estudio sobre la actividad económica extradoméstica. (1931-1936). Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1989. Págs. 258 a 270. 36. Libro de la Educación. Madrid: Ministerio de Educación y Ciencia, 1969. Pág. 123. 37. Sirva de ejemplo para conocer de la evolución social de las mujeres en los distintos medios, Promoción profesional de la mujer en los medios rurales y suburbano. La ponencia sobre el Trabajo de la mujer en España; algunas observaciones Psicológicas. Madrid: Instituto de Estudios Laborales y Seguridad Social, 1975. Pág. 71. 38. Obra excelente, Sopeña Monsalve, Andrés. La morena de la copla. Barcelona: Crítica, Grijaldo, 1996. 39. Ministerio de Trabajo. Ordenanza de Trabajo de Comercio. Madrid: Textos Legales del Ministerio de Trabajo, 1971. 40. Decreto 2310/1970, de 20 de agosto (BOE 24 de agosto de 1970), por el que se regulan los derechos laborales de la mujer trabajadoras en aplicación de la Ley de 22 de julio de 1961. 344

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41. Aportaciones en la obra, González Setien, Paloma y Pérez Fraga, Cristina y Pliego Cid, Purificación, y Sánchez Callejo, Marisa. El Trabajo de las mujeres a través de la historia. Op. cit. Pág. 114. 42. www. mtas. es 43. Conceptos ampliados, Rey Martínez, Fernando. Principales problemas jurídicos-Constitucionales. Mujer y Constitución en España. Madrid: CEPC, 2000. Pág. 434. 44. STC 3/1991, de 14 de enero de 1993, al amparo de las STC 103/1983 y 104/1983, se considera que la limitación de las prestaciones a favor de familiares a las hijas y hermanas, infringe el principio de igualdad, suponiendo una discriminación por razón de sexo. En la relación directa con la línea del TC de considerar a los viudos como sujetos beneficiarios de la pensión de viudedad, del artículo 160. 2 de la LGSS, en las sentencias 301/82 y 288/82. www. tribunalconstitucional. es 45. Es beneficiaria “la mujer separada que convive con su ascendiente o hermano” a pesar de ello el TS no la equipara a viuda o soltera, (STJ Andalucía/Granada de 8 octubre de 1991, (AR. 5721), y Asturias de 22 de julio y 19 de septiembre de 1994, (AR. 2803 y 3656). 46. El precepto 5 en el apartado c) de la citada Orden recogía que “en los demás supuestos de pluralidad de posibles beneficiarios, por convivir el “subnormal” y estar a cargo de dos o más personas no comprendidas en los apartados anteriores, que reúnan los requisitos exigidos para tener aquella condición, se reconocerá la línea al grado de parentesco más próximo, a igualdad de grado al varón respecto a la hembra y dentro del mismo sexo, al de más edad”. ÍNDICE

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47. STS de 25 de junio de 1992 (AR. 4675), STS de 8 de marzo de 1993, (AR. 1719), y la STS de 6 de mayo de 1994, (AR. 6837), STC3/1993 de 14 de enero, declaran inconstitucional exclusiones de la mujer del sistema de la seguridad por su sexo, en términos que sorprendentemente aunque declarados inconstitucionales por ser discriminatorios, se recogen en la Constitución de 1978 para regular la sucesión del Jefe de Estado. 48. Sobre esta cuestión, Luján Alcaraz, J. . El Régimen de la seguridad social de los empleados de hogar. Navarra: Aranzadi, 2000. Pág. 24. 49. Consúltese, Martínez Pisón, José. Política de Bienestar. Estudio sobre los derechos sociales. Madrid: Tecnos. Colección de Ciencias Sociales, 1998. Pág. 41. 50. Referencia sobre el tema, Lucas Verdú. La lucha por el Estado de Derecho. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1975. 51. Para la conceptualización del tema, Heller, H. Teoría de Estado. México: Fondo de Cultura Económica, 1961. 52. Ver, Ferrajoli. Derechos y garantías, la ley del más débil. Madrid: Trotta, 1996. Pág. 16. 53. Sobre este tema, Pisarello, Gerardo. “Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional: por una protección compleja de los derechos sociales”. Revista Isonomía, núm. 15, octubre de 2001. www. cervantesvirtual. com/portal/doxa/isonomía. shtml 54. Consúltese, De Cabo Martín, Carlos. Contra el consenso. Estudios sobre el Estado Social y Sobre el constitucionalismo del Estado social. México: UNAM, 1997. Pág. 233. 346

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55. Ver, Camps, Victoria. El siglo de las mujeres. Madrid: Cátedra, coeditat Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, 1998. Pág. 134. 56. Al respecto del tema, G. Peces Barba Martínez. Cursos de derechos fundamentales. (I)Teoría General, Madrid: Eudema, 1991. 57. Sobre la materia, Muguerza, J. . La alternativa del disenso. “Hace coincidir los derechos humanos con “aquellas exigencias de dignidad, libertad, e igualdad” que hace de cada hombre, un hombre”. En VVAA. El fundamento de los derechos humanos. Madrid: Debate, 1994. Pág. 55. 58. En relación a este punto, Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: . Trotta, 2001. Págs. 19, 51, 52. 59. Sobre este tema, Pérez Luño. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 2001. 60. Véase, G. Burdeau, Les libertès publiques. París: L. G. D. J. , 4ª edic., 1972. Pág. 102. 61. Lease, Greppi, Andrea. La Formación del pensamiento político de Noberto Bobbio/Tesis doctoral elaborada por Andrea Greppi. Dirigida por Eusebio Fernández García. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Departamento Político y Filosofía del Derecho, 1996. 62. Referencia en, C. Fourier, no duda en afirmar que la “Declaración del Hombre y del Ciudadano”, es “un insulto para los pobres, el asegurarles derecho de libertad autónoma, cuando ellos no piden más que el derecho de trabajar”: C. Fourier, Oeuvres completes, 2 edit. , 1841-1845, vol. II. Pág. 180; según referencia de G. Gurvitch, L’idee du dorit social. Reimpresión de l’edition. París, 1932;Aalen , Scientia Verlag, 1972. Págs. 314-323. ÍNDICE

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63. Se concreta por, Peces Barba: “El estatuto óptimo o ideal de los derechos sociales es el que tienen cuando se han constituido en derechos públicos subjetivos, meta a la que hay que tender y por la que hay que luchar, pero que, hasta ahora sólo ha sido conseguida de una manera muy parcial”. Peces Barba. Libertad, poder, socialismo. Madrid: Civitas, 1982. Págs. 206-208. Citado por, De Castro Cid, Benito. Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos. León: Universidad de León, 1993. Pág. 78. 64. STC 166/88 de 26 de septiembre y STC 173/94 de 7 de junio. 65. Como fundamento jurídico (FJ3), “admite que la maternidad es una realidad que biológicamente se otorga a la mujer, y que por lo tanto, no puede suponer una discriminación en el terreno profesional, sin que la consideración de Administración le dé inmunidad para considerar que todas sus actuaciones no son discriminatorias, postulando que estás decisiones atentan contra la igualdad de género, pero también contra la dignidad de la persona”. 66. Se citan las sentencias, STC 48/2002 de 25 de febrero, 84/2002 de 22 de abril, y 114/2002 de 20 de mayo, que muestran la obligación de la Administración de acreditar la “regularidad” de sus actuaciones, no desatendiendo que estos mandatos están establecidos por la propia Constitución española en el artículo 103. 1 y artículo 106. 1, al considerar el pleno sometimiento de la misma a la ley, eliminando de su actuación cualquier atentado contra la seguridad jurídica o arbitrariedad de decisión. Se considera que esta situación no debe afectar a los derechos laborales femeninos, incluso más allá del propio contrato, aspecto afianzado por la STC 41/2002 de 25 de febrero, y el Convenio 348

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de la O. I. T. núm. 158 de 1982 en su artículo 5d), y la misma Directiva 76/207/CEE. 67. Amplía contenidos, Domínguez Alcón, Carmen. Construyendo el equilibrio: mujeres, trabajo, y calidad de vida. Madrid: Instituto de la Mujer, 2001. Pág. 202. 68. Obra que permite profundizar sobre el tema, O’Connor. La crisis fiscal del Estado. Barcelona: Península, 1981. Citado por, Pisón José Martínez. Política de Bienestar. Estudio sobre los derechos sociales. Madrid: Tecnos. Colección de Ciencias Sociales, 1998. Op. cit. Pág. 50. 69. Aspecto especificado por, De Cabo Martín:“En cuanto a la intervención económica, las actuaciones del Estado se deciden y valoran en términos de rentabilidad económica y eficiencia técnica, reduciéndose, por tanto, a los ámbitos o sectores en que sea posible, de manera que inserto la lógica del capital más que movido por el complejo de componentes que configuran la esfera de lo público, puede decirse que se asiste no sólo a una transformación cuantitativa (reducción) sino cualitativa del Estado en el sentido de que, desde esa perspectiva, se ha “privatizado”; en cuanto a la intervención social, se reduce o desaparece buena parte de aquella protección que evitaba que el trabajo estuviera sometido a las leyes del mercado. Y ambos hechos suponen lo que se conoce como crisis del Estado social, producida básicamente en el económico y proyectándose al orden democrático y al orden jurídico”. De Cabo Martín, Carlos. Contra el consenso. Estudios sobre el Estado Social y Sobre el constitucionalismo del Estado social. México: UNAM, México, 1997. Pág. 288. 70. Fuente: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. ÍNDICE

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71. Sobre estas premisas, Sánchez Ferriz, Remedios. “Reflexiones sobre las generaciones de derechos y la evolución del Estado”. En Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a J. J. Ruiz-Rico. Madrid: Tecnos, 1997. 72. Datos de la Memoria del Consejo Económico y Social. Sobre la situación socioeconómica y laboral de España. Madrid: Consejo Económico Social, junio 2003. 73. Al respecto, Peces Barba. Reflexiones sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Murcia: Univ. de Murcia, 1981. Págs. 55-56. ; Escritos sobre Derechos Fundamentales. Madrid: Eudema, 1988. Pág. 201. 74. Específica su relación, García Herrera y Maestro Buelga: “Comunidades Autónomas y protección social en la crisis del Estado Social”. “El constitucionalismo federal del siglo XIX, sirvió sin duda para afianzar el principio de unidad de mercado, y la eliminación de barreras a la circulación del tráfico mercantil, lo que significaba a la postre una forma de impulsar los intereses del liberalismo económico burgués de la época. El fenómeno se constataría en otro de los modelos emblemáticos de Federación, como es el caso de Suiza, a través de las reformas constitucionales que se aprueban en 1848 y 1874”. García Herrera, M. A. y Maestro Buelga, G. . Jueces para la democracia, núm. 33, 1998. Pág. 34. 75. La búsqueda de la igualdad de género, es la que implica a todas las Administraciones públicas, pero también, legitima que el Estado mantenga un control en la regulación de las condiciones básicas, para lo cual se podrá servir de los instrumentos proporcionados por la propia Constitución, en sus preceptos 150, 153, 154 y 155. Que intentan lograr 350

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bajo una estructura similar, la garantía de la igualdad y solidaridad en el marco de la efectividad de la autogestión, participación ciudadana y buscando la eficiencia administrativa. 76. STC de 32/1981 de 28 de julio: “Prestaciones mínimas que deben proporcionarse por igual a todos los ciudadanos, (. . ) considerando que la noción de bases o de normas básicas ha de ser entendida como noción material y, en consecuencia, esos principios o criterios básicos, estén o no formulados como tales, son los que racionalmente se deducen de la legislación vigente”. 77. Se refiere, Pérez Villalobos: “Para conseguir la igualdad entre hombres y mujeres, entre grupos étnicos – lingüísticos, entre confesiones religiosas, entre las clases sociales, entre septentrionales y meridionales, entre trabajadores de la ciudad y el campo etc. , no basta, ciertamente, con suprimir las discriminaciones, que en el pasado han contribuido a deteriorar la situación de unos, favoreciendo la de otros, sino que es necesario, además abolir las discriminaciones que reglas operantes hacia el futuro, remover, en la medida de lo posible, las consecuencias de hecho que de ellas han derivado o continúan derivando”. Pérez Villalobos, María Concepción. Estado Social y Comunidades Autónomas. Madrid: Tecnos, 2002. Pág. 89. 78. Sobre este punto, , Cascajo Castro: “Los derechos económicos, sociales y culturales pueden entenderse “como los derechos de cualquier ciudadano a una directa o indirecta prestación positiva” por parte de los poderes públicos, en función de la participación en los beneficios de la vida en sociedad o de la actuación del principio de igualdad”. Cascajo ÍNDICE

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Castro. La tutela constitucional de los derechos sociales. Madrid: C. E. C. , 1988. Pág. 48. 79. Matiza el contenido, Gutiérrez Llamas: “La Constitución Española de 1978 consagra un Estado policéntrico, caracterizado por la distribución territorial del poder político, desmontado de esta guisa el viejo Estado centralista fuertemente enraizado durante el franquismo”. Gutiérrez Llamas, Antonio. La distribución de competencias entre el Estado y Comunidades Autónomas. Madrid: Bosch, 1994. Pág. 10. 80. Sobre la competencia de legislación básica en seguridad social, ha sido necesaria la intervención del Tribunal Constitucional para resolver conflictos de competencias, así en el pronunciamiento de la sentencia 57/1983 de 28 de junio al considerar: “Estas competencias no se agotan con las propias legislativas, pues cuando la preservación de un tratamiento uniforme reclame el complemento reglamentario, y aún ejecutivo, se justifica la reserva de estas competencias en las medidas indispensables”. 81. Se elaboran propuestas, dentro del Proyecto “Promociona”, y algunas tan diversas como la de formar en Asturias, agentes de igualdad de género, agentes de desarrollo local y profesionales de la inserción así como, un curso de postgrado de especialista universitario sobre la igualdad de género. En Galicia se crea el Servicio Galego de Igualdades, para establecer itinerarios formativos personalizados, y el incentivo de ideas empresariales femeninas. Asimismo, con especial hincapié se estudia la situación real de las mujeres discapacitadas, en las cuales concurren dos condiciones que las sitúan en desventaja social, en 352

