La invalidez y la ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema [2da edición] 9786124899317
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Fort Ninamancco Cordova
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Título de la obra: La invalidez y la ineficacia del acto jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema
© Fort Ninamancco Córdova, 2022 Segunda edición, setiembre 2022
Tiraje: 500 ejemplares Editado por: © Escuela de Derecho LP para su sello editorial LP Av. Faustino Sánchez Carrión 615, oficina 502 Jesús María, Lima Teléfono: 921492 114 Correo electrónico: [email protected]
Diseño y diagramación: Anyela Carla Aranda Rojas Composición de portada: Patricia Vallejos
ISBN: 978-612-48993-1-7 Registro del Proyecto Editorial: 31501132200514 Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2022-09081
Impreso por: Page & Design EIRL Av. Ancón 1016, Puente Piedra, Lima Setiembre 2022 Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright.
CONTENIDO
Presentación a la segunda edición...................................
15
Prólogo a la primera edición ............................................
17
Palabras preliminares a la segunda edición...................
25
Palabras preliminares a la primera edición ...................
29
Primera parte LA INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
7
Capítulo I La nulidad...........................................................
37
1.
¿Qué es la nulidad del negocio o acto jurídico? Una respuesta con la «escalera ponteana».........
2.
¿La nulidad es equiparable a la inexistencia?............
45
3.
¿Qué efectos produce el negocio jurídico nulo?.........
56
4.
¿Cabe desentenderse de un negocio que se considera nulo sin que haya decisión judicial que lo declare como tal? A propósito de un debate en la doctrina nacional.....................................................
61
5.
Una aproximación a las causales de nulidad: un necesario análisis conjunto............................
37
78
La falta de manifestación de voluntad del agente.............................................................
79
5.2. La simulación absoluta......................................
84
5.1.
La nulidad textual.............................................
87
5.4. Falta de formalidad solemne.............................
91
5.5.
95
5.3.
Las causales problemáticas................................
Fort Ninamancco Córdova 6.
¿Quiénes pueden solicitar la declaración de nulidad . del negocio jurídico?.............................................. 117
7.
¿Qué es la nulidad manifiesta? La respuesta de la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil................
125
8.
La declaración de oficio de la nulidad manifiesta en la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil.......
130
9.
¿Declaración de oficio de la ineficacia y de la anulación?.........................................................
139
10. La conversión del negocio jurídico: una aproximación.................................................
142
Capítulo II La anulabilidad...................................................
149
1.
La anulabilidad del negocio jurídico en los plenos casatorios civiles y en la doctrina.............
149
2.
Las causales de anulabilidad: ¿qué diferencia existe entre la anulabilidad y la rescisión?..........
155
2.1. La capacidad de ejercicio restringida y el problema de las personas con discapacidad mental..................................
157
2.2. Los vicios de voluntad........................................ 2.3. El negocio disimulado que perjudica el derecho de un tercero................................
162
166
2.4. Las anulabilidades especiales............................
168
Capítulo III Invalidez negocial, inmutabilidad contractual y la pandemia del COVID-19: el «lado oscuro» de la denominada santidad contractual..............
171
1.
A modo de introducción..............................................
171
2.
Una aproximación al «lado oscuro»..........................
172
3.
La tesis de la «santidad» absoluta..............................
175
4.
La tesis de la «santidad» relativa................................
178
Contenido 5.
Una defensa de la tesis absoluta de la «santidad»: los críticos planteamientos del profesor Alonso Morales Acosta................................................
189 193
6.
La postura del Tribunal Constitucional......................
7.
El problema de la invalidez sucesiva o sobreviniente del negocio jurídico: aspectos básicos................. 197
8.
El lado oscuro déla «santidad»: los inconvenientes subsistentes...........................
201
Hacia una nueva comprensión de los límites de la santidad: el rol privativo que deben cumplir las normas con rango de ley.......................................
218
9.
Segunda parte
LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO
Capítulo I ¿El acto en exceso de facultades del representante de una persona jurídica realmente es ineficaz?....
225
1.
Introducción................................................................
225
2.
La situación del acto celebrado por un representante sin poder: las teorías esbozadas por la doctrina. 226
3.
Análisis crítico de las teorías......................................
4.
La doctrina nacional mayoritaria sobre el problema: la ineficacia del acto del gerente sin «poder»..... 236
5.
Crítica a la doctrina dominante: el gerente —o «representante orgánico» en general— no es un genuino representante..........................................
9
231
243
6.
Una cuestión donde supuestamente importaría poco la respuesta adoptada........................................... 248
7.
Aproximación a una posible solución........................
253
Fort Ninamancco Córdova Capítulo II El problema del presupuesto objetivo de la denominada acción pauliana: ¿cuándo hay «peijuicio al acreedor»?.....................................
263
El presupuesto objetivo de la denominada acciónpauliana: una genuina «térra incógnita»......
263
2.
La situación en nuestra doctrina.................................
267
3.
Los problemas de nuestros jueces en la térra incógnita...............................................................
1.
272
4.
A propósito de una no tan reciente publicación........
279
5.
Una aproximación a la térra incógnita......................
282
5.1.
Un lugar con muchos «pantanos».....................
282
5.2.
Un lugar asaz «peligroso»: el «peligro» como idea clave en la definición del eventus damni....
286
5.3.
Un lugar «excepcional».....................................
296
5.4.
Un lugar con extraños «especímenes»: el caso de la expectativa y del patrimonio familiar.......
298
Capítulo III ¿Los contratos solo tienen efectos obligatorios? A propósito de la transferencia de propiedad inmobiliaria........................................................
305
1.
Introducción................................................................
305
2.
La tesis del solo consensus y el planteamiento de Marco Ortega........................................................
10
310
El planteamiento de Günther Gonzales......................
315
4.
El proyecto de Alcides Chamorro................................
316
5.
Sobre un intento de «resucitación» de un planteamiento cameluttiano................................
318
¿La única relación jurídica patrimonial es la obligación?............................................................
326
3.
6.
7.
La oponibilidad erga omnes del derecho de crédito: aspectos básicos de la tutela aquiliana del derecho de crédito y su reconocimiento por parte de la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil......................
332
Contenido 8.
Precisando los postuladosde la doctrina «realista»...
340
9.
La «ácida» réplica de Günther Gonzales...................
347
10. Mi nada «ácida» dúplica............................................
351
Una «aparición».........................................................
356
12. Reflexión final.............................................................
361
Capítulo IV La particular eficacia del acto jurídico sobre el concebido..............................................
365
1.
Introducción................................................................
365
2.
La condición: aspectos problemáticos.......................
367
11.
2.1.
2.2.
2.3.
La condición en la estructura del negocio jurídico..........................................
367
La condición legal y el planteamiento de Paul Oertmann...........................................
379
La condición y su vinculación a los intereses enjuego...................................................... 384
3.
La posición de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en relación a la condición contemplada en el artículo 1 del Código Civil............................ 392
4.
Crítica a la doctrina dominante..................................
398
Bibliografía .......................................................................
413
A mis estudiantes con los que estudié, estudio y estudiaré la apasionante figura del negociojurídico, con aprecio y gratitud.
Presentación a la segunda edición
Querido colegas:
Hace unos meses, nos propusimos realizar un certamen aca démico que se enfoque en uno de los temas más álgidos del de recho civil. Evaluando múltiples opciones, finalmente nos decidi mos por un tema clásico y, al mismo tiempo, problemático: el acto jurídico. Así, iniciamos nuestro Diplomado de Derecho Civil: Acto Jurídico, el cual fue presentado a la comunidad jurídica el 6 de mayo. Sus clases iniciaron el 6 de junio y culminaron hace unas semanas: el 8 de agosto. La acogida del público fue amplia, al punto que superó nuestras expectativas. Cada uno de nuestros docentes desarrolló los contenidos teóricos y prácticos con claridad y, al mismo tiempo, profundidad. En el desarrollo de este diplomado, nos propusimos un de safío más: publicar una obra valiosa que aborde un tema de la teoría del acto jurídico y, además, tenga especial importancia en la práctica. De este modo, considerando también las sugeren cias de varios colegas interesados y especialistas en materia civil, le propuse a nuestro querido profesor Fort Ninamancco la publi cación de una segunda edición de su obra publicada el 2014: La invalidez y la ineficacia del negociojurídico en lajurisprudencia de la Corte Suprema. Él, enfocado en varios proyectos acadé
micos —como siempre—, se lo pensó un poco. Finalmente, aceptó trabajar en algunas actualizaciones de su obra. Es así que, queri dos colegas, luego de un amplio esfuerzo en conjunto podemos entregar a ustedes esta obra. En sintonía con la denominación de nuestro diplomado, el título de esta edición se vale de la terminología empleada en el Código Civil.
15
Fort Ninamancco Córdova
16
En la obra se abarcan todos los aspectos fundamentales rela tivos a la invalidez y la ineficacia del acto jurídico, considerando, especialmente, la doctrina nacional y extranjera, así como las decisiones de nuestra máxima instancia judicial —tratándose del profesor Fort, no podían faltar las referencias a las sentencias de los plenos casatorios civiles—. De esta manera, se desarro llan explicaciones conceptuales básicas, así como consideracio nes críticas y constructivas sobre aspectos bastante específicos, todo ello en aras de proponer interpretaciones útiles para to dos los colegas interesados en esta temática. Como trata de ser en sus clases —y creo que lo consigue siempre— nuestro profesor Fort ha tratado de combinar profundidad y clari dad. Puedo asegurarles que muchas de las preguntas que se han discutido en el diplomado y en otros cursos de LP Pa sión por el Derecho, relativos al derecho civil y procesal civil, encuentran en esta obra respuestas interesantes, y que pueden ser puntos de partida para futuras investigaciones y debates.
No tengo duda de que esta obra tendrá más ediciones, las merece. Por mi parte, solo me queda agradecerles a ustedes, queridos colegas, por su preferencia de siempre, deseando que disfruten de la lectura de esta obra que ponemos en sus manos y, por qué no, generar un sano debate académico en torno a ella, como siempre procuramos hacer en nuestras cla ses. Aprovecharé en decirle al profesor Fort que no nos haga esperar tanto para una futura nueva edición: la nulidad del acto jurídico, temática tan altamente contenciosa y no libre de
problemas interpretativos, así se lo impone. Jesús María, setiembre de 2022
Roger Vilca Apoza CEO de LP Pasión por el Derecho
Prólogo a la primera edición
Solo por la benevolencia y la deferencia del autor, que me
lo ha pedido, puede justificarse mi presencia en este lugar pri
vilegiado, encabezando el presente libro; petición que me ha laga, tanto por venir de un joven civilista, cuya voz ha de hacerse
oír sin duda con vigor en un próximo futuro, como por los temas interesantes que trata, sobre los cuales siempre hay mucho que
decir, y él viene diciendo en estos y anteriores trabajos. Un prólogo clásico requiere relacionar al autor con la obra
prologada. En este caso, es muy poco lo que yo puedo decir de
Fort Ninamancco Córdova, a quien no conozco personalmen te, solo algunos datos académicos y profesionales suyos, así
como sus trabajos jurídicos, los incluidos en este libro —y algún otro—, de los que he podido intuir —y creo que también el futuro lector— su formación amplia y rigurosa. Por ello, y porque quiero despojar estas breves páginas de todo lo que pueda tener de acto protocolario y compromiso social, centraré mi atención en los trabajos que aquí publica —su mejor carta de presentación—, de
gran relevancia en la dogmática jurídica, con problemas de va
ria índole, donde explora y brinda un tratamiento equilibrado y lúcido a las cuestiones más importantes y fines a que están
circunscritas las instituciones que estudia. Creo innecesario hacer un comentario individual de todos
esos trabajos, porque no lo precisan y porque no quiero «hur tar» al futuro lector el encanto de ir descubriendo las expec tativas que ofrecen, directamente, cada uno de sus capítulos.
17
Fort Ninamancco Córdova Pero permítaseme hacer algunas consideraciones relativas
solo a aquellos que presentan mayor interés tanto objetivo,
por la materia que tratan, como desde la perspectiva de su au tor, y que yo he leído con mayor satisfacción: me refiero, sus tancialmente, a los relativos a la nulidad de los actos jurídicos
—con los que buena parte de ellos van relacionados directa o
indirectamente— y a la representación sin poder —sea en ge neral o referida al gerente de una sociedad mercantil—, tema
por el que muestro particular predilección desde hace tiempo. El haberse atrevido a abordar ambas cuestiones en plena ju ventud —pienso en la académica más que en la cronológica— y
salido airoso es muestra de una madurez y una valentía tan
laudables como infrecuentes en la actualidad. En primer lugar, la preocupación del Sr. Ninamancco Cór
18
dova por los problemas de la nulidad del acto jurídico, de va
riada etiología, están presentes tanto en su inicial delimitación conceptual y normativa —por un lado, respecto de la inexis
tencia y, por otro, en relación con la anulabilidad—, como en el ámbito de su eficacia/ineficacia. Al respecto, este último aspecto es importante, una vez diferenciada la invalidez y la ineficacia,
tanto desde el punto de vista práctico (incidencia en la realidad social y para sus protagonistas) como por su concomitancia con
la primera cuestión, en recíproca influencia e interacción. En este punto aplaudo el planteamiento de nuestro autor, al optar por una visión funcional al lado de la conceptual: precavido de los riesgos que comporta un estudio de esa clase, en la que es común, como es sabido, demasiado dogmatismo y «jurisprudencia de
conceptos» —de los que no abjuro de forma absoluta—, pero en los que creo que hay que evitar caer, en lo posible. Con tal presupuesto, no entro a analizar y valorar crí
ticamente esos trabajos porque sus reflexiones van referidas a
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
un ordenamiento (Código Civil peruano) que no conozco tan bien como debiera a ese efecto y porque no encuentro, tam poco, objeciones importantes que hacer a sus argumentos y conclusiones, que me parecen, en principio, correctos. Solo
me atrevo a hacer una pequeña sugerencia relacionada con el
debate doctrinal y jurisprudencial al que alude sobre la apre ciación de oficio de la nulidad de pleno derecho del negocio
jurídico, visto tal problema en alguna medida —por lo que me concierne— desde la perspectiva del derecho español —y euro
peo, pues es prácticamente general—.
Antes de esta obra, conocía el planteamiento de la nulidad de oficio del negocio jurídico gracias a la doctrina y los pro
nunciamientos de la Corte Suprema del Perú, de los cuales me
ha instruido mejor el trabajo: ¿Cuándo es «manifiesta» la nu
lidad del acto jurídico? (sobre la necesidad de una interpre tación restrictiva del artículo 220 del Código Civil). De igual
manera, fue útil el debate, por un lado, sobre el papel que en este terreno tienen la exigencia y el concepto de «nulidad ma nifiesta» (artículo 220 del Código Civil) y, por otro, el de la re
levancia o la irrelevancia del principio de congruencia procesal en la posibilidad de apreciación de oficio de aquella nulidad por los tribunales. Al respecto, pienso que el mencionado elemento «nulidad
manifiesta» (concepto jurídico indeterminado complejo y su
til) es difícilmente generalizable como principio o criterio ge neral determinante: habrá que ir indefectiblemente a una va loración concreta caso por caso, cuestión de hecho, con todos
los riesgos que ello comporta —idea que parece asumir el pro pio autor—. Más correcta jurídica y procesalmente me parece
la argumentación sobre la relevancia o no del principio de con gruencia (procesal); pero tengo la impresión de que ese prin
19
Fort Ninamancco Córdova
cipio y argumento es insuficiente para resolver no pocos casos que pueden presentarse en la práctica sobre aquella cuestión.
La sugerencia que me permito hacer proviene de un pro blema y un planteamiento semejante en derecho español, en el que la doctrina y la jurisprudencia sostenían que la nulidad
radical del negocio jurídico podía ser apreciada de oficio en ciertos casos, tesis procedente de la teorización y de la escuela de la exégesis sobre la categoría de la inexistencia del negocio.
En la década de 1980, se empezó a defender con rigor jurí
dico que la apreciación de oficio de la nulidad debía conside
rarse excepcional —quizá solo en litigio entre los propios con tratantes que piden la ejecución de contratos delictivos o con
causa torpe—. Asimismo, varias sentencias del Tribunal Su premo español —conforme al artículo 24 de la Constitución
20
española de 1978, que proclama como derecho fundamental
la tutela judicial efectiva de los intereses legítimos— insis ten en el carácter excepcional y restrictivo con que ha de ser
ejercitada, si acaso, la facultad de apreciación de oficio por el juzgador; ya que se debe brindar oportunidad a la parte
interesada para su defensa por mor del mencionado derecho fundamental, así como la interpretación amplia y exigente del
Tribunal Constitucional. En el 2000, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil española, que no menciona siquiera la posibilidad de su apreciación de oficio, hay que considerar que está limitada a casos realmente extraordinarios, en los que el juez deberá oír y
permitir a las partes procesales tomar posición a ese respecto. Este criterio y esta jurisprudencia se van generalizando en la
doctrina y los tribunales europeos, ya que en varias constitu
ciones se integra el aludido principio y derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Al considerar que no se puede trasplantar una tesis ni las
soluciones normativas de un sistema jurídico a otro, muy dis
tintos aveces, pienso que el enfoque y la doctrina que acabo de apuntar apenas pueda servir como punto de vista de aquella cuestión y como consideración general en el debate de la doc
trina peruana sobre el tema aludido. Y me excuso si, por no
conocer mejor su doctrina y jurisprudencia, digo ahora algo ya sabido.
En segundo lugar, en lo que concierne a la representación
sin podei—donde el Sr. Ninamancco Córdova presta benévo la atención a mis propias ideas—, comparto su posición sobre la ineficacia del contrato del falsus procurator por inacabado,
de formación sucesiva (le falta voluntad negocial, imprescin dible la del representado), negocio que solo devendrá eficaz si
llega a tiempo la ratificación —tesis predominante en la doc
trina alemana, italiana y española de las últimas décadas; la
francesa se mueve en otros meridianos (método, argumentos, conclusiones), sin embargo, tiene un resultado similar—.
En cuanto a la situación y el grado de invalidez/ineficacia del contrato del gerente de una sociedad mercantil sin poder
suficiente, dependerán —como bien sustenta nuestro autor-
de la calificación que merezca, de representante o no, para lo cual el concepto matriz es el de representación orgánica y su respectiva naturaleza (¿representación técnico-jurídica?).
Para responder a esa cuestión se debe partir, evidentemente, de la legalidad aplicable —en el derecho peruano parece ser el artículo 12 de la Ley General de Sociedades, enfrentado al
artículo 161 del Código Civil—, punto en que no me atrevo a
opinar, pues doctrina solvente es la peruana, a la que remito. Por lo que atañe al derecho español, punto de referencia inevi
table para mí, he encontrado argumentos y normas suficien
tes para defender, como he dicho en otro lugar, que se trata
de una verdadera representación y que el acto del gerente sin
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Fort Ninamancco Córdova
legitimación suficiente será también ineficaz por las razones antes aludidas, así como susceptible de ratificación sanadora (eficacia). Mas esto tiene menos importancia aquí, puesto que
el protagonismo corresponde al autor prologado, sus ideas y opiniones (referidos al ordenamiento peruano), a los que nada tengo que objetar.
En tercer lugar, en el plano metodológico —que quiero rela
cionar con la obra comentada— considero que el juego funcio
nal y práctico de las instituciones revela su verdadera entidad
y enjundia jurídica, ya sea lo acertado o erróneo de su cons trucción doctrinal, la racionalidad de su predicada naturaleza
o la corrección de una supuesta estructura. Es, al propio tiem po, en ese terreno dinámico y funcional más que en el aspecto
estático, donde las instituciones muestran su elasticidad, su
22
verdadero juego jurídico como algo vivo —porque el derecho es para la vida y el fenómeno jurídico va ceñido a ella—, no
como mera elucubración pensada y creada artificialmente con más o menos imaginación y fortuna. Creo, con convicción creciente con el paso de los años, que
ese enfoque realista de las instituciones jurídicas, frente al formalismo de cualquier visión estrictamente normativista, es
una de las opciones metodológicas más importantes y, en todo caso, más eficaz y fecunda que otras posibles (que no ignoro,
y respecto). No se olvide que el derecho es quizás la más prag mática de las ciencias humanas, pues solo se justifica en tan to que contribuye a prevenir y resolver conflictos de intereses interpersonales (que son problemas prácticos, propios de la realidad social diaria).
Pues bien: esa es, eminentemente —aunque no de forma exclusiva—, la metodología seguida por el Sr. Ninamannco
Córdova, que se ha aproximado a dos grandes y difíciles temas
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico relacionados con el negocio jurídico desde una perspectiva funcional, que le ha permitido ver mejor en un negocio «sano»
la patología y las disfunciones (nulidad, ineficacia) que pre tendía estudiar, y sus respectivas consecuencias. Para ello ha manejado, junto a la dialéctica ya comentada más arriba, una
muy amplia información y bibliografía, tanto nacional como foránea —en la que echo de menos alguna de origen anglosa
jón, donde hay aportaciones interesantes—, con citas precisas, incluso con algunas notas de humor, que no vienen mal en una
materia tan compleja y árida a veces. Por otro lado, he creído siempre que todo trabajo científi co debe ser crítico y valorativo, no mera exposición aséptica y acrítica de materiales normativos y doctrinales, aun valio
sos. Y ese espíritu crítico que estimo imprescindible, racional y práctico a la vez se manifiesta en nuestro caso en el análisis
de los textos legales y de la jurisprudencia interpretadora con los que ha debido encararse nuestro autor. Lo hace con respe
to, pero también con una valentía responsable cuando había que disentir de Altos Tribunales o de autorizada doctrina. Se estará o no de acuerdo con las opiniones sostenidas por el Sr.
Ninamancco Córdova, pero no se podrá negar la sensatez de las soluciones que propone, la racionalidad de su argumenta
ción y la coherencia de sus postulados. Como en todo trabajo científico y en materia opinable, y más en el ámbito jurídico, donde no existe la verdad ni hay pa tente de certeza, solo cabe exigir al estudioso serio una exposi
ción inteligible y una defensa razonable de sus tesis, que en los trabajos comentados se cumple con rigor. Creo que, con inde pendencia del acierto o error —a veces, aleatorio—, oportuni
dad o no en la elección de los temas estudiados, sugerencias y críticas que hace, se cumplen holgadamente en este libro tales
23
Fort Ninamancco Córdova
requisitos y no puede negarse al autor de constante referencia el acierto de sus planteamientos, la seriedad de su investiga ción y la sensatez de las conclusiones que propone. Todo ello, y otros valores que el lector irá descubriendo a medida que
se adentre en los capítulos y problemas abordados, enrique ce este libro que me honro en prologar, al que cabe augurar una utilidad y repercusión notable no solo entre los estudiosos
teóricos sino también —y quizá más aún— entre los juristas prácticos, en particular los dedicados al ámbito forense.
Barcelona, marzo de 2014 Francisco Rivero Hernández
24
Catedrático de Derecho Civil
Universidad de Barcelona
Palabras preliminares a la segunda edición
Esta segunda edición se debe enteramente a la insistencia y el entusiasmo de un dilecto amigo y colega, Roger Vilca Apaza,
CEO del portal jurídico más visitado de nuestro país, LP Pa sión por el Derecho. Encontrándome sumergido en el ámbito
académico, en la elaboración de un texto sobre los plenos ju
risdiccionales civiles y gestando las bases de una tesis docto ral, mi querido amigo Roger me propone actualizar mi tercer libro, publicado en el otoño de 2014, dedicado a la problemáti ca de la invalidez y la ineficacia del negociojurídico, desde una
perspectiva de crítica jurisprudencial.
La propuesta de Roger —a decir verdad— me sorprendió y me hizo replantear mis proyectos editoriales. Él, siempre atento
a las clases y conferencias que realizamos en LP Pasión por el De
recho, notó que con frecuencia yo enlazaba la temática de la inva lidez e ineficacia negocial con los precedentes establecidos en los
plenos casatorios civiles. Luego de más de ocho años, es claro que los cambios generados por la aplicación de los plenos casatorios
previos y la expedición de los nuevos exigían una nueva edición
de esta obra, máxime si la nulidad —el tipo más grave de inva lidez— puede constituirse en el tema más abordado por dichos
precedentes supremos. En efecto, la nulidad del acto o negocio jurídico se encuentra involucrada, directa o indirectamente,
en nada menos que ocho de los diez plenos casatorios civiles.
Por otro lado, la pandemia del COVID-19 puso en cuestionamiento los alcances de la eficacia de los contratos, que son
25
Fort Ninamancco Córdova
los negocios jurídicos por excelencia. Más precisamente, las
medidas de lucha contra la pandemia, marcadas por el distanciamiento y aislamiento físico —no tanto social realmente, gracias a los mecanismos de comunicación virtual—, dificul
taron en gran medida la normal ejecución de los contratos.
Aquí, figuras como la excesiva onerosidad de la prestación y
la lesión contractual ganaron protagonismo en la doctrina na cional y extranjera. En consecuencia, bien se podría hablar de una suerte de «eficacia pandémica» del negocio jurídico, para
tratar de entender cómo esta calamidad afectó, o afecta toda vía, en el cumplimiento de lo establecido por las partes en un acto o negocio jurídico.
A decir verdad, tenía prevista una nueva edición de esta obra, pero en un futuro un tanto incierto, quizá para dentro de
26
dos años; quién sabe si más. Empero, Roger me persuadió de esforzarme ahora, no en un después un tanto incierto, en de sarrollar algunas actualizaciones y consolidar así a la presente
edición. Al respecto, en esta versión consta una primera actua lización doctrinaria y jurisprudencial, dejando para una —si así Dios lo permite— futura edición la actualización integral de
la obra. De este modo, he decidido que esta edición se centre en los aspectos de mayor interés práctico, modificando sus
tancialmente varios capítulos de la edición anterior. Para esto, se han considerado los pronunciamientos de algunas senten
cias de plenos casatorios civiles y otras decisiones casatorias no vinculantes, así como a un sector de la doctrina nacional
más reciente. Esta edición se enmarca dentro del Diplomado de Derecho
Civil: Acto Jurídico, que organizó LP Pasión por el Derecho,
entre el 6 de junio y el 8 de agosto del presente año. En esta obra se procura también alcanzar los objetivos que se plantea-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
ron en este certamen académico: reforzar los puntos básicos
de los distintos temas abordados con el fin de profundizar y sentar posición en las tesis más controversiales.
Antes de concluir, quiero expresar ya no solo mi amor, sino mi sentida gratitud a mis amadas Vanessa y Doménica: la
compañera de mi vida y mi hija. Otra vez, me han concedido lo más valioso, el tiempo, para seguir en estas aventuras intelec
tuales; en estos afanes jurídicos. Reitero mi agradecimiento a mi querido Roger, por la confianza y el apoyo en este proyecto.
Dios quiera, entonces, que nos veamos pronto, amable lec tor o lectora, para discutir sobre lo desarrollado en esta edi
ción y, por qué no, lo que podría ser parte del contenido de una
futura edición. Obviamente, los espacios de LP Pasión por el Derecho serían ideales para ello.
27 Magdalena, setiembre de 2022
Palabras preliminares a la primera edición
En la presente obra, el amable lector o lectora encontra
rá ocho capítulos, divididos en dos partes de cuatro capítulos cada una, donde se analizan críticamente diversos aspectos de la invalidez y la ineficacia del acto o negocio jurídico, una ma teria que, como se sabe, es altamente contenciosa.
Mi objetivo es que usted llegue a tener una visión distinta a la
usual en cada uno de los temas que abordo, tanto desde un nivel doctrinal como jurisprudencial. No pretendo establecer solucio
nes definitivas ni mucho menos. En este aspecto, por el contrario, coincido plenamente con el profesor Francisco Rivero, a quien agradezco sentidamente por sus amables palabras contenidas en
el prólogo. Y es que, en verdad, es un despropósito buscar es tablecer «verdades absolutas» en el campo del derecho.
No se puede negar que es bastante lo que se ha escrito so bre la invalidez y la ineficacia de los actos jurídicos, pero creo
firmemente que existen varios puntos que no han recibido suficiente atención o que, pese a ser objeto de no pocas re flexiones en nuestra doctrina, pueden ser replanteados. Esto
último asume importancia meridiana para todo aquel que se disponga a indagar acerca de cualquier tema; ya que muchas
veces se cree, erróneamente, que el hecho de que un tema haya sido abordado en muchas ocasiones hace que alguna nueva in dagación sobre el mismo no pueda aspirar a más que ser mera
repetición de lo que otros ya han dicho.
29
Fort Ninamancco Córdova Discrepo con semejante manera de ver las cosas, puesto que tan nocivo es creer en los «intocables» del derecho —es
decir, aquellos que se consideran a sí mismos como portadores de la «verdad absoluta» y cuando se les critica son, inclusive,
capaces de llevar la polémica al plano personal—, como creer
en la existencia de temas jurídicos «absolutamente zanjados». Insisto, no existe «verdades absolutas» en nuestra disciplina, de modo que siempre es posible, por lo menos, brindar un en
foque o visualizar desde otra arista los temas aparentemente «agotados»1.
Sin más preámbulo, procedo a hacer una referencia breve
de cada una de las partes de este libro:
La primera parte del libro se refiere a cuestiones relativas a la invalidez del acto jurídico: ¿la nulidad del acto jurídico es lo
30
mismo que su inexistencia? ¿Tiene sentido práctico entender
que la inexistencia es una figura completamente diferente a
la nulidad? ¿Qué normas del Código Civil pueden ayudamos a responder a estas preguntas? ¿Qué indica nuestra doctrina al respecto? ¿Cómo aborda este asunto la Corte Suprema de
Justicia? Estas interrogantes tratan de ser respondidas en el capítulo I.
En el capítulo II me aproximo a estas cuestiones: ¿qué clase de efectos produce el acto jurídico nulo? ¿Qué tan cierta es esa
famosa frase que dice: «el acto jurídico nulo nace muerto»? ¿Por qué algunos autores sugieren que, por el contrario, el
1 La posibilidad de insertar elementos novedosos en tomo a temas «tri llados» ha sido resaltada por Umberto Eco, quien sostiene firmemente que el hecho que un determinado tema haya sido objeto de muchos estudios no es suficiente para descartarlo como objeto de una nueva investigación [véase Eco, Umberto. Cómo se hace una tesis (trad. Luciana Baranda y Alberto Clavería). Sexta edición. Barcelona: Gedisa, 1986, pp. 137 y ss.].
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
acto jurídico nulo nace «vivito y coleando»? ¿Qué considera ciones ha manejado nuestra Corte Suprema de Justicia sobre
el particular?
En el recientemente publicado IV Pleno Casatorio Civil se
señala, entre otros temas, que el juez que está a cargo del trá mite de un proceso de desalojo debe evaluar si los títulos pre
sentados por las partes adolecen o no de nulidad «manifiesta»,
conforme al artículo 220 del Código Civil, para desestimar o no la demanda. Pero, ¿cuándo puede decirse que una causal de nulidad de acto jurídico es «manifiesta»? Nótese que no pre
gunto cómo debe actuar el juez si advierte una causal «mani fiesta» de nulidad de acto jurídico, ya que esta cuestión sí que
ha sido debatida en nuestro medio. Mis preguntas son otras: ¿lo que es «manifiesto» para el juez tiene que ser «manifiesto»
para las partes? ¿Por qué? ¿Cómo ha entendido la Corte Su
prema de Justicia el adjetivo «manifiesto»? El amable lector
o lectora podrá apreciar el análisis de estas interrogantes en el capítulo III.
Ahora bien, ¿puede una norma legal modificar los términos
de un contrato en ejecución y celebrado antes de su puesta en vigencia? ¿Hasta qué punto es aplicable la denominada «san tidad» contractual? ¿Por qué nuestros autores discrepan tan
to acerca del sentido de esta «santidad»? ¿Puede un contrato nacer válido y eficaz para, posteriormente, devenir en nulo por
sucesivas modificaciones normativas? ¿Es posible, entonces,
hablar de una invalidez sucesiva del acto jurídico? ¿Cómo ha enfocado este problema nuestro Tribunal Constitucional? El capítulo IV es materia de estas cuestiones.
La segunda parte del libro se centra en asuntos vinculados a la ineficacia del acto jurídico: ¿el acto de un gerente de una sociedad anónima sin poder puede, sin más, considerarse in
[ü
Fort Ninamancco Córdova
eficaz? ¿Acaso no existen razones para sostener que tal acto es,
en realidad, nulo? Si la doctrina peruana mayoritaria sostiene que un gerente no es un representante verdadero, ¿por qué aplica la normativa de la representación al acto del gerente
sin facultades? ¿No debería aplicarse, más bien, la regla que establece la nulidad por falta de manifestación de voluntad? ¿Por qué no puede decirse que se trata de un supuesto espe
cial de anulabilidad, ya que es viable la ratificación de tal acto?
¿Realmente existe inconveniente en equipararla confirmación a la ratificación? ¿Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia
al respecto? ¿Qué luces puede brindarnos la figura, práctica mente desconocida en el Perú, del acto jurídico bajo nombre
ajeno? Todas estas interrogantes son tratadas en el capítulo I.
Uno de los presupuestos de la denominada acción paulia
32
na es el «peijuicio al acreedor». Un acreedor que no ha sido
«perjudicado» por el acto dispositivo de su deudor no pue
de impugnar tal acto mediante la mencionada acción. Pero, ¿cuándo puede afirmarse que existe «peijuicio» al acreedor? ¿Es correcto, hoy en día, entender al «peijuicio» en función de la idea de insolvencia, como se hacía en el siglo xix? Un sector de nuestra doctrina, siguiendo la huella de las
reflexiones civilistas foráneas, sostiene que el «peijuicio» se configura por un acto de disminución «cualitativa» (ya no
«cuantitativa») del patrimonio del deudor. Así, se dice que, si el patrimonio del deudor queda configurado por bienes que son fáciles de esconder o sustraer, habrá una disminución del patrimonio ejecutable que configura el «peijuicio». Sin em
bargo, ¿qué tan exacta es esta idea? Si el deudor pasa de tener
bienes inmuebles inscritos a tener solo lujosos bienes muebles —imagínese el caso de relojes marca Rolex®— realmente pue
de decirse que estamos ante un patrimonio con escaso valor
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
ejecutable ¿Alguien puede explicarme cómo un reloj de esta
marca puede tener escaso valor ejecutable? Ciertamente hay
algo que tiene que precisarse. Pero hay más, la Corte Suprema ha dicho que la constitu ción de un patrimonio familiar puede ser materia de impugna
ción vía acción pauliana. ¿Es esta idea aceptable? ¿No se supone
que el patrimonio familiar, una vez constituido, es inembargable bajo cualquier circunstancia? Incluso la máxima instancia judi cial ha sostenido que la disminución de expectativas —mal
denominadas «derechos expectaticios» en el ámbito forense— es causal para plantear con éxito la acción pauliana. ¿Puede
aceptarse este criterio sin ningún reparo? En el capítulo II me
dedico a esbozar alguna respuesta para todas estas preguntas. ¿El contrato, conforme al marco legal peruano vigente, es capaz de producir efectos reales? ¿Puede el contrato, por sí mismo, transmitir el derecho real de propiedad sobre bienes
inmuebles? ¿No se supone que el contrato produce solamente efectos ínter partes, y no erga omnes, por lo que mal podría
transmitir por sí mismo un derecho real? ¿Por qué buena par te de la doctrina nacional afirma que la «obligación de enaje nar» del artículo 949 del Código Civil no es más que una fic
ción? ¿Qué argumentos se han presentado en nuestra doctrina
para sostener, por el contrario, que tal obligación sí tiene una sustantividad propia? ¿Cómo han enfocado el asunto nuestros
tribunales de justicia? Estas y otras cuestiones en tomo a la
eficacia real del contrato son tratadas en el capítulo III.
No menos importantes son las siguientes interrogantes,
objeto del capítulo final: ¿cómo entender la condición contem plada en el artículo I del Código Civil? ¿Se está condicionando suspensiva o resolutoriamente la eficacia del acto o negocio
jurídico que incide sobre el concebido? ¿Puede aceptarse sin
33
Fort Ninamancco Córdova
condiciones la tesis dominante que asevera que se trata de una condición suspensiva? ¿Por qué Carlos Fernández Sessarego reniega de esta tesis y postula que el condicionamiento es re
solutorio? ¿Qué doctrina ha sido acogida por la Corte Supre ma de Justicia? ¿Cuál doctrina protege mejor los intereses del
concebido?
Si logro convencer al amable lector o lectora de seguir mis puntos de vista para resolver los diferentes problemas que he
referido, sin duda alguna me sentiré complacido. Pero hay
algo que me puede complacer mucho más: que el amable lec tor o lectora discrepe de mis ideas con base en consideraciones
que quizá no he podido tener en cuenta. Y es que si bien busco que usted tenga una mejor perspectiva de los temas aborda
dos, que le será útil en su ejercicio profesional, también tengo
34
un fin más profundo: contribuir en el desarrollo de la doc
trina del derecho civil en el Perú. Y la mejor manera para lograr esto, a despacho de los «intocables» del derecho, es
mediante el fomento de una cultura de debate y saludable discrepancia. Así que, si usted tiene alguna crítica sobre el pre
sente libro, será más que bienvenida. Para tal efecto, ruego a usted se sirva contactarse conmigo al siguiente correo electró nico: [email protected]
Para concluir, no puedo dejar de expresar mi especial agra
decimiento a Manuel Muro Rojo y Manuel Torres Carrasco, mis amigos de Gaceta Jurídica S. A., que una vez más han con
fiado en este modesto servidor, y no dudaron en hacer posible que usted tenga este libro en sus manos.
La Victoria, abril de 2014
Primera parte La invalidez del acto jurídico
Capítulo I
La nulidad
i. ¿Qué es la nulidad del negocio o acto jurídico? Una respuesta con la «escalera ponteana» Responder a esta pregunta presupone, de forma necesaria, un desarrollo de algunos conceptos previos. Esta cuestión, en definitiva, lo merece, pues la nulidad del negocio —o acto ju
rídico, si se quiere ser fiel a la nomenclatura empleada por el Código Civil— es un asunto altamente contencioso: es el «pan
de cada día» en los juzgados y salas de la especialidad del de recho civil en nuestro país. Un esquema didáctico para entender los conceptos vincu lados a la nulidad fue propuesto por el célebre jurista brasileño
Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Este autor proponía un esquema de «escalera» llamada «escalera ponteana» para entender los conceptos de existencia, validez y eficacia.
Para que algo sea válido, es preciso que exista. No tiene sentido hablar de validez o invalidez respecto de algo que ni
siquiera existe. Siendo así, la cuestión de la existencia es una
cuestión previa. Solamente después de afirmar que el negocio
existe, es posible recién hablar de su posible validez o invali dez. No obstante, la validez o invalidez no se puede predicar de
todo lo que pueda ocurrir en la realidad. No se puede hablar
de la validez o invalidez de la muerte o del nacimiento como
37
Fort Ninamancco Córdova
tampoco de la avulsión o del aluvión. La validez se evalúa — resaltaba Pontes de Miranda— solo con respecto a los «actos
jurídicos», es decir, «actos humanos» que se verifican en la realidad («plano de la existencia») y «entran al mundo jurídi
co», tornándose así en actos jurídicos1.
Los hechos y actos jurídicos pueden existir sin ser eficaces.
Piénsese en el caso del testamento antes de la muerte del testa dor: existe, pero no es eficaz. La validez y la eficacia pertenecen
a planos diferentes. Así, Pontes de Miranda advertía que, por lo general, los negocios nulos son ineficaces, pero aun así la ley
puede asignarles cierta eficacia2. Sin embargo, los negocios nulos obviamente existen. La cuestión de la existencia es una cuestión liminar no solo en 38
el ámbito jurídico, sino en todo conocimiento humano: algo se produjo y, entonces, está o «es» en el mundo jurídico o no se pro
dujo y, entonces, no está o «no es» en el mundo jurídico. Ya defi nida la disyuntiva, dice Pontes de Miranda, esta precisión es par te del quehacer jurídico cotidiano, «a veces de forma incidental,
otras veces como contenido de pretensiones, requerimientos o simples comunicaciones de conocimiento». Lo que jurídica mente existe, entonces, forma parte del mundo jurídico. Los
hechos extraños al mundo jurídico no existen jurídicamente pese a que puedan tener una existencia extrajurídica3.
1 Pontes de Miranda, Francisco. Tratado de direito privado. Parte geral. Tomo IV: Validade. Nulidade. Anulabilidade. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pp. 66-67. 2 Ibid., p. 67. 3 Ibid., p. 69.
Aquí conviene recordar una aguda y clásica doctrina italiana: «Es el derecho, el ordenamiento jurídico, el que puede, considerando aquellos hechos, establecer estos efectos. Y es la estatuición de estos efectos lo que hace jurídicos a aquellos hechos. Los cuales, de lo contrario, es decir, si
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
¿Nada es lo mismo que nulo? ¿El negocio nulo es un negocio inexistente que «no es»? Pues Pontes de Miranda responde negativamente a estas preguntas por una razón muy simple.
Dado que los negocios nulos pueden producir algún tipo de efecto por ministerio de la ley, se cae en una terrible contradic
ción: que la nada puede producir efectos. Se tiene que aceptar, en consecuencia, que el negocio o acto nulo existe4. Ya volveré sobre este punto más adelante. Con respecto a los defectos que puede tener el negocio ju
rídico, se advierte que «la terminología ha sido caótica, si es que no contradictoria». La nulidad se vincula a la validez y la
ineficacia a la efectividad. Mientras la validez se vincula al mo mento en el cual el hecho fácticamente considerado se torna o
se hace jurídico, la eficacia es producto de la juridicidad que
adquiere el hecho. Ergo, primero se analiza la validez y luego la eficacia5.
Aquí se presenta, entonces, la célebre escalera: el primer
escalón es el análisis de la existencia; el segundo escalón, el análisis de la validez; y el tercer escalón, el análisis de la efica
cia. Ya he tenido oportunidad de detenerme sobre el particular en otro trabajo:
no hubiesen sido considerados por el derecho para ningún efecto jurí dico, serían hechos irrelevantes en el orden jurídico, como es irrelevan te el hecho de que en este momento meta yo una mano en mi bolsillo» [Barbero, Domenico. Sistema del derecho privado (trad. Santiago Sentís Melendo). Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1967, P- 332]. 4 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Op. cit, pp. 69-70. 5 Ibid., p. 78.
39
Fort Ninamancco Córdova [...] un negocio es inexistente cuando no se puede verificar la
presencia de sus propios elementos de identificación deriva dos del nombre que lo designa. El negocio nulo es objeto, por lo
menos, de alguna calificación por parte del Derecho (pues tiene
relevancia o existencia para el sistema jurídico), pero el negocio inexistente se traduce en una no calificación. La inexistencia, pues, sobrepasa los límites de la nulidad, ya que el negocio nulo
es identificable como negocio, mas el inexistente no, toda vez que
carece de los ingredientes mínimos que permiten hablar de un
cierto evento como negocio [...]. Luego de comprobar la existencia del negocio, cabe analizar su
validez y eficacia: la validez presupone un análisis sobre la estruc tura del negocio, mientras que la eficacia un análisis sobre sus
efectos. La validez importa establecer que el negocio no tenga defectos o vicios en alguno de sus componentes, puesto que, si
los tuviera, el negocio devendría en inválido. Es muy gráfica la
40
doctrina que indica que la validez significa que los componentes del negocio cumplen con las directrices que para ellos establece el
sistema jurídico. El negocio válido es, pues, jurídicamente regu
lar. Es fácil entender a la invalidez, entonces, como irregularidad jurídica.
Después de constatar si el negocio es válido o inválido, toca ve rificar su eficacia. Si un negociojurídico es válido, ello no necesa
riamente quiere decir que habrá de producir sus efectos normales o típicos de manera plena. Si bien por regla general un negocio
válido produce eficacia plena, ello no siempre es así.6
Es innegable que los fundamentos 21 al 24 de la sentencia del
IX Pleno Casatorio Civil se inspiran en la escalera ponteana:
6 Ninamancco Córdova, Fort. La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Lima: Gaceta Jurídi
ca, 2014, pp. 32-34-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico [...] se habla de un proceso de calificación del negocio jurídico que permitirá concluir no sólo si éste se ha celebrado con arreglo a De
recho sino, además, si ha producido sus efectos y si estos conservan vigor o si por alguna circunstancia no resultan exigióles o han venido
a menos. Esta calificación se realiza en tres niveles: relevancia/irrelevancia, validez/invalidez y eficacia/ ineficacia.7
Ahora bien, el primero en usar el término invalidez fue Friedrich Karl von Savigny, pero lo confunde con la ineficacia, pues tomaba en consideración que los textos romanos habla
ban de negocios jurídicos fallidos o defectuosos (del latín vi-
7 La sentencia del IX Pleno Casatorio Civil agrega que en «el primer nivel se practica el juicio de relevancia, aquí se verificará la presencia de algunos datos mínimos idóneos para identificar típicamente el hecho y para permitir su subsunción en el “nomen inris”, lo que significa que si el hecho no presenta algunos datos mínimos que permitan la identificación de un determinado negocio jurídico (compraventa, donación, testamen to, etc.), éste (sic) será jurídicamente inexistente [...]. En el segundo nivel se practica el juicio de validez, en donde se ve rificará que los componentes del negocio jurídico (parte, objeto, causa, manifestación de voluntad y forma solemne) no contravengan las direc trices del ordenamiento jurídico, este análisis puede concluir en sentido
afirmativo (el hecho es conforme a las opciones del sistema), o en sen tido negativo (el hecho es valorado con disfavor por el ordenamiento), si sucede lo primero el negocio será válido, si, por el contrario, sucede lo segundo, el negocio será inválido, es decir, nulo (artículo 219 del Código Civil) o anulable (artículo 221 del Código Civil). [...] en el tercer nivel se practica el juicio de eficacia, en donde se veri ficará si el negocio jurídico produce efectos jurídicos o no; en este nivel
se debe considerar que un negocio válido, en principio, es idóneo para desencadenar sus efectos, pero no necesariamente será así, pues el ne gocio podría estar sujeto a un plazo o condición suspensiva, o dejar de producir sus efectos a consecuencia de eventos sobrevenidos (v. gr.: resolución del contrato), o dejar de producir algún efecto específico a consecuencia de no haberlo ejercitado oportunamente (v. gr.: prescrip ción extintiva)».
41
Fort Ninamancco Córdova
tiosí)8. Tiempo después, la doctrina advirtió la necesidad de manejar de forma más precisa los conceptos.
El negocio nulo no es un negocio inexistente, sino un nego cio que no es válido. Es un negocio que se forma o crea con un «vicio grave». De modo, si bien es «deficitario», no deja por
eso de existir, de manera que: i) su deficiencia es insubsana ble, ii) cualquier interesado puede alegar o hacer pronunciar la nulidad por parte de la autoridad jurisdiccional, iii) el juez
puede declararla aunque no sea planteada por alguien, iv) la pre tensión para su declaración es imprescriptible, y v) no tiene efec
tos. Algunas de estas propiedades no están del todo presentes
en el derecho escrito, pero esto no haría más que confirmar la necesidad de distinguir nulidad de la inexistencia si asumimos que nulidad e inexistencia son lo mismo, pues se esperaría que
42]
la inexistencia siempre tenga las mismas propiedades9. La doctrina alemana que se empezó a desarrollar después de la publicación del BGB10 entendía que solamente el nego
cio válido merecía ser catalogado como negocio jurídico. Así,
por ejemplo, Ernest Zitelmann hablaba de negocios «reales» e «irreales». Los negocios válidos, según el ilustre profesor de
la Universidad de Bonn, efectivamente eran negocios. Eran, pues, negocios de verdad o «reales». En cambio, los negocios nulos eran negocios «irreales», pues no eran genuinos nego
cios. Sin embargo, el texto de este código hacía referencia a los
negocios nulos, con lo cual se hacía difícil dejar de conside rar como existentes a los negocios nulos. De este modo, algu nos autores, como Fritz Friedmann, empezaron a considerar
que, si bien el negocio jurídico está dirigido a la producción
8 Pontes de Miranda, Francisco. Op. cit., p. 79.
9 Ibid., pp. 82-83. 10 Bilrgerliches Gesetzbuch (Código Civil de Alemania).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
de efectos, si estos se producen o no, es una circunstancia que no tiene incidencia en la configuración del concepto mismo de
negocio11.
De otro lado, autores como el profesor berlinés Leonard Jacobi entendían que la nulidad se identificaba con el carácter insubsanable del defecto que aquejaba al negocio jurídico. Si
el hecho constitutivo del negocio sufre un desperfecto, pues
este puede ser sanable o no sanable, hay negocio nulo cuando el desperfecto no es sanable12.
Sobre la invalidez y la nulidad, se escribe lo siguiente: La invalidez tiene dos tipos: la nulidad y la anulabilidad. La nulidad se presenta cuando el defecto o vicio que aqueja al ne
gocio involucra intereses que el ordenamiento jurídico considera relevantes para toda la comunidad, o sea, intereses no disponibles por los particulares que celebran el negocio. En otras palabras, la irregularidad que presenta el negocio nulo afecta intereses que el ordenamiento considera de relevancia general. La anulabilidad,
en cambio, se tiene cuando la «irregularidad» del negocio úni camente afecta intereses particulares, que son, por consiguiente,
«disponibles» por la o las partes.13
El connotado profesor florentino Franco Carresi enseña que «la invalidez del contrato expresa un juicio de desvalor,
de diferentes grados, por parte del ordenamiento, que incide sobre su eficacia y, por ende, sobre la regulación de intereses
que las partes han programado»14. La invalidez se refiere, nor malmente, a la estructura del negocio, de tal manera que la
11 Pontes de Miranda. Francisco. Op. cit., pp. 83-84. 12 Ibid., p. 84. 13 Ninamancco Córdova, Fort. Op. cit., p. 33.
14 Carresi, Franco. II contratto. Tomo II. Milán: Giufíré, 1987, pp. 615616.
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Fort Ninamancco Córdova
nulidad se constituye en una «forma de tratamiento negativo del contrato» por parte de la ley15.
