La libertad de empresa y su regulación por el derecho peruano. 9786125087072, 9786125087089

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Beaumont Callirgos, Ricardo Arturo, 1943La libertad de empresa y su regulación por el derecho peruano. -- 1a ed. -- Lima : Universidad San Ignacio de Loyola. Fondo Editorial, 2023. 2 v. : 20.5 cm. ISBN: 978-612-5087-07-2 (obra completa) ISBN: 978-612-5087-08-9 (v. 1) 1. Libre empresa--Aspectos legales--Perú. 2. Derecho empresarial--Aspectos legales--Perú. 3. Sociedades comerciales--Aspectos legales--Perú. 4. Economía social de mercado--Perú. 5. Empresas--Aspectos constitucionales. 347.51 B29

LA LIBERTAD DE EMPRESA

Y SU REGULACIÓN POR EL DERECHO PERUANO Volumen 1

© Ricardo Beaumont Callirgos Primera edición, enero 2023 © De esta edición Universidad San Ignacio de Loyola Fondo Editorial Av. La Fontana 750, La Molina, Lima - Perú Teléfono: 3171000, anexo 3705 Editor: José Valdizán Ayala Corrección de estilo: Rafael Felices Taboada Diseño y diagramación: Roger Toledo Rodriguez Coordinación editorial: María Olivera Cano Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-00696 Impresión bajo demanda Publicaciones USIL Av. Paul Poblet Lind s/n, Sub Lote B, Parcela 1, Fundo Carolina, Pachacámac Enero 2023 Tiraje 100 ejemplares Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio, sin permiso expreso del Fondo Editorial.

Al Dr. José Gonzalo Tagle Rezza, empresario y ejecutivo ejemplar, fiel e indesmayable creyente y forjador de la libertad de empresa; también, que la capacitación continua constituye el instrumento impulsor del desarrollo personal y empresarial. Toda una generación, y más, se lo reconoce y agradecerá siempre…

ÍNDICE VOLUMEN 1 Prólogo

15

Introducción

21

Presentación

27

Abreviaturas más frecuentes y otros datos

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CAPÍTULO 1

31

Primera parte

33

Derecho: Definición. Teoría General del Derecho. La Teoría Tridimensional: Miguel Reale y Carlos Fernández Sessarego. Carlos Cossio y la Teoría Egológica. Fuentes tradicionales del Derecho: Ley, Costumbre, Jurisprudencia y Doctrina. La moderna Doctrina Jurisprudencial.

Segunda parte

44

Los sistemas del Common Law y del Civil Law. La jerarquía normativa y el control difuso de constitucionalidad. ¿Se puede demandar la inconstitucionalidad de normas constitucionales? Las teorías de los derechos adquiridos y de los hechos cumplidos.

Tercera parte

57

El Precedente Vinculante. El Prospective Overruling. Presentación de algunos otros vocablos y conceptos complementarios.

CAPÍTULO 2 Primera parte Derecho: La justicia como deber primordial del Estado. Propuesta de breve agregado al texto del artículo 44° de la Constitución Política. Los seis títulos de la Constitución Política y los principios de interpretación constitucional.

63 65

Segunda parte

71

El Poder Judicial en la Carta Magna de 1993: sus artículos 138° y 139°: Administración de justicia y los Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional. Las jurisdicciones judicial, militar, arbitral, electoral y de las comunidades campesinas y nativas.

CAPÍTULO 3 Primera parte

103 105

Derecho: Presentación y desarrollo de los principios procesales. Los siete procesos constitucionales: Proceso de Hábeas Corpus, PHC; Proceso de Amparo, PA; Proceso de Hábeas Data, PHD; Proceso de Cumplimiento, PCu; Proceso de Acción Popular, PAP; Proceso de Inconstitucionalidad, PI, y Proceso Competencial, PCo.

Segunda parte

127

Desarrollo de un pequeño Diccionario, por orden alfabético, de Veinte Vocablos de Derecho Procesal Constitucional: Acción popular, Amicus Curiae, Bloque de constitucionalidad, Certiorari, Distinguishing, Ejecución inmediata de sentencia estimatoria, Favor processum, Habeas corpus, Inconstitucionalidad, Judicial review, Legitimación procesal activa, Marbury vs. Madison, Ne bis in idem, Personas jurídicas: derechos fundamentales, Prospective overruling, Quechua, Rechazo liminar, Sentencia constitucional, Tantum devolutum quantum apellatum y Valores constitucionales.