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este terreno se colaborará con las experiencias existentes en Italia y Portugal. 82. Rodríguez-Sañudo, Fermín y Elorza Guerrero, Fernando. Veinte años de jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional. En XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. No han faltando conflictos de competencia entre el Estado y la Comunidades Autónomas, como fue el conflicto positivo de competencia número 792/1984, en relación con la Comunidad Autónoma Catalana, con referencia al contenido del R. D. 1314/1984 de 20 de junio, que regula la estructura y competencia de la Tesorería de la Seguridad Social. Resuelto con la Sentencia 124/1989 de 7 julio. El T. C. afirma “La competencia sobre la inscripción de empresas y de afiliación, altas y bajas de los trabajadores, señala el Tribunal que son actos que inciden directamente en la obligación de cotizar, por lo que no pueden entenderse ajenos al régimen económico de Seguridad Social, (. . ) Permitiendo a la Comunidad Autónoma realizar actuaciones concretas para el cumplimiento de los deberes, aunque el ejercicio de estas competencias ha de realizarse dentro de las normas básicas y uniformes que establezca el Estado, (...). El Tribunal afirma que son competencia exclusiva del Estado las facultades de distribución temporal y espacial de la disponibilidad dinerarias de los propios fondos, la previsión de pagos, las provisiones de fondos y la ordenación de pagos. Estas competencias, exclusivas del Estado han de respetar las competencias autonómicas, de forma que los pagos derivados de la gestión de los servicios de la seguridad social asumidos por la Comunidad Autónoma han de ser ordenados por ésta y a los órganos que correspondan, previa a la correspondiente habilitación de fondos por la Tesorería General ÍNDICE

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de la Seguridad Social, de acuerdo con el régimen establecido por la legislación del Estado”. Madrid: Tecnos, 2001. 83. A este respecto, Tomas y Valiente, F. El reparto competencial en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Tecnos, 1988. 84. STC 37/81 de 16 de noviembre y STC 239/2002 de 11 de diciembre. 85. La resolución de T. C. 239/2002 de 11 de diciembre, afirma: “Las prestaciones de la seguridad social, conforman un entramado dirigido a la cobertura de riesgos y a la atención de otras situaciones de necesidad, que presenta una tendencia de unidad y estabilidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional, configurando un sistema que busca la estabilidad, unidad en el tiempo y en el conjunto del territorio nacional, régimen público e imperativo dirigido a paliar situaciones de necesidad, de modo que presenta una determinada estructura protectora de los ciudadanos, (SSTC 103/1986 de 16 de julio, FJ6);65/1987 de 21 de mayo FJ17; 134/1987 de 21 de julio, FFJJ4 y 5;37/ 1994 de 10 de febrero FJ4 y 206 /1997 de 27 de noviembre FJ5), por el contrario las prestaciones de las Comunidades Autónomas, puedan otorgar en materia de asistencia social no exigen ser caracterizadas por su integración en un sistema unitario y permanente ni en el tiempo ni en el espacio, pues la exclusividad de esta competencia permite a aquellas optar por configuraciones diferentes en sus territorios respectivos, en definitiva, se admite que las Comunidades Autónomas pueden tomar decisiones sobre el reconocimiento de prestaciones de la seguridad social, pero también las Comunidades Autónomas, para evitar su vaciamiento de competencias de las mismas, sin perjuicio de 354

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que el Estado siempre podrá adoptar medidas que resulten convenientes para evitar los posibles efectos disfunciones que pudieran producirse en dicho sistema como consecuencia de la acción normativa de las Comunidades Autónomas”. www. tribunalconstitucional. es 86. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer está formado por 23 personas expertas, elegidas por votación secreta entre una lista de personas de alta consideración moral y competencia en el ámbito de la Convención propuestas por los Estados miembros diferencia de otros Comités de Derechos Humanos. Predominan las mujeres, con experiencia en la igualdad de derechos y oportunidades, habiendo participado en actividades feministas en algún momento de su vida, provenientes de diversas profesiones, abogadas, economistas, sociólogas, docentes y diplomáticas. 87. STC 200/2001, de 4 de octubre de 2001, cuestión de inconstitucionalidad, núm. 2992/99, (FJ4), “El Art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurados estos principios generales de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos de obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso desproporcionadas. Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo ÍNDICE

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de Derecho Humanos en relación con el Art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo, respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el Art. 14, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia, entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues como regla general el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir definidas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea aceptada constitucional la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida” 88. Sobre estas premisas, Rodríguez- Piñero y Bravo Ferrer. “Discriminación e igualdad entre los sexos en la relación laboral”. RL. núm. 22, 1995. Pág. 5. En Rodríguez Escanciano, Susana. La protección 356

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jurisdicción laboral de la mujer: Luces y Sombras. Barcelona: Cedecs, 2002. Pág. 58. 89. Consúltese, Martínez Abascal, V. A. . : “La discriminación salarial por razón de sexo”. RL. 1989, T. II. Pág. 248. 90. STC 190/1988 de 17 de octubre y la STC de 183/1991 de 30 de septiembre, consideran que “se deben tratar de cuestiones o supuestos substancialmente idénticos, de casos exactamente iguales desde la perspectiva jurídica con la que se les enjuició”. Concreta, la STC 25/ 1999 de 8 de marzo y la STC 59/2000 de 2 de marzo. 91. Fernández López, M. F. . “La discriminación en la jurisprudencia constitucional”. RL, núms. 3-4, 1993. Pág. 24. En Rodríguez Escanciano, Susana. La protección jurisdicción laboral de la mujer: Luces y Sombras. Op. Cit. . Pág. 56. 92. Artículo 2 define como discriminación directa aquella “situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que la otra en situación comparable por razón de sexo”(...) “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. 93. Sobre este tema, Sáez de Lara: “El sexo aún no siendo la causa explícitamente alegada para establecer la diferencia de trato, es el motivo que realmente guió la actuación o el comportamiento discriminatorio, y que formalmente apareció, sin embargo, bajo una causa distinta”. Sáez ÍNDICE

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de Lara C. Las mujeres y el mercado de trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas. Madrid: Consejo Económico y Social, 1994. Citado por, Rey Martínez, Fernando. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Madrid: McGraw Hill, 1995. Pág. 69. 94. STC 145/1991 de 1 de julio: “La discriminación indirecta, que incluye tratamientos formalmente discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre los trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y otro sexo “. 95. Ver la obra, Fernández Domínguez, J. J. y Agra Viforcos, B. . “Maternidad y Derecho del Trabajo y Seguridad Social:¿Discriminación, protección o razón?”. Revista General del Derecho, núm. 644, 1998. Págs. 5815 y ss. En Rodríguez Escanciano, Susana. La protección jurisdicción laboral de la mujer: Luces y Sombras. Op. cit. Pág. 26. 96. Sobre este punto de partida, Rey Martínez, Fernando. Principales problemas jurídicos-Constitucionales. Mujer y Constitución en España. Op. Cit. Pág. 10. 97. STC de 207/87 de 22 de diciembre. www. tribunalconstitucional. es 98. Referente al tema, Rey Martínez, Fernando. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Op. cit. . Pág. 14. 99. Al respecto, Martín – Gamero, A. . Antología del feminismo. ”Carta a Jesús Monasterio”. Madrid: Alianza, 1975. Pág. 125. Citado por, Rey 358

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Martínez, Fernando. El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Op. cit. Pág. 77. 100. STC 114/83 de 6 de diciembre y STC19/89, en la cual fueron insuficientes los argumentos del Art. 14 y se precisó de la fundamentación del Art. 9. 2. 101. Véase, Rodríguez- Piñero y Bravo Ferrer. “Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora”. RL. Tomo I, 1991. Pág. 6. En Rodríguez Escanciano, Susana. Rodríguez Escanciano, Susana. La protección jurisdicción laboral de la mujer: Luces y Sombras. Op. cit. Pág. 61. 102. El Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), desde 1995 se negocia casi en la clandestinidad, en el marco de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, tiene como objetivo regular y determinar las directrices de los gobiernos nacionales al objeto de mantener un control estatal, y la mundalización del capital financiero en detrimento del capital industrial “fordista”, en definitiva un control a la economía global mundializada. 103. Sobre este tema, Maestro Buelga y García Herrera: “Desde que Theodore Levitt propusiera en 1983 la palabra globalización para referirse a la paulatina homogenización de los mercados identificados por la circulación de los mismos productos, otras propuestas conceptuales, con posterioridad, se han referido a la articulación empresarial de forma que se sustituiría, la gestión centralizada de las multinacionales, por una utilización conjunta de la casa matriz y de las filiales de la innovación tecnológicas”. Maestro Buelga, Gonzalo y García Herrera, ÍNDICE

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Miguel Ángel. Marginación, Estado Social y Prestaciones Autonómicas. Madrid: Cedecs, Estudios Constitucionales y Políticos, 1999. Pág. 22 104. En efecto, la vigencia de los acuerdos de Bretón Woods concurren con el despliegue del Estado Social en todo su esplendor, con un crecimiento económico y un progreso social como nunca se había conocido”. En este sentido, “Como se sabe, el orden financiero internacional nace formalmente en 1944 con los acuerdos de Bretón Woods, de ellos nacen, tanto las bases del sistema monetario, como las instituciones de su gobierno”. Maestro Buelga, Gonzalo. “Globalización y Constitución Débil. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 7. 1 semestre 2001. Madrid: UNED. Págs. 137-172. 105. Consúltese, L. Duguit L. . Traite de Droit Constitutionnel. . “Interesa poco que haya o no un derecho subjetivo del individuo, lo esencial es sentar que existe un deber objetivo del Estado”. París: Boccard, 1925. Pág. 632. Citado por, De Castro Cid Benito. Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría general de los derechos humanos. León: Universidad de León, 1993. Pág. 27. 106. Véase, Ballesteros, Jesús. Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992. Págs. 137-143. 107. Los datos que reflejan que casi un 50% de la población emigrantes son mujeres, en el caso de mujeres filipinas o peruanas superan al número de los hombres. Se habla de más de 125 millones de personas que viven fuera de su país, procedentes principalmente de países pobres, mientras que hasta los años cincuenta los movimientos afectaban esencialmente a los países industrializados. 360

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108. La Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo celebrada en El Cairo, Egipto en septiembre de 1994, distingue entre migración interna e internacional. 109. La Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, expresa que: “Los derechos humanos de las mujeres a través del ciclo vital constituyen una parte inalienable, integral e indivisible de los derechos humanos universales. 110. Resolucion 49/165 de la Asamblea General de Naciones Unidas, adoptó una serie de medidas para aliviar los problemas de las mujeres migrantes trabajadoras. El párrafo 7 del preámbulo considera “la obligación moral de los países receptores o huéspedes de asegurar los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas dentro de sus fronteras, incluyendo a los trabajadores migrantes, y, en particular, a las mujeres migrantes trabajadoras, que son doblemente vulnerables por su género y por ser extranjeras”. En el párrafo 5, recoge, “Invitación a los Estados concernidos, en especial a los Estados de envío y de recepción de las mujeres trabajadoras migrantes, a llevar a cabo consultas regulares con el propósito de identificar áreas de problemas en la promoción y la protección de las mujeres trabajadoras migrantes y en el aseguramiento de servicios de salud y sociales para ellas, adoptando medidas específicas para afrontar tales problemas (. . ) y, en general creando las condiciones que alienten una mayor armonía y tolerancia entre las mujeres trabajadoras migrantes y el resto de la sociedad en que residan”. 111. Consúltese, Cruz Villalón, Jesús y Pérez del Rió, Teresa. Una aproximación al derecho social comunitario. Madrid: Tecnos, 2000. ÍNDICE

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112. www. europa. eu. int 113. Con la previsión de políticas de acción positiva temporal y proporcional, la Carta Social Europea de Turín aprobada en 1961, del Consejo de Europa que España ratificó el 29 de abril de 1980, admite la necesidad de armonización de las legislaciones nacionales, para evitar el “dumping social”, debiendo los Estados signatarios de la misma, adoptar por diferentes medios con el proyecto del reconocimiento de los derechos sociales de las féminas. 114. La adoptan 11 países, tras el Consejo de Europa de Estrasburgo de 9 de diciembre de 1989. Se parte de valores comunes, como la dignidad, libertad, igualdad y la solidaridad, así como la democracia. El Estado de Derecho intensificará la formación profesional continúa y ocupacional, con un pluralismo dentro de la unidad de planteamiento en un interés proclamativo. El Consejo Europeo en Roma de diciembre de 1990, quiere darle una dimensión social, de innovación, desarrollo y tecnología. 115. Se distinguen tres listados de materia social: primero, las materias excluidas de la intervención europea tales como remuneración, la sindicación, la asociación; en segundo lugar, materias que requieran mayoría cualificada y el proceso de codecisión, tales como la protección de la salud, y la seguridad en el trabajo, información y consulta a los trabajadores, igualdad de oportunidades, técnicas de reconversión, mejora del entorno de trabajo, y por último, el tercer grupo que requiere unanimidad y previa consulta al Parlamento y a los dos grandes Comités consultivos, el Comité económico y social y Comité de Regiones, se regulará materias como la de seguridad social, protección 362