Apunta Carresi que la doctrina suele entender que hay nu lidad siempre que el contrato resulte inidóneo para producir
los efectos jurídicos que se corresponden a la finalidad prác tica que las partes se han propuesto alcanzar al momento de
celebrarlo16.
El gran maestro peruano José León Barandiarán captó
muy bien la esencia de la doctrina nacional y extranjera para expresar lo que se debe entender por nulidad: hay negocio
nulo cuando este tiene un defecto que «conspira» contra su
validez y su «subsistencia posterior», siendo el caso que tal defecto es coetáneo al nacimiento del negocio. Si el defecto se presenta después de la celebración del negocio, no cabe ha
44
blar de nulidad17. El maestro peruano resalta que la doctrina
francesa llegó a entender que acto nulo es aquel que «adolece de un defecto fundamental que le impide producir efectos»18.
Para cerrar este primer punto, conviene recordar lo que ha indicado al respecto la sentencia del V Pleno Casatorio Civil,
en sus fundamentos 146 y 147: [...] son nulos los negocios que carecen de eficacia y no pueden ser validados. El negocio nulo no produce los efectos que las par
tes declararon como su propósito, ni los complementarios que es
tablece la ley [...] nos encontramos frente a negocios cuyos vicios son insubsanables, en donde los efectos trazados por las partes
como propósito negocial no pueden producirse en el ordenamien
15 Carresi, Franco. Il contralto. Tomo II. Milán: Giuffré, 1987, p. 616. 16 Ibid., p. 617.
17 León Barandiarán, José. Tratado de derecho civil peruano. Tomo II. Lima: WG Editor, 1991, p. 348. 18 Ibid., p. 350.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico to jurídico [...]. Se define el acto nulo como aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requisito, o como aquel cuyo con
tenido es ilícito por atentar contra los principios de orden público, las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas [...] por lo que el carácter originario del vicio insubsanable se produce
desde la conformación del negocio mismo [...].
2. ¿La nulidad es equiparable a la inexistencia? Siguiendo las puntualizaciones de Gabriel Baudry-Lacan-
tinerie y Louis Barde, el ilustre profesor sanmarquino citado
resaltaba que, desde un punto de vista legislativo, no cabe di ferenciar entre nulidad e inexistencia, agregando que «el acto
inexistente se confunde, desde el punto de vista de los efectos, con el acto nulo y, por lo mismo, carece de objeto complicar
las cosas, introduciendo una nomenclatura que obscurece el campo legislativo»19. Concuerdo con la cita anterior. Al respecto, se indica lo si
guiente: [...] no resulta correcto creer que la inexistencia tiene un rol
natural dentro de cualquier sistema jurídico. El rol de la inexis tencia, si bien puede ser definido de alguna manera general en
el campo de la teoría, en el campo de la praxis dependerá fun damentalmente de lo que diga el Código Civil. Es innegable, por
consiguiente, que puede haber normativas que rechacen la figura
de la inexistencia y otras que la admitan sin mayor problema. Si el legislador se lo propone puede confeccionar un modelo que acoja
la inexistencia, pero también puede hacer todo lo contrario, de manera que sea demasiado difícil reconocer la inexistencia en el sistema jurídico. Y es que siempre que se respeten los límites mar cados por la norma fundamental, que es la Constitución, debe te
19 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 351.
45
Fort Ninamancco Córdova nerse siempre presente que el legislador cuenta con un arbitrio al momento de diseñar las diferentes instituciones que forman parte
del ordenamiento jurídico.20
A mi juicio, es innegable que la inexistencia se encuentra prevista como un supuesto de nulidad en el inciso 1 del artícu lo 219 del Código Civil. No tiene lugar en nuestro sistema jurí
dico actual. Así pues, desde un plano estrictamente respetuoso del dato legislativo, no puede identificarse un lugar indepen
diente o autónomo para la categoría de la inexistencia. Es cier to que, desde una perspectiva «naturalista» u «ontológica»,
cabe diferenciar la inexistencia de la nulidad, lo cual estuvo claro para León Barandiarán. Sin embargo, una perspectiva como esta, poco o nada, aporta frente al dato legislativo. Al
respecto, es conocida la fuerte crítica del ilustre maestro milanés Domenico Barbero:
46
Será entonces inexistente el negocio no cumplido, lo cual es una perogrullada, como lo es la inexistencia de la casa no construi da, de la persona no concebida, de la letra de cambio no firma da. Así, para recoger entre los ejemplos más recientes puestos, es
inexistente, en este sentido, el contrato del cual solo se ha hecho la propuesta (o sea, el contrato en formación) y no se ha dado ni
puede darse la aceptación, el matrimonio con el consentimiento solamente de uno de los novios.21
Un importante grupo de autores ha señalado que la inexis
tencia sí se encuentra recogida en nuestro Código Civil, como sucede en el caso del artículo 1359, que alude a un supuesto
donde «no hay contrato». También se hace mención al artícu lo 1386 del Código Civil, que se refiere a la aceptación consi
derada «inexistente». Se agrega que la inexistencia también se
20 Ninamancco Córdova, Fort. Op. cit., pp. 40-41.
21 Barbero, Domenico. Op. cit., p. 634.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico encontraría contemplada en los artículos 171 y 189 del Código
Civil, que mencionan las condiciones consideradas «no pues tas» y a los negocios que subsisten «sin cargo»22.
La necesidad normativa de reconocer la inexistencia tam bién fue destacada por un distinguido comentarista hace ya
varios años: «[...] comoquiera que el Código Civil no contem pla todos los casos de inexistencia como supuestos de nulidad,
la categoría debe mantenerse vigente. De este modo, por ejem
plo, un negocio que no tenga causa no será nulo, sino inexis tente»23.
En comentarios más recientes al Código Civil, se ha dicho lo siguiente: Entonces, si la voluntad negocial está ausente o si, falta la ma
nifestación de voluntad, el negocio jurídico no encarna: no existe para el derecho. Ni siquiera es necesaria una disciplina normativa
de los negocios jurídicamente inexistentes, ni para su invocación
y declaratoria en vía judicial o arbitral. En todos los ordenamien tos donde esta institución ha logrado abrirse paso, lo ha hecho sin tener respaldo legislativo. Este dato histórico y comparativo fue
desconocido, lamentablemente, en la sentencia del Quinto Pleno
Casatorio Civil de la Corte Suprema de la República, en el cual se argumentó que la inexistencia de los negocios jurídicos no es aplicable en el Perú por no estar reconocida en la legislación, y
22 De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Lima: Palestra, 2001, p. 292 (aunque termina aceptando que la inexis tencia no es más que un supuesto de nulidad); Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurídico negocial. Tercera edición. Lima: Rodhas, 2012, p. 488; Morales Hervías, Rómulo. «Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil de 1984». En Revista Jurídica del Perú, vol. 100 (2009), pp. 85 y ss.; Forno Flórez, Hugo. «La oferta al público: razones^>ara una discrepancia». En Derecho, núm 45 (1991), p. 222. 23 Escobar Rozas, Freddy. «Causales de nulidad absoluta». En Código Civil Comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 676.
47
Fort Ninamancco Córdova ante la ausencia de lagunas normativas que justifiquen recurrir a ella.24
En esta línea, en torno a una supuesta utilidad práctica de mantener como distinta la inexistencia de la nulidad, se ha se
ñalado, aunque lamentablemente sin poner ejemplo concreto alguno, que: [una] cuestión distinta es si la figura de la inexistencia es ne cesaria o no. Su ventaja respecto de la nulidad, en una experien cia como la nuestra, no admite discusión, porque concede a los
particulares una defensa que no decae, como la nulidad, por el transcurso del tiempo. En un ordenamiento donde la acción de
nulidad está sujeta a un plazo de prescripción, y donde existe, por
lo tanto, el riesgo de que los negocios inválidos se consoliden al
cabo de unos años, es imprescindible contar con otros remedios. Ningún plazo de prescriptorio puede ser computado en relación
con un negocio jurídicamente inexistente.25
Se agrega que es errado sostener que el acto inexistente está sometido a un plazo de prescripción y que la inexistencia
sería innecesaria si es que «la nulidad garantizara la oportuni dad y efectividad de los pronunciamientos jurisdiccionales en esta materia»26.
En este sentido, una ilustre doctrina italiana ha sostenido que la relevancia «de la distinción entre nulidad e inexistencia
se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce aquellos efectos limitados que [...] el contrato o el
acto nulo producen»27.
24 León Hilario, Leysser. «Nulidad de acto jurídico». En Nuevo co mentario del Código Civil peruano. Tomo II. Lima: Pacífico, 2021, p. 361.
25 Ibid., p. 362. 26 Ibid., pp. 362-363. 27 Galgano, Francesco. El negociojurídico (trad. Francisco Blasco Gas eó y Lorenzo Prats Albentosa). Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p. 261.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Tengo discrepancias aquí. AI respecto, se señala lo siguiente: [...] la falta de acuerdo o conformidad con todas las estipulacio nes se encuadra perfectamente en el supuesto contemplado en el inciso i del artículo 219 del Código Civil (falta de manifestación
de voluntad), por lo que opino que mal se haría en querer ver en aquella norma un caso sustancialmente distinto a la nulidad de conformidad con lo preceptuado en dicho cuerpo legal [...] decir que el artículo 1359 regula formación del contrato, de manera que
inevitablemente hace referencia a la inexistencia porque el con
trato no formado (o en proceso deformación si se quiere) no es contrato, es una idea que se presta a la dura crítica de Domenico Barbero.28
Sobre los artículos 1386,171 y 189 del Código Civil, llama das «normas de inexistencia», se ha argumentado lo siguiente: [...] en primer lugar, que no estoy de acuerdo en entender que
el artículo 1386 regule un supuesto de inexistencia. Y es que el asunto es más complejo de lo que puede parecer a primera vista.
Efectivamente, el artículo 1386 regula la revocación de la acep tación, no su inexistencia. La revocación es un negocio extintivo
por medio del cual un sujeto contradice su precedente declara ción negocial; mediante la revocación se evita que ella produzca (o concurra a producir) efectos jurídicos. La revocación se da por
un impulso de arrepentimiento que lleva al autor del acto a re chazar aquello que quiso29. Así, pues, la retractación de la que
28 Ninamancco Córdova, Fort. Op. cit-., pp. 42-43.
29 Gentile, Giovanni. «Revoca degli atti». En Enciclopedia giuridica. Volumen XXVII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1991, pp. 1 y ss.; Ferri, Luigi. «Revoca (diritto privato)». En Enciclopedia del diritto. Tomo XL. Milán: Giuffré, 1989, p. 197. Para una clásica doctrina sobre este específico asunto, la revocación es la manifestación de una facultad para retractarse de un acto jurídico, realizada o provocada por su propio autor o por quien se encuentre autorizado a sustituirlo o a ocupar su lugar
49
Fort Ninamancco Córdova habla el artículo 1386 es una genuina revocación. Se habla de la revocación de la aceptación. Si bien la aceptación no surte efectos hasta que llegue a cono
cimiento del oferente, en ese lapso la aceptación ya existe y, por
ende, resulta ser un hecho jurídicamente relevante [...] mientras el aceptante no revoque debidamente la aceptación, se encontrará
sujeto a formar parte de un contrato si de algún modo se cumple
el requisito legal de eficacia de la aceptación: el conocimiento y/o recepción por parte del oferente. Como dije, la sola declaración de
la aceptación es jurídicamente relevante y su efecto es la sujeción que se acaba de mencionar. Cuando el aceptante revoca, elimina
tal sujeción, evitando así que la aceptación concurra a la forma ción del contrato.
En consecuencia, cuando el artículo 1386 dice que la aceptación se considera inexistente, quiere decir que esta se considera priva
da de efectos en virtud, pues, de la revocación. La revocación es
50
un supuesto de ineficacia, no de invalidez ni de inexistencia. Hay
que concluir, entonces, que el artículo 1386 emplea el vocablo inexistencia en un sentido no técnico: la aceptación inexistente equivale a una aceptación sin efectos, cosa perfectamente posible
dentro de un lenguaje no técnico, coloquial o natural. La validez de esta interpretación, claro está, no puede ser discutida porque
no niega o viola los límites del texto de la norma objeto de inter pretación, marcado por el significado usual de las palabras.
Ahora bien, los supuestos regulados en las otras normas de inexistencia referidas bien pueden reconducirse a la nulidad par
cial a la que se refiere el artículo 224 del Código Civil ¿hay una razón poderosa para negar que la condición resolutoria ilícita (y la físicamente o jurídicamente imposible) resulta ser una dispo
sición nula que no perjudica a las otras que forman parte del ne gocio jurídico? ¿Hay una razón poderosa para negar que un cargo
con el efecto de impedir el surgimiento de una nueva situación jurídica o la continuación de la ya existente (Romano, Salvatore. La revoca degli atti giuridici privati. Padua: CEDAM, 1935, p. 52).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ilícito o imposible sea también una disposición nula que no per
judica a las demás que integran el negocio? Opino que no la hay. Por lo tanto, cuando el artículo 171 dice que las condiciones allí
indicadas se consideran no puestas, pues sin el menor problema
puede decirse que el artículo significa que dichas condiciones se consideran no declaradas, o sea nulas, de acuerdo al inciso 1 del artículo 219. De igual forma, cuando el artículo 189 indica que el
negocio subsiste sin cargo alguno, debe entenderse que el negocio
subsiste como si el cargo no hubiese sido declarado.30
De otro lado, ¿la ausencia de causa puede considerarse como un supuesto de inexistencia, ya que no está regulada en el Código Civil como supuesto de nulidad? Claro que no. La ausen cia de partes, objeto o causa —esta última se entiende regulada en el inciso 3 del artículo 140 del Código Civil— es un caso que sin mayor problema puede entenderse como supuesto de invalidez
por interpretación a contrario sensu del artículo 140 del Códi go Civil. ¿Y qué tipo de invalidez configurarían estos supues
tos? Obviamente que de nulidad. Por ende, no creo que pue dan ser considerados como supuestos de inexistencia y no de nulidad con base en que no existe regulación para tales casos
porque sí la hay. ¿Qué fundamento contundente existe para no
derivar consecuencia de una interpretación a contrario sensu del artículo 140? En realidad, no existen impedimentos para
efectuar esta interpretación a contrario sensu.
En este mismo sentido, se ha expresado la sentencia del V Pleno Casatorio Civil en sus fundamentos 159 y 160: [...] cabe precisar que el Código Civil de 1984 si bien en algu nos supuestos no establece taxativamente la nulidad del negocio, ello no significa que no sea de aplicación a negocios jurídicos con
30 Ninamancco Córdova, Fort. Op. cit., pp. 48-50.
51
Fort Ninamancco Córdova vicios originarios, máxime cuando (...) la nulidad tácita o virtual
es aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una normajurídica, se deduce o infiere del contenido
de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público,
las buenas costumbres o una o varias normas imperativas [...].
De esta manera, el supuesto de la inexistencia [...] no es de apli cación entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada
en la normativa civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no existe ninguna laguna normativa; toda, vez que es de aplicación, ante los supuestos que no señalan taxativamente
la nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual.
Estas consideraciones se han visto plenamente ratificadas en el fundamento 25 de la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil:
52
Conviene recordar que en el Quinto Pleno Casatorio Civil (Ca
sación N° 3189-2012 - Lima Norte), de fecha 03 de enero de 2013, publicado el 09 de agosto de 2014, se ha señalado que la categoría
de la inexistencia (o irrelevancia) no es de aplicación en nuestro sistema [...]. Por lo tanto, los actos que no superen el juicio de relevancia, deberán ser sancionados con la forma más grave de
invalidez que prevé nuestro sistema jurídico, esto es, la nulidad.
Ahora bien, aunque se considere «lógico» que no es nece
saria una disciplina normativa para la inexistencia y que esta categoría se habría impuesto en otros países sin respaldo legis lativo, lo cierto es que el Código Civil peruano —guste o no-
tiene una redacción que impide considerar que la inexistencia tiene un régimen legal distinto al de la nulidad. La crítica que
se pueda hacer al artículo 219.1 del Código Civil puede hasta compartirse, pero ello no le resta vigencia y toca ser enfático
en resaltar que las consideraciones doctrinarias no son apli cables en la práctica si es que no se ajustan al dato legislativo.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Por ende, conforme al derecho vigente, resulta errado afir mar que el negocio inexistente no está sometido a un plazo
de prescripción. Por supuesto que lo está, porque su régimen legal es el de la nulidad conforme lo estipula el texto del citado
artículo 219.1. No se trata de que el Código Civil peruano no brinde respaldo legislativo a la inexistencia, sino que la regu
la de forma específica. Muy distinto sería el asunto si es que
pudiéramos decir que, sobre la inexistencia, nuestro Código Civil «guarda silencio». Pero no es así. Ergo, la sentencia del V
Pleno Casatorio Civil no desconoció datos históricos o compa rativos, sino que reconoció —guste o no, insisto— lo que dice el texto de la ley. A nivel de lege ferenda, obviamente, se pueden ensayar
múltiples argumentos en favor de que la inexistencia tenga un tratamiento diferenciado de la nulidad. ¿La situación es
realmente tan crítica porque los supuestos de inexistencia es
tán sometidos a un plazo de prescripción extintiva? Pues, a de
cir verdad, no. Por un lado, si se trata de una transferencia de propiedad, prescriban o no los casos de inexistencia, sin duda, el adquirente podría apelar a la usucapión para consolidar su adquisición (artículo 950 del Código Civil). Esto no sería im pedido por el hecho de que se considera que la pretensión de
inexistencia nunca prescribe. De igual forma, el adquirente de dinero o de bienes podría hasta oponer la prescripción extin
tiva de la pretensión de pago indebido para conservar su ad
quisición (artículo 1274 del Código Civil); esto, una vez más, al margen de que prescriban o no los casos de inexistencia. Sin peijuicio de la necesidad de seguir debatiendo sobre
posibles reformas legislativas en esta materia, lo realmente importante en el campo de la praxis, a la luz de la normativa
vigente, es enfatizar y dejar sentado que el plazo de prescrip
53
Fort Ninamancco Córdova
ción de la nulidad solo es computable desde que el afectado o
interesado toma efectivo conocimiento del acto nulo o inexistente conforme lo prescribe el artículo 1993 del Código Civil. Es más, en tanto que el defensor del negocio nulo o inexistente sería el
proponente de la excepción de prescripción extintiva (artículo
446.12 del Código Procesal Civil), este tiene que soportar la carga de la prueba del transcurso del tiempo suficiente desde
que se tomó efectivo conocimiento del acto nulo o inexistente. En suma, en caso de duda, irremediablemente debe admi tirse la demanda de nulidad y desestimarse la excepción. De esta manera, fácilmente puede cuestionarse la validez o exis
tencia misma de un negocio jurídico, aunque hayan pasado
más de diez años desde su celebración. Estas consideraciones
y no la construcción de discursos de más que dudosa legalidad
54
son las que deben llamar más la atención del intérprete. Ante un régimen legal que puede considerarse objetable en algu nos puntos, no corresponde negar el dato legislativo, sino más
bien buscar soluciones interpretativas en otros puntos. Acá debe decirse que el operador jurídico debe buscar so luciones interpretativas ante lo que se puede considerar un
«desorden» o «falla» normativa. A veces se ha pretendido
hacer un esfuerzo por dejar constancia de supuestos defectos que acogen a la normativa de la invalidez del negocio jurídico.
De hecho, hasta se ha sugerido que es lamentable no haber
tenido más en cuenta al BGB alemán. Una cuestión metodoló gica empuja a discrepar con esta manera de ver las cosas, pues
constituye una aproximación poco conveniente a un enfoque
cognoscitivo de la interpretación jurídica. En ese sentido, es criticable que se asuma que la normati va que regula la invalidez en nuestro Código Civil tenga una sola y criticable interpretación; en realidad, debe recordarse
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico que los preceptos normativos no tienen una sola posible in
terpretación tal como quiera la teoría cognoscitiva de la inter
pretación31, sino que el intérprete —el juez, sobre todo— tiene un margen de maniobra que debe ser utilizado para ensayar interpretaciones más óptimas. Además, vale recordar que el BGB, en esta temática, ha recibido múltiples observaciones
críticas en su propio país de origen, razón por la cual se reco
mienda tener reparos al momento de analizar su normativa32.
Estos mismos reparos deben, pues, tenerse en cuenta cuan
do advertimos una clara imprecisión terminológica en nuestro
Código Civil cuando este aplica la categoría de la invalidez a los efectos del negocio jurídico, tal como sucede en el artículo
1286 del Código Civil: «Si la obligación primitiva fuera nula, no existe novación». Es evidente que es impropio catalogar como nulo a un efecto (la obligación), puesto que es el con
trato o el negocio lo que merece tal calificación. Por eso, aquí sí cabría compartir la postura que señala, postulando una evi dente interpretación correctora que en un caso como este «la
invalidez está referida, realmente, a un contrato»33.
31 «Como indica su propio nombre [teorías cognoscitivistas de la inter pretación], para estas teorías la tarea interpretativa consiste en conocer un significativo objetivo y preexistente. El objetivo del intérprete consiste en descubrir este significado auténtico, real o verdadero de los términos en lo que se expresa la autoridad que ha dictado la disposición» (Martí nez Zorrilla, David. Metodología jurídica y argumentación. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 49). 32 «En el BGB se emplean los términos nulo e ineficaz sin que consecuen temente ambos sean utilizados con un sentido distinto [...]. Dado que la Ley no diferencia consecuentemente los términos nulo e ineficaz [...] hay que reparar en qué término se utiliza en la concreta disposición legal» [Flume, Wemer. El negociojurídico (trad. José María Miquel González y Esther Gómez Calle). Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, pp. 644-645]. 33 León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 364.
55
Fort Ninamancco Córdova Ahora bien, ¿cabe decir que la diferencia entre nulidad e
inexistencia debe imponerse en la praxis porque los supuestos de inexistencia no producen ningún efecto en tanto que la nu
lidad sí produce alguna eficacia, aunque sea limitada? Respon deré esta interrogante en el siguiente apartado.
3. ¿Qué efectos produce el negocio jurídico nulo? Hay que decir que los supuestos que se podrían consideran de inexistencia implican ciertos efectos jurídicos. La intras
cendencia jurídica no es genuina. De igual forma, la nulidad
importa también una cierta producción de efectos. Sobre el particular, se ha apuntado lo siguiente: Así es, recordando los ejemplos de Barbero, es claro que en un
56
contrato en vías de formación sí existen efectos jurídicos a tener
en cuenta, como los estados de sujeción y derechos potestativos derivados de las formulaciones de ofertas (artículo 1382 del Códi
go Civil) y contraofertas (artículo 1376 del Código Civil) o, sobre todo, el deber de comportarse de buena fe durante las negocia
ciones (artículo 1362 del Código Civil). En el caso del matrimonio donde finalmente el novio se echa para atrás en plena ceremonia,
puede apreciarse una obligación de indemnizar (artículo 240 del Código Civil). Decir, pues, que el negocio inexistente implica una
nada jurídica, o sea, un hecho jurídicamente irrelevante, no es exacto.
Podría decirse en contra de lo que sostengo que, si bien la inexistencia estaría produciendo efectos, estos —ya acla
rados— no corresponden al negocio inexistente —que, justa
mente por no existir, ningún efecto produce—, sino a la ley. Esta réplica, como se verá en seguida, le hace poco favor a la
idea que intenta defender y, por el contrario, resulta hacién dole un gran favor a la opinión crítica que vengo defendiendo.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico En efecto, si se dice que el negocio inexistente no produce efectos, ya que estos derivan de la ley; pues exactamente lo
mismo se puede decir del negocio jurídico nulo cuyos efectos no derivan del negocio como tal, sino del imperio de la ley:
donde se quiere ver la gran diferencia, en realidad, se aprecia la gran semejanza.
El negocio jurídico nulo no produce ningún efecto como negocio, sino que produce efectos emanados directamente de
la ley. La eficacia que tiene el negocio nulo no está determina
da por lo dispuesto o declarado por la o las partes —como sí ocurre en el negociojurídico—, sino por el ordenamiento. Si el
negociojurídico nulo produce algunos efectos, estos no se dan por consideración a lo declarado en su realización —lo decla
rado, más bien, es rechazado o «atacado» por el ordenamiento
jurídico—, sino en virtud a lo dispuesto en la ley. Para precisar este argumento, es necesario explicar la dife
rencia ampliamente reconocida en la doctrina nacional y ex tranjera entre efectos «negocíales» y efectos «no negocíales».
Un distinguido autor alemán enseña que los negocios jurídi cos producen «efectos configurados por la autonomía privada» y
«efectos legales». Los primeros encuentran base en la volun tad declarada por los celebrantes del negocio, en tanto que en los segundos tal voluntad no es decisiva. Veamos lo siguiente: Los efectos jurídicos producidos en virtud de la autonomía privada son siempre, ciertamente, efectos jurídicos legales, en la medida en que el acto de autonomía privada solo tiene eficacia
jurídica en virtud del ordenamiento jurídico. El ordenamiento ju rídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la confi
guración autónomo-privada en la medida en que la reconoce. Por
eso, con razón se puede hablar de efectos jurídicos en virtud de la
autonomía privada.
57
Fort Ninamancco Córdova Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquellas que se producen solo en virtud de la ley, en cuanto que la ley determi
na la consecuencia valorando jurídicamente relaciones y aconte
cimientos, en especial actos humanos.
La consecuencia jurídica del contrato de compraventa se pro duce porque las partes han acordado que el vendedor debe en
tregar al comprador la mercancía y el comprador debe pagar el precio al vendedor. El ordenamiento jurídico solamente pone en vigor el acuerdo de las partes contratantes. En el caso del acto
ilícito, por el contrario, la consecuencia jurídica de la indemni
zación de los daños se produce porque el ordenamiento jurídico valora la lesión antijurídica y dolosa o culposa de la vida, etc. de modo que el agente debe estar obligado a indemnizar los daños.34
En sentido análogo, Franco Carresi enseña que se tiene que
reconocer la distinción entre competencia de las partes y com
58
petencia del ordenamiento de cara a la eficacia del contrato — que, como sabemos, es el acto o negocio jurídico por excelen
cia—. La competencia de las partes se agota en crear las reglas con las cuales buscan regular sus intereses con miras a que el ordenamiento las reconozca y las haga suyas. Por su parte, la competencia del ordenamiento se manifiesta precisamente
al establecer si y dentro de qué límites las reglas creadas por las partes deben tener fuerza de ley35. Siendo así, es evidente
que cuando estamos ante un contrato nulo, solo cabe hablar de actuación de la competencia del ordenamiento, no de la com
petencia de las partes.
En nuestro medio, sobre el particular se ha dicho que: [...] si bien es cierto que todos los efectos jurídicos emanan di rectamente de la norma, también lo es que cuando esta contempla
34 Flume, Werner. Op. cit., pp. 25-26. 35 Carresi, Franco. Op. cit., p. 562.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico la figura del negocio jurídico, los efectos que establece se nutren de la reglamentación de intereses fijada y acordada, respectiva
mente, por la parte o las partes que celebran dicho negocio. A estos efectos de les denomina negocíales. Junto a los efectos ne gocíales normalmente surgen otros, denominados no negocíales,
que no se alimentan de la referida reglamentación.36
De modo análogo, se afirma que: [...] los principales efectos jurídicos provenientes de la mani festación de voluntad son los previstos y queridos por el sujeto (agente o parte que realiza o celebra el acto), reconocidos y ga rantizados por el Derecho; otros efectos secundarios, en cambio, aunque no sean queridos y previstos están íntimamente conecta
dos al acto y se derivan directamente del ordenamiento jurídico.37
En tal contexto, es fácil concluir que no puede siquiera
concebirse al negocio sin la presencia de los efectos «negocía les». La capacidad de producir tales efectos es —por decirlo
de algún modo— el «corazón» del acto o negocio jurídico. Si guiendo a la doctrina alemana que se acaba de citar, si no hay
efectos configurados por la autonomía privada, pues simple y llanamente no puede hablarse de acto de autonomía privada,
por ende, tampoco del negocio jurídico. Así, en el negocio nulo no hay negocio porque no hay efec tos negocíales, razón por la cual la diferencia entre inexisten
cia y nulidad se hace todavía más difícil de apreciar en el ám bito de la praxis. En ambos casos, no hay efectos negocíales.
36 Escobar Rozas, Freddy. Op. cit. p. 677. 37 Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Cuarta edición. Lima: IDEMSA, 2012, p. 85.
59
Fort Ninamancco Córdova Entonces, si las partes celebran un negocio jurídico nulo, no están obligadas a ejecutarlo. Si lo hubieran hecho, deben restituirse las prestaciones que se hayan realizado por ele
mental aplicación de las normas del pago indebido (artículos
1267 y siguientes del Código Civil) o pagar «indemnizaciones»
en virtud de la normativa del enriquecimiento sin causa (ar tículos 1954 y 1955 del Código Civil). Nótese que, en algunos casos, cuando ha existido un contubernio para obtener un fin
ilícito, no cabe restitución propiamente, pues las prestaciones ejecutadas deben ser entregadas a una entidad ajena a los ce lebrantes del contrato nulo (artículo 1275 del Código Civil).
Estos deberes de restitución, «indemnización» o entrega no
emanan, obviamente, de lo declarado por las partes, sino de lo dispuesto por la ley.
6o
Si la celebración del acto o negocio nulo ha provocado da
ños, corresponderá la aplicación del régimen de responsabili
dad civil en favor del damnificado. Naturalmente, se trataría de un caso de responsabilidad extracontractual (artículos 1969
y ss. del Código Civil). Otra vez, el derecho a la indemnización no se basa en las voluntades declaradas, sino en la competen
cia del ordenamiento, como diría Carresi.
Un típico ejemplo que se plantea es el siguiente: ¿qué su cede si un contrato de arrendamiento, luego de tiempo de eje cución sin problemas, resulta declarado nulo? ¿Cabe la resti
tución del uso y de las rentas que se hubiesen pagado? ¿Aquí produjo efectos el acto nulo si la restitución resulta inviable?
Debe quedar claro que el «arrendador» recibió los pagos de renta de forma indebida. Hay, pues, pagos indebidos que
deben ser restituidos en favor del arrendatario, puesto que
el título que sirvió de base para efectuarlos (el contrato de
arrendamiento) nunca existió —por ser nulo—. ¿Esto significa,
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
entonces, que se debe restituir el uso en favor del arrendador? Obviamente que no. Y es que debe quedar claro también que el arrendatario usó el bien sin un título —pues el contrato de
arrendamiento es nulo, insisto—, beneficiándose económica
mente a expensas del arrendador. Por ende, el arrendatario tiene el deber de «indemnizar»
al arrendador con base en las normas del enriquecimiento sin causa. Dado que ambas partes tendrían que entregarse sumas
de dinero para cumplir sus respectivas obligaciones de restitu ción e «indemnización», sin mayor problema podría aplicarse el régimen de la compensación (artículos 1288 y ss. del Código
Civil). Una vez más, en términos de la doctrina alemana cita da, estamos ante un conjunto de efectos jurídicos instaurados
solo en virtud de la ley al margen de la configuración autónomo-privada de las partes.
4. ¿Cabe desentenderse de un negocio que se
considera nulo sin que haya decisión judicial que lo declare como tal? A propósito de un debate en la doctrina nacional En relación con lo expuesto, es claro que el negocio nulo no produce efectos desde su celebración, lo cual no presupone en modo alguno un pronunciamiento judicial. En sede de nu
lidad, el juez simplemente declara una realidad preexistente: la ausencia de efectos del negocio. Jurídicamente hablando,
una sentencia que declara la nulidad no modifica la realidad preexistente. En relación a la eficacia del negocio nulo, es esta la idea básica de la doctrina y jurisprudencia dominante en nuestro país y fue esbozada por León Barandiarán. En efecto, el maestro indicaba que:
61
Fort Ninamancco Córdova no interesa en atinencia a tal figura de la nulidad, que el acto haya producido o no sus efectos prácticos, puesto que los efectos
jurídicos están ausentes desde la celebración del negocio, por ello
entendía a las causales de nulidad como causales congénitas.38
Desde hace tiempo esta es la idea que acoge nuestra Corte Suprema. Puedo citar aquí la Casación 1843-98, lea del 29 de
octubre de 1999, la cual expresamente afirma que la nulidad es un fenómeno originario que debe entenderse como preexis
tente a su declaración judicial: Primero: Que, de conformidad con los Artículos doscientos die cinueve y doscientos veinte del Código Civil, los actos jurídicos nulos lo son ipso jure, esto es, que no requieren de una sentencia
judicial para que así lo declaren puesto que la sanción de nulidad sobre el acto jurídico opera de pleno derecho; sin embargo, en el
62
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas existen muchos ac tos jurídicos nulos que se les da la apariencia de válidos porque
las partes contratantes o una de ellas actúan como si tales así lo
fueran y de ello persuaden a terceras personas; empero ello sólo es una apariencia de validez; y a fin de eliminar esta apariencia se encuentra precisamente este Poder del Estado de quien, en el
ejercicio del derecho de acción, el justiciable obtiene una senten cia que reconoce dicha invalidez declarando judicialmente la nu
lidad del acto jurídico, es decir, no está recién condenado con la nulidad un acto jurídico sino que está declarando una situación
ya existente.
Años después, en la Casación 1323-2004,Tumbes del 10 de
mayo de 2005, la Corte Suprema sigue manejando el mismo criterio, aseverando que la nulidad opera por ministerio de la
ley, no por una decisión judicial. No es esta, sino la ley, la cual
le arrebata los efectos al acto nulo: «Primero: La nulidad es la
38 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 349.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado los re
quisitos prescritos para su validez [...]». Ni qué decir sobre las sentencias de los plenos casatorios
civiles, el ya referido fundamento 147 de la sentencia del V
Pleno Casatorio Civil señala sobre la nulidad que «el carácter originario del vicio insubsanable se produce desde la confor
mación del negocio mismo». En igual sentido, se aprecia lo dicho en el fundamento 28 de la sentencia del IX Pleno, que
nítidamente resalta que el negocio nulo «no produce efectos, mientras que el negocio anulable genera efectos precarios».
Ergo, la nulidad implica una ineficacia que no requiere decla ración judicial alguna. Hay que hacer, sin embargo, algunas precisiones. Veamos: el profesor León Barandiarán destacaba una idea de Marcel Planiol, según la cual la teoría de las nulidades se ha embrolla do, entre otras cosas, «por la necesidad de acudir a las justicia en todo caso en que no exista acuerdo entre las partes»39. En atención a tal problema, afirmaba que las características clá
sicas del acto nulo deben ser entendidas sin aplicar un rigor categórico40. En tal sentido, señala sobre la no necesidad de pronunciamiento judicial para la nulidad: No se requiere pronunciamiento judicial que declare que el acto es nulo. Pero si hubiera disputa entre las partes acerca de si el acto es o no nulo, corresponderá al juez resolver sobre el particular, no pronunciando su nulidad, pero sí reconociéndola o constatándola.41
39 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 351.
40 Ibid., p. 364. 41 Idem.
63
Fort Ninamancco Córdova
Con respecto a la ausencia de efectos, afirma que se ha he cho notar, por ejemplo, que el matrimonio que adolece de nu
lidad: [...] produce los efectos de un matrimonio putativo; que una sociedad por acciones, nula por inobservancia de la formalidades
de constitución, produce sus efectos en provecho de terceros, bien que la nulidad puede ser demandada por las personas interesa
das, y, de otra parte, puede valer como sociedad de hecho.42
Hay que insistir, pues, en que el negocio nulo no produ ce, desde su celebración, los efectos que como negocio debería producir. Si hay una discrepancia entre las partes al respecto,
será necesaria la intervención del juez o árbitro, quien deberá verificar la presencia de la causal de nulidad. Si declara la nu
lidad, ello significará que el negocio nunca produjo los efectos que le corresponderían justamente por la presencia de la cau sal. Si el juez o árbitro no declara la nulidad, pues debe consi
derarse que el negocio siempre produjo tales efectos, toda vez que la causal nunca estuvo presente. Todo ello sin peijuicio de que el negocio nulo puede producir los llamados efectos no
negocíales, que son establecidos directa y únicamente por la ley no dependiendo en absoluto de la voluntad de las partes
plasmada en el negocio, tal como en su momento lo advirtió León Barandiarán y la doctrina dominante actual43.
Sí cabe, por consiguiente, desentenderse de un negocio nulo sin necesidad alguna de esperar algún pronunciamien
42 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 368. 43 Gráficas son las expresiones de quien sostiene que la nulidad del ne gocio jurídico «por lo menos teóricamente supone [...] la ineficacia total y
original del negocio [...]. Evidentemente, el Código Civil no necesita pres cribir expresamente que el negocio nulo no produce efectos» (Escobar Rozas, Freddy. Op. cit., p. 676).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
to judicial. Claro está que tal desentendimiento lo adoptará la parte bajo su propio riesgo de ser derrotada en un proceso ju
dicial o arbitraje donde se discuta la nulidad.
No obstante, de lo expuesto debe mencionarse que en nuestra doctrina se ha desarrollado una tesis que contradice
la base de la doctrina dominante, ya que sostiene con firme za que el negocio nulo produce efectos normalmente desde su
celebración y que los mismos solo pueden ser suprimidos por
la declaración de nulidad del juez o árbitro. Tan interesante postura es defendida por los profesores Juan Lohmann Luca de Tena, Juan Espinoza Espinoza y, más recientemente, Leysser
León Hilario, aunque debe decirse que les antecede una doc
trina desarrollada en Francia en las primeras décadas del siglo xx. Veamos: Actualmente la nulidad absoluta ya no opera de pleno derecho, aun cuando se trate de un acto que lesione abiertamente el orden
público. Al respecto, recordemos que desde el siglo xvi Coquille e Imbert nos hablaban de la acción de declaración de nulidad. Esta
tesis ha recibido, posteriormente, su confirmación por dos reglas
de origen consuetudinario, cuya influencia es notoria. Existe des de luego, la regla de que en Francia están prohibidas las vías de hecho y que hay también el principio aún más explícito de que
nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Si se agrega, final
mente, la fórmula no menos respetada de que el documento es válido hasta en tanto se declare su nulidad (provisión est due
au titréj se comprenderá fácilmente que, aun cuando nulo, el
acto que tiene apariencia de regularidad no puede ser rechazado de plano. Y desde luego ¿qué caminos puede seguir el acto nulo? Es incuestionable que a pesar de la oposición del orden público,
las partes pueden destruirlo amigablemente o ejecutarlo, y la eje
cución producirá todos sus efectos jurídicos en tanto que un ter
cero interesado o las partes mismas no lo hayan atacado. Pero si
65
Fort Ninamancco Córdova las partes no están de acuerdo para rehacer o destruir su relación jurídica ilícita, será indispensable recurrir a la justicia, lo que se
hará por una demanda de nulidad de carácter preventivo. En este caso, pues, la acción de nulidad tendrá por fin privar al acto ilícito
de toda su fuerza obligatoria, poner el sello de la condenación so bre todas las reglas jurídicas en él contenidas.44
En la primera edición de su muy importante libro dedicado
al negocio jurídico, el profesor Lohmann indicaba que si cele bran un negocio nulo: [...] los interesados, atendiendo al estado de invalidez del ne gocio pueden hacer como si éste nunca se hubiera celebrado [...].
Hasta aquí la acción de nulidad no tiene importancia ni trascen dencia entre las partes. Pero cuando alguna de ellas estima que es el único camino para resolver discrepancias sobre si el negocio
en que intervino está afecto a la sanción, y quiere que se constate
66
su carencia de valor obligatorio o vinculante, entabla entonces la
acción de nulidad absoluta a fin de que se certifique y declare judi cialmente la nulidad del negocio, porque el acto, aunque inválido
ab origine y de pleno derecho, requiere de sanción judicial y nadie puede hacerse justicia por sí mismo [...].
Según Lohmann, esto explica que «el negocio nulo produce efectos como válido hasta la sentencia judicial que lo sancio ne»45. Años después, el autor nos ilustraría más con respecto
a sus ideas, separándose aun más de la doctrina dominante: La nulidad es el estado jurídico del acto después de constata
da y declarada judicial o arbitralmente su invalidez, porque las
44 Lutzesco, Georges. Teoría y práctica de las nulidades (trad. Manuel
Romero Sánchez y Julio López de la Cerda). México: Porrúa, 1993, pp.
270-272. 45 Lohmann Luca de Tena, Juan. El negocio jurídico. Lima: Studium, 1986, pp. 405-406.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico partes no pueden declarar por sí mismas el vicio y determinar la
sanción jurídica. Hasta antes de la declaración habrá causal de nulidad, pero no estado jurídico de tal, que sólo (sic) hay, jurídi camente, desde que se declara con efecto retroactivo. Aunque el
negocio jurídico esté intrínsecamente afecto a una causal de nu lidad, las partes solamente quedarán liberadas de cumplir lo que
en él se hubiese estipulado cuando se declare su nulidad, aunque
con efectos retroactivos, como he dicho. [...].La declaración de nulidad tiene por objeto la supresión de los efectos jurídicos, y en cuento sea posible los prácticos, mediante restitución de presta
ciones, que haya producido o pueda producir el acto inválido [...].
Conviene dejar afincado lo anterior para recalcar que los estados
de invalidez y nulidad absoluta están sustraídos a la facultad dis positiva de las partes del acto afectado.46
En sentido semejante, el profesor Espinoza afirma: Tradicionalmente, al referirse a la nulidad, se ha esgrimido
el aforismo romano quod nullum est, nullum producit efectum. Sin embargo, este criterio no se aplica siempre. Con razón se ha afirmado (cita a León Barandiarán) que esta regla no tiene una
aplicación inflexible47. El autor nos esclarece su posición de esta
manera:
Ante la celebración de un acto nulo, caben tres posibilidades: i) que las partes no se exijan entre sí el cumplimiento del acto (hecho que no produce efectos jurídicos), ii) que una de las par
tes haya cumplido con realizar lo acordado en el acto afectado de nulidad y la otra no (frente a lo cual, la parte afectada puede, o no, reclamar lo que le corresponde), y iii) que ambas partes hayan
cumplido con ejecutar el acto afectado de nulidad.
46 Lohmann Luca de Tena, Juan. «La nulidad manifiesta. Su declara ción judicial de oficio». En IUSET VERITAS, núm. 24 (2002), pp. 57’58.
47 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 480.
67
Fort Ninamancco Córdova El hecho de que el acto jurídico afectado de nulidad no produz ca efectos jurídicos depende, inicialmente, de las partes. Si es que
existe discusión respecto de la producción (o no) de dichos efec
tos, interviene el juez, declarando dicha nulidad. La resolución
judicial de la nulidad tienes efectos ex tune (o sea, retroactivos a la fecha de celebración del acto)
En opinión que comparto, el
adagio quod nullum est, nullum producit effectum, notoriamente, reflejaba una idea de nulidad que se identificada con la inexisten cia. Por ello, el acto jurídico afectado de nulidad produce efectos
jurídicos precarios y dejará de hacerlo cuando haya una sentencia que lo declare como tal.48
Pese a su gran coincidencia en torno a la eficacia del nego cio nulo, existe una diferencia no poco relevante en las aprecia ciones de estos dos connotados profesores. En efecto, la tesis de
Espinoza hace depender de la voluntad de las partes la eficacia 68
¿el negocio nulo, lo cual también pareciera hacer Lohmann en
su libro, pero que expresamente rechaza después en su artícu lo al resaltar que las partes nada pueden hacer en relación a los
estados de invalidez y nulidad del negocio que celebren. Por su parte, en sus recientes comentarios al Código Civil, Leysser León refiere lo siguiente: [...] la afirmación de que la nulidad es automática, de pleno de
recho, o que no requiere una sentencia o laudo, no es consisten te. Es solo un recurso retórico y lógico para sustentar una figura
respecto de la cual el Código Civil guarda silencio: la excepción
de nulidad, o sea una defensa procesal que se puede oponer ante toda pretensión de eficacia de un negocio nulo, según la ley. En
tonces, frente a una demanda de ejecución de obligaciones pro venientes de un contrato nulo, por cualquier de las causales del
artículo 219 del Código Civil, por ejemplo, el demandado puede
48 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., pp. 480-481.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico responder negando la validez del título o fuente de dichos com
promisos, sin que para ello se requiere que disponga de una sen tencia que lo ampare.
No me parece que esta última precisión, aunque técnicamente
correcta, sea razón suficiente para afirmar que la intervención de un juzgador que declare la nulidad sea prescindible.49
Este autor agrega que se debe entender que la nulidad «de
pende» de un «pronunciamiento jurisdiccional», puesto que «la acción de nulidad está sujeta a plazo de prescripción». De
este modo, se sostiene que en tanto el negocio nulo puede con solidarse por el paso del tiempo, «urge» una sentencia o laudo que desaparezca su «apariencia» y destruya las consecuencias que haya podido producir «en la realidad»50.
De este modo, se afirma categóricamente que:
69 [...] todo negocio jurídico se presume válido y, por consiguiente, eficaz. Tanto el negocio nulo como el anulable (rectius, impugnable) producen normalmente sus efectos, mientras no exista una sen tencia o laudo que, ante la pretensión de los legitimados para formu
lar las acciones respectivas, dilucide su situación ante el derecho.51
Debo señalar que este último autor parece contradecirse
páginas después: En un programa televisivo, precisamente, se realizó una compe tencia entre colegios, donde el premio era un viaje de promoción al extranjero. El desafío consistía en que los escolares comieran una
ensalada de verduras con cucarachas. Ninguna norma establece prohibiciones al respecto. Sin embargo, nadie dudaría, según
49 León Hilario, Leysser. Op. cit., pp. 368-369. 50 Ibid., p. 369. 51 Ibid., p. 372.
Fort Ninamancco Córdova un elemental análisis de moralidad, que la escolar que afrontó la prueba, e hizo ganar puntos a sus compañeros, no tenía por qué
ceñirse a semejante compromiso, privado de eficacia, y de validez
para todos los participantes, por contravención de normativa re lacionada con el orden público y las buenas costumbres.52
¿No se suponía que era necesario un pronunciamiento judicial para considerar que la escolar no tenía que cumplir semejante compromiso? ¿No se suponía que el desafío se pre
sume válido y eficaz?
La doctrina reseña entiende que la acción judicial de nuli
dad cobra relevancia si es que el negocio afectado de nulidad
llega a ejecutarse en el plano de los hechos. Por consiguien te, si solo con la sentencia o laudo arbitral el negocio puede
ser nulo, debe entenderse que cuando las partes no ejecutan
70
las reglas contenidas en el negocio nulo, este lo es sin que sea
preciso que así lo declare una sentencia o laudo. Ello significa
que si las partes ejecutan el acto que contiene una causal de nulidad, el mismo produce efectos y solo perderá esta eficacia cuando así lo declare el juez. Si las partes no lo ejecutan, en tonces ya no hay eficacia y, por ende, ninguna sentencia o lau
do se requiere para que así sea. Ergo, la eficacia del acto nulo
depende de la voluntad de las partes que lo celebran. No parece que esta idea pueda ser compartida. En efecto,
la eficacia jurídica de un hecho —como lo es el negocio, aun que sea nulo— pertenece a un plano que podemos denominar «realidad jurídica», cuya dinámica se encuentra dominada
por el contenido de las normas, no por lo que ocurra o deje de ocurrir en el plano de la realidad empírica. Esta premisa ya había sido destacada por Rudolf Stammler, pero, como lo re-
52 León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 394.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico salta una autorizada doctrina italiana, fue sentada en la teoría
general del derecho por Hans Kelsen53. El jurista alemán sostenía que si entendemos por vigencia
la posibilidad de hacer efectiva en la realidad de los hechos
una determinada aspiración, entonces tal posibilidad no for ma parte de la esencia de las reglas de derecho. Tales reglas contienen conceptos y —entendía Stammler— el hecho de que un concepto imponga su existencia en la realidad no añade
nada a su contenido. En tal sentido, decía: Para fijar el concepto de Derecho, en cuanto concepto formal, no es preciso acudir a la noción de su efectividad [...]. El concepto
de crédito, por ejemplo, no requiere que se exija el pago, y hasta es indiferente en cuanto al concepto el que el crédito no pueda
hacerse efectivo por insolvencia del deudor. Si queremos poner de manifiesto la distinción fundamental entre derechos reales y
derechos de obligación, exponiendo cuáles sean las notas dife renciales del concepto de cada uno de estos grupos de derechos,
tenemos que hacer abstracción de cuanto se refiera a su efectivi dad. Y lo mismo ocurre con el concepto formal del Derecho por
53 Scognamiglio, Renato. «Fatto giuridico e fattispecie complessa (considerazioni critiche in torno alia dinámica del Diritto)». En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, año VIII (1954), p. 337. Cuan do se estudia el hecho jurídico —dice el autor citado— se advierte que su teoría se desarrolla en una doble dirección: en sede de teoría general, o incluso de filosofía del derecho, se trata de buscar la específica naturaleza del supuesto de hecho; en sede de los diversos campos del derecho, se trata de aplicar el esquema de tal naturaleza para lograr un mejor sistema y conocimiento de los fenómenos dinámicos que se encuentran en cada uno de dichos campos. En consecuencia, en modo alguno debe extrañar al lector que me vea en la necesidad de acudir a fuentes de carácter teó rico general, puesto que en este presente libro se está tratando de aplicar una noción adecuada de hecho jurídico para tratar de obtener un mejor entendimiento de un fenómeno dinámico perteneciente al campo del de recho civil patrimonial: la eficacia del negocio jurídico.