CAPÍTULO 4 Primera parte

141 143

Empresa-derecho: Nacimiento y evolución del comercio y de la actividad mercantil. La Curia Philípica en la Colonia. El Código de Comercio Peruano de 1902 y sus Cuatro Libros. Lo aún vigente del Código de Comercio: Contratos de Comisión Mercantil y Cuenta Corriente Mercantil.

Segunda parte El Código Civil mercantilizado de 1984: su artículo 2112° y algunas normas del Código de Comercio de 1902 incluidas en él.

159

CAPÍTULO 5 Primera parte

169 171

Empresa-derecho: Concepto de empresa: Imprecisión legislativa y doctrinaria. La empresa y el titular de la empresa. Empresa Unipersonal, EU. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, EIRL, Decreto Ley N° 21621.

Segunda parte

183

La Empresa en las Constituciones Políticas del 79 y del 93. Omisión normativa-constitucional, en la Carta Magna de 1993, como derecho fundamental de las personas a constituir organizaciones jurídicas con fines económicos.

Tercera parte

188

Cooperativas, Ley N° 15260. Bancos, Financieras y Seguros, Ley N° 26702. Las Operaciones y Servicios de las Empresas del Sistema Financiero Nacional, ESFN. Las Comisiones de Confianza.

Cuarta parte

205

Ley General de Sociedades, LGS: Las siete formas societarias: Sociedad Anónima, S.A. (S.A.C. y S.A.A.); Sociedad de Responsabilidad Limitada, SRL; Sociedad Colectiva, SC; Sociedad en Comandita Simple, SenCS; Sociedad en Comandita por Acciones, SenCXA; Sociedad Civil Ordinaria, SCivilO, y Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, SCivilRL. Otras formas societarias creadas por leyes especiales: Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada, SxACS, y Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, Sociedades BIC. Otras empresas que realizan actividad económica: Institutos, Clubes Sociales y Deportivos. Otros.

CAPÍTULO 6 Primera parte Derecho: Presentación del régimen económico en la Constitución Política de 1993. Los artículos 58° al 65°: Economía Social de Mercado, Rol Económico del Estado, Pluralismo Económico, Libre competencia, Libertad de contratar, Inversión nacional y extranjera, Tenencia y disposición de moneda extranjera y Protección del consumidor.

213 215

Segunda parte

235

La Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.

Tercera parte

296

El Derecho Empresarial o el Derecho de la Empresa. Concepto. Características. El Derecho Corporativo. Las Buenas Prácticas del Gobierno Corporativo.

CAPÍTULO 7

313

Derecho: El Código Civil de 1984. Presentación y breve comentario a su Título Preliminar y a sus Diez Libros: Título Preliminar, I. Derecho de las Personas, II. Acto Jurídico, III. Derecho de Familia, IV. Derecho de Sucesiones, V. Derechos Reales, VI. Las Obligaciones, VII. Fuentes de las Obligaciones, VIII. Prescripción y Caducidad, IX. Registros Públicos y X. Derecho Internacional Privado. Título Final. El Libro Primero y los Decretos Legislativos N°s. 1377 y 1384 (2018): Capacidad e Incapacidad: Apoyos y Salvaguardias. Los demás Libros.

CAPÍTULO 8 Primera parte

389 391

Empresa: Acceso al Mercado. Restricciones. Problemas. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. El INDECOPI y las soluciones administrativas. Decisiones paradigmáticas del INDECOPI: (i) Libre competencia, (ii) Publicidad engañosa, y (iii) Barreras burocráticas.

Segunda parte

484

Salida del Mercado. Opciones: (i) Desactivación Simple, (ii) Aplicación de la Ley General del Sistema Concursal 2002-2006 y el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal, PARC, 2021, y (iii) Uso de la Ley General de Sociedades.

CAPÍTULO 9 Empresa-derecho: Ley General de Sociedades. Análisis de la Ley N° 26887. Libro Uno: Reglas Generales, artículos 1° al 49°; Libro Dos: Sociedad Anónima, artículos 50° al 110°. Los cambios que propone el Anteproyecto de la Nueva Ley General de Sociedades, ANLGS. Su Exposición de Motivos.

497

VOLUMEN 2 Abreviaturas más frecuentes y otros datos

547

CAPÍTULO 10

549

Empresa-derecho: Ley General de Sociedades. Libro Dos (continuación). Órganos de la Sociedad Anónima: La Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia General. Los cambios que propone el Anteproyecto. El secretario de la empresa. Análisis.

CAPÍTULO 11

573

Empresa-derecho: Ley General de Sociedades. Libro Dos (continuación y fin). Modificación del estatuto. Aumento y Reducción del Capital. Estados Financieros y Aplicación de Utilidades. La Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Anónima Abierta: artículos 234° al 264°. Procedimiento de protección de accionistas minoritarios. Los cambios que propone el ANLGS. Análisis.

