La pena di morte. Una questione di principio 8842072397, 9788842072393

La pena di morte è giusta o ingiusta? È utile o inutile? A chi spetta dare risposte a queste domande? A ogni Stato per s

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La pena di morte. Una questione di principio
 8842072397, 9788842072393

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Saggi Tascabili Laterza 276

© 2004, Gius. Laterza & Figli Prima edizione 2004

Antonio Marchesi

LA PENA DI MORTE Una questione di principio

Editori Laterza

Proprietà letteraria riservata Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari Finito di stampare nel febbraio 2004 Poligrafico Dehoniano Stabilimento di Bari per conto della Gius. Laterza & Figli Spa CL 20-7239-4 ISBN 88-420-7239-7

LA PENA DI MORTE Una questione di principio

Grazie a Riccardo Noury, anche questa volta prodigo di informazioni e consigli.

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PENA DI MORTE E DIRITTI UMANI

I. I DUE SCHIERAMENTI 1. «Tertium non datur» Alla pena di morte si può essere favorevoli o contrari. Non esiste una terza via. Si può essere indecisi, ma in prospettiva vi è pur sempre una scelta tra due opzioni che si escludono a vicenda. Favorevoli e contrari possono venirsi incontro, dialogare. Spesso i primi si dicono favorevoli alla pena di morte solo in casi del tutto eccezionali o solo quando vi è la certezza assoluta della colpevolezza o, ancora, solo a condizione che il metodo di esecuzione della pena sia il più «umano» possibile. Questi sforzi di mostrarsi ragionevoli nascondono, qualche volta, i dubbi e le incertezze che attraversano lo schieramento dei favorevoli al mantenimento. Anche gli abolizionisti, del resto, se più raramente si mostrano dubbiosi, esprimono in genere comprensione per le ragioni che sono all’origine della «domanda» di pena di morte. La contrapposizione, anche quando esiste una volontà di ammorbidirla, rimane comunque tale. Un fossato separa chi, da una parte, più o meno eccezionalmen3

te, per un numero di reati più o meno esiguo, più o meno a malincuore, accetta nondimeno l’eventualità che una persona sia condannata a morte, e chi, dall’altra, si oppone sempre e comunque a una tale eventualità. La discussione sulla pena di morte tende, pertanto, inevitabilmente, a organizzarsi intorno al confronto fra argomenti a favore e argomenti contro la pena di morte. La discussione è, inoltre, complicata dalla sovrapposizione e dall’interferenza fra argomenti di natura diversa. La maggior parte dei contrari muove da un convincimento etico: e per chi considera la pena di morte ingiusta, o profondamente ingiusta, la circostanza che possa avere nondimeno una sua utilità non dovrebbe, a rigore, essere rilevante. I favorevoli, invece, sostengono in genere il mantenimento o la reintroduzione della pena capitale alla luce dei suoi vantaggi pratici – in particolare del suo contributo alla sconfitta della criminalità, qualche volta in nome di quella che viene presentata come una triste necessità. Le parti si possono invertire. Da un lato, gli abolizionisti, soprattutto nel ribattere le tesi dei sostenitori della pena di morte, usano anche argomenti di natura pratica: l’argomento della sua discutibile efficacia deterrente, con chi la considera una risposta adeguata al crimine; quello del rischio di uccidere un innocente, con chi, pur non essendo contrario alla pena capitale, si mostra particolarmente sensibile di fronte a una tale, dolorosa eventualità. Dall’altro, non pochi tra i favorevoli sembrerebbero essere intimamente convinti che la pena di morte sia la sanzione giusta per chi ha ucciso, anche se l’adesione a una concezione retributiva della pena, che agli occhi di molti finisce con l’assomigliare alla vendetta, viene mascherata con argomenti ritenuti più razionali e presentabili. 4

In breve: ciò che più caratterizza la discussione sulla pena di morte sono la contrapposizione, per la radicale inconciliabilità delle posizioni, e la difficoltà di comprendersi, per la varietà dei piani su cui si svolge il dibattito. 2. Un mondo diviso L’elemento della contrapposizione non caratterizza solo il dibattito fra persone favorevoli e persone contrarie alla pena di morte, ma anche i rapporti fra Stati che mantengono la pena di morte nel proprio ordinamento giuridico e Stati che l’hanno abolita. A volte si arriva a uno scontro vero e proprio, soprattutto nella misura in cui questi ultimi si propongono di attribuire alla propria scelta, fondata su un ideale che aspira a essere universale, un significato e persino certi effetti pratici che si estendono oltre il proprio àmbito domestico. Anche per gli Stati le opzioni sono soltanto due: prevedere o non prevedere la morte come pena. Di fronte a questa alternativa fondamentale, a differenza degli individui, gli Stati non possono essere indecisi, almeno nel senso che non possono non disciplinare la questione in un modo o nell’altro. In realtà, in entrambi i fronti – quello del sì e quello del no – vi sono falchi e colombe. Sono colombe, fra i mantenitori, gli Stati che hanno abolito la pena di morte per i reati ordinari, conservandola solo per i reati eccezionali, e gli Stati che, pur non avendo abrogato le norme che prevedono la pena di morte, hanno adottato la decisione politica, a volte formalizzata sul piano interno o internazionale, di non applicarla. Anche se la vera abolizione è, per definizione, solo quella totale, è opportuno che queste differenze siano sottolineate. L’abolizionismo 5

parziale o de facto – espressione, in qualche modo, della «indecisione» degli Stati – merita di essere incoraggiato, non solo per il risparmio di vite umane che comporta, ma anche perché è spesso un primo passo in direzione dell’abolizionismo totale e de jure. Sono falchi, invece, tra i mantenitori, gli Stati che applicano la pena di morte con particolare frequenza o che non tengono conto di quelle limitazioni al ricorso alla più estrema delle pene che quasi tutti gli Stati hanno invece accettato. Sono gli Stati che infliggono ed eseguono sentenze di morte nei confronti dei minori o per reati non rientranti nella categoria dei «delitti più gravi» o a conclusione di processi celebrati in assenza di quelle garanzie rafforzate che dovrebbero sempre accompagnare l’inflizione di una pena irreversibile. Anche fra gli abolizionisti, evidentemente, vi è chi è più intransigente e chi lo è di meno. La differenza si riflette in particolar modo sul piano dei rapporti con gli Stati mantenitori. Mentre i falchi rifiuteranno in ogni caso di estradare chi sia accusato di un reato capitale nello Stato richiedente, le colombe si accontenteranno, prima di concedere l’estradizione, di assicurazioni più o meno soddisfacenti di non condanna a morte (o anche solo di non esecuzione dell’eventuale condanna a morte) nel caso specifico. 3. Diritti umani, un «affare» internazionale La divisione fra i due schieramenti di Stati, gli abolizionisti e i mantenitori, ha modellato le regole internazionali sulla pena di morte, rendendole uniche nel quadro del sistema di protezione internazionale dei diritti umani nel quale sono venute a collocarsi. L’atto fondativo di quel sistema è, com’è noto, la Di6

chiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, che deve la sua importanza storica, politica e giuridica alla circostanza di avere reso i diritti umani una questione di interesse – di concern – internazionale, e non più un problema di rilevanza esclusivamente interna o domestica. Prima di allora, il diritto internazionale s’interessava dell’individuo solo con riferimento a certe ipotesi sostanzialmente estranee alla protezione dell’essere umano in quanto tale1. Per il resto, sul presupposto dell’effettivo esercizio di autorità su una certa porzione di territorio, ogni Stato godeva del diritto di escludere qualunque interessamento da parte di altri, Stati o organizzazioni internazionali che fossero, intorno al modo in cui governava sulla comunità di uomini e donne insediata su quel territorio. Il trattamento riservato dalle autorità statali ai propri cittadini era «affare interno», esente da qualsivoglia disciplina internazionale. Il 1948 ha segnato l’avvio a una trasformazione profonda dei contenuti del diritto internazionale. Con l’adozione della Dichiarazione universale gli Stati si sono impegnati reciprocamente a rispettare certi diritti fondamentali di ogni persona umana (a prescindere dalla cittadinanza, oltre che da ogni altra condizione). In seguito, traducendo in norme giuridiche i princìpi della Dichiarazione, si sono obbligati l’uno nei confronti dell’altro a riservare un certo trattamento a ogni individuo che sia sottoposto al loro potere. La protezione internazionale dei diritti umani, dunque, comporta che ogni Stato sia responsabile nei confronti di tutti gli altri Stati del modo in cui gestisce i rapporti con coloro, cittadini o stranieri, che si trovano ad essere soggetti alla propria giurisdizione; e che sia tenuto a renderne conto, nelle forme previste, alle organizzazioni internazionali competenti. 7

4. Pena di morte, un «affare» esclusivamente interno? Riprendendo il discorso sulla pena di morte: in che modo le importanti novità introdotte a partire dall’adozione della Dichiarazione universale la riguardano? La pena di morte è o non è una violazione dei diritti umani internazionalmente riconosciuti? E la sua previsione e applicazione hanno o non hanno una rilevanza sul piano internazionale? Gli Stati abolizionisti, di regola, alle ultime due domande rispondono affermativamente2. Per gli Stati che conservano la pena di morte nel proprio ordinamento, invece, la pena di morte non viola i diritti umani internazionalmente riconosciuti e garantiti e, per questa ragione, la sua eventuale previsione e applicazione restano un affare esclusivamente interno, mancando la sua «internazionalizzazione» di ogni fondamento. La circostanza stessa che fra diritti umani e pena di morte vi sia un rapporto diretto è contestata dagli Stati che conservano quest’ultima nel proprio ordinamento. Per gli Stati mantenitori, fatta salva l’esigenza di reagire alle iniziative degli Stati abolizionisti, la pena di morte è dunque un fenomeno che ha una sola dimensione, quella statale. Per gli Stati abolizionisti ne ha due, quella statale e quella internazionale. La dimensione interna, che viene prima di quella internazionale sia in senso storico che da un punto di vista sistematico, non è in discussione: la pena di morte è prevista, se lo è, da norme penali statali, verrà eventualmente inflitta a conclusione di un processo disciplinato dalla procedura penale di uno Stato, e talvolta – in genere quando viene abolita in toto o per i reati ordinari – è oggetto di una norma costituzionale. Il problema che si pone, e che divide anch’esso in due schieramenti gli Stati, è se e in che 8

misura le norme internazionali che obbligano a rispettare certi diritti fondamentali della persona pongano limiti alla previsione della (e al ricorso alla) pena di morte o la vietino del tutto.

II. UNA QUESTIONE DI PRINCIPIO 5. La strategia internazionale degli abolizionisti Da qualche anno, nel lungo scontro fra Stati abolizionisti e Stati mantenitori, sembra che stiano prevalendo i primi: certamente hanno guadagnato terreno. La strategia degli abolizionisti ha portato ad attribuire alla pena di morte una dimensione giuridica e politica internazionale, al punto che internazionalizzazione della questione della pena di morte e abolizionismo tendono ad affermarsi e a progredire assieme3. Il processo di internazionalizzazione della pena di morte, proprio perché condizionato profondamente dalla divisione della comunità internazionale, è però diverso da quello che ha portato ad attribuire rilievo internazionale alla protezione dei diritti umani in generale. Il modello tipico della protezione internazionale dei diritti umani – per il quale più Stati, condividendo l’idea che certi diritti debbano essere ovunque rispettati, s’impegnano reciprocamente in tal senso mediante la stipulazione di accordi – ha avuto infatti, rispetto alla pena di morte, un’applicazione inevitabilmente limitata. Per una ragione banale: solo gli Stati che hanno già compiuto la scelta di cancellarla dal proprio ordinamento accettano di ratificare i trattati che, in assoluto o anche con riferimento al solo tempo di pace, ne impongono l’aboli9

zione. È un carattere fondamentale del diritto internazionale quello per cui esiste in quanto sia voluto, o perlomeno accettato, dagli Stati, cioè da quegli stessi soggetti che sono tenuti a rispettarne le norme; e nessuno Stato che non sia in malafede contribuirà a creare regole che non condivide e che presumibilmente non osserverà. Di fronte a questa difficoltà, la strategia del movimento abolizionista è consistita principalmente nel tentativo di «lavorare attorno» alla pena di morte, promuovendo restrizioni di vario genere e togliendole di fatto il maggiore spazio possibile. L’impostazione è pur sempre di tipo consensuale (non potrebbe essere altrimenti): si tenta, però, di convincere gli Stati mantenitori ad accettare almeno alcune limitazioni alla previsione e all’uso della pena di morte, laddove non è immaginabile che accettino di obbligarsi ad abolirla. In un momento successivo, la strategia abolizionista si è arricchita di un profilo ulteriore. Si è cercato il modo per fare ricadere gli effetti della scelta abolizionista al di là dei confini degli Stati che l’hanno compiuta, oltre il naturale àmbito di applicazione delle norme penali. La principale modalità utilizzata a tale scopo consiste nel condizionare la concessione dell’estradizione per reati capitali a garanzie di non applicazione o di non esecuzione della pena di morte. A questa attribuzione di rilevanza alla pena di morte nell’àmbito della collaborazione internazionale in materia di giustizia penale, pur sempre fondata sulla convinzione degli Stati abolizionisti che questa costituisca una violazione di diritti umani, si sono affiancate poi le vere e proprie politiche abolizioniste elaborate e attuate nel quadro dell’Unione Europea e del Consiglio d’Europa. È quasi superfluo precisare che gli Stati mantenitori, finché rimangono tali, considerano l’idea stessa di una po10

litica abolizionista rivolta verso l’esterno in contrasto con il principio della non ingerenza negli affari interni. Gli sforzi di realizzare progressi in direzione dell’abolizione della pena di morte a livello internazionale, nonostante la sua perdurante previsione negli ordinamenti di molti Stati, hanno modellato anche altri aspetti del diritto internazionale in materia. È il caso del diritto soggettivo di cui la pena di morte costituirebbe una violazione: il diritto alla vita in un primo momento; poi, visto che alcuni trattati internazionali meno recenti, e in particolare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, escludono che la pena di morte sia una violazione di tale diritto, anche il diritto a non subire torture o trattamenti o pene crudeli, inumani o degradanti – soluzione generalmente più compatibile con una strategia di limitazione graduale della pena di morte; fino all’affermazione di un diritto specifico e autonomo a non subire una condanna a morte o la sua esecuzione. Infine, il problema della pena di morte si è posto negli ultimi anni alla comunità internazionale anche in una cornice del tutto diversa: non più quella di norme internazionali aventi per oggetto le pene inflitte dai giudici statali, bensì quella delle pene che possono essere inflitte da tribunali penali internazionali, secondo le previsioni dei rispettivi Statuti. Nelle pagine che seguono approfondiremo la pena di morte nella prospettiva di chi ritiene che questa violi il diritto alla vita. Quindi considereremo la posizione dello schieramento contrapposto, che esclude che la pena di morte sia una violazione dei diritti umani e che si oppone alla sua internazionalizzazione. Gli altri temi a cui si è fatto riferimento – da quello dei limiti al ricorso alla pena di morte a quello del suo rapporto con la nozione di tortura, fino al tema della rilevanza della pena di mor11

te nel quadro della collaborazione fra Stati in materia giudiziaria e dell’operare di tribunali penali internazionali – verranno affrontati nei capitoli successivi. 6. Il silenzio della Dichiarazione universale Della pena di morte in quanto violazione (o pretesa violazione) di diritti fondamentali, internazionalmente riconosciuti tali, si è per la prima volta discusso durante i lavori preparatori della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo. Cornice del dibattito che si sviluppò nella seconda metà degli anni Quaranta dello scorso secolo – in seno alla neo-costituita Commissione dei diritti umani delle Nazioni Unite prima e all’Assemblea generale poi – fu l’elaborazione dell’art. 3 sul diritto alla vita. Non tutti i delegati erano persuasi della necessità di codificare il «diritto all’esistenza». Per il rappresentante australiano, colonnello Hodgson, «il diritto all’esistenza [...] era, per così dire, una conditio sine qua non», non essendo la vita oggetto di un diritto autonomo ma presupposto ineliminabile del godimento di tutti i diritti4. Sulla logica, ineccepibile ma un po’ fredda, di questa tesi, prevalse però l’opinione secondo cui non sarebbe stato accettabile – essendo vivo nella memoria il ricordo degli orrori del Nazismo e della Seconda guerra mondiale – non riaffermare, prima di tutti gli altri, il diritto alla vita stessa. Sulla questione specifica della pena di morte emersero tre opzioni, attorno alle quali i delegati si sono confrontati e talvolta scontrati. In base alla prima si sarebbe dovuto stabilire, in modo espresso, che la pena di morte costituisce un’eccezione al godimento del diritto alla vita. Non erano pochi i delegati, tenuto conto dell’am12

piezza della maggioranza di cui disponevano all’epoca gli Stati mantenitori, che sostenevano questa posizione. La seconda opzione era quella abolizionista, strenuamente sostenuta da alcuni Stati latino-americani guidati dall’Uruguay (e affiancati, nell’ultima fase del dibattito, dall’Unione Sovietica). Apparentemente irrealistica di fronte alla disparità numerica dei due schieramenti, questa tesi veniva argomentata alla luce del carattere non vincolante dei princìpi consacrati nella Dichiarazione e della circostanza che l’abolizione della pena di morte avrebbe costituito in ogni caso un mero obiettivo da perseguire, in tempi e modi che ciascuno Stato sarebbe rimasto libero di decidere in piena autonomia. In sede di Assemblea generale, del resto, un numero piuttosto alto di delegati si disse in linea di principio favorevole a porre l’obiettivo dell’abolizione, pur considerando l’ipotesi di una disposizione abolizionista nella Dichiarazione fuori luogo o prematura5. Di fronte alla contrapposizione tra un’ampia maggioranza di Stati mantenitori e un’agguerrita minoranza di Stati abolizionisti fu accolta la soluzione più pragmatica: quella della non menzione, promossa dalle delegazioni francese e degli Stati Uniti. René Cassin ed Eleanor Roosevelt avevano del resto intuito le potenzialità del neonato movimento abolizionista anche se non potevano, evidentemente, prevederne gli sviluppi. La scelta del silenzio, dunque, a posteriori può apparire lungimirante, dal momento che rende la Dichiarazione universale non incompatibile con la successiva affermazione dell’ideale abolizionista6. Al di là dell’esito cui ha condotto, la discussione sulla pena di morte che ebbe luogo con riferimento all’art. 3 della Dichiarazione universale rappresenta un primo importante segnale del rilievo non puramente domesti13

co che la questione sarebbe venuta assumendo a partire da quel momento. Sostenere che il mantenimento o meno della pena capitale dovesse essere oggetto di una scelta esclusivamente interna, com’era stato fino ad allora, risultò via via più difficile visto che per un numero inizialmente esiguo ma crescente di Stati essa entrava a fare parte dell’«agenda» dei diritti umani. Altro dato che vale la pena ricordare, fra quelli che emergono dai lavori preparatori della Dichiarazione universale, è quello relativo al diritto a cui si farà, per alcuni decenni, esclusivo riferimento nell’affrontare a livello internazionale il tema della pena di morte: il diritto alla vita. In seguito, anche per ragioni strategiche che approfondiremo a tempo debito, questa esclusività verrà meno. Un accenno, infine, merita la «geografia» della pena di morte, quella di allora a confronto con quella di oggi7. Non mi riferisco alla diffusione della previsione della pena di morte, all’epoca comune alla maggior parte degli ordinamenti statali, quanto alle posizioni assunte nel corso del dibattito in seno alle Nazioni Unite. Se gli Stati sudamericani costituivano allora il nucleo più attivo del fronte abolizionista, gli Stati europei erano ancora assai lontani dal rappresentare quel continente death penalty-free, libero dalla pena di morte, e all’avanguardia nella battaglia per l’abolizione, che rappresentano oggi. Gli Stati Uniti, dal canto loro, si mostrarono allora, assai più di oggi, fautori di una linea di compromesso, non volendo fare valere fino in fondo la maggioranza di cui disponevano gli Stati mantenitori. La contrapposizione tra le due componenti del mondo occidentale, oggi schierate su posizioni antitetiche, è dunque di là da venire. 14

7. Convenzione europea: un’eccezione al diritto alla vita Il cammino abolizionista dell’Europa è più lungo di quello percorso a livello universale. Si parte da una posizione più arretrata per arrivare più avanti. Ma il traguardo avanzato viene raggiunto solo in tempi relativamente recenti quando, avendo tutti gli Stati europei ormai eliminato la pena capitale, viene meno ogni forma di resistenza all’abolizionismo. In principio, invece, vi è la posizione cauta, conservatrice, assunta dagli Stati europei in sede di elaborazione della Dichiarazione universale, la quale caratterizza anche i primi sviluppi della protezione dei diritti umani a livello regionale europeo. Nell’art. 2 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, adottata nel 1950 nel quadro del Consiglio d’Europa, si accoglie quella soluzione che era stata evitata in àmbito universale grazie soprattutto all’esistenza di una vivace minoranza abolizionista extra-europea. La norma stabilisce che «[l]a morte non può essere inflitta intenzionalmente ad alcuna persona salvo che in esecuzione di una sentenza pronunciata da un tribunale per un reato punito con la pena capitale dalla legge» (corsivo aggiunto). La pena capitale, dunque, viene espressamente esclusa dall’àmbito di applicazione del diritto alla vita. Il passo indietro è reso più grave dalla presenza di ben pochi contro-limiti. Si precisa, infatti, soltanto che la pena capitale non costituisce una violazione del diritto alla vita in quanto prevista dalla legge e pronunciata da un tribunale. In sostanza, si richiede unicamente che di «pena di morte» si tratti, e non invece, per usare un termine coniato più di recente, di «esecuzione extragiudiziale». Non vi è alcun riferimento, invece, ai limiti al ricorso alla pena di morte relativi alla condizione del15

la persona dell’imputato o al tipo di reato, né alle condizioni procedurali che verranno formulate e si affermeranno in seguito. L’esclusione della pena di morte dall’àmbito di applicazione del diritto alla vita quale riconosciuto dall’art. 2 della Convenzione europea ha condizionato in maniera decisiva il percorso abolizionista europeo dei decenni successivi. Non sarà possibile, come accadrà in seno alle Nazioni Unite, costruire gradualmente un favor abolitionis, da tradursi poi in limiti concreti e via via più consistenti al ricorso alla pena di morte. Anzi, la questione della pena di morte sarà, per molti anni, del tutto assente dalla prassi applicativa della Convenzione, non essendovi margine per interpretare in chiave evolutiva la disposizione sul diritto alla vita. Solo in seguito verranno percorse altre vie per adeguare la disciplina convenzionale europea all’orientamento abolizionista che va affermandosi nel continente e che si traduce nella progressiva abolizione a livello interno. La prima via consisterà nella stipulazione di accordi separati fra Stati europei abolizionisti (i due Protocolli opzionali abolizionisti). La seconda ruoterà attorno all’interpretazione evolutiva dell’art. 3 della Convenzione, che vieta la tortura e i trattamenti inumani. Di entrambi questi profili ci occuperemo in seguito8. 8. Patto sui diritti civili e politici: il «favor abolitionis» Il confronto fra Stati abolizionisti e Stati mantenitori prosegue nel frattempo in seno alle Nazioni Unite. Il Patto sui diritti civili e politici traduce in norme giuridiche, introducendo alcune modificazioni, i princìpi contenuti nella Dichiarazione universale: il suo art. 6, che ricono16

sce il diritto alla vita, contiene più di un riferimento alla pena di morte9. I primi progetti di art. 6, quasi coevi rispetto alla Dichiarazione universale, erano orientati verso la soluzione della «eccezione espressa». Il Patto, del resto, a differenza della Dichiarazione e a somiglianza della Convenzione europea, è un atto vincolante, e si spiega pertanto che gli Stati mantenitori non volessero includervi norme che, sia pure soltanto per quello che non dicono, avrebbero potuto in seguito essere interpretate in senso abolizionista. La versione finale dell’art. 6, frutto delle discussioni ricche e a volte accese che hanno avuto luogo in Commissione dei diritti umani a cavallo del 1950 e in Assemblea generale verso la fine degli anni Cinquanta, è tuttavia di tenore diverso. Del resto, il progetto del Patto è rimasto in cantiere per un periodo lungo, durante il quale ha subìto un’evoluzione significativa. Il punto di arrivo di questa evoluzione, per quanto riguarda la pena di morte, è una norma che, pur prevedendola, realisticamente, quale eccezione espressa al godimento del diritto alla vita, non potendosi imporre un obbligo di abolire la pena di morte al folto gruppo di Stati decisi a mantenerla nel proprio ordinamento, al tempo stesso sottopone la possibilità di prevederla e applicarla a una prima serie di limiti. Inoltre – ed è il secondo elemento di rilievo – la norma contiene una clausola che esprime una specie di abolizionismo «programmatico». La prima fase dei lavori preparatori ha luogo, come si è accennato, nel quadro della Commissione dei diritti umani10. In tale contesto, di fronte alla volontà degli Stati mantenitori di specificare che il riconoscimento del diritto alla vita non implica il divieto della pena di morte, gli abolizionisti si propongono, per ristabilire in qualche maniera l’equilibrio, di circoscrivere la portata dell’ec17

cezione attraverso, ad esempio, l’introduzione del divieto della pena capitale per i reati politici e l’imposizione di determinate garanzie processuali quale condizione della sua ammissibilità. A seguito di un tentativo particolarmente articolato di restringere l’àmbito di liceità internazionale della pena di morte compiuto dal Cile, la questione dei «contro-limiti» diventa il principale argomento di dibattito11: viene proposto di limitare il ricorso alla pena di morte ai soli crimini più gravi, di escludere i minori di 17 anni e le donne incinte, di riconoscere il diritto di chiedere la grazia (oltre a quello di ricorrere in appello, già contemplato visto che la pena di morte può essere eseguita, secondo il Patto, solo a seguito di una «sentenza definitiva»)12. La proposta approvata dalla Commissione nel 1954 viene trasmessa all’Assemblea generale che la esamina nel 195713. È principalmente in quella sede che si afferma invece l’idea dell’abolizione «progressiva» o «programmatica» della pena di morte, che comporta l’introduzione nella norma di espressioni che suggeriscano in qualche modo l’auspicabilità dell’abolizione, pur non essendo possibile imporre alcun obbligo in tal senso. Punto di avvio di quella discussione è una proposta abolizionista tout court – non soltanto «programmaticamente» tale – avanzata dall’Uruguay e dalla Colombia. I delegati che prendono la parola su tale proposta possono dividersi in tre gruppi: oltre al gruppo dei decisamente favorevoli e a quello dei nettamente contrari, vi è un gruppo piuttosto numeroso di rappresentanti che si dicono favorevoli in linea di principio i quali, tuttavia, giudicano la proposta dei latino-americani poco realistica. La Francia, da parte sua, osserva come, in presenza di una norma che avesse imposto l’abolizione della pena di morte, gli Stati mantenitori si sarebbero trovati nell’im18

possibilità di ratificare il Patto: quella norma, di conseguenza, avrebbe finito con il vincolare solo Stati già abolizionisti, rimanendo pertanto priva di ogni effetto concreto. L’idea dell’abolizione «progressiva» nasce dal compromesso proposto dai francesi e, a seguito del confronto fra diverse possibili formulazioni che ha luogo in seno a un gruppo di lavoro istituito ad hoc, si traduce negli attuali paragrafi 2 e 6 dell’art. 614. Il paragrafo 2, il cui fine principale è di stabilire alcuni limiti al ricorso alla pena capitale di cui tratteremo nel seguente capitolo, si apre con l’espressione «Nei paesi in cui la pena di morte non è stata abolita ...», formula con cui «si intendeva mostrare la direzione nella quale i redattori del Patto speravano che la situazione si sarebbe sviluppata»15. Rimane aperta, ancora oggi, la questione se il paragrafo 2 contenga altresì un divieto implicito di reintrodurre (o di ampliare la portata della previsione) della pena di morte, come sostengono diversi autorevoli giuristi16. L’altro paragrafo su cui si basa l’idea che, in base al Patto, «l’abolizione è auspicabile», il sesto, stabilisce che nessuna disposizione dell’articolo possa «essere invocata per ritardare o impedire l’abolizione della pena di morte ad opera di uno Stato Parte del [...] Patto». Più che imporre dei comportamenti precisi, dunque, si indica, anche in questo caso, l’abolizione della pena di morte quale obiettivo da perseguire. Quest’ultima norma ha inoltre l’effetto di legittimare il Comitato dei diritti umani a promuovere l’abolizione, invitando gli Stati che ancora mantengono la pena di morte a giustificare il loro «ritardo»17. Il favor per l’abolizione viene, del resto, ulteriormente sottolineato e rafforzato proprio nella prassi del Comitato dei diritti umani che, in un suo celebre general comment del 1982, afferma che l’articolo 6 «fa ri19

ferimento in generale all’abolizione in termini che suggeriscono con forza che l’abolizione è auspicabile»18. Come ogni accordo internazionale, il Patto sui diritti civili e politici è vincolante solo per gli Stati che lo ratificano, non per gli Stati terzi19. Tra la posizione degli Stati parte del Patto a tutti gli effetti e quella degli Stati ad esso estranei occorre però dare conto della posizione di quegli Stati che, pur avendo ratificato il Patto, hanno formulato una o più riserve nelle quali dichiarano di non accettare (o di accettare solo entro certi limiti) di essere vincolati da talune norme in esso contenute. Gli Stati Uniti, in particolare, hanno formulato riserve relative agli artt. 6 e 720. Della seconda di tali riserve, la cosiddetta Soering understanding, ci occuperemo nell’affrontare il tema della pena di morte alla luce del divieto di tortura e altri trattamenti inumani. In base alla understanding degli Stati Uniti relativa all’art. 6, questi si riservano di prevedere e applicare la pena di morte rispettando unicamente i limiti previsti dalla propria Costituzione (con la sola eccezione dell’ipotesi delle donne incinte, nei confronti delle quali si obbligano a non eseguire tale pena). L’ampiezza della riserva si traduce, tra l’altro, nel rifiuto degli Stati Uniti di impegnarsi sul piano internazionale a non applicare la pena di morte per i reati non compresi fra quelli più gravi o nei confronti dei minorenni o di persone affette da ritardi o malattie mentali o in assenza di date garanzie processuali. Quasi tutti gli Stati membri dell’Unione Europea hanno formulato delle obiezioni nei confronti di tale riserva, rifiutando, in sostanza, di tenerne conto. Gli elementi abolizionisti contenuti nell’art. 6 avranno sviluppi in due direzioni: da una parte, il favor tenderà a tradursi in limiti concreti al ricorso alla pena di morte, già in parte previsti dal Patto e che andranno aumentan20

do via via di numero e importanza, rappresentando il modo migliore di perseguire in concreto l’obiettivo dell’abolizione. Dall’altra, il «programma» dell’abolizione verrà portato avanti attraverso una serie di risoluzioni degli organi politici delle Nazioni Unite. I due aspetti, quello dell’indicazione e del rafforzamento dell’obiettivo politico e quello della imposizione di limiti giuridici, rappresentano i due elementi, quasi due rovesci di un’unica medaglia, della strategia internazionale degli abolizionisti nel periodo successivo. 9. Organi politici delle Nazioni Unite: l’obiettivo dell’abolizione È venuto delineandosi il principale limite della strategia giuridica degli abolizionisti21. Questo nasce, in sostanza, dalla seguente contraddizione: considerato il modo di essere dell’ordinamento giuridico internazionale, il consenso degli Stati interessati è condizione ineliminabile per l’imposizione di un obbligo di abolire la pena di morte; è assai probabile, tuttavia, che gli Stati che prevedono la pena di morte non diano il proprio consenso, quantomeno fino a che non abbiano cambiato orientamento22. Di fronte a questa difficoltà, gli Stati abolizionisti, come si è detto, affiancheranno da un certo momento in poi la propria strategia giuridica, fondata sulle limitazioni all’uso della pena di morte, con iniziative in seno agli organi politici delle Nazioni Unite, il foro più adatto a programmare passi verso l’abolizione. All’iniziativa politica, finalizzata all’adozione di risoluzioni di orientamento sempre più decisamente critico della pena di morte, si accompagna l’elaborazione di studi che rafforzano la prima nella misura in cui si propongono di of21

frire una conferma scientifica della bontà di certe tesi abolizioniste. La prima tappa di questo percorso risale alla prima metà degli anni Sessanta. Si svolge nel quadro del Consiglio economico e sociale delle Nazioni Unite (Ecosoc), che commissiona uno studio al giurista francese Marc Ancel23. Fra le conclusioni del rapporto Ancel si segnala quella, che verrà ribadita in tutti gli studi successivi, secondo cui l’abolizione della pena di morte non avrebbe in nessun caso avuto come effetto un aumento significativo del tasso di criminalità. In una risoluzione approvata su proposta dell’Italia e dell’Austria, l’Ecosoc invita gli Stati membri a tenere conto del rapporto Ancel nel rivedere le proprie norme e prassi interne. Il Regno Unito e la Francia prendono le distanze, esprimendo una posizione a dir poco cauta. La pena di morte, all’epoca, divide l’Europa. Seguono numerose altre risoluzioni adottate nel quadro sia della Commissione dei diritti umani sia dell’Ecosoc sia, infine, dell’Assemblea generale24. Nel 1968 la Commissione stabilisce che sia il Segretario generale, anziché un esperto esterno25, a elaborare per le Nazioni Unite un rapporto sulla pena di morte. In più, viene deciso che un rapporto aggiornato sia elaborato a intervalli regolari e s’invitano gli Stati membri a collaborare fornendo le informazioni loro richieste. Nella stessa risoluzione, per la prima volta si richiama il diritto alla vita in quanto riconosciuto nell’art. 3 della Dichiarazione universale, nonostante il silenzio di quest’ultima sulla pena di morte. Gli Stati Uniti votano a favore della risoluzione e con la loro dichiarazione di voto informano che stanno riducendo il numero delle esecuzioni capitali e prendendo in considerazione l’ipotesi di abolire la pena di morte a livello federale26. La geo22

grafia della pena di morte è, dunque, davvero differente da quella attuale. Nel 1971 viene adottata in Assemblea generale una risoluzione in cui si afferma che «l’obiettivo principale da perseguire è quello di restringere progressivamente il numero dei reati per i quali la pena capitale può essere inflitta in vista dell’auspicabilità che tale pena sia abolita in tutti i paesi, così che il diritto alla vita, previsto dall’art. 3 della Dichiarazione universale, sia pienamente garantito»27. Nel 1973 viene presentato il primo rapporto del Segretario generale sulla pena di morte. Si vanno confermando, dunque, anno per anno, i due elementi di cui si compongono le iniziative sulla (e contro la) pena di morte degli organi politici delle Nazioni Unite: l’auspicio che questa sia abolita e l’indicazione della progressiva limitazione dei reati capitali quale metodo per perseguire tale obiettivo28, da una parte, e l’incarico al Segretario generale di fornire informazioni aggiornate sul tema, dall’altra. La prassi dei rapporti periodici ha il duplice scopo di offrire elementi a sostegno delle tesi degli abolizionisti (visto che il pensiero giuridico e criminologico moderno si va orientando sempre più in tal senso) e, allo stesso tempo, di imporre agli Stati mantenitori di rendere internazionalmente conto, fornendo notizie, del modo in cui perseguono, ammesso che lo facciano, l’obiettivo dell’abolizione, rafforzando in tal modo l’idea che la pena di morte non sia più un affare esclusivamente interno. Un altro sviluppo di cui occorre dare conto è il coinvolgimento nelle discussioni sul tema della pena capitale degli organi delle Nazioni Unite competenti in materia di lotta alla criminalità e di giustizia penale. Nel 1973 l’Ecosoc investe di una serie di questioni specifiche attinenti la pena di morte il Comitato per la prevenzione del 23

crimine. Nel 1977 l’Assemblea generale invita il Congresso quinquennale per la prevenzione del crimine che si terrà nel 1980, ad affrontare il tema, cosa che non era potuta avvenire nel precedente Congresso del 1975. La pena di morte sarà, in effetti, il principale e più controverso argomento in discussione nel Congresso di Caracas del 1980. Un progetto di risoluzione che, oltre agli ingredienti soliti, contiene un invito al pieno rispetto, con particolare riferimento ai casi capitali, delle garanzie processuali, nonché degli altri limiti previsti dagli artt. 6 e 14 del Patto sui diritti civili e politici e inoltre, con molti anni di anticipo rispetto ad iniziative analoghe, un invito a decidere una moratoria sulle esecuzioni che consenta una pausa di riflessione sulla pena di morte, non verrà messo ai voti. Il Congresso del 1980 rappresenta nondimeno uno spartiacque: con esso si conclude la fase delle risoluzioni degli anni Sessanta e Settanta e si avvia la fase che vedrà, da una parte, l’adozione delle Safeguards Guaranteeing Protection of the Rights of Those Facing the Death Penalty (le «Garanzie per la tutela dei diritti di coloro che affrontano la pena di morte»), predisposte dagli organi delle Nazioni Unite per la prevenzione del crimine, e, dall’altra, l’adozione del Secondo Protocollo aggiuntivo al Patto sui diritti civili e politici, elaborato invece dagli organi competenti in materia di diritti umani29. 10. Accordi abolizionisti L’impossibilità di imporre «dall’alto» agli Stati che non lo vogliano un obbligo giuridico internazionale di abolizione della pena di morte non esclude che possano essere elaborati accordi che la vietino. La circostanza che questi saranno quasi certamente ratificati solo da Stati 24

già abolizionisti costituisce un limite importante che, tuttavia, non comporta la loro completa inutilità. Gli accordi abolizionisti sono, al momento, quattro30, stipulati uno a livello universale, uno in àmbito interamericano e due in àmbito europeo31. Solo il più recente fra questi, il Tredicesimo Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea, impone un obbligo di abolizione totale della pena di morte. Gli altri consentono agli Stati parte, secondo modalità differenti, il mantenimento della pena di morte per reati qualificati come «eccezionali». Il primo strumento internazionale a essere adottato con la finalità specifica di mettere parzialmente fuori legge la pena di morte è il Sesto Protocollo aggiuntivo alla Convenzione europea. La strada che ha portato alla sua adozione è stata particolarmente lunga, essendo durata dal 1957 al 1983, e discontinua, visto che il progetto è stato più volte abbandonato e ripreso. Durante i lavori preparatori svoltisi in seno ai principali organi del Consiglio d’Europa – quello parlamentare, l’Assemblea, e quello intergovernativo, il Comitato dei Ministri – abolizionisti e mantenitori si sono ripetutamente scontrati. Il copione è per molti versi simile a quello seguìto nel quadro delle Nazioni Unite: anche nell’àmbito regionale europeo, i primi si sono posti l’obiettivo dell’internazionalizzazione, mentre i secondi hanno resistito, difendendo la libertà di ciascuno Stato di scegliere se prevedere o meno la pena di morte. Per due volte, in una prima32 e in una seconda fase33 dello scontro, a prevalere sono stati i mantenitori. Poi il vento è cambiato e hanno vinto gli abolizionisti34. Il Sesto Protocollo, aperto alla firma nell’aprile del 1983, è – come si è detto – il primo accordo internazionale a contenere un obbligo vero e proprio di abolizione 25

della pena di morte. A questo si affianca l’obbligo di non eseguire condanne a morte, in base al quale, dopo l’entrata in vigore del Protocollo, non potrà essere eseguita alcuna sentenza di morte neppure di chi sia stato condannato a tale pena in precedenza. L’obbligo di abolire la pena di morte non viene formulato come una specificazione dell’obbligo di rispettare il diritto alla vita, bensì come obbligo a sé. Lo conferma l’assenza di qualunque riferimento all’art. 2 della Convenzione europea35. Dall’abolizione imposta dal Sesto Protocollo sono esclusi i reati commessi in tempo di «guerra» o di «imminente pericolo di guerra»36. L’ipotesi non va confusa con quella dei reati «militari», categoria prevista da molti ordinamenti interni, che è al tempo stesso più e meno ampia di quella contemplata nel Sesto Protocollo: i reati militari possono, infatti, essere commessi anche in tempo di pace, e non tutti i reati commessi in tempo di guerra o di imminente pericolo di guerra sono reati militari. Con riferimento alle due situazioni indicate, il Sesto Protocollo semplicemente non impone alcun obbligo: a differenza di quanto avverrà nell’àmbito dello strumento analogo adottato a livello universale, non occorre, per essere «esonerati», la formulazione di una apposita riserva. La circostanza secondo cui il Sesto Protocollo debba essere di regola ratificato da Stati che già abbiano compiuto il loro cammino abolizionista, ne rende forse inutile la stipulazione nella prospettiva di quello che potrebbe apparire come il suo scopo principale. Ciò, tuttavia, non esclude che possa avere una sua utilità sotto altri profili. Il più importante fra questi è quello della dimensione non esclusivamente interna che la scelta abolizionista viene ad assumere, la quale presenta a sua volta due aspetti: quello dell’assunzione di un impegno nei 26

confronti degli altri Stati parte, in base al quale si rinuncia alla possibilità di mutare in seguito orientamento in modo unilaterale; e quello della entrata in gioco, anche in relazione all’obbligo di abolire la pena di morte, del sistema di garanzie istituito dalla Convenzione europea, per cui il mancato rispetto della scelta abolizionista, divenuta impegno internazionale, potrà essere oggetto dell’attività giurisdizionale della Corte europea dei diritti dell’uomo37. Il Secondo Protocollo addizionale al Patto sui diritti civili e politici, primo e unico strumento abolizionista a livello universale, è stato adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1989. I lavori preparatori hanno occupato quasi tutto il decennio precedente, sovrapponendosi alle discussioni sulla pena di morte che hanno continuato ad avere luogo, in quel periodo, in seno alla Commissione dei diritti umani, all’Ecosoc e all’Assemblea generale. A seguito di una prima proposta, avanzata da un gruppo di Stati quasi esclusivamente europei, la questione è stata sottoposta a un primo giro di commenti dei governi, per poi essere trasmessa alla Commissione dei diritti umani e alla sua Sottocommissione di esperti, che vi hanno lavorato dal 1984 al 1989, anno in cui il Secondo Protocollo è stato adottato dall’Assemblea. È entrato in vigore nel 1991. Il dibattito che ha preceduto la sua adozione presenta diversi elementi interessanti. Sebbene, infatti, i due schieramenti vedano, in linea di massima, da una parte gli abolizionisti (fra cui quasi tutti gli Stati europei, favorevoli all’adozione del Protocollo), e dall’altra i mantenitori (fra cui spiccano il Giappone e molti Stati islamici38, contrari all’iniziativa), vi sono tuttavia due significative eccezioni. Il Regno Unito, pur essendo all’epoca già abolizionista in diritto interno, adotta la posizione se27

condo cui si tratterebbe di una materia di carattere esclusivamente domestico. Gli Stati Uniti, da parte loro, pur essendo mantenitori, scelgono di non sollevare obiezioni nei confronti di un progetto che, riguardando a rigore i soli Stati abolizionisti, non li coinvolgerebbe. Una parte delle considerazioni già svolte a proposito del Sesto Protocollo si applicano anche al Secondo Protocollo39. Non mancano, però, le differenze. L’art. 1 del Secondo Protocollo prevede un obbligo di non eseguire condanne a morte e di prendere «tutte le misure necessarie per abolire la pena di morte nel proprio ordinamento», mentre l’art. 2 consente l’apposizione di una riserva per quanto riguarda la pena di morte inflitta per «un reato assai grave di carattere militare commesso in tempo di guerra». La diversità rispetto al Protocollo operante nel quadro del Consiglio d’Europa è evidente: l’eccezione non si applica automaticamente, come avviene in quest’ultimo, essendo l’obbligo di cui all’art. 1 un obbligo di abolizione totale. Lo Stato che intenda mantenere la pena di morte nei casi eccezionali previsti dovrà apporre una riserva. Per di più, dovrà farlo subito, al momento della ratifica: in seguito, per più di una ragione, sarà ben difficile tornare sui propri passi. Anche la formula dell’eccezione è diversa, essendo decisamente più restrittiva rispetto a quella del Sesto Protocollo. Si parla solo di «guerra», non di «imminente pericolo di guerra». Inoltre, potrà essere fatta valere unicamente in relazione ai più gravi fra i reati militari. Il terzo accordo abolizionista, il Tredicesimo Protocollo addizionale alla Convenzione europea, si propone, come recita il suo Preambolo, di «fare il passo finale verso l’abolizione della pena di morte in ogni circostanza», ed è dunque il primo strumento internazionale totalmente abolizionista. 28