71
Fort Ninamancco Córdova oposición al de la moral o al de los usos sociales. La distinción que separa estos conceptos debe dilucidarse científicamente aten diendo a las notas permanente que lo caracterizan [...]. Lo relativo
a la vigencia afecta a todas las reglas por igual, como se ha dicho,
sin formar parte característica de ningún concepto.54
Recuérdese que las normas no quedan sin efecto jurídi co por el hecho de ser sistemáticamente desobedecidas en la
realidad de los hechos. La efectividad en el plano fáctico —o vigencia, en palabras de Stammler— no influye sobre la juridi
cidad de las normas. La consagración de esta idea en la teoría general del derecho marcó la superación del postulado básico de la escuela histórica del derecho, según el cual el derecho
consuetudinario debía ser capaz de imponerse al derecho le gislado. Actualmente —tal como ya ocurría en los días del cé
72
lebre profesor berlinés— no se puede poner en duda que una
práctica reiterada entre los ciudadanos o costumbre es incapaz de privar de eficacia jurídica a una ley debidamente promulga
da55. Será qué duda cabe una norma socialmente ineficaz, pero
jurídicamente no lo es. Quizá la influencia de la escuela histórica, que tanto peso
otorgaba en la configuración del derecho a lo que efectivamen
te acontecía en la realidad social, explica que un sector de la doctrina alemana de mediados del siglo xix entendiera que
54 Stammler, Rudolf. La génesis del derecho (trad. Wenceslao Roces). Lima: Ara, 2005, pp. 51-52. 55 Ibid., p. 24.
Sin embargo, no puedo dejar de mencionar que Stammler manejó una perspectiva muy particular sobre la relación entre el supuesto de hecho y los efectos. Empero, como es fácil notar, esto no altera en nada la per tinencia de la idea que he tomado de este ilustre autor: lo que en plano de los hechos ocurra, no altera el carácter o perfil jurídico de las normas o conceptos.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico el hecho mismo —entendido como fenómeno natural— y no otro era el productor de los efectos jurídicos que le correspon
dían56. No tardó la doctrina en superar este punto de vista al advertir que resultaba inapropiado entender que la realidad
jurídica pertenecía, sin más, a la experiencia sensible o reali dad empírica. Es a partir de allí que, según indica un autoriza
do cultor de la teoría general del derecho, a lo largo del siglo xx se fueron plasmando las tres principales teorías en tomo al
efecto jurídico. Philipp Lotmar y poco después Ernst Zitelmann, distingui
dos civilistas alemanes de fines del siglo xix e inicios del siglo pasado, fueron los primeros en denunciar que un evento que
podemos apreciar con nuestros sentidos en ningún caso es ca paz de producir por sí mismo efectos jurídicos. Al igual que las
leyes de la física —decían estos autores—, las normas jurídicas tienen también la estructura de proposiciones hipotéticas o
condicionales y, por ende, enlazan a un evento condicionante (la causa) y un evento condicionado (el efecto). No obstante, la relación de causalidad en las normas no es igual, sino tan solo
análoga a la que existe en las leyes físicas. Por tanto, no hay identidad entre ambas clases de preceptos57.
Siegmund Schlossmann condenó esta forma de ver las nor mas y propuso una segunda teoría: el derecho no pertenece
al mundo de la materia, sino al mundo del espíritu; en con
secuencia, no es posible establecer analogía alguna entre las normas jurídicas y las leyes físicas. En la norma jurídica no es factible apreciar un nexo causal, sino un nexo psicológico de motivación en el sentido de que el evento fáctico viene a cons
56 Scognamiglio, Renato .Op. cit., p. 335. 57 Falzea, Angelo. «Eficacia giuridica». En Voci di teoría generale del
diritto. Milán: Giuffré, 1985, p. 246.
73
Fort Ninamancco Córdova
tituir, en un plano psicológico o mental, el motivo del vínculo jurídico establecido por el legislador. Este enfoque del efecto jurídico tendría una enorme influencia en la doctrina europea hasta finales del siglo xx58.
La tercera teoría rechaza la explicación causal y psicológi
ca de la relación entre el hecho y el efecto jurídico, afirmando que si bien es imposible reducir el efecto jurídico a un efecto físico, tampoco es posible atribuir al efecto jurídico una exis tencia solo psíquica y, por tanto, meramente subjetiva. Los autores defensores de esta teoría59 parten de la consideración
de que es necesario garantizar el carácter inmaterial del efecto
jurídico sin que ello implique negar su objetividad. Según esta corriente de opinión, tal objetivo se alcanza mediante un enfo
que lógico de la norma jurídica.
74
La causalidad jurídica, así, no es más que pura condicionalidad lógica, misma que sirve para definir, en el puro plano lógico, lo que constituye la razón o el fundamento (gruñó) de
una determinada consecuencia (folgé). Cabe destacar que la tesis lógica no deja de subrayar el carácter ideal del efecto, pero sería Hans Kelsen quien haría de tal carácter un elemento fun
damental para la comprensión de la realidad jurídica. Como
se sabe, el famoso jurista austríaco, Kelsen, niega la existencia real del efecto, partiendo de la concepción de la norma como
deber-ser y contraponiendo el deber ser (sallen) al ser (seín) y a la realidad del mundo empírico60.
58 Siguieron a Schlossmann, entre otros, Ernst Bierling, Theodor Kipp, Wilhem Fuch y, en Italia, Domenico Rubino (Falzea, Angelo. Op. cit., p. 247). 59 Fritz Klingmüller, Julius Binder, Fritz Von Hippel, Karl Peter y, el más célebre sin duda, Karl Larenz (Ibid., p. 248).
60 Ibid., p. 249.
La invalidez y le. ineficacia del acto jurídico En tal contexto, se tiene que, de los dos términos que confor
man la relación de causalidad jurídica, el primer término (el he cho jurídico) no tiene nada de particular frente a los otros hechos observables en el mundo real y material; en cambio, el segundo
término (el efecto jurídico) es propio del mundo del derecho y tie-
■ ne una neta existencia jurídica, mas no es determinable material mente como lo puede ser el efecto de una causa física cualquiera. Si bien esta es solo una idea básica sobre la cual los cultores de la teoría general han discutido en la búsqueda de alcanzar
un claro y determinado concepto de eficacia jurídica, tiene que
aceptarse —y esto es lo que me interesa dejar sentado aquí— que ya no puede ser seguida aquella postura doctrinal que es tablecía un vínculo íntimo entre el efecto jurídico y el efecto
material. De manera que, por ejemplo, se consideraba como efecto jurídico, en lugar de la obligación, el cumplimiento o la ejecución forzada; en vez de la sujeción a la pena, la ejecución de la pena; en vez del derecho al goce, la fruición del bien61.
Así, la eficacia del negocio nulo no puede depender de aque llo que las partes decidan hacer o no hacer, de tal manera que si se ejecuta el negocio nulo, este desplegaría sus efectos como si fuera un negocio válido y eficaz hasta que un juez o árbitro lo declare nulo. Por el contrario, depende de lo que el ordena
miento jurídico disponga al respecto. Si la causal de nulidad
está presente desde la celebración negocio, esta circunstancia no puede dejar de tener un efecto en la realidad jurídica.
La presencia de la causal no puede ser negada o conside rada jurídicamente irrelevante por el hecho de que no exis ta declaración judicial o arbitral de nulidad. Si se dice que, mientras no exista decisión judicial o arbitral, solo hay causal,
61 Falzea, Angelo. Op. cit., pp. 246 y 250-252.
75
Fort Ninamancco Córdova mas no ineficacia, pues se está haciendo depender la eficacia
jurídica de un hecho determinado (la presencia de la causal de nulidad) exclusivamente de la eventual verificación de otro
evento —que las partes decidan iniciar un proceso—.
Creo que con este discurso se entrecruzan de forma inde bida la realidad jurídica y la realidad material. Me recuerda al ejemplo de Angelo Falzea: el negocio que adolece de causa de nulidad es como el reo ya sentenciado, si este consigue es
capar, pues no puede considerársele como sujeto condenado,
porque la pena no es el efecto jurídico, sino la ejecución de la misma por parte de las autoridades respectivas. De igual for
ma, podría decirse que si el negocio nulo «escapa» del proceso
declarativo de nulidad, entonces sigue produciendo sus efectos
normalmente como si fuera válido. Aunque sea efectivamen
76
te contrario al ordenamiento, el negocio produce sus efectos jurídicos hasta que un juez o árbitro dictamine lo contrario. Siendo ello así, la reacción del sistema jurídico frente a un ne
gocio que contradice sus directrices no depende del sistema en
sí, sino de un eventual acontecimiento de la vida material: la expedición de una sentencia o laudo arbitral.
Sin embargo, por las razones expuestas líneas arriba, ten
go la convicción de que la reacción del ordenamiento frente al negocio nulo —que no es otra cosa que la eficacia jurídica del
tal negocio— es algo que compete a la realidad jurídica y no a la realidad material, por lo que tal reacción no puede depender
de lo que pase o deje de pasar en el mundo de la experiencia sensible62. Asunto distinto, por supuesto, será que esa reacción
62 Entiende a la nulidad como una «reacción del ordenamiento», la cual —por eso mismo— resulta impuesta por la ley y no por una sentencia judi cial. (Messineo, Francesco. II contratto in genere. Tomo II. Milán: Giuffré, 1972, p. 170).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico o eficacia jurídica tenga un cotejo en la realidad social. Se trata de dos realidades distintas, lo ideal es que ambas coincidan,
pero, como sabemos, no necesariamente es así. La consecuen cia jurídica, que se desata en el mundo de la realidad jurídica,
puede o no tener repercusiones en el plano de los hechos63. Por ello, mi opinión se adhiere a las premisas sentadas por
León Barandiarán y que configuran a nuestra doctrina domi nante y lo afirmado en las sentencias de los plenos casatorios civiles. Ellas resultan más acorde con la idea que entiende
que la eficacia jurídica se desenvuelve al margen del mundo empírico.
En ese entendido, si lo establecido por las partes en el nego cio resulta conforme para el ordenamiento, pues se tendrá un
tratamiento positivo del negocio. Si tal conformidad no existe, pues se tendrá un tratamiento negativo. El tratamiento, sea
positivo o negativo, se determina al momento de celebrarse el negocio, no luego de que las partes decidan ejecutar o no lo
previsto en él, y el tratamiento negativo más grave es —como se sabe— la nulidad64.
Así también se pronuncia un reputado autor cuando sostie ne que la anulabilidad implica un negocio que deviene ineficaz por decisión judicial, mientras que la nulidad se traduce en
63 Es importante advertir que así también lo entiende la doctrina na cional que ha brindado una atención más detallada a la noción de efecto jurídico. Así, indica que un evento puede perfectamente desplegar sus
consecuencias jurídicas, sin que estas tengan alguna materialización en la vida real, toda vez que tal materialización es meramente contingente (Rubio Correa, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, pp. 88 y ss.). 64 Carresi, Franco. II contratto. Tomo II. Milán: Giuffre, 1988, pp.
565-568.
77
Fort Ninamancco Cordova una falta de efectos del negocio por imperio de la ley —de ple no derecho— y esto en modo alguno se contradice con el hecho
de que, en caso de controversia, se tenga que recurrir al juez
para que declare la nulidad. Si se trata de un negocio anulable,
es la decisión del juez la que priva al negocio de sus efectos. Si se trata del negocio nulo, el juez simplemente se limita a cons tatar la realidad jurídica (no fáctica) preexistente, es decir, la
falta de efectos jurídicos (negocíales)65.
5. Una aproximación a las causales de nulidad: un necesario análisis conjunto Como se verá en seguida, en la práctica se presentan pro
blemas para diferenciar la presencia de las diversas causales de nulidad. Es por ello que algunas causales de nulidad debe
78
rían empezar a estudiarse de forma conjunta.
Por tales razones, los abogados, así como los jueces y árbi tros, tienen problemas para determinar si la causal invocada
por la parte demandante, interesada en la declaración judicial o arbitral de nulidad, ha invocado la causal pertinente para el caso concreto. Para enfrentar este problema, muchas veces los abogados invocan todas las causales de nulidad posibles —si es posible todas— para evitar inconvenientes posteriores de rivados de una calificación diferente de la causal por parte del juzgador.
Por otro lado, algunos juzgadores, comprometidos con la tutela jurisdiccional efectiva, apelan al iura novit curia para
traer a colación la causal de nulidad que consideran pertinen
65 Bianca, Massimo. Derecho civil 3. El contrato (trad. Femando Hinestrosa y Égdar Cortés). Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
2007, pp. 649-662.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico te. En estos casos —claro está— debe evitarse la vulneración del derecho de defensa y, por ende, del contradictorio. No
caben, pues, las sentencias o laudos «sorpresa», las cuales se sustentan en causales de nulidad que no han sido materia de controversia o debate durante el proceso judicial o el arbitra
je. Por el contrario, el juzgador debe dar la oportunidad a las partes para que se pronuncien sobre la causal que se trae a co lación, la cual no ha sido invocada por las partes. Una nulidad de todo lo actuado y la improcedencia de la demanda por una supuestamente equivocada invocación de la causal de nulidad, en definitiva, constituye una mayúscula falta de respeto a la tutela jurisdiccional efectiva.
Sin embargo, estas son soluciones meramente prácticas
que no enfrentan el problema de fondo: ¿no será necesario reestructurar, al menos parcialmente, las causales de nulidad
previstas en el artículo 219 de nuestro Código Civil? En segui
da realizaré una aproximación a las causales de nulidad sin ningún ánimo de ser exhaustivo o detallado, puesto que tales causales se relacionan con artículos que ya han sido materia
de comentario en esta obra colectiva. Solo me interesa aquí poner de manifiesto los problemas de distinción que aquejan
a algunas causales.
5.1. La falta de manifestación de voluntad del agente Una doctrina, clásica en nuestro medio, afirma que: [...] el acto jurídico, según la noción incorporada al artículo 140, es una manifestación de voluntad y, por eso, su falta hace nulo el acto, como bien lo precisa la causal contenida en el inciso 1 del artículo 219, pues la manifestación de voluntad no solo consti
tuye un requisito de validez, sino que es también la conclusión
del proceso formativo de lo que hemos denominado la voluntad
79
Fort Ninamancco Córdova jurídica, que es la voluntad formada y exteriorizada mediante su
manifestación.66
Cuando el código señala que la «falta de manifestación de
voluntad del agente» es una causal de nulidad, cabe hacerse una pregunta obvia, pero que, inexplicablemente, parece tener una respuesta que muchas veces los operadores jurídicos no contestan adecuadamente: ¿de qué agente se está hablando?
Pues, obviamente, se habla del sujeto que supuestamente está celebrando el acto o negocio jurídico. Es decir, si X aparece
como celebrante del acto, pero luego resulta que X nunca par ticipó porque, por ejemplo, se falsificó su firma, entonces te
nemos un supuesto de falta de manifestación de voluntad del agente.
8o
Ahora cambiemos el supuesto: X aparece como celebrante
del acto o negocio jurídico y se tiene que efectivamente parti cipó, pues su firma es genuina. Pero ocurre que el legitimado para celebrar el acto o negocio es Z, no X. ¿Se tiene aquí un supuesto de falta de manifestación de voluntad? Pues obvia
mente que no. Y ese es el problema, pues muchas veces se dice que sí se tiene esta causal de nulidad. Si el acto o negocio jurí
dico aparece celebrado por X, y se tiene que X realmente par ticipó, entonces no se entiende la razón por la cual se tendría
que invocar la causal de falta de manifestación de voluntad. Si X es el celebrante —pues el agente del acto o negocio es X—,
si Z es o no el legitimado, si debió o no participar, entonces es un asunto diferente, pues Z no es el agente del acto o negocio jurídico. Así de sencillo.
66 Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Décima edición. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 623.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Es por esta razón que resulta insostenible postular que la compraventa de bien ajeno (artículo 1539 del Código Civil), la
disposición de bienes sociales por un solo cónyuge (artículo 315 del Código Civil) o los actos practicados por el copropie
tario sobre la totalidad del bien (artículo 978 del Código Civil) nada tienen que ver con la causal de falta de manifestación de
voluntad. Veamos algunos ejemplos. Se tiene que X aparece como celebrante de la compraventa
de un bien que es de propiedad de Z. Este último no aparece como celebrante. ¿Z podrá ser, entonces, agente de este con trato? Pues es obvio que no. El agente es X. Por ende, la falta
de manifestación de voluntad de Z no puede invocarse como causal de nulidad por falta de manifestación de voluntad por
que Z no es el agente en este contrato. Por eso, nuestro Código Civil es coherente cuando no sanciona con nulidad la compra venta de bien ajeno. Al contrario, el inciso 2 del artículo 1409
del Código Civil permite la contratación sobre bienes aje
nos. Por su parte, el artículo 1539 del Código Civil dispone
que la compraventa de bien ajeno es rescindible, no inváli da. ¿Y podría decirse que la compraventa de bien ajeno es
nula solo con respecto a Z en tanto que es válida para X y
su contraparte? Insisto, ¿cuál sería la causal de nulidad para plantear esto? El asunto ya lo he abordado en otra investigación, donde se señaló que, conforme al artículo 1363 del Código Civil, en tan
to Z no es parte celebrante, este puede pedir que se declare la
ineficacia del contrato de compraventa de bien ajeno. Respec to de Z, la compraventa de bien ajeno no es nula, sino ineficaz: Una mera aplicación literal de este artículo [1363 del Código
Civil] revela no poco en relación al objeto de nuestro de estudio: dado que el verdadero dueño no participa en la compraventa del
Fort Ninamancco Córdova bien, este contrato no produce efectos sobre él, ni mucho menos sobre sus herederos. Sic et simpliciter.67
Otro ejemplo: X, en nombre propio, vende un bien que, en realidad, forma parte de la sociedad conyugal que conforma
con su esposa: Z. Esta no interviene en la venta, es decir, que no aparece como celebrante. ¿Cabría invocar la nulidad por
falta de manifestación de voluntad de Z? Pues no porque Z no
es agente de esta venta. X está vendiendo un bien ajeno, por lo que realmente pertenece a la sociedad conyugal y no a su patrimonio personal. Z tampoco es la dueña, pero sí podría, en
nombre de la sociedad conyugal, plantear la ineficacia68.
Un último ejemplo: X y Z son copropietarios de un bien. X, en solitario, vende el bien sin que intervenga Z. Otra vez,
82
el único que aparece como celebrante es X. ¿Z puede plantear
67 Ninamancco Córdova, Fort. La delimitación del supuesto de com praventa de bien ajeno y sus particulares efectos, con especial referen cia a la situación del propietario del bien. Tesis de maestría. Lima: Uni versidad Nacional Mayor de San Marcos, 2015, p. 143. En seguida, se anotó que «el verdadero propietario no experimenta los efectos del contrato de compraventa de bien ajeno. Para él, tal contrato resulta res ínter alios acta. La cosa entre otros actúa. Claro, la venta de bien ajeno es plenamente eficaz (en el sentido ya expuesto) entre las partes, pero no produce efecto sobre el dueño genuino del bien. No se trata, evidentemente, de que el contrato sea nulo para él y válido para las partes. Una idea como esta, conforme a nuestro Código Civil, no puede sostenerse» (Ibid., p. 145.) 68 Permítaseme remitir a la siguiente cita de Ninamancco Córdova, Fort. «Los “puntos ciegos” de la jurisprudencia y la doctrina sobre los ac tos de disposición de bienes sociales (apuntes críticos en torno al artículo 315 del Código Civil)». En Gaceta Civil & Procesal Civil, núm. 30 (2015), p. 71:«En este contexto, puede afirmarse que cuando un cónyuge dispone, actuando en nombre propio, de un bien social sin la intervención del otro, pues tal acto de disposición es ineficaz en relación con la sociedad de ga nanciales. En los casos más recurrentes, de compraventa, si la otra parte celebrante desconocía de esta circunstancia, puede peticionar la rescisión del contrato según lo permite el artículo 1539 del Código Civil».
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico la nulidad por falta de manifestación de voluntad? Creo que la respuesta es obvia si se tiene en cuenta que Z no es agente
de este contrato. Aquí aplica el artículo 978 del Código Civil —el cual, por cierto, no tiene una redacción «muy feliz» que
digamos—. Podría decirse que estamos ante un supuesto de
nulidad, es cierto, pero no; estamos en un caso de ineficacia.
X está vendiendo un bien que resulta parcialmente ajeno, por lo que podría aplicarse el artículo 1540 del Código Civil.
¿Pero el artículo 978 no condiciona la «validez» misma del
acto, de tal manera que forzosamente podría tenerse una nu lidad textual a tenor del inciso 7 del artículo 219? Pues no,
con base en una interpretación sistemática y en aplicación del principio de conservación del acto o negocio jurídico.
X está pretendiendo transferir una alícuota de copropie dad que no le pertenece. En otros términos, busca transferir
«derechos y acciones» de Z, pero sin la participación de este.
Es obvio que se tiene que aplicar el régimen de los contratos
sobre bienes ajenos, no existiendo ninguna razón para que no sea así. El artículo 978 no puede leerse aisladamente, sino sis
temáticamente, es decir, considerando el 2 del artículo 1409 y el artículo 1540. Por ende, si los contratos sobre bienes aje
nos no están sancionados con nulidad, ¿por qué razón debería
existir nulidad en el supuesto del artículo 978? No se advier te razón alguna. Además, entre una interpretación que puede
salvar la validez del acto y otra que la condena, ¿cuál debe ele
girse conforme al principio de conservación del acto o negocio
jurídico69? Otra respuesta obvia.
69 El principio de conservación del acto o negocio jurídico implica, como ha sido advertido con toda pertinencia, entender que «ante las nuevas necesidades, el ordenamiento jurídico no es ya un simple censor,
sino corrector de pruebas; tacha para corregir, borra para enmendar; no
83
Fort Ninamancco Córdova
5.2. La simulación absoluta El inciso 5 del artículo 219 establece que la «simulación ab soluta» es causal de nulidad. Este precepto podría ser consi
derado una mera repetición de lo dispuesto en el artículo 193
del Código Civil, la cual refiere que el acto simulado puede ser materia de un pedido de declaración de nulidad. No obstante, esto no es del todo exacto.
Recuérdese que la simulación «puede ser absoluta o rela tiva. Es absoluta cuando el acto celebrado no contiene tras sí
ninguna declaración realmente querida; es relativa cuando tras un acto falaz se esconde una declaración distinta, real mente querida»70. El negocio «falaz» es un negocio simulado,
en tanto que «el realmente querido» es un negocio disimula do. Conforme al inciso 5 del artículo 219, el negocio simulado
84
—«que no contiene tras sí» ningún negocio— es nulo, empero este inciso no es aplicable a la simulación relativa, por lo cual no puede emplearse para el supuesto en el cual el negocio si
mulado sí oculta un negocio «realmente querido». Es más, la
simulación relativa aparece prevista en el inciso 3 del artículo 221 del Código Civil, por lo cual se tiene una razón más para
dudar de la aplicabilidad del inciso 5 del artículo 219 al nego cio simulado en el marco de una simulación relativa. El inciso
5 está dispuesto expresamente para la simulación absoluta, no pudiendo ser empleado para casos de simulación relativa.
cifra su misión en el signo negativo de la destrucción, sino en el positivo de la cooperación» (Marín Padilla, María Luisa. El principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos, «utile per inutile non vitiatur». Barcelona: Bosch, 1990, p. 96). 70 León Barandiarán, José. Op. cit., pp. 178-179.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Es así que cobra valor el artículo 193 citado, sistemática mente interpretado con el artículo 191 del Código Civil: en el
marco de la simulación relativa, el negocio simulado es nulo por así disponerlo el artículo 193, mientras que el negocio disi
mulado —en tanto no adolezca de vicios de validez y eficacia-
tendrá fuerza vinculante para las partes. Para la simulación absoluta —repito— está el inciso 5 del artículo 219. ¿Pero no se supone que es obvio que el negocio simulado, en el contexto de una simulación relativa, es también nulo? De hecho, no han faltado autores que entienden que el artículo
193 está diseñado para cualquier clase de simulación71. Pues no, no es tan obvio, y el artículo 193 resulta más complicado de lo que parece a simple vista. Ya el maestro sanmarquino León
Barandiarán lo había notado, siguiéndole la pista a un ilustre
autor francés: René Demogue.
El maestro sanmarquino resaltaba que debía mantenerse plena la distinción entre simulación absoluta y relativa, siendo
así desaconsejable entremezclar su regulación. La razón la ha
bía dejado en claro el autor francés: no se puede condenar, sin más, al negocio disimulado, pues en el marco de la simulación
relativa hay que notar que el negocio disimulado podría ser parcialmente querido por las partes, de modo que el acto per
derá «valor» en la simulación relativa «en la medida en que no ha sido querido»72. Y es que —guste o no— el negocio si mulado, dentro de una simulación relativa, se encuentra en un
contexto negocial muy distinto al de la simulación absoluta. No hay que recurrir a la doctrina de Europa para darse
cuenta de esto. Uno de los más profundos estudiosos de la si
71 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 519; Vidal Ramírez, Fernando. Op. cit., p. 563. 72 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 181.
85
Fort Ninamancco Córdova mulación en nuestra región, el profesor cordobés Héctor Cá mara, señalaba que la «acción de simulación» no tenía que
asociarse necesariamente a la idea de nulidad, sino que debía entenderse como orientada a «poner en claro las cosas» antes
que dirigida a alterar o anular algo73. Al respecto, el profesor
boloñés, Aldo Pellicanó, asevera que la declaración judicial de
la simulación busca la «primacía de la realidad» de las relacio nes entre las partes sin que se dé algún juicio de valor sobre la
validez de los negocios o relaciones implicadas74. Y es que puede suceder que, para la viabilidad del negocio disimulado, se requiera subsistencia de una parte del negocio simulado. De este modo, el negocio disimulado puede haber
tomado como base al negocio simulado. Por eso es más con
veniente entender que la simulación es más que nada una de
86
claración de primacía de la realidad, debiéndose identificar lo
que las partes realmente han buscado: al margen de que ello se encuentre en parte del negocio simulado. Sé que se podrá
decir que si un elemento del negocio simulado debe subsistir, entonces realmente no era simulado, pero no es tan simple. Supóngase, por ejemplo, que las partes acuerdan que la efica
cia del negocio disimulado queda supeditada a la inscripción
registral del negocio simulado. Otro ejemplo: piénsese en el supuesto en el cual la eficacia del negocio disimulado está so
metido a una condición resolutoria, la cual consiste en que se descubra el carácter simulado del negocio aparente. Una inadecuada aplicación del artículo 193 puede generar
problemas en estos dos casos: i) puede decirse que el negocio
73 Cámara, Héctor. Simulación en los actosjurídicos. Segunda edición. Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 380.
74 Pellicanó, Aldo. IIproblema della simulazione nei contratti. Milán: Giuffré, 1988, p. 6.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico se mantiene al margen de que se inscriba o se declare nulo el simulado, pues este, en tanto nulo, ningún efecto produce, por
ende, no puede servir de condicionante para el negocio disi
mulado; y ii) el negocio disimulado debe pervivir en cualquier caso al margen de que se descubra o se declare la nulidad del negocio aparente conforme a la segunda parte del artículo 171
del Código Civil. Evidentemente estas soluciones no son satis factorias, en tanto que sacrifican lo expresado por las partes,
desconociendo los «vasos comunicantes» que pueden existir
entre el negocio simulado y el disimulado. Tales «vasos» no
pueden ser desconocidos por el artículo 193, ni mucho menos por una inoportuna aplicación del inciso 5 del artículo 219 del Código Civil.
5.3. La nulidad textual
87 El inciso 7 del artículo 219 señala que el acto o negocio ju
rídico será nulo cuando así lo disponga la ley. Esto es lo que se
denomina nulidad «textual» o lo que otros llaman «nulidad especial».
Al respecto, se advierte que: [...] no es necesario que la ley utilice el vocablo nulo o que haga referencia explícita a la sanción de nulidad o a la nulidad absolu ta, como ocurre, ad exemplum, en el artículo 171 que preceptúa que la condición suspensiva impropia invalida el acto y que la
resolutoria impropia se considera no puesta, que deben inter
pretarse en el sentido de la nulidad absoluta por aplicación de la causal contenida en el inciso 7 del artículo 219 del Código Civil.75
75 Vidal Ramírez, Fernando. Op. cit., p. 628.
Fort Ninamancco Córdova
Es cierto, pero no siempre. Recuérdese lo dicho en torno al artículo 978 del Código Civil, pues, pese a que alude expresa
mente a la «validez», ello no implica nulidad alguna, sino tan solo ineficacia. ¿Por qué existen las nulidades textuales si se tiene la lla
mada nulidad virtual? Es lícito decir que la nulidad textual
permite al legislador ser enfático, dando más certidumbre al rechazo que el acto o negocio merece por parte del sistema le gal. Empero —y esta es la principal utilidad— puede suceder
que, por aplicación de las reglas generales sobre invalidez del
Código Civil, resulte que cierto negocio es anulable o ineficaz,
pero la política legislativa puede demandar que sea declarado nulo, entonces se instaura una «nulidad especial».
Un buen ejemplo lo tenemos en el artículo 123 de la Ley
88
29946 —Ley del Contrato de Seguro—. Aquí se indica que la de claración inexacta sobre la edad del asegurado provoca la nulidad del contrato de seguro. Conforme a las reglas del Código Ci
vil, esta declaración inexacta podría calificar como un error de transmisión o un acto de dolo, es decir, como un supuesto de vicio de voluntad que provocaría la anulabilidad del contrato de seguro. Sin embargo, el legislador considera especialmente
grave este defecto negocial y, contra lo dispuesto en la norma tiva general del Código Civil, procedió a instaurar la nulidad.
Por otro lado, tenemos al artículo 38 de la Ley 26887 —
Ley General de Sociedades—, la cual sanciona con nulidad,
por ejemplo, los acuerdos societarios tomados en contra de las formalidades de publicidad que esta ley establece. Conforme a las reglas generales del Código Civil, podría entenderse que la
omisión de formalidades de publicidad calificaría como simple inobservancia de formalidades adprobationem, por lo que
no cabría nulidad alguna según lo establece el artículo 144 del
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Código Civil. No obstante, el artículo 38 refleja una política legislativa diferente, revelando la especial preocupación del legislador por el cumplimiento de estas formalidades de pu
blicidad frente a la formación de un acuerdo societario.
Por último, el inciso 1 del artículo 265 de la Ley 26702 —
Ley General del Sistema— sanciona con nulidad el contrato
de fideicomiso que celebra el fideicomitente que carece de la
facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita. Podría decirse que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2 del
artículo 1409 del Código Civil, la facultad de disponer de los
bienes y derechos materia del contrato, es apenas un requisito de eficacia y no de validez contractual. No obstante, en este particular caso, el legislador opta por la sanción de nulidad,
dejando de lado la normativa general del Código Civil. Aquí se impone una pregunta: ¿si una ley especial emplea el vocablo «nulidad», será posible evadir a la nulidad propia
mente dicha vía interpretación de forma simular a lo que ocu rre con el artículo 978 del Código Civil? En principio, hay que
decir que es muy complicado. El término invalidez es mucho
más «manejable», pues podría emplearse su sentido colo quial, entendiéndose como referido solo a la falta de efectos
(ineficacia) y no a la invalidez en un sentido rigurosamente
jurídico. Con el término nulidad no sucede esto, pues este es mucho más preciso, pues incluso en un sentido coloquial se refiere a la inutilidad total de algo. Pero nunca se sabe con un
ordenamiento jurídico que, como toda obra humana, puede incurrir en errores o incoherencias.
En efecto, un buen ejemplo lo tenemos justamente en la ya mencionada Ley General de Sociedades. Sin ánimo de profun
dizar, es muy conocida la problemática en materia de derecho mercantil sobre la impugnación y nulidad de acuerdos, pues
89
Fort Ninamancco Córdova hay un trío de disposiciones que causan varios «quebraderos
de cabeza»: los artículos 38, 139 y 150. El artículo 38 señala
que los acuerdos societarios son «nulos» si es que son «con trarios a las leyes que interesan al orden público» o violan «las estipulaciones del pacto social o del estatuto». El artículo 139
preceptúa que son «impugnables» y no nulos los acuerdos societarios «cuyo contenido sea contrario» a la Ley General de Sociedades o «se oponga al estatuto o al pacto social». Por último, el artículo 150 indica que hay «nulidad» de acuerdos
cuando sean «contrarios a normas imperativas». ¿Qué sucede,
a fin de cuentas, con un acuerdo que viola el estatuto o el pac to social? ¿Es nulo conforme al artículo 38 o es impugnable,
conforme al artículo 139? ¿Qué sucede con los acuerdos que violan la Ley general de sociedades? ¿Son nulos conforme con
los artículos 38 y 150 o son impugnables conforme con el ar
90
tículo 139? Pero las nulidades especiales pueden ofrecer más proble
mas. El artículo 50 de la Ley 29571 —Código de Protección y Defensa del Consumidor— refiere, por ejemplo, que son cláu sulas abusivas de «ineficacia absoluta» aquellas que «establez can a favor del proveedor la facultad unilateral de prorrogar o
renovar el contrato» (inciso d). ¿Realmente puede decirse que
este es un simple supuesto de ineficacia propiamente dicho?
¿Puede «ratificarse» una cláusula de este tipo? Creo que es im pensable un supuesto en el cual el proveedor tenga el derecho
potestativo de prorrogar o renovar unilateralmente el contrato de consumo. Además, el inciso h de este artículo dispone que
la «ineficacia absoluta» también se presenta si la cláusula es
contraria o viola las «normas de orden público o de carácter
imperativo».
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Tal parece que existen razones para pensar que la «inefica
cia absoluta» del artículo 50 no es otra cosa que una genuina
nulidad especial, no teniendo nada que ver aquí la ineficacia en sentido estricto. Si quedan dudas, podemos apelar al inciso
2 del artículo V de este código, que consagra el denominado principio «pro consumidor»: ¿Qué le conviene más al consu midor en estos casos? ¿Entender que estamos ante una «in
ofensiva ineficacia» o ante una genuina nulidad?
Parece ya innegable que, donde la ley dice «ineficacia», se impone interpretar que dice «nulidad». Aquí es interesante re
cordar una oportuna advertencia de León Barandiarán inspi rada en una clásica doctrina brasileña, según la cual la nulidad
especial debe resultar de forma inequívoca, pues finalmente «envuelve una penalidad». De este modo, si existen dudas so
bre la presencia de la nulidad —porque el texto de la norma es impreciso—, entonces debería descartarse su presencia76. Nó
tese, pues, que las nulidades especiales encarnan problemas
que distan de ser simples en contra de lo que un amplio sector de nuestra doctrina parece suponer.
5.4. Falta de formalidad solemne El inciso 6 del artículo 219 señala que hay nulidad cuando
el acto o negocio «no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad». Entonces, se tiene que determinar, para evitar
incurrir en esta causal de nulidad, si la inobservancia de una forma impuesta por la ley es o no sancionada con nulidad. La
clave para esto se encuentra en el artículo 144 del Código Civil:
no basta con que la ley «imponga» una formalidad, sino que es indispensable que haya una sanción de nulidad. Si se aprecia
76 León Barandiarán, José. Op. cit., pp. 360-361.
91]
Fort Ninamancco Córdova la imposición de la formalidad, pero no la sanción de nulidad
por su inobservancia, sencillamente nos encontraremos ante una formalidad meramente probatoria (ad probationem). La
redacción del artículo 144 ayuda mucho, pues se podría consi derar que el solo contenido «mandatario» de la forma que es
tablece la formalidad ya de por sí genera que esta sea esencial.
A propósito de esta cuestión, nuestra doctrinaba recordado algunos criterios brindados por una antigua doctrina italiana,
según los cuales habrá formalidad esencial cuando: i) la ley
la instaure «bajo pena de nulidad u otras equivalentes conmi natorias»; ii) cuando la ley «esté redactada en forma prohibitiva
de lo contrario», por ejemplo«no podrá otorgarse verbalmente»
o «no podrá otorgarse sin asistencia de notario»; y iii) cuando la ley que sea «imperativa o preceptiva», por ejemplo «debe, de
ben, deberán constar por escrito o por instrumento público»77. Estos criterios, salvo el primero, no son aplicables con forme a nuestro Código Civil: ya se dijo que no basta con la
imposición o mandato de seguir la formalidad, sino que debe establecerse también la sanción de nulidad. ¿En caso de duda?
Pues se ha dicho que debe primar la nulidad por considerarse
que, en caso de incertidumbres, debe considerarse que la ley no se limita a dar consejos.
Este punto de vista se justificaba en la redacción diferen te del Código Civil de 1936, pues el inciso 3 del artículo 1123 de este código indicaba que la nulidad se configuraba cuan
do no se observaba «la forma prescrita por ley», es decir, que bastaba que la formalidad sea «prescrita» para considerarla
esencial78. No obstante, la redacción del Código Civil vigente es
77 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 97. 78 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 357.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
distinta, por lo que actualmente debe preferirse la opinión que resalta que el principio de libertad de forma determina que, en las dudas, se prefiera la libertad de forma, de modo que en la
medida de lo posible debe propenderse a las formalidades de tipo adprobationem79. Enfrentémonos rápidamente a un caso
concreto sobre el particular.
¿La hipoteca está sometida a una formalidad ad solemnitatem? Algunos han respondido en sentido negativo según el
artículo 1098 del Código Civil: la hipoteca se constituye por escritura pública, pero no hay sanción nulidad, por ende, la
hipoteca tiene una simple formalidad probatoria. El inciso 3 del artículo 1099 del Código Civil —se dice— no versa sobre
el contrato de hipoteca, sino sobre la garantía real de hipo
teca. Se pretende «explicar mejor» esta idea apelando a una
normativa derogada: la de la prenda. Dado que en la prenda supuestamente se habría establecido una regulación por se parado para el contrato de prenda y otra para la garantía real,
esto debe seguirse también en la hipoteca. Así, si bien el artículo 1058 del Código Civil establecía que
la «entrega» era un «requisito para la validez» de la prenda, el artículo 1059 aclaraba que la «entrega jurídica» operaba solo respecto de bienes muebles inscritos y que, en estos casos, la prenda solo producía efecto desde «su inscripción». Por ende,
pese a la redacción del 1058, la entrega no era un requisito de validez del contrato de prenda, sino que servía para la garantía
real. Así también debe proceder con respecto al artículo 1099,
que si bien se refiere a la «validez», ello no debe ser interpre tado literalmente80.
79 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 97.
80 Pasco Arauco, Alan. «La escritura pública en el contrato de hipote ca: ¿formalidad solemne? A propósito del Encuentro Jurisdiccional Na-
93
Fort Ninamancco Córdova Discrepo totalmente. Es muy discutible apelar a normas
ajenas al ordenamiento jurídico, es decir, a normas ya inexis tentes para postular una interpretación del derecho vigente.
Por lo demás, la redacción de las normas sobre validez de la prenda era muy distinta a las normas —vigentes— sobre
validez de la hipoteca. No cabe equiparación alguna, pues
la hipoteca, al ser una garantía que solo recae sobre bienes inmuebles, prescinde por completo de la idea de «entrega», que sí resultaba fundamental para la extinta prenda, carac terizada por recaer sobre bienes muebles. Lo que indicara el
Código Civil para la «entrega» en la prenda era completamen
te ajeno para la hipoteca. Es más, el propio artículo 1058 men cionaba expresamente el artículo 1059 a manera de salvedad,
por lo que aquí sí resultaba viable ensayar una interpretación en contra de postular que la entrega constituía un requisito
94
de validez propiamente dicho. En cambio, el artículo 1099 no
hace referencia a ningún otro precepto y no menciona ninguna
salvedad. Si uno revisa la «lista» contenida en el artículo 1099, se
percata que tiene que regular aspectos esenciales de la hipo
teca. Por ejemplo, el inciso 2 refiere indica que la «validez» de la hipoteca requiere que asegure el cumplimiento de una obli
gación determinada o determinable. ¿Es posible imaginarse una hipoteca sin una obligación determinada o determinable que garantice? Pues es obvio que no. Es más, el mismo inciso
3 refiere que el monto del gravamen debe ser determinado o determinable. ¿Es posible imaginarse una hipoteca sin monto del gravamen? Claro que no. Realmente es forzado decir que
en un mismo artículo se regulan elementos completamente
cional de Jueces en Materia Civil». En LP [en línea]: Disponible en:
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico diferentes. Aún peor, es más forzado todavía señalar que en un mismo inciso se regulan elementos que son completamen
te diversos entre sí. Por el contrario, se es más respetuoso del
texto del Código Civil si es que se entiende que así como el
monto del gravamen es esencial para la validez de la hipoteca, lo mismo tiene que ocurrir con su inscripción registral.
Para concluir este apartado, es oportuno recordar lo dis
puesto en la sentencia del VI Pleno Casatorio Civil, la cual, en su fundamento 40, asevera que «la inscripción del gravamen» de la hipoteca es un «acto constitutivo para el nacimiento de
este derecho». A continuación, se precisa que sin la inscrip
ción «no ha nacido la hipoteca». Definitivamente, la sentencia de este pleno casatorio civil no da lugar a pensar que la hipote ca puede «nacer dos veces»: un nacimiento como «contrato» y otro como «garantía».
5.5. Las causales problemáticas a) Las implicancias de la reforma del Decreto Le
gislativo 1384
El Decreto Legislativo 1384 derogó el inciso 2 del ar
tículo 219, el cual preceptuaba que era nulo el acto o
negocio celebrado por una persona «absolutamente
incapaz», salvo lo dispuesto en el artículo 1358 del Código Civil en su versión original, mismo que dispo
nía que el incapaz con discernimiento podía celebrar «contratos relacionados con las necesidades ordina rias de su vida diaria». Es decir, el absolutamente in capaz, pero con discernimiento, podía celebrar este
tipo de contratos; fuera de este margen, el contrato era nulo.
95
Fort Ninamancco Córdova
¿Esta derogación quiere decir que los contratos celebrados por «absolutamente incapaces» son aho
ra válidos? Creo que una respuesta positiva no puede ser tomada en serio, pero la reforma lamentablemen
te ayuda a «sembrar» cierta confusión. De hecho, en
doctrina se aprecian consideraciones que no resultan
del todo claras: El Código Civil contenía originalmente una validación,
innecesaria, de los contratos celebrados por menores de edad con discernimiento (artículo 1358 del Código Civil). La norma respectiva fue modificada por el Decreto Legislativo
N° 1384. Esto no significa que dichos negocios hayan sido
transformados en nulos, por ahora ni siquiera se dispone de una norma que disponga la nulidad por falta de capacidad
derivada de la minoría de edad. Como la nulidad es expresa,
96
salvo para los actos de disposición patrimonial en los que requieren contar con la representación de sus progenitores, sus manifestaciones de voluntad, en los contratos de la vida
cotidiana, se deben considerar válidos.81
Aquí, entonces, prácticamente se señala que el Decre
to Legislativo 1384 no ha traído problema alguno en tor no a los negocios de los absolutamente incapaces, como
los menores de edad. Sin embargo, páginas después el autor citado parece haber cambiado de opinión: Lo que está pendiente de resolver, es lo que ocurre con los
negocios celebrados por menores de edad en el Perú. Mien tras no se corrija —porque una rectificación es inevitable— el error, habrá que entender que, al ser la capacidad plena
de ejercicio un requisito de validez de los negocios jurídicos
81 León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 377.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico (según el también reformando art. 140, párrafo 2, inciso 1 del CC), una declaración atribuible a un menor ni siquiera
podrá lograr el reconocimiento como manifestación de vo
luntad. La causal de nulidad a aplicar será, por lo tanto, el inciso 1 del artículo 219 del Código Civil. Otro camino podría ser el de la nulidad virtual.82
¿Genera o no problemas el Decreto Legislativo 1384 respecto de los negocios jurídicos celebrados por me
nores de edad? ¿No los genera en el ámbito de los actos relativos a la vida cotidiana porque la nulidad debe ser expresa? ¿O sí los genera en relación a los
actos ajenos a la vida cotidiana, pero se puede solucio
nar ello apelando a la nulidad virtual? Es claro que no puedo postular que la nulidad debe ser expresa nece
sariamente y, al mismo tiempo, señalar que la nulidad
virtual es un camino viable para solucionar inconve
nientes de la regulación. Debemos tener presente que la incapacidad absoluta, pese a la reforma, no ha desaparecido. El artículo 43 indica —en el único inciso que hay— que «los menores de dieciséis años» son «absolutamente incapaces». Si se considera que la incapacidad absoluta no es ya
causal de nulidad, podría decirse que los menores de
dieciséis años pueden celebrar sin problema alguno cualquier tipo de acto o negocio jurídico. Pero no es
así por una simple interpretación a contrario sensu
del nuevo inciso 1 del artículo 140 del Código Civil, que señala que la «plena capacidad de ejercicio» es
un requisito de validez del negocio jurídico. De este modo, la incapacidad absoluta sería causal de invali
82 León Hilario, Leysser. Op. cit., pp. 397-398.
97
Fort Ninamancco Córdova dez. Tomando en cuenta, otra vez, que todos los inci
sos del artículo 140 hacen referencia a factores esen ciales para la formación del negocio, lo mismo debe
decirse de la «capacidad plena», de modo que, si esta falta, el negocio deviene en irremediablemente nulo. ¿Y los incapaces absolutos con discernimiento ya no
pueden celebrar contratos «relacionados con las ne
cesidades ordinarias de su vida diaria»? Pues el nuevo artículo 1358 refiere que algunas «personas con capa
cidad de ejercicio restringida» pueden celebrar este tipo de contratos. ¿Qué señala sobre los incapaces ab
solutos con discernimiento? Pues nada. De hecho, el
nuevo artículo 1358 ni siquiera hace referencia a los
«mayores de dieciséis años y menores de dieciocho
98
años de edad» que tienen capacidad de ejercicio
restringida, conforme al inciso 1 del artículo 44 del Código Civil.
Así, podría decirse que los incapaces absolutos con
discernimiento no pueden celebrar contratos relativos a las necesidades ordinarias de su vida diaria. Tam poco los menores de dieciocho años con capacidad restringida. Este problema ya ha sido denunciado en
la doctrina83. Y no se diga que habría que aplicar por analogía el artículo 1358 para solucionar este inconve
niente, puesto que su naturaleza claramente excepcio nal lo impide por mandato expreso del artículo IV del
título preliminar del Código Civil.
83 Chipana Catalán, Jhoel. «¡Millones de contratos nulos! Gracias, Decreto Legislativo 1384». EnLP [en línea]: Disponible en:
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Se ha pretendido resolver el problema diciendo que, al derogarse el inciso 2 del artículo 219 del Código
Civil, debe entenderse que todos los contratos cele brados por menores de dieciséis años son válidos. Así
también, debe considerarse que no se puede aplicar el nuevo inciso 1 del artículo 140 para cuestionar la
validez de tales contratos, pues debe leerse el código considerando la Convención sobre los derechos del niño, de modo que no todo niño deba ser considerado,
sin más, como incapaz absoluto84.
Francamente, proponer una suerte de «interpreta
ción en clave de convencionalidad» para este asunto
no hace más que revelar los defectos de la reforma. Sin embargo, la salida propuesta no deja de ser inte resante porque definitivamente el nuevo inciso 1 del artículo 140 complica la situación. No obstante, la aplicación directa de convenciones —sin más— puede
resultar un tanto complicada, pues se vincula a la pro blemática del control de convencionalidad85. Una ley
84 Campos García, Héctor. «Alegato a favor de la validez de millones de contratos. Breves anotaciones a la modificación del artículo 1358 del CC por el Decreto Legislativo 1384». En LP [en línea]: Disponible en: 85 A modo de ilustración de la problemática que existe sobre la manera de aplicar las convenciones frente al derecho interno, se puede recordar que «el uso del término control de convencionalidad no puede llevamos a pensar -
tal como lo suele asumir buena parte de la doctrina- que los jueces y tribuna
les domésticos hacen lo mismo que la CoIDH [Corte Interamericana de De
rechos Humanos]. Ellos no tienen la misma competencia que aquella. Como parte del Estado, los jueces domésticos no pueden verificar el cumplimiento de > obligaciones internacionales ni determinar responsabilidades producto de una eventual violación de alguna obligación, pues el Estado no puede imputarse a sí mismo tal responsabilidad. El único órgano competente para ello es la CoIDH, pues para eso fue creada» (Cavani Brain, Renzo. «Todavía sobre Huatuco: “control de convencionalidad” e “independencia judicial” como excu-
99
H Fort Ninamancco Córdova
especial puede ayudamos a superar los problemas ge nerados por el Decreto Legislativo 1384 sin tener que
padecer los inconvenientes derivados de la aplicación de la normativa supranacional. La Ley 27337 —Códi-) go de los Niños y Adolescentes— puede brindarnos
elementos justificativos para una interpretación res trictiva del nuevo inciso 1 del artículo 140, de tal ma
nera que la incapacidad absoluta de los menores de dieciséis años no siempre provoque invalidez de los
contratos o negocios que realicen.