CAPÍTULO 12

607

Empresa-derecho: Ley General de Sociedades. Libro Tres: Otras formas societarias. Las Sociedades Colectivas, las En Comanditas y las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada. Las Sociedades Civiles, artículos 265° al 303°. Emisión de Obligaciones (bonos), artículos 304° al 332°. Los cambios que propone el ANLGS. Análisis.

CAPÍTULO 13 Empresa-derecho: Ley General de Sociedades. Libro Cuatro y Último. Normas complementarias: Transformación, Fusión y Escisión. La Ley N° 31112 y el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (Control de Fusiones y Adquisiciones Empresariales). Reorganización Simple y otras formas de reorganización. Sucursales. Disolución. Liquidación y Extinción. Sociedades Irregulares. Los cambios que propone el ANLGS. Análisis.

619

CAPÍTULO 14

643

Primera parte

645

Empresa-derecho: Cuestiones complejas o polémicas en el Derecho Societario. I. ¿Quiénes no tienen derecho a voto en una Junta General de Accionistas? II. ¿Es posible pactar en el Estatuto Causales de Exclusión de Socios en una Sociedad Anónima Ordinaria? III. ¿Es posible transformar una Asociación Civil en Sociedad Mercantil? IV. La opción para suscribir acciones. V. Prescripción y Caducidad.

Segunda parte

661

El truncamiento del Proyecto de Ley Marco del Empresariado del año 2000. Su contenido como norma central.

Tercera parte

663

El Compliance: doctrina y legislación. El Derecho Penal de la Empresa.

CAPÍTULO 15

769

Derecho: Ley de Títulos-Valores (Valores Negociables). Presentación de la Ley N° 27287. Libro Primero: Parte General. Principios Jurídicos. Título-Valor incompleto. Enriquecimiento sin causa. El endoso y sus tipos: Propiedad, Garantía, Procuración y Fideicomiso. La cesión de derechos. Las siete cláusulas especiales reguladas, más la de la autonomía privada. El Aval y la Fianza. Acciones Cambiarias. Propuesta de ajustes y modificaciones al Libro Primero. Libro Segundo: Parte Especial. Letra de Cambio y Pagaré.

CAPÍTULO 16

839

Primera parte

841

Derecho: Ley de Títulos-Valores (continuación y fin). Cheque y cheques especiales. Factura Negociable. Factoring y Descuento. Conocimiento de embarque y Carta de porte.

Segunda parte Propuesta de ajustes y modificaciones al Libro Segundo. Presentación de la Ley del Mercado de Valores, LMV. El D. Leg. 861 y Modificatorias. El Mercado Bursátil. El mercado primario y el mercado secundario. Acciones (renta variable) y Bonos (renta fija). El Underwriting. Estructura de la SMV. Operaciones frecuentes y Valores por anotación en cuenta en las transacciones bursátiles.

866

CAPÍTULO 17

871

Primera parte

873

Derecho-empresa: Ley de Arbitraje. Los conflictos o controversias en el mundo empresarial. Constitucionalización del arbitraje: doctrina y legislación. Jurisdicción arbitral y contractualización del arbitraje: ventajas e inconvenientes.

Segunda parte

880

Presentación del D. Leg. 1071 del Arbitraje: Título I. Disposiciones Generales. Título II. Convenio Arbitral. Análisis.

CAPÍTULO 18

911

Derecho-empresa: Ley de Arbitraje (continuación). Título III. Árbitros. Título IV. Actuaciones Arbitrales. Título V. Laudo.

CAPÍTULO 19

973

Derecho-empresa: Ley de Arbitraje (fin). Título VI. Anulación y ejecución del Laudo. Criterios de las Salas Comerciales para anular el Laudo. Encuentros y desencuentros con posiciones arbitrales. Título VII. Costos arbitrales. Título VIII. Reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros. Primera Disposición Final: El Arbitraje Popular. Amparo contra Laudo arbitral. Posición del Tribunal Constitucional.

CAPÍTULO 20

995

Empresa-derecho: Importantes contratos de Colaboración Empresarial: Asociación en Participación y Consorcio (Joint Venture). Franquicia, Know How, Factoring y Outsourcing. Sponsor. Fideicomiso y Leasing.