La sua genesi è recente. Alla fine del 2000 una proposta della Svezia è stata trasmessa al CDDH – il Comitato Direttivo sui Diritti Umani del Consiglio d’Europa – che l’ha discussa nel corso del 2001 per poi trasmetterla al Comitato dei Ministri. Questi lo hanno adottato nel febbraio 2002 e il Protocollo è stato aperto alla firma degli Stati membri nel maggio dello stesso anno, a Vilnius. È entrato in vigore il 1 luglio 2003, tre mesi dopo il deposito della decima ratifica40. Le norme del Tredicesimo Protocollo sono semplici ed efficaci. L’art. 1 stabilisce che «La pena di morte è abolita. Nessuno sarà condannato a tale pena o sottoposto a esecuzione capitale». L’art. 2 rende inderogabile il diritto di cui all’art. 1 che, in base all’art. 3, non può essere oggetto di riserve. 11. Proposte di moratoria Gli anni Novanta vedono una nuova stagione di dibattiti finalizzati all’adozione di risoluzioni di segno abolizionista da parte degli organi politici delle Nazioni Unite: si torna, in altre parole, a fare riferimento a tutti gli Stati membri, non soltanto a quelli interessati a essere parti di un trattato che vieti la pena di morte. Il proposito è di rafforzare il trend abolizionista al di là di quanto era stato possibile fare nei decenni precedenti. La nuova stagione, tuttavia, si inaugura con un passo falso41. L’Italia presenta, nel 1994, in Assemblea generale, un progetto di risoluzione che contiene una significativa novità: oltre ai richiami ormai consueti al rispetto di certi limiti all’uso della pena di morte e alla auspicabilità della sua graduale abolizione, viene rivolto altresì un invito a tutti gli Stati membri affinché decidano una moratoria unilaterale delle esecuzioni, in vista del suggestivo 29

obiettivo dell’abolizione totale della pena di morte entro l’anno 2000. Lo scontro è particolarmente acceso. Riguarda in primo luogo l’introduzione o meno di un punto sulla pena di morte nell’ordine del giorno, e poi la scelta della Commissione cui affidare la discussione42. Ha quindi inizio il dibattito sul merito, nel quale, all’offensiva contro il progetto di risoluzione condotta dagli Stati asiatici e islamici, guidati da Singapore, replica la Germania a nome dell’Unione Europea. Viene sconfitta, sia pure di misura, la proposta di Singapore di chiudere in anticipo la discussione, ma approvato un emendamento «stravolgente» di quest’ultimo Stato, cui l’Italia reagisce modificando, a sua volta, il progetto di risoluzione originario. Il risultato finale è un testo di compromesso, ritenuto inaccettabile anche da una parte degli Stati abolizionisti, che ritirano così il proprio sostegno. Il fallimento dell’iniziativa del 1994 costituisce un infortunio nella strategia internazionale degli abolizionisti. A posteriori, anche a prescindere dall’esito deludente, è lecito interrogarsi sull’opportunità di «andare allo scontro», provocando un irrigidimento del fronte dei mantenitori, e ciò soprattutto in considerazione degli effetti, non giuridicamente vincolanti, che avrebbe in ogni caso avuto la risoluzione qualora fosse stata approvata43. Negli anni successivi, dopo un periodo di smarrimento, si ripiega su una strategia che è stata definita «periferica»44. Si punta, in altre parole, sul foro «minore» della Commissione dei diritti umani, per certi versi meno politicizzata dell’Assemblea generale, e nella quale, per di più, i numeri appaiono più favorevoli agli abolizionisti45. La scelta di non andare direttamente in Assemblea generale, inoltre, avrebbe consentito di preparare adeguatamente una eventuale nuova iniziativa in 30

quella sede, da tentare solo quando i tempi fossero stati maturi. In attuazione di questa strategia, l’Italia presenta una risoluzione che, gestita in maniera accorta46, viene approvata dalla Commissione dei diritti dell’uomo nel 1997. Questa risoluzione contiene due elementi di rilievo. In primo luogo, invita tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite che non abbiano ancora abolito la pena di morte «to consider suspending executions, with a view to completely abolishing the death penalty». È, di fatto, l’invito a decidere una moratoria, elemento che entra così per la prima volta a far parte di una risoluzione delle Nazioni Unite, anche se non dell’Assemblea generale. In secondo luogo, la risoluzione incarica il Segretario generale di sottoporre alla Commissione stessa «un supplemento annuale sui cambiamenti nelle leggi e nelle prassi relative alla pena di morte nel mondo». Questa novità di metodo comporta che la questione della pena di morte sia, ogni anno, automaticamente all’ordine del giorno della Commissione47. La Commissione ha adottato risoluzioni sulla pena di morte anche negli anni successivi, segnando progressi sia sotto il profilo del rafforzamento in senso abolizionista del linguaggio delle risoluzioni sia sotto quello del numero degli Stati sponsors e dei voti a favore. A partire dal 1999, peraltro, la leadership è passata dall’Italia all’Unione Europea, avendo il Regno Unito, dopo molti anni, abbandonato la sua posizione neutrale sul tema della pena di morte nelle sedi internazionali, posizione che in precedenza aveva ostacolato un’iniziativa unitaria. Nonostante i progressi in Commissione, l’Assemblea generale si rivela essere ancora, nel 1999, un foro difficile per gli abolizionisti, anche se questi costituiscono ormai la maggioranza degli Stati membri delle 31

Nazioni Unite48. Una risoluzione abolizionista viene accantonata prima che si giunga al voto. La minore asprezza dello scontro sembra avere reso meno gravi di quelle provocate nel 1994 le conseguenze di questo secondo passo falso49. 12. Le forze in campo a livello internazionale Prima di chiudere il discorso sui risultati ottenuti dal movimento abolizionista in àmbito internazionale, è utile, alla luce dei dibattiti che hanno avuto luogo nel decennio trascorso in seno agli organi politici delle Nazioni Unite, fare il punto sulle forze attualmente in campo. Per quanto riguarda il fronte abolizionista è da registrare il mutato atteggiamento del Regno Unito che ha portato a un ricompattamento degli Stati europei. Va riconosciuto, peraltro, che la circostanza per cui, fino al 1998, l’iniziativa abolizionista non fosse stata un’iniziativa dell’Unione Europea in quanto tale, aveva consentito di creare un fronte trasversale di sponsors, che aveva permesso a sua volta di respingere meglio le critiche di Stati mantenitori asiatici e arabi per i quali, anche attraverso l’internazionalizzazione della questione della pena di morte, si sarebbe voluto imporre un modello politico e culturale egemone. Sempre per quanto riguarda il fronte abolizionista, non si può non segnalare la grande crescita d’importanza del ruolo delle organizzazioni non governative abolizioniste, non certo assenti nel decennio precedente, ma divenute più influenti sul piano sia della elaborazione della strategia sia della attuazione di questa attraverso un’intensa attività di pressione nei confronti dei governi. La partecipazione sempre più piena delle organizzazioni non governative più rappresentative alla 32

dialettica interna alle Nazioni Unite ha introdotto un elemento di democrazia nella gestione internazionale della questione50. Per quanto riguarda il fronte degli Stati mantenitori, la posizione degli Stati Uniti è stata a volte assai poco decisa nella partecipazione allo scontro nelle sedi internazionali, pur essendosi la posizione americana sulla pena di morte decisamente radicalizzata rispetto agli anni Sessanta e Settanta. Si può ipotizzare che ciò sia dovuto almeno in parte all’imbarazzo derivante dall’isolamento in cui gli Stati Uniti si sono venuti a trovare in seno al gruppo occidentale. Un’altra spiegazione, a nostro avviso più convincente, è che proprio il non essere in prima linea sul tema nei fori internazionali costituisce un’eloquente conferma di quanto poco gli Stati Uniti ritengano la pena di morte un affare di rilevanza internazionale: un atteggiamento, quest’ultimo, che evidentemente non implica alcun ammorbidimento della loro posizione sul piano interno. La leadership del fronte degli antiabolizionisti è stata assicurata di recente soprattutto da uno Stato asiatico, Singapore. Il gruppo degli Stati arabi e asiatici, che si è mosso con notevole efficacia tattica, ha portato in seno agli organi delle Nazioni Unite gli argomenti tradizionali dei favorevoli alla pena di morte. Di uno di questi argomenti, quello della pena di morte quale elemento della cultura, o dell’identità, del mondo arabo e asiatico, contrapposto a quello occidentale, non ci occuperemo, visto che abbiamo deciso di concentrare la nostra attenzione soprattutto su un’altra contrapposizione, quella fra Europa e Stati Uniti. Approfondiremo invece, nelle pagine seguenti, il tema della pretesa efficacia deterrente della pena di morte, al centro del dibattito negli Stati Uniti. 33

III. UNA QUESTIONE DI OPPORTUNITÀ 13. Scelte nazionali Si è visto come l’orientamento degli Stati abolizionisti si fondi di regola su ragioni di principio, sul convincimento che la pena di morte sia una violazione di diritti umani. Si è visto, inoltre, che gli Stati che hanno abolito la pena di morte lo hanno fatto con il proposito di aderire a un valore per vocazione universale (anche se realmente universale non è, dal momento che gli Stati antiabolizionisti non lo condividono) e si sono impegnati in una battaglia internazionale contro la pena di morte. È vero che anche gli Stati contrari alla pena di morte tendono a partecipare a tutto campo al dibattito internazionale, affrontando pure il problema della pretesa utilità di tale pena. Riteniamo però che ciò avvenga soprattutto allo scopo di ribattere le tesi dei favorevoli e di convincere gli incerti51. La motivazione vera degli Stati abolizionisti è che la pena di morte viola un diritto inalienabile di ogni essere umano ed è, per questo, inaccettabile52. Non deve sorpendere, pertanto, che nelle pagine precedenti non ci si sia soffermati sulle ragioni degli Stati contrari alla pena di morte le quali, a meno di non volerne approfondire le origini religiose o filosofiche, possono soltanto essere enunciate. Abbiamo, piuttosto, scelto di esaminare il modo in cui quest’orientamento è stato portato avanti e si è affermato, nel tempo, sul piano internazionale. Uno sguardo al gruppo degli Stati favorevoli alla pena di morte mostra una realtà assai diversa. Più che di un vero e proprio fronte internazionale dei mantenitori siamo in presenza di una resistenza eterogenea, su base nazionale, all’abolizionismo. Anche gli Stati mantenitori, 34

beninteso, si coalizzano per ragioni tattiche nelle sedi internazionali. Tuttavia, chi è intenzionato a mantenere la pena di morte nel proprio ordinamento ritiene che la relativa scelta debba essere una scelta di carattere domestico, che ogni Stato deve essere libero di compiere senza interferenze. E respinge l’idea, l’unica idea che allo stato attuale possa attribuire una autentica dimensione internazionale al problema, che la pena di morte violi i diritti umani. A differenza degli Stati abolizionisti, il cui orientamento ha un’unica motivazione di principio che porta a unificare gli sforzi in nome di un comune ideale, gli Stati che scelgono di mantenere la pena di morte lo fanno, dunque, per ragioni che non soltanto variano, almeno in parte, da Stato a Stato, ma che appartengono, in ogni caso, a ciascuno di essi. La resistenza alla spinta abolizionista e le forme che questa assume affondano le radici nella cultura politica e giuridica di ogni Stato e devono tenere conto di problemi sociali diversi. Anche se, com’è ovvio, vi sono fra i mantenitori Stati che hanno medesime radici culturali o difficoltà analoghe da affrontare, di veramente comune a tutti gli Stati che conservano la pena di morte vi è soltanto l’elemento della resistenza allo sforzo di internazionalizzazione del problema compiuto, nel nome dei diritti umani, dagli Stati abolizionisti. Delle ragioni che portano a mantenere la pena di morte ci occuperemo, come si è accennato, solo con riferimento agli Stati Uniti d’America, mentre non approfondiremo il significato che assume la pena di morte negli altri Stati che la mantengono. Del resto, la circostanza che i più intransigenti fra gli abolizionisti, gli Stati europei, e il più intransigente fra i mantenitori, gli Stati Uniti, facciano entrambi parte del gruppo occi35

dentale è uno dei motivi attorno a cui si muove la nostra indagine53. Negli Stati Uniti, la maggioranza dell’opinione pubblica e dei decision-makers dà per scontato che la pena di morte non sia inaccettabile per principio. Il dibattito, pertanto, si sposta sul terreno dell’opportunità. La pena di morte viene sostenuta dalla leadership del paese in nome della sua pretesa efficacia deterrente. Si aggiunga che, non essendo, secondo l’orientamento prevalente, violati dalla pena di morte i diritti fondamentali della persona, nulla vieta che la scelta circa il suo mantenimento o meno sia oggetto di una decisione da prendere a maggioranza (circostanza che assegna un rilievo particolare ai sondaggi di opinione). Questi problemi verranno sviluppati nei paragrafi seguenti. 14. Le ragioni dei mantenitori Prima di affrontare il tema dei pretesi vantaggi della pena di morte e del ruolo dell’opinione pubblica nella scelta di mantenerla o meno, è utile chiarire ancora alcuni aspetti della discussione sulla pena capitale. Va precisato, in primo luogo, che anche se si accetta che la pena di morte non sia ingiusta per principio, non è detto che la discussione debba svolgersi esclusivamente sul piano utilitaristico. Esistono, infatti, anche coloro che ritengono che la pena di morte sia la pena giusta per chi uccide, e possono pertanto essere considerati mantenitori per principio. Si tratta di una posizione la cui importanza attuale non va sottovalutata, non solo perché in molti Stati non occidentali ha un forte radicamento, ma anche perché negli stessi Stati occidentali, proprio in occasione del dibattito sulla pena di morte, emerge quanto sia ancora molto diffusa a livello popolare un’idea di giu36

stizia che ricorda da vicino la concezione retributiva della pena (anche se, come vedremo, spesso questa posizione istintiva è mascherata da altri argomenti considerati più razionali)54. Quanto alla discussione di tipo utilitaristico sulla pena di morte, essa è in buona parte incentrata sull’argomento della deterrenza che non è, tuttavia, l’unico argomento di tipo utilitaristico a favore della pena di morte. Vi è pure, ad esempio, chi sottolinea che la pena di morte, oltre eventualmente a scoraggiare, in generale, la commissione di reati, è anche il mezzo più sicuro per impedire al singolo condannato di commettere nuovamente in futuro gravi reati. Si tratta di un’affermazione incontestabile (soprattutto se riferita all’esecuzione e non alla mera condanna) e tuttavia particolarmente discutibile in un’ottica abolizionista. Vi è ancora un’avvertenza da fare che riguarda le modalità di svolgimento della discussione. Nel dibattito colto sulla pena di morte, sembra ormai accettato che siano i mantenitori a dover dimostrare l’utilità della pena di morte, se questa deve essere mantenuta, e non, viceversa, gli abolizionisti a dimostrarne l’inutilità. Resta da vedere se questo modo di procedere si sia trasferito anche nella discussione popolare55. 15. La pena di morte come deterrente: le ricerche empiriche Consideriamo dunque la questione se la pena di morte si sia dimostrata utile come deterrente. Non possiamo, ovviamente, offrire noi una dimostrazione sperimentale in un senso o nell’altro. Faremo, più semplicemente, il punto sugli studi e sul dibattito criminologico in materia che – occorre precisare – si fonda in modo assolutamente 37

preponderante su dati relativi ai reati di omicidio commessi negli Stati Uniti d’America56. Una prima, autorevole valutazione complessiva degli studi empirici sulla pena di morte è stata effettuata in epoca non recente da Marc Ancel, nel rapporto a lui commissionato dalle Nazioni Unite57. Secondo il giurista francese, le informazioni di cui dispone confermano «l’opinione ora generalmente accolta secondo cui l’abolizione o [...] la sospensione della pena di morte non hanno l’effetto immediato di accrescere in modo apprezzabile l’incidenza del crimine»58. La conclusione di Ancel, formulata in un linguaggio comprensibilmente cauto59, viene raggiunta a seguito dell’esame di un ventaglio di ipotesi: quella dell’abolizione de facto, quella dell’abolizione de jure, totale o solo per certi reati (ovvero, della riduzione del numero dei reati capitali), e quella della riduzione del numero delle esecuzioni capitali. È interessante, peraltro, il riferimento di Ancel a una «opinione generalmente accolta», che si presume sia quella dei criminologi o, quantomeno, degli addetti ai lavori, non della popolazione in generale: già all’epoca – sembra dire lo studioso – il dibattito colto sulla deterrenza sarebbe orientato nel senso che la pena di morte non abbia effetti deterrenti speciali. Il rapporto Morris, di pochi anni successivo, non giunge, nel merito, a conclusioni diverse ma è interessante sul piano metodologico60. Vi s’insiste, preliminarmente, sul carattere relativo che necessariamente assumono le conclusioni circa gli effetti deterrenti della pena di morte, che va confrontata con l’«alternativa ovvia, l’imprigionamento prolungato»: il problema di cui si discute è dunque quello della «presenza o assenza di un effetto deterrente unico – unique è l’espressione inglese utilizzata da Morris – della pena di morte»61. 38

Ciò premesso, Morris ritiene che vi siano tre metodi per giungere a conclusioni sul punto: quello del confronto fra il numero di reati commessi prima e dopo l’abolizione (o prima e dopo la reintroduzione) della pena di morte per un dato reato nell’ordinamento giuridico di uno Stato; quello del confronto fra il numero dei reati commessi in uno Stato che ha abolito e in uno Stato che mantiene la pena di morte per il medesimo reato (purché rimangano sostanzialmente invariati tutti gli altri fattori rilevanti); e quello del numero dei reati commessi prima e dopo l’esecuzione di una condanna a morte per il reato di cui si tratta (purché le esecuzioni siano adeguatamente pubblicizzate). Nessuno dei tre test porta a ritenere che la pena di morte abbia «un effetto deterrente unico», ovvero un’efficacia maggiore, nel prevenire la commissione di gravi reati, di quella che può avere l’«imprigionamento prolungato». Il successivo (e ultimo) rapporto commissionato dalle Nazioni Unite a un esperto esterno è il rapporto Hood, pubblicato, quasi vent’anni più tardi, nel 198862. Si tratta di uno studio particolarmente approfondito che si dilunga assai più dei precedenti sui differenti metodi di analisi dei dati empirici. Hood considera, in primo luogo, le ricerche tradizionali, illustrate a suo tempo da Morris, le quali sembrano portare tutte alla conclusione che non vi sarebbe un aumento significativo dei reati capitali a seguito dell’abolizione della pena di morte. Una efficacia deterrente speciale della pena capitale sarebbe, dunque, quantomeno indimostrata. Questa conclusione, già fatta propria da Ancel e da Morris, si accompagna, però, a una critica alquanto severa: i sistemi utilizzati sarebbero tutti più o meno imperfetti e approssimativi, non essendo in grado di isolare le numerose variabili complesse presenti in ciascuna situazione. 39

Hood si sofferma poi sugli studi più recenti, effettuati utilizzando metodi più sofisticati. Fra questi si segnala il modello econometrico, che ha consentito a Ehrlich e Layson di giungere alla conclusione, ormai piuttosto inattesa, che le esecuzioni capitali avrebbero un forte effetto di dissuasione del crimine. L’applicazione di un metodo statistico, utilizzato in genere dagli economisti e valido a certi fini, è stato però ritenuto dai più del tutto inadatto a valutare gli effetti della pena capitale, se non altro in quanto non tiene conto delle reazioni di chi non calcola razionalmente le conseguenze dei propri atti63. Altri studi recenti, fra cui quelli di Bowers e Pierce, rivelerebbero poi, sempre in base a dati empirici, l’effetto contrario della dissuasione, e cioè l’aumento degli omicidi nel periodo successivo a un’esecuzione capitale. Si tratterebbe della dimostrazione di una tesi antica, quella secondo cui la pena di morte, rendendo in qualche modo la vita meno intoccabile, meno sacra, incoraggerebbe, anziché scoraggiare, gli omicidi. Anche gli studi che rivelano un effetto di «brutalizzazione» della pena di morte sono, peraltro, criticabili sotto il profilo metodologico. In sintesi, sembra, da una parte, che nessuno degli studi sulla pena di morte sia esente da critiche dal punto di vista della metodologia utilizzata, ponendosi ogni volta, oltre alla questione del tempo e del luogo presi in considerazione, il problema dell’inclusione o meno di una serie di variabili socio-demografiche. Dall’altra, non vi è dubbio che la maggioranza di questi studi, con la sola eccezione degli studi basati sul metodo utilizzato per la prima volta da Ehrlich, indica l’assenza di un effetto deterrente importante, significativamente maggiore di quello delle più ovvie pene alternative. Alcuni studi, anzi, suggeriscono un effetto contrario. 40

La circostanza che la ricerca empirica sulla pena di morte porti, ormai da tempo, alla medesima, generica conclusione, e che continui, al tempo stesso, ad apparire troppo imperfetta per condurre a risultati più precisi e attendibili, tali da orientare le scelte concrete, si è tradotta in una propensione all’abbandono di questo tipo di ricerca. In questo senso depone anche l’impressione che, a seconda che si sia orientati in partenza per l’abolizione o per il mantenimento, verrà richiesto un livello d’incidenza diverso della pena di morte sul crimine, per poterne trarre la conseguenza che questa debba essere mantenuta o abolita. I mantenitori pretenderanno che non vi sia alcun rischio di aumento del crimine prima di accettare l’idea dell’abolizione, mentre gli abolizionisti, ammettendo pure che non siano tali esclusivamente per ragioni di principio, chiederanno comunque che si dimostri che la pena di morte abbia un’efficacia particolarmente significativa contro il crimine prima di accettare che sia mantenuta o reintrodotta64. È pertanto improbabile che le conclusioni di uno studio empirico possano fare cambiare idea agli uni o agli altri e costituire il fondamento oggettivo di scelte politiche. 16. (segue) La posizione degli abolizionisti Le difficoltà cui vanno incontro gli studi empirici inducono a riflettere sulle ragioni che hanno impedito di confermare sperimentalmente quella speciale efficacia deterrente della pena di morte che una parte importante dell’opinione pubblica dà intuitivamente per scontata. Una possibile spiegazione della mancata convalida scientifica di una convinzione piuttosto diffusa si trova in certe tesi sostenute da tempo dagli abolizionisti. Un primo argomento è che l’effetto di dissuasione 41

della pena di morte presumibilmente non funzionerà ogni volta che colui o colei che sia in procinto di commettere un reato capitale lo faccia senza calcolarne le conseguenze in modo razionale. Tuttavia – è questo il punto decisivo – chi commette un reato punibile con la pena di morte difficilmente si troverà nelle condizioni di prevederne razionalmente le conseguenze. Se consideriamo gli Stati Uniti, dove il reato punibile con la pena di morte è di regola l’omicidio aggravato, troviamo che coloro che più spesso commettono omicidi in circostanze che possono giustificare una condanna a morte, non sono, quantomeno momentaneamente, persone che contemplano lucidamente le conseguenze della propria azione criminale e che potrebbero, di conseguenza, fermarsi di fronte al rischio di essere condannate a morte. «Gli omicidi descritti come “particolarmente odiosi, atroci e crudeli” – chiarisce Hood – vengono per lo più commessi da personalità psicopatiche o da persone che hanno perso il controllo delle loro normali inibizioni»65. Almeno in parte diverse sono le ragioni che portano a dubitare dell’efficacia della pena di morte per i reati di terrorismo66. Uno studioso canadese che si è occupato della questione, Fattah, sostiene che «[l]e punizioni ordinarie, inclusa la pena di morte, non impressionano i terroristi o gli altri criminali politici che sono motivati ideologicamente e pronti a fare ogni sacrificio per il bene della loro causa»67. La condanna a morte, in altre parole, farebbe parte del costo che chi compie gravi reati di terrorismo è disposto, comunque, a pagare, a prescindere dalla circostanza che effettui o meno una previsione razionale delle conseguenze dei propri atti. Questa conclusione trova una conferma logica piuttosto stringente: dal momento che «le attività terroristiche sono svolte nel pericolo e il terrorista corre ogni tipo di rischio mortale 42

senza essere intimidito dalla prospettiva di una morte immediata, [...] è concepibile – si chiede retoricamente Fattah – che egli possa essere trattenuto dal rischio basso e remoto della pena di morte?»68. Ritornando alle possibili spiegazioni della mancata dimostrazione di uno speciale effetto deterrente della pena di morte in generale, ve n’è una seconda, spesso avanzata dagli abolizionisti, che riguarda anch’essa il modo in cui chi si accinge a commettere un reato capitale ne rappresenta le possibili conseguenze per sé. L’argomento completa, in qualche modo, quello relativo al carattere passionale, non premeditato di molti reati capitali perché considera l’ipotesi, non particolarmente frequente, in cui le conseguenze giudiziarie siano effettivamente contemplate da chi si accinge a delinquere. L’argomento è che la probabilità o meno di essere scoperti e arrestati, nonché la possibilità o meno di essere riconosciuti colpevoli e puniti, occupino, nelle rappresentazioni di chi si accinge a delinquere, uno spazio assolutamente preponderante rispetto alla questione della pena che si rischia di subire nell’ipotesi che si giunga effettivamente a una condanna69. In altre parole, la maggior parte degli autori di crimini è convinto, o quantomeno si affida alla speranza, di farla franca70. La certezza della pena avrebbe dunque, sotto il profilo della deterrenza, un’importanza assai maggiore della sua «durezza». 17. (segue) Il dibattito negli Stati Uniti Dal momento che numerosi studi criminologici, fondati in larga parte su dati relativi agli Stati Uniti, sembrano avere dimostrato che uno speciale effetto deterrente della pena di morte non sia – ci si perdoni il bisticcio – di43

mostrabile, sarebbe logico attendersi che anche negli Stati Uniti si prendesse in considerazione l’ipotesi dell’abolizione generale. Così, finora, non è stato. Una spiegazione del vero e proprio attaccamento degli Stati Uniti alla pena di morte richiede che si sposti l’attenzione dalle discussioni fra addetti ai lavori alle convinzioni dell’opinione pubblica, talvolta radicate ma non per questo necessariamente fondate71. Proviamo a formulare due ipotesi. La prima è che l’opinione pubblica, in linea di massima poco informata sulla questione della pretesa efficacia deterrente della pena di morte, continui a dare questa istintivamente per scontata. La seconda ipotesi è che la ragione principale all’origine del favore di molti per la pena di morte sia in realtà un’altra, ovvero che questa, a loro dire, sia la giusta retribuzione per chi uccide. Quest’ultima motivazione, tuttavia, è sentita come poco qualificante e spesso, anziché essere dichiarata, viene mascherata da altre motivazioni considerate più razionali, a cominciare proprio da quella dell’utilità della pena di morte nella dissuasione del crimine. Quale che sia la spiegazione giusta, occorre aggiungere, per completare il quadro, che il favore dell’opinione pubblica per la pena di morte appare funzionale a un certo modo di essere del sistema politico degli Stati Uniti. Lo testimonia il fatto che la pena di morte, spesso invocata da uomini politici come mezzo irrinunciabile nella lotta al crimine e per garantire sicurezza ai cittadini, è stata negli Stati Uniti portata al centro di confronti elettorali anche aspri. In breve, l’efficacia deterrente come motivazione, dichiarata anche se non sempre reale, dell’attaccamento dell’opinione pubblica statunitense alla pena di morte e i vantaggi che un tale orientamento dell’opinione pub44

blica presenta per una parte della leadership politica degli Stati Uniti, sarebbero, in base all’ipotesi che formuliamo, gli elementi costitutivi della posizione, ad oggi nettamente contraria all’abolizione, di quel paese. 18. Pena di morte e orientamenti della popolazione Allarghiamo lo sguardo alla problematica generale dell’orientamento della popolazione in tema di pena di morte. Le informazioni disponibili e le relative analisi sono limitate ad alcuni paesi. Nei paesi più poveri mancano in genere le risorse per svolgere indagini di opinione. Negli Stati non democratici la popolazione non viene consultata. Negli Stati nei quali il mantenimento della pena di morte ha un solido fondamento religioso è inconcepibile, e altresì poco utile, che ci si rivolga all’opinione pubblica (o agli elettori) per verificarne gli orientamenti sulla questione72. Per diverse ragioni, dunque, il problema dell’orientamento dell’opinione pubblica o degli elettori sulla pena di morte finisce col porsi quasi esclusivamente nel mondo occidentale. All’interno del mondo occidentale si registrano, peraltro, importanti differenze. Negli Stati Uniti, oltre ai numerosi sondaggi di opinione, accade che si indìcano dei referenda sulla pena di morte, avendo i cittadini il potere di decidere se conservarla o abolirla73. Dal momento che, secondo l’impostazione accolta, la pena di morte non costituisce una violazione di diritti costituzionalmente garantiti, si accetta che la scelta possa avvenire a maggioranza (e, di conseguenza, i sondaggi, che nascono come strumento conoscitivo, finiscono con l’acquistare una valenza politica). Anche negli Stati europei la pena di morte è spesso oggetto di sondaggi di opinione, che non hanno (o che si 45

dice non abbiano) altro scopo che quello di conoscere l’orientamento dell’opinione pubblica ed eventualmente le ragioni di tale orientamento. Non sono, invece, in linea di massima, proponibili dei referenda sulla pena di morte il cui effetto sia, qualora dovessero prevalere i favorevoli, di reintrodurla nell’ordinamento giuridico dello Stato interessato. Gli Stati europei hanno abolito la pena di morte perché la considerano una violazione dei diritti umani e i diritti umani sono assistiti da una garanzia «rafforzata», e pertanto indisponibili ai voleri della maggioranza. In breve, l’orientamento dell’opinione pubblica è rilevante, ai fini delle scelte concrete, se il problema della pena di morte è affrontato esclusivamente in termini di utilità pratica. Gli Stati la cui scelta, in un senso o nell’altro, si basa invece sull’adesione a valori fondamentali, religiosi o laici che siano, attribuiranno all’orientamento della popolazione, ammesso che vi sia la volontà e la possibilità di consultarla, un significato diverso e più limitato74. 19. I limiti dei sondaggi di opinione Al di là delle considerazioni generali sul ruolo che può svolgere l’opinione pubblica rispetto alla pena di morte, molti dubbi sono stati espressi sul valore dei sondaggi in materia, soprattutto per quanto riguarda la conta dei favorevoli e dei contrari. Riassumiamo le ragioni di queste perplessità75. Innanzitutto, l’esito di un sondaggio è, com’è ovvio, influenzato dalle informazioni a disposizione degli intervistati. Vi sono conferme della disinformazione profonda dell’opinione pubblica, statunitense e non solo, su certi elementi di valutazione decisivi: a cominciare 46

proprio dalla speciale efficacia deterrente della pena di morte, data in genere per certa. È evidente che, laddove si ritenga che la pena di morte sia uno strumento efficace nella lotta al crimine, il numero dei favorevoli si manterrà alto, soprattutto in contesti nei quali la sicurezza dei cittadini costituisce un problema particolarmente sentito. È altrettanto evidente che, nella misura in cui non viene confermato il principale presupposto su cui si fonda almeno una parte delle risposte favorevoli alla pena di morte, il numero di queste sia destinato a diminuire. Oltre che dalle informazioni di cui dispongono preventivamente gli intervistati, il risultato di un sondaggio dipende evidentemente dalle domande poste, ossia dal loro preciso contenuto e dal modo in cui vengono formulate76. Avverte Hood, dopo avere esemplificato la varietà di domande che possono essere previste in un sondaggio sulla pena di morte, che «[...] le domande [...] devono essere formulate con cura tenendo conto dei gruppi di popolazione cui si rivolgono»77. Ogni variazione nella domanda comporta variazioni più o meno rilevanti nelle risposte. Va considerato, poi, il contesto in cui viene a inserirsi il sondaggio. Successive rilevazioni, realizzate su campioni analoghi, mostrano una notevole oscillazione dei risultati, sia nel breve sia nel medio periodo. In Italia, com’è immaginabile, i favorevoli alla pena di morte aumentano in periodi di crescita della criminalità terrorista o mafiosa e diminuiscono in periodi di relativa assenza (o di limitata visibilità) di tali fenomeni78. Anche nel breve periodo le risposte appaiono volubili, qualche volta palesemente influenzate da singoli fatti di cronaca79. Se questi elementi – le informazioni a disposizione dell’intervistato, il modo in cui vengono formulati i quesiti, il contesto in cui viene effettuata la rilevazione – giu47

stificano un certo scetticismo sulla precisione dei risultati dei sondaggi sulla pena di morte80, un discorso a parte merita il problema dell’eventuale finalità che può proporsi chi viene intervistato. Occorre tenere conto della circostanza che questi è di norma a conoscenza del fatto che, rispondendo, sta facendo sentire la propria voce, ma non, invece, contribuendo (perlomeno non direttamente) all’adozione di una decisione81. Il tipo di risposta che darà ne sarà influenzato82. Le dimostrazioni non mancano: emblematica è la vicenda del referendum per la reintroduzione della pena di morte nel District of Columbia, nel quale si trova la capitale federale degli Stati Uniti, Washington, che ha dato esito negativo nonostante il fatto che fino a poco prima i sondaggi indicassero che la maggioranza netta della popolazione di quell’area era favorevole alla pena capitale. Più in generale, il fatto che gli intervistati siano a conoscenza dell’assenza di effetti concreti immediati della loro risposta comporta che almeno una parte di essi, spesso anche inconsapevolmente, non si limiti a esprimere una posizione sull’oggetto specifico dell’indagine, ma utilizzi il sondaggio per inviare messaggi: per formulare una domanda di sicurezza o per protestare con le autorità per l’assenza di questa. Anche questo elemento può avere effetti di distorsione del risultato complessivo. 20. Il significato del favore popolare per la pena di morte Se i risultati della conta dei favorevoli e dei contrari alla pena di morte suscitano non poche perplessità, l’aspetto che forse più interessa dei sondaggi di opinione sono le motivazioni date, ammesso che la rilevazione le preveda, dai favorevoli. La motivazione offerta, come si è detto, è nell’ampia maggioranza dei casi l’effetto di dissuasione 48

che la pena di morte avrebbe su coloro che si accingono a commettere un crimine grave. Abbiamo in precedenza formulato due ipotesi sulle motivazioni dei favorevoli: secondo la prima, l’opinione pubblica continuerebbe a credere sinceramente in un «effetto deterrente unico» della pena di morte, nonostante la sua mancata dimostrazione sul piano scientifico; secondo l’altra ipotesi, la motivazione offerta serve soprattutto a mascherare un attaccamento alla pena di morte, sentita come giusta retribuzione per certi crimini83. Un modo per sottoporre a verifica queste due ipotesi è di accertare quante persone cambiano idea una volta che siano state adeguatamente informate dell’assenza (o, quantomeno, dell’indimostrabilità) di un tale effetto. Anche su questo punto, però, le indicazioni non sono univoche. Vi è chi sostiene che a cambiare posizione sarebbero in molti84, mentre altri ritengono che nella maggior parte dei casi il favore per la pena capitale sia ormai parte integrante della personalità e dei valori dell’individuo al punto da essere assai difficilmente rimuovibile85. La verità probabilmente sta in mezzo. Mentre vi è indubbiamente una componente che potremmo definire ideologica di adesione alla pena di morte, uno zoccolo duro che crede in una concezione retributiva della pena, vi è anche una componente più pragmatica fra i favorevoli. Le oscillazioni nell’orientamento dell’opinione pubblica forniscono un’indicazione circa l’ampiezza di questo secondo gruppo86. 21. La strumentalizzazione del favore popolare per la pena di morte Se i risultati degli studi criminologici sulla pena di morte dovrebbero favorire il cammino verso l’abolizione, 49

fatto salvo il radicamento che sembra avere in certe fasce di popolazione la concezione retributiva della pena, vi è però, negli Stati Uniti, un fattore che sembra condurre, invece, nella direzione contraria. Questo fattore è il sistema politico87. Le organizzazioni abolizioniste denunciano la strumentalizzazione dell’orientamento favorevole della popolazione, a volte opportunamente stimolato e provocato, da parte di alcuni esponenti politici degli Stati Uniti. In una lettera aperta del 1994 al Presidente degli Stati Uniti, Bill Clinton, Amnesty International sosteneva la tesi secondo cui «il mito per il quale il pubblico americano sarebbe incondizionatamente favorevole alla pena di morte sarebbe stato diffuso ad arte a fini politici di parte»88. Diversi sondaggi avrebbero dimostrato, infatti, che tale sostegno non è in realtà un sostegno incondizionato. Una rilevazione del 1993, commissionata da esponenti dei due principali partiti politici, il democratico e il repubblicano, indicava, al contrario, che «il favore per la pena di morte scende al di sotto del 50% quando agli intervistati viene suggerita la possibilità che siano comminate pene alternative»89. Vi sarebbero, in sostanza, equivoci diffusi sulle alternative alla pena di morte che non comprenderebbero, secondo l’erronea credenza di molti, il carcere a vita. Persino i giurati in alcuni processi capitali sarebbero stati convinti, al momento di approvare una condanna a morte, che l’alternativa sarebbe stata un periodo di detenzione relativamente breve, troppo breve per costituire, ai loro occhi, un’alternativa credibile. Una vera e propria campagna di disinformazione avrebbe favorito l’espressione di consenso popolare per la pena di morte, consenso che, stando a certe rilevazioni, sarebbe invece tutt’altro che incondizionato. 50

La circostanza che un sostegno ampio del pubblico americano per la pena di morte costituisca un vantaggio per certi uomini politici non è particolarmente difficile da comprendere. Di fronte alla preoccupazione dei cittadini per la mancanza di sicurezza nelle metropoli degli Stati Uniti, tema centrale di molti confronti elettorali, l’invocazione della pena di morte (della sua reintroduzione o della sua estensione ad altri reati o della sua più frequente applicazione) costituisce un mezzo semplice ed efficace per segnalare la propria intransigenza contro il crimine. L’allarme sociale, la richiesta di maggiore sicurezza, l’idea che le esecuzioni capitali siano il più valido dei deterrenti, sono elementi su cui è possibile costruire, non solo ma soprattutto negli Stati Uniti, una carriera politica. Anche se non è facile offrire prove certe della strumentalizzazione politica della questione della pena di morte, questa appare alquanto plausibile e gli episodi specifici che sembrano confermarla non mancano90. 22. In conclusione Siamo giunti al termine di questo primo capitolo, nel quale abbiamo voluto mettere in luce i termini fondamentali della contrapposizione fra Stati che hanno abolito e Stati che conservano la pena di morte nel proprio ordinamento. L’andamento disomogeneo del discorso è dovuto alla circostanza che, per un insieme di ragioni che evitiamo di ripetere ancora una volta, degli Stati abolizionisti si è voluto descrivere soprattutto lo sforzo di estendere a livello mondiale la propria scelta interna, dandone per scontate le motivazioni di principio. Per quanto riguarda, invece, gli Stati che mantengono la pena di morte, ci 51

siamo soffermati principalmente sugli elementi del dibattito interno a uno di questi, gli Stati Uniti d’America. Abbiamo scelto gli Stati Uniti soprattutto perché è uno Stato occidentale, anzi lo stato leader dell’Occidente, che si trova tuttavia su posizioni antitetiche, per quanto riguarda la pena di morte, rispetto a quelle di buona parte degli altri Stati occidentali, a cominciare da quelli europei. Non ci siamo invece soffermati sulle altre anime dell’eterogenea resistenza nazionale all’abolizionismo, non solo perché sono piuttosto scarsi i dati a disposizione, ma anche perché questo si fonda in parte su motivazioni culturali e religiose che non abbiamo la pretesa di analizzare. Nel capitolo seguente approfondiremo certi aspetti specifici della contrapposizione che abbiamo ormai delineato. In particolare, prenderemo spunto dai limiti al ricorso alla pena di morte, ormai previsti in numerosi atti internazionali, relativi alle persone dei condannati, ai reati capitali e ai processi per reati capitali, per trattare alcuni aspetti significativi di queste tre tematiche.