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social, protección del trabajador en el caso de rescisión del contrato, representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios incluida la cogestión, fijará las condiciones de trabajo a los nacionales de terceros países que residan legalmente en la Unión, y establecerá las contribuciones Europeas dirigida al fomento del empleo. 116. Ver la obra, García Pelayo. Estado en la Sociedad Industrial. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1987. 117. Las estadísticas muestran que las graves diferencias entre hombres y mujeres en cuanto al empleo, los países mediterráneos salvo Francia, vuelven a estar a la cola de las estadísticas en la contratación de mujeres, España conjuntamente con Irlanda y Finlandia, tienen la tasa de participación de la mujer en el mercado de trabajo oficial más baja. Fuente: Elaboración propia del Instituto de la mujer a partir del Anuario de Estadísticas Laborales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001. 118. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE, distingue cinco capítulos, dignidad, libertad, igualdad, solidaridad (que se recoge derechos económicos y sociales, con condiciones justas equitativa de ciudadanía y participación política), y justicia. Así, el artículo 23 de la Carta da un paso adelante al afirmar que la igualdad no impide mantener medidas que den ofertas ventajosas para el sexo menos representados. De acuerdo al principio de solidaridad, el artículo 33 establece la ya conocida conciliación entre la vida familiar y laboral. 119. Sobre este punto, Peral Fernández. “Concepto de sexo y discriminación por razón de sexo en el derecho social comunitario europeo: la contradictoria sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades ÍNDICE

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Europeas en el asunto Grant respecto de su jurisprudencia en el asunto P. /S. ”. Peral Fernández, Luis. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 8, enero/ junio 2000. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. 120. Las actuales menciones de los artículos 117 a 120 del Tratado de la Unión Europea son referidas a los artículos 136 a 143 del Tratado de la CE. 121. Sentencia de 30 de enero de 1985 de la Comisión de las Comunidades Europeas contra el Reino de Dinamarca (asunto 143/83) y la STJE de 25 de septiembre de 1991, Theresa Emmott contra Minister For Social Welfare y Attorney General, (asunto 208/90). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 122. Al respecto, Barbalet: “Distingue entre los derechos civiles y políticos como derechos frente al Estado, a diferencia de los derechos sociales, que los considera garantizados por el Estado, haciendo a estos últimos depender de las políticas fiscales, y con ello la limitación de hablar de universalización” (...)“Su nivel de dependencia de infraestructuras profesionales y administrativas, soportadas por bases fiscales, empuja a considerar que no estamos ante derechos sino ante oportunidades potenciales, es decir, simples derechos secundarios que alteran la relación que antes se había establecido de los fines del Estado Social”. Barbalet, J. M. . Citizenship: rights, struggle and class inequality. Padova: Liviana, 1992. 123. STJE de 25 de mayo de 1970 (asunto 80/70), STJE 8 de abril de 1975 (asunto 43/75) y STJE de 27 de marzo de 1980, Macarthys Ltd. Contra Wendy Smith (asunto 129/70) y STJE de 31 de marzo de 364

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1981, P. Jenkins contra Kingsgate(Clothing Productions)Ltd (asunto 96/80), STJE de 9 de febrero de 1982, Hielen Garland contra British Rail Engineering Limited (asunto 12/81) y STJE de 9 de junio de 1982, Comisión de las Comunidades Europeas contra el Gran Ducado de Luxemburgo (asunto 58/81). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 124. Este objetivo en España se recoge con la Ley 33/2002 de 5 julio de 2002, que modifica el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el RDL 1/1995 de 24 de marzo, “El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella”. 125. El Tribunal Federal de Alemania, en enero de 1983, consideró “Que no debía haber una diferencia entre el importe de las primas pagadas a los trabajadores de día y a los trabajadores de noche, puesto que por otra parte, ya se concedía un plus especial, salvo que se demostrara que la prima suplementaria era indispensable, para encontrar candidatos para el trabajo nocturno, ya que, de lo contrario, el pago de la misma podía constituir una discriminación de hecho contra las mujeres. 126. Se ha considerado, que las diferencias de retribución se pueden justificar sobre la base de razones económicas, decisiones adoptadas en relación con las necesidades y los objetivos de la empresa, diferentes criterios, como la flexibilidad o la adaptabilidad de los horarios, y de los lugares de trabajo, la formación profesional, o incluso la antigüedad del trabajador, la situación del mercado del empleo que podría llevar a ÍNDICE

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un empresario a aumentar la retribución de un trabajador para atraer candidatos, pudiendo constituir una de las razones económicas objetivamente justificadas. STJE de 27 de octubre de 1993 P. M. Enderby (asunto 127/92). 127. Sentencia de 1 de julio de 1986 Gisela Rummler contra DatoDruck GMBH (asunto de 237/85), Sentencia de 11 de marzo de 1981, Worringham y Humphreys, (asunto 69/80);Sentencia de 18 de septiembre 1984 Liefting, (asunto 23/83), Sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber, (asunto 262/88), Sentencia de 28 de septiembre de 1994, Anna Adriaantje (asunto C-57/93), Sentencia de 14 de noviembre de 1993, Michael Moroni (asunto 110/91), Sentencia de 27 de octubre de 1993 P. M. Enderby (asunto 127/92), Sentencia de 21 de mayo de 1985, Comisión contra Alemania (asunto 248/83) y Sentencia de 21 de mayo de 1985, Comisión contra Alemania(asunto 248/83). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 128. La Directiva 76/207 afecta a la totalidad de los Convenios Colectivos con independencia de la naturaleza de los efectos jurídicos que se produzcan entre las partes, según establece la STJE 8 de noviembre de 1983, Comisión contra Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (asunto 165/82). Asimismo, la Sentencia de 25 de octubre de 1988, Comisión contra Francia (asunto 312/86), “Un Estado miembro incumple sus obligaciones cuando deja a los interlocutores sociales la tarea de delimitar los derechos especiales de las mujeres por la vía de la negociación colectiva sin fijarles un plazo imperativo para cumplir esta obligación”. 366

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129. Las tasas están referidas a población en edad laboral, considerando como tal la de 15 años y más, posicionan a España como el país con mayores diferencias entre el empleo masculino y femenino, más de siete puntos por encima de la media europea, aunque en cuanto a las diferencias salariales a pesar de la discriminación que sufre la mujer se sitúa en dos puntos por debajo de la media europea. Fuente: Elaboración propia del Instituto de la mujer a partir del Anuario de Estadísticas Laborales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002. 130. Sobre este punto, Mariño Menéndez, Fernando M. La Protección Internacional de los Derechos de la Mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid y BOE, 1996. 131. En este orden, esta posible excepción al principio de igualdad vuelve a ser fundamento años más tarde de otras sentencias, argumentándose las posibles excepciones de acuerdo a la Directiva de 1976, y a su artículo 2. 2, por lo tanto, permitiendo excepciones a tal derecho de la igualdad material entre mujeres y hombres. (Ángela María Sirdar contra el Comité del Ejercito, Secretariado del Estado para la defensa (asunto 273/97), Sentencia del Tribunal de Justicia c/ Francia (asunto 318/86)) y (asunto 285/98), Kreil (Recopilación 2000, p. I-69). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 132. STJE (asunto 222/84) Johnston (Recopilación 1986, p. 1651), (asunto 273/97) Sirdar (Recopilación 1999, p. I-7403) y (asunto 285/ 98), Kreil (Recopilación 2000, p. I-69). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 133. “Las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes ÍNDICE

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para eliminar toda forma de desigualdad de hecho, si paralelamente no se emprenden acciones, por parte de gobiernos, de los interlocutores sociales y otros organismos competentes, tendentes a compensar los efectos perjudiciales que resultan para las mujeres en activo, de actitudes de comportamiento y de estructuras de la sociedad”. 134. Perpetúa la posibilidad del artículo 141. 4 del Tratado de la Unión, con la legitimación de medidas de acción positiva, que faciliten el acceso de las mujeres a puestos trabajo o sectores con menor número de representación, en la razón de la Declaración núm. 28 del Tratado de Ámsterdam 135. Sentencia de 26 de octubre 1983, Comisión contra Italia (asunto 163/82); Sentencia de 10 de abril de 1984, von Colson (asunto 14/83); Sentencia de 12 de julio de 1984, Hofman (asunto 184/83); Sentencia de 30 de junio de 1988, Comisión contra Francia (asunto 318/86); Sentencia de 25 de octubre de 1988, Foster, (asunto 188/89); Sentencia de 12 de julio de 1990 Foster (asunto 188/89); Sentencia de 8 de noviembre de 1990, HandelsII (asunto 179/88); Sentencia de 25 de julio de 1991, Stoeckel, (asunto345/89); Sentencia de 2 de agosto de 1993, Ministerio de Público y otros, (asunto 158/91); Sentencia de 14 de julio de 1994, Carole Louisse Webb, (asunto 32/93); Sentencia de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, (asunto421/92);Sentencia de 3 de febrero de 1994, Office National de l’emploi, (asunto13/93). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 136. Todas las personas tienen derecho a un recurso efectivo, ante el órgano jurisdiccional competente contra aquellos actos que en su opinión vaya en contra de la igualdad de trato entre hombres y mujeres, 368

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prevista por la Directiva 76/207(STJE de 15 de mayo de 1986, Johnston (asunto 222/84), debe respetarse el principio de la proporcionalidad, la aplicación de la Directiva es directa. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 137. La resolución judicial, sobre la Ley de la Función Pública de la región que contemplaba en el artículo 25. 5, advierte que: “Cuando en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona del candidato motivos que inclinen la balanza a su favor”. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 138. STJE de 17 de octubre de 1995 en el caso Kalanke contra Freie Hansestadt Bremen (asunto 450/93). 139. STJE de 28 de noviembre de 1985, (asunto 158/97). 140. La Directiva de 86/378/CEE, que regulaba el permiso parental en el caso de maternidad y adopción, prevé que su contenido debía estar desarrollado y establecido por el correspondiente proceso de garantía a más tardar el 1 de enero de 1993, así, se debían adoptar por parte de los Estados miembros todas las medidas necesarias para eliminar, modificar todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad y de adquisición de derechos que afectasen a las mujeres trabajadoras. 141. Se extiende esta preocupación al régimen de protección de los autónomos, esto es, la Directiva del Consejo (86/613/CEE) de 11 de diciembre de 1986 relativa a la aplicación del principio de igualdad de ÍNDICE

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trato entre hombres y mujeres, que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas. Marca la igualdad entre hombres y mujeres en su trato en materia de seguridad social, incluyendo a las personas que están en el mercado de trabajo o a aquellas que han dejado de estar por causa de la materialización de alguno de los riesgos contemplados en la propia Directiva. 142. Consultar, Fernández Domínguez, J. J. . La mujer ante el Derecho de la Seguridad Social. Antiguos y nuevos problemas de la igualdad de trato por razón de sexo. Madrid: La Ley, 1999. 143. Artículo 23. 1 y 24. 1 del P. I. D. E. S. C. de 19 de diciembre 1966, asimismo, los principios 7, 8, 16, 17 de la parte I y el artículo 16 de la parte II de la Carta Social Europea, sobre permisos parentales, que si bien no se regulan de forma concreta por la seguridad social, si proporciona una doble referencia imprescindible. 144. Sobre esta premisa, Freudenschuss-Reich. El Derecho a la igualdad de los sexos. Modificaciones necesarias al Tratado de la Unión Europea Págs. 135-166. Citado por, Mariño Menéndez, Fernando M. La Protección Internacional de los Derechos de la Mujer tras la Conferencia de Pekín de 1995. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid y BOE, 1996. Pág. 101. 145. Aspecto que se refleja en el reclamo del compromiso del Estado para adoptar disposiciones al objeto de lograr tales fines, siendo de aplicación tanto a la legislación como a los contratos y convenios colectivos, con independencia del sexo. La respuesta está en el Convenio núm. 100 que marca una tendencia alcista en la extensión de la protección a la igualdad de retribución. La importancia de los Convenios de la O. I. T. 370

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es fácilmente observable en las numerosas sentencias y resoluciones de los órganos internacionales y comunitarios. 146. Sentencia de 11 de marzo de 1981, Worringham y Humpherys, (asunto 69/80), Sentencia de 18 de septiembre de 1984, Liefting (asunto 23/83), Sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (asunto C-262/88), STJE de 8 de abril de 1976 Defrenne I (asunto 43/75) y la Sra. Abdulaziz, Labales y Balkandali contra el Reino Unido falló el 28 de mayo de 1985. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 147. Sentencia TJE de 25 de julio de 1991 Theresa Emmott contra Minister For Social Welfare y Attorney General, (asunto208/90). 148. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 149. Sentencia de 26 de febrero de 1986, Joan Roberts contra Tate & Lyle Industries Limited, (asunto 151/84), Sentencia de 30 de marzo de 1993 Secretary of State for Social Security, (asunto C-328/92), Sentencia de 1 de julio de 1993 R. Van Cant, (asunto 154/92) y Sentencia de 26 de febrero de 1986, Vera Mia Beets-Proper contra F. Van Lanschot Bankies NV (asunto 262/84). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 150. SABENA, (asunto 149/77), STJE 15 de junio de 1978. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 151. El artículo 8 de la Directiva dispone: «1. Los Estados miembros establecerán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a la presente Directiva, en un plazo de seis años a partir de su notificación. Dichos Estados miembros informarán inmediatamente de ello a la Comisión. 2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que adopten en el ámbito regulado ÍNDICE

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por la presente Directiva, incluidas las medidas que establezcan en virtud de la aplicación del artículo 7, apartado 2. Los Estados miembros informarán a la Comisión de las razones que justifiquen el eventual mantenimiento de las disposiciones existentes en las materias previstas en el artículo 7, apartado 1, y de las posibilidades de su posterior revisión. ». 152. Sentencia Thomas y otros, apartado 20, así como las sentencias de 11 de agosto de 1995, Graham y otros, (asunto 92/94), Rec. p. I-2521, apartado 11, y de 30 de enero de 1997, Balestra, (asunto 139/95), Rec. p. I-549, apartado 33). 153. STJE de 11 de agosto de 1995, Roders y otros, asuntos acumulados (asunto 367/93) y (asunto 377/93), Rec. p. I-2229, apartado 48; STJE 19 de octubre de 1995, Richardson, (asunto137/94), Rec. p. I-3407, apartado 37, y de 13 de febrero de 1996, Bautiaa y Société française maritime, (asuntos acumulados 197/94 y 252/94), Rec. p. I-505, apartado 55); STJE de 24 de febrero de 1994, Roks y otros, C-343/92, Rec. p. I-571, apartado 35). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 154. “Las pensiones abonadas en virtud de un régimen como el régimen francés de jubilación de los funcionarios están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE). Una disposición nacional como el artículo 24, apartado I, número 3, letra b), del code des pensions civiles et militaires de retraite francés vulnera el principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras establecido en el artículo 119 del Tratado, en la medida en que, al conceder el derecho a obtener de inmediato 372