Por un lado, el artículo IX de este código consagra el principio del interés superior del niño y del adoles cente. Según este artículo, en toda medida del Esta
do que involucre a los niños y los adolescentes, «se
100
considerará» el interés superior de estos. Por ende,
la modificación del inciso 1 del artículo 140, al poder comprometer la contratación relacionada con las ne
cesidades ordinarias de la vida diaria de los niños y
adolescentes, debe interpretarse considerando dicho interés superior. Por otro lado, los artículos 13 y 19 de este código contemplan la posibilidad de que los niños
y adolescentes celebren actos jurídicos para asociarse y para trabajar. Siendo así, este código empuja a concluir que el inciso
1 del artículo 140 no aplica a los actos que los niños y
adolescentes celebren para atender las necesidades de su vida diaria. Su interpretación restrictiva se impo ne, a menos que se quiera echar por tierra a este có
digo. No hay ninguna necesidad de ensayar complejas
sa para excusas para desacatar un precedente del Tribunal Constitucional peruano (parte I)». En LP [en línea]: Disponible en: ).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico interpretaciones constitucionales o convencionales cuando la normativa infraconstitucional puede resol
ver la cuestión de forma satisfactoria.
b) Imposibilidad del objeto, ilicitud de la finali dad y la nulidad virtual No es fácil establecer un supuesto de imposibilidad jurídica del objeto que sea diferente a un supuesto de
fin ilícito o de nulidad virtual. La diferencia sí es más
sencilla cuando hablamos de la imposibilidad física.
Sobre el particular —en posición que comparto— se ha dicho hace poco que: [para] entender correctamente esta causal, habría que al canzar una meta que parece muy lejana: un consenso sobre el significado del término objeto, y que resulte aplicable a los negocios jurídicos en general [...]. Mientras los casos de im
posibilidad física son de fácil apreciación, los de imposibili
dad jurídica sí producen incertidumbre, debido a la confu sión que surge entre ellos y los casos de negocios contrarios a prohibiciones legalmente establecidas.86
El término objeto es ambiguo. El Código Civil emplea
esta palabra hasta en tres sentidos diversos entre sí en los artículos 140,1402 y 1403. En doctrina existen varias posturas sobre el tema, de modo que, al ser tan
ambigua esta palabra, se pecaría de ingenuo en pre tender establecer el «verdadero» o «correcto» signifi cado de la misma. Es un asunto de teoría del lenguaje.
Si se pretende evaluar el sentido de una palabra ambi gua, es básico establecer previamente en qué sentido
se habrá de utilizar sin desconocer que otros sentidos León Hilario, Leysser. Op. cit., pp. 377-378.
101
n
Fort Ninamancco Córdova también puede ser válidos. Al respecto, se ha anotado
lo siguiente: Los autores peruanos, y también extranjeros, se pregun-1
tan qué es el objeto, y también se lanzan en búsqueda de una supuesta entidad que es nombrada por esta palabra, sin tra-1 tar de ponerse de acuerdo en un sentido determinado para la misma. Por el contrario, sin más, adoptan su propio sen
tido para la palabra, dando por sentado que otro sentido es indubitablemente equivocado, obviando el citado postulado
básico de teoría de lenguaje.87
¿De qué objeto nos habla el inciso 3 del artículo 219? Pues nos habla de una cuestión de validez, no de una cuestión de efectos o de funcionamiento del acto o
negocio jurídico. Por tanto, debe entenderse que se
102
refiere al objeto del inciso 2 del artículo 140. De hecho,
los incisos 3 y 2 se refieren al objeto en términos de posibilidad física y jurídica.
Se ha dicho que el «objeto» regulado en el inciso 2 del artículo 140 es la relación jurídica emanada del acto o
negocio jurídico. Otros han señalado que este «objeto» se identifica con los bienes y servicios materias del nego cio. Ninguna de estas ideas me parece convincente. En mi
opinión, el «objeto» está conformado por los intereses que se regulan en el negocio jurídico:
87 Ninamancco Córdova, Fort. «El objeto del negocio jurídico en una reciente sentencia en casación: notas sobre un confuso concepto». En
Diálogo con lajurisprudencia, núm. 202 (2015), p. 55.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico [...] el inciso 2 del artículo 140 del Código Civil no puede referirse a la relación jurídica, puesto que esta relación es un efecto del negocio, en tanto que el objeto es un factor de validez,
o sea un componente previo al surgimiento de la relación. La
validez no puede ser un asunto que pueda analizarse de forma posterior a la celebración conforme a ley de un negocio [...].
De otro lado, si ya existe una convención firmemente es
tablecida para emplear la palabra objeto también en sede de obligaciones y derecho subjetivo [...]. Elbienylas conductas suelen entenderse como el objeto de las obligaciones, no de los negocios o contratos. Estoy dispuesto a aceptar que en
tender al objeto del negocio como los bienes no tiene el pro
blema de la doctrina mayoritaria que se acaba de criticar. Sin embargo, tiene otro problema: choca contra una con vención firmemente establecida. Ir en contra de una con
vención lingüística tan firme, es bastante impráctico. [...] creo que deberíamos tomarnos en serio la posibilidad
de entender al objeto del negocio como los intereses materia de regulación. Al negocio se suele definir también como un
acto de autorregulación o auto-reglamentación de intereses, precisamente porque sus reglas o preceptos versan o se re fieren a intereses humanos determinados. Un sentido como
este tiene dos ventajas: i) respeta el sentido que adopta el
Código Civil, haciendo del objeto un factor previo, o a lo sumo contemporáneo, a la celebración del negocio, y ii) no
choca con convenciones firmemente establecidas en teoría general del derecho (objeto del derecho subjetivo) o derecho
de obligaciones (objeto de la obligación).88
Con esta noción de objeto, sin embargo, no nos libra
mos de los problemas sobre su distinción con la finali-
88 Ninamancco Córdova, Fort. «El objeto del negocio jurídico en una reciente sentencia en casación: notas sobre un confuso concepto». En
Diálogo con la jurisprudencia, num. 202 (2015), p. 57.
103
Fort Ninamancco Córdova dad ilícita y la nulidad virtual. Decía que con la impo-1
sibilidad física, empero, no hay mayores problemas. Si
se tienen intereses que, en el plano de la realidad físi ca, no pueden ser alcanzados, el negocio que preten da realizar tales intereses será nulo por presentársela
causal de imposibilidad física del inciso 3 del artículo 219.
Por ejemplo, estar interesado en almacenar diez mil costales de arroz de cincuenta kilos cada uno en un
ambiente que, en verdad, apenas tiene 64 metros cú bicos. Esto nada tiene que ver con la licitud o la contra vención de alguna normativa; es un asunto netamente
de posibilidad física. Si las partes celebraron este acuer
do con vicio de voluntad, evidentemente ello no quita
104
que se imponga la aplicación del inciso 3 del artículo 219. Otro ejemplo: piénsese en el caso de una empresa que
supuestamente garantiza adquirir un nivel avanzado de manejo del idioma inglés en un tiempo récord de un mes, y que es contratada in house por una entidad universita-1 ría para sus profesores investigadores. En general, ten
dremos también aquí un problema de imposibilidad física de realización de los intereses. Que medie un su puesto de vicio de voluntad no impide la identificación
de la causal de nulidad, que impide considerar que el
contrato es solo anulable.
¿Y la imposibilidad jurídica de los intereses? Puedo
decir que tengo interés en constituir una garantía mobiliaria sobre un departamento o que tengo interés
en hipotecar un automóvil. Alguien podría decir también que tiene interés en contratar los servicios de un abogado para que gestione el reconocimiento de
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
dos uniones de hecho con las dos mujeres con las que mantiene relaciones sentimentales en diferentes zo
nas del país. Es claro que estos intereses no se pueden realizar en el plano de la realidad normativa vigente. No obstante, si efectivamente se suscribieran estos
actos o negocios, ¿no se puede decir también que se
está pretendiendo violar la ley? ¿Hay una causal de
imposibilidad del objeto o de ilicitud de la finalidad? Si la regla que impide constituir garantía mobiliaria
sobre inmuebles (artículo 3.1 del Decreto Legislativo
1400 —Decreto Legislativo del Régimen de Garantía Mobiliaria—), la regla que impide constituir hipoteca sobre bienes muebles (artículo 1097 del Código Civil) y la regla que impide que las uniones de hecho se for
men con más de dos personas (artículo 326 del Código
Civil) son imperativas o de orden público, ¿no estaría
mos más bien ante supuestos de nulidad virtual? Uno de nuestros más prestigiosos autores señala so
bre este problema: [...] cabe preguntarse si habría alguna diferencia entre el criterio de la imposibilidad jurídica y el de la ilicitud. Por
ejemplo, vender Macchu Picchu o un riñón o casarse con una persona ya casada, encajan tanto en lo jurídicamente
imposible y lo ilícito [...]. Esto se agrava cuando en línea teórica y más aún en el examen de los supuestos concretos, resulta un tanto difícil operar una distinción cierta entre los conceptos de causa y objeto del contrato y la diferencia au
menta cuando nos movemos en el terreno de la ilicitud.89
89 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 505.
105
Fort Ninamancco Córdova
1
Se pueden establecer criterios para tratar de diferen-
ciar el objeto jurídicamente imposible de la finalidad (o causa) ilícita. De hecho, es conocido el criterio que
señala que habrá objeto jurídicamente imposible si las prestaciones materia del contrato son ilegales, por ejemplo, entregar el riñón o vender un bien que es pa
trimonio cultural de la nación. En cambio, la finalidad ilícita se tendrá cuando las prestaciones implicadas son lícitas, pero el intercambio como un todo resulta!
violatorio de la ley. Clásico ejemplo: el pago de un so
borno para que un funcionario actúe conforme a ley. Así, se dice que la sola dación del dinero es, en sí mis
ma, una actividad lícita; al igual que el funcionario ac túe conforme a ley es lícito. El problema es que ambas
prestaciones, combinadas en el programa contractual,
io6
resultan en una finalidad ilícita. Pero, como bien se ha admitido90, estos criterios de
poco o nada sirven en el campo de la praxis, máxime si se tiene en cuenta que la noción de objeto del negocio como prestación, a tenor de lo dispuesto en el inciso 2
del artículo 140, resulta muy discutible, tal como ya se explicó líneas arriba.
Y el panorama se complica más si se tiene en cuenta
que la interpretación del artículo V del título prelimi nar del Código Civil también ha generado disparidad
de opiniones. Así, se discute sobre el significado de los términos leyes que interesan al orden público. De igual manera, se discute si el negocio es nulo por con
tradecir las buenas costumbres en sí mismas o si es
90 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 506.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico nulo por contradecir leyes que interesan «a las buenas
costumbres»91. Una doctrina española, que ha analizado esta proble
mática a fondo, señala que tenemos que cambiar el enfoque tradicional del asunto; de lo contrario, vamos
a seguir afectados por confusiones92: A nuestro juicio, el error común [...] estriba en la habitual pretensión, sin un fundamento real, de querer considerar que el objeto del contrato [y del acto o negocio jurídico] es
uno y solo uno, e idéntico —en su consideración abstracta— para todos los contratos, lo que resulta prácticamente impo sible de aplicar a la variada tipología contractual. Parece ol vidarse, asimismo, la relación de causalidad existente entre contrato, obligación y prestación, que impide una referencia
aislada del objeto en cada una de ellas. Así es, los intereses, las estipulaciones del acto o nego
cio jurídico y su finalidad están vinculadas íntimamente, formando una sola unidad. De modo que las referencias
aisladas terminan incurriendo en gruesos equívocos. No se
puede, pues, hacer referencia a la finalidad como una cosa diferente al objeto del negocio. Se trata, pues, de «realidades que no pueden ser contempladas como aisladas y autóno
mas entre sí, sino en mutuo engranaje». En consecuencia, «lo que verdaderamente importa en relación a este tema es
poder juzgar de la procedencia del contrato celebrado, de su posibilidad y licitud, y ello se logra en base a penetrar directamente hasta el examen de la última realidad en que
se ha de objetivizar el contrato: el contrato ha de ser juzgado
91 Espinoza Espinoza, Juan. Introducción al derecho privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Cuarta edición. Lima: Instituto Pacífico, 2015, pp. 369-370. 92 Fernández de Villavicencio Álvarez-Ossorio, María del Carmen.
Compraventa de cosa ajena. Barcelona: Bosch, 1994, p. 209.
107
Fort Ninamancco Córdova a tenor de la obligación que resulta formada y, a través de
ésta (sic), por el objeto que persiga la prestación debida».»
En tal contexto, si se cuestiona la posibilidad jurídica
del objeto, el juzgador tendría que dár por descontado que se cuestiona también la licitud de la finalidad o
causa. A la inversa, si se cuestiona la licitud de la fina lidad, el juzgado tendría que evaluar también la posi bilidad jurídica del objeto. Y si la licitud o posibilidad
jurídica se determina con base en lo que disponga el
ordenamiento, obviamente siempre se tendrá que te ner en cuenta también lo dispuesto en el artículo V
del título preliminar del Código Civil. Todo está con catenado como si fuese un engranaje para repetir la
metáfora de la que se vale la doctrina hispana que se
108
acaba de citar. Por lo tanto, con este nuevo enfoque de la licitud y de la posibilidad jurídica, los incisos 3,4 y 8 del artículo 219 se refieren a conceptos que forman
una unidad inescindible. Es sumamente interesante notar que este también era
el pensamiento del maestro León Barandiarán, quien no expresó razones para criticar la redacción del ar
tículo 1123 del Código Civil de 1936. El inciso 2 de
este artículo preceptuaba que había causal de nulidad cuando el «objeto fuese ilícito o imposible». El ar tículo 1123 no hablaba de finalidad ilícita o de contra
vención de las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, solo hacía referencia al objeto.
El maestro señalaba que esta imposibilidad podía re-
93 Fernández de Villavicencio Álvarez-Ossorio, María del Carmen. Op. cit., p. 210.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ferirse a la imposibilidad absoluta de la prestación a
cargo del deudor94. Pero, el objeto podía referirse tam
bién a las «estipulaciones» contenidas en el acto o ne gocio jurídico. En tal sentido, hay objeto ilícito cuando los negocios son contrarios a los mandatos de la ley o
a los de la moral: «La ilicitud comprende, pues, tanto la legal como la moral. Queda al criterio del juez apre ciar esta última, dentro de lo que se entiende por las buenas costumbres»95. Al final del día, la redacción del artículo 1123 del Có
digo Civil de 1936 resulta mucho más práctica que la
redacción del artículo 219 del código vigente. Aquel captaba la visión amplia de objeto, mientras que este pretende indebidamente que el operador jurídico mane je un enfoque aislado de componentes que, en realidad,
conforman un todo unitario. Me atrevería a decir que si se plantea, por ejemplo, una demanda de nulidad con base al inciso 3 del artículo 219 del Código Civil, debe
considerarse implícito que se peticiona también una declaración de nulidad basada en las causales previs
tas en los incisos 4 y 8. Desde una perspectiva mera mente práctica —como ya dije— parece que lo más re comendable es invocar estas tres causales juntas a fin de
evitar malos entendidos con el juzgador que calificará o
resolverá el destino de una demanda de nulidad. Por otro lado, pese a las diversas opiniones sobre la interpretación del artículo V del título preliminar, sí
se puede advertir que la doctrina está de acuerdo en
que el concepto de buenas costumbres sí tiene auto
94 León Barandiarán, José. Op. cit., p. 353. ’5 Ibid., p. 354.
Fort Ninamancco Córdova
nomía conceptual. Y es que discutir sobre si las bue nas costumbres son parte o no del orden público es
muy distinto a considerar que el concepto de buenas costumbres sea inútil, lo cual nadie puede sostener
seriamente. Entonces, no parece que pueda discutirse
que, al final del día, un negocio jurídico que transgre de las buenas costumbres es nulo.
Un autorizado autor señala que las buenas costumbres
«expresan los cánones fundamentales de honestidad pú blica y privada a la luz de la conciencia social»96. En este
sentido, también se afirma que las buenas costumbres son «una serie de principios éticos compartidos por gran parte del cuerpo social de un determinado mo
mento histórico», de modo que un acto contrario a ellas
110
sería percibido por la mayoría de ciudadanos como «in
moral y vergonzoso»97. Por su parte, Carresi señala que
un negocio contrario a las buenas costumbres es aquel que contrasta con los principios morales, que son metajurídicos y a los cuales la mayoría de los ciudadanos acepta como rectores de sus comportamientos98.
Aquí hay que resaltar dos proposiciones: i) las buenas
costumbres se refieren a principios éticos o morales
compartidos por una mayoría de la comunidad y no
por toda, pues es claro que esto último sería un re quisito imposible de cumplir; y ii) los principios mo rales no se refieren solo a lo «público», sino también
a lo «privado». Es decir, no se puede evitar la nulidad
96 Bianca, Massimo. Op. cit., p. 643. 97 Roppo, Vincenzo. El contrato (trad. Nélvar Carreteros Torres). Lima:
Gaceta Jurídica, 2009, p. 380.
98 Carresi, Franco. Op. cit., pp. 344-345-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
por contravención a las buenas costumbres, alegando que el negocio habrá de ejecutarse «en privado» o «a
puertas cerradas». La relevancia de las buenas costumbres frente al dere cho significa e implica el reenvío por parte del legisla
dor a valoraciones no formuladas por el derecho. En el cuerpo social es posible identificar la opinión de las
grandes mayorías respecto a lo que resulta contrario
o no a las buenas costumbres. Aquí el juzgador debe recoger esta opinión, no emplear la opinión propia. El
juzgador puede estar o no de acuerdo con las reglas o
principio morales aceptados por la mayoría: eso es lo
de menos. Es tarea del juzgador saber determinar la opinión moral mayoritaria y aplicarla al caso concre
to. No obstante, como autorizadamente ha sido adverti do, esta tarea no es nada sencilla. Estamos en un área altamente influenciable por elementos subjetivos".
Sobre el particular, León Barandiarán escribió: La calificación del pacto, para decidir si se conforma o no a las buenas costumbres, corresponde a juez. Pero su apre
ciación no puede ser la propia, subjetiva, personalísima,
pues ello conduciría a soluciones arbitrarias. El juez tiene
que hacer una compulsa serena de los sentimientos o ideas generales dominantes para inspirarse en el criterio general
del hombre de bien. No puede primar su opinión propia, que
podría pecar por original, extravagante, ora excesivamente intemperante, rigurosa, ora excesivamente tolerante y libe
ral. La apreciación tiene que hacerse con carácter social, de acuerdo al standard general de manera de comportarse de las gentes de buena conducta de una colectividad.*100
59 Roppo, Vincenzo. Op. cit., p. 382.
100 León Barandiarán, José. Op. cit., pp. 43-44.
111
Fort Ninamancco Córdova
Pienso que es útil tener presente que los autores ale manes, cuando abordan el tema, gustan de recordar
un trabajo clásico entre ellos, un libro que un prestigio
so profesor de la Universidad de Berna, Philipp Lotmar,
publicara en 1896: Der unmoralische Vertrag101. De acuerdo con este autor, los negocios inmorales
pueden ser de hasta cuatro tipos: i) negocios enea- ¡ minados a una conducta inmoral o que suponen el estímulo de una conducta inmoral, ii) negocios que
intentan someter a coacción una conducta que, según |
la moral y principios de la decencia, solo debe ser el resultado de una libre determinación, iii) negocios en
que determinada conducta se vincula a una ventaja patrimonial, a pesar que la sensibilidad moral recha
112
za dicha vinculación, y iv) contratos por los que una prestación se vincula a ventajas manifiestamente des proporcionadas, asociada a una conducta moralmente
reprochable por parte del beneficiado. Según Lotmar, el ambiente social, que es variable en el tiempo, habrá de determinar los márgenes o límites entre lo moral y
lo inmoral102.
¿Y la nulidad virtual? Pues hay que decir que, en
esencia, hay dos nociones que se pueden identificar. Una que incluye a las buenas costumbres y otra que no
101 Reenvían al trabajo de Lotmar; Lehmann, Heinrich. Parte general (trad. José María Navas). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, pp. 290 y ss.; Flume, Werner. Op. cit., pp. 439 y ss.
102 Para detalles adicionales, sobre todo referidos al rol de la jurispru dencia en la determinación de las buenas costumbres, permítaseme re
enviar a Ninamancco Córdova, Fort. «El negociojurídico contrario a las buenas costumbres». En Revista Jurídica del Perú, vol. 126 (2011), pp. 269 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico las incluye. La doctrina italiana señala que la nulidad
virtual se presenta cuando el negocio es «contrario» a «normas imperativas». Este tipo de nulidad tiene una función de «cierre», es decir, que sanciona con nulidad aquellos supuestos en los cuales las «normas imperativas» no hayan previsto expresamente las con
secuencias de su violación103. Por otro lado, ya vimos que la sentencia del V Pleno Ca
satorio Civil —en sus fundamentos 159 y 160— y la sen tencia del IX Pleno Casatorio Civil —en su fundamento
25— apuntan en el mismo sentido: un concepto de nuli dad virtual que entiende que esta se presenta cuando el
negocio no solo viola las normas imperativas, sino tam bién las buenas costumbres. Una atenta doctrina, que prefiere el término extratextual en lugar de virtual,
explica lo siguiente: Se trata de valorar si la norma es imperativa o dispositi va. En este último caso no existe nulidad, porque las partes pueden dejar sin efecto la norma dispositiva para el acto que
celebran, v. gr., el que transfiere la propiedad, el uso o la
posesión de un bien está obligado al saneamiento por evicción, por vicios ocultos del bien o por sus propios hechos
(art. 1485); pero dado que esta norma no es imperativa, en
cuanto los contratantes pues suprimir la obligación de sa
neamiento (art. 1489), la cláusula de exclusión no es nula. La nulidad solamente se produce por contravenir normas
imperativas, por cuanto estas tutelan intereses generales no disponibles por los particulares. [...]
103 De Cicco, María Cristina y otros. Le nullitá negoziali di diritto comune, speciáli e virtuali. Milán: Giuffré, 1998, p. 615.
113
Fort Ninamancco Córdova Cuando la nulidad es textual, generalmente, no hay difi
cultades para establecerla. La norma expresamente impone la sanción de nulidad del acto, por ej., el art. 274 prescribe I que es nulo el matrimonio [...] del casado, de los consanguí-1
neos o afines en línea recta, etc. Para establecer si el acto es nulo solamente hay que verificar si en el hecho de la reali- j dad de que se trate se dan todos los elementos del supuesto 1 normativo.
Si la nulidad es extratextual se debe determinar en pri mer lugar si la norma es o no imperativa. Las normas son imperativas cuando prohíben o imponen comportamientos,
o cuando regulan intereses compartidos por la generalidad de los asociados o de un determinado sector de estos (los
trabajadores, los comerciantes, los consumidores, etc.). Los actos que contravengan a estas normas son nulos, salvo que
la propia norma señale una sanción diversa. Ejemplos: Toda
H4
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo o idio ma, religión, opinión, condición económica o de cualquier
otra índole (art. 2.2 de la Const.); luego, es nulo el contrato
de varios trabajadores acordando que serán remunerados de acuerdo a raza, color, religión o condición económica. Es nulo el acto por el cual se nombra tutor a una persona que
ha sido destituida de la patria potestad, porque viola la nor ma imperativa del art. 515.10 que lo prohíbe.104
Pese a la utilidad del concepto, un sector —claramente minoritario— de nuestra doctrina lo ha criticado con vehemencia: Alguna doctrina sostiene que hay dos tipos de nulidad: Las
nulidades expresas y nulidades tácitas o virtuales. En ese senti do, el numeral 7 del artículo 219 del CC regularía la hipótesis de
la nulidad expresa. Esta clasificación es falsa. En realidad las
104 Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., pp. 862-863.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico nulidades siempre son las expresamente previstas en un texto
legal. No existen las nulidades tácitas o virtuales. Lo tácito o virtual se aplica a la declaración de voluntad y no a las causales
de nulidad [...]. Entonces, el numeral 7 del artículo 219 del CC es una norma jurídica redundante porque siempre será nece sario que toda norma legal que incluya la consecuencia ju
rídica de la nulidad- se fundamente en la ausencia de algún elemento o requisito del acto de autonomía privada.105
El autor que se acaba de citar comete un notable error. No se trata de «alguna doctrina». La doctrina mayori
taria, nacional y extranjera reconoce y acepta el con cepto de nulidad virtual. Al contrario, causa perpleji
dad que este autor refiera que «lo virtual» aplica a las
declaraciones de voluntad. Y es que, en realidad, no se sabe de doctrina o legislación que haga referencia a las
«declaraciones virtuales de voluntad».
Solo un antiguo sector de la doctrina francesa es la que reniega del concepto de nulidad virtual, lo cual ya había sido advertido por una prestigiosa doctrina na
cional106. Es más, la doctrina negadora de la nulidad virtual ha sido considerada, por los propios autores
franceses, como desastrosa en el plano práctico107.
105 Morales Hervías, Rómulo. Op. cit., p. 104. 106 «De acuerdo a la doctrina francesa [...] no hay nulidad sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales» [Taboada Córdova, Lizardo. «El
consentimiento y la declaración de voluntad en la doctrina general del contrato». En IUSET VERITAS, núm. 14 (1997), p. 59]. 107 «Para corregir los resultados desastrosos del principio no hay nuli dad sin texto, los autores modernos se vieron llevados a construir, respec to del matrimonio, la teoría de los actos inexistentes a la que se dio más tarde un alcance general» [Ripert, Georges y Boulanger, Jean. Tratado de derecho civil (trad. Delia García Daireaux). Tomo II, volumen II. Bue nos Aires: La Ley, 1963, P- 290].
115
Fort Ninamancco Coraova Lo cierto es que hace mucho tiempo en Francia se sos tenía la vigencia del principio pas de nullité sans texte
para postular que la nulidad solo podía ser expresa. Hoy en día, por el contrario-, se admite ampliamente la
posibilidad de que la nulidad se genere no solo cuando
la establece expresamente la ley, sino también cuando el negocio contradiga el significado y la finalidad de las normas que puedan verse involucradas o, incluso, los principios generales del derecho; esta es la deno
minada nulidad virtual o tácita. Hace unos años, se resaltó la necesidad de saber en tender que: [...] el principio pas de nullité sans texte se justificó bajo una ideología intensamente liberal, como la que imperaba
116
en la época de la dación del Código de Napoleón. Tal ideolo gía ponía en el pedestal a la voluntad de los sujetos, la cual
es considerada un instrumento todopoderoso al punto que
en ella se hace reposar la justificación y razón de ser de los contratos. La propia idea de la libertad de actuación de los particulares encuentra su basamento en la voluntad indivi
dual (la llamada autonomía de la voluntad). No era posible, entonces, que los actos jurídicos —generados por la omni-’
potente voluntad del individuo— pudiesen ser limitados de
cualquier manera. Si se quería limitar algo tan sagrado, tal limitación debía constar de manera expresa en una
ley. La única manera de salvaguardar los actos jurídicos, manifestaciones por excelencia de la sacra voluntad, era que los límites que no pudiesen transgredir tales actos se
encuentren consignados expresa y concretamente en las leyes como causales de nulidad. Habiendo cambiando la
realidad social hoy en día, donde el rol de la voluntad del
sujeto está muy lejos de ser objeto de pleitesía exacerbada, el justificativo del principio pas de nullité sans texte ha des
aparecido, por lo que se hace necesario concebir a la nulidad
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico y a su establecimiento de una manera sustancialmente di ferente, abriéndose asi la puerta para la consagración de la nulidad virtual.108
6. ¿Quiénes pueden solicitar la declaración de nu lidad del negocio jurídico? Como ya se dijo al comentar el artículo 219, la nulidad pue de ser alegada no solo por las partes, sino también por terceros que no han participado en la celebración del negocio jurídico.
La razón es simple: la nulidad tutela intereses de orden gene ral que importan a toda la comunidad; por tanto, los terceros
también pueden hacerla valer. Empero, la norma establece un límite: el tercero que pretenda la declaración de nulidad debe
tener «interés». Siendo así, si el tercero no tiene este «inte rés», pues no podría alegar la nulidad.
Del texto de la norma, parece claro que el Ministerio Pú blico no necesita alegar tal «interés». Siendo así, el fiscal com petente bien podría presentar la demanda de nulidad de acto
jurídico a instancia de un tercero que carece del mentado in terés. De ser así, por una interpretación sistemática con los artículos 96 y 96-A de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
es posible afirmar que el Ministerio Público está habilitado
para ser «parte» en los procesos de nulidad de acto jurídico, tal como ocurre en los proceso de nulidad de matrimonio.
Es más, de la redacción de este precepto, es claro que el inicio del proceso de nulidad de acto jurídico por las partes o por los terceros es una cuestión facultativa para estos. Si uno
celebra un acto o negocio jurídico nulo, ciertamente se podrán
gatillar los efectos no negocíales de los cuales ya hablamos.
ios Ninamancco Córdova, Fort. La invalidez..., op. cit., pp. 52-53.
117
Fort Ninamancco Córdova Estos efectos pueden ser incluso de tipo penal que pueden ge
nerar persecución de oficio por parte del Ministerio Público. Empero, dentro de estos efectos no negocíales, no es posible
identificar un deber u obligación de iniciar un proceso civil ' para que se declare la nulidad. Este deber no existe para las parte ni para los terceros con interés.
Algo diferente sucede con el Ministerio Público. Partid-1 par como parte en los procesos de nulidad de matrimonio o
de acto jurídico es una «atribución» del fiscal provincial en lo
civil, de conformidad con los citados artículos 96 y 96-A. Sin entrar con consideraciones de tipo procesal penal, el artículo 95 de esta misma ley orgánica nos brinda luces para entender
los alcances del término atribución.
Si en la tramitación de un proceso civil, el juez pone en cono
118
cimiento del fiscal «indicios de un delito perseguible de oficio»,
este tiene la «atribución» de ejercitar la «acción penal proceden
te». Si el fiscal advierte —obviamente en el ejercicio indepen
diente sus funciones— que existe mérito para ejercitar la acción penal, pues «tiene» que hacerlo y no es opcional o facultativo.
De igual forma, en lo que aquí interesa, si el fiscal provin cial en lo civil estima que existe una causal de nulidad en el
negociojurídico que se pone a su conocimiento, por un tercero
con o sin interés, «tiene» que presentar la demanda, pues no es opcional. Evidentemente, en el plano de la praxis, el fiscal
puede tener un criterio más o menos laxo y tender a descar tar iniciar estos procesos civiles si es que no media alguna si
tuación de extrema gravedad. Si el tercero, con o sin interés, no está conforme con la decisión del fiscal, entonces podrá
plantear la queja correspondiente para llevar el asunto ante
el superior jerárquico, de conformidad con el artículo 13 de la citada ley orgánica.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Nótese que, conforme al artículo IV del título preliminar del Código Procesal Civil, el Ministerio Público no requiere in
vocar interés y legitimidad para obrar. Al respecto, una acre
ditada doctrina señala que la razón por la cual el Ministerio
Público no requiere hacer éstas invocaciones radica en que el
«interés individual debe ceder ante el interés de la sociedad, 1 razón por la que el Ministerio Público, en defensa de la legali dad, puede actuar mutuo propio en determinadas situaciones previstas en la ley, aun cuando el titular del derecho no quiera hacerlo»109. Ergo, si el fiscal considera que existe una causal de
nulidad, no cabe la menor duda de que puede presentar la de
manda correspondiente, siendo inviable que los demandados puedan alegar con éxito la «falta de interés».
Siendo este el rol del Ministerio Público en los casos de nu lidad negocial, pues el asunto del «interés» puede ganar más orden apelando al artículo VI del título preliminar del Código
Civil. Así, se podría postular que los terceros con «interés» que pueden alegar la nulidad son solo aquellos que tengan un «in
terés económico o moral», siendo el caso que el interés moral solo puede ser invocado por el «agente» —es decir, las partes
del negocio con causal de nulidad— o «su familia». ¿Y qué su
cedería, entonces, con un tercero que no es familiar y tampoco tiene interés económico, pero sí tiene interés moral en la de claración de nulidad? Pues tendría que dirigirse al Ministerio Público para promover que este actúe según lo ya expuesto. En
este mismo sentido, se ha dicho que:
109 Ramírez Jiménez, Nelson. «Principios de iniciativa de parte y con
ducta procesal». En Código Procesal Civil comentado. Tomo I. Lima: Ga
ceta Jurídica, 2016, p. 59.
119
Fort Ninamancco Córdova [...] el tercero totalmente extraño al acto jurídico, que no ha sido perjudicado ni puede serlo, no es beneficiario de la acción de
nulidad [...] El tercero que conoce de la nulidad, pero que carece de interés para accionar porque no lo afecta ni directa ni indirec
tamente, podrá ponerla en conocimiento del Ministerio Público.110
La solución, así expuesta, parece sencilla y clara, cubriendo los casos hasta de extraños que alegan interés moral en una declaración de nulidad de un acto o negocio jurídico. Pero hay
un problema pendiente de resolver: el artículo VI citado se re
fiere al «legítimo interés», en tanto que el artículo 220 alude al
«interés». La pregunta no puede ser otra: ¿«legítimo interés»
e «interés» son lo mismo? Sin embargo, antes de continuar, prefiero plantear otra
pregunta: en caso sean diferentes, ¿no puedo valerme, de to
120
dos modos, del artículo VI para completar la falta de preci
sión del «interés» mencionado en el artículo 220? ¿Cuándo
el artículo 220 señala que la nulidad puede ser alegada por «quienes tengan interés», se refiere también a simples «ami
gos» o «conocidos»? ¿Una enamorada o un novio de las partes
pueden invocar la nulidad? Y puedo ir todavía más allá: ¿una expareja sentimental de una de las partes puede invocar la nu lidad? Ante esta retahila de preguntas, me vuelvo a preguntar:
¿no puedo apelar al artículo VI para discernir quienes tienen el «interés» mentado en el artículo 220? Estoy convencido de que la respuesta es afirmativa. Es lícito concluir, pues, que
ante la imprecisión del artículo 220, el artículo VI impone su aplicación por analogía.
No obstante, todavía hay un último inconveniente por su perar: ¿el artículo VI no es una norma que restringe derechos,
110 Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., pp. 868-869.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico de modo que no es viable su aplicación analógica por así es
tipularlo el artículo IV del título preliminar del Código Civil?
Pues no, la mejor doctrina está de acuerdo en que el artículo
VI no es una norma que se refiera a derechos subjetivos, sino a un concepto de naturaleza harto diversa, un concepto neta
mente procesal que funciona como presupuesto de la apertura del proceso civil. Así, se ha dicho que el «legítimo interés» es el «interés procesal» o «el interés para obrar»111, el cual se en
tiende como «el estado de necesidad de tutela jurídica en la que se encuentra un sujeto en un determinado momento»112. Así, pues, entrar en un debate sobre la supuesta diferencia entre el «legítimo interés» y el «interés» resulta innecesario
para los fines de establecer qué terceros pueden interponer una demanda de nulidad contra un acto o negociojurídico. No obstante, debe apuntarse que un importante sector de
la doctrina considera que el «interés» del artículo 220 se iden tifica con el «legítimo interés» del artículo VI. Así, se dice que
«no solo los celebrantes del acto jurídico afectado de nulidad
pueden solicitar la declaración judicial de nulidad; también está legitimado el Ministerio Público y el que tenga (no obs tante la literalidad del artículo 220 c. c) legítimo interés»113.
De igual forma, se afirma que el «interés» al que se refiere el artículo 220 «debe ser el mismo del artículo VI del Título PreI liminar del Código Civil»114.
u'
Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 387.
112 Monroy Gálvez, Juan. «El artículo VI del Título Preliminar del Có
digo Civil peruano de 1984». En Themis, núm. 30 (1994), p. 45. 113 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 481.
114 Vidal Ramírez, Femando. Op. cit., p. 632.
121
Fort Ninamancco Córdova En tal contexto, sin ánimo de caer en ociosas reiteraciones,
se tiene que cualquier tercero, directa o indirectamente per judicado en un plano económico, puede plantear la nulidad
ante un juez. Aquí se tendría a terceros con interés económico. Alguien que aleja un interés económico porque ha sido directa
o indirectamente perjudicado no tiene que alegar un interés moral adicional, ni mucho menos tiene que ser un familiar.
Ahora bien, si quien pretende la nulidad no tiene ningún inte
rés económico, entonces puede alegar un interés moral, pero para esto debe ser un familiar de las partes, conforme a la de
limitación que se ha planteado con base al artículo VI. Si no se es familiar de las partes, no habría más remedio que acudir al Ministerio Público o, en su defecto, convencer a un familiar. I
Creo que es evidente que las partes, terceros y el Ministerio
122
Público pueden cuestionar, al mismo tiempo, un acto o negocio jurídico nulo. Ahora bien, cuando se dice que la familia puede
actuar, obviamente ello incluye al parentesco derivado de una
«familia ensamblada». Así, un padrastro o una hermanastra podrían también plantear la nulidad, alegando interés moral.
En efecto, en una famosa decisión sobre el particular115, el Tri bunal Constitucional se planteó la cuestión de si «es factible
diferenciar entre hijastro e hijos». Se respondió diciendo que: [...] en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asi milado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales
que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el
hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva orga
nización familiar, pasan a configurar una nueva identidad fami
115 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 09332-2006-PA/TC (fundamentos 13 y 14).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
liar [...]. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta con tra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia”. Este criterio ha sido ratificado recientemente, cuando el Tribunal Constitucional
ha señalado que “inicialmente la familia ha sido entendida como
la formada por vínculos jurídicos familiares que encuentran su origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco. Sin em bargo, este Tribunal ha establecido que nuestra Constitución debe
reconocer un concepto amplio de familia a la luz de los nuevos contextos sociales, por lo que debe otorgarse especial protección
a las denominadas familias ensambladas.116
¿Pero no es peligroso que cualquier tercero, pese a ser fa miliar, pueda cuestionar un acto o negocio jurídico? Pues no,
como ya se dijo, la posibilidad de que terceros puedan cues tionar el acto nulo se justifica porque la nulidad justamente
protege intereses de toda la comunidad, no intereses particu
lares. Por lo demás, si alguien se toma la molestia de preparar una demanda de nulidad contra un acto jurídico, obviamente
algún interés tiene que tener. Si alguien actúa movido solo por
un interés inconfesable, es decir, que plantea la demanda mo vido con un exclusivo ánimo de causar daño, entonces el fiscal
debería rechazar el pedido que se le hace de plano. Otro tanto podría hacer el juez sin peijuicio de aplicar la normativa sobre
el ejercicio temerario o de mala fe del derecho de acción (ar
tículo 110 del Código Procesal Civil). Ahora bien, con respecto a tener este interés, más recien temente se ha dicho que «no significa otra cosa, en mi opi
nión, que necesitar, en atención a las circunstancias, el re
116 Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Expediente 01204-2017-PA/TC (fundamento 29).
123
Fort Ninamancco Córdova
conocimiento de la nulidad, por ejemplo, para deshacer los efectos de un negocio aparente o para la recuperación de la titularidad de un bien»117. En seguida, se proponen los siguien
tes ejemplos: Los titulares de una empresa tienen interés, sin duda, en con
servar su posición en el mercado, pero no por ello se les puede per mitir demandar la nulidad del acto constitutivo de una sociedad
competidora. Tampoco hay interés genuino en la nulidad si lo real mente perseguido por el actor es obtener la tutela resardtoria in
contrahendo o restitutoria, coligadas con la invalidación. [...] Una
persona que desee comprar, a como dé lugar, un inmueble cuyo due ño no quiere venderlo, no puede ser considerada titular de un inte rés requerido por el artículo 220, párrafo 1, del Código, para que se declare la nulidad del contrato mediante el cual fue adquirido
el bien, a fin de negociar la transferencia de este con el propietario
124
anterior. Habrá un interés económico, seguramente, en la alie
nación del inmueble, pero no merecedor de tutela invalidante.118
Discrepo.
Siguiendo la propia premisa que da el autor citado, es obvio
que los titulares de una empresa tienen necesidad, en atención
a la circunstancia de ser competidores en el mercado, que se reconozca la nulidad del acto constitutivo de la sociedad com petidora. Es más, tomando en cuenta la regulación prevista en el título III del Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley de Re
presión de Conductas Anticompetitivas, sería inaceptable que
los titulares de una empresa no puedan demandar la nulidad de un acto constitutivo de una o más sociedades competidoras si es que tal acto facilita o promueve conductas anticompetiti vas. ¿Se puede negar que los titulares de la empresa tienen la
U7 León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 406.
118 Ibid., p. 407.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
necesidad de que las sociedades competidoras se constituyan conforme a ley? Si lo que el actor realmente reclama es una tutela resar-
citoria in contrahendo, me parece obvio que debe conseguir por una razón práctica, según lo ya expuesto más arriba —pre viamente la declaración judicial de nulidad—. Una vez obte
nida tal declaración, una pretensión accesoria bien puede ser
el otorgamiento de dicha tutela resarcitoria. Ergo, tal actor sí que tiene interés suficiente para peticionar la nulidad. Es más, las partes del negocio jurídico nulo siempre tienen tal interés.
Sería inaudito negarlo. En cambio, si A no quiere en modo alguno vender su in
mueble a B, de modo que lo vende a C; es claro que B no tiene
interés económico alguno en el contrato entre A y C, pues ha quedado descartado como una opción para el negocio. Empe ro, si A estaba negociando con B y finalmente se decantó por C
en vista de una supuesta mejor oferta, aquí el supuesto cambia
por completo: B sí tiene interés, pues es una opción para el negocio. En este contexto, pues, mal se puede decir que la presencia
de un concreto interés económico no es suficiente para conse
guir la llamada tutela invalidante. ¿Qué más, conforme al dato legislativo, podría ser necesario? Parece que nada.
7. ¿Qué es la nulidad manifiesta? La respuesta de
la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil La nulidad que «resulte manifiesta» «puede» ser declarada de oficio por el juez. Es decir, que una nulidad que no sea ma nifiesta no puede ser declarada de oficio por el juez. Aquí sur
gen tres cuestiones importantes: i) ¿cuándo puede decirse que
125
Fort Ninamancco Córdova
nos encontramos ante un caso de nulidad manifiesta?; ii) una vez identificada la nulidad manifiesta, ¿es obligatorio para el juez
declararla? Vale esta pregunta porque la norma señala que el ma gistrado «puede» declarar la nulidad, dando a entender que se
trata de una facultad, no de un deber u obligación; y iii) ¿qué trá
mite debe seguirse si es que se identifica la nulidad manifiesta? En este apartado, trataré de dar respuesta a la primera cuestión. En el apartado siguiente, abordaré las dos cuestio nes restantes. El fundamento 41 de la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil señala lo siguiente: Para este Supremo Tribunal la nulidad manifiesta es aquélla que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en
suma, aquélla que resulta fácil de detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de algún otro elemento de prueba
126
incorporado al proceso. La nulidad manifiesta no se circunscri be a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se
extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil siempre que —repetimos— la incursión en alguna causal,
cualquiera que ésta sea, resulte fácil de advertir. Estaremos ante un contrato manifiestamente nulo cuando, por ejemplo: exis ta discrepancia entre la oferta y la aceptación, la oferta no haya
sido seguida de la aceptación, el contrato aparezca firmado por una persona que al tiempo de su celebración ya había fallecido, el
contrato aparezca firmado por persona inexistente, el contrato no revista la formalidad prescrita por ley bajo sanción de nulidad, el
contrato ha sido celebrado por medio de declaración carente de seriedad (hecha en broma, por jactancia o con fines didácticos),
cuando se advierta la ausencia de la causa del contrato, cuando se advierta la ausencia del objeto del contrato, cuando el fin ilícito se
evidencie por medio de sentencia penal firme, etc.
Más adelante, en la regla vinculante 4 del IX Pleno Casato rio Civil se indica:
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico La nulidad manifiesta es aquélla que resulta evidente, patente, inmediatamente perceptible, en suma, aquélla que resulta fácil de
detectar sea que se desprenda del acto mismo o del examen de
algún otro elemento de prueba incorporado al proceso. La nuli
dad manifiesta no se circunscribe a algunas o a alguna específica causal de nulidad, sino que se extiende a todas las causales que prevé el artículo 219 del Código Civil.
Casi nadie ha tratado de dar una precisión mayor a lo que se debe entender por nulidad manifiesta. ¿Cuándo es «ma
nifiesta» una nulidad? Pues en general solo se recita la regla vinculante 4. Pero esta, a decir verdad, se expresa en términos
bastante gaseosos o genéricos. Debo informar al lector que,
hace unos años, traté de ensayar una respuesta a esta pregun ta, postulando que sería buena idea entender que la nulidad
manifiesta es aplicable solamente al supuesto de nulidad por
falta de formalidad esencial o ad solemnitatem. De este modo,
yo buscaba dar unos contornos más definidos a la figura de la nulidad manifiesta. La sentencia del IX Pleno Casatorio Civil
me citó expresamente en su fundamento 37. No obstante, sin expresar de forma clara sus razones, este pleno casatorio si guió un camino diferente —aunque respetable, debo decir—.
La doctrina nacional, al respecto, ha expresado que «para
que se considere que la nulidad es manifiesta, esta debería ser fácilmente advertible; sin considerar una compleja actuación
de medios probatorios. Si no fuese así, no estaríamos ante una
nulidad manifiesta o evidente»119. Discrepo en parte con esta opinión. La nulidad manifiesta, para ser tal, debe ser identifi-
cable sin hacer «mayor esfuerzo» de análisis. Como lo dice la
119 Cieza Mora, Jairo. «El IX Pleno Casatorio Civil de la Corte Supre ma: la nulidad evidente y la ductilidad de la congruencia». En Gaceta Civil & Procesal Civil, núm. 44 (2017), p. 24.
127
Fort Ninamancco Córdova sentencia, debe ser fácil de identificar o detectar. No obstante
1
—y aquí la discrepancia—, la nulidad manifiesta no necesaria-
mente tiene que resultar del «acto mismo», sino que puede resultar de cualquier elemento de prueba incorporado al pro
ceso al margen de que ese elemento de prueba haya sido de
obtención compleja —una pericia, por ejemplo— o sencilla. La nulidad manifiesta necesita contornos más precisos; eso es innegable. La doctrina no hace bien si evade el problema y simplemente da por supuesto el concepto. Menos mal, la sen
tencia llega a brindar algunos elementos para delimitar me
jor la figura: los ejemplos que se ponen en el fundamento 41 deben servir de guía en la tarea de fijar límites más precisos al concepto de nulidad manifiesta. Así, por ejemplo, también habrá nulidad manifiesta cuando se advierta en un contrato
128
plurilateral la falta de intervención de una las partes; cuan
do el contrato aparezca firmado por una persona que en ese mismo momento resultaba encontrarse inconsciente en algún hospital; cuando el acto jurídico aparezca celebrado por una
persona que, en ese momento, resultaba ser un concebido o
neonato; cuando el fin ilícito se evidencia en algún documento
en soporte físico o digital emitido por todas las partes; esto es una confesión expresa y escrita. Los elementos brindados por la sentencia, sin embargo, son insuficientes. ¿Qué debe considerarse, por ejemplo, para
identificar una simulación manifiesta? ¿Cuándo un negocio ju rídico es manifiestamente contrario a las buenas costumbres
y cuando no? ¿Tiene que haber contradocumento necesaria mente? El pleno casatorio no responde a esta pregunta. Lo que sí podemos afirmar es que el pleno casatorio adopta
un concepto amplio de nulidad manifiesta, pues ya se dijo que no la reduce a una específica causal de nulidad. No. Cualquie
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ra de las causales del artículo 219 del Código Civil puede dar lugar a un caso de nulidad manifiesta. Además, debe quedar
claro que las sentencias de los Plenos Casatorios IV y IX «en
sanchan» las posibilidades de análisis que tiene un proceso
■ sumarísimo. En este tipo de procesos, como resulta de estas sentencias, pueden evaluarse, entre otros asuntos, prescrip ciones adquisitivas, resoluciones contractuales, excepciones
de incumplimiento e ineficacias negocíales. Siendo así, en sintonía con los criterios amplios que adoptan estas senten
cias casatorias, no debería exigirse la contradeclaración como
prueba ineludible para tener configurada una simulación ma nifiesta, bastando una buena cantidad de indicios para ello.
Sin embargo —guste o no—, el IX Pleno Casatorio ha opta do por confiar ampliamente en el juez la determinación de si
I existe o no una nulidad manifiesta en un caso concreto. Aun que pueda ser paradójico, en la sentencia que declara la nuli
dad manifiesta, el juez tendrá que explicar las razones por las
que considera que la nulidad es evidente o de obvia presencia —como se verá luego—. El interesado en la declaración de nu
lidad manifiesta deberá tener en cuenta que su planteamiento debe ser de sencilla explicación. Si la nulidad manifiesta ne
cesita muchas y complejas explicaciones para ser advertida, ciertamente no habrá una nulidad que merezca ser calificada
de «manifiesta».