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LIMITI ALL’USO DELLA PENA DI MORTE

1. «Lavorare attorno» alla pena di morte L’abolizione della pena di morte, dunque, non può essere imposta a uno Stato dall’alto. La struttura orizzontale della comunità internazionale, che si riflette nel modo in cui vengono in essere le norme che ne disciplinano il funzionamento, rende impercorribile questa via. Tutt’al più, in attesa che ogni Stato completi il proprio percorso verso l’abolizione e che l’obiettivo venga raggiunto dal basso, si può – per così dire – lavorare attorno alla pena di morte, erodendone lo spazio con l’introduzione di condizioni e limiti. È questa una delle modalità scelte dal movimento abolizionista per perseguire, gradualmente ma concretamente, l’obiettivo politico dell’abolizione. I limiti internazionalmente previsti all’applicazione della pena di morte vengono in genere divisi in tre categorie: quelli relativi alla persona dell’imputato, quelli relativi al tipo di reato di cui questi è accusato e quelli relativi ai caratteri del procedimento penale a cui l’imputato viene sottoposto. In questo capitolo prenderemo in esame tali limiti dal punto di vista dei progressi dello schieramento abolizionista, tenendo conto altresì della prassi difforme (con particolare attenzione, ancora una volta, 53

alla posizione degli Stati Uniti). Il nostro discorso, costruito attorno ai tre suddetti limiti, verrà, nondimeno, esteso a certe considerazioni più generali in ordine ai tre temi – i condannati, i reati e i processi – che ciascuna delle categorie di limiti internazionalmente imposti alla pena di morte evoca.

I. CONDANNATI A MORTE: «ESCLUSE» E CATEGORIE A RISCHIO

CATEGORIE

2. Le categorie «escluse» secondo il diritto internazionale Vi sono categorie di persone che gli ordinamenti degli Stati mantenitori spesso escludono da quelle condannabili a morte o, quantomeno, da quelle la cui condanna a morte può essere eseguita. La maggioranza degli Stati mantenitori ha inoltre accettato, ratificando accordi che rendono internazionalmente obbligatoria questa prassi, di limitare la propria libertà di prevedere e/o applicare tale pena nei confronti degli appartenenti a tali categorie. Le categorie «escluse» comprendono coloro che sono minorenni al momento in cui commettono il reato, le persone che hanno superato una determinata età (ma solo nel quadro interamericano), le donne incinte e le puerpere, e i malati di mente. Nella prospettiva del diritto internazionale, le «esclusioni» si fondano su norme convenzionali. Ad esempio, in base all’art. 6,5 del Patto sui diritti civili e politici, «Una sentenza capitale non può essere pronunciata per delitti commessi dai minori di 18 anni e non può essere eseguita nei confronti di donne incinte». L’art. 4,5 della Con54

venzione americana sui diritti dell’uomo prevede che «La pena di morte non potrà essere inflitta alle persone che al momento della consumazione del reato avevano meno di diciotto anni o più di settanta. Analogamente essa non potrà essere inflitta alle donne in stato di gravidanza». L’art. 37 (a) della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dei bambini stabilisce che «né la pena capitale, né l’ergastolo senza possibilità di liberazione vengano irrogate per reati commessi da persone in età inferiore ai diciotto anni». Anche certe risoluzioni adottate da organi delle Nazioni Unite, non vincolanti dal punto di vista giuridico ma espressione di scelte politiche condivise dalla maggioranza degli Stati membri, prevedono limiti relativi al tipo di persona che può essere condannata a morte. Ad esempio, le «Garanzie per la protezione di coloro che rischiano di esser condannati alla pena di morte», adottate nel 1984 dal Consiglio economico e sociale e successivamente fatte proprie dall’Assemblea generale, stabiliscono, al punto 3, che «I minori di 18 anni al momento della commissione del reato non saranno condannati a morte e la pena di morte non sarà eseguita nei confronti di donne incinte, puerpere o malati di mente». Il punto relativo alle «esclusioni» – di tutte e quattro le categorie indicate in precedenza – viene poi ripreso nelle numerose risoluzioni sulla pena di morte adottate dallo stesso Consiglio economico e sociale e, soprattutto, con cadenza ormai annuale, dalla Commissione dei diritti umani delle Nazioni Unite. Non è necessario procedere a una rassegna particolareggiata degli atti internazionali che stabiliscono quali siano le categorie di persone da esentare dalla pena di morte. Il senso di questi appare chiaro dagli esempi che abbiamo fatto. Piuttosto, vogliamo soffermarci sul55

le ipotesi di «esclusione» più rilevanti e significative nella prassi. Ci proponiamo, in primo luogo, di considerare il divario esistente tra l’«esclusione» internazionale della pena di morte per i minori al momento del reato e la prassi degli Stati Uniti; in secondo luogo, metteremo a confronto, sotto il profilo dell’evoluzione del diritto interno degli Stati Uniti, le due ipotesi dei minori di 18 anni (s’intende, al momento del reato, non della condanna o della sua esecuzione... non lo ripeteremo ogni volta) e dei malati di mente – categoria, quest’ultima, più correttamente indicata come «persone sofferenti di ritardo mentale o con competenze mentali assai limitate»1. 3. I minori di 18 anni: norme internazionali e prassi difforme Il limite internazionalmente previsto all’uso della pena di morte nei confronti dei minorenni ha acquistato, negli ultimi anni, un rilievo e una forza del tutto speciali. In primo luogo, la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia del 1989, che vieta l’inflizione della pena di morte ai minori, è stata via via ratificata da quasi tutti gli Stati del mondo, ben 191, con la sola eccezione della Somalia (che, però, l’ha firmata) e degli Stati Uniti. Inoltre, nel 2000 è stata adottata dalla Sottocommissione dei diritti umani delle Nazioni Unite la prima risoluzione dedicata specificamente alla pena di morte inflitta ai minorenni. Vi si richiamano le norme convenzionali che vietano la condanna a morte dei minori e le risoluzioni internazionali che ne raccomandano l’abbandono, si condanna tale pratica in termini assai netti (condemns unequivocally è l’espressione usata), s’invitano tutti gli Stati a rinunciarvi immediatamente de facto 56

e al più presto ad abolirla anche de jure e, infine, si afferma che essa è «contraria al diritto internazionale consuetudinario»2. Non sono pochi, in effetti, coloro i quali ritengono che un divieto di condannare a morte i minori sia ormai previsto dal diritto internazionale consuetudinario o generale, come tale vincolante per tutti gli Stati: il fatto che una maggioranza assai ampia di Stati mantenitori abbia accettato, di solito anche de jure, tale «esclusione», unitamente alla convinzione diffusa della doverosità del comportamento consistente nel non eseguire sentenze di morte nei confronti di minori, sembra confermare questa tesi. Uno sguardo ai dati relativi alla pena di morte nei confronti dei minori, relativi all’insieme degli Stati mantenitori, mostra come, dei 118 Stati le cui norme prevedono tuttora la pena di morte (sia pure, talvolta, per pochi reati «eccezionali»), ben 113 hanno norme che la escludono per i minori al momento del reato – o hanno ratificato, senza formulare riserve sul punto, accordi internazionali che la vietano. Quanto alle esecuzioni capitali dei minori al momento del reato, esse rappresentano una percentuale bassissima dell’insieme delle esecuzioni capitali che vengono portate a termine ogni anno: nel 2001, solo 3 delle oltre tremila esecuzioni di cui si è a conoscenza3. La prassi difforme riguarda, del resto, pochissimi Stati. Dopo il 1990, secondo Amnesty International, le esecuzioni capitali di minorenni hanno riguardato appena sette stati: gli Stati Uniti d’America, la Repubblica Democratica del Congo, l’Iran, la Nigeria, il Pakistan, l’Arabia Saudita e lo Yemen. Cinque di questi – ad esclusione dell’Arabia Saudita (che l’ha ratificata in seguito) e degli Stati Uniti (che non l’hanno ratificata) – hanno «giustiziato» minorenni in aperta violazione della Con57

venzione sui diritti dell’infanzia. Almeno due Stati – lo Yemen e il Pakistan – hanno, nel frattempo, abolito la pena di morte per i minori4. 4. Esecuzione di minori e di malati di mente nella giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti La situazione degli Stati Uniti, per quanto riguarda la pena di morte nei confronti dei minori, è singolare. Nel 2002 erano circa 80 i condannati in attesa di esecuzione che avevano 16 o 17 anni al momento del reato. Tra il 1989 e il 2002 sono state eseguite negli Stati Uniti 18 condanne a morte di minori, mentre nello stesso periodo si hanno notizie di 14 condanne di minori eseguite in tutti gli altri paesi del mondo messi assieme. Nel solo Texas, con 11 esecuzioni, è stato attuato un terzo delle esecuzioni capitali di minori di cui si è avuta conoscenza, nel mondo intero, nel periodo considerato. Se i dati statistici sono indicativi, ciò che rende unica la posizione degli Stati Uniti sulla pena di morte inflitta ai minori è, però, la circostanza che questa venga, quantomeno da alcuni, difesa con decisione da ogni interferenza esterna. In altre parole, mentre altrove il fenomeno dell’esecuzione capitale di minori – pur non potendosi escludere che in determinate circostanze possa nuovamente emergere – appare tendenzialmente in via di superamento anche a causa delle pressioni internazionali, negli Stati Uniti le cose non sembrano stare così. Quindi, a differenza di quel che avviene per quanto riguarda il mantenimento della pena di morte in generale, sulla pena di morte inflitta ai minori gli Stati Uniti appaiono davvero isolati nel sostenerne legittimità e opportunità5. 58

Peraltro, negli Stati Uniti non vi è soltanto un dibattito vivace, a livello popolare e scientifico, sulla pena di morte, ma anche una giurisprudenza interessante che affronta diversi aspetti di questa. Se, infatti, in coerenza con la loro posizione di contrarietà all’internazionalizzazione dei comportamenti giuridici, gli Stati Uniti continuano a respingere ogni forma di pressione esterna, la questione viene nondimeno frequentemente affrontata nel quadro giurisdizionale domestico. E fra le non poche pronunce della Corte Suprema degli Stati Uniti sulla pena capitale, ve ne sono diverse che riguardano, sotto il profilo della sua compatibilità o meno con il divieto di «cruel and unusual punishments» – il celebre Ottavo emendamento della Costituzione americana – la sua inflizione nei confronti delle categorie internazionalmente «escluse» dei minori e dei malati di mente. Le due sentenze in materia, a cui la Corte Suprema si è regolarmente richiamata fino a pochi mesi fa, risalgono al 1989: entrambe al 26 giugno di quell’anno. Nella prima, relativa al caso Penry vs. Linaugh, viene stabilito che non costituisce violazione dell’Ottavo emendamento l’esecuzione capitale di una persona malata di mente. Nella seconda, relativa al caso Stanford vs. Kentucky, la Corte afferma che è compatibile con il divieto di punizioni «crudeli e inusuali» l’esecuzione capitale di chi aveva 16 o 17 anni al momento della commissione del reato. In partenza, quindi, le due ipotesi, quella dei minorenni e quella dei malati di mente, vengono considerate equivalenti, essendo la pena di morte giudicata costituzionalmente legittima in relazione ad entrambe. Nella giurisprudenza più recente, invece, ricevono un trattamento differente. Nella sentenza Atkins vs.Virginia, del 2003, infatti, applicando la regola fondamentale per cui 59

il divieto di punizioni «crudeli e inusuali [...] deve trarre il proprio significato dagli standards di decenza in evoluzione, che segnano il progresso di una società in maturazione»6, la Corte è giunta alla conclusione che «le esecuzione di delinquenti ritardati mentali sono punizioni crudeli e inusuali proibite dall’Ottavo emendamento». Nessun pronunciamento analogo vi è stato finora, anche se le occasioni non sono mancate, in ordine all’ipotesi dei minori. Il discorso sulla pena di morte nella giurisprudenza costituzionale degli Stati Uniti ruota, dunque, attorno all’interpretazione che viene data, alla luce dell’evoluzione di un «consenso nazionale», in ordine all’ammissibilità o meno di date pratiche, della nozione di «punizione crudele e inusuale». Nella sentenza Atkins vs.Viriginia la Corte ha accertato l’avvenuta formazione di un «consenso nazionale» contro le esecuzioni capitali di malati di mente. Gli elementi su cui la Corte si è basata in quest’ultima sentenza sono, in primo luogo, la legislazione degli Stati federati, sia dal punto di vista dei numeri in quanto tali sia da quello del trend, della linea di tendenza: «il gran numero di Stati che proibiscono l’esecuzione di persone con ritardo mentale e la completa assenza di Stati che abbiano introdotto norme che reistituiscono il potere di condurre a termine esecuzioni siffatte – secondo la Corte – dimostrano con forza che oggi la nostra società considera i delinquenti ritardati mentali come meno colpevoli del delinquente medio». I giudici hanno poi tenuto conto del numero, davvero esiguo rispetto al totale, delle sentenze capitali eseguite nei confronti della categoria considerata. In terzo luogo, hanno preso in considerazione la posizione di una serie di istituzioni, dalle organizzazioni professionali (come le associazioni degli psi60

cologi e dei criminologi) alle Chiese, nonché dell’opinione pubblica tout court (e i sondaggi di opinione mostrano che i contrari alla pena di morte nei confronti dei malati di mente sono molti di più di quelli contro la pena di morte in generale). La conclusione raggiunta rispetto alla categoria dei malati di mente è pienamente condivisibile. Il problema che si pone riguarda l’altra ipotesi, quella dei minori, in relazione alla quale – come si è detto – non vi è stata un’analoga evoluzione giurisprudenziale, il precedente della sentenza Stanford non essendo stato, per il momento, rovesciato. Ciò che più colpisce, in proposito, è che le analogie tra le due situazioni dei malati di mente e dei minori, come s’incarica di dimostrare, tra l’altro, un recente studio di Amnesty International, sono molte e significative7. Sono almeno altrettanti gli Stati americani che non ammettono la pena nei confronti dei minori, e il trend è altrettanto evidente; sono assai poche le esecuzioni di minori e concentrate in pochi Stati (anzi, in meno Stati ancora di quelle dei malati di mente, con un’incidenza davvero particolare del Texas); infine, non vi è alcuna differenza rilevante per quanto attiene alle posizioni delle organizzazioni professionali, delle Chiese e dell’opinione pubblica in generale. Si aggiunga che vi sarebbero – a dire di numerosi esperti – analogie significative fra le due ipotesi anche per quanto riguarda elementi quali l’attenuazione della responsabilità del colpevole, la maggiore responsabilità della società e delle istituzioni nella mancata prevenzione del crimine, l’efficacia deterrente – presumibilmente minore rispetto alla media dei casi – della pena di morte e, infine, il maggiore rischio di condanna di un innocente (dovuto, in particolare, alla ridotta capacità 61

di difendersi al fine di ottenere il riconoscimento delle circostanze attenuanti necessarie a evitare la pena capitale). Al di là delle conclusioni ingiustamente differenti cui giunge in ordine alle due più importanti categorie «escluse», vi è un elemento della giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti che merita di essere segnalato. Ci riferiamo alla circostanza che la rilevazione degli «standards di decenza» ad opera della Corte Suprema non pare tenere in considerazione, se non in misura minima, il ripudio quasi totale della pena di morte per i minori (ma anche per i malati di mente) da parte della comunità internazionale, ma solo elementi «domestici» e l’orientamento dell’opinione pubblica (e di gruppi qualificati di opinione pubblica) interna. In altre parole, nella posizione degli Stati Uniti, la speciale resistenza all’internazionalizzazione della pena di morte trova espressione, a livello giurisprudenziale, nella tendenziale impermeabilità all’evoluzione degli standards internazionali e nel rilievo esclusivo attribuito a criteri di valutazione statali. In sintesi, l’esenzione – se così la si può definire – dalla pena di morte (dalla sua inflizione o perlomeno dalla sua esecuzione) di alcune categorie di soggetti è accettata dalla quasi totalità degli Stati che pur mantengono la pena capitale per la generalità delle persone. Gli Stati Uniti, invece, che sono giunti in tempi recenti, per via giurisprudenziale, alla esclusione della pena di morte per i malati di mente (e che hanno accettato, per altri versi, l’esenzione delle donne incinte)8, la mantengono per i minori al momento del reato (assieme a un gruppo ristretto di altri paesi che, tuttavia, sembrano più propensi ad eliminarla) e si confermano, anche sotto questo profilo, «falchi» tra gli Stati mantenitori, in piena rotta di 62

collisione con gli Stati e con le organizzazioni regionali europee. 5. Chi sono i condannati a morte negli Stati Uniti? Dati sul pregiudizio razziale È opportuno allargare lo sguardo oltre le categorie «escluse» dalla pena capitale in virtù di norme internazionali specifiche, per rivolgerlo in generale alla popolazione dei «bracci della morte» degli Stati Uniti. Il quadro appare sconcertante per le sue implicazioni di carattere sia giuridico, sia sociale e politico. L’impressione che si ricava, alla luce dei dati statistici e dei resoconti di singole vicende, è che esistano, negli Stati Uniti, categorie più a rischio di pena di morte di altre. Per di più, sembra che non pochi fra i condannati alla pena capitale appartengano contemporaneamente a più di una di queste categorie a rischio, tanto che non sarebbe particolarmente difficile ricostruire l’identikit dell’ospite tipico dei death rows. Punto di avvio di un discorso intorno alla circostanza che la giustizia penale degli Stati Uniti, in particolare laddove si tratti di applicare la pena di morte, non pare essere uguale per tutti, non può che essere la questione del pregiudizio razziale. Questa è stata oggetto di numerosi studi ed è stata affrontata dalle Corti statali e federali di ogni ordine e grado. Fu proprio in ragione delle discriminazioni fondate sulla razza, che inevitabilmente comportava, che la pena di morte fu dichiarata incostituzionale nella celebre sentenza della Corte Suprema Furman vs. Georgia, risalente ormai a oltre trent’anni fa. Com’è noto, la parentesi abolizionista degli Stati Uniti durò poco, appena quattro anni. E purtroppo, dopo il 1976, anno in cui la sentenza Gregg vs. Georgia reintrodusse la pena capita63

le, non sembra che l’elemento del pregiudizio razziale sia scomparso (e neppure significativamente diminuito). Vale la pena menzionare, in primo luogo, alcuni fra i tanti dati statistici disponibili. Secondo Amnesty International, dal 1977, anno in cui sono riprese le esecuzioni capitali, al 10 aprile 2003, sono stati «giustiziati» 290 afro-americani. Si tratta di più di un terzo della cifra totale dei «giustiziati», mentre i neri rappresentano appena il 12% della popolazione degli Stati Uniti. Salgono addirittura al 40% sul totale i neri che, nel 2003, erano in attesa di esecuzione9. Colpisce particolarmente, poi, il dato relativo alla razza delle vittime degli omicidi puniti con la pena di morte. Tenendo conto della circostanza che solo una percentuale piuttosto bassa degli omicidi commessi negli Stati Uniti è punita con la morte, risulta che ciò avvenga in misura del tutto sproporzionata quando la vittima è bianca. Nel periodo 1977-2003 bianchi e neri sono risultati vittime di omicidi in misura pressoché identica. Eppure l’80% delle esecuzioni capitali sono seguite all’uccisione di un bianco. Fra gli altri dati quantitativi disponibili, molti riguardano la formazione e l’operare delle giurie nei processi capitali, aspetto che verrà ripreso fra breve. Ci limitiamo per ora a segnalare che almeno un quinto degli afro-americani «giustiziati» dopo il 1977 sono stati condannati da giurie formate da soli bianchi. Infine, nel 2003, l’attuale Attorney General degli Stati Uniti, John Ashcroft, secondo fonti attendibili, avrebbe dato istruzioni ai procuratori di chiedere la pena di morte per reati federali in 28 casi. Questi riguarderebbero 19 afro-americani, cinque ispanici, un indianoamericano, un asiatico e due soli cittadini statunitensi bianchi10. 64

È bene chiarire che i dati riportati (e i numerosi altri disponibili) non costituiscono, di per sé, una prova incontrovertibile di pregiudizio razziale nell’applicazione della pena di morte negli Stati Uniti. A rigore, si potrebbe essere semplicemente in presenza dell’effetto dell’andamento della criminalità, collegata a sua volta a fattori sociali11. Tuttavia, da una parte, le statistiche relative al funzionamento della giustizia penale negli Stati Uniti in generale tendono a confermare l’esistenza di una diffusa discriminazione razziale, portando a conclusioni per molti versi analoghe a quelle specifiche sulla pena di morte. Dall’altra, e soprattutto, il dato quantitativo viene confermato e le conclusioni sull’esistenza di un pregiudizio razziale rese più convincenti, allorché, andando oltre le cifre, si passa ad approfondire la questione sotto il profilo qualitativo. Nelle pagine seguenti vedremo, in maniera inevitabilmente non esauriente, come il pregiudizio razziale condizioni un aspetto fondamentale del funzionamento dei processi capitali negli Stati Uniti, ovvero la formazione delle giurie, e si rifletta altresì nell’esito dei procedimenti; ma anche come si saldi con altre forme di pregiudizio e discriminazione, a partire da quella fondata sulla condizione economica, con il risultato che la pena di morte finisce con l’essere applicata in maniera davvero arbitraria. 6. Giurie bianche, imputati neri Uno studio recente del Capital Jury Project, basato su interviste a 1155 giurati in 340 processi celebrati in 14 diversi Stati americani, conferma la rilevanza della razza nella formazione delle giurie nei processi capitali. Lo studio dimostra, tra le altre cose, che una sentenza di morte 65

diventa tre volte più probabile, per un imputato nero accusato dell’omicidio di una vittima bianca, quando nella giuria siedono almeno cinque giurati bianchi. E che, per converso, una sentenza all’ergastolo – anziché alla pena di morte – nei confronti di un imputato nero diventa due volte più probabile quando della giuria fa parte almeno un giurato nero12. Il Governatore George Ryan, divenuto celebre per avere commutato, nel gennaio 2003, tutte le condanne a morte in Illinois poco prima di concludere il suo mandato, nell’annunciare il relativo provvedimento ha fatto presente che in quello Stato almeno 35 imputati neri erano stati condannati a morte da giurie composte da soli bianchi. Il fenomeno delle all-white juries in processi con imputati neri è piuttosto diffuso anche in altri Stati. Oltre ai dati complessivi, anche numerose vicende individuali lasciano pochi dubbi circa il fatto che, mentre i neri sono sovrarappresentati nei bracci della morte, sono invece decisamente sottorappresentati nelle giurie popolari. Per un resoconto dei casi che confermano la tesi del pregiudizio razziale nella formazione delle giurie rinviamo a un altro studio recente, assai ben documentato, di Amnesty International13. Quel che ci preme sottolineare è che questo stato di cose è il risultato di scelte precise, che avvengono nei due momenti della compilazione degli elenchi dei potenziali giurati (le cosiddette jury pools) e della selezione, fra i nomi inclusi in tali elenchi, dei giurati per ciascun processo. E che sono di regola i procuratori a volere e a ottenere la formazione di giurie di soli bianchi o quasi nei processi contro imputati afro-americani, avvalendosi della facoltà loro riconosciuta di escludere discrezionalmente un certo numero di potenziali giurati. 66

Anche in ordine alla questione della esclusione di potenziali giurati da parte dei procuratori in ragione della loro razza si è espressa, sotto il profilo dell’eventuale violazione del principio costituzionale della non discriminazione, la Corte Suprema degli Stati Uniti. La sentenza di riferimento è, per il momento, la Batson vs. Kentucky del 1986. Vi si afferma che il dismissal, l’esclusione discrezionale, di un giurato può avvenire solo per ragioni che siano «race-neutral», neutrali sotto il profilo razziale. Tuttavia, perché l’esclusione di un giurato rientri fra quelle inammissibili in base a tale sentenza, questa dovrà essere fondata esplicitamente su ragioni razziali. È sufficiente che un procuratore indichi un’altra ragione vagamente plausibile di dismissal di un giurato nero, che non sia fondata sulla sua razza, per soddisfare il criterio imposto dalla Batson vs. Kentucky14. Uno studio condotto con riferimento al distretto di Philadelphia rivela che su 24 ricorsi relativi all’esclusione di giurati fondata sulla razza nessun è stato accolto15. In pratica, solo un procuratore al tempo stesso dichiaratamente razzista e alquanto sprovveduto effettuerà un dismissal in modo di ricadere nell’ipotesi cui fa riferimento la Batson vs. Kentucky16. 7. «Conviction and sentencing». Discriminazione razziale ed esito del processo Se la moratoria di tutte le esecuzioni capitali decisa nel 2000 dal Governatore Ryan dell’Illinois è stata motivata soprattutto con il numero, descritto come «vergognoso», di errori giudiziari, la definitiva commutazione in ergastolo, nel 2003, di tutte le sentenze capitali inflitte in quello Stato ha una motivazione aggiuntiva: la discriminazione razziale. Gli errori, in altre parole, non sarebbe67

ro il frutto, soltanto, di un sistema giudiziario inefficiente e approssimativo, bensì di quello che lo stesso Ryan definisce «un sistema, talvolta, molto razzista». Il fenomeno della condanna a morte di innocenti in generale è stato anch’esso ampiamente studiato17. Una indagine della Columbia University, i cui risultati sono stati pubblicati nel 2000 nello studio intitolato A Broken System18, approfondisce il tema degli errori, davvero frequenti, commessi nell’infliggere una sentenza capitale in primo grado (e che, per certe caratteristiche del funzionamento del sistema giudiziario, non sempre sono stati corretti in appello). In un seguito a quello studio, pubblicato nel 2002, gli autori si propongono di spiegare le ragioni di tali errori, collegandoli, tra l’altro, al fattore razziale19. Commentando i risultati ottenuti, i ricercatori della Columbia University spiegano che «quando i bianchi e altri cittadini influenti si sentono minacciati dagli omicidi, esercitano pressione sui pubblici funzionari affinché il maggior numero di criminali sia punito nel modo più severamente possibile, con il risultato che vengono commessi errori, e vengono condannate a morte molte persone che risultano, in seguito, avere commesso un reato minore o non avere commesso alcun reato. Più sono gli Afro-americani in quello Stato, e più alte sono le probabilità che siano commessi gravi errori nei processi capitali. Ciò può essere dovuto alla paura dei reati condizionata da stereotipi razziali e fattori economici»20. Il collegamento tra errori giudiziari e pregiudizio razziale s’inserisce dunque in un quadro complessivo di cui fanno parte il problema delle «neutralità razziale» delle giurie, la questione della pressione dell’opinione pubblica sulla polizia e sui procuratori di fronte a un tasso di criminalità elevato, l’inadeguatezza di certi avvocati difensori nei casi capitali (la maggiore vulnerabilità all’er68

rore giudiziario essendo, come vedremo fra breve, legata contemporaneamente alla razza e alla condizione economica). Si aggiunga che il pregiudizio razziale costituisce un possibile elemento condizionante non solo della decisione relativa alla colpevolezza o innocenza dell’imputato, ma anche – e forse in misura maggiore – quando si tratta di stabilire se il colpevole meriti o meno la pena di morte. Nelle sentencing hearings (le udienze relative alla fissazione della pena), successive alla conviction (al riconoscimento della colpevolezza), i giurati devono, a maggioranza, decidere la pena sulla base del riconoscimento di circostanze attenuanti e/o aggravanti. In tale contesto, come ha riconosciuto la stessa Corte Suprema, «in considerazione della discrezionalità di cui gode la giuria in una ‘sentencing hearing’ di un processo capitale, vi è una possibilità davvero unica perché il pregiudizio razziale possa operare senza essere individuato»21. Sugli effetti complessivi che può avere il fattore razza sull’esito di un procedimento che può concludersi con una condanna a morte fa stato, per ora, la sentenza McCleskey vs. Kemp, pronunciata dalla Corte Suprema nel 1987. L’imputato aveva dimostrato che chi, nello stato della Georgia, avesse ucciso un bianco aveva quattro volte più possibilità di essere condannato a morte di chi avesse ucciso un nero. Se poi l’uccisione di un bianco era opera di un nero, le probabilità, secondo i dati portati dalla difesa, aumentavano ancora. La Corte, sia pure con una maggioranza ristretta di 5 giudici a 4, ha replicato che «le pretese disparità nelle condanne sono parte inevitabile del nostro sistema di giustizia penale» e che, per essere accolto, un ricorso fondato sul pregiudizio razziale avrebbe dovuto fornire una «prova eccezionalmente chiara». Il senso complessivo di questa de69

cisione è che i dati statistici sul carattere discriminatorio del sistema non costituiscono di per sé un test sufficiente. Si richiede la prova del pregiudizio razziale nel caso specifico. Per questo, la sentenza McCleskey, fino a che non sarà rovesciata, costituisce un ostacolo difficilmente superabile alla dimostrazione della discriminazione razziale nei casi capitali. 8. Razza, condizione economica, emarginazione sociale. Chi sono i condannati a morte negli Stati Uniti Ritornando alla domanda di partenza, chi sono i condannati a morte negli Stati Uniti d’America? Sono coloro che hanno commesso i reati più gravi e imperdonabili oppure coloro che, in aggiunta a questo ovvio presupposto, rispondono a determinate caratteristiche? Altrimenti detto, negli Stati Uniti la legge, quando si tratta di pena di morte, è uguale per tutti? La prassi mostra che i condannati a morte sono persone che, nella grande maggioranza dei casi, appartengono alle fasce più deboli della società, da tutti i punti di vista. L’elemento razziale, del quale ci siamo occupati in modo specifico, pur avendo evidentemente una sua rilevanza autonoma22, è per altri versi inseparabile da altri profili di discriminazione, a cominciare da quelli legati alla condizione economica23. Quest’ultima, com’è facilmente comprensibile, condiziona l’esito dei processi nella misura in cui gli imputati indigenti, quali sono buona parte degli afro-americani attualmente nei bracci della morte, sono, in moltissimi casi, difesi in modo del tutto inadeguato da difensori d’ufficio, inesperti, qualche volta autori di errori decisivi. Gli imputati che hanno il denaro necessario a retribuire un buon avvocato di pro70

pria scelta hanno chances assai maggiori di riuscire a dimostrare la loro eventuale non colpevolezza (di non essere vittime, in altre parole, di errori giudiziari) e, soprattutto, di ottenere il riconoscimento di circostanze attenuanti tali da evitare loro la pena capitale24. Si consideri ancora che, non di rado, agli eventuali condizionamenti razziali e/o economici nella prassi relativa alla pena di morte, si sono aggiunti anche altri fattori di discriminazione legati alla storia individuale (spesso una storia di abusi subìti, di consumo di alcol o di droghe, e altro ancora) e alla condizione dell’imputato (non mancano, ad esempio, gli episodi di omofobia). L’impressione è cioè che, al di là delle forme di discriminazione specifiche, la pena di morte funzioni come uno strumento di pulizia sociale, più che come uno strumento di giustizia25. Su alcuni degli elementi che compongono questo intreccio avremo modo di tornare. Sin d’ora, però, non è azzardato concludere che vale per gli Stati Uniti, almeno quanto per il Sudafrica, l’affermazione della Corte Suprema di quel paese, secondo cui «la povertà, la razza e il caso svolgono un ruolo nell’esito dei processi capitali e nella decisione finale su chi debba vivere e chi debba morire»26.