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una pensión de jubilación únicamente a las funcionarias cuyo cónyuge padece una incapacidad o una enfermedad incurable que le impide ejercer una profesión, excluye de dicho derecho a los funcionarios que se encuentran en la misma situación”. www. curia. eu. int/jurisp/index. htm 155. El artículo 119, párrafos primero y segundo, del Tratado dispone: «Cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. » 156. Protocolo de Barber: “Las prestaciones en virtud de un régimen profesional de seguridad social no se considerarán retribución en el caso y en la medida en que puedan asignarse a los períodos de empleo anteriores al 17 de mayo de 1990, excepto en el caso de los trabajadores o sus derechohabientes que, antes de esa fecha, hubieran incoado una acción ante los Tribunales o presentando una reclamación equivalente según el Derecho nacional de aplicación”. 157. El Sr. Podesta alegó: “que las disposiciones del anexo I del convenio colectivo de 1947, modificado, según las cuales un viudo debe haber cumplido 65 años para poder percibir una pensión de supervivencia tras el fallecimiento de su esposa, mientras que para las viudas, la edad ÍNDICE

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señalada es de 60 años, constituyen una violación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres”. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 158. Precisa por ello el Tribunal que “una pensión de viudedad prevista en un plan de pensiones de empresa es una ventaja que procede de la participación del cónyuge del superviviente en el plan y está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 (sentencia Evrenopoulos, antes citada, apartado 22) (...) Por último, la Directiva 86/378, en su versión modificada por la Directiva 96/97, excluye que los Estados miembros puedan aplazar la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere a la edad de jubilación de los trabajadores por cuenta ajena y a las pensiones de sus supervivientes”. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 159. Esta medida sera efectiva desde el 17 de mayo de 1990, (sentencia Van den Akker, antes citada, apartado 14). 160. STJE de 15 de mayo de 1986 Jonnston (asunto 222/84). 161. STJE 3 de febrero de 1994 Office National de L´emploi, (asunto 13/93) sobre la base del artículo 5. 1 de la Directiva 76/20 y la STJE de 5 de mayo de 1994 Habermann-Beltermann, (asunto 421/92), ST de 14 de julio de 1994, Carble Louisse Web, (asunto 32/93)). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 162. Artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia. Específica de acuerdo al artículo 16. 1 de la Directiva 89/391/CEE). 374

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163. El artículo 119 del Tratado, ni el artículo 11, número 2, letra b), de la Directiva 92/85, ni la cláusula 2, apartado 6, del Anexo de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. 164. Artículo 10, apartado 1, de dicha Directiva 92/85: «Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras [. . . ] durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad [. . . ], salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. «1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 disfruten de un permiso de maternidad de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El permiso de maternidad que establece el apartado 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales». 165. Sentencias de 8 de noviembre de 1990, Handels-og Kontorfunktionærernes Forbund, (asunto 179/88), Rec. p. I-3979, apartado 13, STJE de 5 de mayo de 1994, Habermann-Beltermann, (asunto 421/92), Rec. p. I-1657, apartado 15, y de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, Rec. p. I-3567, apartado 19). www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm 166. www. curia. eu. int/es/jurisp/index. htm ÍNDICE

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167. Sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker, (asunto177/88), Rec. p. I-3941, apartado 12), STJE de 3 de febrero de 2000, Mahlburg, (asutno207/98), Rec. p. I-549, apartado 29. 168. Son significativas las aportaciones al respecto, De Diego Vallejo: “La desigualdad entre hombres y mujeres tiene tal sutileza que se llega a creer que no existe”(...) “La maternidad y la falta de corresponsabilidad por parte de los hombres en las tareas domésticas, son dos de los obstáculos que más relevancia toman en este informe, en el que pone de manifiesto la escasa presencia de las mujeres en los puestos directivos de empresas de Castilla y León: sobre 1. 100 directivos sólo el 7, 45% son mujeres, y tan sólo el 29, 5% de las 200 empresas estudiadas cuentan con alguna mujer en su cuadro de dirección. Las razones se resumen en que aún”vivimos en mundo de hombres” y se desconfía de las mujeres a la hora de otorgarles responsabilidades”. El estudio realizado por el autor citado, menciona que entre otros motivos de segregación vertical, el hecho de que “la sociedad acepta mal el éxito de las mujeres”(...) “Persisten estereotipos como el de la mujer ejecutiva agresiva porque, se la atribuye a la mujer menos capacidad para ejercer la autoridad, y se valoran poco sus cualidades de negociadoras. También juega en contra del acceso de la mujer a los puestos de dirección su talento “menos ambicioso y agresivo” y el hecho de que reconozca que tiene más satisfacciones con la familia. El perfil de la directiva es, sin embargo, muy similar al de los hombres que ocupan puestos de responsabilidad -casada y con hijos - aunque más jóvenes”. De Diego Vallejo, Raúl. “Informe del CES de Castilla y León”. Diario de León, 12 de junio de 2003. 376

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169. Por Comunidades Autónomas: Baleares es la Comunidad que tiene la tasa de empleo femenino, más elevada, seguida de Cataluña frente a Asturias, Ceuta y Melilla que tienen la tasa de empleo femenino más baja. Por el contrario, el índice de empleo masculino más elevado lo registran Baleares, Canarias, Cataluña, Comunidad Valenciana, Murcia. Porcentajes que hacen reflexionar que en las Autonomías con menos empleo la situación de las mujeres se ve agravada. Siendo generalizada la posición relega al empleo sumergido o en acuartelamiento en el hogar. Esta situación se justifica en algún caso por motivos religiosos como es el caso de Ceuta y Melilla, lugares donde la diferencia entre el trabajo femenino y el masculino es elevada y exigente de medidas políticas al respecto, inmediatas. (Encuesta de la EPA. INE. 2003). 170. Fuente: Instituto Nacional de Estadística, III Trimestre del 2003. 171. Fuente: Instituto Nacional de Estadística, III Trimestre del 2003. 172. Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 2002 173. STC 7/1983 de 14 de febrero, STC. 13/1983, STC15/1983, STC 86/ 1983, STC 34/1984, y la STC 10/85 de 28 de enero JF4 “BJC” 1985 (46), Pág. 169, STC 59/1993. 174. www. tribunalconstitucional. es 175. www. mtas. es/mujer/htm 176. Ley 53 / 2002, que regula el fomento al empleo para el año 2003. 177. La guía de las buenas prácticas, para garantizar el derecho a la igualdad en los procedimientos. La guía se distingue en distintas áreas: la prevención y sensibilización (potenciar en los Centros Escolares, la educación en la igualdad de oportunidades, potenciar la difusión de ÍNDICE

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folletos y la creación de Escuelas para Padres y Madres, evitar que los medios de comunicación transmitan estereotipos), la información (informar donde acudir en los casos de discriminación), los recursos sociales (promover programas especiales para la formación de mujeres, en situaciones especiales y su reinserción laboral y social, incluyendo en planes de fomento al autoempleo y al empleo), las medidas legislativas (revisión de las normas, procedimientos, convenios colectivos), medidas a adoptar en los procedimientos (la formación profesional, las publicaciones). La guía de las buenas prácticas, para garantizar el derecho a la igualdad en los procedimientos. Madrid: Instituto de la Mujer, 2000. 178. Fuente: Instituto Nacional de Estadística, III Trimestre del 2003. 179. Rey Martínez, Fernando. Principales problemas jurídicosConstitucionales. Mujer y Constitución en España. Op. cit. Pág. 437. 180. En un intento significativo por romper esta tendencia lo ejemplifica el Documento Unitario firmado por UGT y CCOO, para la negociación colectiva de 1998, cuando señala que los Convenios “deben regular que las ofertas de empleo y pruebas de selección no sean excluyentes por razón de sexo ni contengan criterios discriminatorios”, así como “fomentar la incorporación de mujeres en profesiones en que estén subrepresentadas” (...) “No conviene olvidar tampoco que el art. 8. 3c). ET obliga al empresario a entregar a los representantes legales de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que se celebren salvo los de alta dirección, y el art. 64. 1. 1 ET faculta al Comité de empresa a recibir trimestralmente información sobre los nuevos contratos, modalidades, número y tipos”. Rey Martínez, Fernando. 378

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Principales problemas jurídicos-Constitucionales. Mujer y Constitución en España. Op. cit. Pág. 451. 181. Citar el Proyecto ISOS, que pretende eliminar las diferencias salariales por razón de sexo. www. mtas. es/mujer/htm 182. OIT. “Campos de Batalla, puntos calientes y zonas de peligro. Las mujeres rompen el techo de cristal para situarse al pie de la noticia”. Revista OIT, núm. 46, marzo de 2003. 183. Informe sobre “Valores femeninos en la empresa”, realizado por la profesora de Nuria Chinchilla, del IESE Business School de la Universidad de Navarra, 2002. 184. O. I. T. , 2002. 185. Fuente: Instituto Nacional de Estadística, 2002. 186. Directiva 2000/43/CEE del Consejo de 23 de junio de 2000, sobre el principio de igualdad. 187. Véase, Instituto de la mujer. Guía práctica para diagnosticar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en las empresas. Programa Óptima. www. mtas. es/mujer/htm “No se puede obviar las consecuencias no previstas de las políticas de protección de la mujer en tanto en cuanto se puede volver contra el propio objeto de protección, por ello la importancia de subyugar la rigidez del mercado, a la plena integración de la mujer, con especial hincapié en barrer el denominado “techo de cristal”, que es el muro de la mujer para su promoción profesional tanto en el sector privado como público y en la consideración de la incorporación de los hombres en profesiones “femeninas”, (lucha contra la segregación horizontal ÍNDICE

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vertical. Instituto de la Mujer. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Instituto de la mujer. 1 edic. 1995, 2 edic. 1997. Pág. 8. 188. Rey Martínez, Fernando. Principales problemas jurídicosConstitucionales. Mujer y Constitución en España. Op. cit. Págs. 456457. 189. Rey Martínez, Fernando. Principales problemas jurídicosConstitucionales. Mujer y Constitución en España Op. cit. Pág. 457. 190. Al respecto, Domínguez Alcón, Carmen. Op. cit. . “Muchas mujeres son capaces de realizar actividades diferentes, pero no llegan a poder llevarlas a cabo porque no tienen la capacidad interna combinada con las capacidades externas oportunas para el ejercicio de una función. Es el caso de mujeres que están atrapadas en la armonización entre la vida laboral y familiar, no pueden disfrutar de la posibilidad que supone la participación equilibrada entre hombres y mujeres en esa armonización precisamente por la ausencia de las capacidades externas. La construcción del equilibrio precisa de una aproximación global, de la concurrencia de varios elementos y dimensiones, es el compromiso con el bienestar que afecta a las personas individuales y al colectivo social. Estos aspectos son los que se desarrollan en capítulo quinto y último”. Construyendo el equilibrio: mujeres, trabajo, y calidad de vida. Pág. 309. 191. Fuente: Novoa, Carlos. La Vanguardia, 27 de julio de 2000. Los datos son de la encuesta de EPA. 192. Un estudio de Martha Nussbaum, señala que para asegurar una capacidad a una persona no basta con infundirle buenas disposiciones interiores de actuar. Es imprescindible preparar el entorno material e institucional para que las personas puedan actuar realmente. “Mujeres 380

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e igualdad según la tesis de las capacidades”, Revista Internacional del Trabajo, Vol. 118, núm. 3, 1999. Pág. 266. 193. De Diego, Raúl. Diario de León, 12 de junio de 2003. 194. Sobre estas premisas, Departamento de la Mujer de UGT León. Mujer y Empleo. León: Comisión Ejecutiva de UGT León, 2002. 195. Rodríguez-Sañudo y Elorza Guerrero. ”Señala el TC 109/1993, en primer lugar que el legislador “cuenta con una amplia libertad de configuración”de las medidas de acción positiva que considere oportuna. De la doctrina sentada en sus fallos se deduce que las únicas condiciones o límites dentro de los que el legislador se debe mover son: -la constatación de la existencia de una situación de discriminación social que se pretende eliminar(STC128/1987)-la temporalidad de la medida, (...)que sea una medida razonable, (...)finalmente, debe analizarse si puede asegurar o al menos colaborar en el establecimiento de la situación de igualdad del colectivo favorecido, evitando efectos indeseados. (...) La resolución argumenta en términos de < justificación» de la norma, de «causa», no de resultado, cuando señala «la justificación de que el permiso cuestionado se otorgue a la madre trabajadora sin mencionar al padre, ni siquiera tiene su origen en la diferencia de sexo, pues halla un fundamento objetivo y razonable en la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de la mujer tiene el hecho de la maternidad y la lactancia, en tanto, se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, que incluso se comprueba con datos revelados por la estadística». Por lo contrario, en el voto particular, el argumento se basa en el resultado, lo que parece mucho más adecuado ÍNDICE