Es importante considerar que el juez puede entender que hay o podría haber una nulidad en el caso concreto. Pero eso,
en definitiva, no sería suficiente para declarar la nulidad mani fiesta. Aunque la sentencia del pleno casatorio adopte un con cepto amplio de la nulidad manifiesta, no es menos cierto que
el propio pleno casatorio reconoce que existen nulidades que no son manifiestas. En consecuencia, el juez debe convencerse
129
Fort Ninamancco Cordova no de que hay una simple nulidad, sino de que hay una nulidad
manifiesta. Siendo así, el interesado en que no se declare la nulidad manifiesta puede plantear una defensa en este sentí do: en el supuesto negado de que haya nulidad, la misma n
beral extiende al contrato, puede ser afectada por medidas de
t
excepción, ¿cabe proclamar la llamada santidad, soberanía o
intangibilidad del contrato como dogma? Si la respuesta fue ra afirmativa, posición que no comparto, entonces habría que
propender también el inmovilismo legal o inmutabilidad de or den legal, invocando para ello la idea de inseguridad que produce t
todo cambio legislativo.165
Ante ello, Cárdenas asevera que lo apropiado es implantar la teoría de los hechos cumplidos en materia contractual, de
modo que el artículo III del título preliminar del Código Civil
sea aplicable también a tal materia: El artículo III citado consagra la aplicación inmediata de la ley,
lo que supone, en el caso específico de las relaciones obligatorias
165 Cárdenas Quirós, Carlos. «Autonomía privada, contrato y Cons
titución». En Contrato y mercado. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 68.
179
Fort Ninamancco Coraova vigentes, es decir aquellas que se encuentran en curso de ejecu
ción, que se les aplique las nuevas normas imperativas o de orden público, mas no las supletorias de la voluntad de las partes. Ello
se explica por el hecho de que no pueden ser invocados derechos
irrevocablemente adquiridos respecto de normas de orden públi co o de carácter imperativo.166
A continuación, Cárdenas expone una idea que considero de suma importancia para mi análisis: Debe indicarse que la aplicación inmediata de la ley a las re laciones en curso de ejecución no implica que sean afectadas las
condiciones de validez y forma de dichas relaciones. Si ello se
admitiera, se trataría de una aplicación retroactiva de la ley que,
como se ha expresado, está autorizada por la Constitución única mente en el campo penal.167
18o
Cárdenas también argumenta que la teoría de los derechos
adquiridos no puede ser acogida por el artículo 62 de la Consti
tución, ya que afirmar lo contrario implicaría reconocer que «to dos los contratos gozarían, al menos en teoría, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera más amplia». Con esto no tendría mayor sentido diferenciar entre un contrato
cualquiera y un contrato-ley. Pero hay más: Cárdenas aseve
ra que, sosteniendo la aplicabilidad de la teoría de los dere chos adquiridos a los contratos privados, se puede arribar a
la idea absurda según la cual los contratos privados ostentan
un privilegio de intangibilidad superior al de los contratos-ley porque, mientras la intangibilidad de los contratos-ley se re
fiere a ciertos aspectos, la intangibilidad de los contratos pri
vados —según la teoría de los derechos adquiridos— abarca
166 Cárdenas Quirós, Carlos. Op. cit., p. 70. 167 Ibid., p. 71.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico todos sus aspectos sin excepción168. En tal contexto, Cárdenas
señala que se hace necesaria una interpretación restrictiva. Al
respecto señala: Si los contratos pueden celebrarse libremente, si bien con sujeción alas normas imperativas y de orden público, es razonable pensar que
si tales normas son alteradas, las nuevas normas, en la medida en que tengan también carácter imperativo o de orden público, (
resulten de aplicación a la relación obligatoria en curso de ejecu
ción. Se trataría de un caso de simple aplicación inmediata de la ley.169
[ Cárdenas insiste en la consideración según la cual carece de
sentido entender que la teoría de los derechos adquiridos es apli
cable a los contratos, toda vez que ello se traduciría en una in justificada equiparación entre el contrato-ley y el contrato pri
vado: «¿Qué justificación, qué utilidad tendría entonces el reconocimiento constitucional de los contratos-ley de manera
168 «De acuerdo con su normatividad, ios llamados contratos-ley con ceden sólo derechos de estabilidad del régimen tributario referido al im puesto a la renta; del régimen de libre disponibilidad de dóricas; de libre remesa de utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el tipo de cambio más fa vorable que se encuentre en el mercado cambiarlo; el derecho a la no discriminación; a la estabilidad de los regímenes de contratación de tra bajadores en cualquiera de sus modalidades, así como de los regímenes de promoción de exportaciones; y, en el caso de los contratos de arrenda miento financiero, de estabilidad total del régimen tributario. En el caso de los contratos en general, la estabilidad comprendería to das las cuestiones vinculadas a ellos, sin excepción ni restricción alguna. En ese orden de ideas, el régimen sería más ventajoso, sin necesidad de requerirse la celebración de un contrato con una entidad del Estado. Esta (sic) sería, en definitiva, la diferencia entre uno y otro supuesto. Mientras los contratos-ley vincularían a un particular con el Estado, el principio de intangibilidad del contrato regiría para todos los contratos celebra nos entre particulares» (Cárdenas Quirós, Carlos. Op. cit., p. 79).
169 Ibid., p. 80.
181
Fort Ninamancco Córdova concreta si no constituyen una figura excepcional?»170 Dado
que para el sistema peruano lo esencial es la predominancia de
las normas de orden público, las partes no pueden pactar en
sentido diverso: «Si tales normas de orden público son dero gadas, modificadas o suspendidas por otras nuevas del mis mo carácter, estas últimas deben ocupar necesariamente su
lugar. Empero, ello no ocurrirá si las nuevas normas tienen
naturaleza puramente supletoria». En seguida, Cárdenas se pregunta: [...] ¿por qué no interpretar que el primer párrafo del artícu lo constitucional se refiere precisamente a este supuesto y, por tanto, reservar la intangibilidad de los contratos sólo a aquellos aspectos que no conciernan a cuestiones que involucran normas
de orden público o imperativas? ¿No sería esto coherente con el -------
ordenamiento jurídico en su conjunto?
182 Concluye, este autor citado, destacando que con su inter
pretación restrictiva «se corregiría el exceso verbal de la nor
ma, atribuyéndole alcances menos amplios de los que supues tamente le corresponden, partiendo de una interpretación sistemática o interdependiente»171.
De la Puente también señaló que lo mejor hubiera sido no esta blecer la intangibilidad de los contratos en el artículo 62 de la Cons
titución, sino continuar con el régimen de intervención estatal
sobre los contratos en ejecución, tal como indica el artículo 1355 del Código Civil172. Dado que el enfoque liberal clásico so
bre el contrato ya ha sido superado, no existe inconveniente
alguno para aceptar que el Estado ostenta amplias facultades de
170 Cárdenas Quirós, Carlos. Op. cit., p. 81. 171 Ibid., p. 82. 172 De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato..., op. cit., pp. 240-241.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
■ limitación de la autonomía privada de los sujetos. Por ello «no I cabe duda que las reglas y limitaciones deben observarse en los contratos celebrados después de la entrada en vigencia de la ley
■ que las impone», pero «la situación no es tan evidente en el caso de los contratos ya celebrados»173. El autor reconoce que exis-
I
¡ tirían dos escollos para admitir esto último: i) la alteración por ley de
un contrato ya celebrado «equivaldría a crear una relación jurídica V distinta de la convenida por los contratantes» y ii) «este procedi miento determinaría dar a la ley efecto retroactivo»174.
De la Puente se encarga de estos escollos con este par de f argumentos: i) si los contratantes saben que existe una norma que preceptúa que: [...] las reglas y limitaciones que imponga la ley en el futuro se
aplicarán a los contratos ya celebrados, no obstante lo cual celebran I
el contrato, están aceptando esta contingencia. Ello determina que uno de los efectos previstos al celebrar el contrato es tal aplicación.
Y ii) que las leyes modifiquen contratos en ejecución que
han sido celebrados antes de su puesta en vigencia no es apli cación retroactiva de dichas leyes, sino de: [una] opción que guarda coherencia con el sistema civil perua no, pues el artículo III del Título Preliminar del Código Civil dis
pone que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes, con lo cual se está aceptando la ' I
teoría de la aplicación inmediata de la ley, que no significa darle fuerza ni efectos retroactivos.175
175 De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato..., op. cit., p. 236.
174 Ibid., pp. 236-238. 175 Ibid., pp. 238-239.
183
Fort Ninamancco Córdova Bajo tal orden de ideas, De la Puente, admitiendo que se ha
«producido el enfrentamiento entre la Constitución y el Có digo Civil, cuya consecuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo», expresa esta visión de conjunto en relación
al artículo 1355 del Código Civil y 62 de la Constitución: [...] la Constitución deriva hacia la inmutabilidad del contrato por razones de leyes posteriores a su celebración, mientras que el 1
Código Civil permite que leyes posteriores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de contratos ya celebrados
[...]. Pienso que en tanto no se declare inconstitucional el articu lo 1355 éste continuará vigente, con la salvedad de que en casos específicos los jueces prefieran el artículo 62 de la Constitución
sobre el artículo 1355 del Código Civil, en aplicación del artículo
138 de la Constitución.
184
Arias Schreiber patrocina ideas análogas176, indicando que nuestro Código Civil «ha sido permeable a los profundos cam bios introducidos en el transcurso del tiempo y al fenómeno
del dirigismo y del intervencionismo contractual, pero sin abandonar esa conquista que significa para la civilización el
respeto por la palabra empeñada». Agrega, siguiendo plan teamientos de Louis Josserand, que «el dirigismo contractual
tiene que ser orden y no anarquía y hay que evitar que los ex
cesos puedan provocar la crisis de la contratación, con todas
sus funestas consecuencias». En tal sentido, la finalidad de la regulación contractual es permitir: [...] una adecuada correlación entre los intereses individuales y
comunitarios, de un modo tal que la autonomía de la voluntad, al tiempo que conserva su vigencia, no sea absolutamente soberana.
176 Arias Schreiber Pezet, Max. Exégesis. Tomo I. Lima: Normas Le gales, 2011, p. 87.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Como derivación de este enunciado, la estabilidad contractual ha dejado de ser' dogma y la libertad no debe tener fin exclusivamen
te egoísta y debe concillarse con el bien común?77
Sobre tales argumentos, Arias Schreiber alega que el artículo
62 de la Constitución es una norma que: [...] no está destinada a prohibir la dación de leyes orientadas a
!
regular aspectos déla contratación [...] nada impide que en el futuro
pueda dictarse una ley con carácter de emergencia y sustentada en
razones de interés público, que de algún modo limite o canalice la
libertad de contratar [...]. Lo que la Constitución debe haber estable
cido es que ninguna ley puede modificar los términos y condicio
nes de un contrato ya ejecutado, pues se estaría atentando contra derechos adquiridos y destruyendo la seguridad jurídica?78
Concluye este autor declarando su adhesión a la interpre-
tación propuesta por Cárdenas no sin antes subrayar que las
normas imperativas relativas a la forma y condiciones de vali dez no pueden afectar a los contratos ya celebrados177 179. 178 De igual modo obran Kresalja y Ochoa, quienes respaldan
en todos sus términos a la interpretación expuesta por Cárde
las y añaden que la misma se encuentra reforzada: [...] por la definición del tipo de Estado de Derecho prevista en la Constitución y por el sistema de economía social de mercado
a que se refiere el artículo 58 de la Norma Suprema. Aun cuando las declaraciones programáticas del Estado Social de Derecho han sido suprimidas o minimizadas en la Carta de 1993, el artículo 43 declara que: La República del Perú es democrática, social, in
dependiente y soberana. Ciertamente, una República social y un
177 Arias Schreiber Pezet, Max. Op. cit., pp. 87-88.
178 Ibid., pp. 89790.
179 Ibid., p. 91-
------
Fort Ninamancco Córdova régimen de economía social de mercado no es compatible con un
Estado Mínimo dedicado exclusivamente a proteger á las personas contra el robo, el fraude y el uso de la fuerza, y a garantizar el cumpli
miento de los contratos celebrados entre tales individuos.180
Por su lado, Espinoza también hace suyo el enfoque de Cár denas y concluye que: [...] el artículo 62 de la Constitución se refiere sólo al caso de
las normas supletorias. Con ello, la coexistencia con el artículo 1355 del c.c. sería posible, ya que este último se referiría a normas
imperativas. En mi opinión, el artículo 62 de la Constitución se refiere a un supuesto general, mientras que el artículo 1355 c.c. a
un supuesto especial.181
En uno de sus últimos libros, Torres manifiesta que el
186
artículo 62 de la Constitución y el artículo 1355 del Código Civil
pueden convivir, ya que no puede entenderse a la libertad con tractual en un sentido tan absoluto, sino de una manera restringida,
defendiendo —con tenacidad, como veremos dentro de poco-
una intervención razonable del Estado. Dice Torres que: [el] Derecho de los contratos ha abandonado el principio me
dioeval que consideraba que lo libremente acordado es justo
como si fuera una verdad de fe, a consecuencia de haberse tomado conciencia de las categorías o clases de personas, o que comenzó con los trabajadores, siguió con los inquilinos urbanos o rurales, luego con los deudores de préstamos dinerarios, en los últimos
años con los consumidores y usuarios de bienes y servicios [...]. Una sociedad que defiende la santidad de los contratos a pie de
180 Kresalja Rosselló, Baldo y Ochoa Cardich, César. Derecho cons
titucional económico. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2009, p. 286. 181 Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Lima: Grijley, 2011, p. 230.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico juntillas, por considerar que los contratantes son personas igua
(
les, libres, solidarias, fraternas, es una sociedad que vive de es
paldas a la realidad, que esconde la cabeza como el avestruz para no ver que por lo general el contratante fuerte abusa del débil, que lo único que le interesa es el lucro, sin importarle para nada la salud
y moral públicas, la destrucción del medio ambiente, de los recursos [ naturales, el envenenamiento de las aguas con los relaves mineros,
el exterminio de las especies marinas con la pesca indiscriminada,
el atentado contra la vida y la integridad física con el ejercicio al margen de la ley de la actividad de transporte terrestre y aéreo, Íel atentado diario contra la salud y moral de la niñez y la juven
tud a través de la prensa hablada, escrita y televisiva, etc. [...]. En
materia de contratos hay que rechazar la tiranía de la ley, de los jueces y de las partes, tratando de conciliar, en todo momento, los
intereses económicos y los sociales, garantizando que haya creci
miento económico, pero con desarrollo social [...] el Estado no soj lamente puede sino debe intervenir en el contrato mediante la ley
para imponer reglas o delimitar el contenido de los contratos.182
Finalmente, Raffo Velásquez Meléndez ha esbozado una interesante defensa de la tesis de la santidad relativa. Veamos: La respuesta sobre la relación entre nuevas leyes y contratos
previos parece sencilla, pero no lo es tanto. La regla es que lo pa
sado se debe regir por la ley antigua y lo nuevo por el régimen recién sancionado. El problema, como dice Fiore, es determinar con precisión qué debe considerarse como pasado respecto de
la nueva ley. Algunos postulan que los artículos 62 y 103 de la Constitución permite que las nuevas leyes incidan sobre contratos
suscritos previamente pero que aún existen y, en esa medida, no
son pasados; otros dicen que esas mismas disposiciones permiten considerar a los contratos previos como parte de los eventos pa sados y, por ende, objeto de una intangibilidad o santidad frente a
182 Torres Vásquez, Aníbal. Teoría general del contrato. Tomo I.
Lima: Pacífico, 2012, pp. 47-50.
187
Fort Ninamancco Córdova las nuevas leyes. Y están los de la postura media, como nosotros, que sostienen que solo una parte del fenómeno contractual se rige
por la ley antigua y otra por la nueva ley.183
Este autor citado entiende que a la luz del artículo 62 de la Constitución se puede esbozar la aplicación de lo que la doc trina española denomina «retroactividad en grado medio», la
cual se da: [...] cuando la nueva ley se aplica a los efectos pendientes de consumarse de las relaciones jurídicas. Si bien estas nacieron y consumaron parte de sus efectos bajo la anterior ley, aquellos que
estuvieran pendientes de ejecutarse o desplegarse se sujetarán al
nuevo régimen [...]. En suma, conforme a la retroactividad media, será aplicación inmediata y no retroactiva de la nueva ley si se
intervienen las consecuencias actuales de las relaciones contrac
188
tuales previas.184
En una clara expresión de adhesión a la tesis de la santidad
relativa, dicho autor apunta: [...] solo habrá intangibilidad (santidad para algunos) de los contratos con respecto a las situaciones de constitución o modi ficación de relaciones jurídicas (y, desde luego, de los contenidos
que son objeto de ellas), puesto que, una vez establecidas, no po drá ser alterados por nuevas leyes. Cosa distinta pasa con sus con
secuencias que sí serían alcanzadas por nuevas leyes, aunque la
183 Velásquez Meléndez, Raffo. Op. cit., p. 172. 184 Ibid., p. 175. Más adelante, este autor citado señala: «Nuestra propuesta es que la ley antigua sigue siendo eficaz con respecto a las situaciones, relaciones o consecuencias acaecidas durante su periodo de vigencia, mientras que., la
nueva ley estará vigente, pero sin ser eficaz sobre aquellas, sino que desde su vigencia su eficacia solo recaería en las consecuencias actuales de esos acuerdos previos» (Ibid., p. 178).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I magnitud de esa intervención está por verse [...]. El problema con la llamada «santidad de los contratos» se genera por esta asimila ción de cualidades humanas a un instituto jurídico, con el propósito
de resaltar su indiscutible pureza o intangibilidad frente a intromi
siones externas o mundanas. Este recurso figurativo genera una na
tural tendencia totalizadora que permite predicar la santidad de todo el fenómeno contractual, lo que no es exacto. Nuestra propuesta que
F distingue espacios protegidos y zonas pasibles de intervención es tatal no admite el uso de la frase santidad de los contratos, pues es
lingüística y figurativamente inadecuado sostener que una parte
del fenómeno contractual es santo y otra parte no.185
5. Una defensa de la tesis absoluta de la «santidad»: los críticos planteamientos del profesor Alonso Morales Acosta 1 Como se podrá advertir, la tesis de la «santidad» absoluta
es del gusto de pocos. Ya mostré que incluso quienes —como Rubio y Bemales— sostienen que la Constitución ha instaura do esta tesis y reniegan de esta solución, afirmando que se tra ta de una inadecuada política constitucional. Nuestra doctrina
se muestra contraria a las ideas de los parlamentarios Enrique Chirinos Soto y Carlos Torres y Torres Lara, quienes, en el seno del debate constitucional de 1993, defendieron con energía la idonei
dad de la «santidad» absoluta de los contratos como herramienta f dave para alcanzar un vigoroso desarrollo económico186.
No obstante, hace ya varios años el profesor Alonso Mora les Acosta187 presentó cuestionamientos contra la doctrina do
185 Velásquez Meléndez, Raffo. Op. cit., pp. 178-179. I 186 Así lo informan Rubio Correa, Marcial. Op. cit., p. 282; Kresalja
Rosselló, Baldo y Ochoa Cardich, César. Op. cit., p. 282. 187 Morales Acosta, Alonso. «El artículo 62 de la Constitución y su importancia en el derecho contractual y en el desarrollo del mercado».
Fort Ninamancco Córdova
minante: no solo asevera que la intangibilidad plena del con trato es consagrada en el artículo 62 de la Constitución, sino
que también afirma que tal es la solución más conveniente.
Morales parte de la premisa según la cual nuestra Constitu ción acoge el modelo de economía social de mercado, el cual: [...] cree y fortalece las decisiones económicas de los agentes
(empresas y consumidores), respeta la autonomía privada, la libre iniciativa, la libre organización y la igualdad ante la Ley. No es un
modelo perfecto, pero es el modelo que ha modernizado países y
permitido que otros se alejen del subdesarrollo rápidamente (EE.UU, Canadá, Japón, Corea del Sur, Australia, Nueva Zelanda, etc.).
I
Agrega que: [...] si las partes han hecho un esfuerzo por informarse (en un
190
caso para producir y en el otro para adquirir), estudiando el con
texto en el cual se va a contratar (lo cual, incluye la normatividad vigente), invirtiendo tiempo y recursos en la negociación, celebra ción, adopción de formalidades y ejecución en el tiempo de sus
prestaciones (ajustando su organización al contrato), canalizan-! do aportes significativos con ese fin, nos preguntamos ¿si resul ta coherente que la modificación del ordenamiento jurídico con
tractual alcance a los contratos celebrados bajo la ley anterior?,
¿no afecta ello la seguridad jurídica y con ello el incentivo a las inversiones?, ¿cómo exigirles a las partes que prevean cualquier cambio en las reglas de juego desde antes de la celebración del
contrato? y, si ello fuera posible, ¿no elevaría ello excesivamente los costos de transacción al extremo que la contratación no po
dría producirse?188
En Teleley [en línea]: Disponible en: [Consulta: 29 de diciembre de 2012]. 188 Ibid., pp. 1-2.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
El intervencionismo estatal sobre contratos ya celebrados, I según Morales, sería nocivo para la economía nacional, ya que: [cada] vez que el Estado confunde su rol e interviene en los I contratos crea deficiencias, pérdida de recursos, desconfianza y desincentivos para la inversión. En cambio, si opta por no in
tervenir, permite la eficiencia del sistema contractual, ya que los
particulares pueden tomar decisiones más beneficiosas y renego ciar en su caso (si lo acordado no permite la maximización de sus beneficios), sin que ello genere dudas sobre la seguridad de su inversión.189
Luego, Morales presenta cuatro argumentos contra la tesis déla «santidad» relativa:
i)
No es necesario negar la «santidad» para evitar los abu
sos de los poderes económicos, dado que el ordenamien to jurídico ha contemplado un mecanismo de defensa ante un exceso de los privados que afecte valores esen
ciales. Dicho mecanismo se puede hacer valer solo ante el Poder Judicial si el orden público que se invoca se sus tenta en reglas básicas de convivencia o en «derechos
naturales». Entonces preexiste al contrato y cualquier infracción de este invalida los términos contractuales, de conformidad con el artículo V del título preliminar
del Código Civil cuyo texto permite al juez, con pru dencia y equidad caso por caso, pronunciarse sobre lo
que es «orden público y buenas costumbres»190. ii) La teoría de los hechos cumplidos puede aplicarse en
múltiples ámbitos, pero no en sede contractual, por que existe:
189 Morales Acosta, Alonso. Op. cit., p. 5.
190 Ibid., p. 6.
191
Fort Ninamancco Coraova [...] una convicción de principio y práctica que armoniza
con el Régimen Económico Constitucional: nadie sabe me
jor que las propias partes lo que más conviene a sus inte
reses y por más bien intencionada que sea la intervención del Estado (en favorecer a una o a todas las partes), tendrá
consecuencias negativas, generará desconfianza e ina dumbre, afectará la seguridad del tráfico y desincenti1
las inversiones.1’1
iii) No es correcto entender que la «santidad» absoluta
disuelve la diferencia entre los contratos privados y
los contratos-ley. Esta diferencia se mantiene siem
pre, debiéndose tener en cuenta que la suscripción de un contrato privado en modo alguno altera las potestades y facultades del Estado sobre los ámbitos de su compe
tencia, lo cual sí ocurre en un contrato-ley en cuya ce
192
lebración sí participa el Estado, restringiendo su ius imperium. Morales propone un par de ejemplos: [S]i bien el Estado no puede cambiar las estipulaciones de las partes en un contrato, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, ello no implica que esa operación no pueda
ser gravada con el impuesto a la renta respecto del arrenda
tario. Si bien el Estado no puede interferir en los términos de una compraventa internacional, ello no le impide fijar los aranceles atendiendo a sus políticas de comercio exterior.1’2
iv) Es equivocado sostener que el artículo 62 de la Consti
tución se refiere solo a las normas supletorias, ya que eso no es lo que efectivamente dice el texto de la carta
magna, «pues si un contrato ya nació bajo un régimen legal, no hay distingo que valga, la Carta Constitucio-
191 Morales Acosta, Alonso. Op. cit., p. 7. 192 Ibid., p. 9-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico nal no quiere que se le toque, sus cláusulas son inmu tables, sólo
1
partes pueden alterarlas». Finalmente,
agrega que: [...] si lo que se persigue es evitar que el Estado interfie ra en la contratación este distingo abriría la puerta para su
elusión, pues bastaría que el Estado declarara que la norma
que está dando tiene carácter imperativo (por derivar de la
noción de orden público) para que la referida norma sea
aplicable al contrato vigente, con lo cual la finalidad de la norma constitucional quedaría desnaturalizada y su eficacia f neutralizada.193
6. La postura del Tribunal Constitucional ' En una conocida decisión, el Tribunal Constitucional pare
ce pronunciarse en favor de la tesis de la santidad absoluta. En efecto, en el fundamento 35 de la sentencia recaída en el Ex
pediente 005-2003-AI/TC del 3 de octubre de 2003, se señala que la intangibilidad de los términos contractuales no solo es
para los términos de los contratos-ley, «sino, en general, para todo término contractual»: En ese orden de ideas, este Tribunal precisa que no sólo gozan I de inmodificabilidad las cláusulas que compongan el contrato-ley, I
cuan do así se acuerde, sino también el estatuto jurídico particular
J
fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este último. Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos
I párrafos del artículo 62o de la Constitución. Por un lado, de con formidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no sólo respecto a los términos contractuales que contenga el con
trato-ley, sino, en general, para todo término contractual, éstos
1,3 Morales Acosta, Alonso. Op. cit., p. 10.
[193
Fort Ninamancco Coraova (sic) no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Esta idea se toma como base en una decisión posterior: la sentencia recaída sobre el Expediente 003-2004-AI/TC del 23
de setiembre de 2004. En el fundamento 13, indica: [...] este Colegiado ha precisado que de una interpretación sis
temática de los dos párrafos del artículo 62o de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que no sólo (sic) los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que,
en general, todo término contractual, «no puede ser modificado por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [STC 005-2003-
AI/TC: Caso Contrato-Ley con Telefónica]».
En tal sentido, en esta misma decisión (fundamento 14), el
194
Tribunal Constitucional sugiere que, por ejemplo, una orde
nanza municipal no puede alterar los términos de un contrato: Si bien la ordenanza impugnada, en puridad, no modifica tér
minos contractuales, sí deja sin efecto contratos y convenios —lo que es peor—, al utilizar esta vía para declarar su nulidad; es decir, la vulneración del artículo 62o se produce porque ha quebrantado
la regla constitucional que dispone que: los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en lajudicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la Ley. En consecuencia, siendo esa
la regla, los artículos 1° y 30 de la Ordenanza N.° 07-2003-MDA
devienen en inconstitucionales.
Nótese, pues, que si la ordenanza modificara los términos
contractuales, por eso mismo hubiera resultado inconstitucio
nal. Años después, sin embargo, el supremo intérprete de la Constitución emitió una decisión que sugiere que la tesis de la
«santidad» absoluta no es aplicable más que al contrato-ley,
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
ya que afirma que este constituye el único supuesto de ultractividad amparado por la Constitución. Me refiero a lo expuesto en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente
03320-2009-PA/TC del 5 de julio de 2011: [...] el artículo 103o de la Constitución, cuyo texto prescribe que
la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuen cias de las relaciones y situacionesjurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. El único supuesto constitucional
de ultractividad de las leyes lo tiene el contrato-ley, que según la sentencia recaída en el Exp. N.° 00005-2001-AI/TC, garantiza la
inmodificabilidad del estatuto jurídico particular fijado para su | suscripción.
Hace algunos años, la tesis de la «santidad» relativa parece I haberse reforzado en sede constitucional, tal como se aprecia
¡ en el fundamento 24 de la STC 006-2012-PI/TC (demanda
de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la Ley '
29555): [...] si bien el artículo 62 de la Constitución impide modificar disposiciones contractuales por ley, dicha prohibición debe com-
patibilizarse con el principio de aplicación inmediata de las nor mas. Por tanto, salvo en el caso de los contratos ley, los cuales constituyen una excepción explícita a dicho principio, los con tratos se rigen por las normas vigentes en cada momento y no,
ultractivamente, por las existentes al momento de su suscripción. Esa es la interpretación reiterada de este Tribunal Constitucio
nal en su jurisprudencia (sentencias recaídas en los expedientes 00025-2007-PI/TC, 00008-2008-PI/TC y 00020-2012-PETC,
entre otras).
También existen pronunciamientos del Tribunal Constitu cional que señalan que el artículo 62 de la Constitución efecti
vamente constituye un «blindaje», pero solo contra normativa
^5
Fort Ninamancco Córdova arbitraria o inconstitucional. Así, por ejemplo, en el funda
mento 16 de la STC 3866-2006-AA/TC se dice que: [...] los contratos constituyen una relación de cooperación, que deviene en el tiempo generando derechos y obligaciones para las partes, con subsecuentes posibilidades de injerencias externas
que hagan imposible o irrealizable su contenido, de modo que su ámbito protegido también se extiende para garantizar respecto de aquellas injerencias externas que no cuenten con justificación constitucional.
Otro tanto se aprecia en el fundamento 15 de la STC 31282011-PA/TC, en el que se apunta que la capacidad de «regular»
la «materia o contenido» de un contrato es parte del «conte
nido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de contratación», así como «garantizar que la posibilidad del
196
propio cumplimiento de lo pactado no se vea frustrada por
una injerencia externa que pueda considerarse arbitraria». Sin
embargo, en su más reciente e importante pronunciamiento
sobre el asunto, el Tribunal Constitucional ha rescatado lo di cho en el ya citado fundamento 35 de la sentencia recaída en el Expediente 005-2003-AI/TC. Así se observa en los fundamen
tos 62 y 64 de la STC 0006-2020-PI (caso de la ley que sus
pende el cobro de peajes). De tal contexto, resulta que nuestro Tribunal Constitucional ha venido manejando distintos crite rios a lo largo de los años, siendo que en el más reciente de sus
pronunciamientos se aprecia una inclinación un tanto clara en
favor de la tesis de la santidad absoluta.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
F.l problema de la invalidez sucesiva o sobreviniente del negociojurídico: aspectos básicos , Como se recordará, indiqué páginas atrás que la invalidez ' sucesiva o sobreviniente es un problema directamente impli
cado a la «santidad» contractual pese a que la doctrina perua na casi ni se haya planteado este asunto. Una autorizada doc
trina alemana no se hace problema con el asunto y, sin más,
reconoce la posibilidad de una nulidad sobrevenida: «La nuli dad sobrevenida también puede producirse en consideración
al contenido del negocio jurídico, como en los casos en que el negocio sólo con posterioridad contraria las buenas costum
bres o queda contemplado por una Ley prohibitiva promulga
da más tarde»194.
No obstante, dada la muy conocida influencia de su Código
Civil sobre el nuestro, en materia contractual, prefiero cen trarme en adelante en los planteamientos de la doctrina italia na que resultan pertinentes. Para empezar, cito una precisión importante de un célebre autor: «Ciertamente, si el efecto del
negocio es inmediato e instantáneo, no es concebible, ni, en úl
timo término, influyente, un postumo defecto del negocio, que ha agotado ya su función genética»195. Es decir, es completa mente impertinente predicar una invalidez sucesiva respecto de un negocio ya ejecutado plenamente.
Ahora bien, Vincenzo Roppo —autor que cité anteriormen te— señala que el asunto se reduce a un tema de aplicación de normas en el tiempo. Según Roppo, si fuera del ámbito pe
nal también es viable la aplicación retroactiva de las normas,
una norma prohibitiva puede aplicarse retroactivamente sin
194 Flume, Werner. Op. cit., p. 646. 1,5 Betti, Emilio. Op. cit., p. 421.
197
Fort Ninamancco Córdova
problema, de modo que se aplique a los contratos celebrados
precedentemente «haciéndolos ex post ilícitos o ilegales y,
por tanto, nulos»196. Si se aplica este criterio a nuestro orde
namiento, la nulidad sobrevenida sería inadmisible porque la aplicación retroactiva en nuestro país únicamente es permiti
da en materia penal.
Otra destacada doctrina señala que: [...] el negocio, en tanto existe, no puede ser más que inmedia
tamente válido o inválido: si es válido, ya no puede ser invalidado,
porque según las ideas expuestas, tendría que devenir tal desde el principio (ex tune), y ello implicaría una inexplicable contra dicción interna del ordenamiento jurídico. Dicha contradicción
podría superarse sólo (si cj si una nueva norma dispusiera la inva lidez de los negocios ya válidamente realizados: nada más que así se terminaría proponiendo una inadmisible violación del princi-I
198
pió de irretroactividad de la ley.197
En tal sentido, se señala que, en los casos excepcionales
donde pareciera que existe invalidez sobrevenida, se impone
la necesidad de entenderlos como supuestos de ineficacia su cesiva, no de invalidez198. Se precisa también que, al margen de
estar de acuerdo o no con la admisión de la invalidez sobreve
nida, no es posible negar que los supuestos de tal figura «son poquísimos y del todo excepcionales»199. Un defensor de la figura de la invalidez sucesiva señala que
la misma, sin embargo, debe entenderse en su debida dimen sión sin extenderla indebidamente. De este modo, si una nue-
196 Roppo, Vincenzo. Op. cit., p. 690.
197 Scognamiglio, Renato. Op. cit., p. 498.
198 Ibid., p. 499. 199 Idem.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I va ley no concuerda con lo establecido en el contrato en ejecu-
■ ción, se tiene que concluir que tal contrato es inválido desde el momento en que entra en vigor dicha ley, la cual tendría,
¡ por tanto, un efecto ex nunc, toda vez que la validez del negof ció no puede mantenerse, habiendo operado un cambio en el
[ ordenamiento200. En los mismos términos se pronunció una F clásica doctrina201, la cual indica que sí es viable una invalidez ■sucesiva, pero la nueva norma necesariamente debe tener una ; eficacia ex nunc; puesto que, si se pretende una aplicación re troactiva de tal norma, se llegaría al absurdo de atribuir vali• dez e invalidez al contrato al mismo tiempo. I Massimo Bianca informa que la doctrina italiana se enI cuentra notoriamente dividida respecto de la figura de la in
validez posterior o sucesiva, aunque él reconoce como posible una invalidez sobrevenida, ya que es posible una eficacia ex cepcionalmente retroactiva de las normas, aunque hace una advertencia muy importante: «De cualquier forma, es necesa rio tener presente que la ineficacia que se deriva de la inval i dez posterior es una vicisitud resolutoria, pues encuentra su título en un hecho posterior al perfeccionamiento del contrato y efi cacia del contrato»202. ¿Qué ideas conclusivas se pueden extraer de estas posturas doctrinales? Creo que las siguientes: i) es obvio —e importante destacarlo— que el problema de la invalidez sucesiva y, por ende, el de la «santidad» contractual no se vincula a contratos
cuya ejecución ha culminado, y ii) nadie sostiene que la posi ble invalidez sucesiva produzca efectos desde el momento de
la celebración del contrato, sino que solo los produciría desde la puesta en vigencia de la nueva norma.
200 Carresi, Franco. Op. cit., p. 626. 201 Messineo, Francesco. Op. cit., p. 183. 202 Bianca, Massimo. Op. cit., p. 633.
[199
Fort Ninamancco Córdova Así, tomando como base lo dispuesto en el artículo 1371
de nuestro Código Civil, considero como aplicables al sistema peruano las afirmaciones de Renato Scognamiglio y Massimo
Bianca: la nulidad sobrevenida —técnicamente hablando-1 no es jurídicamente admisible; de lo que se trataría es de un I supuesto de ineficacia sobreviniente, es decir, de resolución.
Hasta antes del momento en que entra en vigor la nueva nor
ma que establece la «invalidez» del contrato ya celebrado, este es válido y no puede ser negada por la nueva norma —a me nos que se proponga una aplicación retroactiva de tal norma
constitucionalmente inviable—. Por consiguiente, el asunto
debería plantearse en términos de eficacia, no de invalidez. Me permito recordar una de las conclusiones del Capítulo I de esta
obra: el negocio nulo nace «muerto», de manera que un nego cio que efectivamente nació «vivo» de ninguna manera puede 200
considerarse nacido «muerto». Justamente a este absurdo se
refiere Francesco Messineo. Puede ahora responderse la pregunta planteada en el título de este capítulo: ¿puede un acto jurídico nacer válido y luego
devenir en nulo? La respuesta es negativa. Lo que sucede —in sisto— es que la dación de una ley puede resolverlo, la cual es
muy distinta. Conforme a la tesis de la «santidad» absoluta, por tanto,
una resolución de contrato provocada por la dación de una
nueva norma no es posible. De acuerdo con la tesis de la «san tidad» relativa, contra lo que pudiera pensarse, tampoco sería posible una resolución total del contrato por causa de una nue va normativa. En efecto, hay que recordar que, según la tesis
de la «santidad» relativa, la nueva normativa no es capaz de
afectar los elementos de validez del contrato, de manera que el mismo podría seguir subsistiendo pese a tal normativa. Sin
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
■
■bargo —como veremos en seguida— la aplicación práctica ■ esta última tesis conlleva una serie de inconvenientes.
8.1'11
idad::
m: 1. ' u ■ ■
subsistentes | Ha llegado mi turno, amable léete ■ o léete o Era presuBpue.fi indispon. : / "o/ ■ cíente' :o :o: nótente se n
I no al estado de la o: co t ón hoy en di: a fin de inyectarle clari| dad al análisis crítico que pasaré a exponer en este apartado. f Un primer sector del lado oscuro de la «santidad» es la
L aplicación en el plano de la praxis de la tesis de la «santidad» No tengo duda de que más de uno piensa que seguB lamente pretendo buscarle «la quinta pata al gato» porque la
I cuestión es, en verdad, elemental: el legislador puede dar noi I mas imperativas y no imperativas, pero únicamente las prime-
■ras pueden alterar los términos de un contrato ya celebrado, segundas. Pues no. La razón es muy simple: no es esto [ exactamente lo que postula la tesis de la santidad «relativa» y, B por eso mismo, no le es del todo aplicable el cuarto argumento
| expuesto por Morales.
■ Paso a explicara: e con o ás detall e. Recuérdeos que la tesis ■fe la «santidad» relativa indica que hay un tipo de normas | imperativas que era incapaz de alterar los términos de un con-
I trato ya celebrado: las normas imperativas sobre la forma y las ^■as imperativas sobre la validez. Y aquí está el peliagudo
| problema: ¿qué normas reguladoras del contrato, siendo imBperativío, no se relacionan con la validez del contrato? ¿Por I qué esta pregunta constituye un serio inconveniente? Lo es,
■ebid
-. según opinión unánime de los estudiosos de la
rdez del negocio jurídico —y el contrato es el ejemplo para-
201
Fort Ninamancco Cordova digmático del negocio o acto jurídico—, toda norma impera
va que regula a un negocio se vincula a su validez. De herí las normas imperativas sobre la forma del negocio también son normas de validez.
Decía que la tesis de la santidad «relativa» puede neuti
zar la cuarta crítica de Morales: no es cierto que los términos
contractuales queden abandonados a su suerte frente a la libre discrecionalidad del legislador, dado que las normas impera tivas sobre forma y condiciones de validez no pueden afectar
contratos ya celebrados antes de su puesta en vigencia. Sin
embargo, según la teoría de la validez del negociojurídico, ta
les normas no existirían. Esta circunstancia no haría más que fortalecer la crítica formulada por Morales. Así es, conforme a la más acreditada doctrina, a la vali
202
dez del negocio o acto jurídico —y, por ende, del contrato— le importa establecer que el negocio no tenga defectos o vicios
en alguna parte de su estructura, puesto que si los tuviera el negocio devendría en inválido, y cuando se habla de estruc
tura, debe entenderse —como enseñaba uno de nuestros más conspicuos estudiosos de la materia203— que se refiere a los
203 Para quien resulta de primera importancia considerar que «[...] a pesar de la diversidad de opiniones, existe en la actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez más uniforme a establecer que la es tructura del supuesto de hecho, denominado negocio jurídico, está con formado por elementos, requisitos y presupuestos. Dentro de los elementos del negocio jurídico, existe uniformidad total en considerar que la declaración o declaraciones de voluntad constituyera el elemento fundamental del negocio jurídico [...] la mayoría de los autores considera que los elementos son la declaración de voluntad y la causa. Además de los dos elementos, en la actualidad se acepta también que el ne gocio jurídico tiene dos presupuestos, antecedentes o términos de referencia, los cuales son el sujeto y el objeto, debido a que a nivel del negocio jurídico nadie afirma ya que el agente capaz y el objeto sean elementos del negocio jurí-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Mementos, presupuestos y requisitos del negocio. Es muy grádoctrina que indica que la validez significa que los comI ponentes del negocio cumplen con las «directrices» que para
^^Kestablece el sistema jurídico. El negocio válido es, pues, un
I negocio jurídicamente «regular». Es fácil entender a la invalidez, J entonces, como «irregularidad jurídica»204.
E invalidez, a su vez, tiene dos tipos: la nulidad y la anu| labilidad. La nulidad se presenta cuando el defecto o vicio que
■ aqueja a la estructura del negocio involucra intereses que el orKdenamiento jurídico considera relevantes para toda la comu^^Kid, es decir, intereses no «disponibles» por los particulares f que celebran el negocio. En otras palabras, la «irregularidad»
■' que presenta el negocio nulo afecta intereses que el ordenaI miento considera de relevancia general. La anulabilidad, en
■cambio, se tiene cuando la «irregularidad» del negocio única■ mente afecta intereses particulares que son, por consiguiente, | «disponibles» por la o las partes205. | dico [...] habida cuenta que es absurdo sostener que el sujeto y el objeto, que ___ __ _ • ._ _ 1 . _ !• n 1 • / . . . . • 1 -I . _ • . J _._ son entes que existen en la realidad jurídica con independencia del supuesto I jurídico, puedan ser elementos o componentes del negocio jurídico. I Debe quedar claramente establecido, que existe también coincidencia I en señalar que los dos presupuestos antes mencionados forman parte de
la estructura del negocio jurídico, pero no como elementos, sino como presupuestos [...]. Finalmente, en la actualidad se acepta también que además de los eleentos y de los presupuestos, el negocio requiere también para su validez de ciertos requisitos, aplicables unos a los elementos y otros a los puestos (el resaltado me pertenece)» (Taboada Córdova, Lizardo. Op. cit., p. 149). Nótese pues que no solo los elementos, sino también los presupuestos y ínsitos, guardan muy estrecha relación con la validez del negocio jurídico. ’04 Bianca, Massimo. Op. cit., p. 631. 205 Bigliazzi Geri, Lina y otros. Derecho civil (trad. Fernando Hines
trosa). Tomo I, volumen II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia,
1995» PP-1032-1045.
203
Fort Ninamancco Córdova
La validez implica que los presupuestos, elementos y re quisitos del negocio respeten las normas imperativas que les resultan aplicables. Ya José León Barandiarán destacaba que la
invalidez —la cual él denominaba «nulidad» en sentido general-
presuponía que el acto o negocio jurídico carecía de un ingre diente primordial exigido por el ordenamiento o alguno de sus
aspectos violaba una prohibición legal206207 . Nuestra doctrina actual también es unánime al señalar que
la invalidez se presenta cuando algún factor de la estructura del negocio jurídica no «sintoniza» con alguna norma imperativa*17. Esta misma se expresa en este sentido. De este modo, se ha dicho
que la invalidez expresa un «juicio desfavorable» del ordena- ' miento jurídico en relación al negocio, de tal forma que «la in
204
validez típicamente hace referencia a la estructura del acto»208. Tomando a la nulidad como paradigma de invalidez, se afirma j que en esta hay una carencia de los requisitos exigidos por la ley, de tal manera que se tiene «una divergencia entre el estado de
hecho puesto ante el juez, y el esquema del supuesto de he cho del negocio, el cual es configurado por el legislador»209.
Un clásico autor asociaba el asunto a la idea de «desperfecto» cuando señalaba que la invalidez «indica la posible negativa
culminación del normal procedimiento de formación del con
trato, culminación que, como tal, se contrapone a aquella de la validez o perfección»210.
206 León Barandiarán, José. Tratado de derecho civil peruano. Tomo II. Lima: WG Editor, 1991, pp. 350-351. 207 Vidal Ramírez, Femando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 487; Torres Vásquez, Aníbal. Acto..., op. cit., pp. 824-828; Espinoza1 Espinoza, Juan. El actojurídico negocial. Lima: Rodhas, 2011, pp. 475-477. 208 Carresi, Franco. Op. cit., p. 616. 209 Sacco, Rodolfo y De Nova, Giorgio. II contratto. Tomo II. Turín: Unione Tipográfica Editrice Torinese, 1993, p. 482. 210 Messineo, Francesco. Op. cit., p. 167.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
|' Por lo tanto, toda -. orma imperativa c ue incido cobre ei o i I goeio se vincula a su validez. Si hay un «desperfecto» en el
■negocie que ocasiona su invalidez, de por medio está —necesaf rjamente—una norma imperativa No eme en normas imperaI tivas que regulen al negocio y que no se vinculen a su validez. I Siendo ello así, cuando se dice que el artículo 62 de la Cons| titución no se refiere a las normas imperativas que regulan el | contenido de los contratos, pues esa alusión necesariamente ■stotal, mas no puede ser parcial. No es viable distinguir entre
I normas imperati vis que regulan -alidez 7 normas imperati v.c I que no la regulan. En mi opinión, si lo que se pretende es hacer | una interpretación restrictiva del artículo 62 de la Constituf ción, no parece adecuado que la validez del contrato se tome [ como punto de referencia.
Si yo elijo a la forma del contrato y sostengo que «las normas
I imperativas que regulan la forma no se aplican a los contratos ya I celebrados antes de su puesta en vigencia», ante ello, se me puede
■preguntar: «¿y las normas imperativas que regulan la capacidad, r la posibilidad del objeto o la licitud de la finalidad del negocio? f ¿Por qué unas sí y otras no? ¿Por qué la capacidad sería más o
menos importante que la forma del negocio? ¿Por qué el objeto | sería más o menos importante que la declaración? ¿Por qué la I posibilidad del objeto sería más o menos importante que otros
I factores estructurales?». Admito que se pueden esbozar alguÍnas respuestas, pero lo cierto es que en este momento no se pueden hallar en nuestra doctrina. He aquí, amable lector o
lectora, el inicio del lado oscuro de la «santidad» contractual en nuestro sistema legal, pero ese lado oscuro es más extenso.
i En efecto, otra parte del área oscura se relaciona con la dis| tinción entre normas imperativas, supletorias y dispositivas. I Toda vez que el artículo 62 de la Constitución conforma una
■regulación sobre límites a la autonomía privada, debe consi■derarse que esta norma constitucional no puede referirse a las
205
Fort Ninamancco Córdova normas dispositivas ni tampoco a las supletorias. Por tal ra zón, en mi opinión no puede existir una relación «regla gene
ral-regla especial», tal como la plantea parte de la doctrina de
la «santidad» relativa entre el artículo 62 de la Constitución y ,
el 1355 del Código Civil, porque las normas dispositivas y su pletorias tienen una naturaleza muy diversa a la de las normas I imperativas. Estas tienen íntima relación con los límites de la I
autonomía privada; aquellas, en cambio, no.
Las normas supletorias presuponen que la o las partes no hayan regulado un determinado aspecto del negocio, de modo
que se presenta una laguna en la determinación voluntaria. Las normas supletorias «suplen», precisamente, estas lagunas. Estas normas actúan, entonces, sobre aquellos aspectos que los suje tos han dejado sin reglamentación al celebrar el negocio211. Un
206
ejemplo se encuentra en el artículo 1530 del Código Civil, el
cual establece que, salvo pacto en contrario, el vendedor asume los gastos de entrega y los gastos de transporte á un lugar distinto]
del de cumplimiento los asume el comprador. Si en el contrato de
compraventa, las partes nada pactan sobre los gastos de entre ga, se tiene que aplicar esta norma dispositiva.
Las normas dispositivas, en cambio, están dirigidas a esta
blecer un orden de intereses estándar, pero nada impide a las partes alterar dicho orden instaurando diferentes reglas en su negocio jurídico. Así, la norma dispositiva contiene una regla
que se aplica dentro de los límites en donde no haya sido dic
tada una regla distinta por los sujetos212. Un ejemplo lo encon
tramos en el artículo 1005 del Código Civil, el cual dispone que el usufructo se rige por el contenido de su acto constitutivo y,
211 Roppo, Vincenzo. Op. cit., p. 454.
212 Ibid., p. 455-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico en lo no previsto en este, por el título III de la sección III del
libro V del Código Civil.
| Un distinguido estudioso señala que las normas supletorias E v Dispositivas no constituyen límites a la autonomía privada, | ya que los límites genuinos están construidos sobre la base de
E normas inderogables. Así es, las normas de derecho privado se I distinguen en derogables e inderogables.