II. REATI CAPITALI: REATI «ESCLUSI» E ABOLIZIONISMO PARZIALE

9. «Solo per i delitti più gravi»: reati capitali e diritto internazionale Il diritto internazionale, oltre a escludere che certe categorie di persone possano essere condannate a morte e 71

sottoposte a esecuzione capitale, impone limiti alla pena di morte sotto il profilo del tipo di reato per cui questa può essere inflitta. L’art. 6,2 del Patto internazionale sui diritti civili e politici stabilisce che «Nei paesi in cui la pena di morte non è stata abolita una sentenza capitale può essere pronunciata soltanto per i delitti più gravi...». Questa norma è stata autorevolmente interpretata in un «commento generale» del Comitato dei diritti umani in cui si chiarisce che «l’espressione “delitti più gravi” deve essere intesa in modo restrittivo a significare che la pena di morte deve essere una misura alquanto eccezionale»27. Il Comitato dei diritti umani ha avuto occasione di tornare sul punto anche in seguito, precisando che alcuni reati per i quali la pena di morte era, all’epoca, prevista in Sudan – come l’apostasia, l’attività sessuale illecita, la corruzione, la rapina – non potevano considerarsi rientranti fra i reati per i quali questa era lecita ai sensi del Patto28. Ulteriori precisazioni in ordine al significato della limitazione della pena di morte ai «delitti più gravi» sono contenute in altri atti adottati nel quadro delle Nazioni Unite. Le «Garanzie per la protezione di coloro che rischiano di esser condannati alla pena di morte», già citate a proposito delle categorie «escluse», stabiliscono, al primo punto, che la categoria dei reati capitali «non dovrebbe estendersi oltre i reati intenzionali, con conseguenze letali o altrimenti assai gravi». Il Relatore speciale delle Nazioni Unite sulle esecuzioni extragiudiziali, sommarie e arbitrarie, ha sostenuto che la pena di morte «andrebbe eliminata per reati quali i reati economici o legati alla droga»29. E una recente risoluzione della Commissione dei diritti umani invita gli Stati a fare in modo che «la pena di morte non sia inflitta per atti non violenti quali [...] i rapporti sessuali fra adulti consenzienti»30. 72

Avviene anche che certi tipi di reato siano esclusi in modo specifico, e non solo per effetto dell’interpretazione data del limite generale dei «delitti più gravi», da quelli per i quali è ammessa la pena di morte. Così, secondo l’art. 4,4 della Convenzione americana dei diritti umani «In nessun caso la pena di morte potrà essere applicata per i delitti politici o per i reati comuni connessi a tali delitti». In questa ipotesi, peraltro, ci si trova di fronte a un’esclusione finalizzata non tanto allo scopo generale di rendere l’inflizione della pena di morte un evento il più eccezionale possibile, bensì ispirata alla logica diversa di evitare che la pena di morte sia usata quale strumento di repressione dell’opposizione politica. Risponde alla ratio della progressiva abolizione, invece, al pari del limite dei «delitti più gravi», il divieto di ampliare il numero di reati per i quali la pena di morte è prevista. Tale divieto, che equivale nella sostanza al principio di non reintroduzione applicato a reati specifici, è stabilito dall’art. 4,2 della Convenzione americana dei diritti dell’uomo («La pena di morte non potrà essere applicata a reati cui essa non si applichi attualmente»). Il Comitato dei diritti umani, peraltro, ha sostenuto che un ampliamento della portata della pena di morte potrebbe porre problemi di conformità anche con l’art. 6 del Patto sui diritti civili e politici 31. 10. La pena di morte inflitta per reati «esclusi». Rinvio Purtroppo, il limite internazionale in base al quale la pena di morte può essere inflitta solo per reati gravissimi è stato violato, e continua a essere violato, in diversi Stati. Su tale prassi, tuttavia, non ci soffermeremo, rinviando per informazioni ad altre fonti32. Questa non riguarda, 73

infatti, l’applicazione della pena di morte negli Stati Uniti, ed è al mondo occidentale, e alla frattura interna a esso, che abbiamo scelto di dedicare la nostra attenzione. 11. La pena di morte per reati «eccezionali» Oltre alla questione delle «esclusioni», ovvero dell’orientamento internazionale teso a rendere la pena di morte una sanzione ammessa solo per reati particolarmente gravi, il tema dei reati capitali evoca anche un’altra questione. Ci riferiamo alla circostanza che, mentre la scelta abolizionista degli Stati è attualmente, il più delle volte, totale, un tempo gli Stati che sceglievano di abolire la pena di morte la conservavano, nondimeno, per reati qualificati come «eccezionali», categoria comprendente innanzitutto i reati commessi in tempo di guerra. La tendenza diffusa fino a qualche anno fa era, in altre parole, di abolire la pena di morte non in una sola volta, ma di farlo in un primo momento per i reati ordinari e soltanto in seguito, eventualmente e a volte dopo molti anni, anche per i reati previsti da strumenti destinati a trovare applicazione in circostanze speciali, come i codici militari di guerra. Sia la limitazione ai «delitti più gravi» che l’abolizione della pena di morte per i soli reati «ordinari» evocano l’idea di un abolizionismo limitato o parziale. Vi sono tuttavia delle differenze. Nel primo caso, i reati per i quali la pena di morte è internazionalmente ammessa sono quelli più gravi: in pratica, reati ordinari che provocano la morte di una o più persone. Nel secondo caso, invece, i reati per i quali la pena di morte non viene cancellata dall’ordinamento interno sono quelli commessi in un contesto speciale che giustificherebbe, secondo la logica un tempo prevalente, un sistema sanzionatorio partico74

larmente severo: non sempre, peraltro, i reati punibili con la morte in un contesto speciale fanno altresì parte dei «delitti più gravi»33. Al di là della circostanza che si faccia riferimento alla gravità del reato o all’eccezionalità del contesto, la differenza più importante fra le due ipotesi sta tuttavia nel fatto che, nel primo caso, si è in presenza di limiti internazionalmente imposti all’uso della pena di morte; nel secondo, di una scelta interna di abolire solo parzialmente. 12. L’abolizione della pena di morte dal Codice penale militare di guerra italiano e la necessità di modificare l’art. 27 della Costituzione Fra gli Stati che sono rimasti, per molti anni, abolizionisti parziali vi è l’Italia. La pena di morte è stata abolita per reati comuni e per reati militari commessi in tempo di pace dalla Costituzione del 1948, il cui articolo 27, comma 4 stabilisce che: «Non è ammessa la pena di morte, se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra». Il codice penale militare di guerra del 1941, cui si riferisce l’eccezione di cui all’art. 27, ha tuttavia continuato a prevedere la pena di morte fino al 1994. Gli sviluppi che hanno finalmente portato l’Italia nel gruppo degli stati totalmente abolizionisti possono farsi risalire all’estate del 1989 quando la Camera dei Deputati, rispondendo a un appello lanciato dalla sezione italiana di Amnesty International, ha dedicato alla pena di morte una seduta ad hoc. In quell’occasione fu approvato, tra l’altro, un ordine del giorno che impegnava il Governo a presentare un disegno di legge per l’abolizione della pena di morte dal codice penale militare di guerra34. 75

Ci sono voluti 5 anni, due legislature e qualche passo falso perché quell’obiettivo venisse raggiunto. La legge, approvata il 5 ottobre 1994, è ispirata all’idea secondo la quale i principali argomenti che spingono gli Stati ad abolire la pena di morte appaiono validi in generale. Le deroghe, dunque, sono ingiustificate. Questa tesi, del carattere necessariamente assoluto che il divieto della pena di morte deve avere, è illustrata nella motivazione della legge, che riportiamo per intero. Gli Stati che hanno abolito da poco la pena di morte lo hanno fatto, in genere, per tutti i reati, senza prevedere eccezioni. Gli Stati che hanno, invece, già da decenni o addirittura da secoli abolito la pena di morte per i soli reati ordinari giungono di solito, prima o poi, all’abolizione completa, ma impiegano molto tempo. Il Portogallo e i Paesi Bassi hanno impiegato oltre cento anni, la Norvegia settantaquattro, la Svezia e la Danimarca, rispettivamente, cinquantuno e quarantacinque. È una peculiarità che merita di essere presa in considerazione, assieme alla circostanza che nel nostro paese la questione della pena di morte quale ancora prevista, sia pure in casi particolari, ha ricevuto assai poca attenzione. Forse si è diffusa da noi una sensazione di improbabilità, quasi di irrealtà, delle ipotesi previste dal codice di guerra [...]. Il problema che abbiamo di fronte è un altro: esiste davvero qualcosa che, in relazione al problema del mantenimento o meno della pena capitale, giustifica una soluzione diversa per il tempo di guerra? Noi crediamo di no. Siamo del parere che gli argomenti abolizionisti, una volta accolti, debbano avere validità generale. Innanzitutto, la pena di morte, se è, come noi fermamente crediamo, una violazione del diritto alla vita, lo è sempre, e non solo in tempo di pace. Vi è chi sostiene che, in tempo di guerra, non possa dirsi sacra la vita di un traditore, che ha messo a repentaglio e disprezzato la vita di tanti o tantissimi innocenti, e argomentato, inoltre, che in guerra il valore del76

la vita umana inevitabilmente si abbassa, essendo la morte ovunque presente. Ma, anche a volere ammettere che si debba essere a volte costretti ad accettare l’evento della guerra, dobbiamo necessariamente accettarne anche le pretese conseguenze logiche? A noi queste conseguenze logiche, queste implicazioni necessarie sembrano piuttosto degli effetti brutalizzanti. «L’erba ricresce in fretta sul campo di battaglia, ma non sotto la forca» diceva, a quanto pare, Winston Churchill. Vi è poi chi ha sostenuto che l’abolizione della pena di morte per reati quali il tradimento avrebbe l’effetto di fare apparire questi meno gravi e la vita di coloro che dai traditori sono messi in pericolo, la vita dei soldati «fedeli», meno protetta. Ma uno Stato che mantiene la pena di morte per i propri cittadini, sia pure colpevoli di reati abominevoli, non sta forse, a sua volta, privando del suo valore assoluto la vita umana? Non sta affermando che togliere la vita non è un fatto del tutto intollerabile (essendo in taluni casi ammesso)? Che senso ha uccidere chi uccide o chi tradisce per dimostrare agli altri, alla società, che non è giusto uccidere, che non è accettabile tradire? È una domanda che non ha mai trovato, a nostro avviso, una risposta convincente. Nell’argomentare il mantenimento della pena capitale per reati commessi in guerra è stato fatto anche, in diversi paesi, riferimento all’esigenza di mantenere la disciplina dei soldati e di tenerne alto il morale, nonché alla necessità di prevenire, in momenti in cui l’ordine pubblico è in crisi, la diffusione della giustizia privata. Ma può mai essere accettabile che una pena, la più dura delle pene, sia giustificata a titolo di necessità militare? È quest’ultima, una categoria la quale, per importante che possa essere, esula comunque dalla questione del singolo reato e del singolo responsabile e come tale non ha nulla a che vedere con la giustizia. Non della giustizia, in altre parole, sarebbe espressione in questo caso la pena capitale inflitta al traditore o al disertore, ma delle esigenze imposte dal conflitto. E ciò è senza dubbio incompatibile con la nostra civiltà giuridica. Quanto alla funzione di prevenire la giustizia privata, è la storia (com77

presa la storia attuale del conflitto jugoslavo) a smentire la previsione che l’applicazione della pena capitale possa impedire gli omicidi a carattere politico, etnico o religioso. [...] La guerra non favorisce i processi equi. Le procedure adottate sono necessariamente sommarie; i processi si svolgono di solito a porte chiuse. Ed è più difficile che possa svolgersi un regolare giudizio di appello (il che, in tempi ordinari, persino per reati punibili con pene assai leggere, è considerato una garanzia minima di equità). Il rischio di errori dunque aumenta. E aumenta verticalmente il rischio di abusi e di esecuzioni inique e arbitrarie. Le emozioni collettive sono forti e a volte anche le istanze di vendetta. I traditori di una parte sono gli eroi dell’altra; vengono uccisi o celebrati a seconda che si trovino al di qua o al di là di un confine. E anche le valutazioni dei fatti storici mutano, a volte, con rapidità impressionante; uccidendo, si rendono definitive le conseguenze di visioni e valutazioni destinate a mutare, forse, nel giro di pochi anni o addirittura di pochi mesi o settimane. La pena di morte, dunque, viola il diritto alla vita, non serve a conseguire gli scopi che i suoi fautori le attribuiscono e porta a commettere ingiustizie gravissime. Anche, e soprattutto, in tempo di guerra. Quel residuato bellico, dunque, che ci portiamo appresso dal 1941 andrebbe finalmente, e al più presto, rimosso. Anche se le sue conseguenze pratiche sono assai marginali, rappresenta nondimeno un ostacolo ideale al nostro progresso civile. L’eliminazione definitiva e totale della pena di morte dal nostro ordinamento rappresenterebbe peraltro un segnale forte rivolto a tutti quei paesi che non solo mantengono la pena capitale ma nei quali le esecuzioni sono regolarmente eseguite. Questo gesto da parte del nostro Parlamento costituirebbe anche una sostanziale adesione alle campagne rivolte all’eliminazione della pena di morte in tutte le nazioni del pianeta. È con questa ispirazione che i senatori proponenti si sono resi «strumento positivo» di Amnesty International nella presentazione di questo disegno di legge da essa interamente predisposto. 78

In base alle legge del 13 ottobre del 1994 n. 589, dunque, «Per i delitti previsti dal codice penale militare di guerra e dalle leggi militari di guerra, la pena di morte è abolita e sostituita dalla pena massima prevista dal codice penale», e l’Italia è così entrata a fare parte dei paesi totalmente abolizionisti. Resta nondimeno un ultimo passo da compiere. Ci riferiamo all’abrograzione della seconda parte dell’art. 27, comma 4 della Costituzione, da cui dipende la circostanza che, allo stato attuale, sia sufficiente una legge ordinaria a reintrodurre la pena di morte (limitatamente, s’intende, all’ipotesi delle «leggi militari di guerra»). L’abolizione per reati eccezionali non è, in altre parole, e a differenza di quel che avviene per i reati ordinari, costituzionalmente garantita. Nel corso della attuale legislatura la modifica dell’art. 27 è stata oggetto di una proposta che ha seguito un certo cammino parlamentare che, però, per non meglio specificate ragioni di opportunità, si è interrotto35.

III. PROCESSI CAPITALI E IL RISCHIO DI UCCIDERE UN INNOCENTE

13. Processi per reati punibili con la pena di morte: garanzie previste dal diritto internazionale La pena di morte è una pena irreversibile36. Per questa ragione – e di fronte all’ipotesi, sconvolgente ma realistica, data l’inevitabile fallibilità di ogni sistema di giustizia, che sia condannato a morte un innocente – si è ritenuto giusto circondarne l’inflizione e l’esecuzione di garanzie rafforzate. 79

Gli standards internazionali in materia, che si traducono in un terzo tipo di limite all’uso della pena di morte, a fianco di quelli relativi alla persona del condannato e al tipo di reato, possono distinguersi in due categorie: le garanzie comuni a tutti i procedimenti penali che, tuttavia, nei processi capitali assumono una rilevanza e una forza particolari; e quelle specifiche, caratteristiche dei soli procedimenti che potrebbero concludersi con una condanna a morte. Per quanto riguarda le prime, è indispensabile che trovino piena applicazione le garanzie relative allo svolgimento del processo previste, tra l’altro, dal Patto sui diritti civili e politici, ovvero il diritto a un equo processo, il diritto alla presunzione d’innocenza, il diritto alla difesa (nelle diverse forme che assume) e il diritto di appello – di cui ai commi 1, 2, 3 e 5 dell’art. 14 del Patto37. Garanzie processuali di portata generale, la cui applicazione assume tuttavia un’importanza maggiore – tanto che vengono considerate in ogni caso inderogabili – laddove sia in gioco la vita dell’imputato, sono previste altresì in tutti gli accordi regionali sui diritti umani. Per quanto concerne le garanzie procedurali che riguardano specificamente la pena di morte, il Patto sui diritti civili e politici stabilisce, all’art. 6,4, che «Ogni condannato a morte ha il diritto di chiedere la grazia o la commutazione della pena. L’amnistia, la grazia o la commutazione della pena di morte possono essere accordate in tutti i casi». La Convenzione americana sui diritti umani prevede inoltre espressamente il diritto a non avere la sentenza eseguita se vi è una procedura di appello o di revisione in corso o una domanda di grazia in attesa di risposta38. Al di là di ciò che è previsto dai principali accordi internazionali sui diritti umani, le garanzie di cui gode chi 80

sia imputato di un reato punibile con la pena di morte sono state «codificate» in un atto ad hoc, che esprime bene l’idea per cui, da una parte, i diritti di cui gode ogni imputato in un processo penale devono essere, in questa particolare ipotesi, considerati inderogabili e, dall’altra, che debbano prevedersi diritti ulteriori. L’atto in questione, non vincolante in quanto tale, e tuttavia ripetitivo di norme convenzionali, alcune delle quali hanno assunto certamente valore anche consuetudinario, sono le «Garanzie per la protezione di coloro che rischiano di essere condannati a morte», adottate dal Consiglio economico e sociale e fatte proprie dall’Assemblea generale, alle quali si è già fatto cenno. I princìpi dal n. 4 al n. 8 delle Ecosoc Safeguards, che prevedono garanzie di tipo processuale in senso lato39, stabiliscono che: 4. La pena di morte potrà essere inflitta soltanto quando la colpevolezza di una persona si basi su prove chiare e convincenti che non lascino spazio a spiegazioni alternative dei fatti. 5. La pena di morte potrà essere eseguita soltanto a seguito di un verdetto finale reso da un tribunale competente a conclusione di un processo che preveda tutte le garanzie di equità processuale possibili, equivalenti almeno a quelle stabilite dall’art. 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, compreso il diritto di chiunque sia sospettato o imputato di un reato a godere di un’assistenza legale adeguata in tutte le fasi del processo. 6. Chiunque sia condannato a morte avrà diritto di ricorrere in appello a un tribunale di grado più elevato e dovranno essere adottate misure affinché un siffatto ricorso divenga obbligatorio. 7. Chiunque sia condannato a morte avrà il diritto di chiedere la grazia o la commutazione della pena; grazia e commutazione della pena potranno essere concesse in tutti i casi di inflizione della pena di morte. 81

8. La pena di morte non sarà eseguita in pendenza di appello o di altro ricorso o in attesa che venga presa una decisione relativa alla concessione della grazia o alla commutazione della pena.

Alle Ecosoc Safeguards del 1984 hanno fatto seguito una risoluzione del 1989, intitolata «Attuazione delle Garanzie per la protezione di coloro che rischiano la pena di morte» e un’ulteriore risoluzione dell’Ecosoc del 1996. La risoluzione del 1989 raccomanda agli Stati di adottare misure aggiuntive di protezione per coloro che rischiano una condanna a morte, soprattutto in materia di diritto alla difesa – prevedendo, tra l’altro, «assistenza legale adeguata in ogni fase del procedimenno, al di là della protezione assegnata nei casi non capitali» – e di appello – stabilendo l’obbligatorietà del giudizio in seconda istanza. La risoluzione del 1996 aggiunge ulteriori elementi alle raccomandazioni precedenti, specificando anch’essa, tra l’altro, certi aspetti del diritto alla difesa (relativi, ad esempio, alla comprensione della lingua processuale da parte di imputati stranieri nonché ai tempi necessari alla preparazione della difesa o alla presentazione dei ricorsi). 14. Il dibattito sugli errori giudiziari e sul rischio di uccidere un innocente Non sempre le garanzie imposte dal diritto internazionale sono rispettate negli Stati mantenitori. Neppure negli Stati Uniti dove, come si è visto, la razza, la condizione economica e, più in generale, l’appartenenza alle fasce deboli della società contribuiscono non poco ad 82

accrescere il rischio di errori giudiziari. È peraltro evidente che il rischio di uccidere un innocente, se può essere ridotto, non sarà mai eliminato del tutto, anche nell’ipotesi che il sistema delle garanzie fosse il migliore possibile. È proprio intorno alla questione delle garanzie insufficienti, alla frequenza degli errori e al rischio – troppo elevato secondo molti di coloro che sono favorevoli in linea di principio alla pena capitale – di mandare a morte persone innocenti che si è riacceso, di recente, il dibattito sulla pena di morte all’interno degli Stati Uniti. Ad accenderlo hanno contribuito soprattutto le vicende dello Stato dell’Illinois e, in particolare, la decisione del Governatore George Ryan, prima di sospendere e, in seguito, di commutare tutte le condanne a morte inflitte in quello Stato40. In un discorso tenuto alla De Paul University di Chicago, la sera prima del suo ultimo giorno di mandato, Ryan ha spiegato le ragioni del suo gesto: Quattro anni fa era in corso il mio insediamento [...]. C’erano molte cose che volevamo fare. Ma la pena di morte non compariva sullo schermo radar [...]; la pena di morte era solo una di quelle cose che c’erano, in astratto. Ben poco sapevo di ciò che mi aspettava. Tre anni fa, mi sono trovato di fronte a informazioni strabilianti. Avevamo rilasciato non uno, non due, ma tredici uomini dal braccio della morte. Erano risultati innocenti. Innocenti rispetto alle imputazioni per le quali erano stati condannati a morire41.

È la prova dell’innocenza di un numero significativo di condannati a morte, dunque, non la contrarietà alla pena di morte, a portare il Governatore Ryan a decidere, 83

nel gennaio del 2000, una moratoria sulle esecuzioni e a nominare, poche settimane più tardi, una Commissione, autorevole e ampiamente rappresentativa, con il compito di formulare raccomandazioni finalizzate a rendere equa l’applicazione della pena di morte in Illinois. Di quella Commissione ha fatto parte, tra gli altri, l’avvocato e scrittore Scott Turow42. Turow, che al momento in cui la Commissione iniziava i suoi lavori si considerava un death-penalty agnostic, un agnostico rispetto alla pena di morte, ha raccontato il suo primo incontro ravvicinato con la pena capitale: un caso di errore giudiziario – uno dei tanti, ma clamoroso – determinato, almeno in buona parte, da fattori ambientali quali la campagna per le elezioni a Procuratore della Contea, e confermato in seguito, avendo i procuratori statali ripetutamente ignorato la confessione di altra persona (e persino le prove del Dna che ne confermavano la colpevolezza), pur di non scagionare l’imputato43. Al di là della vicenda specifica, Turow tenta un’analisi delle principali ragioni che portano a commettere errori giudiziari nei casi capitali. «La pena capitale – scrive – dovrebbe essere applicata solo per i delitti più atroci, ma sono proprio quei casi, in virtù della forte ripugnanza che evocano, a mettere in seria difficoltà il giudizio distaccato di tutti i partecipanti al procedimento legale – polizia, procuratori, giudici e giurie». Inoltre, gli innocenti sono spesso particolarmente a rischio. La maggior parte degli imputati di reati capitali evitano la pena di morte attraverso il patteggiamento, ipotesi che, tuttavia, coloro che sono innocenti sono naturalmente portati a respingere. Gli innocenti tendono a insistere per il processo, e una volta che lo hanno ottenuto si ritrovano con una giuria che non comprende nessuno che si rifiuti per principio di infliggere una sentenza di morte. 84

Infine – e, a giudicare dagli esempi forniti dallo stesso Turow, ma anche da diverse altre fonti, ci sembra trattarsi della ragione di per sé più importante – «un pubblico spaventato che chiede risultati a seguito di un crimine orrendo esercita una prevedibile pressione su procuratori e polizia, che può causare a volte comportamenti discutibili»44. Le spiegazioni di Turow, ovvero la pressione dell’opinione pubblica, i condizionamenti politici e le storture del sistema processuale, sono grosso modo quelle che compaiono in diversi studi sulla pena di morte inflitta a persone innocenti45. Ritornando alla Commissione nominata dal Governatore dell’Illinois, questa conclude il proprio lavoro formulando ben 85 raccomandazioni finalizzate, come era stato richiesto, a ridurre il rischio di errore nei casi capitali. Per ben tre volte Ryan presenta il pacchetto di riforme suggerite dalla Commissione e per tre volte questo viene respinto dall’Assemblea legislativa dell’Illinois. Solo a questo punto della vicenda, come rimedio estremo per evitare l’esecuzione di condanne a morte inflitte a persone innocenti, matura la scelta del Governatore di commutarle tutte in pene detentive. «Ho agito oggi in nome di quello che io ritengo essere l’interesse della giustizia» – dirà Ryan. «Non è solo l’unica cosa giusta da fare; ritengo che sia l’unica cosa da fare»46. Quanto a Turow, dopo avere concluso il suo lavoro per la Commissione, la sua sensazione è che quelle raccomandazioni, pur se accolte e attuate, non sarebbero comunque bastate. Ammetto di essere tuttora attratto dall’idea di una pena di morte che sia applicata per crimini orrendi – scrive –. [...] Ma se la morte è fra le punizioni a disposizione, la furia del dolore e della rabbia che tali crimini ispirano provocherà inevitabil85

mente un corto circuito in qualunque sistema capitale. Ogni tanto finiremo con il giustiziare qualcuno che è innocente, e la sostanziale uguaglianza della perdita subita da ciascun sopravvissuto crea inevitabilmente le condizioni emotive per l’espansione delle categorie di crimini punibili con la pena di morte47.

In altre parole, l’idea che si possa applicare la pena di morte in maniera equa costituisce, secondo Turow, un’irrealizzabile utopia. Vi è un’abbondanza di studi giuridici e di rapporti di organizzazioni abolizioniste che forniscono dati sulla pena di morte inflitta, e a volte anche eseguita, nei confronti di persone risultate in seguito innocenti e che riferiscono di numerose vicende specifiche48. Si tratta spesso di storie agghiaccianti – come sono quelle dei 13 dell’Illinois che tanto hanno turbato il Governatore Ryan – che non rientra, tuttavia, fra i nostri scopi raccontare. Piuttosto, vogliamo ricordare ancora brevemente il problema fondamentale posto dagli errori giudiziari, che le garanzie rafforzate relative ai processi capitali possono ridurre ma non eliminare. La questione attorno alla quale ci si interroga è se, di fronte ai casi d’innocenza, accertati a condanna a morte inflitta o a esecuzione capitale avvenuta, siano sbagliati unicamente i singoli verdetti o se non sia, invece, la previsione di una pena irreversibile a essere incompatibile con i limiti ineliminabili di qualunque sistema di giustizia. In altre parole, può la giustizia umana, per definizione fallibile, prevedere pene irreversibili? Abbiamo visto quali siano state, di fronte a questo dilemma, le reazioni del Governatore Ryan e del membro della Commissione d’indagine Scott Turow. Sembrerebbe, però, che le loro non siano reazioni isolate. In altre 86

parole, l’argomento del pericolo di mandare a morte persone innocenti pare fare breccia negli Stati Uniti, là dove altri argomenti abolizionisti si sono finora rivelati insufficienti. L’abolizionismo che ne viene fuori è, senza dubbio, un abolizionismo molto soft, nel quale si riconosce chi ritiene che la pena di morte sarebbe accettabile purché venisse eliminato o anche solo ridotto al minimo il rischio di uccidere un innocente. Poiché, però, eliminare del tutto quel rischio non è possibile, e anche ridurlo in modo drastico appare estremamente difficile, la pena di morte finisce con l’essere per costoro una soluzione accettabile in teoria ma non in pratica. Se le tendenze in esame dovessero consolidarsi e crescere, la via «americana» alla riduzione (ed eventualmente, in futuro, all’abolizione) della pena di morte potrebbe marcare, ancora una volta, la differenza profonda che esiste in proposito tra Stati Uniti ed Europa: continuando a respingere l’internazionalizzazione della pena di morte, gli Stati Uniti potrebbero giungere a una posizione abolizionista «domestica», fondata sul solo argomento del rischio di uccidere un innocente. Si tratta, per ora, di uno scenario del tutto ipotetico, ancora privo di riscontri sufficienti. 15. In conclusione Abbiamo concluso il nostro discorso intorno alle limitazioni della pena di morte intese come altrettante modalità di progresso verso la sua abolizione. L’esame dei tre tipi di limite previsti dal diritto internazionale ci ha offerto, peraltro, l’occasione di allargare lo sguardo alle problematiche che quei limiti evocano: quella delle persone che vengono condannate a morte, quella dei reati per i quali questa è inflitta, e quella dei processi per 87

reati punibili con la pena di morte. Nel prendere in esame tali problematiche ci siamo proposti di dare conto della dialettica venuta a crearsi fra sviluppi che hanno luogo sul piano internazionale e percorsi interni (con particolare riferimento all’Italia, per quanto riguarda i reati, e agli Stati Uniti per ciò che concerne i condannati e i processi). Prima di chiudere, vale la pena riprendere, evidenziandole, alcune contraddizioni che i tentativi di rendere la pena di morte, in definitiva, più accettabile hanno prodotto. Per quanto riguarda il profilo dei condannati a morte, al di là delle categorie «escluse», condizione perché la pena di morte sia accettabile per chi non è ad essa contrario per principio, sembra essere che questa non venga applicata in maniera razzista o altrimenti discriminatoria. Eppure, le migliori analisi del fenomeno della pena di morte negli Stati Uniti rivelano tutte che avviene proprio questo: che la pena di morte è uno strumento che colpisce in maniera del tutto sproporzionata minoranze, indigenti, emarginati e, in non pochi casi, persone appartenenti a tutte e tre le categorie. E che, per le ragioni che siamo venuti via via illustrando, questa distorsione non sembra facilmente correggibile. Passando al tema dei reati, si accetta in genere che la pena di morte sia inflitta solo per un numero assai limitato di reati, o particolarmente gravi o commessi in circostanze eccezionali. Eppure, almeno per i secondi, pare che gli argomenti abolizionisti valgano allo stesso modo, e per certi versi in misura ancora maggiore, che per i reati cosiddetti ordinari, come viene argomentato nella motivazione della legge che ha portato all’abolizione totale della pena di morte in Italia. 88

Infine, per quanto riguarda le garanzie, vi è un consenso molto ampio sul fatto che queste debbano essere tali da eliminare o ridurre al massimo il rischio di errori giudiziari. Eppure, anche chi è tendenzialmente favorevole alla pena di morte, analizzando attentamente i problemi, si rende conto che eliminare gli errori è impossibile e anche ridurli in maniera significativa, per una serie di fattori concomitanti, è compito estremamente arduo. Per chi accetta la pena di morte solo a condizione che non si commettano errori, questa è una via di fatto impercorribile. Si aggiunga che maggiori sono le garanzie e maggiore è il tempo che viene trascorso tra la prima condanna a morte e l’eventuale esecuzione: ma su questa ulteriore contraddizione, e in particolare sull’ipotesi che la lunga permanenza in un braccio della morte costituisca una forma di tortura, ci soffermeremo nel capitolo seguente.

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PENA DI MORTE COME TORTURA

1. Pena di morte, diritto alla vita e diritto a non subire torture Come si è visto, in una prima fase del processo di internazionalizzazione della pena di morte, viene fatto riferimento esclusivo al diritto alla vita. Il confronto e lo scontro tra favorevoli e contrari si esauriscono, per diversi decenni, attorno alla questione se la pena di morte costituisca o meno un’ipotesi eccezionale nella quale privare una persona della vita non costituisce una violazione di tale diritto. Il problema della qualificazione della pena capitale come tortura o come trattamento o punizione crudele, inumana o degradante ancora non si è posto. È negli anni Ottanta che viene a determinarsi, in Europa, una situazione contraddittoria dalla quale prende l’avvio l’ipotesi di considerare la pena di morte una forma di tortura. Ci riferiamo alla circostanza che il vecchio continente, a fronte di un orientamento abolizionista ormai prevalente fra gli Stati, si sia trovato a dover fare i conti con il fatto che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nel riconoscere il diritto alla vita, ha fatto proprio un orientamento di chiusura netta di fron90

te all’eventualità di farne derivare il divieto della pena di morte. Diventa inevitabile esplorare altre vie. E il tentativo che viene fatto è di qualificare la pena di morte (o, per la precisione, almeno in un primo momento, l’insieme delle circostanze che di regola accompagnano l’inflizione e l’esecuzione di una condanna a morte) come violazione non dell’art. 2 della Convenzione, sul diritto alla vita, appunto, bensì dell’art. 3, che vieta la tortura. Del significato che assume, nel quadro della strategia abolizionista, il profilo del divieto di tortura e di trattamenti analoghi ci occuperemo nelle pagine seguenti. Va subito chiarito, peraltro, che l’aggiunta della prospettiva del diritto all’integrità psico-fisica non costituisce soltanto un’esigenza legata all’interpretazione e all’applicazione della Convenzione europea, solo un modo – in altre parole – per superare l’ostacolo derivante dal fatto che il diritto alla vita, quale inteso da quest’ultima, non si presta a essere interpretato in chiave abolizionista. Si tratta, al contrario, di un profilo anche sostanziale della problematica della pena di morte. Questa, infatti, secondo gli abolizionisti, è crudele sia dal punto di vista fisico sia dal punto di vista mentale. Lo è dal primo punto di vista non solo perché tra i metodi di esecuzione ancora oggi impiegati ve ne sono di particolarmente arcaici e cruenti, ma anche perché pure i metodi introdotti più di recente, proprio al fine di cancellare l’immagine «barbara» della pena di morte, non sarebbero affatto puliti e indolori come da qualche parte si pretende. Lo è dal secondo punto di vista in quanto l’attesa dell’esecuzione della pena, in genere molto lunga, nel corso della quale ci si deve preparare a morire senza perdere la speranza che un ricorso o una domanda di grazia accol91

ti permettano di continuare a vivere, costituisce – sempre secondo gli abolizionisti – un’inflizione grave di sofferenza mentale, al punto da tradursi in una forma di tortura psicologica. L’uno e l’altro profilo, oltre a essere affrontati nell’ottica della giurisprudenza internazionale, verranno presi in esame, sia pure brevemente, alla luce della prassi degli Stati Uniti. 2. Le due modalità di superamento dell’eccezione relativa alla pena di morte di cui all’art. 2 della Convenzione europea In realtà, il tentativo degli abolizionisti di superare l’ostacolo posto dall’art. 2 della Convenzione europea ha dato vita a due sviluppi distinti. Oltre a esaminare la possibilità di fare riferimento all’art. 3 della Convenzione stessa, che proibisce la tortura, come si è visto nel primo capitolo sono stati stipulati due accordi abolizionisti separati: il Sesto Protocollo addizionale alla Convenzione europea, del 1983, che vieta la pena di morte in tempo di pace, e il Tredicesimo Procotollo addizionale, del 2002, che la vieta in tutte le circostanze1. È difficile dire se nella cornice dei Protocolli addizionali il ripudio della pena di morte sia ancora riconducibile al diritto alla vita, inteso – evidentemente – secondo l’interpretazione datane dagli abolizionisti, o se invece la specificità dello strumento comporta che si tratti di un diritto autonomo, ossia – semplicemente – del diritto a non essere condannati a morte. La questione appare esclusivamente teorica dal momento che tutti gli Stati che ratificano i Protocolli abolizionisti accettano di abolire tale pena in quanto tale, nessuna rilevanza pratica avendo, sul piano internazionale, la motivazione alla base della decisione di ciascuno. 92

Tutt’altro che privo di significato concreto è, invece, il problema della qualificazione nell’ambito dell’altro sviluppo maturato nel quadro europeo. L’art. 3 è, infatti, l’unica norma del sistema della Convenzione del 1950 a non incontrare in partenza alcun ostacolo (come l’esclusione espressa di cui all’art. 2 o il limite di efficacia soggettiva dei due Protocolli addizionali) alla sua eventuale applicazione all’ipotesi della pena capitale. 3. Il fenomeno dei «bracci della morte» nella giurisprudenza europea: l’impostazione nel caso «Kirkwood» La pena di morte viene presa per la prima volta in considerazione in quanto forma di tortura o trattamento o punizione inumana o degradante dalla Commissione europea dei diritti dell’uomo nel caso Kirkwood. Il ricorrente sostiene che la propria estradizione dal Regno Unito negli Stati Uniti avrebbe comportato una violazione dell’art. 3 della Convenzione europea2. Pur decidendo per l’inammissibilità del ricorso, nel rapporto Kirkwood la Commissione ha scritto pagine che influenzeranno la giurisprudenza successiva. Il problema principale è quello del rapporto fra art. 2 e art. 3. In proposito la Commissione sostiene che gli organi della Convenzione devono essere riluttanti nel trarre da un testo inferenze che restringano i termini espressi di un altro. Come sia la Corte che la Commissione hanno riconosciuto, l’art. 3 non è sottoposto a qualificazione alcuna. I suoi termini sono chiari e assoluti. Questo aspetto fondamentale dell’art. 3 riflette la posizione chiave che occupa nella struttura e fra i diritti della Convenzione [...]. In tali circostanze la Commissione considera che nonostante i termini dell’art. 2,1, non si può escludere che le circo93

stanze relative alla protezione di uno degli altri diritti contenuti nella Convenzione possa dare luogo a un problema ai sensi dell’art. 33.

In sostanza, la portata del divieto di tortura – al quale si riconosce una posizione decisiva nell’economia della Convenzione – non può essere limitata in maniera indiretta, per effetto dell’operare di un’altra norma della Convenzione stessa, tanto più – ci sembra – quando la norma in questione stabilisce un’eccezione a un principio e non il principio stesso. L’altro elemento della posizione espressa dalla Commissione in occasione del caso Kirkwood che avrà conseguenze importanti è dato dall’uso della formula «circostanze relative a ...». Questa verrà ripresa nel caso Soering e consentirà, laddove non è ancora realistico affrontare nell’ottica del divieto di tortura la questione della legittimità della pena di morte in quanto tale, di stabilire nondimeno limiti assai ristretti al ricorso a essa. 4. (segue) Gli sviluppi nel caso «Soering» La strada che la Commissione, nel caso Kirkwood, si è limitata a indicare viene imboccata con decisione alcuni anni più tardi dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Soering4. Riassumiamo i fatti e le tappe della vicenda giudiziaria. Jens Soering, cittadino tedesco, uccide in Virginia i genitori della fidanzata canadese, in collaborazione con quest’ultima. I due vengono arrestati nel Regno Unito, e gli Stati Uniti, invocando il Trattato di estradizione del 1972 che lega i due Stati, ne chiedono l’estradizione affinché siano processati per capital murder, omicidio punibile con la pena di morte. 94

Il procedimento finalizzato all’estradizione di Soering si presenta complesso. La sua difesa avanza una serie di argomenti – compreso quello della sua ridotta capacità di intendere e volere – che il magistrato britannico respinge in quanto irrilevanti ai fini di una decisione in tema di estradizione; essi saranno semmai rilevanti in sede di processo di merito. I legali dell’estradando richiamano poi la norma dell’art. IV del Trattato del 1972, sostenendo che le autorità britanniche non avrebbero chiesto assicurazioni sufficienti di non inflizione e/o di non esecuzione della pena capitale, come prevede la norma in questione5. Anche questo argomento viene respinto, in quanto «prematuro», non avendo il Governo britannico ancora deciso se estradare o meno Soering. Seguono altri ricorsi, nessuno dei quali viene accolto, fino al momento in cui l’Home Secretary firma l’ordine di estradizione verso gli Stati Uniti. Nel frattempo, in vista del possibile esito negativo dei ricorsi interni, Soering si è rivolto alla Commissione europea dei diritti dell’uomo. La sua strategia è quella, suggerita dal rapporto Kirkwood, di fare riferimento non all’art. 2 della Convenzione europea, bensì all’art. 3. Sussistono, però, elementi che fanno apparire rischioso argomentare che l’art. 3 vieti la pena di morte tout court. Da una parte, questa è espressamente esclusa dalla portata della norma della Convenzione che riconosce il diritto alla vita; mentre dall’altra, la sua proibizione è relegata a un Protocollo aggiuntivo alla Convenzione, il Sesto, che il Regno Unito non ha ratificato6. Davanti alla Commissione europea gli avvocati di Soering, pertanto, prendendo ancora una volta a riferimento il caso Kirkwood, preferiscono sostenere che non la pena di morte in sé, bensì una serie di circostanze connesse all’esecuzione di una condanna a morte nel caso specifico 95

avrebbero comportato, qualora Soering fosse stato estradato, una violazione dell’art. 3. La Commissione ribadisce il suo punto di vista. Non si può escludere, anche se non è in discussione la liceità, ai sensi della Convenzione, della pena di morte in quanto tale, «la possibilità che si ponga un problema di compatibilità con l’art. 3 della Convenzione in ordine al modo e alle circostanze nelle quali viene attuata la pena di morte»7. Una volta sciolto questo nodo preliminare, si passa a valutare, con riferimento alle circostanze del caso specifico, il fenomeno dei bracci della morte8. È questa la parte centrale e più impegnativa del rapporto della Commissione, nell’àmbito della quale vengono esaminati, uno per uno, i cinque elementi su cui si fonda la richiesta di non estradizione avanzata dai legali di Soering, e cioé: i tempi lunghi di attesa delle esecuzioni in Virginia, la giovane età e le condizioni mentali dell’imputato, le condizioni di detenzione nei bracci della morte della Virginia, le modalità di esecuzione delle condanne a morte in quello Stato e, infine, l’alternativa rappresentata dalla possibilità che l’imputato venga estradato in Germania, il cui ordinamento giuridico non prevede la pena di morte. Quest’ultimo argomento viene respinto senza essere esaminato nel merito: la Commissione chiarisce di avere solo il compito di valutare la condotta che uno Stato parte ha tenuto o potrebbe tenere, non essendo le eventuali possibilità alternative utili a modificare il giudizio sulla legittimità o meno della condotta oggetto del ricorso. Neppure l’età di Soering e il suo stato mentale vengono considerati rilevanti ai fini di una eventuale qualificazione della sua estradizione come violazione dell’art. 3: come per i giudici britannici, anche per la Commissione si 96

tratta di circostanze che solo un giudice del merito è tenuto a prendere in esame. Per quanto riguarda gli altri argomenti, quello relativo alle condizioni di detenzione viene respinto in quanto, pur essendo queste assai dure nei bracci della morte della Virginia, esse sono ritenute «adeguate» alla luce delle caratteristiche dei prigionieri che vi vengono ospitati. Neppure il metodo di esecuzione capitale utilizzato in Virginia, la sedia elettrica, costituisce in sé, per la Commissione, una forma di violazione del divieto di tortura e di punizioni o trattamenti inumani o degradanti. Resta da prendere in esame un ultimo profilo, il più interessante: quello dei tempi di attesa dell’esecuzione. La Commissione riconosce l’esistenza del cosiddetto «dilemma del braccio della morte», fondato sulla circostanza che la lunga attesa di una esecuzione capitale può comportare sofferenze notevoli per il condannato, pur avendo il fine generale di assicurare un processo più equo. Tuttavia, tenendo conto dell’importanza che ha quest’ultimo elemento per chi, in prima istanza, sia stato condannato a morte, essa ritiene che un’attesa lunga – è di sei/otto anni l’attesa media dell’esecuzione in Virginia – non sia qualificabile come violazione dell’art. 3 della Convenzione europea. A maggioranza ristretta, la Commissione stabilisce che «l’estradizione del ricorrente negli Stati Uniti d’America nelle circostanze del caso presente non costituirebbe trattamento contrario all’art. 3 della Convenzione»9. 5. (segue) L’epilogo nella seconda fase del caso «Soering» La Corte europea dei diritti dell’uomo, investita del caso, accetta l’impostazione della Commissione, condivi97

dendone le conclusioni tranne una, l’ultima. Riguardo all’ultimo punto conclude che: Tenendo conto del periodo di tempo assai lungo che viene trascorso nel braccio della morte in [...] condizioni estreme, con l’angoscia sempre presente e crescente dell’attesa dell’esecuzione capitale, nonché delle condizioni personali del ricorrente, in particolare dell’età e dello stato mentale al momento del reato, l’estradizione del ricorrente negli Stati Uniti lo esporrebbe a un rischio reale di trattamento che oltrepassa la soglia fissata dall’art. 310.