Bibliografía

1019

PRÓLOGO

E

l profesor principal de esta casa superior de estudios, la Universidad San Ignacio de Loyola, el doctor Ricardo Beaumont Callirgos, me ha solicitado que prologue su libro sobre La libertad de empresa y su regulación por el Derecho peruano, lo cual acepto con mucho agrado por dos razones: una, porque es un tema jurídico-político de sumo interés y ejercerla en el marco de una economía social de mercado es dar cumplimiento a un mandato constitucional y, con ello, procurar el bienestar general, que también es deber primordial del Estado, el mismo que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, y dos, porque hace ya varios lustros fue mi profesor en la Universidad de Lima y, de algún modo, deseo corresponder con estas líneas a tan gratos recuerdos. Cuando en los últimos tiempos hemos venido escuchando en algunos segmentos de la población –de seguro promovidos, atizados, enardecidos o avivados por encubiertos y subalternos intereses políticos– acerca de la conveniencia de elegir e instalar una asamblea constituyente que redacte una nueva Constitución Política para nuestra patria, lo que se pretendía en concreto era modificar el régimen económico constitucional, pues estimaban sus seguidores que con el vigente no se estaba logrando la anhelada justicia social y el equilibrio e igualdad de oportunidades para todos los peruanos. A juicio de quien suscribe esta hoja, el defecto no es del sistema, sino de la forma de su aplicación y de la falta de capacidad de los funcionarios del Estado, y de los ejecutivos de las empresas, para encontrar fórmulas de acuerdo y salidas inteligentes a los obstáculos del camino. El sistema no es perfecto porque en las cosas humanas nada lo es, pero a nivel mundial se le identifica como el mejor en términos relativos. El otro, el que se propondría, es el caos, la

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ignorancia, el totalitarismo, la pobreza, la desigualdad y la pérdida de la libertad. El régimen económico constitucional abre su artículo 58° con la expresión “la iniciativa privada es libre”, y con él se ilumina la normativa sobre la materia. Debemos insistir en esta verdad y apurar sus logros para demostrar a las grandes mayorías el acierto de su diseño. He tomado noticia de que el libro se dedica al doctor José Tagle Rezza quien, hasta donde he podido informarme, fue un gran promotor de la libre empresa y de la capacitación del personal, habiendo trabajado casi toda su vida en el nivel de gerencia y directorio del Grupo Ferreyros. Este epígrafe o mención distinguida me satisface sobremanera. La libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria y de que el ejercicio de estas no puede ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad públicas; el apoyo a la pequeña y micro empresa, la definición del rol del Estado, la libertad de contratar, la libre competencia, las mismas condiciones para la inversión nacional y extranjera, la tenencia y disposición de moneda extranjera y la defensa y protección de los consumidores en el marco de una economía social de mercado e iluminados por la norma de normas: “la iniciativa privada es libre”, es y debe continuar siendo el escudo constitucional del régimen económico, y en él debemos insistir procurando corregir, pronto, en su implementación, todo aquello que perturbe, para hallar en el más breve plazo justicia social, con igualdad y mejores niveles de oportunidad para todos los peruanos. El autor de esta obra traduce en estas páginas sus esfuerzos académicos en materias de teoría general de derecho y sus fuentes tradicionales. Nos explica la importancia de respetar la jerarquía normativa teniendo como cima, cresta o cumbre, a la Carta Magna y, a su lado, el respeto a los Tratados y Convenciones Internacionales. Cómo es que, ante la hipótesis de que se dicte o promulgue una ley

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violatoria de lo dispuesto por el constituyente, se la debe inaplicar mediante el control difuso de constitucionalidad, tarea encargada a todos los jueces del país. El autor hace un rápido recorrido por los seis títulos en que se integra la vigente Constitución del 93, deteniéndose en los principios y derechos de la función jurisdiccional, en particular a los que atañen, aplican o se destinan a la jurisdicción judicial y a la arbitral. En otras palabras, no toca la militar. A continuación, el profesor Ricardo Beaumont presenta y desarrolla los siete procesos constitucionales1, que son el habeas corpus, el amparo, el habeas data, el de cumplimiento, el de acción popular, el de inconstitucionalidad y el competencial o también denominado conflicto de competencias. Apartándose algo del ámbito teórico del derecho y de los aspectos constitucionales y procesales, se entrega y trabaja lo concerniente a la actividad mercantil, su nacimiento y evolución, en el Perú y en el mundo; en nuestro caso, desde la colonia con esa especie de Código de Comercio que se denominó la Curia Philípica y que fue el único texto escrito por aquel entonces que sirvió a jueces, cónsules, navegantes y mercaderes, obra cuyo ignorado autor peruano, Hevia de Bolaños, es toda una interrogante histórica o leyenda; esta obra llegó a varios países de Europa. Es así como ingresa a estudiar a la empresa, tanto a la unipersonal como a la individual de responsabilidad limitada, en tanto, esta, persona jurídica. Propone modernizar la legislación de las EIRL –que las hay tantas en todo el territorio de la República–, y que estas también puedan ser constituidas por personas jurídicas y no solo por personas naturales, como en efecto lo son, ahora, en virtud de una ley de 1976 (N° 21621), que correspondió a una 1 En el año 2011 redactó unos comentarios al Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, vigente desde diciembre del 2004, y este año 2022 ha redactado otros con ocasión de la Nueva Ley de la misma materia, N° 31307, vigente desde julio del 2021.