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desde el concepto de discriminación. Señala que«descontado el hecho diferencial biológico como causa justificante de la discriminación», la sentencia pretende encontrarla en compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y aquí es, donde reside el motivo primordial de nuestra discrepancia, porque si bien, dicha finalidad tuitiva a lo sumo pudo encontrarse en los remotos orígenes de la norma frente a la situación anterior en la que no existía el derecho al permiso de lactancia (...) desde el momento en que se instaura dicho derecho y se otorga exclusivamente a la mujer trabajadora, aquella finalidad se vuelve contra ella misma ya que a nadie se le oculta que, para un empresario poco escrupuloso con el principio de igualdad, siempre le será más rentable contratar hombres que mujeres trabajadoras, dado el incremento de los costes laborales que por esta causa y otras biológicas las mujeres siempre ocasionan”. Rodríguez-Sañudo, Fermín y Elorza Guerrero, Fernando. “Veinte años de jurisprudencia laboral y social del Tribunal Constitucional. En XIX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Madrid: Tecnos, 2001. Págs. 298302. 196. www. tribunalconstitucional. es 197. Artículo 11 “De eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: el derecho inalienable de todo ser humano; el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo, el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad 382

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en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico, el derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo. Por último, prevé un sistema público de seguridad social para la garantía de la supervivencia económica de su familia”. Específicamente, el artículo 5 “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios, y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole, que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”. 198. Sobre este tema, Engels, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado. 1884. Madrid: Fundamentos, 10 edic. , 1981. 199. Corchete Martín, María José. El Defensor del Pueblo y la Protección de los Derechos. Salamanca:Universidad Salamanca, 2001. 200. Ayuso López, Teresa. Fuentes Documentales sobre el Trabajo de las Mujeres. Op. Cit. Pág. 250. 201. Datos del Plan de Igualdad, BOE 04/04/2003 202. Plan de Igualdad, 2002. 203. Fuente: Plan de Igualdad, 2002. 204. El artículo 26 de la Ley 9/2003 de 2 de abril sobre la igualdad entre las mujeres y los hombres, afirma, “En el ámbito de aplicación de la ÍNDICE

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presente ley, y para evitar las bolsas de marginalidad o pobreza que está suponiendo el impago reiterado de las pensiones por alimentos a las mujeres, la Generalitat Valenciana garantizará mediante un sistema de anticipos, el pago de alimentos reconocidos a favor de las hijas e hijos menores de edad en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, o declaración de nulidad del matrimonio y proceso de filiación o de alimento. El pago de los anticipos previstos se atenderá con cargo a un Fondo dotado en los presupuestos de la Generalitat Valenciana. La gestión de dicho Fondo corresponderá a la Consellería de Economía, Hacienda y Empleo”. 205. Amplía contenido, Guía no sexista de negociación colectiva. Programa Óptima. Instituto de la Mujer. Madrid: Instituto de la Mujer, 2000. 206. Grecia, el Convenio Colectivo de Radiotelevisión griega y Telecomunicaciones, concede 4 días de asueto al año para resolver los problemas escolares de los niños. Luxemburgo, permite a las funcionarias un permiso sin sueldo de media jornada hasta que el niño cumpla 15 años. Países Bajos, según el Convenio Colectivo de Correos, los padres pueden tomar seis meses sin sueldo o trabajar a jornada parcial sin limitación de plazo. Alemania, es posible compartir puesto de trabajo, trabajar a tiempo parcial o en el turno de la tarde o bien a domicilio(Hewlett-Packard Gmbh). Marrades Puig, Ana I. . Luces y Sombras del derecho a la maternidad. Análisis jurídico de su reconocimiento. Valencia: Universitat de Valencia, 2002. Págs. 126 y 127. 207. Méndez A. Y Mateos M. . “Iberdrola apuesta por la maternidad”. Expansión & Empleo, 4 y 5 de octubre de 2003. Madrid. Pág. 12. 384

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208. Beveridge. Pleno empleo en una sociedad libre. “El sistema está destinado a garantizar las rentas suficientes para una subsistencia digna del individuo y su familia, con la condición que trabaje mientras pueda y contribuya con sus ingresos. El “fordismo” creaba empleo masivo, costes baratos, con un incremento de la producción, producción seriada, economías a escala, más empleo, con la tecnología se traslada el coste. Antes, el tiempo era la retribución, ahora la productividad y la tecnología. El voluntariado, que se ha incrementado en los últimos años, a través del subsidio y conciertos, líneas paralelas, de actuación, altruismo no remunerado, se manifiesta la necesidad de potenciar la participación. No existe una dualidad de ciudadanía, la política social europea hasta 1974 carecía de líneas claras. Es el Acta Única Europa la primera que asume estas obligaciones”. Pleno empleo en una sociedad libre. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 1989. Pág. 37. 209. STC 19/1982(FJ8). 210. STC 37/1994(FJ4). 211.Argüelles Blanco, Ana Rosa: “La Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativa a las directrices es, precisamente la de reforzar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, fijándose para ello, entre otros objetivos, el establecimiento de políticas sobre compaginación del trabajo y la vida familiar. Según esta decisión se pretende algo muy ambicioso: que la tasa de empleo femenino sea en enero de 2005, del 57%, y en enero del 2010 del 60%. Téngase en cuenta que en España, actualmente, ese índice de empleo ronda el 40%”. “Vida laboral versus vida familiar. Reflexiones sobre el Estado de la cuestión a ÍNDICE

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raíz de las últimas reformas”. Actualidad Laboral, núm. 6, semana de 3 a 9 de febrero de 2003. Pág. 76. 212. Consúltese, Maldonado Molina, Fco. Javier. Las Mutualidades de Previsión Social como Entidades Aseguradoras. Granada: Comares, 2001. Págs. 63-64. 213. Luján Alcaraz, J. . “El artículo 4 determina que la afiliación se califica como obligación para todos los servidores domésticos con edades comprendidas entre 14 y 55 años, aunque “las servidoras domésticas para pertenecer al Montepío deberán ser solteras o viudas (o separadas de hecho o de derecho del marido«por causas no imputables a las mismas») o su marido estar incapacitadas de manera permanente o absoluta para todo trabajo (artículo 13 del Estatuto del Montepío Nacional del servicio doméstico modificado por el artículo 7. 1 LGSS, al establecer sin distinción de sexo o estado civil)”. El Régimen de la seguridad social de los empleados de hogar. Navarra: Aranzadi, 2000. Págs. 19-24. 214. Artículo 6 prevé una reducción del salario de hasta un el 45%, cuando se compense con alojamiento o manutención se fijan en un máximo de cinco trienios, los que puede percibir y se cuantifican en un incremento del 3% del salario. En el caso de despido por causas disciplinarias que se declarase improcedente, se tendrá derecho a una indemnización de veinte días naturales multiplicados por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prorrogas, con el límite de doce mensualidades. 215. STC 92/1991 de 6 mayo, dicta en recurso de amparo 1672/1988, “Aunque el parentesco entre el titular del hogar familiar y empleado 386

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doméstico pueda justificar diferencias de tratamiento en materia de afiliación, alta al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social (STC 109/1988) no permite justificar toda diferencia sino sólo, aquella que resulta razonable a la luz del conjunto del ordenamiento (STC 79/1991). Y como quiera que, en éste genera normalmente sólo una presunción iuris tantum de que el pariente no es trabajador en el Régimen Especial de Empleados Domésticos, tal circunstancia sólo podrá ser tenida en cuenta a estos efectos, so riesgo de incurrir en discriminación por circunstancia personal contraria al artículo 14 CE”. 216. STC 79/1991 de 15 de abril permite al Tribunal Constitucional, manifestarse otorgando el recurso de amparo a la demandante y permitirle su afiliación al citado Régimen, del cual quedaba excluida por el mero hecho de ser pariente de tercer grado, esto es, “la demandante que prestaba servicio doméstico para su tía ligada a ella por afinidad, la Tesorería General de la Seguridad Social, revisa de oficio esta afiliación y considera como trabajadora al existir un tercer grado de parentesco por afinidad. Pues bien, el TC falló, considerando que la demandante tenía derecho a la igualdad ante la ley, no pudiendo ser excluida del ámbito de aplicación de la seguridad social, en cuanto que los parientes de tercer grado no están excluidos del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores artículo 1. 3c), ni del ámbito de aplicación de la relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar, de acuerdo al artículo2. 1b), del RD 1424/1985, por el que se regula este régimen. Esta incorporación se permitía con la nueva redacción de la LGSS modificada por la D. A. 14 del RDLey 7/1989 de 29 de diciembre, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria, sin requerirle ningún formalismo de que demostraré su condición de ÍNDICE

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asalariado, requisito que es preciso en el caso de tratarse de familiares de segundo grado si conviven con el trabajador con el empleador y están a su cargo”. 217. Luján Alcaraz, J. . STSJ de Andalucía/Sevilla de 30 de junio de 1990 (As. 1990, 3905), “considera que se produce una discriminación hacia el varón que trabaja para el sacerdote célibe, por estar excluido del Régimen especial de empleados del hogar, debiendo eliminarse el criterio sexual para poder hablar de igualdad material y no discriminación en el trato entre hombres y mujeres”. El Régimen de la seguridad social de los empleados de hogar. Navarra: Aranzadi, 2000. Pág. 210. 218. STSJ de la Rioja de 13 de septiembre de 1991(AR. 4940) “Exigiría una doble actuación probatoria por parte del demandante, una encaminada a acreditar su dedicación a la actividad agrícola en toda la amplitud de su trascendencia económica (...); y otra a que el rendimiento de su actividad agrícola era superior al del establecimiento comercial explotado por su esposa, que pusiera de manifiesto de forma clara y terminante que, por virtud de la comparación entre los ingresos y otros, pudiera determinarse que constituían su principal medio de vida, con lo que la presunción legal, que admitía prueba en contrario, hubiera quedado desnaturalizada y destruida”. Fernández Domínguez, J. J. La mujer ante el derecho de la seguridad social. Antiguos y nuevos problemas de la igualdad de trato por razón de sexo. Madrid: La Ley – Actualidad. Colección de relaciones laborales, 1999. Pág. 236. 219. William, Anna y Wheeler, Thompson. “Para anhelar el disfrute de los elevados placeres de la simpatía y la comunicación, del conocimiento entre los sexos, aumentados por la mutua gracia y viveza, el decoro y 388

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respeto mutuo, que hace surgir el sentimiento de una igualdad perfecta, sin restricciones en la relación un hombre, debe haber oído de tales placeres, debe ser capaz de concebirlos y debe tener una Constitución, ya sea por naturaleza o por educación, o por ambos, capaz deleitarse con ellos cuando se le presenten”. La demanda de la mitad de la raza humana, las mujeres. Granada: Comares, 2000. Pág. 59. 220. La guía de buenas prácticas, para conciliar la vida familiar y profesional. “Las dificultades que encuentran las mujeres, especialmente las madres, para encontrar un empleo retribuido y conservarlo, los estereotipos, profundamente enraizados de que el cuidado de la familia corresponde a las mujeres y las expectativas culturales que exigen que los hombres sean los proveedores principales, son aspectos que pueden empeorar esas desigualdades. La implicación de los hombres en la articulación entre la vida familiar y la profesional es un asunto esencial y al mismo tiempo difícil. Esencial, por cuanto existir el reparto equitativo de responsabilidades y difícil porque es necesario promover un cambio social y de mentalidad de cada mujer y hombre. (...) Asimismo, Finlandia se reconoce un permiso parental de 158 días, luego otro, que aunque escasamente retribuido lo puede disfrutar hasta que el menor alcance los tres años de edad. En Italia será de 40 o 44 semanas, el padre se ve bonificado por su participación en el disfrute, considerado como escasamente retribuido. En Austria se otorga 96 semanas y se considera bien retribuido. En Dinamarca la Ley sobre la igualdad de trato de hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo y permiso de maternidad proporciona a las mujeres, el derecho a un permiso en las 4 semanas previas al nacimiento, y un permiso obligatorio durante las dos semanas siguientes después de dar a luz. Todas las mujeres danesas ÍNDICE

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tienen en total el derecho a 24 semanas de permiso de maternidad, de las que al menos 10 semanas pueden transferirse al padre. Instituto de la Mujer. La guía de buenas prácticas, para conciliar la vida familiar y profesional. Madrid: Instituto de la Mujer, 2001. 221. La STJE de 8 de noviembre de 1990, en el asunto Dekker, (C-177/ 88), “no contratar a una mujer embarazada constituye una discriminación directa por razones de sexo”. STJE de 8 de noviembre de 1990, en el asunto Hertz (C-179/88) “constituye una discriminación directa el despido por falta de asistencia por enfermedades con origen en el parto, que se plantea más allá del permiso de maternidad”. STJE 5 de mayo de 1994, en el asunto Habberman, (C-421/92), “no cabe ruptura del contrato por la imposibilidad de la trabajadora de desarrollar un trabajo nocturno”. STJE de 14 de julio de 1994, en el asunto Weeb, (C32/93), “es igualmente discriminatoria la resolución del contrato de una mujer embarazada contratada para sustituir a otra en permiso de maternidad”. STJE de 30 de junio de 1998, en el asunto Brown, (C-394/ 96), “es contrario a la igualdad de trato, el despido que tiene su origen en la baja por enfermedad derivada del parto, aunque ésta tenga su justificación en cláusula contractual”. En Almendros González, Miguel Ángel. Familia y Trabajo. Comentario práctico a la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral: Aspectos Laborales. Granada: Comares, 2002. 222. Convenio núm. 103 de 1919, revisado en 28 de junio de 1952, en un intento de concienciar a los distintos países de la necesidad de establecer un descanso para la madre tras el parto y el derecho a percibir una prestación suficiente con cargo a los fondos del Estado, al objeto de hacer frente al incremento de gastos que conlleva el nacimiento de un 390