Soering, dunque, vince la sua battaglia. La sua estradizione in Virginia, tenuto conto delle condizioni in cui si sarebbe venuto, con ogni probabilità, a trovare in un braccio della morte di quello Stato, e considerata altresì la sua giovane età e la condizione mentale, avrebbe comportato, qualora fosse stata eseguita, una violazione dell’art. 3 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che proibisce la tortura e i trattamenti o le punizioni inumani o degradanti. La Corte si pronuncia anche sulla questione della pena di morte in quanto tale – questione sollevata in un memorandum di Amnesty International, che prende parte al procedimento a titolo di amicus curiae. Amnesty International si propone di spostare in avanti il terreno del confronto, ottenendo che la questione del superamento dell’eccezione al diritto alla vita, che gli equilibri esistenti negli anni Cinquanta avevano imposto, sia messa in discussione in sede giurisdizionale. Nel suo memorandum si legge che gli standards regionali dell’Europa occidentale in tema di politica criminale si sono ormai evoluti a tal punto che ciò che un tempo era un’eccezione alle norme generali di tutela del dirit98

to alla vita e, forse, il diritto a non subìre torture o altri trattamenti o punizioni inumani o degradanti deve ora considerarsi un anacronismo in Europa occidentale, non più degno di limitare la portata piena di norme fondamentali.

Il superamento dell’eccezione al godimento di diritti fondamentali dovrebbe essere riconosciuto, secondo Amnesty International, quantomeno in ordine all’esecuzione, se non all’inflizione, di condanne a morte, avendo l’intera Europa occidentale ormai abolito la pena di morte de facto. La Corte, tuttavia, fatta eccezione per un unico giudice dissenziente11, non accoglie questa posizione, la cui proposizione in quella sede sembra avere avuto, del resto, più un valore politico che un significato propriamente giudiziale. La posizione della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla pena di morte, dunque, si fonda su un equilibrio che comporta, da una parte, che questa non sia vietata in quanto tale – neppure nella prospettiva del diritto a non subire torture. Dall’altra parte, tuttavia, ciò non significa che sia sempre ammessa, potendo al contrario tradursi, in taluni casi, in una violazione del divieto di torture e trattamenti o punizioni inumani o degradanti. Non essendo la pena di morte né sempre vietata né sempre lecita ai sensi della Convenzione europea, il confronto si sposta sui criteri da applicare in ciascun caso concreto. Tali criteri, secondo la Corte, sono sia oggettivi, come la lunga attesa dell’esecuzione in condizioni descritte come «estreme», che soggettivi, come le circostanze personali e, in particolare, l’età e lo stato mentale. I primi sono più interessanti nella misura in cui possono preconizzare eventuali sviluppi ulteriori. Da essi emerge, infatti, con estrema chiarezza, quella contraddizione – il già citato «dilemma del braccio della morte» – per cui 99

le attese particolarmente lunghe dell’esecuzione di una sentenza di morte possono costituire una forma di tortura psicologica, ma sono ineliminabili se si vuole circondare l’inflizione dell’unica pena davvero irreversibile delle garanzie necessarie a rendere più difficili gli errori giudiziari. Ancora una volta, lo spazio entro il quale la pena di morte è lecita pare assai ridotto. Un ultimo commento merita la scelta di fare riferimento al diritto a non subire torture e trattamenti analoghi. Se è chiara la ragione iniziale dell’invocazione dell’art. 3 e non dell’art. 2 della Convenzione europea, a posteriori sembra che il riferimento a tale diritto presenti l’ulteriore vantaggio della maggiore flessibilità. Mentre, infatti, il riferimento al diritto alla vita conduce naturalmente a valutare la pena di morte in sé e per sé, quest’ultimo si presta meglio a una strategia di riduzione graduale dell’àmbito di applicazione della pena capitale. In breve, consente di «lavorare attorno» ad essa, laddove manchino i presupposti per la sua abolizione totale e generalizzata. 6. La condanna a morte in quanto tale nella giurisprudenza europea: il caso «Ocalan» Il cammino verso il ripudio della pena di morte nella giurisprudenza di Strasburgo compie un ulteriore, importante passo in avanti con la recente sentenza nel caso Ocalan12, nel quale il ricorrente sostiene, tra le altre cose, che la condanna a morte nei suoi confronti comporti una violazione sia dell’art. 2 sia dell’art. 3 della Convenzione europea. In verità, a seguito di una serie di misure legislative e atti giurisdizionali adottati prima e in concomitanza con il procedimento davanti alla Corte europea, l’ipotesi che 100

nei confronti di Ocalan sia eseguita una sentenza capitale viene superata. La questione se la pena di morte conservi o meno rilevanza nella vicenda specifica, che la Corte è costretta ad affrontare a più riprese, costituisce l’occasione di un chiarimento importante. Il ricorrente – fa notare la Corte – è stato, pur sempre, condannato a morte, e ha trascorso diversi anni in attesa dell’esecuzione prima che tale eventualità divenisse via via più remota. E non soltanto l’esecuzione ma anche la sola condanna alla pena capitale solleva problemi dal punto di vista dei diritti umani riconosciuti nella Convenzione. Passando a esaminare il merito del ricorso, la Corte esclude che, perdurando l’eccezione esplicita di cui all’art. 2, si possa ritenere che l’art. 3 vieti la pena di morte in quanto tale. È, però, lecito domandarsi se l’eccezione sia ancora in vigore o sia stata tacitamente abrogata. Nella sentenza Soering quest’ultima ipotesi era stata presa in considerazione e respinta. La Corte aveva ritenuto allora che l’esistenza stessa del Sesto Protocollo indicasse la volontà degli Stati di procedere attraverso un accordo aggiuntivo e non, pertanto, mediante abrogazione al superamento di quell’eccezione. Tuttavia – precisa la Corte nella sentenza Ocalan – «le nozioni di inumano e degradante si sono notevolmente evolute da quando la Convenzione è entrata in vigore nel 1950 e anche dalla sentenza nel caso Soering vs. Regno Unito del 1989»13. Ed è cambiato anche, dal 1989, l’atteggiamento degli Stati europei rispetto alla pena di morte, al punto che «i territori facenti parte degli Stati membri del Consiglio d’Europa sono diventati una zona libera dalla pena capitale»14. Si potrebbe dunque dire che «la pena capitale in tempo di pace sia ormai considerata una forma di punizione inaccettabile, se non inumana, non più permessa dall’art. 2»15. Quanto al recente Tredicesimo 101

Protocollo, tenuto conto che prevede l’abolizione della pena di morte anche per i reati commessi in tempo di guerra, la sua esistenza, secondo la Corte, «non contrasta necessariamente con l’opinione secondo cui l’art. 2 sarebbe stato emendato nella misura in cui permette la pena di morte in tempo di pace»16. Quindi, da una parte «non si può attualmente escludere, alla luce degli sviluppi che hanno avuto luogo in tale àmbito, che gli Stati si siano accordati nel modificare attraverso la loro pratica la seconda frase dell’art. 2,1, nella misura in cui consente la pena capitale in tempo di pace»; dall’altra, «alla luce di tale premessa, si può sostenere che l’attuazione della pena di morte possa qualificarsi come trattamento inumano e degradante contrario all’art. 3»17. La Corte, tuttavia, dopo avere portato a termine il proprio ragionamento, afferma di non volere prendere una posizione definitiva sul punto. Nel caso specifico di Ocalan, infatti, l’esecuzione di una condanna a morte – ma anche la condanna a morte come tale – costituiscono, per la Corte, una violazione della Convenzione europea, in quanto l’iniquità del processo nei confronti del leader curdo comporta che si sia in presenza di una privazione arbitraria della vita, certamente non compresa nell’eccezione di cui all’art. 218. La Corte europea dei diritti dell’uomo è arrivata dunque a un passo dall’affermazione che la pena di morte viola la Convenzione del 1950. È possibile o addirittura probabile che l’esclusione della pena di morte dal novero delle possibili violazioni del diritto alla vita sia stata tacitamente soppressa dagli Stati parte e che, di conseguenza, nulla più impedisca di considerare l’esecuzione (e anche la sola applicazione) della pena di morte una violazione dell’art. 3. Solo l’ininfluenza di ta102

le conclusione nel caso specifico di Ocalan ha consentito alla Corte di non pronunciarsi ancora sul punto, pur avendo ormai preparato il terreno per questo salto decisivo. 7. Il metodo di esecuzione nella prassi del Comitato dei diritti umani: il caso «Ng» Diverse questioni relative all’applicazione e all’esecuzione di condanne a morte sono state affrontate, sempre nella prospettiva del divieto di tortura e di trattamenti analoghi, anche dal Comitato dei diritti umani, incaricato di controllare il rispetto del Patto sui diritti civili e politici. La problematica della pena capitale non si pone tuttavia, a livello universale, negli stessi termini in cui si pone nel quadro europeo. La principale differenza sta nel fatto che l’art. 6 del Patto, che riconosce il diritto alla vita, a differenza dell’art. 2 della Convenzione europea non esclude che la pena di morte possa costituire una violazione di tale diritto. Al contrario, viene invocato a sostegno della necessità di limitare il ricorso alla pena di morte, in vista dell’obiettivo dell’abolizione. A livello universale, pertanto, la questione della pena di morte è stata affrontata principalmente, come era in qualche modo naturale che fosse, con riferimento al diritto alla vita. Il diritto a non subire torture o trattamenti analoghi, di cui all’art. 7 del Patto sui diritti civili e politici è, invece, venuto in considerazione solo in relazione a quei profili specifici rispetto ai quali appare, in effetti, più direttamente rilevante. Fra questi vi è – come a livello europeo ma senza tutte le medesime implicazioni – il fenomeno dei bracci della morte. Sul problema delle lunghe attese dell’ese103

cuzione, peraltro, l’orientamento del Comitato è più conservatore di quello della Corte europea dei diritti dell’uomo, anche se una certa evoluzione è comunque riscontrabile19. Ciò è comprensibile se si tiene conto dell’area geografica di riferimento, che non è un continente ormai «libero dalla pena di morte», bensì il mondo intero, di cui sono parte anche gli ancora numerosi stati mantenitori. Altro aspetto, in relazione al quale il diritto a non subire torture o trattamenti o punizioni crudeli, inumani o degradanti è venuto in rilievo nella prassi del Comitato, è quello dei metodi di esecuzione capitale. Il problema si è posto in concreto, ancora una volta, in occasione di un caso di estradizione verso gli Stati Uniti: il caso Ng vs. Canada del 1993. Il Comitato ha applicato il criterio stabilito in precedenza in un proprio «commento generale», in base al quale l’esecuzione di una condanna a morte «[...] deve avere luogo in modo tale da causare la sofferenza fisica e mentale minore possibile»20. Dopo avere premesso che «laddove l’art. 6, paragrafo 2, permette l’imposizione della pena di morte in determinate e limitate circostanze, qualunque metodo di esecuzione previsto dalla legge deve essere concepito in maniera tale da evitare ogni contrasto con l’art. 7», il Comitato stabilisce che nel caso in questione sono state fornite «[...] informazioni dettagliate secondo cui l’esecuzione mediante asfissia da gas può causare sofferenze e un’agonia prolungata e non porta alla morte il più presto possibile, visto che l’asfissia da gas cianuro può impiegare oltre 10 minuti». Il Comitato, pertanto, conclude che «l’esecuzione mediante asfissia da gas [...] non è conforme al criterio della sofferenza fisica e mentale minore possibile e costituisce un trattamento crudele e inumano, in violazione dell’art. 7 del Patto»21. 104

La decisione nel caso Ng e il criterio della «minore sofferenza possibile» che il Comitato vi applica sollevano il problema della difficoltà di misurare la sofferenza che l’esecuzione di una condanna a morte comporta e della relatività, persino dell’arbitrio, in cui rischia di sconfinare ogni tentativo di farlo. Questa difficoltà si riflette nelle opinioni dissenzienti nel caso Ng: sia in quelle di chi fonda sull’inevitabilità di un certo grado di sofferenza, implicito in ogni forma di esecuzione capitale, la convinzione che il Comitato non debba tenerne conto nell’accertare un’eventuale violazione dell’art. 722; sia in quelle di chi basa sulla medesima circostanza la tesi, opposta, secondo cui tutte le esecuzioni capitali sono da qualificarsi come trattamento crudele e inumano23; sia, infine, in quelle di chi solleva dubbi sulle modalità di applicazione del criterio nel caso specifico, ad esempio in ordine all’elemento della durata24. A conferma dell’incertezza e della problematicità che caratterizzano l’impostazione fondata sulla misura della sofferenza, si consideri che il Comitato, mentre ha ritenuto in violazione del divieto di cui all’art. 7 l’eventuale esecuzione di Ng nella camera a gas, non altrettanto ha fatto in due casi nei quali il metodo previsto era quello dell’iniezione letale25. Sul tema dei metodi di esecuzione avremo presto modo di tornare. 8. La pena di morte secondo la Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura: la divisione si riproduce all’interno del sistema Prima di dare uno sguardo alla prassi, e segnatamente a quella degli Stati Uniti, occorre completare il discorso sulla pena di morte alla stregua del divieto internazionale di tortura e di trattamenti analoghi facendo un breve 105

richiamo alla Convenzione contro la tortura delle Nazioni Unite del 1984. L’ipotesi che la pena di morte in quanto tale, o anche la sua applicazione e/o esecuzione in un caso specifico, siano giudicate in violazione di tale Convenzione incontra un ostacolo, difficilmente superabile, che nasce dalla definizione che della tortura viene data nell’art. 1 della stessa Convenzione. Quest’ultima nozione, infatti, «non comprende il dolore o la sofferenza derivanti unicamente da, inerenti o incidentali a sanzioni lecite». Se, come ritengono i più, il termine «lecite» (lawful) è da intendersi riferito al diritto interno di ciascuno Stato parte, è escluso, tenuto conto anche dell’ampiezza della formula impiegata («derivante da/inerente a/incidentale a»), che la pena di morte, in quanto prevista dagli ordinamenti interni degli Stati mantenitori, o qualunque aspetto relativo alla sua applicazione ed esecuzione, possano essere considerati una forma di tortura26. Si aggiunga che gli Stati Uniti, nel ratificare la Convenzione, hanno apposto una riserva specifica, comunemente detta Soering understanding, in base alla quale: Gli Stati Uniti intendono che la pena di morte non è vietata dal diritto internazionale, e non ritengono che questa Convenzione imponga limiti o proibisca agli Stati Uniti di applicare la pena di morte nel rispetto del Quinto, Ottavo e Quattrodicesimo Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti, ivi compreso ogni periodo costituzionalmente lecito trascorso in isolamento prima dell’imposizione della pena di morte.

Pare davvero difficile che i due ostacoli suddetti, quello generale dell’esclusione delle «sanzioni lecite», e quello specifico, della Soering understanding, possano essere in qualche modo superati. Eppure, se si guarda alla prassi applicativa della Convenzione, si nota che non 106

pochi Stati fanno riferimento alla pena di morte nei loro rapporti periodici al Comitato contro la tortura e che i membri del Comitato non mancano di chiedere informazioni e chiarimenti in merito. La nostra impressione è che, ammesso che vi sia un margine per considerare certe modalità di applicazione ed esecuzione della pena di morte, se non la pena di morte tout court, in contrasto con la Convenzione, ciò valga – per quello che vale – solo per gli Stati abolizionisti, non per gli Stati mantenitori. In altre parole, sembra che l’eccezione delle «sanzioni lecite», con il suo rinvio a quanto previsto da ciascun ordinamento interno, finisca con il riproporre la divisione fra Stati abolizionisti e Stati mantenitori all’interno del sistema della Convenzione contro la tortura; con la conseguenza che la definizione di tortura, da cui viene esclusa a priori la pratica della pena di morte soltanto se e in quanto prevista come lecita dall’ordinamento dello Stato parte di volta in volta preso in considerazione, cessa di avere un significato univoco. In altri termini, a ben vedere, è accaduta una cosa alquanto curiosa. Da una parte, è stata prevista un’esclusione esplicita, in qualche modo analoga a quella dell’art. 2 della Convenzione europea, ma riferita non al diritto alla vita bensì al diritto a non subire torture e, per di più, relativa a tutte le «sanzioni lecite» e non alla sola pena capitale. Dall’altra, tale esclusione si realizza attraverso un rinvio agli ordinamenti interni e, poiché solo alcuni di questi prevedono la pena di morte, si applica, per quanto riguarda la pena capitale, ai soli Stati mantenitori. Questi ultimi, del resto, negli anni relativamente recenti in cui la Convenzione veniva elaborata, erano pienamente consapevoli del rischio di vedersi accusati di violazione del divieto di tortura per via dell’applicazione e 107

dell’esecuzione di sentenze capitali, e si sono prontamente adoperati affinché le norme del nuovo accordo non contenessero nulla che potesse mettere in discussione la liceità internazionale di queste ultime. 9. Pulita e indolore? Uno sguardo alla prassi La giurisprudenza internazionale, dunque, prende in considerazione la pena di morte (nonché la sua esecuzione e le relative «circostanze») in quanto possibile forma di tortura o di altro trattamento crudele e inumano, sia dal punto di vista della crudeltà psicologica sia da quello della sofferenza fisica causata dall’esecuzione. Entrambi i profili sono bene illustrati da numerose vicende di condannati a morte, descritte, tra l’altro, nelle pubblicazioni di Amnesty International27. Alle storie di casi si accompagnano le informazioni generali che riguardano tempi e modi dell’attesa dell’esecuzione, variabili da Stato a Stato, nonché quello che viene descritto come «il rituale dell’esecuzione», costituito da quell’insieme di procedure che tendono a rendere emotivamente dolorosi gli ultimi giorni e le ultime ore di vita di un condannato a morte28. Non mancano, infine, le «specifiche»tecniche sui diversi metodi di esecuzione attualmente in uso, da cui risulta come i tempi e i modi del decesso del condannato siano tali da non assicurare affatto – e a volte tali da escludere – una morte libera da atroci sofferenze29. Non rientra fra i nostri scopi quello di raccontare storie di condannati a morte e delle loro esecuzioni, per le quali rinviamo ad altre fonti. Vogliamo nondimeno offrire, prima di trarre le nostre conclusioni, qualche elemento in più sul tema dell’esecuzione della pena di morte degli Stati Uniti. 108

I metodi più comunemente usati in quel paese sono l’iniezione letale (prevista in via esclusiva o in alternativa ad altri metodi), la sedia elettrica e la camera a gas. Secondo dati aggiornati all’aprile 2003, a partire dal 1977 sono state eseguite 677 condanne a morte mediante iniezione di veleno, 150 con la sedia elettrica, 11 con la camera a gas, 3 mediante impiccagione e 2 mediante fucilazione. La sedia elettrica è stata introdotta alla fine dell’Ottocento in luogo dell’impiccagione. Il condannato è legato all’apposita sedia e gli vengono applicati elettrodi di rame inumiditi. Potenti scariche ravvicinate provocano l’arresto cardiaco e la paralisi respiratoria. Il metodo della camera a gas prevede che il prigioniero sia legato a una sedia in un vano a tenuta stagna. Nella stanza viene liberato cianuro e il prigioniero muore per asfissia. Con l’iniezione letale – introdotta nel 1977 allo scopo dichiarato di rendere e, soprattutto, di fare apparire la pena di morte più accettabile, e per evitare, tra l’altro, eventuali pronunce di incostituzionalità – s’introduce per via endovenosa un barbiturico in dose letale assieme a un agente chimico paralizzante: paralizzato il diaframma, vengono bloccati i polmoni e provocato così un arresto cardiaco. Nessuno di questi tre metodi rende l’esecuzione di una condanna a morte immediata, pulita e indolore. Nella camera a gas il detenuto può ritardare la morte trattenendo il respiro o respirando lentamente. Sono stati documentati diversi casi in cui la morte è subentrata dopo 10 minuti – in qualche caso anche dopo oltre un quarto d’ora – dal momento del primo rilascio di cianuro. La sedia elettrica è risultata essere un metodo di esecuzione particolarmente crudele per più di una ragione: fra l’al109

tro, lo stato d’incoscienza talvolta non subentra dopo la prima scarica, ed è necessario ripetere più volte la procedura. È accaduto che fossero necessari quasi 20 minuti dalla prima scarica per uccidere il prigioniero, mentre in almeno un caso si è rinunciato e l’esecuzione è avvenuta un anno più tardi, a seguito di ulteriori passaggi giudiziari. L’iniezione, infine, benché generalmente meno cruenta, ha visto l’insorgere di complicazioni di vario genere, dalla difficoltà di individuare una vena al distacco della siringa, fino all’errato dosaggio delle varie componenti della miscela e alla lentezza di azione del barbiturico: tutti fattori che hanno rallentato la morte e l’hanno resa più dolorosa. Al di là del dolore fisico dell’esecuzione, non va dimenticato l’elemento dell’attesa, intorno a cui ruota la maggior parte delle decisioni giurisprudenziali di cui ci siamo occupati. Aggiungiamo che per effetto dell’incertezza che caratterizza l’attesa, più ancora che per la sua lunga durata, avviene che molti prigionieri vivano, a partire dal giudizio in primo grado, senza futuro, come se fossero psicologicamente ed emotivamente privi di una dimensione, tanto da finire con il recidere ogni residuo contatto con l’esterno, a cominciare da quello con i parenti. Si dice, in proposito, che la morte della personalità precede quella fisica. Tale fenomeno contribuisce a spiegare, tra l’altro, la percentuale relativamente alta – circa il 10% – di casi di esecuzione capitale di «volontari», espressione con cui vengono indicati coloro che, pur di non prolungare l’incertezza, rinunciano a eventuali ulteriori appelli, chiedendo di essere «giustiziati». Infine, vi è il macabro rito dell’esecuzione. In genere, le ultime ore del condannato sono disciplinate da un regolamento che prevede ogni minimo dettaglio (il trasfe110

rimento a un’altra cella, l’ultimo pasto, a volte il certificato di morte predisposto in anticipo): particolari grotteschi che addolorano (anche se, forse, più gli eventuali parenti che non il prigioniero stesso, che vi è ormai indifferente). 10. In conclusione Affrontare il problema della pena di morte nella prospettiva del diritto a non subire torture e trattamenti o punizioni crudeli, inumani o degradanti è funzionale a una strategia di limitazione graduale di essa, di progressivo restringimento del suo spazio di legittimità. Mentre nella prospettiva del diritto alla vita, tende a imporsi una valutazione netta in ordine alla pena di morte in quanto tale, il diritto a non subire torture e trattamenti o punizioni crudeli, inumani o degradanti, permette di considerare le diverse modalità di applicazione ed esecuzione della stessa nonché le svariate possibili circostanze in cui ciò può avvenire, facilitando tra l’altro l’evoluzione della giurisprudenza. Non è un caso che il profilo della compatibilità con il divieto di «punizioni crudeli e inusuali» abbia un posto preminente nella giurisprudenza constituzionale degli Stati Uniti, in un quadro in cui il ripudio della pena di morte per principio incontra un sostegno limitato, mentre è del tutto aperta la discussione relativa a certe modalità di applicazione e di esecuzione di questa. Anche la breve parentesi abolizionista vissuta dagli Stati Uniti d’America si è fondata, del resto, su una decisione della Corte Suprema, nel caso Furman vs. Georgia, in base alla quale il modo in cui la pena di morte veniva allora applicata, non la pena di morte in quanto tale, costituiva un’ipotesi di «punizione crudele e inusuale». 111

Si aggiunga che il profilo della crudeltà è, nella giurisprudenza degli Stati Uniti, strettamente collegato ad altri elementi che rendono particolarmente discutibili certe esecuzioni capitali. La presenza di questi elementi aggiuntivi – quali la circostanza che l’imputato sia affetto da disturbi mentali o il pregiudizio razziale nei suoi confronti – comporta che l’eventuale applicazione ed esecuzione di una condanna a morte sia, in quei casi ma non in generale, «crudele e inusuale». Non svolge una funzione altrettanto rilevante nella giurisprudenza recente della Corte Suprema degli Stati Uniti, invece, la questione delle lunghe attese nei bracci della morte. Sul piano internazionale, il profilo del divieto di tortura è emerso rispetto alla pena di morte nel quadro europeo per una ragione specifica: la necessità, su cui ci siamo più volte soffermati, di superare i limiti imposti dall’art. 2 della Convenzione europea. Anche in tale contesto, peraltro, la scelta è maturata di fronte all’esigenza di evitare un ostacolo, la cui presenza impediva di affrontare il tema della pena di morte nell’ottica più diretta del diritto alla vita. Ciò detto, ci sembra che siano principalmente due gli aspetti della pena di morte, vista nell’ottica della proibizione della tortura, che meritano di essere sottolineati: e cioè il riferimento alle «circostanze relative alla pena di morte» e il cosiddetto «dilemma del braccio della morte». Per quanto riguarda il primo, si conferma che l’approccio fondato sul divieto di tortura è utile a quello che abbiamo descritto come il «lavorare attorno» alla pena di morte: non si affronta la pena di morte tout court ma un certo modo di applicarla. La combinazione con il secondo elemento aggiunge, tuttavia, un significato ulteriore. Tra le circumstances surrounding the death penalty che paiono inammissibili 112

alla luce del divieto di tortura o di trattamenti crudeli e inumani, vi sono le lunghe attese dell’esecuzione, nel corso delle quali ci si deve preparare a morire senza tuttavia perdere la speranza. Al tempo stesso, in virtù di un altro limite, di cui si è trattato nel capitolo precedente, una siffatta lunga attesa può rendersi necessaria per consentire più gradi di giudizio e un processo particolarmente rigoroso (indispensabile, data la natura della pena). In tal modo si costringe la pena di morte in uno spazio non soltanto angusto ma forse, in prospettiva, addirittura inesistente. La strategia abolizionista si arricchisce dunque di un’ulteriore componente: all’affermazione della contrarietà della pena di morte in sé al diritto alla vita30, e all’imposizione di limiti di vario genere alla sua applicazione ed esecuzione, come modalità di perseguimento graduale ma concreto dell’obiettivo dell’abolizione, si affianca la progressiva riduzione delle modalità legittime di esecuzione di una condanna a morte sotto il diverso profilo del divieto di praticare la tortura e trattamenti analoghi.

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SCELTA ABOLIZIONISTA E RAPPORTI INTERNAZIONALI

1. Una linea di condotta aggressiva Se il fenomeno del riconoscimento internazionale dei diritti umani ha permesso di trasformare, in buona misura, il problema della pena di morte in una questione di rilevanza non esclusivamente interna, la via della stipulazione di accordi abolizionisti presenta tuttavia quello che costituisce, nella prospettiva dei contrari, un vistoso limite: esso si fonda, inevitabilmente, sul consenso degli Stati, ma nessuno Stato che mantenga la pena di morte nel proprio ordinamento, e non sia in procinto di abolirla, accetterà di impegnarsi sul piano internazionale a fare un passo che non ha compiuto e non ha intenzione di compiere. In presenza di questa difficoltà, sulla quale ci siamo già soffermati1, la strategia degli Stati abolizionisti si è arricchita di un elemento ulteriore. Si è introdotta la prassi di sottoporre alla condizione che queste non contribuiscano all’applicazione o all’esecuzione della pena di morte, l’attuazione di certe forme di collaborazione con gli Stati mantenitori, talvolta giungendo anche a escludere del tutto la collaborazione relativa a persone imputate o condannate per reati capitali. 114

Tale prassi integra ma non sostituisce la componente principale della strategia degli Stati abolizionisti, fondata sull’adozione di accordi internazionali. Quest’ultima, infatti, come abbiamo già avuto modo di chiarire, costituisce il punto di arrivo di un cammino che parte dal basso, si sviluppa Stato per Stato, comporta che opinioni pubbliche e governi siano persuasi che la pena di morte sia ingiusta, inutile e vada abolita e, infine, che ciò sia avvenuto o avvenga a livello dell’ordinamento interno. Si tratta di un percorso lento e difficile, ma anche dell’unico percorso che potrà eventualmente condurre all’abolizione totale e definitiva della pena di morte nel mondo, un traguardo che, in una comunità internazionale i cui attori principali sono Stati sovrani, non può essere imposto dall’alto. L’azione fondata sul condizionamento dei rapporti di collaborazione in materia penale si caratterizza per la sua aggressività: si propone di incidere dall’esterno sulla condotta di uno Stato, senza passare attraverso un cambiamento di posizione da parte di quest’ultimo. Lo Stato «condizionato», in altre parole, resta mantenitore, ma è posto nelle condizioni di non poter attuare il proprio orientamento in materia di pena di morte. In breve, il condizionamento e il rifiuto della collaborazione laddove questa possa contribuire all’applicazione di una condanna a morte o alla sua esecuzione, oltre, ovviamente, a rispondere a un’esigenza di coerenza da parte degli Stati che sono abolizionisti per principio, si configura sul piano internazionale come un’utile forzatura, sia pure – per le ragioni appena indicate – di per sé non risolutiva.

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2. Situazioni nelle quali la questione della pena di morte può condizionare i rapporti fra Stati (o fra organizzazioni regionali e Stati) Nella prima parte di questo capitolo descriveremo gli sforzi di proiettare la scelta abolizionista al di là dei confini degli Stati che la compiono, condizionando l’accoglimento di richieste di collaborazione, finalizzate alla repressione di reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente, a garanzie di non applicazione o di non esecuzione di questa (ed, eventualmente, rifiutando di accogliere tali richieste). Questa prassi, inizialmente relativa alla sola estradizione, ha trovato, di recente, applicazione anche alle altre forme di cooperazione in materia penale, a cominciare da quelle relative all’acquisizione di prove di colpevolezza2. Nella seconda e terza parte del capitolo ci soffermeremo su altre due questioni che con la pratica appena descritta presentano qualche analogia. La prima consiste anch’essa in una forma di condizionamento dall’esterno di scelte statali relative alla pena di morte, ma riguarda un quadro diverso: non quello dei rapporti fra singoli Stati, bensì quello dei rapporti fra organizzazioni regionali europee e Stati «terzi», a cominciare dagli Stati che aspirano a diventare membri di tali organizzazioni. Ci riferiamo alle politiche inaugurate da qualche anno dall’Unione Europea e dal Consiglio d’Europa, finalizzate a contrastare la previsione e l’applicazione della pena di morte in Stati mantenitori che non fanno parte di tali organizzazioni. L’altra questione che tratteremo, nell’ultima parte di questo capitolo, è stata portata alla ribalta da una serie di ricorsi alla Corte internazionale di giustizia. Quest’ultima è stata adita da Stati – il Paraguay, la Germa116

nia, il Messico – i cui cittadini sono stati condannati a morte negli Stati Uniti in violazione dell’obbligo, previsto dalla Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari, di consentire, e promuovere attivamente, i contatti fra rappresentanze consolari straniere e cittadini arrestati o imputati di un reato in uno Stato estero. Tale problematica rientra, in un certo senso, nella materia delle garanzie procedurali di cui gode o dovrebbe godere chi sia imputato di un reato capitale. Noi la affrontiamo in questa sede perché si configura, al tempo stesso, come un ulteriore elemento dei difficili rapporti fra Stati abolizionisti e Stati mantenitori in ordine alla previsione e all’applicazione della pena di morte da parte di questi ultimi.

I. PENA DI MORTE, ESTRADIZIONE E ALTRE FORME DI COLLABORAZIONE IN MATERIA PENALE

3. Una premessa ideale comune Prima di entrare nel merito del primo dei tre argomenti di questo capitolo, descrivendo le varie forme che può assumere il condizionamento della cooperazione in materia penale nei casi che possono concludersi con una condanna a morte, è bene chiarire che anche tale condizionamento è giustificato, pur sempre, da parte dello Stato «richiesto» di collaborare, dalla convinzione che la pena di morte sia una violazione dei diritti umani e che, per questo motivo, la sua abolizione sia un obiettivo da perseguire a livello universale. Solo un tale presupposto, evidentemente non condiviso dalla «controparte», solo l’idea, cioè, che la pena di morte sia una violazione di di117

ritti umani internazionalmente riconosciuti, può infatti giustificare l’attribuzione ad essa di una rilevanza non puramente domestica. Il tipo di «internazionalizzazione» di cui ci occupiamo in questo capitolo è, peraltro, assai diverso da quello che nasce dalla stipulazione di accordi internazionali sui diritti umani. Questi presuppongono che più Stati abbiano una volontà comune di obbligarsi reciprocamente a non infliggere a nessuno una condanna a morte, condividendo la convinzione che questa costituisca la violazione di un diritto fondamentale. Nel contesto della collaborazione in materia penale, invece, un solo Stato ritiene che la pena di morte violi i diritti umani e, per questo motivo, assoggetta la propria collaborazione con un altro Stato alla condizione che questo non condanni a morte un estradando o non esegua la sentenza di morte nei suoi confronti. 4. Disciplina dell’estradizione per reati capitali: le fonti Norme specifiche sull’estradizione per reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente sono contemplate dall’ordinamento giuridico di numerosi Stati abolizionisti. Queste sono sempre più diffuse non solo per la ragione banale che il numero degli Stati abolizionisti cresce, ma anche perché la posizione di questi tende a diventare via via più ferma e decisa. Tende a scomparire, come abbiamo avuto modo di vedere, l’eccezione relativa ai reati commessi in tempo di guerra, la cui presenza può rendere altresì meno credibile una posizione intransigente sul piano dei rapporti internazionali. E in tale contesto di rafforzamento generale della posizione abolizionista, aumentano anche le disposizioni 118

interne che limitano o escludono la collaborazione con gli Stati mantenitori. In sostanza, quegli Stati che scelgono oggi di abolire la pena di morte, così come lo fanno per tutti i reati e non – com’era più frequente un tempo – per i soli reati ordinari, ne fanno derivare quasi sempre, allo stesso tempo, la scelta di non contribuire neppure all’inflizione o all’esecuzione di condanne a morte altrove3. La disciplina interna delle richieste di estradizione per reati capitali può essere contenuta nel codice di procedura penale o in leggi speciali. Può essere, altresì, oggetto di norme costituzionali. Le Costituzioni recenti di Stati abolizionisti, talvolta contemplano, a fianco di una norma che cancella la pena di morte dall’ordinamento interno, anche una norma specifica che costituzionalizza il divieto di estradizione per reati capitali4. L’estradizione per reati punibili con la pena di morte è regolata, oltre che da norme interne, ordinarie o costituzionali, anche da norme internazionali: in particolare, dai numerosi accordi di estradizione bilaterali – anche quelli meno recenti – di cui siano parte Stati abolizionisti. Fra questi si segnalano gli accordi di estradizione che legano gli Stati Uniti con Stati abolizionisti, da quello con il Portogallo, risalente al 1908, fino a quelli stipulati nel 2001 con il Paraguay e con il Sud Africa. Norme che limitano l’estradizione per reati capitali sono contenute, infine, in due importanti accordi multilaterali. L’art. 11 della Convenzione europea di estradizione del 1957 dispone che: Se il reato per il quale l’estradizione è richiesta è punibile con la pena di morte in base alla legge dello Stato richiedente, e se per quel reato la pena di morte non è prevista dalla legge dello Stato parte o non è normalmente eseguita, l’estradizione 119

può essere rifiutata a meno che lo Stato richiedente offra garanzie soddisfacenti, ritenute sufficienti dallo Stato richiesto, che la pena di morte non sarà eseguita5.