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época distinta y distante, tanto en lo social como en lo cultural, económico y político. Acusa que existe una omisión normativa constitucional como derecho fundamental, refiriéndose al derecho de toda persona a constituir y organizar personas jurídicas con fines económicos, afirmando que el constituyente se acordó del derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, pero olvidó en esta parte a las con fines económicos. Es así como hace una revisión de la ‘empresa’ tanto en la Constitución Política de 1979 como en la del 93, marcando sus diferencias y eventuales semejanzas. Y luego de hacer comentarios respecto a las Cooperativas, Ley de Bancos y Financieras, llega a uno de los temas de su particular interés y especialidad, como lo es la materia ‘societaria’ revisando con cuidado las siete formas que su vigente Ley N° 26887, regula y que lo son la sociedad anónima, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, las sociedades colectivas, las dos sociedades encomanditas y las dos sociedades civiles2. No omite las dos últimas normadas y reguladas, prácticamente, en el actual periodo de emergencia nacional y sanitaria, léase pandemia por el COVID-19, como lo han sido la sociedad por acciones cerrada simplificada y las sociedades de beneficio e interés colectivo o también llamadas Sociedades BIC. No se queda en lo constitucional y societario. El autor recorre los 10 libros del Código Civil y su ‘mercantilización’, explicando que esto corresponde –aunque a algunos les parezca increíble– a la natural evolución que han sufrido los contratos y las obligaciones civiles3 a partir del Código Civil italiano de 1942, suscrito por Benito 2 Gaceta Jurídica le ha publicado varias ediciones de su obra Comentarios a la Ley General de Sociedades N° 26887, de mucho éxito y difusión. El autor fue miembro de la Comisión Redactora del proyecto de esta ley. 3 En el año 1994 escribe Derecho Comercial y Reestructuración Empresarial, en donde comenta la Ley N° 26116, de Reestructuración Empresarial, y explica el proceso de encuentro de las obligaciones y los contratos civiles y mercantiles.

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Mussolini en medio de la Segunda Guerra Mundial y en el marco de un gobierno fascista. Después de estudiar al ‘mercado’, sus características, opciones, regulación y deslealtades, revisa el quehacer profesional del INDECOPI, el acceso y la salida del mercado4, la defensa de la libre competencia y de la propiedad intelectual, la publicidad engañosa y las barreras burocráticas. A continuación ya viene un estudio concienzudo y profundo de la ley general de sociedades, la que sin perjuicio de contrastar, en ocasiones, con otras legislaciones de la región, como la de los Estados Unidos y las de la comunidad europea, compara –en particular– con la normativa propuesta por quienes conformaron la Comisión del Ante Proyecto de Nueva Ley General de Sociedades, grupo de trabajo que dispusieron su conformación los exministros de Justicia y Derechos Humanos, Eduardo Ernesto Vega Luna y María Soledad Pérez Tello. Presenta, como corolario, algunas cuestiones complejas y sendas propuestas de cambios y ajustes normativos que debieran implementarse en nuestro país, en el corto plazo. Lamentablemente, manifiesta que no parece existir voluntad política para ello. En dos unidades académicas, presenta el estudio de las leyes de títulos-valores5 y mercado de valores, con lo concerniente al mercado bursátil y la bolsa de valores. Propone también urgentes modificaciones, teniendo en cuenta, en particular, los cambios que, con ocasión del COVID-19, ha dado lugar, refiriéndose, obviamente,

4 En el año 2003, con ocasión de la dación de la Ley N° 27809, denominada Ley General del Sistema Concursal, y en coautoría con el doctor José Enrique Palma Navea, escribe unos comentarios a esta importante ley que regula la salida del mercado de las empresas insolventes. 5 En el año 2002, y en coautoría con el doctor Rolando Castellares Aguilar, redactó Comentarios a la Ley de Títulos-Valores N° 27287, en tanto fue presidente de la Comisión Redactora del Proyecto de esa ley. En febrero de este año 2022, y nuevamente en coautoría con el referido profesional, ha vuelto a escribir la obra, actualizándola con doctrina y jurisprudencia moderna.

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