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hijo/a, y a la vez no ver sus ingresos aceptados por no poder trabajar. Es interesante esta regulación por ser fechada a mediados del siglo pasado, pero que en numerosos documentos legislativos se está incorporando en la actualidad o bien permanece como un espectro. España ratifica este Convenio el 26 de mayo de 1965 (BOE 31. 08. 1966- R. 1640). Descanso por maternidad que la Recomendación núm. 95 completa. 223. Pero hay dos cuestiones que este Convenio anuncia que son interesantes por ser un paso adelante en la mejora de la protección de esta situación. Una, en cuanto a la concreción como obligatorio del descanso para la madre de 6 semanas tras el parto y otra es, esencial a mi entender por cuanto considera que la protección por maternidad debe ser otorgada con independencia de aseguramiento previos, bien sea vía contributiva bien sea vía asistencial o no contributiva. 224. Convenio Colectivo para las empresas de mediación en seguros privados(BOE 16. 03. 99); Convenio Colectivo de «Mobil Oil, S. A.», (BOE 15. 12. 98); Convenio Colectivo de Centros de Asistencia y Educación Infantil (BOE 22. 08. 03). 225. Miñambres Puig, C. “El período de gestación viene considerándose con frecuencia como una verdadera carga, que al empresario psicológica y económicamente le cuesta asumir y, sobre todo, soportar, máxime cuando el período de embarazo presenta dificultades de salud y provoca el obligado absentismo de la trabajadora, lo que unido a las ventajas derivadas de su protección social y laboral como consecuencia del parto (descanso maternal, período de lactancia, reducción de jornada, excedencia, etc. ) conduce con frecuencia al rechazo de su contratación en determinados sectores de la producción o, en su caso, ÍNDICE

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a su eliminación transitoria o definitiva del mercado de trabajo”. “La protección social en el Proyecto de Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras”. RMTAS, núm. 19, 1999. Pág. 68. En Rodríguez Escanciano, Susana. La protección jurisdicción laboral de la mujer: Luces y Sombras. Barcelona: Cedecs, 2002. Pág. 38. 226. STC 109/1993 de 25 de marzo, “La maternidad y, por tanto, el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del artículo 39. 2 C. E. y, por tanto, las ventajas o excepciones que determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre”. www. tribunalconstitucional. es 227. Amplia el permiso por maternidad hasta de 16 semanas, y se consólida el permiso obligatorio tras el parto de seis semanas, con el posible disfrute por cesión de la madre a favor del padre de hasta cuatro semanas. En cuanto a la excedencia por cuidado de un hijo/a menor de tres años, sí se preveía que podía ser solicitada por ambos progenitores, se la califica de forma independiente de otros tipos de excedencia, pero se la posiciona a medio camino entre la excedencia forzosa y la voluntaria en tanto el primer año hay reserva del puesto de trabajo pero los otros dos años, hay una mera preferencia para reincorporarse mediatizada por la existencia de vacante, o a puesto de similar categoría, aunque los tres computan a efectos de antigüedad. y equiparando los supuestos de nacimiento, adopción o acogimiento. 228. Se elimina la equiparación entre enfermedad y maternidad (C177/1988 de 8 de noviembre de 1990), DEKKER, empresa que se 392

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negaba a contratar a una mujer embarazada porque el régimen del seguro de enfermedad que había concertado no concedía prestaciones económicas a las trabajadoras que se dieran de alta en situación embarazo. Al mismo tiempo, la situación financiera del centro imposibilitaba el pago de tal prestación y el pago de un sustituto/a, tan sólo si se admitía la concurrencia de discriminación indirecta resultaba posible justificar la conducta de la empresa. 229. SSTJ de Madrid de 9 abril de 1990, (AR. 1644), y de 20 de septiembre de 1994, (AR. 3623); Baleares de 24 de abril de 1990, (AR. 2578); de 7 septiembre de 1993, (AR. 3878) y 26 de abril de 1994, (AR. 1356); Cataluña de 7 de noviembre de 1993 (AR. 4897) y 3 de marzo, 21 de abril y 16 de mayo de 1994, (AR. 1239, 1472, y 2073); Asturias de 29 de noviembre de 1993, (AR. 4716); Andalucía /Málaga de 13 de enero y 18 de abril de 1994, (AR. 301 y 1675); Canarias / Las Palmas de 4 de febrero de 1994, (AR. 723). 230. Acoge el Acuerdo Marco sobre permisos parentales suscrito por los agentes sociales europeos en 1995, haciendo suyo, el punto octavo de su cláusula segunda conforme a la cual todas las cuestiones de seguridad social, ligadas al presente acuerdo deberán ser examinadas y determinadas por los Estados miembros conforme a la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos en particular los cuidados de la salud, en segundo término, y en tanto la materia queda integrada en una norma comunitaria será plenamente aplicable, la doctrina elaborada por el TJE, conforme a la cual, cualquier duda de interpretación de las normas nacionales habrá ÍNDICE

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de ser interpretada como mejor coadyuve a alcanzar el cumplimiento de los fines pretendidos por las Directivas comunitarias. 231. Vida Soria: “Esta Ley no tiene cuerpo propio, tratándose, como se trata de una yuxtaposición de preceptos que modifican parcialmente leyes anteriores ya vigentes en las que se insertan (...) Desde un punto de vista elementalmente interpretativo la lectura de esta Ley no puede hacerse por sí misma (o por sí sola) sino una vez que se haya procedido a insertar cada una de sus piezas en su correspondiente texto legal troncal”. Vida Soria, J. . «Reflexiones generales y finales sobre la Ley 39/99 para la Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras», En VV. AA. . Conciliación de la vida familiar y laboral. Gobierno del Principado de Asturias, 2001. Pág. 119. En Almendros González, Miguel Ángel. Familia y Trabajo. Comentario práctico a la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral: Aspectos Laborales. Op. Cit. . Pág. 4. 232. El informe de la Comisión de 19 de junio de 2003, sobre la aplicabilidad de la Directiva 96/34/CEE de 3 de junio, (Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES), considera que España a cumplido con la Directiva 96/34. Advierte que determinados países como Reino Unido, Irlanda y Luxemburgo han precisado de modificaciones en su aplicabilidad temporal, y que en el caso del último país mencionado se está incumpliendo en cuanto que se prevé que si durante el permiso parental se produce un nuevo embarazo éste finaliza dando paso al permiso por maternidad o adopción. Mientras que se hace mención a la modificación que ha tenido que realizar Grecia para no existir límites en su extensión a todas las personas trabajadoras. 394

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233. O’Brien: “La maternidad ha sido una trampa amarga para las mujeres, pero en muchas sociedades incluyendo las patrilineales, las mujeres conseguían estatus cuando producían el heredero”. O’ Brien, M. The Politics of Reproduction, Routledge and Keagen Paul. Boston, 1981. Citado por, Marrades Puig, ANA I. . Luces y Sombras del derecho a la maternidad. Análisis jurídico de su reconocimiento. Valencia: Universitat de Valencia, 2002. Pág. 37. 234. Artículo 12 del Convenio Colectivo de “Grupo Cruzcampo, S. A. ”(BOE 25. 05. 99) establece “Toda mujer embarazada, independientemente de su estado civil, previo informe de la empresa o especialista y cuando la trabajadora o la empresa lo soliciten, si desarrollase un trabajo penoso o peligroso para su estado, se le cambiará de puesto de trabajo a otro más cómodo sin riesgo para su estado, conservando su categoría profesional. En este supuesto, la Dirección de la empresa, designará a la persona que obligatoriamente deberá cubrir el puesto de trabajo vacante por la embarazada y que con carácter de provisionalidad de la situación se incorpora a su anterior puesto cuando la embarazada se reintegre al suyo propio”. Citado por, Almendros González, Miguel Ángel. Familia y Trabajo. Comentario práctico a la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral: Aspectos Laborales. Op. cit. . Pág. 220. 235. STSJ de Andalucía de 19. 3. 1996, AL A1777 de 1996. “Cualquiera que sea su causa, bien complicaciones en el embarazo, bien enfermedades comunes e intermitentes que nada tengan que ver con el parto”. En Lousada Archena, Fernando José. El Derecho a la maternidad de la mujer trabajadora. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002. Pág. 23. ÍNDICE

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236. Un resumen de la situación europea sobre la regulación de esta situación, nos permite, distinguir en primer lugar a Alemania cuyas trabajadoras percibirán el promedio de las 13 semanas últimas, permiso por razones de salud. En Dinamarca tiene derecho a una prestación en metálico diaria o la mitad de la remuneración, la cantidad que sea más elevada, depende de si ha trabajado las últimas trece semanas o si cumple los requisitos de acceso al subsidio por desempleo. En Bélgica, cuando la mujer deja de trabajar por razones de sanitarias y de seguridad tiene derecho al 60% de su salario, hasta un máximo mientras haya trabajado durante 120 días en los seis meses anteriores al reconocimiento de la prestación. En Grecia, la mitad del salario durante los 25 primeros días de ausencia, posteriormente los mismos derechos que durante el descanso por maternidad. En Francia 90% del salario los primeros 30 días, luego el 2/3 del salario durante los 30 días siguientes. En Italia el 80% del salario y el 100% en el sector público. En Luxemburgo es igual al permiso por maternidad. En Portugal 65% del salario en un promedio del salario del último semestre. En Irlanda, mantiene sus derechos del 100% durante los primeros 21 días. En Suecia, la trabajadora asegurada tendrá derecho a una prestación en metálico por embarazo del 75% de su salario. En Reino Unido, la trabajadora continuara percibiendo su salario íntegro. En Finlandia, la mujer durante este período le computa a la madre como vacaciones, pero la trabajadora pierde sus derechos salariales, aunque siempre que esté asegurada tendrá derecho alrededor del 60% del salario. 237. Convenio Colectivo de Repsol Química SA. BOE de 22. 08. 03. “Si dicho cambio de puesto no resultara técnicamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse 396

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el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, durante el tiempo necesario para la protección de su seguridad o de su salud, y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. En este supuesto, la empresa complementará, en su caso, la prestación de la seguridad social, hasta el 100% de los conceptos retribuidos referenciados para el cálculo de la incapacidad temporal. 238. Sánchez Trigueros: “A partir de la comunicación a la empresa por parte de la trabajadora de su situación de embarazo, ésta tendrá derecho a ocupar un puesto de menor esfuerzo físico o adaptación de su puesto de trabajo habitual al menor esfuerzo que exige la situación hasta que la fecha que marque la ley para su reincorporación a su puesto normal anterior a la suspensión del contrato”. Art. 34. Convenio Colectivo para la limpieza de edificios y locales de Madrid (BOCM 28. 09. 00). Sánchez Trigueros, Carmen. El riesgo durante el embarazo. Régimen laboral y de seguridad social. Navarra: Aranzadi, 2002. 239. STSJ de Andalucía, de 19 de marzo de 1996 (AL. A 177 de 1996). 240. Domínguez Alcón: “El problema es la gestión de la vida o como vivir la vida. No se trata de reivindicar negativamente, sino de asumir que la convivencia requiere debate, amor, generosidad y compresión, pero no se convierta en una situación injusta para ninguna persona”. Domínguez Alcón, Carmen. Construyendo el equilibrio: Mujeres, trabajo, y calidad de vida. Madrid: Instituto de la Mujer, 2001. Pág. 9. 241.STC 28 /1992 y 25/1995 reproducen las STC 128/87. En cuanto que la diferencia reside en que existe una innegable mayor dificultad ÍNDICE

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para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente en desventaja respecto a los hombres en la misma situación. En tanto, pues esta realidad perdure, no puede considerarse discriminatorias las medias tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en clara desigualdad social, facilitando el acceso al empleo, a guarderías y que traten de evitar una práctica social discriminatoria que se traduce en un aparcamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños. Pero estos pronunciamientos deben ser prudentes porque pueden ser contraproducentes a los intereses de las mujeres. 242. SJTE de 12 de julio de 1984, Hofman, (asunto 184/83). 243. No tiene estrictamente una calificación pero con esta regulación no se ha impedido que las negociaciones colectivas sigan aludiendo al carácter de cesión por parte de la madre, e incluso Convenios Colectivos que aluden a la posible cesión de hasta cuatro semanas manteniendo una referencia de hoy derogada, tal es el caso, del Convenios Colectivos del Pasta, Papel y Cartón (BOE 17 de agosto de 2001), que en su artículo 10. 2 continúan otorgando un carácter de cesión al disfrute del permiso parental al varón, de hasta cuatro de las últimas semanas, siempre que no las necesite ella por motivos de salud. Asimismo, el Convenio Colectivo de la Industria Calzado, (BOE 29. 08. 02) Art. 31. 244. Así pues no se entiende referencias a la salud de la trabajadora, cuando se considera que esta prestación está ya alejada de la incapacidad temporal y de la enfermedad común se trata de proteger una relación entre madre e hijo/a. Máxime cuando en la misma norma se ha previsto 398

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que cuando durante la percepción de un subsidio por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial, de iniciarse un proceso de incapacidad temporal se percibirá simultáneamente el subsidio correspondiente a esta última situación. Calculado sobre la base de cotización de la jornada a tiempo parcial que se compatibilizara con el subsidio por maternidad (Art. 9. 3 RD1251/2001). 245. El hecho causante es el momento del parto y no el comienzo de disfrute de la prestación, la OM de 13 de octubre de 1967 establecía que la obligación del facultativo era atribuir la enfermedad preparto a la prestación de maternidad. Incluso en esta década, por medio de la Resolucion de la Dirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 2 de septiembre de 1991, se establecía el paso a la situación de incapacidad temporal tan sólo cuando la enfermedad preparto se declaraba con anterioridad a las doce semanas anteriores al parto lo que, a sensu contrario, significaba que la enfermedad declaraba transcurrido este plazo debía integrarse en la prestación de maternidad. 246. Antes de 1984, el período de carencia era de 180 días en el período de un año con anterioridad a la fecha del hecho causante. La dificultad en el acceso de las trabajadoras a tiempo parcial motivo una reforma que se articuló por medio del RD 1991/1984 de 31 de octubre y que supuso la ampliación del período de referencia a 18 meses, en el caso de trabajadoras a tiempo parcial. Con todo, ninguno de los dos parámetros se acercaba siquiera al de cinco años que rige para el caso de incapacidad temporal. Un comentario al respecto, Ballester Pastor, A. Diferencia y discriminación normativa por razón de sexo en el orden laboral, Valencia, 1994, Pág. 201. En la misma línea se manifiesta López ÍNDICE