Una norma analoga è contenuta nella Convenzione interamericana di estradizione del 1981. A livello universale, per il momento, si dispone unicamente del Model Treaty on Extradition, adottato dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1990, destinato semplicemente a offrire uno schema di accordo agli Stati che desiderino avvalersene: la disposizione sulla pena di morte equivale, peraltro, a quella della Convenzione europea del 1957. Non sempre, però, all’estradizione per reati punibili con la pena di morte solo nello Stato richiedente trovano applicazione norme ad hoc. Il problema che si pone, allora, è di stabilire se e a quali condizioni l’abolizione della pena di morte nell’àmbito dell’ordinamento interno implichi il rifiuto della collaborazione internazionale – la non estradizione, ma altresì il rifiuto di altre forme di collaborazione – laddove questa possa rendere possibile una condanna a morte. Il passaggio dall’una all’altra dimensione non è, infatti, del tutto scontato, anche se è ormai diffusa la consapevolezza del significato di adesione a un valore universale, e dunque del carattere non meramente interno, che assume la scelta abolizionista per gli Stati che la compiono. Le decisioni di organi giudiziari che fanno discendere dalla scelta abolizionista la conseguenza del divieto di estradizione in assenza di garanzie tuttavia non mancano. Così, nel 1990, la Corte Suprema olandese ha consentito l’estradizione verso gli Stati Uniti di un militare statunitense di stanza in Olanda, un certo Short, solo dopo avere ricevuto garanzie di non condanna a morte. In 120

quel caso la Corte ha ritenuto che le norme, vincolanti per l’Olanda, del sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo – il Sesto Protocollo e l’art. 3 della Convenzione stessa – dovessero prevalere sugli accordi stipulati nel quadro della Nato, i quali non prevedevano la possibilità di imporre una siffatta condizione. Un decennio più tardi, nel 2001, la Corte Suprema del Canada, nel caso di Atif Rafay e Sebastian Burns, ha modificato il proprio orientamento precedente, che riservava all’esecutivo la facoltà di chiedere o meno assicurazioni di non condanna a morte prima di concedere l’estradizione di un imputato negli Stati Uniti. Ha stabilito che la richiesta e l’ottenimento di garanzie adeguate era divenuto indispensabile, alla luce sia del trend abolizionista mondiale sia dei dubbi crescenti sull’ineccepibilità del sistema giudiziario degli Stati Uniti nei casi capitali. Nello stesso anno, le autorità sudafricane hanno invece estradato negli Stati Uniti, senza richiedere alcuna garanzia di non condanna a morte, il tanzaniano Khalfan Khamis Mohamed. La Corte Costituzionale del Sudafrica ha duramente censurato il provvedimento, precisando che «nel consegnare Mohamed agli Stati Uniti senza ottenere un’assicurazione che non sarebbe stato condannato a morte, le autorità dell’immigrazione hanno privato di ogni valore il diritto alla vita di Mohamed, il suo diritto al rispetto e alla protezione della propria dignità umana e il suo diritto a non essere soggetto a una punizione crudele, inumana e degradante»6. 5. (segue) I contenuti A ben vedere, esistono differenze significative in ordine al contenuto delle assicurazioni richieste dagli Stati 121

abolizionisti prima di concedere l’estradizione per un reato punibile con la pena di morte, e alle circostanze in presenza delle quali si debba invece opporre un rifiuto. Partendo dalla posizione più morbida, va detto che in alcuni Stati, «colombe» tra gli abolizionisti, soprattutto in una prima fase successiva all’abolizione interna, vi è stata la tendenza a non trasferire tale scelta sul piano dei rapporti internazionali o a farlo in una maniera assai poco impegnativa. Il Regno Unito, ad esempio, di fronte a richieste di estradizione per reati capitali provenienti dagli Stati Uniti, si limitava un tempo, a chiedere alle autorità di quel paese di far sì che le giurie venissero informate della circostanza che lo Stato estradante, il Regno Unito, aveva abolito la pena di morte nel proprio ordinamento. L’orientamento in questione era coerente con la posizione di «neutralità» portata avanti fino a qualche tempo fa dal Regno Unito nelle sedi multilaterali, nonostante avesse già da tempo imboccato la strada dell’abolizione. Anche laddove siano richieste e prese in esame vere e proprie «assicurazioni» o «garanzie» offerte dallo Stato richiedente, vi è comunque una gamma piuttosto ampia di sotto-ipotesi. Le distinzioni riguardano sia il preciso contenuto delle assicurazioni che l’organo competente a valutarle. Per quanto riguarda il primo aspetto, l’alternativa principale è fra assicurazioni di non condanna a morte e assicurazioni di non esecuzione di un’eventuale sentenza di morte. L’art. 11 della Convenzione europea del 1957 mira a prevenire la sola esecuzione di una condanna a morte. Una riserva apposta dall’Austria al momento della ratifica di tale Convenzione prevede, invece, che l’Austria chieda assicurazioni di non applicazione della pena di morte nei casi in cui l’estradizione sia finalizzata 122

al processo di un imputato per un reato capitale, mentre rifiuterà l’estradizione nell’ipotesi che l’estradando sia stato già condannato alla pena di morte (anche nell’ipotesi che dovessero giungere assicurazioni di non esecuzione). La scelta fra le due opzioni dipende, evidentemente, dal fatto che si consideri che una violazione dei diritti umani avvenga solo nel momento dell’effettiva privazione della vita – posizione che si riflette nella formulazione dell’art. 11 – o già al momento della condanna – posizione che viene fuori dalla riserva austriaca. Può accadere anche che la formula adottata non brilli per coerenza. Era questo, a nostro avviso, il caso dell’art. IX del Trattato di estradizione fra Italia e Stati Uniti del 1983 e dell’art. 698,2 del Codice di procedura penale italiano, ora colpito da una pronuncia d’incostituzionalità. In essi si faceva riferimento all’assicurazione che la pena di morte «non sarà inflitta o, se già inflitta, non sarà eseguita»: si prevedeva, in sostanza, che in presenza di garanzie di non esecuzione, fosse concessa l’estradizione di chi era stato già condannato a morte negli Stati Uniti al momento del ricevimento della richiesta; si escludeva, invece, la possibilità di estradare una persona imputata di un reato capitale, ma non ancora condannata, pur in presenza di garanzie di non esecuzione. Una condizione diversa, dunque – garanzie di non applicazione della pena, da una parte, garanzie di non esecuzione di una condanna già inflitta, dall’altra – veniva posta a seconda del momento in cui le autorità dello Stato richiedente avevano scelto di inoltrare la propria domanda di estradizione, consentendo di fatto a queste di scegliere il momento in cui l’imputato era assistito da garanzie più deboli. Un ulteriore questione relativa al contenuto delle assicurazioni richieste, che merita un cenno, riguarda la ri123

levanza attribuita all’abolizionismo de facto: l’art. 11 della Convenzione europea di estradizione fa riferimento allo Stato richiesto le cui leggi non prevedano la pena di morte per un determinato reato, o nel quale generalmente non si applichi la pena di morte per quel reato. In mancanza di quest’ultima, importante specificazione, gli Stati il cui orientamento abolizionista non è ancora formalizzato – ma nondimeno attuato attraverso il non ricorso alla pena di morte o la commutazione automatica di tutte le condanne a morte – si potrebbero trovare nella condizione di dovere accettare, senza la possibilità di porre condizioni, una richiesta di estradizione verso uno Stato in cui la pena di morte sia, oltre che prevista, anche applicata ed eseguita. 6. Valutazione delle assicurazioni offerte dallo Stato richiedente. L’evoluzione della posizione italiana L’altro elemento che contraddistingue le diverse varianti del meccanismo delle assicurazioni sufficienti riguarda l’organo cui è affidata la valutazione delle garanzie offerte e, di conseguenza, la natura di tale valutazione. Potrà trattarsi, a seconda dei casi, di una valutazione di legalità affidata ai giudici, di una valutazione di opportunità affidata al potere esecutivo o di una somma di entrambe. La questione della valutazione è al centro di un caso del 1996, il caso Venezia, che ha portato la Corte Costituzionale italiana a modificare la disciplina italiana dell’estradizione per reati capitali e che può servire a illustrarla. In verità, il problema dell’estradizione per reati capitali si era già posto alla nostra Corte Costituzionale alla fine degli anni Settanta, in relazione a una serie di ri124

chieste di estradizione provenienti dalla Francia che, all’epoca, non aveva ancora abolito la pena di morte. Allora la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità della legge di adattamento al Trattato di estradizione fra Italia e Francia, nella misura in cui questa non prevedeva alcuna eccezione all’obbligo generale di estradizione per l’ipotesi di richieste relative a reati capitali nello Stato richiedente. La questione si era poi risolta con l’abolizione della pena di morte in Francia, avvenuta nel 1981. In quell’occasione, però, la Corte Costituzionale aveva ritenuto che il ripudio costituzionale della pena di morte non comportava la necessità di un rifiuto di estradizione per reati capitali, purché fossero ottenute nel caso specifico garanzie idonee a scongiurare il pericolo di un’esecuzione. Fu questo l’orientamento seguito per molti anni. Il revirement, come si è accennato, si è avuto nel 19967. Questa volta la Corte viene investita del caso di un cittadino italiano accusato di omicidio in Florida e fuggito nel nostro paese. In applicazione dell’art. 698, 2 c.p.p. , nonché della legge italiana di adattamento al Trattato di estradizione fra Italia e Stati Uniti, vengono richieste alle autorità statunitensi – visto che l’imputato, Pietro Venezia, non è stato ancora processato – assicurazioni di non inflizione della pena di morte. La valutazione è compiuta secondo quanto stabilito nel codice, ovvero «sia dall’autorità giudiziaria sia dal Ministro di grazia e giustizia». Alla prima spetta un giudizio di legalità delle assicurazioni offerte, ossia di conformità di queste con quanto previsto dalla norma. Le garanzie fornite inizialmente dalle autorità degli Stati Uniti vengono considerate insufficienti in quanto riferite alla sola esecuzione capitale. In seguito, tuttavia, queste vengono integrate con assicurazioni di non con125

danna a morte e giudicate pertanto adeguate8. Al Ministro di grazia e giustizia spetta invece un giudizio di effettività, ovvero di affidabilità sostanziale: anche questa valutazione ha esito positivo. La Corte Costituzionale, tuttavia, ritiene che entrambe le norme indicate sopra, quella del Codice di procedura penale e quella di adattamento al Trattato fra Italia e Stati Uniti, siano in contrasto con l’art. 27 della Costituzione nella misura in cui fanno affidamento su una valutazione discrezionale dell’esecutivo, come tale inadeguata a garantire un valore assoluto. La posizione italiana, per effetto di questa sentenza, e salvo quanto si dirà nel paragrafo seguente, si orienta dunque verso soluzioni radicali fondate sul rifiuto tout court di estradizione per reati capitali, a prescindere da ogni eventuale assicurazione fornita dallo Stato richiedente. E ciò perché il meccanismo delle assicurazioni sufficienti, che si fonda inevitabilmente su una valutazione caso per caso, è ritenuto incompatibile con il divieto assoluto dell’art. 279. 7. Assicurazioni sufficienti, rifiuto «tout court» e altre soluzioni Posto che non è, ovviamente, accettabile l’estradizione da uno Stato abolizionista per reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente in assenza di garanzie, anche il meccanismo delle cosiddette «assicurazioni sufficienti» pone, dunque, dei problemi: fra questi, non vi è solo quello della natura politico-discrezionale della valutazione, evidenziato dalla Corte Costituzionale italiana, ma anche quello del valore giuridico – incerto, secondo qualcuno – delle assicurazioni offerte e accettate e della eventualità che non siano rispettate. 126

Neppure il rifiuto tout court, ovvero il rifiuto opposto ogni volta che il reato su cui è fondata la richiesta sia punibile con la pena di morte (e non solo nel caso di assicurazioni insufficienti, ovvero di trattativa non riuscita), è tuttavia, a nostro avviso, esente da critiche. Questo esprime una posizione che ha un significato politico che va oltre, quantomeno nelle intenzioni di certi gruppi abolizionisti, la soluzione del caso concreto, essendo altresì un modo per esercitare pressione sugli Stati che mantengono la pena di morte. Al tempo stesso, però, costituisce una limitazione notevole della cooperazione internazionale nella lotta al crimine, un prezzo piuttosto alto da pagare al fine di contrastare la pratica della pena di morte. Di fronte ai limiti di entrambe le soluzioni più note del problema esistono – crediamo – anche altre soluzioni, finora poco valorizzate. Si tratta di ipotesi che potremmo definire di «sostituzione automatica» della pena, non particolarmente diffuse ma nondimeno presenti nella prassi: semplicemente, avviene che un trattato di estradizione e le relative leggi interne di esecuzione prevedano che uno Stato che mantenga la pena di morte nel proprio ordinamento debba, ogni volta che un imputato di un reato capitale sia estradato da uno Stato abolizionista, infliggere a questi la massima pena detentiva prevista dal proprio ordinamento oppure la pena prevista per il medesimo reato dallo Stato richiesto. Si tratta di meccanismi non privi di difficoltà di realizzazione che hanno, tuttavia, il pregio di superare i limiti del meccanismo delle assicurazioni sufficienti senza paralizzare la cooperazione in materia penale attraverso un rifiuto tout court 10.

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8. Estradizione e pena di morte nella prassi applicativa degli accordi sui diritti umani La prassi – dovuta alla perdurante divisione della comunità degli Stati in abolizionisti e mantenitori – di condizionare agli orientamenti in materia di pena di morte il funzionamento della cooperazione internazionale in materia penale, giungendo talvolta a impedirla del tutto, rappresenta, come si è detto, un modo di procedere diverso da quello che consiste nella promozione e nella protezione dei diritti umani. A partire da un certo momento, però, le due impostazioni hanno trovato un punto d’incontro. È accaduto, infatti, che il rifiuto di estradare in assenza di garanzie adeguate verso uno Stato in cui l’imputato rischia di essere condannato a morte, oltre che da norme interne e/o contenute in accordi di estradizione, sia stato fatto discendere altresì da un obbligo posto da un accordo internazionale sui diritti umani di cui lo Stato richiesto sia parte. Le proibizioni o le limitazioni relative all’uso della pena di morte disposte da tali accordi, infatti, non trovano applicazione alla previsione e inflizione della pena di morte all’interno di tali Stati soltanto, ma anche, secondo un’interpretazione ormai generalmente accolta, ai provvedimenti di estradizione che rendono possibile l’applicazione e l’esecuzione di una condanna a morte in uno Stato terzo, uno Stato che non sia parte, cioè, di quell’accordo. Ci siamo già occupati, a proposito della distinta problematica della qualificazione della pena di morte come tortura o trattamento analogo, di due casi nei quali l’estradizione di un imputato di reati capitali è stata giudicata in violazione di norme internazionali sui diritti umani. Ci riferiamo, in primo luogo, al caso di Jens Soering, 128

la cui estradizione negli Stati Uniti in mancanza di garanzie di non condanna a morte avrebbe comportato, secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, una violazione della Convenzione europea del 1950 da parte del Regno Unito. L’obbligo di rispettare i diritti in essa riconosciuti – si trattava in questo caso del diritto all’integrità personale di cui all’art. 3 della Convenzione – non comporta soltanto l’obbligo di non violarli «direttamente» ma altresì quello di non consentire, qualora ciò dipenda da uno Stato parte, che uno Stato terzo li violi. Qualche anno più tardi una questione analoga si è presentata al Comitato dei diritti umani che, investito del caso Ng vs. Canada, è giunto a conclusioni analoghe in ordine al significato dell’art. 7 del Patto internazionale sui diritti civili e politici. Il Canada è stato condannato per avere estradato il sospetto serial killer Charles Ng in California senza avere richiesto e ottenuto garanzie di non esecuzione di una eventuale condanna a morte. 9. Il nodo della pena di morte nel quadro della cooperazione internazionale contro il terrorismo Ritornando alla cornice degli accordi di cooperazione fra Stati in materia penale, il problema della pena di morte si è posto di recente nel quadro degli sforzi congiunti intrapresi da Europa e Stati Uniti per combattere il terrorismo internazionale e, in particolare, per giungere all’arresto e alla condanna dei responsabili degli attentati dell’11 settembre. In questo contesto, le posizioni contrapposte sulla pena di morte non comportano ostacoli rispetto all’ipotesi dell’estradizione soltanto, bensì anche rispetto a quella della cooperazione a fini diversi. 129

Nel caso di Zacarias Moussaoui, trentatreenne cittadino francese di origine marocchina, detenuto negli Stati Uniti e accusato di complicità con gli autori materiali dell’attentato dell’11 settembre, il problema che si è posto è quello dei limiti della collaborazione delle autorità francesi con gli investigatori degli Stati Uniti, laddove tale collaborazione nelle indagini possa contribuire al risultato finale di una condanna a morte. Secondo notizie di stampa, il Ministro della giustizia francese avrebbe espresso alle autorità degli Stati Uniti preoccupazione per l’ipotesi che informazioni ottenute in Francia possano avere un tale effetto, e avrebbe rassicurato le organizzazioni francesi per i diritti umani in ordine alla fermezza del Governo francese sul punto. Tuttavia, sempre secondo le agenzie di stampa, un procuratore federale avrebbe interrogato in Francia i familiari di Moussaoui senza avere assunto alcun previo impegno a non usare le informazioni ottenute per sostenere la richiesta, in seguito effettivamente avanzata, di condannarlo alla pena di morte11. Un caso analogo ha opposto gli Stati Uniti e la Germania. Si tratta del caso di Ramzi Bin al-Shibh, anche’egli sospettato di complicità negli attentati dell’11 settembre e arrestato in Pakistan, per poi essere consegnato agli Stati Uniti. La Germania, Stato in cui Bin al-Shibh un tempo risiedeva, appare indisponibile a fornire prove, raccolte contro l’imputato sul suo territorio, se queste potranno essere utilizzate per giungere a una condanna a morte12. La questione ha assunto peraltro una portata più generale, che va al di là dei casi specifici. I colloqui tra Europa e Stati Uniti finalizzati a rafforzare la cooperazione giudiziaria e di polizia contro il terrorismo, iniziati nel 2002, hanno visto momenti di tensione, con, da una par130

te, gli Stati Uniti poco disposti a prevedere garanzie di carattere generale (blanket guarantees) in ordine alla questione della pena di morte, ma solo, eventualmente, assicurazioni caso per caso; e dall’altra, diversi Stati europei a segnalare le proprie insormontabili difficoltà di ordine costituzionale, non soltanto a estradare per reati punibili con la pena di morte ma anche a collaborare a indagini che possano concludersi con una condanna a morte. L’accordo firmato nel vertice tra Unione Europea e Stati Uniti a fine giugno 2003, peraltro, prevede garanzie in ordine alla non applicazione e non esecuzione della pena di morte sia in relazione all’estradizione che allo scambio di mezzi di prova. Quale che sia la valutazione complessiva della situazione attuale dei rapporti fra Unione Europea e Stati Uniti sulla questione della pena di morte, non vi è dubbio che la tensione tra esigenza di proteggere i diritti umani – diritto «a non essere condannati a morte» compreso – e necessità di collaborare efficacemente contro una forma di criminalità considerata da molti il primo dei problemi dell’inizio del nuovo millennio, sia giunta a un livello assai alto; e che, vista la posta in gioco, la questione della pena di morte abbia assunto nei rapporti transatlantici un peso che non aveva mai avuto prima.

II. POLITICHE ABOLIZIONISTE ESTERNE DELLE ORGANIZZAZIONI REGIONALI EUROPEE

10. Il duplice ruolo delle organizzazioni regionali europee nella promozione dell’abolizione La funzione svolta dalle organizzazioni internazionali regionali può essere relativa alla collaborazione fra gli 131

Stati membri di queste oppure consistere in un’azione rivolta verso l’esterno, quando l’organizzazione si propone come interlocutore unitario, in luogo di ciascuno degli Stati membri, nei confronti di Stati terzi e di altre organizzazioni internazionali. Ciò vale, evidentemente, per le organizzazioni europee e, per quel che ci interessa, anche in relazione alla questione della pena di morte. Ci siamo già occupati del rafforzamento dell’orientamento abolizionista all’interno del quadro regionale europeo. Abbiamo visto, in particolare, come il Consiglio d’Europa, ovvero l’organizzazione di cui è parte integrante il sistema della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, abbia rappresentato la sede entro la quale gli Stati europei, spostandosi progressivamente verso l’abolizione totale, si siano impegnati reciprocamente a costruire un continente «libero dalla pena di morte». Ora, invece, vogliamo rivolgere, sia pure brevemente, l’attenzione all’altro versante, quello esterno, per vedere come l’Unione Europea e il Consiglio d’Europa si adoperino affinché la pena di morte sia abolita al di fuori del territorio degli Stati membri. A tal fine queste organizzazioni hanno elaborato delle vere e proprie politiche, che si avvalgono di strumenti diversi e che sono concepite come parte integrante di una più ampia politica dei diritti umani. Nella logica del riconoscimento internazionale dei diritti umani trovano, dunque, la propria giustificazione. Come tutte le altre modalità di attribuzione di rilevanza e di effetti sul piano internazionale alla scelta abolizionista, sono viste dagli Stati mantenitori come forme di illegittima, o quantomeno inopportuna, ingerenza negli affari interni.

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11. Cenni sulla politica abolizionista dell’Unione Europea Il primo vero tentativo di costruire una politica abolizionista dell’Unione Europea può farsi risalire al rapporto sulla pena di morte della parlamentare Adelaide Aglietta, discusso dal Parlamento europeo nel 199213. La risoluzione approvata in quell’occasione dal Parlamento contiene, in verità, indicazioni relative sia all’abolizione all’interno dell’Unione – una questione allora attuale, visto che diversi Stati membri, fra cui l’Italia, non erano ancora abolizionisti totali – che all’azione per l’abolizione al di fuori dei confini di questa14. La necessità di un’iniziativa contro la pena di morte all’interno dell’Unione va in seguito perdendo gradualmente d’importanza, a mano a mano che si completa fra gli Stati membri il quadro totalmente abolizionista, sia de facto che de jure. Una «Dichiarazione sull’abolizione della pena di morte», allegata per iniziativa del Governo italiano all’Atto Finale della Conferenza di Amsterdam del 1997, si limita in sostanza a prendere atto di tale circostanza15. Del resto, l’abolizione della pena di morte è data per scontata quale condizione imposta agli Stati che vogliano accedere all’Unione. È cresciuta d’importanza, invece, sviluppandosi notevolmente, la politica abolizionista dell’Unione Europea rivolta verso l’esterno. Gli «Orientamenti per una politica dell’Unione Europea nei confronti dei paesi terzi rispetto alla pena di morte», adottate dal Consiglio nel giugno del 1998, prevedono due tipi di azione16. Le «Iniziative di carattere generale» si fondano sul dialogo politico con i paesi terzi, finalizzato a ottenere l’abolizione della pena di morte o una moratoria delle esecuzioni o, come obiettivo minimo, una progressiva ri133

duzione del suo àmbito di applicazione e della sua effettiva utilizzazione. Al tempo stesso, si esige il pieno rispetto dei limiti internazionalmente imposti all’uso della pena di morte. Per quanto riguarda il quadro più propriamente multilaterale, l’Unione s’impegna a portare avanti una linea abolizionista in tutte le sedi internazionali utili, a cominciare dalla Commissione dei diritti umani delle Nazioni Unite, nell’àmbito della quale, ormai da diversi anni, si discute e si approva un progetto di risoluzione contro la pena di morte presentato dalla Presidenza di turno dell’Unione17. Oltre a portare avanti iniziative generali, l’Unione Europea, secondo le Direttive, «prenderà [...] in considerazione la possibilità di intraprendere iniziative specifiche qualora venga a conoscenza di casi individuali di condanne a morte che contravvengono alle norme minime». Queste ultime sono oggetto di una vera e propria codificazione nell’ultima parte delle Direttive, nella quale sono ribaditi e talvolta specificati i limiti internazionalmente imposti di cui si è trattato nei capitoli precedenti: da quelli fondati sulla particolare gravità del crimine punibile con la pena di morte, o sulle categorie di persone «escluse», alle garanzie processuali, fino alle limitazioni relative al metodo di esecuzione, che dovrà essere tale da ridurre al minimo la sofferenza del condannato. Le iniziative relative a casi individuali, impostate sul rispetto delle «norme minime», oltre a consistere nelle tradizionali démarches attraverso i canali diplomatici, possono assumere forme innovative, compresa la presentazione di memorandum in veste di amici curiae davanti ai tribunali di Stati mantenitori. È questa l’ipotesi che si è realizzata nei casi di Alexander Williams e di Ernest McCarver davanti alla Corte Suprema degli Stati 134

Uniti, in relazione ai quali l’Unione ha messo in discussione, rispettivamente, la liceità della condanna a morte di un minore in base al diritto internazionale e di quella di una persona affetta da grave ritardo mentale in base alla stessa Costituzione degli Stati Uniti18. 12. Cenni sulla politica abolizionista del Consiglio d’Europa Anche il Consiglio d’Europa si è dotato, dalla prima metà degli anni Novanta, di una propria politica abolizionista. Questa si fonda innanzitutto sul condizionamento dell’accesso di nuovi membri al requisito della proclamazione immediata di una moratoria delle esecuzioni capitali, nonché, non appena possibile, a quello dell’abolizione della pena di morte de jure e della firma e ratifica del Sesto Protocollo addizionale alla Convenzione europea. Nella risoluzione 1253 del 2001, l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa «ricorda che la disponibilità a istituire una moratoria sulle esecuzioni e, a lungo termine, ad abolire la pena di morte sono diventate, dal 1994, precondizioni per l’accesso al Consiglio d’Europa», aggiungendo che, «come risultato, i 43 paesi che formano il Consiglio d’Europa sono de facto, a partire dal 1997, una zona libera dalla pena di morte». Nel contesto del Consiglio d’Europa, peraltro, un siffatto condizionamento ha avuto una rilevanza pratica maggiore di quella che ha nell’àmbito dell’Unione, visto che non pochi Stati dell’Europa orientale, a cominciare dalla Russia e dall’Ucraina, al momento in cui si sono proposti di entrare a fare parte dell’organizzazione prevedevano e applicavano, talvolta con notevole frequenza, la pena di morte. Di recente anche il Consiglio d’Europa, come l’Unione Europea, ha rafforzato le proprie iniziative rivolte 135

propriamente verso l’esterno dell’organizzazione. Si è posto il problema di sospendere lo status presso il Consiglio d’Europa degli Stati «osservatori» che mantengono la pena di morte, ovvero degli Stati Uniti e del Giappone, visto che gli altri osservatori – Canada, Messico e Santa Sede – hanno abolito la pena di morte. Per il momento, tuttavia, il Consiglio d’Europa, al pari dell’Unione Europea, si è limitato ad avviare un dialogo politico con questi due Stati, nel contesto del quale sono state inviate missioni, elaborati e discussi rapporti e formulato l’invito a prendere in considerazione l’ipotesi di una moratoria sulle esecuzioni e a migliorare le condizioni in cui versano i prigioneri nei bracci della morte19.

III. PENA DI MORTE E RELAZIONI CONSOLARI 13. L’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari Si è accennato in precedenza, trattando di garanzie processuali, all’obbligo posto a carico degli Stati in cui sia arrestato un cittadino straniero, di fare in modo che questi possa contattare le proprie autorità consolari, alle quali deve essere consentito l’accesso al detenuto. L’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari stabilisce infatti che le autorità dello Stato di arresto debbano «[...] prontamente informare i cittadini stranieri detenuti, arrestati o imprigionati del loro diritto a ottenere che al loro consolato sia notificata la detenzione. Su richiesta del detenuto, le autorità dovranno notificare il consolato dell’arresto senza ritardo e permettere l’accesso consolare al cittadino straniero detenuto». Si 136

tratta, in sostanza, di assicurare che ogni straniero arrestato abbia a disposizione i mezzi per predisporre una difesa adeguata e non sia soggetto a un trattamento meno favorevole rispetto ai cittadini dello Stato territoriale. Gli agenti consolari sono coloro che possono garantire un tale risultato, a condizione, evidentemente, che siano informati e posti in condizione di farlo. La norma dell’art. 36 è dunque funzionale all’osservanza delle garanzie procedurali di cui gode ogni individuo arrestato e/o imputato di un reato, nell’ipotesi – s’intende – che questi sia straniero. Evidentemente, il rispetto pieno del diritto alla difesa, che esige che si tenga conto delle eventuali difficoltà derivanti dalla cittadinanza straniera di un arrestato o imputato, a cominciare da quelle linguistiche, è ancor più determinante quando lo straniero è accusato di un reato punibile con la pena di morte. È ormai assodato che, nonostante l’importanza che sembrano attribuire alla regola le autorità consolari degli Stati Uniti all’estero20, gli Stati Uniti stessi violino, sempre o quasi sempre, la norma dell’art. 36 nei casi capitali21. Il problema, la cui dimensione quantitativa non è trascurabile22, ha attirato maggiore attenzione a partire dal 1998, anno in cui ha avuto inizio una serie di controversie internazionali che hanno opposto gli Stati Uniti, da una parte, e gli Stati nazionali di stranieri condannati a morte negli Stati Uniti, dall’altra. Il Paraguay, le Germania e, più di recente, il Messico si sono avvalsi della possibilità, prevista da un Protocollo Aggiuntivo alla Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari, di adire unilateralmente la Corte internazionale di giustizia in ordine a controversie relative all’applicazione della Convenzione stessa. Ne sono nati, rispettivamente, i casi Breard, La Grand e Avena e altri. 137

14. I casi davanti alla Corte internazionale di giustizia: il caso «Breard» (Paraguay contro Stati Uniti) Il primo caso di violazione dell’art. 36 portato davanti alla Corte internazionale di giustizia è quello relativo a un cittadino paraguayano, Angel Breard, condannato a morte in Virginia nel 199323. Vi è motivo di credere che le difficoltà di comunicazione tra Breard e i suoi avvocati, che avrebbero potuto essere superate in presenza di un’adeguata assistenza consolare, possano averlo indotto a respingere l’offerta della pubblica accusa di chiedere e ottenere l’ergastolo in cambio di una confessione. Breard poi confesserà davanti a una giuria, chiedendo – a quel punto invano – di avere risparmiata la vita. I funzionari dello Stato della Virginia peraltro non negano di non avere informato Breard del suo diritto di avere assistenza dal Consolato del Paraguay, che viene a conoscenza della condanna solo nel 1996, quando il procedimento è ormai in una fase avanzata e la situazione, alla luce delle norme processuali della Virginia, irrimediabilmente compromessa. Avendo tentato inutilmente le vie di ricorso interne e ormai quasi a ridosso dell’esecuzione, le autorità paraguayane chiedono alla Corte internazionale di giustizia, nel frattempo investita del caso, di emanare un’ordinanza di sospensione. Di fronte alla Corte il Paraguay sostiene che la violazione dell’art. 36 è stata determinante in vista della decisione di condannare Breard a morte e che questi deve essere riprocessato. Gli Stati Uniti, invece, sostengono che tale violazione non ha avuto alcuna conseguenza pratica in ordine all’esito del procedimento e che le scuse già rivolte al Paraguay rappresentano una riparazione sufficiente. 138

La Corte dà ragione al Paraguay, disponendo che gli Stati Uniti «prendano tutte le misure» a loro disposizione per fermare l’esecuzione di Breard, in attesa del giudizio di merito24. Il Dipartimento di Stato, tuttavia, si limita a informare dell’ordinanza della Corte il Governatore della Virginia, chiedendogli semplicemente che sia tenuta in considerazione25. Nei giorni successivi, poi, il Governo degli Stati Uniti reitera alla Corte la propria contrarietà a una sospensione sulla base dell’argomento, già respinto, che la violazione dell’art. 36 sarebbe stata comunque ininfluente. Il 14 aprile 1998 la Corte Suprema degli Stati Uniti decide che non siano presi in esame ulteriori ricorsi nel caso Breard, dando via libera all’esecuzione. Alla fine del 1998, il Paraguay rinuncia a dare seguito al procedimento davanti alla Corte internazionale di giustizia. 15. (segue) Il caso «LaGrand» (Germania contro Stati Uniti) Una seconda controversia internazionale relativa al mancato rispetto dell’art. 36 della Convenzione di Vienna viene portata davanti alla Corte internazionale di giustizia dalla Germania. Due cittadini tedeschi, i fratelli LaGrand, sono condannati a morte in Arizona nel 1982. Le autorità giudiziarie locali, pur essendo sin dall’inizio a conoscenza della nazionalità degli imputati, non li informano del loro diritto a comunicare con il consolato. I funzionari tedeschi vengono a conoscenza del caso solo nel 1992, e soltanto perché i due fratelli vengono informati dei loro diritti da altri detenuti. Il Governo tedesco adisce la Corte internazionale di giustizia contro gli Stati Uniti nel 1999. La condanna a morte di uno dei due fratelli, Karl LaGrand, è stata da 139

poco eseguita, dopo 17 anni dall’arresto di cui 15 trascorsi nel braccio della morte, nonostante gli appelli alla clemenza e gli sforzi compiuti dalle autorità di Berlino. L’altro fratello, Walter LaGrand, viene giustiziato una settimana più tardi, il giorno dopo l’emissione di un’ordinanza della Corte internazionale di giustizia che chiede, così come era avvenuto nel caso Breard, una sospensione dell’esecuzione. La Germania, tuttavia, a differenza del Paraguay, decide di non rinunciare al proseguimento del processo e nel 2001 viene pronunciata la sentenza. La sentenza della Corte internazionale di giustizia nel caso LaGrand risolve, in primo luogo, una questione annosa, ovvero quella del carattere vincolante o meno delle misure cautelari da essa disposte. Si legge, infatti, che gli Stati Uniti, «non avendo adottato tutte le misure a propria disposizione per assicurare che Walter LaGrand non venisse giustiziato nelle more della decisione finale della Corte internazionale di giustizia, [...] hanno violato l’obbligo loro imposto dall’ordinanza sulle misure cautelari del 3 marzo 1999». Viene così respinta, tra l’altro, la tesi della Corte Suprema degli Stati Uniti che era stata alla base della decisione di ignorare l’ordinanza. Passando al merito della vicenda, la Corte conclude che gli Stati Uniti hanno «violato i propri obblighi nei confronti della Germania e dei fratelli LaGrand previsti dalla Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari»26, per non avere informato questi ultimi, dopo il loro arresto, del diritto di comunicare con il consolato. In un passaggio della sentenza, si precisa altresì che: È irrilevante ai fini del caso in esame stabilire se i fratelli LaGrand avrebbero chiesto o meno l’assistenza consolare della Germania, se la Germania l’avrebbe data, o se ne sarebbe ri140

sultato un verdetto differente. È sufficiente dire che la Convenzione attribuisce tali diritti, e che alla Germania e ai LaGrand è stato in effetti impedito di esercitarli, se così avessero voluto fare, dalla violazione degli Stati Uniti27.

In breve, la querelle sugli effetti pratici dell’assistenza consolare, potenzialmente decisiva per i tedeschi, ininfluente per gli Stati Uniti, secondo la Corte è fuori luogo. La sentenza respinge, infine, la tesi in base alla quale norme interne degli Stati Uniti (la cosiddetta rule of procedural default) potrebbero legittimamente impedire il riesame di un caso nonostante il tardivo riconoscimento dell’avvenuta violazione della Convenzione di Vienna. Al contrario, chiarisce il dispositivo, in casi siffatti «sarebbe doveroso da parte degli Stati Uniti consentire il riesame e la riconsiderazione del verdetto e della sentenza alla luce della violazione dei diritti riconosciuti nella Convenzione», mentre, non consentendo il riesame e la riconsiderazione, alla luce dei diritti previsti dalla Convenzione, del verdetto e della sentenza nei confronti dei fratelli LaGrand a seguito dell’accertamento delle violazioni di cui al paragrafo 3 supra, gli Stati Uniti hanno violato il loro obbligo in base all’art. 36,2 della Convenzione di Vienna nei confronti della Repubblica Federale di Germania e dei fratelli LaGrand.

16. (segue) Il caso «Avena» e altri (Messico contro Stati Uniti) La sentenza nel caso LaGrand, purtroppo, a parte qualche miglioramento marginale, non sembra avere sortito l’effetto sperato28. Cittadini stranieri imputati di reati capitali negli Stati Uniti continuano a non es141

sere messi nelle condizioni di beneficiare dell’assistenza dei propri consolati. Il gruppo nazionale numeroso è quello messicano. Una vicenda che ha attirato una certa attenzione è quella di Gerardo Valdez Maltos, condannato a morte in Oklahoma nel 1990 al termine di un procedimento nel quale un’efficace assistenza consolare avrebbe certamente aumentato le chances che venisse inflitta una pena diversa dalla pena di morte. Del caso Valdez si è interessato anche il Presidente messicano Fox, il quale ha telefonato personalmente al Governatore dell’Oklahoma, ottenendo però soltanto un breve rinvio dell’esecuzione29. È in questo clima che nasce un nuovo ricorso contro gli Stati Uniti alla Corte internazionale di giustizia, adita questa volta dal Messico, relativo ai casi di ben 54 cittadini messicani condannati a morte negli Stati Uniti, i cui diritti consolari sarebbero stati violati in California, Texas, Illinois, Arizona, Arkansas, Florida, Nevada, Ohio, Oklahoma e Oregon. Nel suo ricorso, datato 9 gennaio 2003, il Messico sostiene che il numero elevato dei casi dimostra la natura sistematica della violazione dell’art. 36 della Convenzione da parte degli Stati Uniti. In 49 dei 54 casi, infatti, non sarebbe stata data a imputati di reati capitali alcuna informazione sui loro diritti consolari, mentre negli altri 5 casi questa sarebbe stata intempestiva o insufficiente. Il Messico chiede alla Corte internazionale di giustizia di accertare che vi è stata, con riferimento a tutti i casi illustrati, una violazione della Convenzione di Vienna e, inoltre, di stabilire che a) il Messico ha diritto alla restitutio in integrum; b) gli Stati Uniti hanno l’obbligo di non invocare le norme del proprio ordinamento interno per impedire l’esercizio dei diritti di cui all’art. 36; 142

c) gli Stati Uniti hanno l’obbligo di rispettare i diritti consolari di cui sopra nei confronti di tutti i cittadini messicani che si trovino sul proprio territorio, a prescindere dal carattere, dal rango o dalle funzioni dell’organo interessato; d) il diritto di accesso alle proprie autorità consolari è un diritto umano; e, inoltre, che, per effetto della violazione dei loro obblighi internazionali, gli Stati Uniti dovranno e) ripristinare lo status quo ante, ovvero la situazione che esisteva prima dell’arresto di, dei procedimenti contro, e delle condanne di cittadini messicani in violazione di obblighi giuridici internazionali; f) adottare misure necessarie e sufficienti a fare in modo che il proprio ordinamento interno permetta il pieno rispetto dei diritti di cui all’art. 36; g) introdurre nel proprio ordinamento rimedi per le violazioni commesse nei confronti del Messico e dei suoi cittadini; h) offrire garanzie di non ripetizione. Infine, il Messico chiede alla Corte di indicare, a titolo di misure provvisorie, che gli Stati Uniti adottino tutte le misure necessarie ad assicurare che non vengano eseguite sentenze di morte nei confronti di cittadini messicani o anche solo fissate le date della loro esecuzione. Il procedimento è attualmente in corso.