I Para la aplicación de las inderogables, es del todo irrelevante
i la eventual voluntad conforme o disconforme de sus destinata| nos, lo cual que no ocurre con las derogables, donde dicha voK Juntad sí es determinante para su aplicación213. ¿De qué límites
I puede hablarse si los particulares pueden «derogar» tales nor[ mas? Un límite que puede ser trasgredido ciertamente no es con-
■ sideradc como tal. Esto explica la razón por la que destacados
1 autores estudien las normas supletorias y dispositivas al margen l de los límites que experimenta la voluntad en la contratación en
■1 virtud de las normas imperativas214. Entre normas imperativas, i por un lado, y normas dispositivas y supletorias, por otro lado, r existe una neta contraposición. Mientras que las primeras resI tringen a la autonomía privada, las segundas son «amigas de
L la autonomía privada», ya que, en lugar de limitar, facilitan el I desarrollo de esta autonomía215. Ahora bien, retomando mi idea a menor, opin o que 0,0 00 o | de estableómee ■ mmmón de «rema general-rana especial»
I entre el artículo 62 de la Constitución j el 1355 del Código CiI vil, de modo que el primero se refiere solo a. as normas suple
513 Gazzoni, Francesco. Manuale di diritto privato. Nápoles: Edizioni áentifiche Italiane, 1998, pp. 14-16. 214 Bianca, Massimo. Op. cit., pp. 533-534215 Roppo, Vincenzo. Op. cit., p. 454.
|20/j
Fort Ninamancco Córdova
torias y el segundo a normas imperativas. En relación a este aserto, para que exista una relación de «regla general-regla especial», debe existir una antinomia, esto es, que dos normas sean incompatibles.
Según enseña Norberto Bobbio, la antinomia presupone la concurrencia de dos condiciones: que las normas incompa
tibles pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico y, por otro, que posean un mismo ámbito de vigencia temporal, es
pacial, personal y material216. ¿Cómo resolver la incompatibi
lidad mencionada? En sede de teoría general del derecho, se han elaborado tres criterios de solución abstractamente posi bles. Dichos criterios son el jerárquico —según el cual la nor
ma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior—, el cronológico —según el cual la norma posterior prevalece sobre
la anterior— y el de especialidad —según el cual la norma de
208
contenido más particular o concreto prevalece sobre la de con tenido más general o abstracto—217.
El criterio de especialidad solo aplica cuando las normas, incompatibles tengan un ámbito de vigencia solo parcialmente
coincidente. La razón de este último criterio «es clara, puesto' que ley especial es aquella que deroga una ley más general, o,
sea que substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa [...]». La aplicación del criterio de especialidad presupone «el paso de una regla más amplia (que abarque cierto penus) a una regla derogato
ria menos amplia (una species del gemís')»218. Cabe precisar que un problema diferente es el relativo al orden de preferen
cia entre los mentados criterios, ya que a menudo a un mismo
216 Bobbio, Norberto. Teoría general del derecho (trad. Jorge Guerre ro). Bogotá: Temis, 1992, pp. 188-189. 217 Ibid., p. 191. 218 Ibid., p. 195-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico caso es aplicable más de uno de ellos y con resultado diverso. Ello da lugar a-las denominadas antinomias de segundo grado.
Es pacífico en la doctrina que el criterio jerárquico prevalece sobre los otros dos y que el de especialidad, por regla general,
prime sobre el cronológico219.
1
Ahora bien, las normas imperativas, supletorias y disposi
tivas no pueden formar parte de un mismo genus; por el contra
rio, hay una diferenciación trascendental entre ellas. Unas se vin culan con los límites a la autonomía privada y regulan intereses
que el legislador considera de sensible importancia, por lo que los sustrae del control de los particulares. En cambio, las otras nor mas son ajenas a la idea de límite, y regulan intereses disponibles
por los sujetos. Esta sustancial diferencia teleológica es más que
suficiente —según una clásica y autorizada opinión no cuestio nada hasta hoy220— para sostener que las normas dispositivas
y supletorias merecen un tratamiento jurídico diferenciado de aquel que corresponde a las normas imperativas. Por consiguiente, si se afirma que el artículo 62 de la Cons
titución se refiere a las normas dispositivas y supletorias en tanto que el artículo 1355 del Código Civil a las normas impe
rativas y que la primera es una norma de tipo especial en tanto que la segunda una de tipo general, entonces se presenta un
par de inconvenientes de no escasa importancia. i Así es. Primero, parece increíble que una norma constitu cional resulte ser una especificación de una norma del Código
Civil. En todo caso, ante el enfrentamiento entre los criterios de especialidad y jerarquía, se tiene que preferir a este último, según la recomendación general de la doctrina. Nótese que el
. 2”Bobbio, Norberto. Op. cit., p. 204. 220 Carnelutti, Francesco. Metodología del diritto. Padua: CEDAM, 1939, PP- 19yss.
209
Fort Ninamancco Coraova
artículo 62 de la Constitución se encuentra respaldado tam bién por el criterio cronológico. Segundo —y este es el incon
veniente más serio— la aplicación de las normas supletorias,
dispositivas e imperativas, en conjunto, no puede dar lugar a
j
una antinomia. La aplicación de normas imperativas —como se apuntó— es muy diferente a la aplicación de las normas su- I
pletorias y dispositivas, de manera que no pueden constituir un ámbito común de aplicación que es presupuesto indispen sable para la antinomia normativa.
Acompáñeme, amable lector o lectora, a ver esto con más
detalle. La doctrina de la «santidad relativa» parece entender que el artículo 1355 del Código Civil establece que el legisla-1 dor puede cambiar el contenido de los contratos ya celebrados
ejercitando su poder de dar normas. En cambio, el artículo 62
de la Constitución, restrictivamente entendido, indica que el
210
legislador puede cambiar el contenido de los contratos ya ce
lebrados, pero solo dando normas imperativas, no supletorias
ni dispositivas. Así, opino que no es apropiado sostener que, en este escenario, el artículo 1355 del Código Civil sea una nor
ma general, en tanto que el artículo 62 de la Constitución sea una norma especial. No, porque esto —técnicamente hablan do— constituye una superación de la supuesta antinomia por interpretación y, en consecuencia, no implica de ningún modo
la aplicación de criterio de especialidad —por eso, no puede hablarse de «regla general-regla especial»—. Es decir, no me valgo de alguno de tres criterios para solucionar la antinomia,
sino que —en este caso, vía interpretación restrictiva de la nor
ma constitucional— evito que la misma se presente: no solu ciono la antinomia, sino que la prevengo221.
221 Chiassoni, Pierluigi. Técnicas de interpretación jurídica (trad. Pau Luque Sánchez y Maribel Narváez Mora). Madrid: Marcial Pons, 2011,
pp. 316-318.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
i Lo que acabo de señalar —no lo niego— tiene el aspecto I de una precisión' meramente terminológica, pero no es así. Lo
I que ocurre es que esa interpretación restrictiva del artículo 62 ^■la Constitución involucra, a su vez, otros inconvenientes
I complejos. La aludida interpretación restrictiva parte de una premisa I que ya ha sido cuestionada: que la aplicación de normas im[ perativas, dispositivas y supletorias puede conformar un solo I asunto, de manera que una interpretación más amplia o es| tricta del artículo 62 de la Constitución puede implicar que este
f se refiere a los tres tipos de normas. Sin embargo, el artícuI lo 62 de la Constitución no puede referirse a normas que no | sean imperativas, ya que las normas dispositivas y supletorias ' no tienen que ver con los límites a la autonomía privada. De
i manera que, si se ensaya una interpretación restrictiva del ar-
' tículo 62 en el sentido de que se refiere únicamente a normas | dispositivas y supletorias, este perdería prácticamente todo su
I sentido práctico. Asimismo, una interpretación que conduce a I vaciar el significado práctico de un precepto constitucional no
parece oportuna. Creo que esto es más fácil de apreciar meI diante un enfoque aplicativo. La tesis de la «santidad» relativa sostiene que el contrato ya celebrado puede ser alterado por las normas que dicte el legislador, pero estas solo pueden ser imperativas, no dispo sitivas ni supletorias. Ahora, ¿qué ocurriría si negamos esto
y entendemos que el legislador pudiese alterar el contenido de los contratos mediante la dación de normas supletorias y f dispositivas? Pues casi nada, porque si las partes no aceptan la
nueva regulación, pueden cambiarla sin mayor inconveniente justamente porque las normas dispositivas y supletorias son derogables. Entonces, surge otra interrogante: ¿por qué prote
211
Fort Ninamancco Córdova gerlos términos deles contratos ya celebrados de la nueva le
gislan cu dispositiva j supletoria si las partes pueden librarse de ella sin ningún prcblem? ya que se : -ata de legislación deroM 1
ble? ¿Por qué la de astiéución. en su artículo 62, «blindaría» a los contrates de un factor —nuez? normati dispositiva /súplete» rh — del cual laop -opiac sanies sueñen librarse fácilmente—pal
que se trata de normativa derogadle—? Come se podrá advertir,,4 a interpretació 1 restrictiva que maneja la tesis de la «santidad»
relativa desemboca en un exceso: quita casi todo contenido práctico al artículo 52 de la Constitución. Un partidario déla tesis crítica de Morales podrí? agregar de inmediato «¿porqué atentar contra el significado p cántico de una norma de la Carta I
Magna a fin de prese car una norma del Código Civil? ¿No de bería ocurrir, más bien, todo lo contrario?».
212
¿Por qué se presenta el inconveniente? Pues, por lo que
,1
ya he mencionado más de una vez, la aplicación de normas supletorias y dispositivas es muy ajena a los límites de la au- |
tonomía privada. El artículo 62 déla Constitución contiene un precepto relativo a los límites de la autonomía privada, por ello, no guarda relación con las normas dispositivas y/o su- I
pletorias que no son empleadas por el legmu.de ' ;?r?. limitar j
dicha autonomía. ¿Implican todas estas consideraciones que hay que
respaldar la teoría de los derechos adquiridos en el ámbito de la contratación? ¿El tratar de asomarse al lado oscuro de la
«santidad» nos hace ver que esta debe ser comprendida en 1
términos absolutos? No lo creo.
A primera vista, no puede negarse que hay una contraposi ción entre el artículo 62 de la Constitución y el 1355 del Código I
Civil. Si ello es así, no caben dudas para considerar que este 1 último ha sido derogado tácitamente. Empero, creo que hay I
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico que evitar la antinomia porque así lo impone la sistemática
de la Constitución. Decir esto, naturalmente, me obliga a referirme ala tesis defensora de la «santidad» absoluta. " Me parece que hay dos cuestiones que deben deslindarse: i)
I ¿cuál es la mejor política económica que se puede adoptar en la Constitución?, y ii) ¿cuál es la política efectivamente adop
tada por nuestra Constitución? Son dos cuestiones muy diver sas entre sí: una es de legeferenda, la otra es de lege data. Se
pueden discutir por horas y horas sobre cuál es la respuesta a la primera cuestión, pero la segunda sí es más sencilla de tponder.
En este punto me adhiero a las ideas de la doctrina mayoritapor lo que considero que la tesis de la «santidad» absoluta no
Mncuadra dentro del esquema de la economía social de mercado
I que acoge nuestra Constitución. Aplicar la teoría de los derechos j adquiridos al contrato hoy en día es aceptar la vigencia de un
■'enfoque del derecho contractual propio del siglo xix. Equivale a decir que las ideas decimonónicas —ya superadas— del fundador de la teoría de los derechos adquiridos, Georges Antoine ChaI bott de 1' Allier (1758-1819), y de su máximo exponente, Philip-
pe Antoine Merlin (1754- 183 8)222 siguen vigentes en el campo
de los contratos en pleno siglo xxi. El derecho contractual ha : evolucionado de forma asombrosa en la última centuria, mo
tivo por el cual albergo muchas dudas sobre la idoneidad de I seguir aplicando actualmente la teoría en mención. I No creo que contra esta consideración se pueda oponer el l argumento según el cual los jueces pueden impedir los abusos
de los privados valiéndose del artículo V del título preliminar I del Código Civil o de otros mecanismos, como la excesiva one ■
222Monroy Cabra, Marco Gerardo. Op. cit., pp. 434-437-
213
Fort Ninamancco Cordova
rosidad de la prestación. Pues si se dice que el legislador ni debe intervenir porque lo hace mal, lo mismo se puede ase
verar en relación a los jueces. Lamentablemente, nuestras au
toridades políticas y judiciales no tienen buen prestigio en los tiempos actuales, de modo que no habría mucha diferencia en confiar en los jueces o en los legisladores a fin de hacer frente a
los fenómenos de abuso de poder privado o de imponderables problemas económicos que afecten a toda la población. Como bien dice Bemales, es más práctico que la ley solucione el pro blema antes que los jueces reciban un caudal descomunal de
procesos.
La tesis de la «santidad» relativa criticaba a la tesis de la «santidad» absoluta sobre el hecho de disolver las diferencias entre el contrato privado y el contrato-ley. Empero, ya se vio
214
que esta crítica interpretativa se puede aplicar también a la
tesis de la «santidad» relativa, ya que esta afecta el significa
do práctico del artículo 62 de la Constitución. No obstante, no puedo dejar de mencionar que el hecho de que si fuera cier to —aunque ya se vio que Morales lo niega— que la tesis de la «santidad» absoluta termina por diluir la diferencia entre
contrato-ley y contrato privado, ello no sería un argumento decisivo contra la tesis de la «santidad» absoluta.
En efecto, que diferentes supuestos de hecho tengan los
mismos efectos jurídicos es un fenómeno normal en un orde
namiento. Por ejemplo, para seguir en el ámbito de la contra tación, los diferentes casos de patologías de actuación del re
presentante al celebrar negocios jurídicos por su representado
tienen el mismo efecto jurídico: la ineficacia (artículo 161 del Código Civil). De igual forma ocurre con la oferta contractual y el contrato de opción: ambos son diferentes supuestos con
iguales efectos jurídicos (artículos 1382 y 1419 del Código Ci
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico vil). Consecuentemente, si alguna interpretación del artículo
62 de la Constitución asumiera que el contrato-ley y el con trato privado tienen los mismos efectos, ello en sí mismo no
constituye un defecto suficiente para descartarla.
Por otro lado, cuando la tesis de la «santidad» absoluta ale
ga que la misma es conveniente porque protege de la mejor manera la libertad contractual, lo cual es indispensable dado
que las propias partes son los mejores jueces de lo conveniente
para sus intereses, entonces está exponiendo un argumento de legeferenda, no de lege data.
Por ejemplo, amable lector o lectora, retomando el caso | con el que inicié este escrito y suponiendo que se trata de mi . persona, usted podría decirme que no acuda a tomar el café
I
con la persona extraña porque podría generarme algún inconI veniente de la más diversa índole. Pero no podemos negar que
[ otras personas podrían tener una opinión muy diferente. De
: hecho, quizá usted realmente me recomendaría que acuda. Me ¡ permito agregar algo más: imaginemos que se trata, la persona ' desconocida en cuestión, de una guapa médico de mi edad, y i es el caso que ambos estamos solteros. ¿Qué me recomendaría
í usted? Puede usted decirme que de todos modos no debo ir al
K
café porque esas circunstancias personales de la «desconociI da» no eliminan la posibilidad de tener serios inconvenientes,
[ pero también una tercera persona podría darme un consejo I diametralmente opuesto. ¿A quién le debo hacer caso? ¿Real
mente la mejor decisión la puedo tomar yo o mejor debo guiar
me de un consejo? Debemos admitir que el asunto puede llegar a ser muy sub jetivo, puesto que no todos están de acuerdo con la premisa de que lo mejor para el sistema económico es tomar como eje a la
capacidad de autodeterminación del individuo. Insisto, es un
i argumento a nivel de legeferenda.
215 '
Fort Ninamancco Cordova Llegado a este punto, considero pertinente exponer con de talle adicional las razones por las cuales discrepo con el plan
teamiento de Velásquez. Mi discrepancia con este autor radica en que considero que
su postura no encaja con el texto del artículo 62 de la Constitu ción. El propio Velásquez termina reconociendo que la llama
da teoría de los derechos adquiridos es lo que puede identifi carse —muy a pesar nuestro— en el texto de esta disposición
constitucional; esta debería ser razón suficiente para que tal autor descarte una posible «retroactividad en grado medio» como producto de una interpretación del artículo 62: El artículo 62 de la Constitución se inspira en una lejana teo
ría francesa de la santidad de los contratos que en la actualidad presenta grandes grietas ante la necesidad de intervención esta-
216|
tal. Podemos enfadarnos, cuestionar, hacer esfuerzos por re-in terpretar el texto normativo, pero no podemos tener una ceguera
voluntaria frente a una norma cuyo lenguaje y espíritu liberal nos
fuerza a reconocer algo de intangibilidad en los contratos. Es el
escenario con el que tenemos que convivir.223
El problema con el planteamiento de Velásquez —a mi jui
cio— es que termina inutilizando al artículo 62, de modo que
el régimen contractual solo quedaría gobernado por el artículo 103 de la Constitución. El contenido de aquel termina vaciado,
terminando en una mera repetición de lo que ya señala el ar tículo 103. De hecho, el propio Velásquez apunta lo siguiente sobre este particular: El artículo 62 de la Constitución no hace ninguna distinción entre la constitución de relaciones contractuales y sus consecuen-
223 Velásquez Meléndez, Raffo. Op. cit., p. 181.
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La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
cías, sino que solo extiende protección a las primeras frente a nuet vas leyes. Por tanto, no debemos darle más alcances a ese texto del que tiene, más aún si el artículo 103 de la Constitución sí hace esa
I distinción y dispone que las nuevas leyes «se aplican a las conse-
I
cuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos». Es decir, sin tocar la garantía
sobre los «términos contractuales» protegidos por el artículo 62 de la Constitución, el artículo 103 dispone que la nueva ley sí poi
drá incidir sobre las consecuencias actuales de tales acuerdos, sin que eso signifique una aplicación retroactiva de ella.224
En realidad, con este planteamiento, se dice que el artícu lo 62 otorga una tutela que, en realidad, ya es otorgada por
el principio de irretroactividad de las leyes. ¿Qué diferencia
sustancial hay entre la tutela que brinda el artículo 62 en la propuesta de Velásquez con la que ya dispensa el principio
constitucional de irretroactividad de la ley, salvo en materia penal cuando se beneficia al reo? En mi opinión, ninguna. Ese punto debió desarrollarlo más este autor. Otro punto clave de mi discrepancia con Velásquez radica en que él entiende que: el artículo 103 de la Constitución (y desde tiempo atrás, el ar tículo III del Título Preliminar del Código Civil) abre las puertas al legislador para que pueda intervenir con nuevas leyes sobre los
contratos. Pero no puede hacerlo sobre el contenido ya pactado, sino que la eficacia inmediata de esas nuevas leyes recaerá sólo
sobre las consecuencias actuales que despliegan los contratos ya
existentes. No se trata de poca cosa, pues la incidencia legislativa sobre las consecuencias de los contratos podría generar la extin
ción (por ineficacia) de estos, o forzar a las partes a renegociar sus
acuerdos para seguir beneficiándose de ellos.225
224 Velásquez Meléndez, Raffo. Op. cit., p. 182. 225 Ibid., pp. 202-203.
217
Fort Ninamancco Córdova Como se recordará, el contrato como hecho jurídico dura
tan solo un instante, de manera que aquello que queda de él siempre son las relaciones jurídicas que constituyen su conse
cuencia. Pensar en un blindaje en favor del contrato mismo en realidad innecesario, precisamente por su —tremenda— fi
gacidad. Lo relevante es la relación jurídica emanada del mi mo. Esta es otra circunstancia que claramente Velásquez no ha tomado en cuenta en la construcción de su planteamiento. Pienso que debe optarse por la tesis de la «santidad» relativa,
pero con algunas precisiones que a continuación paso a expli car antes de poner punto final a este capítulo.
9. Hacia una nueva comprensión de los límites de la santidad: el rol privativo que deben cumplir las normas con rango de ley
218 Hay que interpretar restrictivamente el artículo 62 de la Cons titución. Eso es seguro dado el modelo de carácter social que ha escogido nuestra Constitución —que ello sea o no lo mejor es una
discusión diferente y complejísima—. Establecer «murallas in franqueables» sobre los contratos en curso de ejecución de modo
que el legislador nada pueda hacer sobre ellos ante cualquier cla se de circunstancia grave e imprevista me parece una idea propia de decimonónicos adalides de la teoría de los derechos adqui
ridos. Tales murallas no tienen cabida en un sistema jurídico del siglo xxi y que, además, es de carácter social.
No obstante, la interpretación restrictiva que propone la doctrina dominante implica una serie de inconvenientes que son difíciles de superar. La necesidad de tomar un camino di
ferente se impone. Debo anotar, no obstante, que ya excedí el objetivo de este capítulo: señalar el lado oscuro. Recorrer todo el nuevo camino no es a la que me comprometí con usted,
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico amable lector o lectora. En este apartado solo efectuaré un es
bozo de solución al problema. t He sostenido que el artículo 62 de la Constitución no puede
referirse a normas que no sean imperativas. Entonces, dada la necesidad de una interpretación restrictiva, debemos seña lar que la norma constitucional no se refiere a todas las nor
mas imperativas, sino a una parte de ellas solamente. ¿Cómo determinar aquellas normas imperativas que se encuentran
contempladas en el artículo 62 de la Constitución al regular la «santidad» contractual? ¿Y qué otras normas no? Es una tarea nada simple.
Pienso que una buena idea a tomar en cuenta para solucio
nar la pregunta que se acaba de plantear es que el contrato es más importante que el derecho de propiedad. Si esto es así, el
contrato debería tener una protección superior a la propiedad o, en el peor de los casos, una protección semejante a la máxi
ma protección que posee la propiedad. Aquí también debemos
tomar en cuenta el propio tenor del artículo 62 de la Constitu ción, quien utiliza la palabra ley.
¿Es el contrato una instituciónjurídica de mayo r: .'ascendencia que la propiedad? Ni lo dude, amable lector o lectora. Desde la caída
de los sistemas económicos basados en la tenencia de la tierra, la vida económica desde hace buen tiempo tiene como eje central
al contrato. Este, una vez celebrado, desaparece y pertenece al pasado: lo que queda es la relación jurídica que produce. El paradigma de las relaciones contractuales —qué duda cabeestá conformado por las relaciones de crédito u obligatorias.
En tal sentido, un prominente estudioso del tema afirma que la sociedad de hoy es una «sociedad crediticia», debido a
lo siguiente: i) la creciente importancia que en la sociedad mo
219
Fort Ninamancco Córdova
derna va asumiendo, respecto al momento estático del simple goce de los bienes, el momento dinámico de la actividad de
«empresa» que, por una dirección, se desarrolla a través de relaciones instrumentales con diferentes actores económicos y,
por otra dirección, desemboca en la colocación de la producción sobre el mercado (de masa) de los consumidores necesariamen
te por medio de relaciones contractuales de carácter obligatorio;
ii) el protagonismo asumido por las actividades «financieras» (bienes de «segundo grado») respecto a las actividades «reales» (bienes de utilidad «directa») en general y a la propiedad «de te
rrenos» en especial, que en un tiempo representaba la riqueza
por antonomasia, si no exclusiva; y iii) la esencialidad para cualquier empresa, por modesta que sea, de gozar de «crédi
to» como factor indispensable para poder operar con éxito226.
220
Así pues, se tiene que el contrato es más importante que el derecho de propiedad, por tanto, debe tener una protección superior a este derecho subjetivo.
En tal contexto, podría decir que toda norma imperativa de rango igual o inferior a la ley no puede alterar el contenido de un contrato ya celebrado. No obstante, normas con mayor
jerarquía que la ley sí pueden hacerlo. Hasta aquí, no he hecho más que una interpretación estricta del tantas veces mencio
nado artículo 62: todas las normas jurídicas de primera cate goría serían capaces de modificar los términos de un contra
to ya celebrado. Pero esto es claramente insuficiente: no hay
duda de que no es razonable emplear las leyes constitucionales
o los tratados con habilitación legislativa para imponer límites específicos a la autonomía privada y a los contratos ya celebra
226 Schlesinger, Piero. «II “primato” del crédito». EnRivista diDiritto
Civile, núm. 6 (1990), pp. 825-826.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
dos. Hay que interpretar el término ley de forma restrictiva, de
modo que el legislador sí pueda intervenir en los contratos ya
celebrados mediante un «tipo» específico de ley y no con otro. I Para tal fin, es imperante considerar la clasificación esboA zada por un sector de nuestra doctrina en torno a la estructura I legislativa de nuestro país. Per un lado, tenemos a as categoI rías, las cuales «expresan un género normativo que reúne una
I condición prelativa de la que gozan determinados preceptos.
| Estos se ligan por características comunes o afines». De otro I lado, tenemos a los grados, los cuales «exponen un escalón, I graduación o rango existente entre las normas al interior de | una categoría»227.
Ante ello, podría pestmarse que el legislador puede alterar ■n contrato ya celebrado mediante leyes propiamente dichas,
| esto es, con normas pertenecientes a la segunda categoría. I' Pero no podría hacerlo por medio de normas con fuerza de
ley—que, como se sabe, no son leyes propiamente hablando— f que conforman el sexto y último grado de la segunda catego-
r ría. De este modc, decretos legislativos, resoluciones legislai tivas u ordenanzas municipales no podrían en modo alguno
alterar el contenido de un contrato ya celebrado. Así, queda I a salvo el tenor del artículo 62 de la Constitución: cuando el k
mismo preceptúa que la «ley» no puede alterar los términos
' de un contrato ya celebrado, entonces debe entenderse que se | refiere solo a las normas con fuerza de ley y no a las leyes pro piamente dichas.
■ Adicionalmente, se debe tener en cuenta, a efectos de re forzar la interpretación restrictiva propuesta, que si ninguna
227 García Toma, Víctor. Introducción a las ciencias jurídicas. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 2001, pp. 2177 ss.
221
Fort Ninamancco Córdova
norma con rango de ley es suficiente para restringir la pro piedad por medio de la expropiación, ¿cómo podría alterar un contrato ya celebrado si el contrato es más importante que la
propiedad? No debería poder. Solo una ley propiamente dicha
es capaz de generar la expropiación, de modo que resulta ra zonable que solo esta clase de normas sea capaz de alterar los
términos de un contrato ya celebrado, no otras. En ese contexto, si bien por las razones expuestas líneas arriba no es viable una invalidez o nulidad sucesiva, lo que sí
puede provocar una nueva ley propiamente dicha es la resolu
ción del contrato. Invocando el citado artículo 1371, la causal
sobreviniente sería, justamente, la puesta en vigencia de una ley. No resulta ocioso reiterarlo: la validez existente hasta an tes de la puesta en vigencia de la nueva ley no queda descono
222
cida en ningún momento. Así, si el negocio nació «vivo», no es aceptable que mañana o más tarde se pueda decirlo contrario.
Es más conveniente, en consecuencia, hablar de una ineficacia sobrevenida antes de que de una nulidad sobrevenida. Con este esbozo de propuesta —porque ciertamente se
pueden desarrollar más aspectos problemáticos— concluyo el presente capítulo. Espero haber logrado que usted observe el «lado oscuro» de la santidad.
Segunda parte La ineficacia del acto jurídico
Capítulo I ¿El acto en exceso de facultades del
representante de una persona jurídica realmente es ineficaz?
l.Introdt c I En este capítulo no pretendo más que llamar la atención ¡sobre un problema que no es de simple solución. Tal proble
ma, que en la práctica adquiere una importancia meridiana,
es usualmente —por no decir siempre— ignorado por nuestra doctrina y jurisprudencia.
f
La explicación de esta situación es sencilla: de por medio
existe una interrogante que ampliamente se ha considerado sin mayor importancia a nivel práctico debido a que se suele
entender que da cualquiera de las dos posibles respuestas que
se adopte. [ El problema al que hago referencia es el siguiente: en la
doctrina nacional —y a nivel de nuestra Corte Suprema— se sostiene sin mayor cuestionamiento que los actos de los llama dos representantes orgánicos sin «poder»228 son ineficaces,
228 En más de una ocasión haré referencia al representante sin poder de manera general, queriendo con ello indicar el caso del representante que no tiene poder alguno (falsus procutator) o, teniendo poder, no posee lo suficiente para llevar a cabo un negocio jurídico determinado.
225
Fort Ninamancco Córdova no nulos. Sin embargo, como veremos a continuación, existen
interesantes argumentos para sostener todo lo contraria tales
actos no son ineficaces, sino nulos. Evidentemente usted, amable lector, y yo podemos estar
convencidos de la ineficacia de los actos en cuestión, pero ello
en nada afecta la existencia de argumentos que proponen con
entusiasmo lo contrario y frente a los cuales nuestra doctrina —y jurisprudencia— ha guardado silencio —porque supone
que carece de relevancia práctica establecer si la represen tación orgánica es o no un genuino supuesto de representa ción—, lo que contribuye de manera importante a que nues
tros operadores jurídicos, en estos casos, puedan encontrarse ante un «serio aprieto».
Si bien los supuestos de «representación orgánica» son
226
variados, en este capítulo haré referencia al que sin duda al
guna es el más emblemático: el del gerente de una sociedad anónima.
2. La situación del acto celebrado por un repre sentante sin poder: las teorías esbozadas por la doctrina Hace unos años, una autorizada doctrina española ha graficado —con encomiable poder de síntesis— las diversas teorías
que la doctrina ha esbozado para explicar la situación del acto
o negocio jurídico celebrado por un representante que carece de poder de representación. Al respecto, se afirma que: [la] doctrina moderna (alemana, italiana, española) es aho ra menos dogmática, argumenta más a partir de textos legales y atendiendo al fenómeno jurídico más que a ideas y prejuicios, con
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico dialéctica y los enfrentamientos tienen menos acritud y I es más fácil el trasvase de ideas.22’
^^^Reorías más importantes son cinco, las cuales paso a Reponer de forma sucinta y elijo como base la doctrina que
■cabo de citar: | a) La teoría de la nulidad: el negocio realizado por un representante sin poder debe entenderse como nulo dado que se encuentra ausente la declaración de zo-
Juntad del representado, que es la auténtica parte del
acto jurídico. En consecuencia, tal acto no requeriría de ninguna impugnación por parte del representado,
ya que su ausencia de efectos sería de pleno derecho; no obstante, hay que precisar que en ese marco con
ceptual hay distintas variantes: inexistencia, nulidad absoluta, o relativa, nulidad «sanable»230.
Aunque la doctrina europea mayoritaria se aparta de esta teoría, la misma cuenta con un firme defensor en
tierras españolas: Antonio Gordillo Cañas. Para este autor, el acto realizado por el representante carente de
I
Rivero Hernández, Francisco. Representación sin poder y ratifi
cación. Pamplona: Civitas, 2013, p. 159. I Este autor —es necesario mencionarlo— informa sobre la forma en que
abordan el tema los estudiosos del sistema anglosajón. Estos, manejan
do un enfoque alejado de las construcciones conceptuales y dogmáticas propias del civil law, tienen poca preocupación sobre la naturaleza y si
tuación jurídica del acto celebrado por el representante sin poder, salvo su ineficacia frente al representado o dominus; «y les importa mucho
más (de ahí la amplia jurisprudencia y cases esgrimidos) la cuestión de la vinculación del cocontratante y su posibilidad, casos y tiempo, de des
vincularse respecto del contrato y del dominus, o la responsabilidad en que puede incurrir e\. falsas procurator» {Ibid., pp. 159-160, nota 209). 230 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 160, nota 210.
227
Fort Ninamancco Córdova
poder no puede considerarse como válido, ni siquiera i como existente, ya que la declaración del pseudorepresentante —antes de la ratificación, claro está— no i
puede imputarse al representado —o, mejor dicho, falso representado— precisamente por falta de poder de representación, pero tampoco puede imputarse al
propio pseudorepresentante, ya que, al obrar en nom bre ajeno, excluyó su voluntad de quedar vinculado
por el negocio que ha celebrado. Por consiguiente, lo correcto sería concluir que la adecuada calificación del
negocio representativo celebrado sin poder sería la de su nulidad, entendida en un sentido amplio como
equivalente a inexistencia231.
228
b) La teoría de la anulabilidad-. el negocio representati vo sin poder se concibe como existente, pero inválido. |
El tipo de invalidez es la anulabilidad y no la nulidad propiamente dicha al entenderse como equivalentes
los conceptos de ratificación y confirmación del nego cio anulable232. c)
La teoría de la eficacia sometida a condición-, el nego
cio celebrado por el pseudorepresentante es perfecto
y válido, pero ineficaz mientras no se verifique la ra tificación. De esta manera, la ratificación actúa como
condición suspensiva impuesta por el sistema legal,
constituyéndose en una conditio iuris. Esta teoría parte de la consideración según la cual la declaración del falso representante tiene una existencia innegable
y exenta de vicios, de modo que la ratificación solo ac tuaría sobre la eficacia del negocio.
231 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 161.
232 Ibid., p. 160, nota 210.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico En vista, de su Código Civil, algunos autores italianos
suelen destacar que esta teoría tutela de modo conve
niente los intereses del falso representado y del terce ro contratante. Por un lado, el supuesto representado
no sufre ninguna alteración no autorizada por él en su
esfera jurídica y, al mismo tiempo, puede hacer suyo el
negocio —si lo desea— vía ratificación. Por otro lado, el tercero contratante se encuentra habilitado para
demandar al falsus procurator por los daños que se puedan presentar como consecuencia de la ineficacia
y mantiene la esperanza de que el falso representado se anime a ratificar. Esta teoría encuentra sus prime
ros antecedentes en los trabajos de los juristas alema nes Ernst Zimmermann y Otto Karlowa, manteniendo
una amplia audiencia en la doctrina actual de su país y en Italia: en España no parece haber tenido tanta acogida233.
d) La teoría de la oferta: parte de la premisa de que la
voluntad del falso representado es decisiva para la
configuración del negocio al ser este el verdadero inte resado, razón por la cual no hay negocio antes de que
ocurra la ratificación porque esta haría determinado al negocio. Por ello, «lo preparado por el representan
te sin poder con el tercero sólo puede ser considerado
como una oferta del tercero al dominus, que se con
vierte en negocio al sobrevenir la aceptación de éste (sic) a través de la ratificación»234.*231
233 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 163.
231 Ibid., p. 160, nota 210.
229
I
Fort Ninamancco Córdova e) La teoría del negocio incompleto, imperfecto o en vía deformación sucesiva235: se fundamenta —sin duda alguna— en la famosa teoría de la cooperación del ro- I
manista vienés Ludwig Mitteis. En efecto, se entien
de que el negocio representativo es producto de una declaración conjunta del representado y del repre sentante. No es el representado solo quien actúa en la
celebración del negocio representativo —como quería Friedrich Karl Savigny al afirmar que el representante no resultaba ser más que un órgano del representa
do236—, ni tampoco el representante en solitario como quiere la llamada teoría de la representación-.
Así, el negocio realizado por el falso representante debe entenderse como iniciado, no como inexistente: mientras no haya ratificación, existe un negocio in-1
230
completo. Ya existe un requisito primordial, es decir, la declaración del representante, pero falta otro igual
de importante: la declaración de voluntad del repre
sentado. Cuando esta llega, el negocio representativo se perfecciona y adquiere toda su eficacia. Como bien advierte el autor que vengo citando, esta teoría
se emparenta con la teoría de la oferta y tiene como punto de partida los trabajos de Alessandro Graziani y Salvatore Puglia-
tti. Estos consideran que el negocio realizado por un falso re presentante no carece de voluntad —porque efectivamente se ha ejecutado una declaración de voluntad—, sino que le hace
falta solo uno de sus elementos volitivos que debe provenir del
235 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., pp. 160 y 164-165, nota 210.
236 Al respecto, permítaseme remitir a Ninamancco Córdova, Fort. Po
deres de representación. Aspectos doctrinarios y casuística jurispruden cial. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 15-17.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
•^■tesentado. Yahí.y un?.’.'clu": e contenido deof? -?.d?. por
el falsus procurator- hace falta la voluntad de decisión del su puesto representado. Por tanto, antes de la ratificación, hay
un negocio en potencia, esto es, un negocio que se encuentra en vías de formación e inicia con el arribo de un ulteí ñor elemento constitutivo: la ratificación. Esta teoría parece t haber tenido un éxito relativo en Alemania e Italia, pero sí ha Proseguido imponerse en España237.
Estas teorías, de forma sintética, han sido descritas tamIbién en recientes comentarios a nuestro Código Civil, aunque
ten efectuar un análisis crítico sobre las mismas238.
3.Análisis crítico de las teorías I Para empezar, cabe señalar que las teorías de la ■ ulabili
» dad y de la oferta se consideran ya superadas / desestimadas ^■r la moderna doctrina. Esta última no puede ser admitida
| porque reduce indebidamente el papel del falso representante | al de mero oferente s’n ninguna ''ncula '' a c. ■ nc • o acamen-. te es más que eso. En efecto, el artículo 162 del Código Civil seBala claramente que existe una relación jurídica entre el falso r representante y el tercero, relación en la que no interviene el
■ falso representado y que puede ser resuelta antes de la ratifiI cación de este. En consecuencia, es un error concebir al falsus 1 procurator como un mero oferente.
■
[ De igual forma, la teoría de la oferta no explica de forma | conveniente el actuar del falso representante en la realización [ de actos unilaterales. Imaginemos el caso de una oferta reali
I 238 Rivas Caso, Gino. Ineficacia del acto jurídico por exceso defacull
tades. En Nuevo comentario del Código Civil peruano. Op. cit., p. 150.
231
I
Fort Ninamancco Córdova zada por un pseudorepresentante. ¿Es admisible entender que
esta oferta es, a su vez, una del falsus procurator dirigida al
falso representado? Si se verifica la ratificación de esta ofer ta, se tendría que concluir que la oferta es un contrato, pero que no produce efecto jurídico alguno sobre una de las partes:
el falso representante. Esto es inaceptable, por supuesto. Se
agrega que esta teoría no brinda tampoco una explicación sa tisfactoria de la representación «en los actos jurídicos en sen-1 tido estricto ni la representación pasiva»239. Con respecto a la teoría de la anulabilidad, no es de recibo I equiparar el negocio anulable al negocio pendiente de ratifica ción. El primero está completo y ya produce efectos sobre la ;
parte interesada —aunque tales efectos tengan carácter provi
232
sorio o «precario» hasta la anulación—, lo cual no sucede con el negocio realizado por el falso representante que, en tanto I no ocurra la ratificación, ningún efecto produce sobre la esfera !
jurídica del cual sería el genuino interesado. De igual manera, si el afectado con el vicio de anulabilidad desea desvincularse,
es necesario que proceda a impugnar el negocio. En cambio, el
supuesto representado que no tiene interés alguno en el nego cio celebrado sin su autorización no tiene necesidad alguna de
impugnar tal negocio. Y es que la ineficacia es de pleno dere cho, lo que de ninguna manera sucede con la anulabilidad, que
requiere la sentencia constitutiva respectiva, conforme indica la primera parte del artículo 222 del Código Civil. Además, la confirmación es realizada por quien ha decla
rado su voluntad en el negocio viciado con la anulabilidad, lo
cual no ocurre en la ratificación que es efectuada por quien
nada ha declarado en el negocio: el falso representado. La asi-
239 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 160, nota 211.
La invalidez p ~.a ir.ef.zacia del acto jurídico
F
f inilación entre ratificación y confirmación es evidentemente
•impertinente240.
I Por otro lado, suscribo p ov completo las c iee:¿ que se han
■formulado contra la teoría de la nulidad. No cabe hablar aquí Be nulidad o inexistencia, puesto que el negocio celebrado por el felso representante —como ya se indicó líneas arriba— ge| ñera una verdadera relación jurídica con el tercero contratante [ que puede ser materia de resolución. Si el acto celebrado por
Kfalsus procurator fuera nulo, tal relación no debería surgir.
I Además, no puede dejar de recordarse que, según nuestro I sistema juridico-legal, la nulidad no admite subsanación, de manera que la ineficacia resulta no solamente originaria, sino
también definitiva, lo que no acontece con el negocio del falso
representante que puede adquirir plena eficacia gracias a la ratificación posterior241. Gordillo afirma que este negocio no
es más que una suerte de elemento fáctico, no jurídico (quid Bbfi)- Francisco Rivero —en posición que hay que compartir por lo que se acaba de anotar— advierte que es inviable soste ner que el negocio así celebrado sea nada jurídicamente (quid juris)242.
I Se ha criticado —con cierta «acidez»— que no haya una
justificación adecuada en la exposición de motivos del Código
Civil para la adopción de la ineficacia como mecanismo de tu
tela frente a una actuación representativa patológica243. Con sidero que la crítica es innecesaria, puesto que, como ha sido
I 240 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 160, nota 211. 241 Ibid., p. 162. 242 Ibid., pp. 167-168. 243 León Hilario, Leysser. Derecho privado. Negocios, actos y hechos
jurídicos. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2019, p. 145-
233
Fort Ninamancco Córdova notado adecuadamente244, buena parte de este debate depende de la posición que se adopte en torno al problema del rol que
cumplen las declaraciones de voluntad del representado y re presentante frente al negocio representativo. Creo que demás
está decir que la letra del Código Civil sí que permite adoptar una posición al respecto.
Si se sigue la teoría de la representación, que considera que el negocio representativo es celebrado íntegramente por el representante, se entenderá que la ratificación del supuesto
representado únicamente actúa sobre la eficacia del negocio —cuya estructura, repito, habría sido ultimada por el propio falsus procurator—. Así, la ratificación constituiría un requi
sito de eficacia, de manera que el acto celebrado por el falso
representante sería ineficaz. Como se comprenderá, se trataría
234
de una ineficacia suspendida hasta el momento en el cual se
produzca la ratificación. No obstante, el autor que vengo citando defiende plantea
mientos que se pueden asociar a la llamada teoría de la coo peración de Mitteis. Mi opinión —desarrollada con cierta am
plitud en mi monografía ya citada— es diferente: yo sigo los planteamientos de la teoría de la representación, defendidas
con fuerza por Josef Hupka en su clásico libro. Considero que Hupka logró refutar de forma contundente la celebrada teo
ría de su maestro, empero, como profetizó Cari Crome245, no tengo más remedio que reconocer que la teoría de Mitteis ha
tenido un gran porvenir. Su idea central ha sido revalorada en Alemania por Wolfram Müller Freienfels246 y, en España, por
244 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., pp. 164-169. 245 Ninamancco Córdova, Fort. Poderes de representación...., op. cit., p. 20. 246 Ibid., pp. 43-75-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico autores del prestigio de Luis Díez-Picazo y Francisco Rivero.
Sobre el particular, dice este último: [ En mi opinión es más correcto el razonamiento que ofrece a [ este respecto la teoría del negocio incompleto y en vías de for-
I inación, como creo que es el del falso representante una vez que me incliné por la teoría de la cooperación a la hora de explicar el
■fundamento de la representación —en general, y también en el I negocio delfalsus procurator, que lo es—; y por la concepción de f este negocio como complejo, formado por la actividad jurídica del
1
representante y la voluntad del representado, partícipe éste con
» su poder previo o con la ratificación ulterior; actos que, si bien autónomos estructuralmente, funcionalmente sólo se justifican en relación con el negocio que el principal autoriza que afecte a su esfera jurídica; negocios en el que se integran uno y otra. Y este
negocio complejo es de formación sucesiva, en el que el elemento esencial es la voluntad del dominus (lo que Pugliatti llamaba acto [ o momento de decisión) unas veces precede (poder) u otras sigue (ratificación) al acto del representante y tercero, lo cual no altera
la naturaleza del negocio principal: venta es tanto la que lleva a cabo el titular del bien vendido, o si da poder suficiente a su re presentante, quien con él en la mano vende al tercero, o si vende
el representante sin poder y luego ratifica el titular.247
íertamente no es este el lugar para analizar de forma com
parativa y crítica las teorías de la representación y de la coope ración. Empero, creo que cometería un craso error si sostuvie
ra que el Código Civil peruano, conforme al texto de su artículo 161, adopta la teoría del negocio condicionado, descartando la
teoría del negocio de formación sucesiva. Efectivamente sería un error decir que al catalogar como ineficaz —y no inválido o inexis tente— el negocio celebrado por el falso representante, hasta
su posterior ratificación, la citada norma no hace más que con-
247 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 169.
235
Fort Ninamancco Córdova
sagrar la teoría del negocio condicionado. Así es. No se debe olvidar que la ineficacia del negocio del falso representante es
una idea que puede encontrar cobijo tanto dentro de la teoría del negocio condicionado como dentro de la teoría del negocio
de formación sucesiva. En tal sentido, se concluye que: [...] el del falsus procurator antes de la ratificación es un nego cio de formación sucesiva, no terminado a la falta de un elemento esencial y, por tanto, ineficaz; con la ineficacia propia de lo que to
davía no es. Pero está en una situación que le permite ser termina do con la ratificación, que lo perfecciona (negocio ya constituido)
y le dará plena eficacia (vinculación con la contraparte y efectos típicos propios). Este es el dato que caracteriza la tesis que defien
do y la distingue principalmente (explicación del fenómeno) de
la anterior. Hay notable proximidad entre ambas, porque las dos se fijan en lo que le falta al negocio. La diferencia radica en que
236
para una la eficacia depende de que llegue el hecho condicionante, que se produzca, con cierto mecanicismo (basta que ocurra); la
otra, además de requerirlo, dice qué es y cómo actúa ese hecho (la
ratificación). Por esto me parece más razonable y convincente.248
4. La doctrina nacional mayoritaria sobre el pro blema: la ineficacia del acto del gerente sin «poder» Durante buen tiempo, vigente el actual Código Civil, nues tra Corte Suprema consideró que el acto jurídico celebrado por
un representante sin poder era anulable, conforme con la po
sibilidad de «subsanación» contemplada en el artículo 230 del Código Civil. Así, sobre la base de un injustificado enfoque re
duccionista que también confundía gruesamente los concep tos de confirmación y ratificación, se entendía que un negocio «defectuoso» podía ser nulo o anulable dependiendo de si el
248 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 170.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico defecto que contenía podía o no subsanarse. No existía lugar para una tercera posibilidad. | Un buen ejemplo de este enfoque lo encontramos en la resolución emitida el 17 de julio de 1996 (Casación 100-95,
Lima) por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República: [...] Tercero.- Que al establecer el Artículo doscientos veinte
del Código Sustantivo que la nulidad del acto jurídico no puede
Ísubsanarse por la confirmación, resulta que en los casos previstos en el Artículo ciento sesentiuno del mismo dispositivo legal, invo cado como fundamento de la nulidad del acto jurídico, sí puede
ser ratificado, de acuerdo con lo expresado por el Artículo ciento sesentidós del mismo Código, por lo que no puede tratarse de la
nulidad del acto jurídico, sino de su anulabilidad [...].
La situación —afortunadamente— cambió considerable
mente con acierto debido a que evaluaciones realizadas por el extinto Consejo Nacional de la Magistratura a inicios de la
década siguiente entendían que la ineficacia es un fenómeno
I distinto al de la invalidez. Es por tal motivo que encontramos,
■ desde hace varios años, resoluciones emitidas por la salas ci| viles de la Corte Suprema que consideran que el acto del re-
■ presentante sin poder no es anulable, sino ineficaz, resaltando también que en estos casos tampoco puede hablarse de nuliI dad en virtud del inciso 1 del artículo 219 del Código Civil (nu-
I
■ lidad de negocio jurídico por falta de manifestación de volun tad). En la Casación 2596-02, Lima del 20 de enero de 2003
t se estipula lo siguiente: [...] Tercero.- Que, al respecto debemos señalar, que confor me al artículo ciento sesenta y uno del Código Civil, cuando el I apoderado se excede en sus facultades el acto deviene en ineficaz
237
Fort Ninamancco Coraova con relación a su representado, asumiendo el representante respon sabilidad frente al representado como frente a los terceros; norma
que debe concordarse necesariamente con el artículo ciento sesentidós del Código Civil, según el cual para el caso del artículo ciento se-
sentiuno, el acto puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración, de donde debe concluirse necesariamente que al ser el acto ratificadle no puede padecer de
nulidad, de modo que se ha aplicado indebidamente el artículo doscientos diecinueve incisos sexto y sétimo del Código Civil [...].
Mientras tanto, en la Casación 2368-06, Arequipa del 28 de marzo de 2007 se estipula lo siguiente: [...] Noveno.- Que, por lo demás, no es cierto que la sentencia esté «obligando» a la empresa codemandada a interponer la ac
ción de nulidad en los términos que hoy interpone el demandan
238
te, sino que advierte que en los casos de representación defectuosa
como la que se denuncia en la demanda (y es la única causal de nu lidad en la que se sustenta), es a la representada a quien asistiría el derecho de promover la ineficacia (y no la nulidad) de los actos que
la afectan; de otro lado, nadie niega el interés para obrar de la de mandante al pretender la declaratoria de nulidad de los dos actos jurídicos por cuyo mérito se obligó frente al Banco Continental
(acreedora de la Empresa de Transportes Don Herrando Sociedad de Responsabilidad Limitada), pues es evidente que con la demanda
la actora pretende sustraerse de las obligaciones comprometidas, sin embargo, también es cierto que su pretensión se sustenta en una causal no idónea para tal fin, pues la ley no le concede la legitimi
dad requerida, sino únicamente a la representada [...].
Con un mayor detalle y énfasis se pronuncia la Casación 526-
2007, Lima del 7 de noviembre de 2007, descartando la invalidez
del acto realizado con defecto de poder de representación: [...] Quinto.- Entonces, se llega a la conclusión que hablar de ineficacia y/o nulidad del acto jurídico es hablar de género a es
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico pecie, puesto que la declaración de ineficacia no necesariamente conlleva a la declaración de nulidad del mismo porque —como se
ha anotado— la ineficacia puede ser relativa, esto es, puede ser ineficaz frente a una de las partes o frente a terceros, mientras que
al haberse declarado nulo un acto, este no tiene efectos para nadie pues nunca existió. [
Sexto.Que, para nuestro ordenamiento civil el exceso en las facultades de representación constituye un acto ineficaz de acuerdo
con lo dispuesto por el numeral ciento sesentiuno del Código Civil
cuando señala «El acto jurídico celebrado por el representante ex cediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o
violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin peijuicio de
las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros. También
es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye».