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Gandía y Blasco Lahoz, “La reciente reforma de la legislación social sobre la mujer en el trabajo y sobre la prestación de desempleo”, Revista de Treball 10, 1989. Pág. 92. La contratación a tiempo parcial, con las particularidades previstas en el RD144/1999 de 29 de enero por el que se desarrolla en materia de acción protectora de la seguridad social, el RD–Ley 15/1998 de 27 de noviembre de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo a tiempo parcial y fomento de su estabilidad, la regulación diferencia de forma definitiva de la incapacidad temporal, estableciendo bases reguladoras distintas a la incapacidad temporal, esto es, la prestación se calculará en orden al resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365, y reconociendo el derecho a percibir la prestación por maternidad durante la totalidad de los días que permanezca en esta situación protegible. 247. Agravado por la situación de lagunas que quedan por solucionar en cuanto a la igualdad legal, tales como la no expansión de las prestaciones por parto múltiple previstas en el R. D. 1368/2000 de 19 de julio, a todos los supuestos de adopción dado que sólo están previstas prestaciones cuando el nacimiento es en España, o en el extranjero cuando los nacidos vayan a integrarse de manera inmediata en un núcleo familiar con residencia en España. 248. Punto que no es exigible en el caso de la adopción, acogimiento al permitir a cualquiera de los padres disfrutar del permiso, porque se asimila como situaciones protegibles la adopción, acogimiento, tanto preadoptivo como permanente de un menor de seis años y se incluye asimismo a los discapacitados cuando se acredite una minusvalía en un 400

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grado igual o superior al 33% de conformidad con el RD 1971/1999, de 23 de diciembre o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero tengan especiales dificultades de inserción social y familiares. 249. STC 203/2000 de 24 de julio de 2000, la facultativa medica interina, solicito excedencia, para el cuidado de su hijo menor de tres años, (Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Publica), solución de la excedencia por no ser personal fijo de plantilla. Pues bien, el Tribunal Constitucional en recurso de amparo, afirma que la demandante tiene derecho al amparo, reconociendo su derecho a un trato de igualdad de trato en razón del Art. 14 CE, (FJ1), se considera que esta Resolucion conculca el derecho de la igualdad y causando discriminación del Art. 14, considerando que la denegación de la excedencia sobre la base de la temporalidad, y provisional de la relación es desproporcionada, que no se justifica en ningún momento sobre la distinción entre el personal de la Administración. STC 20 /2001, de 29 de enero antes de la baja maternidad estuvo de baja la actora por enfermedad que derivan del embarazo, habiendo necesitado asistencia hospitalaria durante dos meses, con respecto a un puesto de interina de oficial de la Administración de justicia, Administración que la cesa en su nombramiento debido a encontrarse en situación de baja por maternidad, la ST considera que el cese durante la licencia por maternidad, conculca claramente el Art. 14 y especialmente el derecho a no ser discriminada por razón de sexo, en tanto que el reglamento aprobado por RD 2003/ 1986, de 19 de septiembre sustituido en 1996, mantiene el régimen de nombramientos de interinos, para ocupar plazas cuando no sea posible la prestación del servicio por funcionarios de carrera, señalando que ÍNDICE

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los interinos que deberán reunir los requisitos necesarios para ingresar en el cuerpo y demostrar su aptitud. Tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios si bien sus retribuciones serán las que fijen las disposiciones que les sean expresamente aplicables, con lo cual se debe aludir a una asimilación de los funcionarios a los interinos, por lo tanto, si es un derecho de la funcionarizado de carrera también lo será para trabajadores interinas, reconociendo nuevamente a considerar el embarazo como hecho biológico incontrolable, que incide forma exclusiva sobre las mujeres”. (STC 136/1996 de 23 julio FFJJ 5 y 6)(STC 240/1999 de 20 de diciembre FJ7), (STC 173/1994 de 7 de junio FJ2). 250. Sobre estas premisas, Lousada Archena, Fernando José. El Derecho a la maternidad de la mujer trabajadora. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002. Pág. 35. 251. STJS País Vasco de 24 de abril de 2001. 252. Convenio Colectivo de “VB Autobaterías, S. A. ”. (BOE 12. 01. 00), establece que mientras dure la suspensión por maternidad el trabajador o la trabajadora tendrán derecho “además de las prestaciones de la seguridad social o Mutuas Patronales”, a cargo de la empresa se abonará el porcentaje necesario para completar, en todo caso, el 100% de los siguientes conceptos: del salario bruto mensual del mes anterior a la baja, del complemento personal de antigüedad del mes anterior a la baja, de la media de las comisiones de los doce meses anteriores a la baja, del plus familiar. Citado por, Almendros González, Miguel Ángel. Familia y Trabajo. Comentario práctico a la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral: Aspectos Laborales. Op. Cit. Pág. 146. . 402

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253. Convenio colectivo de la Enseñanza Reglada sin nivel concertado (BOE 28. 05. 02); Convenio colectivo de Artes Gráficas, Manipulado de papel, Manipulado de Cartón, Editorial e Industria Auxiliar, se prevé en el Art. 8. 6 un complemento por incapacidad temporal de enfermedad común hasta llegar hasta el 100% del salario (BOE 19. 01. 00); Convenio Colectivo de Pasta Alimentarías (BOE 18. 02. 03), se reconoce un complemento hasta alcanzar el 100% que le correspondería por su trabajo a jornada ordinaria sin computar horas extras, y sin la parte proporcional de las pagas extras. 254. La Ley 11/1998 de 4 de septiembre (BOE de 5 de septiembre, número 213), introduce una novedad importante, su contenido es una autentica medida de acción positiva, pues regula las bonificaciones de cuotas a la SS del 100% de la cuota empresarial de los contratos de interinidad, celebrados a personas desempleadas para sustituir a trabajadoras durante los periodos de descanso, por maternidad, adopción, acogimiento, se evita así que recaiga sobre los empresarios, los costes de la maternidad. En los mismos términos son referidos en la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Profesional y mantenidos RD 1251/2001. La D. A. 2 de la Ley 12/2001, establece la bonificación de las cuotas de la seguridad social de los trabajadores en período de descanso por maternidad, adopción, acogimiento permanente o preadopción extensible a los trabajadores/as cuenta propia y socios de trabajo de las sociedades cooperativas, aunque sólo será de aplicación mientras dura en el tiempo la suspensión del contrato y el contrato de interinidad del sustituido/a. Empero, también al fomento al empleo como trabajadoras por cuenta ajena, de tal forma que la Ley 53/2002, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su capitulo II ÍNDICE

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dentro de la línea generalizada de fomento a la contratación de mujeres específicamente se atiende a la contratación de mujeres desempleadas inscritas en la oficina de empleo, que sean contratadas en los veinticuatro meses siguientes a la fecha del parto, pudiendo aplicar el empresario una bonificación del 100% a la cuota empresarial a la seguridad social por contingencias comunes, durante un período de doce meses. La citada norma de 25 de abril del 2003, amplia tarde, pero al fin y cabo revisa la legislación, extendiendo esta bonificación citada a los supuestos de contratos de trabajo y relaciones con las cooperativas o sociedades laborales, cuando se incorporen mujeres como socios trabajadores o de trabajo de carácter indefinido y siempre que la entidad haya optado por un régimen de seguridad social propio de trabajadores por cuenta ajena, siempre que se trate de trabajadoras que se reincorporen de forma efectiva al trabajo tras el período de suspensión del contrato por maternidad y excedencia por cuidado de un hijo, protección que va más allá al considerar esta medida aplicable al supuesto de contratos de duración determinada o temporales suscritos con anterioridad a esta norma, cuando antes de un año de la situaciones señaladas se trasforme el contrato en indefinido, ampliando la bonificación a dieciocho años. Por otra parte, se incrementa la bonificación en la contratación de una mujer minusválida de menos de cuarenta y cinco años. Medidas, todas ellas que suponen una política de acción positiva dentro del plan de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, que buscan un incremento de la presencia de la mujer en el mercado de trabajo diversificación que alcanza con mayor intensidad a la trabajadora en su relación directa con la maternidad. 404

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255. Austria, hay una prohibición de trabajar durante ocho semanas antes y después del paro. En Bélgica, este permiso dura quince semanas, con un período obligatorio de una semana antes del parto y ocho después. En Dinamarca, es 28 semanas, cuatro antes del parto y dos obligatorias después seguidas por otras 22. En Finlandia, fija en este período un derecho a una asignación económica por maternidad, que se percibirá durante 30 días naturales tras el parto, como muy tarde y se prolonga 76 días posteriores, no existe período obligatorio por maternidad aunque dos semanas después del parto las mujeres sólo pueden realizar tareas muy livianas, con un certificado médico que asegure su salud. En Francia, seis semanas antes del dar a luz, y diez después, con la prohibición legal de trabajar durante ocho semanas, que al menos seis deben ser después de dar a luz. En Alemania, no trabajara seis semanas antes del parto, aunque la mujer puede pedir hacerlo, y después ocho semanas. En Grecia, ocho antes y ocho después todas son obligatorias; Italia prohíbe trabajar dos meses antes del parto y tres posteriormente. En Luxemburgo, ocho antes y ocho después ampliable a doce semanas si la madre está amamantando. En Países Bajos, 16 semanas, cuatro antes del parto y ocho después del parto. En Portugal 98 días, 14 de los cuales son obligatorios, 60 días deben tomarse después del parto, los 30 días restantes pueden tomarse antes o después. En Suecia, las mujeres tienen derecho a 7 semanas antes y 7 después del parto, con la posibilidad de obtener otro permiso por amantar al bebe, no hay período obligatorio. En Reino Unido, el permiso es de 14 semanas, obligatorio dos tras el parto, y cuatro si trabaja en las fábricas. En Almendros González, Miguel Ángel. Familia y Trabajo. Comentario ÍNDICE

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práctico a la Ley de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral: Aspectos Laborales. Op. Cit. Pág. 103, 104 y 105. 256. La Resolución del Consejo y de los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales, reunidos el 29 de junio de 2000, relativa a la participación equilibrada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, (DOCE 218 de 31 de julio 2000), alentaba a los Estados miembros a evaluar la posibilidad de que, los respectivos ordenamientos jurídicos reconozcan el permiso parental a los hombres trabajadores como un derecho individual e intransferible, el cual debería permitir ser disfrutado de forma simultánea al permiso de maternidad de la madre, independientemente de la duración respectiva de ambos. 257. Ballester Pastor, María Amparo. La Ley 39/1999 de la conciliación de la vida familiar y laboral. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. Pág. 12. 258. Fuente: EL País, 27 de julio de 2003. 259. Convenio Colectivo de Repsol Química SA, (BOE 22. 08. 03), establece que en el caso de que la trabajadora se encuentre disfrutando de permiso de lactancia, podrá acumular la hora de lactancia (retribuida) a la reducción de jornada por cuidado directo de algún menor de seis años o minusválido físico, psíquico o sensorial, la posible reducción de la jornada es de un quinto a la mitad de la jornada. 260. STC 109/1993 de 25 de marzo. FJ5 “El precepto cuestionado es una norma de la legislación laboral y no se refiere a la organización de la familia o al reparto de las responsabilidades entre el padre y la madre, sino a la regulación de las condiciones de trabajo”. 261. Ballester Pastor. Así, por ejemplo la sentencia del TSJ de Cantabria de 1 3 de julio de 1993 puede leerse: “Pero tal facultad electiva (del 406

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trabajador/a) no es absolutamente incondicionada, sino susceptible de limitaciones provenientes de necesidades organizativas de la empresa razonablemente atendibles. Se hace preciso, pues, coordinar los intereses contrapuestos que pudieran surgir mediante ponderación de las respectivas razones en que se fundan, sin que en modo alguno pueda resultar frustrado, ni siquiera menoscabado, el derecho legal del trabajador (...)”. Ballester Pastor, María Amparo. La Ley 39/1999 de la conciliación de la vida familiar y laboral. Op. cit. . Pág. 63. 262. Convenio Colectivo de Pastas Alimentarías (BOE 18. 02. 03), el disfrute de la lactancia será independiente al disfrute de las vacaciones. 263. Las referencias de las excedencias son extensibles a la función pública, con la particularidad de la consideración que el primer año es computable a efectos de trienios, consolidación del grado personal y derechos pasivos, posteriormente la vuelta será a un puesto de la misma localidad, y de igual nivel y retribución. Se amplia el plazo de permisos por nacimiento, acogimiento, o adopción de un hijo y por fallecimiento, accidente o enfermedad graves de un familiar dentro del primer grado de consaguinidad o afinidad, de tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días cuando sea en distinta localidad, si es de segundo grado será dos y cuatro días, según la distancia. 264. STC 240/1999 y STC 203/2000 son sentencias que resuelven el derecho de una funcionaria interina a la excedencia por el cuidado de hijos, se basan en sentencias sobre la discriminación indirecta, trato diferenciado injustificado y situación desventajosa para la mujer. Se justifica la resolución, ya que las mujeres son quienes mayoritariamente ÍNDICE