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PENA DI MORTE E GIUSTIZIA PENALE INTERNAZIONALE

1. La pena di morte in un contesto propriamente internazionale La questione della pena di morte si è posta di recente in una prospettiva del tutto nuova e diversa rispetto a quella in cui la si è considerata finora: non più nell’ottica di regole internazionali che vietano o limitano la previsione della pena di morte da parte dell’ordinamento giuridico interno, e il ricorso ad essa da parte dell’autorità giudiziaria statale, bensì in quanto pena fra quelle che potrebbero essere inflitte da Tribunali penali internazionali secondo le previsioni dei rispettivi Statuti1. In questo contesto, a differenza di quanto è avvenuto in relazione alle norme internazionali aventi per oggetto la pena di morte «statale», non vi è stato un progredire lento e graduale dall’accettazione generale della pena capitale fino al suo ripudio da parte di un numero sempre più cospicuo di Stati. E ciò per la semplice ragione che, dal secondo dopoguerra, periodo in cui sono stati creati e hanno operato i due Tribunali di Norimberga e di Tokyo, fino all’inizio degli anni Novanta, di Tribunali penali operanti al di fuori del quadro strettamente interno di uno Stato non ve ne sono stati2. Nel frattempo, du144

rante questo iato durato circa mezzo secolo, l’orientamento della comunità internazionale in materia di pena di morte è cambiato profondamente3. Il Tribunale militare internazionale di Norimberga, in base all’art. 27 del suo Statuto, poteva comminare sia la pena di morte sia «ogni altra pena da esso ritenuta giusta». Undici imputati furono condannati alla pena di morte mediante impiccagione, e le sentenze nei loro confronti furono eseguite nel giro di poche settimane dal verdetto. Lo Statuto del Tribunale militare internazionale per l’Estremo Oriente (o Tribunale di Tokyo), all’art. 16, contiene una norma analoga. Furono sei gli imputati condannati a morte. Negli anni successivi, il problema del ricorso alla pena di morte per crimini rientranti fra quelli previsti dagli Statuti dei due Tribunali operanti nel dopoguerra si è posto solo nel quadro di processi celebrati davanti a giudici statali. Non è apparsa invece concreta, per parecchi decenni, la prospettiva di creare una «istituzione penale internazionale», come pure era stato proposto, sull’onda delle esperienze di Norimberga e di Tokyo. In verità, il dibattito sulla creazione di una siffatta istituzione si è intrecciato con l’elaborazione, da parte della Commissione del diritto internazionale delle Nazioni Unite, di un Progetto di Codice dei crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità, elaborazione che ha visto prevalere, da un certo momento in poi, l’orientamento favorevole ad escludere l’applicabilità della pena di morte per i crimini previsti nel Codice4. Tuttavia, il Codice, svincolato dalla creazione di un’istituzione penale internazionale – progetto, quest’ultimo, rimasto a lungo in ombra – esula dal tema di questo capitolo. Una cosa, infatti, come già si è precisato, è orientare o vincolare internazionalmente gli Stati in ordine all’applicazione o 145

meno della pena di morte attraverso organi propri; altro è porsi il problema delle pene comminabili da un Tribunale penale internazionale. Perché la questione della pena di morte tornasse a presentarsi nei termini che ora interessano, occorre attendere il 1993, anno in cui, da una parte, viene creato dal Consiglio di sicurezza il Tribunale ad hoc per la ex Jugoslavia e, dall’altra, la Commissione del diritto internazionale viene incaricata dall’Assemblea generale di riprendere e portare a compimento il progetto di una istituzione penale internazionale. Nel frattempo, dai processi di Norimberga e Tokyo sono passati quasi cinquant’anni. 2. Il ripudio della pena di morte negli Statuti dei Tribunali internazionali per la ex Jugoslavia e per il Ruanda Il Consiglio di sicurezza non ha previsto la pena di morte fra quelle che possono infliggere i due Tribunali per la ex Jugoslavia e per il Ruanda, creati rispettivamente nel 1993 e nel 1994. L’art. 24 dello Statuto del Tribunale per la ex Jugoslavia e l’art. 25 dello Statuto del Tribunale per il Ruanda, stabilendo che le pene siano solo detentive, escludono, sia pure implicitamente, la pena di morte5. I principali progetti di Statuto del costituendo Tribunale per la ex Jugoslavia – elaborati dall’Osce, dall’Italia, dalla Francia e dalla Federazione Russa – avevano tutti escluso la pena di morte. Del resto, l’esigenza di rispettare il principio nulla poena sine lege, che per altri versi pare essere al centro delle scelte in materia di pene operate nell’àmbito delle varie proposte, non impediva certo di escludere la pena di morte, anche se gli ordinamenti interni della Repubblica Federale Jugoslava (ma non 146

più, nel 1993, quelli delle altre repubbliche ex jugoslave) e del Ruanda ancora la prevedevano. La mancata previsione della pena di morte è risultata problematica in relazione alla nascita e all’operare di uno dei due Tribunali ad hoc, quello per il Ruanda6. Il Governo ruandese, infatti, in un primo momento favorevole alla sua istituzione, ha successivamente mutato avviso di fronte a una serie di caratteristiche che il Tribunale avrebbe avuto, e che il Consiglio di Sicurezza si accingeva a creare. Fra queste figura la mancata previsione della pena capitale fra le pene applicabili. Nel suo intervento in Consiglio di sicurezza il delegato del Governo ruandese Bakuramutsa ha sostenuto che il Tribunale internazionale, quale viene concepito nella risoluzione, crea una disparità nelle sentenze dal momento che esclude la pena di morte, che è invece prevista dal codice penale ruandese. Essendo prevedibile che il Tribunale si occupi di coloro che sono sospettati di avere escogitato, pianificato e organizzato il genocidio, questi potrebbero sfuggire alla pena capitale mentre coloro che hanno semplicemente attuato i loro piani sarebbero soggetti alla durezza di tale pena. Tale situazione non conduce verso la riconciliazione nazionale in Ruanda7.

Nella medesima riunione i rappresentanti della Nuova Zelanda e degli Stati europei all’epoca membri del Consiglio hanno invece sostenuto con decisione che la pena di morte non avrebbe potuto fare parte delle pene comminabili da un Tribunale creato dalle Nazioni Unite, aggiungendo che ostacoli di ordine sia costituzionale sia internazionale – derivanti dai trattati abolizionisti di cui erano parte – avrebbero impedito loro di accettare una soluzione di compromesso sul punto. Gli Stati Uniti, da parte loro, pur esprimendo comprensio147

ne per l’argomentazione ruandese, hanno concesso, realisticamente, che una soluzione largamente condivisa non sarebbe stata possibile ove si fosse prevista la pena di morte. L’argomento del Ruanda, in effetti, mette in luce un’incongruenza piuttosto vistosa. Questa, peraltro, è forse meno singolare di quello che sembra, o meglio, fa semplicemente emergere con particolare efficacia l’incoerenza che caratterizza tutta la vicenda dell’internazionalizzazione della pena di morte, al di là della questione specifica. La circostanza che il Tribunale internazionale per il Ruanda possa condannare alla pena massima dell’ergastolo, mentre i Tribunali interni ruandesi, a chi è stato coinvolto nel medesimo disegno criminoso, possano infliggere la pena di morte, non è poi, secondo un certo modo di ragionare, molto diversa dal fatto che chi commette un omicidio negli Stati Uniti possa essere condannato a morte, mentre chi commette un analogo delitto pochi metri più in là, oltre il confine canadese, rischi, al massimo, una lunga pena detentiva. La divisione della comunità internazionale rende inevitabile una certa dose di arbitrio nell’applicazione della pena capitale. Del resto, quella evidenziata nell’intervento del delegato ruandese è, per il momento, un’incongruenza difficilmente eliminabile. Il suo completo superamento potrà aversi solo se e quando tutti gli Stati avranno accettato l’idea che la pena di morte è una violazione di diritti umani internazionalmente riconosciuti, e che, pertanto, non sono più liberi di prevederla e applicarla. E questo risultato, come abbiamo già avuto modo di suggerire, verrà, eventualmente, raggiunto per effetto di sviluppi asincroni, ogni società dovendo inevitabilmente seguire la propria strada verso l’abolizione. 148

3. Lo scontro sulla pena di morte durante la Conferenza di Roma sulla Corte penale internazionale Intorno alla metà degli anni Novanta, con l’esclusione della pena di morte dagli Statuti dei due tribunali ad hoc, sembrava più o meno assodato che non vi fosse spazio per la pena di morte nel quadro dell’operare di Tribunali penali internazionali. Sembrava, in altre parole, che dovesse esserci un consenso ampio fra gli Stati perché una data pena potesse essere prevista, e non, al contrario, perché fosse esclusa. Questa impostazione non incontrava tra l’altro l’opposizione del più influente fra gli Stati che mantengono la pena di morte, gli Stati Uniti. Tuttavia, nell’ultima fase dei lavori preparatori dello Statuto della Corte penale internazionale e durante la Conferenza di Roma, istitutiva della Corte, il gruppo degli Stati islamici, assieme ad alcuni Stati asiatici e caraibici, ha assunto una posizione decisa e apparentemente intransigente, sostenendo che per i crimini più gravi non sarebbe stato accettabile, dal loro punto di vista, che non venisse inflitta la pena più grave tradizionalmente prevista nei propri ordinamenti giuridici. Questo gruppo di Stati si è scontrato con la parte più intransigente e impegnata del fronte abolizionista, e in particolare con alcuni Stati europei, i quali hanno chiarito che non avrebbero mai potuto collaborare con un Tribunale internazionale che potesse infliggere la pena di morte. Nel giro di poco tempo è apparso chiaro che i rapporti di forza erano in favore di questi ultimi. Ma è apparso altresì piuttosto evidente che neppure gli Stati islamici e i loro alleati si proponevano di ottenere la previsione della pena di morte nello Statuto della Corte penale internazionale. Piuttosto, il loro obiettivo era di evita149

re che una vittoria schiacciante degli Stati abolizionisti potesse avere riflessi sulla questione della liceità o meno della pena di morte negli ordinamenti statali. Alla fine si è giunti a un compromesso: la pena di morte è stata esclusa dalle pene che la Corte penale internazionale potrà infliggere. Lo Statuto della Corte contiene però una clausola di salvaguardia in cui si legge che «Nulla in questa Parte ha effetti sull’applicazione da parte degli Stati delle pene previste dalla propria legge nazionale, né sulla legge di Stati che non prevedono le pene previste in questa Parte». Inoltre, è stata posta agli atti della Conferenza una dichiarazione del Presidente della stessa, nella quale si esclude che la mancata previsione della pena di morte nello Statuto della Corte penale internazionale possa essere interpretata a sostegno di una tendenza alla formazione di un divieto consuetudinario della pena di morte8. 4. In conclusione Al di là del quadro propriamente internazionale in cui si è venuta per la prima volta a porre, con la nascita di nuove istituzioni penali internazionali, la questione della pena di morte, la soluzione accolta, sia per i Tribunali ad hoc sia per la Corte penale internazionale, conferma l’impostazione secondo la quale occorre un consenso ampio fra gli Stati per mantenere la pena di morte e non un consenso ampio per escluderne la previsione. Non potrebbe essere diversamente se solo si considera che l’esigenza di prevedere, negli Statuti dei Tribunali internazionali, sanzioni che siano per quanto possibile accettabili per tutti gli Stati comporta che queste siano tendenzialmente meno severe di quelle che in alcuni ordinamenti statali soltanto, non in altri, sono ammesse9. Tale impostazio150

ne, del resto, riprende quella che è andata prevalendo da un certo momento in poi nel dibattito filosofico e politico sulla pena di morte, secondo la quale per mantenere la pena di morte occorre dimostrare che è giusta, e non, invece, che questa è ingiusta per poterla abolire10. Il carattere in qualche modo residuale della previsione della pena di morte e la posizione difensiva assunta ormai dagli Stati mantenitori vengono confermati dall’atteggiamento, assunto da questi ultimi, nei negoziati che hanno portato all’adozione dello Statuto della Corte penale internazionale. Da una parte, gli Stati Uniti – ma anche la Cina – hanno mostrato chiaramente di non voler imporre la propria scelta sul piano internazionale, vuoi prendendo realisticamente atto del prevalere dello schieramento abolizionista, vuoi non attribuendo un peso particolare alla scelta abolizionista compiuta in un contesto diverso da quello statale. Dall’altra, pure il gruppo degli Stati mantenitori che ha invece condotto, durante la Conferenza diplomatica di Roma, una battaglia sul tema della pena di morte, alla fine ha accettato una soluzione da cui traspare chiaramente che la motivazione principale del loro atteggiamento era di evitare ogni possibile ricaduta sulle proprie scelte interne del ripudio della pena di morte nello Statuto della Corte. In entrambi i casi, sia pure con atteggiamenti diversi, gli Stati mantenitori hanno rivelato di essere gelosi della propria prerogativa sovrana di scegliere le pene, pena di morte compresa, piuttosto che di voler tentare, con poche speranze di successo, l’impresa di trasferire il proprio orientamento sul piano internazionale. Su un altro versante vogliamo infine segnalare che l’esclusione della pena di morte dal novero delle pene comminabili da istituzioni penali internazionali, riguarda ipotesi di crimine di indubbia gravità, certamente rien151

tranti nella categoria dei most serious crimes. Anche in questa prospettiva, dunque, sembra che si tenda ormai ad andare oltre quel limite all’uso della pena di morte che fa riferimento alla gravità del reato. Infatti, non solo gli Stati che aboliscono la pena di morte tendono, più di un tempo, a farlo in una volta sola, per tutti i reati, senza mantenerla per i reati eccezionali, ma in un quadro propriamente internazionale, qual è quello preso in esame in questo capitolo, il ripudio della pena di morte è comunque e necessariamente totale, visto che in tale contesto sono unicamente i crimini gravissimi a venire in rilievo.

NOTE

1. Pena di morte e diritti umani 1 Ci riferiamo alle norme internazionali sul trattamento della persona e dei beni di cittadini stranieri, nonché a certe norme internazionali relative alla condotta delle ostilità nei conflitti armati internazionali. Oggi, peraltro, sia le une che le altre sono profondamente influenzate dallo sviluppo del diritto internazionale dei diritti umani. 2 Di regola e non sempre, perché può accadere, anche se è assai raro, che uno Stato ritenga di abolire la pena di morte unicamente per ragioni di politica criminale che riguardano il proprio àmbito statale e non in nome di un valore, quello del rispetto dei diritti umani, che non può non avere una prospettiva universale. 3 Ci riferiamo a quella parte dell’azione per l’abolizione della pena di morte che si realizza sul piano giuridico e politico generale, ovvero sul piano delle regole e dei comportamenti statali e/o internazionali finalizzati a limitare e, non appena possibile, eliminare il ricorso alla pena di morte. Il movimento abolizionista, di cui fanno parte numerose organizzazioni non governative, tuttavia, agisce anche su altri piani, compreso quello dell’intervento finalizzato a evitare l’esecuzione di singole condanne a morte e quello della promozione di una cultura «abolizionista», piani che si collocano l’uno a valle, l’altro a monte dell’azione relativa alle regole e alle prassi generali. Sui distinti elementi di cui si compone la strategia complessiva del movimento abolizionista ci permettiamo di rinviare all’Introduzione a Un errore capitale (seconda edizione a cura di A. Marchesi, L. Giovanelli, R. Noury), Edizioni Cultura della Pace, San Domenico di Fiesole 1999. 4 Sul dibattito che ha preceduto l’approvazione dell’art. 3 della Dichiarazione universale, si veda W. Schabas, The Abolition of the Death Penalty in International Law, Cambridge 2002, pp. 27 ss. 5 Altro elemento interessante di quella discussione è dato dalla par-

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ticolare insistenza sulla distinzione, oggi forse meno decisiva di un tempo, tra pena di morte in tempo di pace e in tempo di guerra. Sul significato e sull’opportunità di tale distinzione cfr. pp. 74 ss. 6 Vi è chi arriva a sostenere che la Dichiarazione universale sia «abolitionist in outlook» (Schabas, The Abolition of the Death Penalty, cit., p. 42). 7 Si tenga presente, in generale, che quasi tutta l’Africa e parte significativa dell’Asia erano, nella seconda metà degli anni Quaranta, quasi del tutto assenti dalla scena internazionale, essendo la maggior parte degli Stati africani e asiatici soggetti a dominio coloniale. 8 In proposito cfr., infra, rispettivamente, cap. 1, nota 10 e cap. 3, note 2 e 6. 9 Secondo l’art. 6 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, «1. Il diritto alla vita è inerente alla persona umana. Questo diritto deve essere protetto dalla legge. Nessuno può essere arbitrariamente privato della vita. 2. Nei paesi in cui la pena di morte non è stata abolita, una sentenza capitale può essere pronunciata soltanto per i delitti più gravi, in conformità alle leggi vigenti al momento in cui il delitto fu commesso e purché ciò non sia in contrasto né con le disposizioni del presente Patto né con la Convenzione per la prevenzione e la punizione del delitto di genocidio. Tale pena può essere eseguita soltanto in virtù di una sentenza definitiva, resa da un tribunale competente. 3. Quando la privazione della vita costituisce delitto di genocidio, resta inteso che nessuna dipsosizione di questo articolo autorizza uno Stato parte del presente Patto a derogare in alcun modo a qualsiasi obbligo assunto in base alle norme della Convenzione per la prevenzione e la repressione del delitto di genocidio. 4. Ogni condannato a morte ha il diritto di chiedere la grazia o la commutazione della pena. L’amnistia, la grazia o la commutazione della pena di morte possono essere accordate in tutti i casi. 5. Una sentenza capitale non può essere pronunciata per delitti commessi dai minori di 18 anni e non può essere eseguita nei confronti di donne incinte. 6. Nessuna disposizione di questo articolo può essere invocata per ritardare o impedire l’abolizione della pena di morte ad opera di uno Stato parte al presente Patto». 10 Anche in sede di elaborazione del Patto spiccano, in seno alla Commissione dei diritti umani delle Nazioni Unite, l’orientamento abolizionista degli Stati latino-americani (ai quali si aggiunge la Svezia) e la moderazione di Eleanor Roosevelt, propensa a trovare un modo per riflettere il trend abolizionista, pur essendo gli Stati Uniti uno Stato mantenitore. 11 In Commissione dei diritti umani si discutono anche altri punti.

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Non ci proponiamo, tuttavia, di ricostruire in maniera completa e analitica la discussione, ma solo di comunicarne il senso generale e certi aspetti salienti. 12 Per un resoconto dettagliato di questi tentativi si rinvia ancora a Schabas, The Abolition of the Death Penalty, cit., pp. 47 ss. 13 Il draft licenziato dalla Commissione prevede diversi limiti al ricorso alla pena di morte. A questi, peraltro, è dedicato il cap. 2, al quale rinviamo. 14 Il fronte abolizionista, particolarmente intransigente in quel frangente, chiede e ottiene che sia messa comunque ai voti anche la proposta originaria dell’Uruguay che raccoglie i voti di diversi Stati sudamericani e, fra gli europei, della Finlandia e dell’Italia. In Assemblea generale, così come già in sede di Commissione dei diritti umani, sono numerosi gli aspetti di cui si discute. Fra questi, la questione dell’aggettivo da utilizzare nella norma allo scopo di qualificare la illecita «privazione della vita» e, in aggiunta o in alternativa, l’eventuale indicazione delle eccezioni (ossia delle circostanze in presenza delle quali la «privazione della vita» non è da considerare illecita). 15 Schabas, The Abolition of the Death Penalty, cit., p. 102. 16 Scrive Fausto Pocar, membro del Comitato dei diritti umani, nella sua opinione dissenziente nel caso Kindler vs. Canada (No. 470/ 1991, p. 163), che «uno Stato che ha abolito la pena di morte è giuridicamente obbligato, a mio avviso, dall’art. 6 del Patto, a non reintrodurla». 17 Il Comitato dei diritti umani (Human Rights Committee) è l’organo di controllo del rispetto dei diritti riconosciuti nel Patto sui diritti civili e politici, previsto dallo stesso Patto. È composto da esperti presenti a titolo individuale, non da rappresentanti di Stati, i quali gestiscono tre distinte procedure: quella dei cosiddetti rapporti periodici degli Stati, quella dei ricorsi statali e quella dei ricorsi individuali. 18 Le parti rilevanti del General Comment 6 (16) del 1982 sono riportate in Amnesty International, International Legal Standards on the Death Penalty, AI Index ACT 50/06/97 (August 1997), documento nel quale sono raccolti i testi di tutti i principali atti internazionali relativi alla pena di morte. 19 Hanno ratificato il Patto sui diritti civili e politici (al 4 giugno 2003) 149 Stati. 20 Gli Stati Uniti hanno ratificato il Patto, formulando le riserve di cui sopra, l’8 giugno 1992. 21 Con l’espressione «strategia giuridica» intendiamo riferirci agli sforzi direttamente finalizzati all’imposizione di norme vincolanti di segno abolizionista. Con l’espressione «strategia politica», invece, ci riferiamo alle iniziative finalizzate a creare consenso per l’obiettivo dell’abolizione e a delineare un programma abolizionista, che non si tra-

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duce in quanto tale in norme giuridiche ma piuttosto prepara il terreno per la loro adozione. 22 Questa contraddizione era stata bene illustrata dalla delegazione francese durante il lavoro di elaborazione dell’art. 6 del Patto sui diritti civili e politici. Cfr. supra. 23 M. Ancel, Capital punishment, United Nations, Department of economic and social affairs, New York 1962. 24 Non compiremo un esame analitico di tali risoluzioni, limitandoci a segnalare le tappe più significative succedutesi in seno alle Nazioni Unite. 25 Ad Ancel era succeduto, quale esperto esterno, Norval Morris (cfr. Capital Punishment. Developments 1961-65, United Nations, Department of economic and social affairs, New York 1967). 26 Lo stesso anno in Assemblea generale viene approvata quasi all’unanimità una risoluzione che accontenta un po’ tutti. Vedi in proposito Shabas, The Abolition of the Death Penalty, cit., pp. 161-62. 27 Risoluzione 2857 (XXVI) del 20 dicembre 1971. 28 Cfr. la risoluzione dell’Assemblea generale 32/61 dell’8 dicembre 1977 e le risoluzioni del Consiglio economico e sociale 1574 (L) del 20 maggio 1971, 1745 (LIV) del 16 maggio 1973, 1930 (LVIII) del 6 maggio 1975, 1984/50 del 25 maggio 1984, 1985/33 del 29 maggio 1985, 1989/64 del 24 maggio 1989, 1990/29 del 24 maggio 1990, 1990/51 del 24 luglio 1990 e 1996/15 del 23 luglio 1996. 29 Delle Safeguards ci occuperemo nel secondo capitolo, quando approfondiremo i limiti internazionali di tipo procedurale al ricorso alla pena di morte. Del Secondo Protocollo, assieme agli altri accordi abolizionisti, ci occupiamo invece nel paragrafo seguente. 30 Mi riferisco agli accordi interamente dedicati alla questione della pena di morte. Norme sulla pena di morte (o che potrebbero avere implicazioni per la questione della pena di morte) verranno introdotte, dopo il Patto, anche in accordi di contenuto più ampio, come la Convenzione sui diritti dei bambini. Di queste tratteremo nella parte dedicata alla pena di morte inflitta ai minori. 31 Non ci occuperemo in modo specifico dell’accordo abolizionista stipulato in àmbito interamericano. 32 La prima fase inizia nel 1957 quando il Consiglio d’Europa incarica Ancel, lo stesso che riceverà poco dopo un incarico analogo dalle Nazioni Unite, di predisporre un rapporto. Il tema rimane all’ordine del giorno dello European Committee on Crime Problems per quasi dieci anni, per essere poi abbandonato. 33 Nel 1973 si avvia una seconda fase: un progetto di risoluzione dell’Assemblea parlamentare, elaborato da un conservatore svedese, incontra la forte resistenza, in Commissione Affari Legali, dei conservatori inglesi. Nonostante gli sforzi del Relatore di attenuare le resi-

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stenze al suo progetto abolizionista, escludendo dalla sua portata i reati militari ed eccezionali, il tentativo fallisce nel 1976. 34 Si riparla di pena di morte nel 1978, sulla base di un rapporto di Christian Broda, Ministro degli esteri austriaco e convinto abolizionista, in un incontro dei Ministri della giustizia europei. Questa volta il vento è cambiato. Della questione si occupano a più riprese due organismi: lo European Committee on Crime Problems e lo Steering Committee on Human Rights. Nel maggio 1980 i Ministri della giustizia affermano che l’art. 2 della Convenzione non riflette più la situazione europea per quanto riguarda la pena di morte e propongono, in alternativa, un protocollo che lo emendi o un protocollo separato aperto alla firma e alla ratifica degli Stati. Nel frattempo, riprende a occuparsi di pena di morte anche l’Assemblea parlamentare che nomina un nuovo relatore, anch’egli svedese, che raccomanda che venga emendato l’art. 2. Superando le resistenze residue, l’Assemblea adotta invece una raccomandazione, accolta in seguito anche dal Comitato dei Ministri, che apre la via all’elaborazione di un progetto di Protocollo abolizionista in tempo di pace aggiuntivo alla Convenzione, non essendo stata ritenuta percorribile la via dell’emendamento della Convenzione europea. 35 In verità, non è chiaro quanto gli estensori fossero consapevoli di questa differenza, che appare significativa soprattutto a posteriori. 36 La formula, in sé, è piuttosto ampia. Peraltro, l’orientamento abolizionista degli Stati europei può favorirne un’interpretazione restrittiva. 37 Altri effetti concreti del Sesto Protocollo potranno aversi in relazione a casi di estradizione per reati punibili con la pena capitale nello Stato richiedente allorché lo Stato richiesto ne sia parte. La Corte ha lasciato aperta questa possibilità, della quale tratteremo in modo più approfondito nel cap. 3, dedicato alla pena di morte nel quadro di rapporti diretti fra Stati. 38 Questi ultimi argomentano sulla base di motivazioni sia di principio (la pena di morte considerata l’unica pena adatta a chi uccide) sia pratiche (il suo preteso effetto deterrente). La resistenza all’adozione del Secondo Protocollo da parte di alcuni Stati è, peraltro, comprensibile se si considera la funzione «promozionale» che questo ha potuto svolgere, mettendo spesso in imbarazzo gli Stati mantenitori. 39 Come tutti gli atti di natura pattizia, il Secondo Protocollo va incontro ai ben noti limiti di efficacia soggettiva e alla già illustrata contraddizione per cui saranno in genere gli Stati già abolizionisti i più inclini a ratificarlo. Il suo interesse, peraltro, come per il Sesto Protocollo, sta nel fatto che gli Stati parte, ratificandolo, accettano un obbligo internazionale di abolire la pena di morte, e nella circostanza che il Protocollo ha per effetto di fare funzionare, con riferimento al diritto in esso riconosciuto, il complesso delle garanzie previste dal

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Patto. Come nel Sesto Protocollo, il diritto a non subire una condanna a morte in tempo di pace appare inteso in maniera autonoma rispetto al diritto alla vita. 40 Non affrontiamo in questo capitolo la politica abolizionista del Consiglio d’Europa, che si è sviluppata in maniera parallela rispetto agli sforzi di elaborazione del Tredicesimo Protocollo. In questo capitolo, infatti, consideriamo i diversi quadri intergovernativi in quanto sede di confronto e di scelte comuni degli Stati membri. Nel capitolo IV, invece, prenderemo in esame l’azione rivolta verso l’esterno da parte di organizzazioni regionali che hanno già, in quanto tali, adottato un orientamento abolizionista. 41 Si veda in proposito, F. Marcelli, Il dibattito alle Nazioni Unite sulla proposta di risoluzione italiana relativa alla pena di morte, in «I diritti dell’uomo. Cronache e battaglie», n. 3, 1994. L’avvio dell’impegno abolizionista, sul piano internazionale, dell’Italia può farsi risalire a una serie di risoluzioni adottate dal Parlamento italiano nel 1989, ed è stato più volte ribadito, soprattutto a partire dal 1994, sia in sede parlamentare che da parte di esponenti del Governo (sui primi passi dell’abolizionismo italiano, si veda Marchesi, Giovannelli, Noury [a cura di], Un errore capitale, cit., pp. 95 ss.). 42 La III commissione dell’Assemblea generale, competente in materia di diritti umani, o la VI commissione, che si occupa di affari giuridici. 43 Qualche perplessità sull’iniziativa del 1994 era stata espressa già prima della presentazione della risoluzione da esponenti di Amnesty International. Un cambiamento di strategia verrà poi suggerito da Leonardo Bencini, diplomatico italiano che ha seguito la vicenda della pena di morte in quegli anni, il quale, in un articolo apparso nel 1996, si propone di scoraggiare il compimento di un tentativo analogo a quello del 1994, perlomeno a distanza di pochi anni (L. Bencini, Strategie periferiche, in «Nessuno Tocchi Caino», luglio-ottobre 1996, p. 50). 44 Ibid. 45 La Commissione dei diritti umani non è composta da tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite, ma da 53 Stati che vi siedono a rotazione. 46 Questa volta il fronte abolizionista è attento a non dividersi di fronte a emendamenti «stravolgenti» dei mantenitori. 47 Sull’iniziativa italiana del 1997, si vedano L. Bencini, Un voto per i diritti umani, e E. Zamparutti, La rete internazionale, entrambi in «Nessuno Tocchi Caino», luglio-ottobre 1996, nonché L. Bencini, Le Nazioni Unite e l’abolizione della pena di morte. Recenti iniziative, in «La Comunità internazionale», 1997, p. 299. 48 Gli Stati abolizionisti sono la maggioranza a condizione che vengano inclusi sia gli Stati abolizionisti totali, sia gli Stati abolizionisti per

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i soli reati ordinari, sia, infine, gli Stati abolizionisti de facto (che hanno rinunciato da molti anni alla pena di morte senza averla tuttavia abolita de jure). 49 La questione dell’opportunità o meno di presentare un progetto di risoluzione abolizionista all’Assemblea generale si è riproposta nel 2003. L’organizzazione abolizionista radicale Nessuno tocchi Caino ha chiesto e ottenuto che il Governo italiano ponesse la questione ai partners europei, i quali, tuttavia, hanno ritenuto che non vi fossero ancora le condizioni per un successo. 50 L’importanza del ruolo svolto dalle organizzazioni non governative «abolizioniste» (ma anche di quelle che operano nel campo della giustizia penale internazionale e della protezione dei diritti umani in generale) è assai cresciuto negli ultimi anni. Per quanto riguarda l’azione internazionale dell’Italia a favore dell’abolizione della pena di morte, essa ha visto la partecipazione, a fianco del Ministero degli Affari Esteri, della sezione italiana di Amnesty International e di Nessuno Tocchi Caino. A queste due organizzazioni si è aggiunta in seguito la Comunità di Sant’Egidio. 51 Una buona illustrazione del significato attribuito dagli abolizionisti rispettivamente agli argomenti di principio e agli argomenti utilitaristici è il seguente passaggio del rapporto di Amnesty International intitolato When the State Kills: «The death penalty, as a violation of fundamental human rights, would be wrong even if it could be shown that it uniquely met a vital social need. What makes the use of the penalty even more indefensible and the case for its abolition even more compelling is that it has never been shown to have any special power to meet any genuine social need» (Amnesty International, When the State Kills... The death penalty v. human rights, London 1989, p. 5). 52 Non è detto che questo valga anche per le posizioni individuali, che possono essere talvolta più articolate e complesse da analizzare. Qui ci riferiamo alle posizioni ufficiali degli Stati. 53 Osserviamo come la pena di morte non divida solo il gruppo occidentale ma anche altri gruppi di Stati. La sua «geografia», del resto, tende a non basarsi sulle ragioni tradizionali dell’appartenenza a un gruppo. 54 Costituisce, in fondo, una variante della concezione retributiva quella tesi, che ha negli Stati Uniti un seguito non irrilevante, secondo la quale la pena di morte costituirebbe l’unico modo per dare «conforto» ai parenti delle vittime di omicidio. Questa tesi viene fortemente contrastata dal movimento di familiari di vittime riuniti sotto la sigla Not in my name. 55 Nel rapporto Aglietta al Parlamento europeo si legge che «Il problema che si pone è se quest’ultima [la pena di morte] possa o meno costituire un’eccezione al principio generale, ovvero se possa costitui-

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re un omicidio con ‘giusta causa’. Ma è l’esistenza dell’eccezione (l’eventuale ‘giusta causa’), non quella del principio generale (‘non uccidere’), che deve essere dimostrata. Ed è in questo modo infatti che si è svolto, proceduralmente, il dibattito» (Progetto di relazione su «La pena di morte dal punto di vista delle convenzioni e risoluzioni internazionali», Parte B: Motivazione, Relatrice on. Aglietta, 15 maggio 1991, PE 150. 365/B). 56 Vedi in proposito i dati riportati in R. Hood, La peine de mort. Envisagée dans une perspective mondiale, New York 1990, n. 188. 57 Può apparire strano che le Nazioni Unite, nel cui quadro si va affermando l’idea che la pena di morte viola i diritti umani, abbiano commissionato studi empirici sull’argomento: gli aspetti utilitaristici della questione dovrebbero, nella misura in cui vengono accolte le posizioni abolizioniste di principio, passare in secondo piano. Come si è già segnalato, però, anche gli abolizionisti usano l’argomento della mancata dimostrazione di una speciale efficacia deterrente, se non altro per ribattere le tesi dei mantenitori. 58 Ancel, Capital punishment, cit., pp. 53 s. 59 La cautela di Ancel si deve, presumibilmente, alla relativa novità della conclusione e alla disomogeneità dei dati a sua disposizione. 60 Morris usa l’espressione deterrence per indicare non soltanto la general deterrence (ovvero la deterrenza nel senso in cui la intendiamo noi) ma anche quella che lui chiama la special deterrence (che consiste nell’impedire che la stessa persona possa commettere un altro crimine). Noi qui ci occupiamo solo della prima. 61 Morris, Capital Punishment. Developments 1961-65, cit., pp. 37 s. 62 Tra i rapporti Ancel e Morris e il rapporto Hood si situano i rapporti periodici a cura del Segretariato dell’Organizzazione. Il rapporto Hood è stato aggiornato dal suo autore: cfr. R. Hood, The Death Penalty: A World-wide Perspective, Second Revised and Updated Edition, Oxford 1996. Una sintesi delle conclusioni di Hood sul tema della deterrenza è in Capital Punishment, Deterrence and Crime Rates, relazione tenuta nell’àmbito del Seminario sull’abolizione della pena di morte, organizzato dal Consiglio d’Europa e svoltosi a Kiev, il 28-29 novembre 1996 e riprodotto in Amnesty International, Council of Europe Seminar on the Death Penalty, AI Index ACT 50/01/97. 63 Scrive Hood che «l’uso del metodo statistico preso in prestito dall’economia è stato criticato in quanto inadatto allo studio della questione complessa dell’omicidio e della pena di morte. In primo luogo, perché si basa sulla teoria delle scelte razionali, della ‘massimizzazione dell’utilità’, ed è ben noto che le circostanze e le situazioni in cui hanno luogo gli omicidi, e ancor più le caratteristiche mentali e le passioni di coloro che commettono tali reati, non sono conformi nella maggior

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parte dei casi a questo modello razionale» (Hood, Capital Punishment, Deterrence and Crime Rates, cit., n. 22). 64 Questa conclusione è bene espressa da Hood quando scrive che «La maggioranza di coloro che sono a favore della pena di morte [...] esigeranno la prova che le esecuzioni abbiano un effetto dissuasivo marginale importante. I sostenitori del mantenimento della pena di morte, che fondano la propria convinzione intuitiva sulla dissuasione, avranno bisogno che sia sostanzialmente stabilito che non vi è alcun rischio aggiuntivo per la vita delle popolazioni prima di risparmiare agli omicidi l’esecuzione» (Hood, La peine de mort, cit., n. 178). 65 Hood, Capital Punishment, Deterrence and Crime Rates, cit., n. 4. Vedi anche Amnesty International, When the State Kills, cit., pp. 10-11. 66 Si veda sull’argomento D. Korff, La pena di morte e il terrorismo, in AA.VV., La pena di morte nel mondo. Atti del Convegno internazionale di Bologna (28-30 ottobre 1982), Bologna 1983. 67 E. Fattah, Il dibattito in corso sulla pena di morte come deterrente, in AA.VV., La pena di morte nel mondo, cit., p. 207. 68 Ivi, p. 208. Al di là della circostanza, assai probabile, che la punibilità dei propri reati con la pena di morte faccia parte dei costi accettabili per un terrorista, si aggiunga che in determinate situazioni questa può addirittura trasformarsi in un incentivo: «[s]emmai, la possibilità del martirio politico attraverso l’esecuzione può incoraggiare a commettere siffatti crimini» (Amnesty International, When the State kills, cit., p. 5, vedi anche pp. 19 ss.). Del resto, oltre quarant’anni fa Ancel già scriveva che «l’esperienza mostra che praticamente ovunque le esecuzioni per reati politici conducono in genere a un aumento del numero dei reati politici» (Ancel, Capital punishment, cit., p. 56). 69 Morris, dopo avere riferito l’opinione secondo cui «gli omicidi sono assai raramente atti calcolati a freddo nei quali il possibile vantaggio è bilanciato con la possibile pena prima che venga compiuta la scelta di uccidere», aggiunge che «gli abolizionisti sostengono inoltre che è la minaccia della cattura e della punizione, in sé, piuttosto che la paura della morte che agisce come deterrente nel momento in cui tali ipotesi vengono contemplate» (Morris, Capital punishment. Developments 1961-65, cit., n. 127). 70 Questa speranza non è affatto infondata. Sostiene Hood (Capital Punishment, Deterrence and Crime Rates, cit., n. 3) che la minaccia dell’esecuzione capitale è assai poco credibile a meno di non applicare la pena di morte in maniera davvero massiccia, tale da essere esclusa in un sistema democratico. Negli Stati Uniti il rischio che chi commette un reato capitale sia condannato a morte è di 1 a 10 e quello che la sentenza sia eseguita oscillerebbe fra lo 0,6 e l’1,25%. «Qualunque attore razionale lo considererebbe un rischio assai remoto», conclude Hood.

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Il divario di opinioni fra gli studiosi, da una parte, e certe categorie di operatori (oltre che certi settori dell’opinione pubblica), dall’altra, veniva già segnalato da Morris (Capital punishment. Developments 1961-65, cit., n. 163) per il quale «Fra gli studiosi più autorevoli delle scienze penali e sociali, l’ampia maggioranza è a favore dell’abolizione della pena di morte. Il sostegno alla pena di morte proviene in primo luogo da politici, giudici e tutori dell’ordine». 72 Cfr. Hood, La peine de mort, cit., n. 180. 73 Ibid. 74 Ci sembra a volte discutibile che negli Stati europei, nei quali l’abolizione fa ormai parte dei valori fondamentali, si continuino a realizzare sondaggi sulla pena di morte. Anche se è indubbiamente interessante monitorare l’opinione pubblica e, soprattutto, conoscere le motivazioni delle posizioni assunte da chi continua a dirsi favorevole, la continua riproposizione di sondaggi può contribuire a diffondere l’idea erronea che persino la lesione di quello che l’ordinamento riconosce come un diritto fondamentale sia possibile a condizione che vi sia il consenso della maggioranza dei cittadini. 75 Sul tema si veda, tra gli altri, P. Hodgkinson, Misconceptions on the death penalty: capital punishment and public opinion, relazione tenuta nell’àmbito del Seminario sull’abolizione della pena di morte, organizzato dal Consiglio d’Europa e svoltosi a Kiev, il 28-29 novembre 1996 e riprodotto in Amnesty International, Council of Europe Seminar on the Death Penalty, AI Index ACT 50/01/97. 76 Vedi Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 3, che, a proposito delle ricerche di Bowers, ritiene che queste «confermavano [...] quanto fosse decisivo in vista del risultato quali domande erano poste all’intervistato». 77 Hood, La peine de mort, cit., n. 181. 78 Una conferma delle oscillazioni di medio periodo è data dall’esame dei risultati dei sondaggi effettuati periodicamente in Italia. Si veda in proposito il bollettino della Doxa (Anno XLVI, nn. 15-16, 10 settembre 1992, pp. 180 ss.) da cui risulta che i favorevoli alla pena di morte erano il 64% nel 1949, il 46% nel 1953, il 58% nel 1974, il 51% nel 1977, il 58% nel 1982 e il 52% nel 1992. 79 Vedi in proposito Un errore capitale, cit., pp. 121 ss. Questa considerazione vale sia in un senso che nell’altro: mentre è ovvio che omicidi o stupri particolarmente eclatanti fanno crescere la domanda di pena di morte, avviene anche che errori giudiziari possano fare diminuire la fiducia nel sistema giudiziario e di conseguenza la disponibilità ad affidare a quest’ultimo potere di vita o di morte sulle persone (si vedano i casi dei Guildford Four e dei Birmingham Six in Gran Bretagna e i sondaggi Gallup del 1992 che vedevano i favorevoli alla pena di morte per la prima volta in minoranza; in proposito Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 5).