;
Séptimo.- En este caso, la propia ley le atribuye la ineficacia
relativa a dicho acto jurídico porque establece que este será oponible solo al representado, de lo que se desprende que para las otras partes mantiene su plena eficacia; en tal virtud, la figura del
falsus procurator no puede dar lugar a la nulidad del acto jurídi
co, porque sino sería declarar inválido e inexistente un acto jurídi co que de acuerdo a la propia ley mantiene todos sus efectos entre
el representante y el otro contratante. Octavo.- Que, consecuentemente cuando el Colegiado llega a
la conclusión que se está ante un supuesto de falsus procurator,
aplica la norma pertinente a la controversia, esto es el numeral ciento sesenta y uno del Código Civil, la que debe ser entendida
como caso de ineficacia del acto jurídico, que no solo prevé con in eficacia, respecto del representado, el acto celebrado por el procu
rador excediéndose de los límites de las facultades que le hubiere
conferido o violándolas, sino también de quien celebró por per sona que no tenía la representación que se le atribuye, al haberse
declarado nulo el poder con el que actuó don Jorge Wilfredo Sa linas Coaguila, por tanto dicha denuncia debe desestimarse [...].
239
Fort Ninamancco Córdova Decía que la situación cambió considerablemente, aunque no de forma plena, dado que, para pesar de todos, es posibleen-
contrar casos ventilados en la primera década del siglo presente en los cuales la Corte Suprema insiste en postular la insosteni
ble teoría de la anulabilidad. Un ejemplo de ello es la Casación 2830 -2003, Cajamarca del 16 de noviembre de 2004: [...] Décimo Tercero.- Que, conforme a lo previsto en el ar tículo ciento sesentiuno del Código Civil que regula la figura del
1
«falsus procurator», el apoderado o representante, que se excede en las facultades otorgadas, conforme a la regla del artículo ciento sesentiuno del Código Civil, en principio, debe tenerse que el acto celebrado por este resulta un acto ineficaz frente a su representa
do; pero este puede ratificarlo conforme a la norma del artículo ciento sesentidós del Código sustantivo, de tal manera que solo el representado y no otro puede objetar el acto jurídico efectuado!
240
en su nombre, así como también puede ratificarlo, como resulta
de una simple interpretación gramatical; en consecuencia, el acto jurídico celebrado por el apoderado excediendo sus facultades es
solamente anulable, siendo uno de los supuestos de la ineficacia originaria, también llamada intrínseca o estructural.
Décimo Cuarto.- Que, siendo esto así, debe interpretarse la norma en el sentido que la acción de ineficacia por exceso de po
der, a la que se refiere el legislador, en el artículo ciento sesentiu no del Código Civil, presenta las características de la anulabilidad, justamente derivado del hecho que el legislador acompaña a esta norma el artículo ciento sesentidós del Código acotado, teniéndo
se, además, que indicar que el legislador no considera este hecho
como un acto jurídico grave, puesto que si lo hubiera considerado así no habría dado la posibilidad al representado de ratificar el acto, conforme al artículo ciento sesentidós del Código Civil, i
Décimo Quinto.- Que, el artículo ciento sesentidós del Códi go anotado, permite la ratificación del acto jurídico del represen tante, cuando se ha excedido en los límites de las facultades que se le hubiera conferido, lo que determina que se trata de un acto
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico jurídico anulable, porque, como ya se ha indicado, el acto jurídico nulo no puede ser ratificado [...].
Por fortuna, en decisiones mucho más recientes, se aprecia
iin respeto a lo que consta en el texto del artículo 161 del Código Civil; por ejemplo, se tiene la Casación 381-2015, Lima Norte, exedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, cuyo
andamento sétimo claramente señala que la ausencia de facul tades de representación provoca la ineficacia —nunca la invali
dez— del acto, aunque tocará precisar que esta decisión es previa
a la expedición de la sentencia del VIII Pleno Casatorio Civil, y
entendía que la actuación unilateral de un cónyuge en la dispo sición de bienes sociales constituía un defecto de representa ción defectuosa. No obstante —insisto— aunque tal criterio se
considere no aplica a la disposición de bienes sociales por un solo cónyuge, sí refleja un entendimiento de la ineficacia como
mecanismo aplicable a la actuación representativa irregular.
í En esta misma línea se tiene lo desarrollado en el funda mento quinto de la Casación 44-2018, Lima, expedida por la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema: El artículo 161 del Código Civil establece tres casos por las cua les el acto jurídico celebrado por el representante es ineficaz a su
1
representado, estos son: cuando se excedan los límites de las fa cultades conferidas, cuando se violen estas o cuando no se tenga la representación que se atribuye. Por tanto, exceso o violación de
facultades y ausencia de representación son los casos propios de
la ineficacia aquí contemplados. Se trata, además, de supuestos de falta de legitimidad y no de invalidez.
En este contexto, puede afirmarse: i)
A diferencia de lo que ocurría en otros periodos, nues tra máxima autoridad judicial ya casi no confunde los
241
Fort Ninamancco Cordova supuestos de ineficacia en sentido estricto con los su puestos de invalidez, de manera que ha considerado -
con acierto— que los negocios jurídicos realizados por el representante sin poder no son nulos ni anulables,
sino ineficaces —con relación al supuesto representa do— de acuerdo a lo establecido en el artículo 161 del
Código Civil. ii) Para los casos de negocios realizados por gerentes -o
representantes en general— sin «poder», la máxima
í
instancia judicial tiende a aplicar, sin más, el citado
artículo 161, ello simplemente porque el gerente es considerado como un representante de la sociedad.
Sobre el primer punto —como es fácil advertir— me interesa discutir poco, puesto que —como ya vimos— parece que no puede ,
242
hoy seriamente defenderse la teoría de la nulidad o anulabilidad del acto o negocio realizado por el falso representante. El según- ■
do punto es el que me interesa ahora. Nuestra doctrina en el cam po civil actúa de la misma forma que la Corte Suprema de la República, toda vez que entiende que los negocios jurídicos
realizados por el gerente que no tiene facultades para ello son supuestos que con suma facilidad se encuadran dentro de la regulación contenida en el mencionado artículo 161.
En efecto, basta tener presente que un importante sector de opinión ha sostenido que los supuestos paradigmáticos de
aplicación del artículo 161 del Código Civil se refieren a los ne- ¡
gocios celebrados por un gerente que no cuenta con facultades
suficientes^49.249
249 Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., pp. 144 y ss.; Torres Vásquez,
1
Aníbal. Acto jurídico. Lima: IDEMSA, 2007, p. 426; León Hilario, Leysser. Op. cit., pp. 143-144.
‘t
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Una parte de la doctrina mercantil nacional es menos espefcífica, toda vez que no señala si el negocio jurídico celebrado por un gerente sin poder es nulo, anulable o ineficaz en sentido
' estricto, ya que solo indica —parafraseando al artículo 13 de |a Ley General de Sociedades— que tales negocios no obligan a la sociedad, lo cual ciertamente ocurre tanto si se considera
que dicho negocio es nulo o ineficaz en sentido estricto250. Otra opinión relevante en el ámbito mercantil sí parece ser más
puntual, señalando que los negocios jurídicos realizados por un gerente sin poder serían ineficaces, no inválidos251.
5. Crítica a la doctrina dominante: el gerente —o
«representante orgánico» en general— no es un genuino representante I Es evidente que la doctrina dominante que se acaba de reseñar entra en crisis si se niega la calidad de representante al gerente —o «representante orgánico» en general—, ¿Pero el gerente no es acaso el representante por excelencia de la socie
dad? Pues existen razones consistentes para argumentar una respuesta negativa. Pero, antes de abordar tales razones, no | resulta ocioso volver a destacar que no debe dudarse de que si
se concluye que el gerente no es representante, no debe apli' carse el artículo 161 del Código Civil a estos casos, ya que este está diseñado —como su propio texto lo indica expresamen te— para ser aplicado a hipótesis de representación. De este
modo, tenga facultades o no, el gerente al celebrar un negocio
250 Elías Laroza, Enrique. Derecho societario peruano. Lima: Normas Legales, 2001, pp. 44, 389-390. 251 Veo difícil que se pueda entender otra conceptualización en las pá
ginas de Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Jurídica, 2005, pp. 86,464-465.
243
Fort Ninamancco Córdova
jurídico para la sociedad a la que pertenece constituirá un su puesto extraño a la representación, siendo, en consecuencia,
impertinente la aplicación del artículo 161, el cual tantas veces ha sido mencionado.
Pues bien, para empezar a criticar a la tesis dominante, debe tenerse presente primero que a nivel nacional e inter nacional se suele hablar de tres tipos de representación: i) la representación voluntaria, ii) la representación legal y iii) la representación orgánica. El primer tipo es aquel donde el po
der de representación deriva de un negocio jurídico de apoderamiento realizado por el representante. El segundo tipo implica que el poder de representación no deriva de un acto
voluntario, sino de un dispositivo legal. Finalmente, el tercer tipo se refiere a los supuestos de la actuación de las personas
244
jurídicas a través de sus órganos252. Sobre el particular se se ñala lo siguiente: Para un sector de la doctrina (italiana, sobre todo) frente y
como alternativa a la representación voluntaria no se opondría tanto la representación legal, sino la representación necesaria,
género más amplio que comprende la representación legal, délos
incapaces y asimilados, y la orgánica, de los entes colectivos (per sonas jurídicas y entidades equiparadas).253
A nivel local, se ha dicho que la representación orgánica es una suerte de mixtura entre la representación voluntaria y
la representación legal254. Empero, existe una muy extendida
252 La clasificación es ampliamente difundida en los diversos manuales y tratados. Véase: Vidal Ramírez, Fernando. Acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp 232-233; Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., pp. 368 y ss; Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., pp. 121 y ss. 253 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., pp. 107-108. 254 León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 130.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico corriente de opinión respecto a la naturaleza de la representa
ción orgánica, puesto que un importante sector de la doctrina alemana ha negado que la «representación orgánica» sea una auténtica representación. Así es. Esta doctrina señala que «los órganos de las personas jurídicas son, si bien se mira, repre sentantes de la voluntad» misma de la persona jurídica porque
se debe concebir a la persona jurídica como un ser con ple na capacidad de obrar que actúa por medio de sus miembros u órganos, de tal manera que los actos realizados por dichos
órganos dentro del círculo de la competencia de cada uno de ellos valen o se consideran como actos de la persona jurídica,
de modo que no existe intermediación de ningún tipo255. En este mismo sentido, un autorizado autor advierte que: [...] debe ser diferenciada de la persona del representante la
del órgano de la persona jurídica [...]. En efecto, en el terreno del Derecho privado, la representación supone una neta y absoluta
separación entre las dos esferas jurídicas del representante y el representado, de tal forma que haga aparecer posible, al menos
abstractamente, que el negocio produzca sus efectos en perso na de quien lo realiza. Ahora bien, semejante separación, con la consiguiente posibilidad, está a priori excluida por la posición
del órgano, especialmente cuando éste (sic) no sea una persona singular que pueda, abstractamente, efectuar el negocio para sí. El órgano carece, en cuanto tal, de una individualidad jurídica
propia y distinta, diferente e independiente de la de la persona de que es órgano; forma un todo con esta persona y sus actos son
referidos a ella como propios.256
255 Al respecto, es emblemática la posición de Lehmann, Heinrich. Par te general (trad. José María Navas). Madrid: Revista de Derecho Privado,
1956, pp. 436-627 y ss. 256 Betti, Emilio. Teoría general del negocio jurídico (trad. Antonio Martín Pérez). Granada: Gomares, 2000, p. 499.
245
Fort Ninamancco Córdova Decididamente en este sentido, otro ilustre autor afirma que: De la misma manera que la representación la obtuvo respecto a
la gestión, así respecto a la representación ha adquirido autono mía con muchas dificultades la figura del órgano representativo
de la persona jurídica [...]. Tanto los órganos internos de delibe ración y de ejecución como los órganos externos encargados de la actividad jurídica de relación con los terceros desarrollan
una actividad que hay que imputar directamente a la persona jurídica.257
En sentido análogo, una autorizada doctrina española afir
ma que, en estos casos, no hay acto de la persona natural para la jurídica, sino de esta para esta258. Un sector de la más re
ciente doctrina italiana señala que la distinción entre órgano y representante debe ser conservada fundamentalmente en
246
tópicos vinculados a actos ilícitos259. Al revisar importante doctrina sobre el tema, se puede
apreciar que si bien los estudiosos utilizan la denominación representación orgánica, con esta hacen referencia a supues
tos que en rigor no pertenecen al fenómeno de la representa ción propiamente dicha. Esta denominación, en consecuencia,
adquiere un significado técnico bastante peculiar260.
257 Santoro-Passarelli, Francesco. Doctrinas general de derecho civil (trad.
Agustín Luna Serrano). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1964, p. 336.
258 Albaladejo, Manuel. El negocio jurídico. Barcelona: Bosch, 1958, P- 349259 Roppo, Vincenzo. El contrato (trad. Nélvar Carreteros). Lima: Gace
ta Jurídica, 2009, p. 299.
260 Junto a los autores ya citados, obran de este modo Messineo, Fran cesco. Manual de derecho civil y comercial (trad. Santiago Sentís Melendo). Tomo II. Buenos Aires: EJEA, 1979, p. 412; Bigllazzi Geri, Lina y otros. Derecho civil (trad. Fernando Hinestrosa). Tomo I, volumen 2.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995, p. 705.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
| En tal contexto, cuando el gerente —o «representante or gánico» en general— celebra un negocio jurídico careciendo de
las facultades requeridas para tal efecto, en realidad no estaría mos ante una patología de representación, sino que estaríamos
ante —nada más y nada menos— un defecto en la declaración de
voluntad del sujeto mismo —la sociedad, en este caso—. El acto del gerente sin poder no sería, por consiguiente, ineficaz, sino más bien nulo por constituir un supuesto de falta de manifestación
de voluntad. Esto, por lo demás, encontraría refuerzo en un pronunciamiento más o menos reciente de la Corte Suprema,
conforme al cual un defecto de representación puede asimilarse
sin problemas a la causal de nulidad prevista en el artículo 219.1 del Código Civil (fundamento sétimo de la Casación 886-2015,
Lima expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema). Con este criterio de la máxima instancia judicial, con más facili dad podría alegarse la nulidad de la actuación patológica de un
gerente societario al no tener este la calidad de representante genuino.
De este modo, se podría decir, cuando un sujeto se irroga la calidad de gerente de una sociedad al momento de contratar
con un tercero. Precisamente no se irroga la calidad de repre
sentante de esta persona jurídica, sino que intenta presentarse como la persona jurídica misma al presentarse como un órga no de la misma. Y es que, a la luz de lo expuesto en torno a la
representación orgánica, son situaciones plenamente distintas
el pretender ser representante de un determinado sujeto de
derecho que el pretender ser el sujeto mismo. Por lo tanto, cuando un gerente celebra un negocio jurídi
co careciendo de facultades, no estaríamos ante un supuesto
de aplicación del artículo 161 del Código Civil, sino ante un
supuesto de aplicación del inciso 1 del artículo 219 del mismo cuerpo legal.
247
Fort Ninamancco Córdova
6. Una cuestión donde supuestamente importaría poco la respuesta adoptada Resulta curioso que por un lado se sostenga que la repre sentación orgánica no es una genuina representación y, por
otro lado, se afirme que los negocios celebrados por un gerente sin facultades constituyen casos paradigmáticos de aplicación
del mentado artículo 161. Así es. En nuestro medio se sostiene mayoritariamente
que el órgano de una persona jurídica no es un representante
aunque este provisto de facultades, pero al mismo tiempo se propugna la aplicación del artículo 161 del Código Civil para
los casos de negocios realizados por gerentes carentes de fa cultades. Y es que este argumento para sustentar la nulidad de
248
los negocios de un gerente —u órgano— sin facultades no ha
sido advertido por nuestra doctrina261. Dentro de los comen
tarios más recientes, se ha sugerido, citando doctrina alema na, que pese a ser técnicamente un «órgano de voluntad», la gerencia de la sociedad anónima se entiende regulada por la normativa de la representación262. Sin embargo, es evidente
que se necesita base en el derecho vigente, en vez de doctrina
foránea, para sostener la aplicación de la normativa de la re presentación a la actuación de un ente que técnicamente no califica como representante.
261 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El negociojurídico. Lima: Studium, 1986, pp. 125-126; Vidal Ramírez, Femando. Op. cit., p. 233;
Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., p. 372; Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., pp. 124-125; Velarde Saffer, Luis. «La mal llamada “representación orgánica”». En Themis, núm. 57 (2009), p. 233. En esta última fuente se
dedica un breve escrito exclusivamente a destacar estas ideas y concluir que el órgano no es un representante en sentido propio. 262 León Hilario, Leysser. Op. cit., pp. 130-131.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I Este contexto se explica en el -hecho de que se ha conside-
I rado que no tiene mucha relevancia práctica determinar si el ■órgano de una persona jurídica es o no un verdadero represen| tante. Se entiende que la cuestión es de índole estrictamente
I académico, razón por la cual —en el plano de la praxis— sería I lo mismo afirmar o negar la calidad de representante auténti^K>al órgano de una persona jurídica. Ya podemos apreciar, sin
I embargo, que tal asunto se halla bastante lejos de tener una I relevancia puramente académica.
I Efectivamente. Si concebimos al gerente como un verdaI dero representante, no habría mayor inconveniente en aplicar la f normativa contenida en el artículo 161 del Código Civil para aque| líos casos donde el gerente actúe sin las facultades necesarias.
I
Empero, si negamos la calidad de representante al gerente, «se
| abren las puertas de par en par» para sostener la aplicación del [ inciso i del artículo 219 del mismo código a tales casos. Esto,
I
F I I
como es palmario, tiene repercusiones prácticas enormes: si
se adopta el primer enfoque, el negocio podría ser ratificado por la sociedad y, así, el tercero contratante no podría evitar quedar vinculado al negocio. En cambio, si el segundo enfo-
que es el acogido, el negocio no podría ratificarse y el tercero
contratante no quedaría en ningún caso vinculado al negocio. ¿Para salvar el inconveniente denunciado, puede plantear
se la idea de que, si bien el órgano de una persona jurídica no es un representante a nivel de efectos jurídicos, debe enten
derse que sí lo es de conformidad con el artículo 93 del Código Civil**? La pregunta es interesante, ya que este artículo reenvía di-
263 Como se afirma en Espinoza Espinoza, Juan. Op. cit., p. 125.
249
Fort Ninamancco Córdova
actos realizados por directivos de asociaciones, de modo que lo mismo —por analogía— debería ocurrir respecto a los ne
gocios del gerente de una sociedad. No obstante, semejante idea puede también ser refutada por la tesis que argumenta
la nulidad del negocio celebrado por el gerente sin facultades.
Así es. Recordando el criterio interpretativo según el cual
debe preferirse la interpretación que otorgue más eficacia al dispositivo objeto de interpretación, es claro que podemos
plantear el asunto en términos de interpretación normativa y
no de integración. En tal sentido, para patrocinar una inter pretación que otorga mayor eficacia a la Ley General de So
ciedades, puede afirmarse que, antes de optar por una inter
pretación normativa que genere una laguna o vacío en esta ley especial y, por ende, se justifique la aplicación por analogía del
250
artículo 93 del Código Civil, es preferible optar por la interpre
tación que no genera tal laguna. De esta forma, se concluye que los efectos del negocio jurídico
llevado a cabo por un gerente sin facultades deben ser entendidos como un supuesto diferente a los negocios del representante sin
poder, no siendo aplicable por analogía el citado artículo 93. No
podría decirse, entonces, que los efectos del negocio del gerente sin poder no están regulados en la Ley General de Sociedades,
haciendo precisa la aplicación por analogía del artículo 93 del Código Civil. Por el contrario, tales efectos están establecidos en el artículo 13 de la Ley General de Sociedades.
Ahora bien, en defensa de la tesis mayoritaria, puede ar gumentarse que si bien es verdad que no podría aplicarse el
artículo 93 del Código Civil por analogía. Ello no sería necesa rio para aplicar las reglas sobre representación a los órganos
de la sociedad, ya que el artículo 13 —y también el 12— de la Ley General de Sociedades emplea el término representación.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Pero tampoco considero que la tesis contraria sea débil frente
a esta última consideración.
■Efectivamente no existe ningún inconveniente en sostener Be el citado artículo 13 se expresa en términos de «represen-
I
■tción orgánica» que no constituiría un supuesto genuino de
■epresentación. Como ya se ha visto, los estudiosos designan j como «representación orgánica» a un supuesto donde no exisÍ^Ba representación propiamente dicha. Además, adviértase Ble no cabría entender otro término si es que se quiere ser ^Bierente con la idea que nadie —ni siquiera la doctrina mayo-
I ritaria— cuestiona: el órgano no es representante. Nótese que en la premisa aceptada por ambos puntos de 1 vista, la representación orgánica no es una real representación
■guarda mayor sintonía con esta última interpretación de la normativa societaria. Ahora bien, es de máxima importancia tener claro que en tender al mentado artículo 13 como una mera reproducción in-
' completa del artículo 161 del Código Civil es sumamente cues tionable desde la óptica de la interpretación jurídica, máxime si es factible optar por otra interpretación que sí le otorgue un
sentido jurídico útil, esto es, un sentido o significado distinto
a la norma civil. De esta manera, se puede concluir que el legislador mer
cantil habría tomado un rumbo distinto en materia de repre
sentación de personas jurídicas, alejándose de lo establecido
por el legislador civil, lo cual es factible por demás, ya que las legislaciones especiales incluso pueden contradecir al derecho
común264.
264 Que la representación de las asociaciones tenga un diseño legal bas tante distinto al de la representación de las sociedades es de lo más natu-
nn
Fort Ninamancco Córdova
Empero, es de sumo interés notar que la situación de la doctrina alemana es diferente a la nuestra, simplemente por
que la redacción de su normativa es distinta. El BGB, tanto al referirse a la facultad del representante voluntario como a la
facultad de los órganos de una asociación, utiliza exactamente el mismo término: Vertretungsmacht —tal como se aprecia en
los parágrafos 28 y 164 del Código Civil teutón—. Esto explica que un connotado autor enseñe que si bien el órgano de una persona jurídica no resulta en rigor un representante, enton
ces, «según la terminología del BGB, tiene la “posición de un
representante legal”»265.
La pregunta no puede ser otra: ¿qué normativa del Códi go Civil peruano dice que la facultad del órgano de la persona jurídica es la misma que la facultad resultante de un acto de
252
apoderamiento en la representación voluntaria? El artículo 93 —claro está— nunca lo señala así. Simplemente se refiere a la
responsabilidad de los asociados que desempeñan funciones en la persona jurídica, no describe el poder o facultad que es
tos ostentan. En otros términos, no basta con que la normativa catalo gue como «representante» al órgano de la persona jurídica o
sociedad para asumir sin más que este es un genuino de repre sentante. Los artículos 79, 83 y 93 solo refieren que el órgano
ral, ya que todo legislador dispone de un arbitrio al escoger los supuestos de hecho, y ligar a ellos efectos jurídicos [Irti, Natalino. Introducción al estudio del derecho privado (trad. Rómulo Morales y Leysser León). Lima: Grijley, 2004, p. 140]. Es precisamente por esto también que exis
te el famoso criterio de la especialidad para solucionar los supuestos de antinomias normativas [Bobbio, Norberto. Teoría general del derecho (trad. Jorge Guerrero). Bogotá: Temis, 1992, pp. 191 y ss.]. 265 Flume, Werner. El negocio jurídico (trad. José María Miquel y Es-
ther Gómez Calle). Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 910.
I
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Kela sociedad es representante, permitiendo todavía postular | que es un «representante orgánico» que técnicamente no es Representante. Otro tanto ocurre —insisto— con los artículos
I 12 y 13 de la Ley General de Sociedades. Mientras el operador Krídico alemán tiene una regulación que expresamente señala
1 que la facultad representativa del órgano es equivalente a la
del representante voluntario, ello no se termina de apreciar totalmente en la normativa civil y mercantil nacional.
7. Aproximación a una posible solución [■ Como se puede apreciar, lo que se considera como evidente
tiene no poco de cuestionable bien vistas el panorama. Y es
que no hay duda de que no le faltan buenos «pivotes» a quien quiera sostener la nulidad del negocio celebrado por un geren te sin facultades, máxime si, como ya se refirió, hay criterios
jurisprudenciales recientes que —con facilidad— confunden
la irregular actuación representativa con la causal de nulidad prevista en el artículo 219.1 del Código Civil.
Ahora bien, ¿cuál posición es la correcta? Dar una res puesta definitiva a esta pregunta no es objeto de este capítulo.
Insisto, solo he querido llamar la atención sobre el hecho de
que un asunto considerado claro resulta tener varios puntos de duda razonable. De igual manera, a la luz de lo expuesto, puede afirmarse que es equivocada la idea que entiende que no
tiene relevancia práctica determinar si la representación orgá
nica es o no una verdadera representación. Habrá que agregar que es un error, sin más, evocar la doctrina alemana para se
ñalar que el representante orgánico se somete a la regulación de la representación voluntaria.
No negaré que puede defenderse la ineficacia aun cuando
se sostenga que se trata de un defecto en la declaración de vo
253
Fort Ninamancco Córdova luntad. Me explico: se podría traer a colación la teoría —poco
analizada por la doctrina peruana— del denominado negocio jurídico bajo nombre ajeno. Sobre esta figura se ha dicho: ' Acá no se inventa o emplea un nombre al azar, sino que se toma
uno cierto, perteneciente o correspondiente a determinada per sona, para hacerse pasar por ella [...] se trata, sin más, de una su plantación, frente a la cual lo primero que se ocurre determinar es
lo relativo a entre quiénes se celebra el contrato, y la eficacia y va lidez de este, obviamente teniendo presente que en él intervienen
solamente dos sujetos: el suplantador y la otra parte contratante, pero que detrás del primero se encuentra el verdadero titular del nombre, cuya situación ha de definirse con cuidado de su incolu
midad, como corresponde a su extraneidad total.266
No parece difícil percatarse que se puede hacer encajar el
254
supuesto del acto del gerente sin poder en la figura del nego cio bajo nombre ajeno siempre y cuando se siga la tesis según la
cual el gerente no es un verdadero representante —por la «ensimismación» existente—. Repito: cuando un sujeto se irroga la
calidad de gerente de una sociedad —o de «representante or gánico» en general— al momento de contratar con un tercero,
en definitiva no se irroga la calidad de representante de esta
persona jurídica, sino que intenta presentarse como la perso na jurídica misma al presentarse como uno de sus órganos.
No obstante, la doctrina discrepa sobre la manera de en
tender los efectos del negocio bajo nombre ajeno: i) un sector sostiene que tal negocio produce efectos sobre la esfera jurídi
ca del suplantador, ii) otra corriente de opinión afirma que se trata de un acto jurídico aquejado de vicio de voluntad referi-
266 Hinestrosa Forero, Fernando. La representación. Bogotá: Uni versidad Externando de Colombia, 2008, pp. 33-34.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ---------------------I do a la persona de la otra parte y iii) una tercera opinión dice
I que se trata de un supuesto de nulidad absoluta del acto, dado I que está ausente la declaración de quien se supone es parte I del acto. ¿Cuál postura tiene la razón? ¿Necesariamente son
■ incompatibles estas concepciones? ¿Por qué? Más todavía, se
■ afirma que la solución a los problemas que plantea un negocio b bajo nombre ajeno dependerá de las particulares circunstanI cias del caso —como se presentó el suplantador, la diligencia
I del tercero y la actitud asumida por el suplantado en el contex
to del acto jurídico—267. [ Como se comprenderá, aquí surgen una serie de problemas
Ir espinosos que hacen que no sea tarea sencilla justificar la plena | validez del negocio bajo nombre ajeno. Quien pretenda sostener
la ineficacia del acto del gerente sin facultades de representación I insistiendo en que no se trata de un representante propiamente
dicho, tendría —claro está— que postular la ineficacia del acto jurídico bajo nombre ajeno. No obstante, como se acaba de
precisar, la doctrina no es pacífica sobre este punto268. Sin embargo, no creo que la respuesta esté en tratar de ven cer la argumentación que sirve se sostén a la idea de la nulidad de los negocios jurídicos del gerente sin facultades, ni mucho
I 267 Hinestrosa Forero, Fernando. Op. cit., pp. 34-35.
268 «El usurpador asume personalmente el compromiso contractual, al paso que el contrato carece de efectos respecto de la persona cuyo nom bre fue usurpado. La idea según la cual el contrato por regla general debe
ser referido al declarante que contrata bajo nombre ajeno no es, empero,
pacífica en la doctrina. Una opinión contraria remite el contrato a la per sona cuyo nombre toma el contratante y considera nulo el contrato por
falta de consentimiento en cuanto la parte a la que el contrato se refiere no manifiesta ninguna voluntad negocial» (Blanca, Massimo. Derecho civil 3. El contrato (trad. Femando Hinestrosa y Édgar Cortés). Bogotá:
Universidad Extemado de Colombia, 2007, p. 84).
255
Fort Ninamancco Córdova
menos en seguir sosteniendo la ineficacia de tales negocios sin analizar los argumentos de la posición contraria, la cual sería
absurda a todas luces. Aunque parezca paradójico, pienso que el meollo del asun
to estriba precisamente donde todos estarían de acuerdo: la negación de calidad de representante al órgano de la sociedad.
¿Hay razones para seguir distinguiendo al órgano del repre sentante? ¿Existe en la realidad de los hechos una diferencia sustancial entre un gerente que celebra un contrato para la
sociedad a la que pertenece y un tercero ajeno a la sociedad que también celebra un contrato para la misma por encargo de la junta general de accionistas? ¿Hace justicia a la realidad
postular que el representante «orgánico» no es técnicamente un representante?
256
La idea que acepta la existencia de una «ensimismación»
entre el órgano y la persona jurídica no hace más que patroci nar la famosa teoría del órgano sobre las personas jurídicas o colectivas. Los fundamentos primarios de esta teoría —que no son de Otto von Gierke y que datan de las primeras décadas
del siglo xix— pertenecen a Georg Beseler y fueron producto de los estudios de este jurista prusiano en torno a las particu laridades de las Genossenschaft en el derecho alemán269.
Los enfoques antropomórficos de las entidades sociales son
muy antiguos. Basta recordar que Platón entendía que el Esta
do era un hombre en grande y, en la edad media, por influen
cia de Juan de Salisbury y Nicolás de Cusa, imperó la idea de
concebir al Estado como un organismo natural. Incluso en los escritos del Barón de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau se
269 Ferrara., Francesco. Teoría de las personas jurídicas (trad. Eduar do Ovejero y Maury). Madrid: Reus, 1929, pp. 168 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
pueden apreciar tendencias antropomórficas sobre la concep ción del Estado.
I En el transcurso del siglo xix, sin embargo, los enfoques ^biológicos» dejan de ser simples metáforas y parangones
'para transformarse en verdaderas definiciones de contenido real. Así, Paul von Lilienfeld, un prominente científico social
ruso, llega a establecer una descripción grotesca de la socie dad, distinguiendo en ella la célula, el tejido conectivo, los va sos sanguíneos, el cerebro y hasta los nervios motores.
i No faltaron quienes plantearon ideas no menos estridentes
por las cuales el ministro de Estado resultaba ser la nariz y —aun que suene a broma— hasta el sexo se distinguía en los organismos sociales cuando el jurista suizo Johann Bluntschli afirmaba que el Estado era del género masculino y la iglesia el femenino. En
ye orden de ideas, el pandectista Julius Barón se esforzó en demostrar que para el derecho romano los entes colectivos te
nían tanta personalidad real y natural como los paterfamilias. Más adelante, si bien se dejaron más o menos de lado estas
equiparaciones biológicas descabelladas, autores prestigiosos como Cari Salkowski, Albert Bolze y Ernst Zitelmann intenta-
‘ ron construir el concepto de persona jurídica del modo más
real posible, es decir, trataron de prescindir a toda costa de
cualquier tipo de abstracción formal al momento de diseñar tal concepto, partiendo de miras opuestas y llegando a cons trucciones dispares.
Fue finalmente el famoso Otto von Gierke el artífice de la versión más acabada de la teoría del órgano o también llamada
realista, lo cual no es de sorprender ya que este autor dedicó alrededor de cuarenta años al estudio del tema. El célebre ju
rista alemán entendía que las personas jurídicas eran perso-
257
Fort Ninamancco Córdova ñas compuestas, de manera que su unidad llega a ser realidad plena como un genuino organismo social, teniendo, en conse
cuencia, una estructura orgánica, es decir, un «cuerpo» con
«cabeza», «miembros» y «órganos en función». Pero, como estructura social, se diferencia de una simple
estructura natural en su esencia interior, pues sus componen
tes son en sí seres humanos. Debido a esto, en la persona ju rídica, las relaciones de la vida interna son posibles de regular con un ordenamiento jurídico, lo cual no ocurre con la rída
interna de los seres humanos. Sin embargo, como no podía ser
de otro modo, los enfoques antropomórficos y las constantes referencias al término biológico «órgano» son huella distin
tiva de su tesis, tratando de expectorar —como sus anteceso res— cualquier elemento de orden jurídico formal de la esen
258
cia de las personas jurídicas. Me adhiero a la tesis que no admite la teoría del órgano, con
siderando que las personas jurídicas en el ordenamiento nacio nal tienen una autonomía formal que es decisiva para compren
der su esencia, lo cual es incompatible con el núcleo de la teoría
del órgano270. Como lo ha resaltado una autorizada doctrina: 1 [...] aludir al concepto «persona jurídica» no supone encontrar un «algo» diverso a aquellas personas naturales. Decir «persona
jurídica» no conduce a ningún ente o cosa u organismo alguno, a ningún ente real o abstracto, sino sólo a una organización de
personas que realiza fines valiosos.271
270 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. Lima: Hualla-
ga, 2001, p. 412. Llama la atención que este autor niegue en esta obra la teoría del órga no, pero —como vimos— la acepte en su otra obra ya citada.
271 Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las personas. Lima: Grijley, 2001, p. 188.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico l Sobre el particular, Rivero ha dicho que la idea de «ensiLismación», como supuesta diferencia sustancial entre repre
sentación voluntaria y orgánica, resulta «secundaria y formal» |n realidad272. En tal sentido, asevera que: Una nota distintiva de la representación orgánica respecto de la voluntaria y la legal reside en que si en estas dos últimas entran en juego tres personas (representado, representante y tercero),
en la primera operan sólo dos: el tercero con quien se relaciona la persona jurídica y esta, de la que es brazo ejecutor el órgano
que la representa, que en tal calidad no es distinto de ella sino parte de la misma. Mas esto ocurre en el plano jurídico-formal
sólo, porque en la realidad fáctica (de la que no cabe prescindir)
el órgano representativo es una persona física que emite la de claración de voluntad cuando actúa por y para otro (la entidad representada); y es a ella, como persona efectivamente actuante,
a quien son exigióles y van referidos ciertos requisito (capacidad,
estados subjetivos) y por esa realidad y conducto ha lugar la alteridad (heteroeficacia) típica de la representación jurídica [...] la diferencia estructural en la representación orgánica —en que la afectación del negocio representativo a la persona jurídica se
funda en el principio de identificación orgánica (del órgano con
la entidad)— y la representación voluntaria, en que la efica
cia directa de la actividad negocial del representante se basa en un acto voluntario del interesado. Mas esa diferencia —y las similitudes con la representación legal antes aludidas— no han
impedido que se aplique a la representación orgánica la disciplina
legal de la voluntaria en cuanto sea compatible y con las salveda des inevitables.273
Y es que, en la realidad de los hechos, las tan acusadas di ferencias —entre el representante y el órgano de una persona
272 Rivero Hernández, Francisco. Op. cit., p. 108, nota 60. 273 Ibid., pp. 108-109.
259
Fort Ninamancco Córdova jurídica cualquiera— tienden a desaparecer y nos empuja a
pensar que, efectivamente, la actuación legal de las personas colectivas requiere de una especial manera de verdadera re presentación. Veamos274:
i)
Desde el punto de vista del tercero contratante, este
procura asegurarse de no estar celebrando un negocio jurídico con la persona natural a título personal, sino
que esta actúa en nombre de otro. Así, el resultado
práctico-jurídico que habrá de producir el negocio no repercutirá en la esfera jurídica de la persona natural,
sino que se imputará a la persona jurídica. El tercero, como se aprecia con sencillez, usualmente procederá
ante el órgano de la persona jurídica del mismo modo que lo haría ante cualquier representante. Se asegura
26o
rá de las facultades con que cuenta y del título con que
actúa. ii) En relación a la eficacia del negocio concluido por el órgano, no se aprecia tampoco ninguna diferencia
trascendental con la eficacia del negocio celebrado por
un representante que cuenta con suficiente poder: a) no se imputan los efectos a la persona natural, sino a
la persona jurídica y b) las responsabilidades, final
mente, no las asume el órgano en sí mismo ni la per sona jurídica, sino personas naturales.
Así, en estos asuntos deberíamos pensar seriamente en la
posibilidad de alejarnos de la línea seguida por gran parte de
la doctrina extranjera y seguir el sendero marcado por nuestro propio Código Civil y la realidad —dicho sea de paso— para
274 Díez-Picazo, Luis. La representación en el derecho privado. Ma drid: Civitas, 1992, pp. 70 y ss.
La invalidez y la ineficacia del actojurídico F dejar de lado la teoría del órgano, descartando que exista una í«eisimismación» entre el gerente —como tal— y la sociedad.
I Por mi parte, solo espero haber alcanzado el objetivo traza Hoal inicio del presente capítulo: demostrar lo cuestionable de
■o -supuestamente— evidente.
261
Capítulo II
E1 problema del presupuesto objetivo de la
I
denominada acción pauliana: ¿cuándo hay «perjuicio al acreedor»?
[ 1. El presupuesto objetivo de la denominada acción tpauliar : una genuina «térra incógnita» A veces puede dudarse sobre si un determinado tema es o
no novedoso. Cuando uno pretende desarrollar alguna inves tigación, puede discutir largamente con algunos colegas sobre si el objeto de estudio es manido o no. Definitivamente esto no
' es lo que ocurre con la denominada acción pauliana o revoca toria275, puesto que se trata de un mecanismo de protección del
derecho de crédito bastante conocido y que, dada su antigüe dad, ha sido materia de reflexión jurídica desde hace muchos
siglos. Emilio Betti, por ejemplo, señala que ya existían claros
antecedentes de este mecanismo de protección de los acreedo
I 275 Tomando en cuenta que el derecho de acción es «el derecho (para I algunos, poder) de naturaleza constitucional de exigir al Estado tutela
I jurisdiccional para un caso concreto» (Priori Posada, Giovanni. «LegiI timidad para obrar». En Código Civil comentado. Tomo I. Segunda edi
ción. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 54). Resulta claro que se incurre en una impropiedad cuando se habla de «acción pauliana». La denominación correcta es, como se ha resaltado ; en nuestra doctrina, pretensión procesal de ineficacia. Empero, para no r abandonar la terminología más usual, ruego al amable lector o lectora que me brinde las disculpas del caso por valerme de esta impropiedad.
263
Fort Ninamancco Córdova res en el derecho romano clásico276; en tanto que Eugene Gau-
demet sugiere que ya se empleaba la locución acciónpauliana en el derecho bizantino277. Sin embargo, pese a sus claros contornos —¿acaso alguien confunde a la acción pauliana con otros medios de tutela del
acreedor como la acción subrogatoria?— y tratarse de una las figuras más difundidas y aplicadas en el derecho civil, tengo la
convicción de que, al menos en nuestro país, uno de sus pre supuestos resulta casi desconocido, ya que muy poca luz ha
arrojado sobre nuestra doctrina —y jurisprudencia—. En efec
to, cada vez que esta le ha brindado su atención, lo ha hecho de una forma bastante genérica sin ahondar en él, aunque -
como veremos— existe una honrosa excepción.
Sé que puede parecer desconcertante reconocer que la
264
acción pauliana sea de antiguo conocimiento y aplicación en tre los operadores jurídicos y, al mismo tiempo, afirmar que
uno de sus elementos o presupuestos sea poco conocido, es de cir, que sea una suerte de térra incógnita jurídica. No obstante
—bien visto el panorama—, aquí no hay contradicción alguna, y es que la situación (doctrinal y jurisprudencial) de uno de los elementos de la acción pauliana, paradójicamente el que la doctrina suele considerar como el más importante278, es simi
lar a la situación —geográfica, claro está— de la cuenca del río
Congo durante la primera parte del siglo xix, un lugar desco
nocido en una zona ya bastante explorada y conocida.
276 Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones (trad. José Luis de los Mozos). Tomo II. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1970, p. 394. 277 Gaudemet, Eugene. Teoría general de las obligaciones (trad. Pablo
Macedo). México D. F.: Porrúa, 1984, p. 431.
278 «El perjuicio es, pues, elemento fundamental en la estructura de la acción pauliana [...]» (Fernández Campos, Juan Antonio. El fraude de acreedores: la acción pauliana. Bolonia: Publicaciones del Real Colegio de España, 1998, p. 24).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I
Terra incógnita —como es sabido en geografía— es una | frase que consta en antiguos mapas para designar aquellos lu-
I gares recónditos o inexplorados. Uno de los últimos lugares L que consignó esta frase fue el África interior, en especial, toda
la cuenca del río Congo. Los contornos del continente africano t ya se tenían delimitados desde el siglo xvi en adelante —re
cuérdese que oficialmente Bartolomé Díaz dobló el extremo sur de África por vez primera en 1488—, pero el conocimien
to de su zona interior demoró siglos. Las exploraciones avan
zaban muy poco y, cuando a fines del siglo xvin se quisieron
retomar, las guerras napoleónicas interrumpieron las explo
raciones europeas sobre África: «A comienzos del siglo xix, África era todavía, en gran medida, un continente cerrado. En los mapas y atlas europeos constituía una mancha blanca, es
decir, térra incógnita»279. [ Sabido es que, en virtud de la acción pauliana, el acree dor puede solicitar que se declaren ineficaces, respecto de él, ciertos actos que el deudor realice sobre su propio patrimo
nio ¿Qué tipo de actos? Pues, según el artículo 195 del Código Civil, solo aquellos que «perjudiquen» el cobro del crédito;
es decir, si el deudor celebra un acto que no «perjudica» la cobranza del crédito de su acreedor, pues la acción pauliana simplemente no tendrá éxito. Aquí es inevitable que surjan las siguientes interrogantes:
¿Cuándo puede decirse que un acto del deudor «perjudica»
dicho cobro? ¿Qué consideraciones debe tener en cuenta un juez para establecer, en un caso concreto, si la cobranza se ha
«perjudicado» o no? ¿En el análisis del patrimonio del deu
279 Soler Sala, María. África y los imperios coloniales. En Historia
universal. Tomo XVIII. Lima: Salvat-Orbis Ventare, 2005, p. 327.
265
Fort Ninamancco Córdova dor cabe seguir entendiendo al mismo como un conjunto de elementos que conforman una unidad que merece un mismo
tratamiento? ¿Cuándo de «peijuicio» al acreedor se habla?,
¿conviene establecer una diferenciación entre esos elementos en base a algún criterio? Si así fuese, ¿cuál sería ese criterio y
por qué? En caso de duda sobre la existencia del «peijuicio», ¿qué interés debería prevalecer: el del acreedor o el del tercero
que adquirió del deudor? ¿Por qué? ¿O no cabe hablar de ca sos dudosos o estos son en extremo raros?
A nivel local, estas preguntas no han sido objeto de atención por parte de la doctrina, la cual no puede dejar de observarse toda vez que cumplen un rol fundamental para la solución de
los casos que se pueden presentar y que, de hecho, se han pre
sentado según se advierte con solo dar una poca exhaustiva
266
revisión a las decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia.
Pero eso no es todo si se tiene en cuenta que el «peijuicio» -
más conocido en la doctrina como eventus damni— es un as pecto nuclear en la teoría de la acción pauliana; la desatención
de nuestra doctrina resulta más que preocupante. Hay que resaltar, sin embargo, que esta desatención puede ser comprensible toda vez que se puede hallar —tal cual— tam
bién en buena parte de la doctrina extranjera. Para muestra de
ello, basta revisar dos famosísimas obras europeas (francesa e italiana) que abordan la temática de la acción pauliana, aun que brindan poca atención a las interrogantes señaladas280.
280 Ripert, Georges. La regla moral en las obligaciones civiles (trad. Hernando Devis Echandía). Bogotá: La Gran Colombia, 1946, pp. 236 y ss.; Beto, Emilio. Teoría..., op. cit., pp. 393 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico presente capítulo trataré de esbozar una aproxima-
ción más precisa al problema de la determinación del eventus damni y así intentar llamar la atención de nuestra doctrina
para que esta empiece a preocuparse más sobre este elemento 'medular de la acción pauliana. No pretendo, pues, explorar ni
mucho menos conquistar la térra incógnita, mas solo denun-
■ar su existencia.
2. La situación en nuestra doctrina I Sostengo que el eventus damni sufre un considerable des-
f cuido en nuestra doctrina, lo que hace que nuestros jueces se encuentren «inermes» frente a las causas que tienen que re solver. Empero, esto no significa decir que a nivel local no se [ haya hecho ninguna referencia a este componente central de la
acción pauliana. Sí se ha hecho —y en varias oportunidades—, pero de una forma un tanto imprecisa. I La concepción tradicional del eventus damni entiende que
la acción pauliana se puede plantear únicamente contra actos
que ocasionen la «insolvencia» del deudor. Si este efectúa un acto que provoca su «insolvencia», el acreedor puede valerse
de la acción pauliana para impedirlo. Tomando esta elemental idea como referencia, veamos ahora lo que nuestros autores
dicen sobre el eventus damni. No obstante, reconocer que la sola insolvencia no agota la idea de eventus damni se sigue en
tendiendo al mismo dentro de los márgenes de la concepción tradicional, resaltando la idea de «disminución patrimonial»: [...] no solamente la insolvencia del deudor es causal para la procedencia de la acción pauliana sino que se incluyen determi*
nados actos que, sin colocar al deudor en estado de insolvencia,
| peijudican al acreedor al poner en peligro la efectividad de su eré-
Fort Ninamancco Córdova dito por razón del decrecimiento del patrimonio del deudor [...].
El Código Civil ha abandonado, pues, el criterio de la insolvencia para la configuración delfraus creditorum y como requisito de la acción pauliana, optando tan solo por el requisito del peijuicio al
acreedor, aun cuando en la mayoría de las veces el remedio pau-
liano tiene su razón de ser en la insolvencia del deudor, en cuanto ella significa que el acreedor no puede obtener el pago íntegro de su crédito. Pero puede haber peijuicio contra el acreedor, realiza do con fraude, sin que presente insolvencia en términos absolu
tos, siendo justo en este caso someter el acto perjudicial al reme dio pauliano, por cuanto aquel, de todos modos, viene a afectar desfavorablemente al acreedor.281
En idéntico sentido, se ha sostenido que: [...] el daño ocurre cuando el acto convierte al deudor en insol
vente, acentúa su insolvencia previa o dificulta sensiblemente la
268
posibilidad del cobro, aunque técnicamente la insolvencia no se
haya aún producido ni declarado. La insolvencia, como tal, no es requisito objetivo para que el acreedor invoque perjuicio. Aunque
usualmente en caso de insolvencia habrá siempre perjuicio, este puede presentarse en cuanto el Código exige el requisito, sin ne
cesidad de que el acreedor invoque o acredite la insolvencia del deudor. Habrá, pues, peijuicio cuando los bienes conocidos de un deudor no alcancen a cubrir el importe de sus deudas, incluidos
sus accesorios (gastos, intereses y demás prestaciones que deba acudir).
Así, se asevera que el peijuicio se configura cuando se «difi culta la disposición» de los bienes del deudor o se «disminuye su valor de mercado»282.
281 Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Octava edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 466-467.
282 Moreyra García Sayán, Francisco. El actojurídico según el Código Civil peruano. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católi ca del Perú, 2005, pp. 266-267.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I De igual manera se pronuncia este autor citado quien nos ■ señala que hay eventus damni si es que el acto del deudor cau
sa «un perjuicio, imposibilitando o dificultando el recupero de su crédito», de modo que la acción pauliana tiene como «su
' función evitar la insolvencia del deudor, evitando que se des prenda de los bienes conformantes del patrimonio que cons tituye garantía general de sus deudas [...] busca remediar la
desaparición o reducción del patrimonio del deudor, evitando el perjuicio al acreedor [.,.]»283.
i No obstante, el autor que se acaba de citar da un paso más adelante, tratando de plantear la idea de «perjuicio» al mar
gen de la idea de insolvencia y trayendo a colación la idea de imposibilidad de ejecución por falta de bienes conocidos: El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza ac
tos con los cuales renuncia a derechos o disminuye su patrimo nio conocido o frustrando la posibilidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judiciales de sus bienes [.
Para que prospere es suficiente que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus créditos o poder co brarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes
conocidos y libres del deudor en el territorio de la República, lo
que no implica siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Éste (sic) puede ser una persona
solvente no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores por no ser accesibles al conocimiento de éstos o porque esos bienes se
encuentran en el extranjero.284
283 Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Cuarta edición. Lima: IDEMSA, 2012, pp. 693-694, 699. En sentido similar se dice que el peijuicio del cobro del crédito significa «imposibilitar o dificultar el pago de lo adeudado» (León Hilario, Leysser. Op. cit., p. 91). 284 Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit., p. 710.