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piden las excedencias, siendo una realidad social que mayoritariamente son las mujeres las que en la práctica se ven en la necesidad de solicitar la excedencia para el cuidado de los hijos, si no se les concede por ser interinas, éstas se verían obligadas a salir del mercado de trabajo. 265. La disposición adicional 14 del Estatuto de los Trabajadores, establece que el contrato para sustituir a un trabajador/a en situación de excedencia se le aplicara una bonificación de la cotización del empresario a la seguridad social, en la cotización a contingencias comunes del 95% el primer año, 60% el segundo año y 50 % el tercer año. 266. Novedad es el Convenio 156 de la OIT en su articulo 3. 1 admite que la excedencia por cuidado de hijos o familiares a tiempo parcial hasta que el menor cumpla ocho años. 267. Convenio Colectivo de Centro de Asistencia y Educación Infantil, (BOE 25. 01. 2000), establece la consideración jurídica de la excedencia por el cuidado de hijos y de otros familiares necesitados de atención, como excedencia forzosa. Destaca que la excedencia se computará desde la fecha de finalización de la baja por maternidad o del disfrute del descanso de las vacaciones, porque en el caso contrario la excedencia se ve reducida. Reconocida la excedencia forzosa para la atención del cónyuge o de familiares enfermos dentro del primer grado de consaguinidad. La excedencia no podrá ser superior a 12 meses. Convenio Colectivo de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias auxiliares, (BOE 19. 01. 2000); Convenio Colectivo de Organización del Bingo (BOE 30. 01. 02), permite la excedencia de tres años para el cuidado del 408

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cónyuge, personas con las que se conviva o familiar hasta segundo de consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad que no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, mínima tres meses. 268. Convenio del sector del Corcho, recoge la excedencia especial de 6 meses con reserva del puesto de trabajo para el cuidado de cónyuge, hijos, hermanos, padres en casos de incapacidad o enfermedad (BOE 16. 01. 02); Pastas Alimentarías, (BOE 18. 02. 03) concede la excedencia de tres meses a un año, para cuidado de familiar de primer grado con el que conviviese en el caso de enfermedad grave o incapacidad, se computa el período a efectos de antigüedad y reserva del puesto de trabajo, además, un día por asuntos propios. 269. Federación de farmacéutica Soc. Coop. (BOE de 4 de enero de 2000), establece que la misma excedencia del cuidado de hijos se prevé para atender alguna persona que se tenga al cargo y que se halle enferma; Convenio colectivo de los Helados, establece 4 horas al año para acudir con los hijos al pediatra (BOE 22. 03. 00); Convenio Colectivo de Artes Gráficas, Manipulados de Papel, Manipulados de Cartón, Editoriales e Industrias auxiliares, (BOE 19. 01. 2000); Convenio Colectivo del ciclo de Comercio del Papel y Artes Gráficas (BOE 25. 10. 2000), amplia la duración por el cuidado de familiares equiparándola a la excedencia por cuidado de hijos; Convenio Colectivo de Granjas Avícolas y otros animales (BOE 01. 03. 01), reconoce la excedencia forzosa en los casos que sea solicitada por atender a la protección de un familiar, de segundo grado por afinidad o consaguinidad su incorporación será inmediata al puesto de trabajo con el cese inmediato del interino que sustituye al trabajador/a. Convenio Colectivo de Organización ÍNDICE

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del Bingo (BOE 30. 01. 02), permite la excedencia de tres años para el cuidado del cónyuge, personas con las que se conviva o familiar hasta segundo de consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad que no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, tendrá un período mínimo de tres meses. Convenio Colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE 28. 07. 03), prevé la excedencia por cuidado de familiares hasta el segundo grado por afinidad o consaguinidad, la excedencia podrá ser de hasta tres años con un tratamiento análogo a la excedencia por maternidad. 270. Convenio Colectivo de Sanyo España SA, (BOE de 11 de enero de 2000), recoge 4 días por alumbramiento de la mujer, por enfermedad grave del cónyuge o de los hijos 4 días, defunción del cónyuge o hijos 8 días, por defunción del padre o hermanos 5 días, por defunción de tíos carnales, primos carnales y sobrinos 1 día, por enfermedad no grave de la mujer con baja medica o ingreso en la clínica que justifique atención especial 2 días; Convenio colectivo de Administración de Loterías y Rifas (BOE 13. 05. 02) otorga tres días por asuntos propios; Convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 10. 08. 01), establece 15 días de asuntos propios no retribuidos y 5 días por asuntos propios retribuidos; Convenio Colectivo, de Hormas, Tacones, Cuñas, Pisos, Cambillones de madera y corcho, los trabajadores/as tienen derecho a 16 horas máximo al año para acompañar a los familiares que conviven con el trabajador cuando no pueda desplazarse por sus propios medios, por edad o incapacidad física a centros sanitarios y a menos de 10 km del lugar de trabajador, si es a otra provincia 32 horas al año (BOE 02. 10. 01); Convenio Colectivo de Telemarketing (BOE 8. 03. 02)los trabajadores con hijos menores de 9 años o ascendiente de más de 410

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65 años tendrán tiempo para acudir al médico previo aviso y con antigüedad de un año podrán acceder a la excedencia sin sueldo de un mes en un año o por semestre, 15 días, al final se incorporan al puesto de trabajo sin necesidad de vacante; Convenio Colectivo de la Industria del Calzado, (BOE 29. 08. 02), permite la reducción de la jornada por cuidado directo de un menor de ocho años o un minusválido físico que tenga cuidado directo; Convenio Colectivo ONCE (BOE 04. 04. 03) se reconoce el derecho a una licencia sin sueldo de tres meses cada dos años, tres licencias máximo anuales de duración inferior a 10 días naturales, cinco días por año por asuntos particulares; Convenio Colectivo de Aguas de Bebidas Envasadas, (BOE 12. 04 03), reconoce el derecho a 3 días por nacimiento de hijo, y especialmente se menciona que se velará por el cumplimiento de las disposiciones relativas a la conciliación de la vida familiar; Convenio Colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE 28. 07. 03) establece el tiempo preciso y con justificación del mismo, para la asistencia a consultorios médico acompañando a hijos menores de 12 años; Convenio Colectivo (BOE 14. 08. 03) se recoge el derecho a 18 horas anuales retribuidas para acudir a la visita médica de cabecera o médico especialista de la seguridad social o entidad concertada por la misma (...) por acompañar a hijos menores de 8 años y familiares mayores de primer grado de consaguinidad que no puede valerse por sí mismos, al tratarse de permisos no retribuidos se podrá negociar mecanismos de compensación horaria. 271. Ballester Pastor: “Cuando se planteado ante los Tribunales quien es el sujeto competente para la determinación horaria de los permisos relacionados con el cuidado de los hijos (particularmente la lactancia y la reducción de jornada) se ha reconocido la prioridad del trabajador/a ÍNDICE

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con responsabilidad familiares. Aspecto confirmado por las sentencias del TSJ de Navarra de 21 de enero de 1994, ST del TSJ del País Vasco de 1 de diciembre de 1994 y la sentencia del TSJ de Cantabria de 13 de julio de 1993. Ballester Pastor. María Amparo. La Ley 39/1999 de la conciliación de la vida familiar y laboral Op. Cit. . Pág. 64. 272. En la Comunidad de Cataluña el Decreto Legislativo 1/1997 recoge en el articulo 86. b) la excedencia voluntaria para cuidar a un hijo, entendiéndola como el cese temporal de la relación de trabajo sin derecho a percibir ningún tipo de retribución, tal derecho no puede pasar de tres años, para cuidar a un hijo/a natural o por adopción, a partir del día del nacimiento o de resolución. Los hijos sucesivos dan derecho a un nuevo período de excedencia que pone fin al que se estaba disfrutando, si el padre y la madre trabajan, sólo uno de ellos puede ejercer el derecho. El tiempo de permanencia se computa a efectos de trienios, consolidación del grado personal del sistema de previsión o derechos pasivos, durante el primer año de cada período los funcionarios en esta situación tienen derecho a reserva del puesto en un lugar de la misma localidad, y con igual nivel y retribución. Asimismo a sus funcionarias se les permite la reducción de jornada pero no de sueldo, en un tercio durante ocho meses tras el permiso de maternidad. 273. Austria y Alemania, la mujer tiene protección frente al despido desde que está embarazada y hasta cuatro meses después del parto. Bélgica, la protección desde que está embarazada y un mes después del permiso de maternidad. Francia, la protección desde el comienzo del embarazo hasta un mes después del permiso de maternidad pero siempre que hubiese informado a la empresa del embarazo. Dinamarca y Suecia se prohíbe el despido por causas vinculadas al embarazo, el 412

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parto, la adopción o petición de permiso de maternidad. Finlandia, los despidos por embarazo o durante el permiso parental o por maternidad son nulos de pleno derecho. En Grecia e Italia, el despido es ilegal durante el embarazo y durante un año más tarde. Irlanda considera nulos los despidos durante el embarazo, los permisos por causas de salud y seguridad del embarazo, durante el permiso por maternidad o los días libres para los exámenes prenatales. Luxemburgo prohíbe despedir a una mujer mientras esté embarazada o durante las doce semanas que siguen al nacimiento. En los Países Bajos, las mujeres están protegidas contra el despido durante el embarazo y hasta seis semanas después de acabar el permiso de maternidad. Portugal, la protección contra el despido se mantiene durante del embarazo, el permiso por maternidad y cualquier período de lactancia. 274. STC 173/1994, de 7 de junio de 1994. 275. Tras el permiso por maternidad disfrutado por la mujer con arreglo a su derecho nacional, no procede distinguir entre enfermedades que tenga su origen en el embarazo o parto de cualquier otra enfermedad, en consecuencia, las ausencias del puesto de trabajo motivadas por enfermedad incluso, si tienen su origen en el embarazo o parto pueden justificar el despido de la trabajadora en las mismas condiciones que serian de aplicación a las ausencias por razón de enfermedad de los trabajadores masculinos. STJE de 8 de noviembre de 1990, HandelsII (asunto 179/88), 276. STJE de Galicia de 28. 09. 01, Recurso de 3897/2001, señala que, “no hace falta, en consecuencia, la acreditación de indicios o de un principio de prueba del panorama discriminatorio, prevaleciendo, en ÍNDICE

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un primer momento, el dato temporal sobre el casual. Reaparece, sin embargo, el dato causal y prevalece sobre el temporal si, en un segundo momento, el empresario consigue acreditar la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo”. En Lousada Archena, Fernando José. El Derecho a la maternidad de la mujer trabajadora. Op. Cit. Pág. 168. 277. STC 38/1981 de 23 de noviembre y STC 136/1996 de 23 de julio, “cuando se alegue que un despido formalmente disciplinario encubre en realidad una extinción del nexo contractual lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, incumbe al empresario probar que tal despido obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional. Pero para que opere este desplazamiento al empresario del “onus probandi” no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que debe de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato (...) No se impone, pues, al empresario la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales”. 278. SSTJ Andalucía/ Málaga de 13 de enero de 1994, (AR, 1537) o STJ de Cataluña de 17 de marzo de 1993, (AR, 1537). 279. STC 166/1988 de 26 de septiembre, la trabajadora auxiliar de clínica, es una de las contratadas para sustituir a tres auxiliares en los meses de verano una de ella prestaba servicios en la sección de cirugía, y a pesar de ello, la actora fue destinada a diálisis. Manifestó que no podía 414

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ir a esta sección por su estado y se la despide, por no haber superado el período de prueba. La sentencia consideró que esta decisión ataca el contenido del artículo 14 C. E. , produciendo un acto discriminatorio por razón de sexo. 280. Las enmiendas núm. 125 a núm. 128 del grupo parlamentario popular y catalán proponían la adición de un tercer supuesto que pretendía la ampliación de los supuestos protegidos: “El supuesto de los trabajadores cuando se produzca en un plazo hasta los seis meses inmediatamente siguientes a su reincorporación al trabajo como consecuencia de la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo al que se refiere la letra d) apartado 1 del artículo 45 del ET o la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del ET o la finalización de los permisos del apartado 4 y 5 del artículo 37, cuando se acredite que se ha producido por el ejercicio de los referidos derechos”. BOCG del Congreso, núm. 172, páginas 54 y 55). 281. STC 103/83, de 22 de noviembre y STC 104/83 de 23 noviembre. En este orden la STC 315/94 de 28 de noviembre, el TC declara inconstitucional la norma del Reglamento de la Diputación foral de Navarra de 1931, que concedía una pensión de orfandad a los hijos varones de empleados municipales hasta los 25 años, sin límite de edad para las mujeres hasta que tomen el estado civil de matrimonio o religioso, negando el igualar por arriba que pedía en demandante, por ser un régimen no justificado ni razonado, incompatible con los valores constitucionales. Con la misma línea las STC 142/1990 de 20 de septiembre, STC158/1990, y STC 58 /1991, invalidan el artículo 3. 1 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1955, en cuanto que excluía a los varones de la pensiona de viudedad del seguros obligatorio de vejez e ÍNDICE

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La posición constitucional de las mujeres en el marco del sistema de seguridad social

invalidez-SOVI-. En esta voluntad se manifiestan las STC 144/1989 de 18 de septiembre, STC176/1989 de 30 de octubre, STC 49/1989 de 26 de marzo, STC 158/1990 de 18 de octubre, STC58/1990 de 14 de marzo, STC5/1992 de 16 de enero y STC102/1992 de 25 de junio. 282. STC 3/1991, de 14 de enero de 1993, al amparo de las STC 103/ 1983 y 104/1983, se considera que la limitación de las prestaciones a favor de familiares a las hijas y hermanas, infringe el principio de igualdad, suponiendo una discriminación por razón de sexo. En la relación directa a esta posición con respecto de los viudos como sujetos beneficiarios de la pensión de viudedad, del articulo 160. 2 de la LGSS, se manifiestan las sentencias 301/82 y 288/82. 283. Memoria del CES. “Sobre el contexto socioeconómico y laboral de España”, junio 2003. Pág. 485. 284. Es beneficiaria “la mujer separada que convive con su ascendiente o hermano” a pesar de ello el TS no la equipara a viuda o soltera, (STJ Andalucía /Granada de 8 octubre de 1991, (AR. 5721) y Asturias de 22 de julio y 19 de septiembre de 1994, AR. 2803 y 3656). La disposición adicional10 de la Ley 30/1981 amplia el concepto de beneficiarias a las separadas y divorciadas, y reconoce la convivencia de hecho cuando no se hubiese podido contraer matrimonio por no existir la figura jurídica del divorcio.

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