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Tale scetticismo sui sondaggi in materia di pena di morte è bene espresso da Peter Hodgkinson secondo il quale «tali sondaggi [...] sono in genere condotti dagli organi di informazione, e sistematicamente dalla stampa popolare, assieme a resoconti molto emotivi di crimini particolarmente odiosi, e poca o nessuna attenzione è riservata alla metodologia essenziale a un sondaggio di opinione serio. L’opinione del pubblico ricercata e rinvenuta costituisce un indicatore assai rozzo in quanto richiede poco più che un ‘sì’ o un ‘no’» (Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 2). 81 Ancora diversa è la posizione del giurato in un caso capitale. Non solo la sua posizione ha effetti concreti, ma questi effetti riguardano un caso specifico. Siamo all’estremo opposto rispetto al’astrattezza che caratterizza la posizione dell’intervistato. Secondo Bowers (citato in Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 3), gli studi in materia «hanno rivelato la natura ‘simbolica’ degli atteggiamenti rispetto alla pena di morte, il fatto che il sostegno espresso è astratto, [...] che si riduce se messo a confronto con particolari relativi ai reati e agli accusati, con la responsabilità per la sua applicazione». 82 Il sondaggio sulla pena di morte condotto dalla Doxa nel 1992 è stato accompagnato dalla seguente avvertenza pubblicata nel bollettino dell’Istituto demoscopico: «attenzione, abbiamo detto che se fossero stati interrogati tutti gli adulti, la percentuale dei favorevoli sarebbe stata vicinissima al [...] 52% [...] ma non possiamo dire, con altrettanta certezza, che si sarebbe ottenuto lo stesso risultato se gli italiani fossero stati chiamati a votare, sullo stesso quesito, in un ‘referendum’, ammesso che un referendum simile possa essere fatto [...]. La responsabilità di chi risponde a un sondaggio, di fronte a un quesito come questo, è certamente ben minore di quella che la stessa persona sentirebbe nel rispondere allo stesso quesito votando, dunque con una manifestazione di volontà dalla quale può dipendere la vita o la morte di tante persone!» (bollettino Doxa, cit., p. 176). 83 Si veda, in proposito, anche Hood, La peine de mort, cit., n. 182. 84 Cfr. Amnesty International, When the State Kills, cit., p. 22 e Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 8. 85 Cfr. Hood, La peine de mort, cit., n. 183 e Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 8. 86 Hood, La peine de mort, cit., n. 185. 87 Secondo Hodgkinson, «Nonostante le prove dei limiti della maggior parte dei sondaggi di opinione, vi sono pochi dubbi sul fatto che i risultati influenzino i politici e le scelte politiche». Negli Stati Uniti, poi, il favore popolare per la pena di morte non condiziona solo i politici: «L’opinione popolare pervade ogni livello di questa democrazia, tanto che la maggior parte dei giudici, procuratori, dirigenti della polizia e delle prigioni sono eletti alla loro carica e di conseguenza sono

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assai sensibili all’opinione pubblica» (Hodgkinson, Misconceptions, cit., p. 7). 88 Amnesty International, United States of America. Open letter to the President on the death penalty, AI Index AMR 51/01/94, p. 20. 89 Si tratta del sondaggio commissionato congiuntamente da esponenti del Partito Democratico e del Partito Repubblicano i cui risultati sono stati resi noti dal Death Penalty Information Centre di Washington nell’aprile 1993 in un documento intitolato Sentencing for Life: Americans Embrace Alternatives to the Death Penalty. 90 Non mancano, nella lettera aperta a Clinton di Amnesty International, i riferimenti a episodi specifici. Secondo l’organizzazione, vi sarebbero uomini politici americani che, per loro stessa ammissione, si sarebbero opposti all’introduzione di pene severe, come l’ergastolo senza possibilità di rilascio condizionato, alternative credibili alla pena di morte, in quanto queste avrebbero tolto efficacia alla propria campagna elettorale tutta incentrata su quel tema (cfr. Amnesty International, United States of America. Open letter, cit., p. 20).

2. Limiti all’uso della pena di morte 1 Risoluzione del Consiglio economico e sociale delle Nazioni Unite 1989/64 del 24 maggio 1989. 2 Risoluzione della Sottocommissione dei diritti umani delle Nazioni Unite 2000/17. 3 Amnesty International, Children and the Death Penalty. Executions Worldwide since 1990, AI Index ACT 50/007/2002. 4 Amnesty International, Children, cit., pp. 6 ss. 5 È interessante notare che anche la Cina, in cui da diverso tempo si registra il numero di gran lunga maggiore di esecuzioni per anno, nel 1997 ha modificato il proprio codice penale per abolire la pena di morte nei confronti dei minori di 18 anni a seguito della ratifica della Convenzione internazionale sui diritti dell’infanzia. Si veda, a proposito dell’isolamento degli Stati Uniti per quanto riguarda la pratica della pena di morte nei confronti dei minorenni, la sezione intitolata An overwhelming consensus: the international picture, del documento di Amnesty International, Indecent and internationally illegal. The death penalty against child offenders, AI Index AMR 51/144/2002. 6 Trop vs. Dulles, 356 U.S. 86 (1958). 7 Amnesty International, Indecent and internationally illegal, cit. 8 Gli Stati Uniti hanno ratificato il Patto sui diritti civili e politici apponendo una riserva relativa all’articolo 6 nella quale indicano di non volersi obbligare a non infliggere la pena di morte nei confronti dei mi-

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nori. Nulla dicono invece – e l’obbligo, previsto dal Patto, dunque si applica – in relazione alle donne incinte. 9 Amnesty International, United States of America: Death by discrimination – the continuing role of race in capital cases, AI Index, AMR 51/046/2003, April 2003. 10 Federal Death Penalty Resource Counsel Project, citato in Death Penalty Cases Raise Race Questions, «New York Times», 14 February 2003. 11 Amnesty International, Death by discrimination, cit., p. 7. 12 W.J. Bowers et al., Sentencing in black and white: An empirical analysis of the role of jurors’ race and jury racial composition, in «University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law», February 2001, p. 171. 13 Amnesty International, Death by discrimination, cit., in particolare le sezioni su «Bias in jury selection» e «Under-representation of blacks in jury pools». 14 Amnesty International, Death by discrimination, cit., p. 35. 15 D.C. Baldus et al., Use of peremptory challenges in capital murder trials: a legal and empirical analysis, in «University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law», February 2001, p. 3. 16 L.L. Calvise, The Batson doctrine: The Supreme Court’s utter failure to meet the challenge of discirmination in jury selection, in «Wisconsin Law Review», 1999 , p. 501. 17 Si vedano, per tutti, gli studi di H.A. Bedau, Miscarriages of justice in potentially capital cases, in «Stanford Law Review», 1987. 18 J.S. Liebman et al., A broken system: Error rates in capital cases 1973-1995, Columbia University School of Law, 12 June 2000. 19 A broken system, part II: Why there is so much error in capital cases, and what can be done about it, Columbia University School of Law, 11 February 2002. 20 The Justice Project, Questions and answers on the study. 21 Turner vs. Murray, 476 U.S. 28 (1986). 22 Si noti che, nella prassi relativa alla pena di morte negli Stati Uniti, il pregiudizio razziale talvolta sconfina in e si confonde con il pregiudizio nei confronti di cittadini stranieri. In Texas, l’inflizione della pena di morte richiede che vi sia «la probabilità che l’imputato commetta atti criminali di violenza che costituirebbero una minaccia continua alla società». Nel processo contro l’argentino Victor Saldano, su richiesta dell’accusa è stato sentito uno psicologo il quale ha detto alla Corte che poiché Saldano era «ispanico, questo è un fattore che pesa a favore della futura pericolosità». Il perito ha dichiarato di fondare la sua tesi sulla circostanza che «gli ispanici sono sovrarappresentati nelle carceri rispetto alla loro percentuale della popolazione in generale». Saldano è stato condannato a morte nel 1995 e la sua condanna con-

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fermata in appello nel 1999 (cfr, in proposito, Amnesty International, United States of America. A skunk in the jury box, AI Index AMR 51/090/2002). La sua condanna a morte è stata annullata a causa della discriminazione cui è stato soggetto il 12 giugno 2003. Dovrà pertanto avere luogo una nuova «sentencing hearing». Il problema degli stranieri condannati a morte negli Stati Uniti è affrontato, sotto il profilo degli obblighi imposti dalla Convenzione di Vienna sulle relazioni consolari, nel cap. 4. 23 Secondo il rapporto del marzo 2003 del Pennsylvania Committee on Racial and Gender Bias in the Justice System (citato in Amnesty International, Death by discrimination, cit., p. 12), «issues of ethnic and gender bias cannot be divorced from the issue of poverty. Unless the poor, among whom minority communities are overrepresented, are provided adequate legal representation, including ample funds for experts and investigators, there cannot be a lasting solution to the issue of racial and ethnic bias in the capital justice system». 24 Non è detto che sia questo l’unico meccanismo dipendente dalla condizione economica a condizionare la prassi in materia di pena di morte. Uno studio commissionato dallo Stato del Nebraska rivela come anche l’elevato status economico della vittima possa comportare un rischio più elevato di condanna a morte dell’omicida: cfr. D.C. Baldus et al., The disposition of Nebraska capital and non-capital homicide cases (1973-1999): a legal and empirical analysis (25 July 2001). 25 Alcuni anni fa (Un errore capitale, cit., Introduzione), abbiamo scritto che, «[d]i fronte agli elenchi di alcolizzati, di malati di mente, di emarginati di ogni tipo che finiscono nelle camere a gas o che vengono uccisi da un’iniezione di veleno (mentre ai colpevoli degli stessi crimini che vivono in condizioni migliori è riservata in genere una sorte diversa) si ha l’impressione di essere davanti a un potere che disinfesta, un «potere giardiniere», come è stato definito quel potere che si incarica di estirpare le erbacce». 26 Sentenza nel caso State vs. Makwanyane, 6 June 1995. 27 General Comment on article 6 of the ICCPR adopted by the HRC at its 378th mtg on 27 July 1982. 28 Raccomandazioni conclusive formulate dal Comitato dei diritti umani nel 1997 a seguito della presentazione del rapporto periodico del Sudan. 29 Extrajudicial, summary or arbitrary executions. Report by the Special Rapporteur, UN doc. E/CN.4/1997/60 del 24 dicembre 1996, n. 91. 30 Commissione dei diritti umani, risoluzione 2002/77. 31 Preliminary observations of the Human Rights Committee on the third periodic report of Perù, UN doc. CCPR/C/79/Add.67, 25 luglio 1996, n. 15. 32 Notizie relative a condanne a morte ed esecuzioni capitali, anche

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in relazione a reati «esclusi», sono disponibili in abbondanza nei siti di Amnesty International (cfr. www.amnesty.org e www.amnesty.it) e, in versione anche cartacea, nei rapporti annuali dell’organizzazione. Per una sintesi delle tendenze relative alla pena di morte nel mondo, Stati Uniti esclusi, ivi comprese notizie sulle condanne e le esecuzioni capitali per reati non rientranti nella categoria dei «delitti più gravi», si veda il cap. IV di Un errore capitale, cit. 33 Basti pensare che il Codice penale militare di guerra italiano, attualmente in vigore, prevedeva, fino al 1994, la pena di morte per quasi cinquanta reati, molti dei quali non avevano «conseguenze letali». 34 Ci permettiamo di rinviare ancora una volta, sul punto, a Un errore capitale, cit., pp. 80 ss. 35 Cfr. C. Fusani, Pena di morte militare. Il Polo blocca l’abolizione, in «la Repubblica», 14 febbraio 2003, p. 12. 36 Riteniamo che s’intuisca facilmente cosa s’intenda con questa affermazione, ovvero che l’esecuzione ha luogo in un’unica soluzione, a differenza dell’esecuzione di una pena detentiva che può essere, quantomeno, interrotta in anticipo (anche se, com’è ovvio, il periodo trascorso ingiustamente in carcere non può essere restituito ma solo, eventualmente, riparato «per equivalente»). 37 «1. [...] Ogni individuo ha diritto a un’equa e pubblica udienza dinanzi a un tribunale competente, indipendente e imparziale [...]. 2. Ogni individuo accusato di un reato ha il diritto di essere presunto innocente sino a che la sua colpevolezza non sia stata provata legalmente. 3. Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza, come minimo alle seguenti garanzie: – ad essere informato sollecitamente e in modo circostanziato, in una lingua a lui comprensibile, della natura e dei motivi dell’accusa a lui rivolta; – a disporre del tempo e dei mezzi necessari alla preparazione della difesa ed a comunicare con un difensore di sua scelta; – ad essere giudicato senza ingiustificato ritardo; – ad essere presente al processo ed a difendersi personalmente o mediante un difensore di sua scelta; nel caso sia sprovvisto di un difensore, ad essere informato del suo diritto ad averne e, ogni qualvolta l’interesse della giustizia lo esiga, a vedersi assegnato un difensore d’ufficio, a titolo gratuito se egli non dispone di mezzi sufficienti per compensarlo; – a interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ad ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico; – a farsi assistere gratuitamente da un interprete, nel caso egli non comprenda o non parli la lingua usata in udienza;

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– a non essere costretto a deporre contro se stesso od a confessarsi colpevole. [...] 5. Ogni individuo condannato per un reato ha diritto a che l’accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge». 38 In base all’art. 4 «Ogni persona condannata a morte ha il diritto di chiedere l’amnistia, la grazia o la commutazione della pena, che possono essere accordate in ogni caso. La pena capitale non può essere eseguita finché tale domanda è pendente davanti alle autorità competenti». 39 Gli altri princìpi riguardano, rispettivamente, il limite dei «delitti più gravi» (1), il principio di non retroattività (2), i limiti relativi al tipo di persona che può essere condannata a morte (3), l’esecuzione della condanna a morte, che dovrà avvenire in modo da ridurre al minimo le sofferenze (9). 40 Di quelle vicende si è occupata anche la stampa italiana. Cfr. V. Zucconi, Illinois, processo alla pena di morte, in «la Repubblica», 17 ottobre 2002, p. 15; V. Zucconi, Usa, lo Stato uccide meno. Si svuotano i bracci della morte, in «la Repubblica», 12 gennaio 2003, p. 10. 41 Gov. Ryan’s Speech (Friday, January 10, 2003), De Paul University College of Law, riportato nel sito della Illinois Coalition Against the Death Penalty. 42 S. Turow, To Kill or Not to Kill, in «The New Yorker», January 6, 2003, p. 41. 43 Ivi, pp. 42 s. 44 Ibid. 45 Si veda, tra gli altri, R.C. Dieter, Innocence and the Death Penalty: The Increasing Danger of Executing the Innocent, Death Penalty Information Centre, July 1997. 46 Gov. Ryan’s Speech, cit. 47 S. Turow, To Kill or Not to Kill, cit., p. 47. 48 Fra i tanti studi segnaliamo solo il lavoro di Hugo Adam Bedau (H.A. Bedau, Miscarriages of justice in potentially capital cases, cit.). Quanto ai resoconti di casi specifici, si veda R.C. Dieter, Innocence and the Death Penalty, cit. Informazioni aggiornate sono disponibili sul sito di Amnesty International – www.amnesty.org (segnaliamo, in particolare, United States of America. Joseph Amrine – Facing execution on tainted testimony, June 2002, AMR 51/085/2002).

3. Pena di morte come tortura 1

Cfr. supra, cap. 1. Kirkwood vs. United Kingdom (Appl. No. 10308/83), (1985) 37 DR 158. 2

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Ivi, p. 184. European Court of Human Rights, Soering case, decision of 26 January 1989, Series A, n. 161. Sul caso Soering sono stati scritti diversi articoli. Si veda, per tutti, R. Lillich, The Soering Case, in «American Journal of International Law», 1991. 5 Le autorità britanniche si erano in effetti limitate a chiedere un impegno da parte della pubblica accusa dello stato della Virginia affinché venisse fatto presente al giudice, prima della sentenza, che le autorità britanniche auspicavano che la pena di morte non venisse inflitta o, quantomeno, eseguita. Secondo Soering si trattava di assicurazioni prive di ogni valore, che non potevano ritenersi soddisfacenti. Si veda, sulla problematica dell’estradizione per reati capitali, infra, cap. 4. 6 Il Tredicesimo Protocollo, all’epoca, non era ancora all’orizzonte. 7 Soering vs. United Kingdom (Appl. No. 14038/88), Series A, Vol. 161, p. 53. 8 Il rapporto della Commissione affronta diversi, non facili, problemi, soltanto alcuni dei quali sono rilevanti ai fini dell’argomento che trattiamo in questo capitolo. Fra quelli che non considereremo ora segnaliamo: il problema per cui l’eventuale trattamento (detenzione in un braccio della morte) verrà inflitto a Soering da uno Stato (gli Stati Uniti) non parte della Convenzione europea, mentre uno Stato parte (il Regno Unito) si limiterà a renderlo possibile; e il problema della valutazione del rischio che Soering, una volta estradato, sia effettivamente condannato alla pena di morte. 9 Soering vs. United Kingdom, cit. 10 European Court of Human Rights, Soering case, decision, cit., n. 111. 11 Judge De Meyer, Concurring opinion, in European Court of Human Rights, Soering case, cit., p. 51. 12 European Court of Human Rights (First section), Case of Ocalan vs. Turkey (Appl. No. 46221/99), Judgement. 13 Ivi, n. 194. 14 Ivi, n. 195. 15 Ivi, n. 196. 16 Ivi, n. 197. 17 Ivi, n. 198. 18 Ivi, nn. 202-207. 19 Si veda in proposito Schabas, The Abolition of the Death Penalty, cit., pp. 141 s. 20 General Comment 20 [44], on article 7 of the Covenant, in CCPR/C/21/Add.3. 21 Comitato sui diritti dell’uomo, 5 novembre 1993, Considerazio4

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ni sulla comunicazione n. 469/1991, Ng vs. Canada, in RDI, 1994, pp. 790 s., n. 16 22 Opinioni dissenzienti dei membri del Comitato Mavrommatis e Sadi, in Ng vs. Canada (Appl. No. 469/1991), p. 209. 23 Opinioni individuali dei membri del Comitato Pocar (ivi, p. 208) e Aguilar Urbina (ivi, p. 218). 24 Opinione individuale del membro del Comitato Chanet (ivi, p. 220). 25 Kindler vs. Canada (No. 470/1991); Cox vs. Canada (No. 539/1993). 26 Vi è chi fa notare che la Convenzione proibisce anche «altri atti che costituiscono pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti che non siano atti di tortura come definiti dall’art. 1» e che questi, che non sono definiti nella Convenzione, non necessariamente escludono la pena di morte dal proprio àmbito. Sembra tuttavia improbabile, dal momento che la pena di morte viene tassativamente esclusa dalle violazioni «maggiori» della Convenzione, che possa essere qualificata come «altro trattamento» vietato dalla stessa. 27 Alcuni casi particolarmente evidenti di crudeltà nell’esecuzione di una condanna a morte sono descritti nelle due edizioni di Un errore capitale, cit. (I ed., 1995, pp. 44 s.; II ed., 1999, pp. 54 s.). 28 Amnesty International, When the State Kills, cit., pp. 65 s. 29 Ivi, pp. 54 s. e Un errore capitale, cit. (1999), pp. 62 s. 30 Questa, peraltro, rimane, a nostro avviso, la via maestra dell’azione abolizionista, l’unica che consenta di ripudiare la pena di morte in maniera assoluta e definitiva. Una riprova del fatto che l’azione abolizionista fondata sulla prospettiva che abbiamo trattato in questo capitolo può essere integrativa ma non sostitutiva della via maestra è data dalla giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti la quale, appena quattro anni dopo la Furman vs.Georgia, ha stabilito, nel caso Gregg vs. Georgia, che la revisione delle norme che prevedevano la pena di morte era tale da consentire una ripresa delle esecuzioni senza che ciò comportasse alcuna violazione dell’Ottavo Emendamento.

4. Scelta abolizionista e rapporti internazionali 1

Cfr., supra, cap. 1. Sull’argomento si veda N. Parisi, Cooperazione giudiziaria in materia penale e pena di morte, in Divenire sociale e adeguamento del diritto. Studi in onore di Francesco Capotorti, Milano 1999, p. 357, nonché, più sinteticamente, A. Marchesi, La pena di morte nei rapporti giuridici internazionali: tra protezione dei diritti dell’uomo e cooperazione 2

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in materia penale, in Diritti dell’uomo e sistema penale (a cura di S. Moccia), Napoli 2002. 3 Ad esempio, l’Azerbaijan ha abolito la pena di morte nel 1998 e nel 2001 ha introdotto norme specifiche che escludono l’estradizione per reati punibili con la pena di morte in assenza di garanzie di non applicazione e/o di non esecuzione. 4 L’art. 27,2 della Costituzione dell’Angola esclude l’estradizione di cittadini stranieri per motivi politici o per reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente l’estradizione (mentre l’art. 27,1 vieta, in generale, l’estradizione di cittadini angolani). L’art. 33,3 della Costituzione portoghese stabilisce che nessuno sia estradato per reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente. 5 Sui pregi e i difetti della norma dell’art. 11 della Convenzione europea del 1957 si veda A. Marchesi, Estradizione e pena di morte secondo l’art. 11 della Convenzione europea di estradizione, in «Rivista di Diritto Internazionale», 1991, pp. 281 ss. 6 Mohamed and another vs. President of the Republic of South Africa and others, CCT 17/01 (2001). 7 Corte Costituzionale, 27 giugno 1996, n. 223, in «Rivista di Diritto Internazionale», 1996, p. 815. Sulla sentenza della Corte Costituzionale nel caso Venezia si vedano E. Sciso, Diritto alla vita, pena di morte, estradizione: il contributo della Corte Costituzionale, in «Rivista di Diritto Internazionale», 1996, p. 975; P. Gaeta, Estradizione e diritti fondamentali nel «caso Venezia», in «Cassazione Penale», 1996, p. 3551; M. Pisani, Pena di morte ed estradizione nel Trattato Italia-Usa: il caso Venezia, in «Indice Penale», 1996, p. 671; V. Delicato, Diritti assoluti e garanzia di non applicazione della pena di morte nell’estradizione, in «Giurisprudenza Costituzionale», 1996, p. 1929; F. Schiaffo, Una sentenza storica in materia di estradizione e pena di morte, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 1996, p. 1126. 8 Cassazione penale (sez. VI), 12 ottobre 1995. Sulla sentenza della Corte di Cassazione nel caso Venezia si veda A. Marchesi, Estradizione per un reato punibile con la pena di morte nello Stato richiedente: il caso Venezia, in «Rivista di Diritto Internazionale», 1996, p. 110. 9 Sull’assolutezza del divieto costituzionale della pena di morte nel nostro ordinamento si potrebbe, in verità, obiettare che l’art. 27, ancora attualmente, non garantisce l’abolizione della pena di morte per tutti i reati essendo prevista l’eccezione relativa alle leggi militari di guerra. 10 Cfr., sui vantaggi delle soluzioni diverse dalle «assicurazioni sufficienti» e dal rifiuto di estradare, A. Marchesi, La pena di morte nei rapporti giuridici internazionali, cit., pp. 483 ss. 11 Si veda Reuters, March 19, 2002, Usa/France: Paris Warns Against Moussaoui Death Penalty. Sul caso Moussaoui sono state emesse anche diverse «azioni urgenti» di Amnesty International (cfr., tra le

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altre, Amnesty International UA 297/01 del 27/11/01 e l’aggiornamento del 20/12/01). 12 Cfr. Radio Free Europe, U.S.A.: The Death Penalty Could Present Snag In Terrorism War, Sept. 22, 2002. 13 Progetto di relazione su «La pena di morte dal punto di vista delle convenzioni e risoluzioni internazionali», Relatrice: On. Aglietta, documento PE 150.365/B del 15 maggio 1991. 14 Fra le seconde si segnala l’invito agli Stati membri a operare in senso abolizionista nelle sedi multilaterali e, in particolare, a portare avanti in seno alle Nazioni Unite una proposta di una moratoria delle esecuzioni capitali. La risoluzione Aglietta contiene inoltre, fra i suoi punti qualificanti, l’invito a tutti gli Stati membri a non estradare chi sia accusato di reati punibili con la pena di morte nello Stato richiedente. 15 Recita questa Dichiarazione: «In riferimento all’art. F, paragrafo 2, del Trattato sull’Unione Europea, la Conferenza ricorda che il Protocollo n. 6 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950, che è stato firmato e ratificato dall’ampia maggioranza degli Stati membri prevede l’abolizione della pena di morte. In tale contesto la Conferenza prende atto del fatto che, dalla firma del suddetto Protocollo, avvenuta il 28 aprile 1983, la pena di morte è stata abolita nella maggior parte degli Stati membri dell’Unione e non è stata applicata in nessuno di essi». 16 Gli Orientamenti sono un documento piuttosto articolato diviso in una «Introduzione», in una sezione dedicata agli «Aspetti Operativi» (suddivisa, a sua volta, in «Iniziative di carattere generale», «Casi Individuali», «Relazioni sui diritti umani», ed «Eventuali risultati degli interventi dell’Unione Europea. Altre iniziative»), e in una terza sezione in cui vengono codificate delle «Norme minime» in materia. 17 Cfr. in proposito, supra, cap. 1. 18 La pena di Williams è stata poi commutata mentre il caso di McCarver è stato superato dalla circostanza che lo Stato della Carolina del Nord ha nel frattempo introdotto una legge che vieta le esecuzioni di persone affette da ritardo mentale. 19 Vedi il sito www.coe.org e il volume pubblicato nel 1999 dal Consiglio d’Europa intitolato The Death Penalty. Abolition in Europe, disponibile anche sul sito citato. 20 In un amicus brief presentato da Argentina, Brazil, Ecuador e Mexico a sostegno di un ricorso del Paraguay davanti alla Corte Suprema degli Stati Uniti, in relazione al caso Breard, si fa notare che il Dipartimento di Stato degli Stati Uniti interviene in maniera tempestiva ed energica ogni volta che cittadini degli Stati Uniti siano privati dei loro diritti consolari all’estero. Si cita un telegramma del Dipartimento

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di Stato al Governo della Siria, in cui gli Stati Uniti, nel difendere i diritti consolari di due cittadini statunitensi imprigionati, affermano che: «Il riconoscimento di tali diritti si fonda in parte su considerazioni di reciprocità. Gli Stati riconoscono tali diritti ad altri Stati con la fiduciosa aspettativa che, qualora la situazione dovesse rovesciarsi, uguali diritti sarebbero loro riconosciuti per la protezione dei propri cittadini. Il Governo della Repubblica Araba di Siria può stare tranquillo sul fatto che, qualora propri cittadini fossero detenuti negli Stati Uniti, i funzionari siriani competenti sarebbero prontamente informati e autorizzati ad accedere prontamente a quei cittadini» (notizia riportata da Amnesty International, United States of America. The Execution of Angel Breard: Apologies Are Not Enough, AI Index, AMR 51/27/98, 1 May 1998). 21 Si vedano Amnesty International, Violation of the Rights of Foreign Nationals under Sentence of Death (AI Index AMR 51/01/98, January 1998) e Worlds Apart: Violations of the Rights of Foreign Nationals on Death Row – European Cases (AI Index AMR 51/101/00, July 2000). Il dato, peraltro, non solo è confermato dalle vicende specifiche portate davanti alla Corte internazionale di giustizia di cui ci occupiamo in questo capitolo, ma non sembra essere neppure smentito dalle stesse autorità giudiziarie dei vari Stati americani coinvolti. 22 Gli stranieri condannati a morte negli Stati dopo la reintroduzione di tale pena nel 1977 sarebbero più di 120, di quasi 40 nazionalità diverse (Amnesty International, United States of America. A time for Action: Protecting the Consular Rights of Foreign Nationals Facing the Death Penalty, AI Index AMR 51/106/2001, del 22/8/2001). 23 Si veda in proposito Amnesty International, United States of America. The Execution of Angel Breard, cit. Fra i numerosi commenti dottrinari segnaliamo quelli contenuti nell’«Agora» dedicato al caso Breard dall’«American Journal of International Law», 1998, pp. 670 ss. 24 Case concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay vs. United States of America), Request for the indication of provisional measures – Order, in www.icj-cij.org. 25 Eppure, allo stesso tempo, a conferma – ancora una volta – dell’importanza attribuita al diritto in questione nella misura in cui a goderne siano i cittadini degli Stati Uniti, il Segretario di Stato ha scritto al Governatore della Virginia, chiedendo una sospensione temporanea allo scopo di tutelare la sicurezza e i diritti consolari dei cittadini degli Stati Uniti all’estero (Amnesty International, United States of America. The Execution of Angel Breard, cit.). 26 Corte internazionale di giustizia, 27 giugno 2001, Sentenza nell’affare LaGrand-Germania vs. Stati Uniti, in «Rivista di diritto internazionale», 2001, p. 750. 27 Ivi, n. 74. Fra i diversi commenti della dottrina, segnaliamo L.

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Vierucci, La tutela dei diritti individuali in base alla Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari: in margine al caso LaGrand, in «Rivista di diritto internazionale», 2001, p. 686. 28 Si veda in proposito Amnesty International, United States of America. A time for Action cit. 29 Ibid.

5. Pena di morte e giustizia penale internazionale 1 È inevitabile che norme internazionali, quali sono quelle degli Statuti dei Tribunali penali internazionali, risolvano, in una maniera o nell’altra, il problema della pena di morte. Negli altri contesti in cui sono venute in essere norme internazionali sulla pena di morte, ciò è avvenuto in virtù della scelta (non della necessità) di «internazionalizzare» una materia che, in prima battuta, è interna o in virtù della scelta (neppure in questo caso una necessità) di attribuire rilievo alla pena di morte nel quadro di certe forme di cooperazione fra Stati. In questi due contesti, nell’àmbito dei quali la pena di morte viene ad assumere un rilievo internazionale, non essendo tuttavia una questione intrinsecamente tale, il fondamento dell’internazionalizzazione nasce, come abbiamo più volte ripetuto, dal suo inquadramento nella tematica dei diritti umani. Nel quadro degli Statuti dei Tribunali internazionali, invece, una soluzione della questione delle pene comminabili (e del problema se includervi o meno la pena di morte) prescinde, a rigore, dalla considerazione della pena di morte sotto quest’ultimo profilo. 2 Con ciò non vogliamo sostenere che i Tribunali di Norimberga e di Tokyo fossero invece dei tribunali propriamente internazionali. Non entriamo, in questa sede, nel merito della natura di questi ultimi. 3 Secondo Schabas, «Non può esservi prova più spettacolare del progresso e dell’evoluzione delle norme sui diritti umani della circostanza che i primi Tribunali internazionali per crimini di guerra, creati all’indomani della Seconda Guerra Mondiale, abbiano fatto ampio uso della pena di morte e che i loro successori, creati dal Consiglio di sicurezza nel 1993 e 1994, la proibiscano» (W. Schabas, War Crimes, Crimes Against Humanity and the Death Penalty, in «Albany Law Review», 1997, p. 733). 4 Per un’analisi del tema della pena di morte nei lavori della Commissione del diritto internazionale sul Progetto di codice dei crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità e sulla creazione di un’istituzione penale internazionale si veda ancora Schabas, War Crimes, cit., pp. 743 ss. 5 L’art. 24 dello Statuto del Tribunale per la ex Jugoslavia stabilisce che «La pena irrogata dalla camera di I grado consiste esclusivamente

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nella detenzione. Nello stabilire la durata della pena, le camere di I grado fanno ricorso ai criteri generalmente seguiti in materia di pene detentive dalle Corti della ex Jugoslavia» (traduzione in «G.U.», 29 dicembre 1993, n. 304). L’art. 25 dello Statuto del Tribunale per il Ruanda è in tutto equivalente. 6 Si vedano in proposito, oltre a Schabas, War Crimes, cit., pp. 763 e 766 ss., V. Morris - M; Scharf, The International Criminal Tribunal for Ruanda, New York 1998, pp. 581-84, e P. Akhavan, The International Criminal Tribunal for Ruanda: The Politics and Pragmatics of Punishment, in «American Journal of International Law», 90, 1996, pp. 504 ss. 7 UN Scor, 49th session, 3453rd mtg, 8 November 1994 (UN Doc S/PV. 3453 [1994]). 8 Sulle vicende che hanno portato a non prevedere la pena di morte nello Statuto di Roma e sulla soluzione infine accolta, si vedano W. Schabas, Penalties, in F. Lattanzi (editor), The International Criminal Court. Comments on the Draft Statute, Napoli 1998, pp. 273 ss.; R.E. Fife, Article 77 (Applicable Penalties) e Article 80 (Non prejudice to application of penalties and national laws), in O. Triffterer (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers’ Notes, Article by Article, Baden Baden 1999, pp. 985 e 1009; F.P. King - A.-M. La Rosa, Penalties under the ICC Statute, in F. Lattanzi - W. Schabas (editors), Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, volume I, L’Aquila 2000, p. 311; A. Lanciotti, Le pene comminabili dalla Corte penale internazionale, in G. Carlizzi - G. Della Morte - S. Laurenti - A. Marchesi (editors), La Corte Penale internazionale: Problemi e Prospettive, Napoli 2003. 9 Cfr., in proposito, A. Lanciotti, Le pene comminabili, cit., nota 27. 10 Non vi è dubbio che il principio generale sia «non uccidere», e che la discussione verta intorno al fatto che la pena di morte sia o meno un’eccezione giustificata rispetto al principio generale.

INDICE

1. Pena di morte e diritti umani I. I DUE SCHIERAMENTI 1. «Tertium non datur», p. 3 - 2. Un mondo diviso, p. 5 - 3. Diritti umani, un «affare» internazionale, p. 6 - 4. Pena di morte, un «affare» esclusivamente interno?, p. 8 II. UNA QUESTIONE DI PRINCIPIO 5. La strategia internazionale degli abolizionisti, p. 9 - 6. Il silenzio della Dichiarazione universale, p. 12 7. Convenzione europea: un’eccezione al diritto alla vita, p. 15 - 8. Patto sui diritti civili e politici: il «favor abolitionis», p. 16 - 9. Organi politici delle Nazioni Unite: l’obiettivo dell’abolizione, p. 21 10. Accordi abolizionisti, p. 24 - 11. Proposte di moratoria, p. 29 - 12. Le forze in campo a livello internazionale, p. 32 III. UNA QUESTIONE DI OPPORTUNITÀ 13. Scelte nazionali, p. 34 - 14. Le ragioni dei mantenitori, p. 36 - 15. La pena di morte come deterrente: le ricerche empiriche, p. 37 - 16. (segue) La posizione degli abolizionisti, p. 41 - 17. (segue) Il dibattito negli Stati Uniti, p. 43 - 18. Pena di morte e orientamenti della popolazione, p. 45 - 19. I limiti dei sondaggi di opinione, p. 46 - 20. Il significato del favore popolare per la pena di morte, p. 48 - 21. La strumentalizzazione del favore popolare per la pena di morte, p. 49 - 22. In conclusione, p. 51

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3

2. Limiti all’uso della pena di morte

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1. «Lavorare attorno» alla pena di morte, p. 53 I. CONDANNATI A MORTE: CATEGORIE «ESCLUSE» E CATEGORIE A RISCHIO

2. Le categorie «escluse» secondo il diritto internazionale, p. 54 - 3. I minori di 18 anni: norme internazionali e prassi difforme, p. 56 - 4. Esecuzione di minori e di malati di mente nella giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti, p. 58 - 5. Chi sono i condannati a morte negli Stati Uniti? Dati sul pregiudizio razziale, p. 63 - 6. Giurie bianche, imputati neri, p. 65 - 7. «Conviction and sentencing». Discriminazione razziale ed esito del processo, p. 67 8. Razza, condizione economica, emarginazione sociale. Chi sono i condannati a morte negli Stati Uniti, p. 70 II. REATI CAPITALI: REATI «ESCLUSI» E ABOLIZIONISMO PARZIALE

9. «Solo per i delitti più gravi»: reati capitali e diritto internazionale, p. 71 - 10. La pena di morte inflitta per reati «esclusi». Rinvio, p. 73 - 11. La pena di morte per reati «eccezionali», p. 74 - 12. L’abolizione della pena di morte dal Codice penale militare di guerra italiano e la necessità di modificare l’art. 27 della Costituzione, p. 75 III. PROCESSI CAPITALI E IL RISCHIO DI UCCIDERE UN INNOCENTE

13. Processi per reati punibili con la pena di morte: garanzie previste dal diritto internazionale, p. 79 14. Il dibattito sugli errori giudiziari e sul rischio di uccidere un innocente, p. 82 - 15. In conclusione, p. 87

3. Pena di morte come tortura 1. Pena di morte, diritto alla vita e diritto a non subire torture, p. 90 - 2. Le due modalità di superamento dell’eccezione relativa alla pena di morte di cui all’art. 2 della Convenzione europea, p. 92 - 3. Il fenomeno dei «bracci della morte» nella giurisprudenza europea: l’impostazione nel caso «Kirkwood», p. 93 - 4. (segue) Gli sviluppi nel caso «Soering», p. 94 - 5. (segue) L’epilogo nella seconda fase del caso «Soering», p. 97 - 6. La condanna a morte

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in quanto tale nella giurisprudenza europea: il caso «Ocalan», p. 100 - 7. Il metodo di esecuzione nella prassi del Comitato dei diritti umani: il caso «Ng», p. 103 - 8. La pena di morte secondo la Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura: la divisione si riproduce all’interno del sistema, p. 105 9. Pulita e indolore? Uno sguardo alla prassi, p. 108 - 10. In conclusione, p. 111

4. Scelta abolizionista e rapporti internazionali 1. Una linea di condotta aggressiva, p. 114 - 2. Situazioni nelle quali la questione della pena di morte può condizionare i rapporti fra Stati (o fra organizzazioni regionali e Stati), p. 116 I. PENA DI MORTE, ESTRADIZIONE E ALTRE FORME DI COLLABORAZIONE IN MATERIA PENALE

3. Una premessa ideale comune, p. 117 - 4. Disciplina dell’estradizione per reati capitali: le fonti, p. 118 - 5. (segue) I contenuti, p. 121 - 6. Valutazione delle assicurazioni offerte dallo Stato richiedente. L’evoluzione della posizione italiana, p. 124 - 7. Assicurazioni sufficienti, rifiuto «tout court» e altre soluzioni, p. 126 - 8. Estradizione e pena di morte nella prassi applicativa degli accordi sui diritti umani, p. 128 9. Il nodo della pena di morte nel quadro della cooperazione internazionale contro il terrorismo, p. 129 II. POLITICHE ABOLIZIONISTE ESTERNE DELLE ORGANIZZAZIONI REGIONALI EUROPEE

10. Il duplice ruolo delle organizzazioni regionali europee nella promozione dell’abolizione, p. 131 - 11. Cenni sulla politica abolizionista dell’Unione Europea, p. 133 - 12. Cenni sulla politica abolizionista del Consiglio d’Europa, p. 135 III. PENA DI MORTE E RELAZIONI CONSOLARI 13. L’art. 36 della Convenzione di Vienna sulle Relazioni Consolari, p. 136 - 14. I casi davanti alla Corte internazionale di giustizia: il caso «Breard» (Paraguay contro Stati Uniti), p. 138 - 15. (segue) Il caso «LaGrand» (Germania contro Stati Uniti), p. 139 16. (segue) Il caso «Avena» e altri (Messico contro Stati Uniti), p. 141

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5. Pena di morte e giustizia penale internazionale

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1. La pena di morte in un contesto propriamente internazionale, p. 144 - 2. Il ripudio della pena di morte negli Statuti dei Tribunali internazionali per la ex Jugoslavia e per il Ruanda, p. 146 - 3. Lo scontro sulla pena di morte durante la Conferenza di Roma sulla Corte penale internazionale, p. 149 - 4. In conclusione, p. 150

Note

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