269
Fort Ninamancco Córdova
Recientes comentarios a nuestro Código Civil se han pro
nunciado en este sentido: El acreedor debe acreditar el evento dañoso, esto es, que el deu dor ha dispuesto de parte o de todos sus bienes, de tal forma que
el acreedor no cuenta con bienes suficientes con los que pueda hacer efectivo el cobro de su crédito. [...] no se requiere que el deudor haya dispuesto de todos sus bienes, quedando insolven* I
te, sino que estos no sean suficientes para garantizar el cobro del
crédito por parte del acreedor [...] se perjudica el cobro del crédito cuando el deudor no tiene bienes suficientes para pagar íntegra
mente la obligación.285
Un distinguido autor señala que la esencia del «peijuicio» importa más que el concepto de insolvencia e implica también
la vulneración de la «confianza» del acreedor, pero sin dejar
270
de entender al eventos damni en términos de «disminución patrimonial»: El peijuicio, fundamentalmente, estriba en la frustración de
una confianza en el sano y no abusivo uso de los derechos de dis
posición del deudor; en la malograda expectativa (interés) de ca
rácter económico del acreedor actual o próximo. Esta frustración se visualiza cuando se piensa que el deudor tiene no solamente
deberes de resultado, como cumplimiento efectivo, sino también de conducta, como no impedir el pago del crédito mediante la dis minución de su activo patrimonial ejecutable [...]. El daño pues
consiste en poner en peligro la posibilidad de cumplimiento siempre que razonablemente sea de tal entidad que permita prever
que, por el empobrecimiento que se determinará en el patrimonio del deudor, aun cuando éste (sic) no llegue a ser insolvente, en el
momento del vencimiento de la obligación no encontrará en los
285 Urquizo Vinatea, Karina. Fraude del acto jurídico. En Nuevo co
mentario del Código Civil peruano. Tomo II. Lima: Pacífico, 2021, p. 299.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico bienes libres que resten materia suficiente para satisfacer íntegra mente los propios derechos.286
í Siguiendo los lineamientos de una atenta doctrina españo
la, se pretende esclarecer la idea de eventus damni cuando se afirma que: Tal perjuicio se tiene cuando haya sido puesta en peligro la posiI bilidad para el acreedor de obtener lo que se le debe a través de la
í
ejecución forzada [...]. No se debe identificar el peijuicio económico con la insolvencia. En efecto, no se necesita la declaración adminis-
I trativa de concurso o judicial de quiebra [...] pueden existir otros bie
nes pero no cuentan para impedir hablar de peijuicio porque su ejecución resulta difícil o imposible para el acreedor [...]. Pero como
S pusieron de manifiesto otros autores contemporáneos, no toda difi cultad es suficiente para justificar el recurso a la impugnación [ ] el patrimonio del deudor que funciona como garantía patrimonial del ■ acreedor debe ser valorado en función del importe del crédito del
|
actor [...]; por otra parte, la insolvencia no ha de ser cuantificada por el valor contable del patrimonio del deudor, sino en atención al previsible valor ejecutivo de los bienes embargadles.287
I Aunque de ninguna manera se puede poner en tela de jui
cio la valía de las consideraciones que se acaban de reseñar, su generalidad impide que sean suficientes para dar respues
ta a las preguntas planteadas en la introducción y —por con siguiente— enfrentar las complejidades que en los procesos judiciales en no pocas ocasiones se presentan al momento de
I
286 Lohmann Luca de Tena, Juan. Op. cit., pp. 323-324. Este autor ha reiterado estas ideas en un escrito más reciente: Loh mann Luca de Tena, Juan. Requisitos de la acción pauliana o revoca
I
toria. En Código Civil comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pp. 622-623. 287 Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurídico negocial. Tercera edi ción. Lima: Rodhas, 2012, pp. 350-351-
271
Fort Ninamancco Córdova establecer la presencia del eventus damni. No parece difícil
notar que el análisis de este factor clave de la acción pauliana ha concitado muy poca atención por parte de nuestros autores.
Así, puede observarse que, cuando se propone estudiar a la acción pauliana, se reflexiona sobre múltiples aspectos —sin duda— relevantes, pero dejándose en la penumbra al aludido
elemento central288. Esto, cuanto antes, resulta paradójico. ’
3. Los problemas de nuestros jueces en la térra incógnita Para cotejar lo que acabo de afirmar, basta la revisión de
algunas decisiones de nuestra Corte Suprema de Justicia, la cual nos muestra que la identificación del eventus damni en
los casos concretos entraña obstáculos bastante difíciles de
272
sortear con fórmulas genéricas. La Casación 2150-98, Lima
nos presenta el siguiente caso en su fundamento del recurso: Luis Alberto Salazar Tafur tiene una deuda personal con el Ban co Continental. Es el caso que el deudor constituye un patrimonio
familiar al encontrarse casado. El banco, vía acción pauliana, peti ciona que la constitución del patrimonio familiar se declare inefi caz frente a él, puesto que tal constitución «perjudica su derecho a embargar expectaticios de uno de los cónyuges (su deudor) en
el bien sobre el que se ha constituido el referido patrimonio fami liar». Las instancias de mérito desestiman la demanda porque «la
deuda es personal del codemandado Luis Alberto Salazar Tafur, y
288 Morales Hervías, Rómulo. «Fraude contra los acreedores como re medio de invalidez e ineficacia». En Diálogo con la Jurisprudencia, núm.
100 (2007), pp. 137 y ss. También se puede observar desatención a dicho elemento en León Hilario, Leysser (comp.). Derecho de las relaciones obligatorias. Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 165 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico que el inmueble no es un bien propio sino de la sociedad conyugal constituida con doña Rosario Maritza de Souza Ferreyra ligarte,
por lo que el cobro del crédito que tiene el banco demandante en relación al demandado y respecto al predio sublitis se encuentra
supeditado a la liquidación de la sociedad conyugal formada por
los demandados».
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declara fun dado el recurso de casación interpuesto por el banco, seña
lando que las instancias de mérito no tienen en cuenta que la
sociedad de gananciales se puede liquidar sin que se extinga la sociedad conyugal, lo cual puede ocurrir por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, «de tal manera que nada
impide embargar los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales, a la espera de su liquidación, que puede ser por estado de insolvencia», según se estipula en el
considerando décimo.
I Esa sentencia en casación deja muchas dudas en tomo al modo de establecer la presencia del eventus damni: ¿los acree
dores de uno de los cónyuges pueden agredir bienes que con
forman un patrimonio familiar cuando solicitan la liquidación de la sociedad de gananciales? Pues la respuesta afirmativa de la sentencia en casación aparece como sumamente cuestiona ble si se tiene en cuenta que el artículo 3 del Decreto Legisla tivo 845 —la derogada Ley de reestructuración patrimonial,
aplicable a este caso— excluía a los bienes inembargables de los procedimientos concúrsales, y, como indica el artículo 648 del Código Procesal Civil, los bienes que conforman el patri monio familiar tienen la calidad de inembargables.
La pregunta inevitable es la siguiente: ¿cabe interponer la acción pauliana contra la constitución de un patrimonio fami
liar actualmente? ¿Cómo dar respuesta a esta pregunta tenien
273
Fort Ninamancco Córdova do en cuenta el fallo contenido en la Casación 2150-98, Lima? Pero hay más. Es cierto que los cónyuges tienen expectativas sobre los bienes de la sociedad de gananciales, puesto que, al
liquidarse esta, pueden acceder a titularidades exclusivas so bre tales bienes.
Entonces pueden plantearse estas otras interrogantes: ¿existe eventus damni si el deudor forma parte de una sociedad
de gananciales que tiene un patrimonio en excelentes condi
ciones pese a que su patrimonio personal registra más pasivos que activos? ¿Un patrimonio sólido puede estar constituido solo de expectativas de adquisición sobre titularidades de la
sociedad de gananciales? Si la respuesta es positiva, ¿cómo se ejecutaría el embargo sobre tales expectativas? ¿Pueden ser materia de un remate en el seno de un proceso de ejecución?
274
¿O es que este embargo solamente tiene sentido con miras a una liquidación de la sociedad de gananciales por petición de
los acreedores por deudas personales de los cónyuges? Por su parte, la Casación 5249-2006, El Santa nos presenta el caso siguiente en su fundamente de recurso: Hilario Torres Villanueva tiene una deuda personal con la em
presa de transportes «El Rosario SA». Resulta que Torres esta ba casado y la sociedad de gananciales que conformaba tenía ti tularidades sobre un bien inmueble, el cual fue materia de una
transferencia a favor de terceros. La empresa acreedora plantea
acción pauliana contra este acto de transferencia, ya que «se trata de proteger la legítima aspiración del acreedor», haciéndose refe rencia a que «la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal
estaría afecto en el cincuenta por ciento de los derechos expecta-
ticios del cónyuge deudor». Así, lo que la parte actora busca para su crédito es dejar «abierta la posibilidad de su realización en la parte correspondiente al deudor, luego de la liquidación».
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ————
I La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declara fun-
i I
dada la casación en favor de la parte actora, aseverando que «fenecida la sociedad de gananciales, los bienes de la sociedad
■¡tejaran de ser sociales, y cada cónyuge tendrá derecho al cin-
| cuenta por ciento de las acciones y derechos sobre los mismos
I al igual como sucede en la copropiedad», según se estipula en I el considerando cuarto. Mientras tanto, en el considerando I quinto se agrega que: [...] frente a un acto de disposición patrimonial a cargo del deu
dor que perjudique al acreedor y que guarde relación con bienes
l sociales, éste (sic) puede solicitar mediante la acción pauliana que
se declare ineficaz respecto de él el acto de disposición patrimof nial en relación a los derechos expectaticios que le pudieran co| rresponder al deudor fenecida la sociedad de gananciales, para
I afectarlos vía embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaf ticios, no pudiendo procederse a la ejecución forzosa vía remate
i
o adjudicación mientras no fenezca la sociedad de gananciales.
Las interrogantes son análogas al caso anterior: ¿por qué no se pueden rematar las expectativas? ¿Es que tampoco se
pueden transferir? ¿O es que, pese a poderse transferir o nego
ciar en el mercado, las expectativas no pueden rematarse? ¿Por
qué tendría que ser así? De igual forma, varios años después parece que nuestra Corte Suprema responde afirmativamente a la siguiente cuestión: ¿un deudor puede llegar a neutralizar una acción pauliana si demuestra ser titular de expectativas
solamente? No obstante, lo referente a la expectativa no es el único obs
táculo que presenta la determinación del eventus damni en los casos concretos. La Casación 781-2002, Santa —especialmen
te imprecisa al narrar los hechos materia de litis— nos plantea
el siguiente caso en su fundamento del recurso:
275
Fort Ninamancco Córdova Una pareja de esposos ha hipotecado un bien inmueble social
en favor del Banco Continental para garantizar deudas de una empresa. Empero, parece ser que los cónyuges también tienen
deudas con la entidad bancaria. Ocurre que el bien inmueble
mencionado es materia de una compraventa, la cual es impug nada por el banco mediante una acción pauliana. Según el banco,
la compraventa le causa peijuicio porque «si bien podrá ejecutar la garantía con la empresa garantizada, pero no respecto de las
personas naturales demandadas [...] además sus deudores no han
acreditado tener bienes libres de gravámenes».
No obstante, según se observa en el considerando sexto, la
Corte Suprema rechaza esta idea, argumentando muy escue tamente que: [...] el Banco demandante tendría la seguridad que la garantía
276
hipotecaria acotada puede responder por su crédito insatisfecho, y además, según lo apreciado a fojas ciento sesentinueve a ciento
setentiséis, los citados demandados Lilia Benigna Olivera Garay de Crivillero, Rogelio Crivillero Iparraguirre, en su calidad de cónyuges, acreditan tener bien libre suficiente para garantizar la
satisfacción del crédito.
AI respecto, es forzoso preguntarse lo siguiente: ¿la existen cia de una garantía hipotecaria, dado su carácter persecutorio,
es siempre capaz de neutralizar una acción pauliana? ¿Existi rán algunos supuestos donde dicha garantía no sea capaz de
evitar que se declare fundada la interposición de una acción pauliana? ¿Ocurre lo mismo si estamos ante garantías perso
nales como una fianza? Además, ¿por qué la Corte Suprema es excesivamente parca en su pronunciamiento sobre la «so
lidez» del patrimonio de los demandados si el actor ha cues tionado ese punto directamente? Es obvio que no basta decir
que los demandados «han acreditado tener bienes libres»; era
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
más que necesario un análisis sustancioso. ¡Se trata del más importante ingrediente de la acción pauliana!
Otro orden de interrogantes plantea la lectura de la Casa ción 1965-2009, Lima en su considerando noveno: Alejandro Dañino Gaertig tenía una deuda con Zoila Irus Maxií miliano. De la lectura de la sentencia en casación, se tiene que el
deudor dispuso, mediante una donación, de su titularidad sobre un bien inmueble. La acreedora plantea la acción pauliana con tra este contrato. Se establece que el deudor ha «perjudicado» el cobro del crédito porque de la donación ha resultado que ya «no cuenta con inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad In
mueble y el Registro de Predios de Lima». No obstante, el deman dado ha alegado ostentar derechos de crédito garantizados con
1
hipotecas. Pero este argumento es desechado por el máximo tri bunal debido a que «no se ha acreditado que el citado demandado viene accionando a fin de recuperar las sumas de dinero dadas en préstamo».
Revisemos algunas decisiones más recientes. La Casación 3092-2015, Cajamarca, expedida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema, no se pasa de parafrasear lo que dice el Código Civil, señalándose que el eventus damni se presenta
cuando el acto de disposición del deudor «perjudique el cobro de su acreencia [...] el artículo 195 del Código Civil, exige [...] que el deudor disponga de algún bien de su propiedad en per
juicio del acreedor, dificultando así la posibilidad del cobro de
la deuda», según se estipula en el fundamento noveno. Nótese pues lo muy poco que se alcanza a decir en tomo al alcance del eventus damni.
En la Casación 711-2015, Del Santa, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, se indica que el eventus damni se presenta cuando el acto del deudor «perjudica la sa
Fort Ninamancco Córdova tisfacción del crédito», lo que tiene lugar cuando el deudor no cuenta bienes suficientes para responder por la obligación, se
1
gún se estipula en el fundamento octavo. Ergo, la idea de perjuicio se traduce en la sola reducción patrimonial del deudor.
Esta idea persiste en la Casación 2634-2015, Tacna, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, misma que se
limita a señalar que el eventus damni es una «disminución patri
monial» que pone «en peligro la acreencia». De este modo, se su giere que la judicatura —el momento de evaluar si se presenta
el presupuesto objetivo de la acción pauliana— debe verificar
si hay o no una «afectación o disminución del patrimonio del obligado», según se estipula en el fundamento tercero.
Otro cuestionario es oportuno: ¿solo puede decirse que
existe eventus damni si no hay bienes suficientes registrados?
278
¿La determinación del eventus damni, entonces, básicamente no
es más que un mero examen de los registros públicos? ¿Puede un deudor llegar a neutralizar una acción pauliana demostrando ser titular de derechos de crédito solamente? ¿Por qué la Corte
Suprema considera que el demandado debió acreditar las ac
ciones legales de cobro de sus créditos? ¿Es que la «solidez» de los créditos depende de si se están cobrando o no? ¿Por qué? Pero este apartado no puede concluir sin que yo haga una pregunta: ¿cree usted, amable lector o lectora, que conside
raciones genéricas sobre el eventus damni son suficientes para responder a todas estas interrogantes? En mi opinión, si nuestros jueces recurren a nuestra doctrina para intentar ha llar respuestas y plasmarlas en sus fallos, podrían tener una
sensación de incomodidad porque no encontrarían las «armas conceptuales» para enfrentar la complejidad que muchas ve ces involucra la determinación del eventus damni en los casos concretos.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
4. A propósito de una no tan reciente publicación E Pienso, sin embargo, que un trabajo publicado hace ya al gunos años contiene un avance trascendente en lo que respecHbala identificación del eventus damni, ya que deja estableciI das por vez primera a nivel local consideraciones más precisas
| sobre el particular. Me temo, no obstante, que su autor, Oreste Roca Mendoza, no ha sido del todo consciente de la significa ción que su avance tiene para nuestra doctrina. Efectivamente, I en sus líneas no se advierte con claridad la desatención que suf fre el elemento central de la acción pauliana en nuestro medio
urgente necesidad que tenemos de empezar a entender al ■ eventus damni al margen de la concepción tradicional289.
I Roca prescinde de la doctrina peruana en su análisis del I cuente damni, el cual realiza sobre la base de los plantea
279 E 289 Por ejemplo, en sus conclusiones, el autor opta por brindar poca ■ atención al núcleo de la acción pauliana sin terminar de desentenderse
J I te disminución patrimonial, término ligado al carácter cuantitativo) que conlleve a que el acreedor o la parte contractual perjudicada no pueda I realizar su crédito o ser satisfecho su interés, por lo que la acción pauliana I elimina el impedimento o dificultad de satisfacción de la parte perjudi-
de la concepción tradicional, señalando solo que «[l]a acción pauliana se I invoca cuando ha ocurrido un detrimento patrimonial (no necesariamen■
I cada declarando ineficacia relativa y limitada» (Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia de los actos del deudor porfraude a los acreedores. Lima: Gaf ceta Jurídica, 2013, p. 227). I Y digo que ha optado por brindar una menor atención al eventus dam ni en sus conclusiones porque, en las conclusiones de su tesis de licen ciatura original —que sirvió de base a su publicación—, este elemento de la acción pauliana goza de una mayor atención, aunque aquí tampoco el
autor llega a notar la desatención que tal elemento sufre en la doctrina
I peruana (R
oca Mendoza,
Oreste. Consideracionesjurídicas sobre la de
nominada acción pauliana, nuevas perspectivas bajo un análisis dog
mático-funcional. Tesis de titulación. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2011, pp. 186-187).
Fort Ninamancco Córdova
mientos de un importante sector de la doctrina española e
italiana. Es clara la influencia que Roca recibe de Juan An tonio Fernandez Campos y Emanuele Lucchini Guastalla. Las
reflexiones de estos autores europeos ciertamente rompen con la noción clásica de eventus damni, y Roca las sintetiza y pre
senta por vez primera en Perú: [...] no solo el daño (peijuicio a la contraparte), sino el simple peligro de daño puede integrar el eventus damni, en función de que es lo que afecta el acto dispositivo. Esta teoría es relativamen
te reciente, y señalamos que no es una creación nuestra.290
Cuando se analiza el patrimonio del deudor, se tiene que verificar la existencia de bienes «identificables y no escondi-
bles fácilmente»: «[...] la existencia de un perjuicio pauliano no es sumar el valor de los bienes de la contraparte (ver su as
28o
pecto cuantitativo), sino analizar que dichos bienes cualitati vamente sean idóneos de afrontar el débito en etapa ejecutiva [...] (ver su aspecto cualitativo)»291.
En este sentido, Roca señala que el acto del deudor, para que exista eventus damni, debe importar «una posible y eventual in fructuosidad de la futura ejecución sobre los bienes de la parte comprometida»292. Como veremos luego, esta una idea clave
para entender al eventus damni de una forma que aspire
a ser más exacta. Poco después, el propio Roca describe lo que, para él, es la esencia del eventus damni: «Repasando
lo antes dicho, eventus damni o perjuicio pauliano no solo
puede consistir en disminuir el patrimonio de la parte a cum plir, de manera cuantitativa sino también de manera cualita
290 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., p. 136. 291 Ibid., p. 137. 292 Idem.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
tiva, que imposibilite o dificulte la ejecución forzada, futura o eventual»293.
[ Nótese como Roca —de forma en la que no estoy de acuer। do— retira de su «extracto esencial» la idea de «posibilidad»
! de daño o peijuicio. Y es que muy distinto es decir que el patrif monio es de difícil ejecución que decir que el patrimonio po
siblemente sea difícil de ejecutar. Más adelante, Roca brinda ideas que, por su precisión, son de gran valor para el análisis
de casos prácticos.
E Así, señala que el eventus damni implica evaluar los si guientes aspectos del patrimonio del deudor294: su valor cuan
titativo —esto es, que no tiene que haber un exceso de pasivos
frente a los activos—, su estabilidad —es decir, que los bienes no deben ser deteriorables, consumibles u ocultables, o sea,
que deben reunir caracteres que se suelen atribuir a los bienes
inmuebles— y que su ejecución no implique mayores dificulta des ni costos para el acreedor. Sobre este último aspecto, Roca nos dice que muchas veces
va a ser complicado determinar cuándo hay mayor dificultad
de ejecución, ya que las ejecuciones en el Perú suelen de por sí ser complejas. Con respecto a los costos, anota que el solo
aumento de estos no debe considerarse como suficiente para
plantear la acción pauliana, ya que tales gastos se pueden re cuperar en el respectivo proceso de ejecución. Lo contrario es admisible solo cuando tal aumento «sobrepase el patrimonio de la parte comprometida y produzca con ello la insuficiencia del patrimonio para los intereses de la parte perjudicada»295.
293 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., pp. 137-138. 244 Ibid., pp. 144-145. 2*>Ibid., p. 146.
281
Fort Ninamancco Córdova
5. Una aproximación a la térra incógnita Creo que llegados a este punto, amable lector o lectora, po
demos decir: \Terra incógnita a la vista! Se trata, pues, de un «lugar» que nuestra doctrina no ha explorado pese a que es el «co
razón» de la acción pauliana. Estamos «a las puertas» de este «lugar recóndito» para la doctrina peruana. Hay que decir, sin em
bargo, que Roca ha transitado antes que muchos peruanos por
este lugar, aunque —como dije ya— sin reparar del todo en ello. Ya advertí que de ninguna manera pretendo hacer las veces
de explorador o conquistador de estas «tierras desconocidas».
Dejando las metáforas de lado —o sin dejarlas del todo—, a continuación esbozaré algunas consideraciones que pueden
ayudar a establecer bases para un estudio profundo sobre el
282
eventus damni. Asimismo, pueden contribuir a que nuestros
jueces, en los casos donde la determinación del eventus damni puede terminar siendo un «dolor de cabeza», no se encuen tren tan «inermes».
5.1. Un lugar con muchos «pantanos» Un punto que gran parte de la doctrina —incluso extran jera— no suele destacar debidamente es que la determina
ción del eventus damni es un asunto que puede considerarse
bastante «pantanoso». Lo digo porque el término perjuicio empleado por el artículo 195 de nuestro Código Civil resulta
poseer un alto grado de vaguedad, lo que explica que en no
pocas ocasiones la determinación del eventus damni sea una cuestión de respuesta asaz discutible.
Sin ánimo de abandonar la seriedad, supongamos, ama ble lector o lectora, que su pareja llega un minuto tarde a una
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I cita por haberse detenido a saludar a un «antiguo amor» que ^asnalmente se encontró en el camino, siendo el caso que se
comunicó con usted al celular rogándole que espere. ¿Eso le
causaría un «perjuicio» en el plano sentimental? Cambio la
I pregunta ¿Y si llegase cinco minutos tarde habiendo ocurrido lo mismo? Sospecho que, en general, usted responderá que no
puede hablarse de un perjuicio moral o sentimental en estos
I casos. Pero, si de cinco minutos pasamos a media hora o a una hora, ¿seguirá usted opinando igual? ¿Si resultan ser dos o
tres horas? Sospecho que, en general, su respuesta cambiará. Ahora bien, ¿puede usted decirme, con certeza, a partir de
qué tiempo puede hablarse de un «perjuicio» sentimental en este ' caso? Si alguien dice media hora, ¿por qué no pueden ser vein
tinueve minutos? Si alguien dice sesenta minutos, ¿por qué no
pueden ser sesenta y uno? ¿No será que no puede responderse categóricamente porque la palabra perjuicio es muy vaga?
Ya en la primera parte de esta obra me he detenido en as pectos vinculados al lenguaje y a la interpretación; no obstan te, creo que no resulta ocioso recordar que en múltiples oca
siones no basta con tener claro el significado que en un plano
general y abstracto puedan tener las palabras, como el término perjuicio en lo que es materia del presente capítulo. Aunque
maneje una variedad de sinónimos de esta palabra o de ideas
vinculadas ala misma, en muchas ocasiones me encontraré ju rídicamente «inerme» a consecuencia de la falta de precisión de conceptos al momento de establecer si en un caso concreto
hay o no eventus damni. Así, reiterando algunas ideas ya expresadas en páginas an
teriores, pareciera que la palabra perjuicio se encuentra en la
misma situación que una palabra como rojo, como lo notara un eximio pensador británico:
283
Fort Ninamancco Córdova Consideremos las diversas formas en que las palabras comu nes son vagas, y comencemos con una palabra como «rojo». Es perfectamente evidente, desde que los colores constituyen un
continuo, que hay matices de color que dudaremos en llamar o no rojos, no porque ignoremos el significado de la palabra «rojo»
sino porque es una palabra cuyo campo de aplicación es esen cialmente dudoso [...]. El hecho es que todas las palabras son sin
duda atribuidles en cierto dominio, pero se toman cuestionables dentro de una penumbra, fuera de la cual son sin duda no atri-
buibles. Alguien podría tratar de obtener precisión en el uso de
las palabras, diciendo que ninguna palabra puede ser aplicada en
la zona de penumbra; pero por fortuna la penumbra misma no
es exactamente definible; y toda la vaguedad que confiere al uso primario, la confiere también cuando tratamos de fijar un límite a
su indudable aplicabilidad.296
En este sentido, se podría afirmar que no hay remedio al
284
alto grado de vaguedad que se nos presenta en sede de eventus damni. Es más, sería factible agregar que esto es de lo más
natural, ya que en la teoría de la interpretación jurídica es am pliamente aceptado que las normas pueden tener una varie
dad de interpretaciones, debiendo el intérprete solo respetar el marco trazado por el significante de las palabras empleadas
en los textos normativos, ya que este limita la fuerza expansiva del significado de estos297.
Las complicaciones que genera la vaguedad del término perjuicio, en la determinación del eventus damni, ya fueron
advertidas por un prominente jurista italiano:
296 Russell, Bertrand. Vaguedad. En Bunge, Mario (comp.). Antolo gía semántica (trad. Mario Bunge y otros). Buenos Aires: Nueva Visión,
1960, pp. 14-24297 Tarello, Giovanni. L' interpretazione della legge. Milán: Giuffré,
1980, pp. óyyss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Sería prácticamente imposible establecer un elenco de todas las
ipótesis en las cuales el necesario peligro de daño se puede verificar. Se trata de un elemento a constatar caso por caso, así
como caso por caso es necesario también constatar si el grado de perjuicio que, como consecuencia del acto del deudor, sufre
el acreedor, sea tal que verdaderamente justifique el recurso a la acción.298299
No pretendo decir algo completamente nuevo. Lo que quie
ro es resaltar una característica del eventus damni que mu chas veces suele ser tratada como un asunto de segundo orden cuando merece la máxima atención. Una acreditada doctrina
española, dentro de sus abundantes e interesantes líneas de
dicadas a la acción pauliana, dice sobre el particular: «La no ción de daño, por tanto, no es absoluta sino relativa, habrá de
valorarse en función de las características y circunstancias de cada concreto acreedor (en función, en definitiva, de las posi
bilidades de realización de su crédito)»2".
Quienes decidan adentrarse en la térra incógnita, por tan to, no deben dejar de tener en cuenta que se trata de un lugar
con muchos «pantanos», derivados de la vaguedad antedicha. Sin embargo, futuras investigaciones podrían mostrarnos pro blemas concretos que, a primera vista, pueden parecer pro
fundos «pantanos», cuando no son más que pequeños «ba rrizales» fáciles de atravesar. Una tarea más que interesante
y—qué duda cabe— nada simple.
298 Nicoló, Rosario. Dell 'azione revocatoria. En Commentario del Co dice Civile. Libro sesto: Tutela de diritti. Bolonia: Foro Italiano, 1953, p. 217. 299 Fernández Campos, Juan Antonio. Op. cit., p. 46.
285
Fort Ninamancco Cordova
5.2. Un lugar asaz «peligroso»; el «peligro» como idea clave en la definición del eventus damni La idea de insolvencia debe dejarse de lado. Sin embargo, hay que tener cuidado, ya que esto no quiere decir que la in solvencia no configure un supuesto de eventus damni. Todo
lo contrario, empero se trata del caso más simple y no parece
necesario seguir reflexionando sobre él. Si el acto del deudor
hace que su patrimonio sea contablemente inferior al crédi to impago (valoración cuantitativa), indudablemente puede plantearse la acción pauliana. De igual manera, detenerse solo
en las ideas de imposibilitar o dificultar el cobro —sin ahondar
más— en poco o nada contribuye en la solución de casos que tengan una complejidad mayor a la elemental.
286
Por eso es mejor detenerse en la idea de «dificultad de co
bro» o «dificultad de ejecución». Así, se dice que el eventus damni está presente si el acto del deudor disminuye el valor
in executivis de su patrimonio300. Ya hemos visto que esta idea ha sido rescatada por Espinoza y después detallada por Roca.
Estoy de acuerdo, pero es necesario efectuar una precisión.
Como se recordará, líneas arriba anoté que no estaba con forme con el «extracto» que el propio Roca hacía de sus plan teamientos sobre el eventus damni porque considero que no es del todo apropiado entender al eventus damni como una
disminución actual y efectiva de un valor por más que no sea el contable. Bajo tal orden de ideas, reitero que muy distinto
es decir que el patrimonio es de difícil ejecución que decir que el patrimonio posiblemente sea difícil de ejecutar. Considero —siguiendo la línea que trazó el maestro Rosario Nicoló en
300 Fernández Campos, Juan Antonio. Op. cit., p. 43.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I Italia— que la idea de daño o disminución actual no describe [ deforma muy conveniente al concepto de daño o perjuicio del ■ acreedor. Debe empezarse a trabajar más sobre la idea de peli-
I gro de daño o, mejor dicho, peligro de que la ejecución del pa| trimonio no sea suficiente para satisfacer el derecho del acree-
I dor. Un patrimonio puede ser ahora perfectamente ejecutable, | pero su configuración puede implicar un «riesgo» o «peligro»
de frustración de la ejecución. Trataré de explicarme mejor ■ mediante un ejemplo sencillo: Si el deudor efectúa actos de disposición, de tal manera que su patrimonio queda conformado básicamente por costosos equipos
de cómputo portátiles de alta de tecnología y carísimos temos, ¿puede afirmarse que hay una disminución del valor in executivis
del patrimonio del deudor? ¿Es muy difícil ejecutar estos bienes? A decir verdad, es fácil advertir que los equipos y los trajes caros pueden ser ejecutados y rematados sin mayor problema, por lo
que resulta difícil aseverar que tengan un escaso valor in executi vis. Lo que ocurre es que no se trata de una disminución actual
del valor cualitativo del patrimonio, sino de un aumento del riesgo o peligro de una ejecución inútil, ya que el deudor pue
de sin problema esconder esos bienes, haciendo inviable una
futura ejecución. El lector atento dirá que Roca ya habló sobre esto cuando hizo referencia a la facilidad de ocultamiento de
los bienes. Es cierto, pero también es verdad que en el discurso de Roca la esencia del eventus damni tiene que ver con una dis
minución actual del valor cualitativo del patrimonio del deudor,
dejando en un segundo plano la idea de peligro, lo cual se advierte
en su ya citado «extracto».
Nicoló comenta que la jurisprudencia y doctrina italianas,
desarrolladas bajo el impero del viejo Código Civil de 1865, arribaron a una noción amplia de eventus damni. Si bien se seguía hablando de insolvencia, esta llegó a ser entendida en
términos bastante amplios, de manera que la noción de even-
,------[287
Fort Ninamancco Córdova tus damni se dilató hasta comprender no solo los actos que
ocasionaban una efectiva y actual disminución del patrimonio
del deudor, sino también aquellos con los que se «limitase la probabilidad» de que el acreedor obtenga coactivamente la
realización del crédito. El eventus damni dejó entenderse solo en términos de «daño» para pasar a ser concebido también y sobre todo bajo la idea de peligro de daño301.
Al igual que nuestro legislador de 1984, el legislador italia no de 1942 dejó de lado la idea de «insolvencia del deudor» o
«daño» al acreedor para emplear la de «peijuicio» al acree dor. Con esto, evidentemente se ha buscado hacer referencia
a la noción amplia de eventus damni conforme a la cual es suficiente el «peligro de daño» para tener configurado uno de
los requisitos de la acción pauliana302. Esto quiere decir que lo
288
relevante es que el acto del deudor provoque la «posibilidad» de que la actuación coactiva del acreedor se «frustre» en todo
o en parte, y no solo porque los bienes del deudor hayan per dido algún tipo de valor o no alcancen para cubrir el monto
del crédito, sino también porque, aunque el valor económico de los bienes no haya cambiado —pudiendo incluso haber au
mentado—, los bienes puedan terminar siendo «difícilmente
atacables en vía ejecutiva, o no fácilmente puedan ser objeto
de proficua venta judicial»303.
301 Nicoló, Rosario. Op. cit., pp. 216-217. 302 Se afirma que el Código Civil italiano de 1942 hizo suyo el punto de vis ta según el cual el peijuicio al acreedor, como presupuesto de la acción revo
catoria, se entiende como una particular situación de insolvencia del deudor, la cual no necesariamente consiste en una efectiva y actual disminución de su patrimonio, sino también en el «simple peligro» de tal disminución que produzca una mayor dificultad al acreedor para realizar coactivamente aquello que le es debido (Bigliazzi Geri, Lina; Busnelli, Francesco y Ferrucci, Romeo. Della tutela dei diritti. Tormo: UTET, 1964, p. 114). 303 Nicoló, Rosario. Op. cit., p. 217.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Mh tal sentido, el ilustre autor afirmaba que el perjuicio
!«que el acreedor tiende a evitar no es un daño actual y con
creto» porque el comportamiento del deudor que enajena sus bienes no representa una violación de su deber y, por tanto,
una lesión actual del derecho del acreedor a la consecución del
bien debido. El eventus damni debe ser entendido como una
suerte de lesión «potencial», de modo que la acción revocato ria sirve para neutralizar un «daño futuro»304.
I Es interesante constatar que la idea de «peligro» dentro de f la concepción de eventus damni ya era puesta de manifiesto I por Federico de Castro y Bravo, al destacar, con certeza, que f es un error definir —como suele hacerse— al eventus dam
ni solamente en función del estado actual del patrimonio del deudor: [...] puede ocurrir que se reduzca al mínimo, a la nada, el patri-
[
monio del deudor, y que, a pesar de ello, no haya eventus damni-,
L
es suficiente con que sea posible, por cualquier medio, el cumpli-
f
miento. Ejemplo sería el de la deuda garantizada con hipoteca su-
।
ficiente o con fiador solvente. En casos tales es imposible ejercitar la acción, pues falta el peligro.305
' 304 Nicoló, Rosario. Op. cit., p. 4. I 305 De Castro y Bravo, Federico. «La acción pauliana y la responsabi lidad patrimonial. Estudio de los artículos 1.911 y 1.111 del Código Civil».
En Revista de Derecho Privado, núm. 226-227 (1932), p. 214. La ideal tradicional de insolvencia pasa a un segundo plano en el aná lisis de esta fuente: «El requisito exigido no es la insolvencia, sino la im posibilidad en que se encuentra el acreedor de lograr la satisfacción de su crédito». Así, el eventus damni implica que el acreedor se encuentra «en la imposibilidad de pedir, con éxito, el cumplimiento forzoso por el proceiento ejecutivo [...]; en forma abreviada: la imposibilidad, imputable eudor, de que el acreedor pueda satisfacerse» (De Castro y Bravo, etico. Op. cit., p. 214).
289
Fort Ninamancco Córdova No obstante, un sector de la doctrina ha preferido resaltar
la idea de «posibilidad de identificación» de los bienes para determinar la presencia del eventus damni. Así, Massimo
Bianca considera que la imposibilidad de identificación de los bienes en el patrimonio del deudor es decisiva en la configu
ración del eventus damni: «[...] el perjuicio subsiste en cuanto un bien autónomamente identificable como objeto de ejecu ción se haya convertido en dinero o en otro bien no actualmen
te identificable en el patrimonio del deudor»3"6. Criticando a Luigi Cosattini y a Angelo de Martini, Bianca
entiende que no debe seguirse la idea según la cual el perjuicio
se presenta «cuando los bienes que se pueden fácilmente agre dir en sede de ejecución forzada vienen sustituidos por bienes que por su naturaleza pueden ser fácilmente sustraídos (mue
290
bles) u ocultados (dinero, joyas)». Y esto porque, según Bian
ca, lo que en verdad perjudica al acreedor no es la adquisición, por parte del deudor, de bienes sujetos a fácil dispersión, sino
la dispersión misma de estos: «en tanto que el deudor pueda demostrar que el bien adquirido (aunque se trate de dinero) es identificable en su patrimonio, el requisito del perjuicio es insubsistente»306 307.
Roca ha seguido esta idea, otorgando al «peligro de daño» un rol secundario en su concepción, de tal modo que llega a
sostener que: [...] dicha identificación se puede hacer por ejemplo a través de su ubicación en un número de cuenta bancaria, en un depósito,
donde se podría constatar que el dinero se encuentra ahí, aunque
para ello la parte con derecho interesada debería conminar a la
306 Bianca, Massimo. Diritto civile. Tomo V. Milán: Giuffre, 2002, p. 440. 307 Ibid., p. 440.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico parte comprometida que le alcance dicha información, ya que no
podría hacerlo él mismo, por estar en medio el secreto bancario.308*
En tal sentido: el dinero puede ser suficiente para ello (sería ilógico castigar la
liquidez de un patrimonio), pero que no esté debajo de algún col
chón sino en una cuenta bancaria en un estado de ser identificable
y usable al momento de la ejecución forzada [...].3°9
Hay que discrepar. La posibilidad de identificar a los bienes no enerva la presencia de «peligro» para la ejecución —como advertí, son dos asuntos distintos—. El dinero depositado en
una cuenta bancaria, como bien dice Roca, tiene un importan te valor in executivis —a diferencia del dinero que se encuen
tra en «algún colchón»—, puesto que puede ser ejecutado sin
mayor problema mediante un embargo en forma de retención. Pero es también cierto que el deudor puede disponer de él en
cualquier momento, de tal manera que el dinero que está en una cuenta perfectamente identificable posiblemente puede perminar «en algún colchón». Piénsese en el caso de una cuen ta de ahorros donde el deudor percibe sus haberes y mantiene
buena parte de los ahorros de su vida. Como se sabe, el titular
de la cuenta puede tener en la misma todo ese dinero durante
años, pero de un momento a otro puede retirarlo y esconderlo. Véase, pues, como un patrimonio que tiene un valor in exe cutivis importante tiene una configuración «peligrosa» para el | acreedor, ya que el deudor podría sustraer sin mayores incon| venientes ese patrimonio de la ejecución que busca satisfacer
el derecho del acreedor. Por lo tanto, aunque el dinero pueda
308 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., p. 147.
mIbid.,r>. 150.
291
Fort Ninamancco Córdova ser identificado, igual debería poderse plantear la acción pau
liana con éxito en virtud a que la posibilidad de identificación no enerva el real peligro —que, es verdad, puede no llegar a
materializarse en algunos casos— de que el deudor actúe de modo tal que frustre la ejecución. Una atenta doctrina explica que, si el deudor sustituye bie nes fácilmente ubicables por otros perecibles o de fácil sus tracción, se configura eventus damni porque tal sustitución
pone «en riesgo de frustración» el «resultado útil de la futura ejecución forzada». En efecto, tales bienes pueden terminar
siendo difícilmente atacables en vía ejecutiva310. Y es que muchos bienes, pese a ser identificables o de ubi cación conocida, pueden ser sustraídos de una ejecución sin
mayores inconvenientes. Imaginemos otro caso en el que un
292
deudor tiene como patrimonio conocido un almacén de im
plantes mamarios. Cada par de implantes puede superar fá
cilmente los mil dólares americanos. Ahora bien, ¿sabía usted que hoy en día tales implantes suelen contar con un número de
identificación único grabado sobre su parche que garantiza su
trazabilidad? Empero, no cabe duda de que estos bienes tam
bién puedan ser ocultados sin problemas por parte del deudor. El peligro de frustración de la ejecución, obviamente, es real.
No obstante, el peligro no debe identificarse siempre con la factibilidad de ocultar o sustraer el bien de la ejecución. Por ejemplo, a propósito de lo dicho en la Casación 1965-2009,
Lima, un patrimonio conformado básicamente por derechos de crédito puede tener un valor in executivis nada desprecia ble, pudiendo ser objeto de ejecución según lo preceptuado en
310 Bigliazzi Geri, Lina; Busnelli, Francesco y Ferrucci, Romeo. Op. cit., pp. 114-115.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico ■el artículo 657 del Código Procesal Civil. Cabe preguntarse: ■ ¿existe peligro en este caso?
I Pues, antes que nada, loo créditos tendrían que ser valori-
^Bdos, lo cual puede demandar la intervención de un perito ju| dicial. Imagínese que se trata de créditos de largo aliento que I vienen siendo cancelados sin ninguna clase de inconveniente
I por parte de personas con un excelente historial crediticio. ■ ¿Puede decirse que hay un riesgo genuino para el acreedor?
I Aquí entra a tallar algo distinto a la posibilidad de ocultar los I bienes: la posibilidad de que el deudor deje de recibir los pagos
1 de quienes, a su vez, son sus deudores. Si los antecedentes creI diticios son excelentes, podemos hablar de un riesgo pequeño;
[ empero, si no es así, quizá la existencia de una garantía puede | considerarse como un factor que ayuda a neutralizar el peligro.
f Sobre esto último, es menester apuntar que las garantías K> siempre son suficientes para neutralizar el «peligro» que
un acto de disposición puede ocasionar al acreedor. Es erra1 do pensar, por ejemplo, que si el deudor dispone de un bien
sobre el cual el acreedor tiene una garantía hipotecaria, erró neamente puede este invocar la acción pauliana. Por eso es de
lamentar que la Casación 781-2002, Santa haya tomado esta
idea como premisa. Y es que, evidentemente, puede suceder que la garantía resulte diminuta en relación al crédito. No se
olvide que la valoración de la insuficiencia del patrimonio del deudor debe ser hecha en relación a la posición del acreedor. Por consiguiente, el perjuicio no subsiste si las garantías
reales o el privilegio del que goza el acreedor aseguran la plena satisfacción de su derecho porque el perjuicio puede subsistir si la garantía real no es suficiente para cubrir el valor total del
293
Fort Ninamancco Córdova crédito311. Otra vez, no puede descartarse la intervención de
peritos para valorizar la garantía real.
Se advierte que la existencia de garantías reales impide la configuración de «peijuicio al acreedor» solo si el acto disposi
tivo del deudor versa justamente sobre el bien gravado, debido a que, en este caso, la garantía —y, por ende, la satisfacción del crédito— no resulta comprometida. En cambio, en la hipóte
sis inversa —es decir, si se dispone de un bien distinto al que
es materia de la garantía real— sí puede hablarse de eventus damni solo si la garantía no resulta suficiente para cubrir el monto del crédito. En tal caso, si al acreedor se le permite ac
tuar en vía ejecutiva sobre los otros bienes del deudor y este último realiza un acto de disposición que compromete la reali
zación coactiva del interés del acreedor, entonces no hay razón
294
alguna para impedir a este último actuar mediante la acción revocatoria a fin de evitar el peijuicio. Si no fuese así, el haber
constituido la garantía real, en lugar de beneficiarle, termina
ría por generarle un peijuicio al acreedor312.
¿Este enfoque debe cambiar si la garantía es una de tipo personal como la fianza? Pues en este caso se tiene que anali
zar el patrimonio del fiador verificando si la configuración del mismo entraña o no un peligro para la realización ejecutiva del
crédito, de acuerdo a lo indicado líneas arriba. Por consiguien te, no debería ponerse en duda que la existencia de una fianza
por sí misma no puede servir de base para negar la presencia del eventus damni.
311 Blanca, Massimo. Diritto..., op. cit., p. 440; Nicoló, Rosario. Op. cit., pp. 217-218.
312 Bigliazzi Geri, Lina; Busnelli, Francesco y Ferruco, Romeo. Op. cit., pp. 115-116.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
No es aconsejable, en consecuencia, plantear reglas que as piren a cubrir toda una gama de supuestos de eventus damni. Me parece que Roca hace esto cuando sentencia lo siguiente: Otro supuesto en que el patrimonio de la parte comprometi
da pierde estabilidad [...] es cuando se adquiere acciones en la Bolsa de Valores o en negocios en que la posibilidad de ganancia
es impredecible, acercándose al azar, dándose a cambio bienes i
inmuebles, o bienes registrados. Su fundamento está en que las
acciones tienen valores fluctuantes, convirtiéndose en capital de riesgo, que de la noche a la mañana pueden triplicar su valor o no valer ni un céntimo.313
Me temo que en más de una ocasión podrá ponerse en tela
de juicio esta afirmación. Centrándome en el aspecto destaca do por Roca, puedo decir que si las acciones del deudor que cotizan en bolsa se han caracterizado por mantener cierta soli
dez en el tiempo y el crédito garantizado resulta de una cuan tía considerablemente inferior al valor actual de las acciones, entonces creo que se puede defender la idea de que no existe
eventus damni. Piénsese en un caso en el cual el crédito es de veinte mil nuevos soles, en tanto que el deudor tiene acciones de una empresa minera como «Volcan» por un valor ascen dente a medio millón de dólares. Ciertamente parece difícil
sostener que este patrimonio resulta inestable en compara ción al monto del crédito. Como se podrá advertir, resulta harto discutible la idea se
gún la cual existe el eventus damni por el solo hecho de cons tatar que el deudor carezca de bienes registrados. Es preciso
analizar también la solidez de bienes no registrados, como pueden ser créditos o valores mobiliarios.
313 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., p. 149.
295
Fort Ninamancco Córdova Todos los elementos relevantes del caso concreto para la determinación del «peligro» de ejecución frustrada van a te ner que ser valorados caso por caso por el operador jurídico.
Con respecto a los jueces, hay que resaltar que estos tendrán que exponer los fundamentos que los llevan a concluir si hay
o no peligro para el acreedor, dando cumplimiento al deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales. La labor puede ser difícil —no hay duda— y criticable en ciertos
casos. No obstante, los jueces de ninguna manera pueden per mitirse lícitamente no expresar las razones de su decisión en
torno a la valoración del patrimonio del deudor.
5.3. Un lugar «excepcional» ¿Debe entenderse a la acción pauliana como una excepción
296
al principio de la responsabilidad patrimonial? Si la respuesta fuese positiva, podría aplicarse la autorizada doctrina que en seña —sobre la base de lo estipulado en el artículo IV del título preliminar del Código Civil— que las normas excepcionales no
son susceptibles de una interpretación extensiva314. De este modo, se tendría que interpretar el término perjuicio —del ar tículo 195 del Código Civil— de forma estricta o restrictiva. Por tanto, en caso de dudas sobre la existencia de eventus damni
en un caso concreto, se tendría que dejar de lado la acción pau liana, dando prioridad a la plena eficacia del acto dispositivo
del deudor. El carácter excepcional de la acción pauliana tam bién ha sido exaltado en estos términos:
314 León Barandiarán, José. «Exposición de motivos y comentarios al título preliminar». En Revoredo de Debakey, Delia (comp.). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Tomo IV. Lima: Studium,
1985, p. 26.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico [...] se trata de un remedio excepcional con el cual los acreedo res pueden impugnar aquellos actos realizados por el deudor que
perjudiquen sus legítimas expectativas de realización coactiva de su derecho crédito, cuando de otro modo no puedan cobrar lo que se les debe.315
En mi opinión, creo que hay que tomar con mucho cuidado este rasgo que se suele asignar a la acción pauliana en la doc
trina extranjera y no pretender trasladarlo sin más a nuestro ordenamiento. Es decir, enfatizar un supuesto carácter excep
cional de la acción pauliana puede tener un efecto seriamente perverso; establecer «pivotes» para una interpretación que postule una noción muy estrecha de eventus damni cuando la evolución de este concepto, como ha enseñado Nicoló, ha ge
nerado su amplificación. No podemos retroceder en el tiempo
y defender una noción restringida de eventus damni que ter mine siendo demasiado exigente con el acreedor que pretende valerse de la acción pauliana.
Por mi parte, prefiero subrayar que el artículo 195 del Có digo Civil peruano en modo alguno autoriza —expresamente
al menos— a sostener que la acción pauliana tenga un perfil excepcional. El ordenamiento nacional no exige como requisi to de tal acción la verificación de que el acreedor no tenga otro modo de tutelar el crédito. Puede tenerlo, mas si el mismo es
«difícil», la acción pauliana debe prosperar. Así, soy del parecer de que es preferible que la acción pau liana sea caracterizada en función de su finalidad u objetivo,
dejando de lado su hipotético atributo de excepcional que ni siquiera base legal parece tener. En este sentido, Nicoló
ha precisado —contra lo sugerido alguna vez en nuestro me
315 Fernández Campos, Juan Antonio. Op. cit., p. 80.
297
Fort Ninamancco Córdova
dio316— que la acción revocatoria, antes que una excepción, es una «atenuación» del principio de responsabilidad patrimonial, que deriva de la exigencia de tutelar al acreedor frente a compor
tamientos del deudor que puedan resultar perjudiciales. En tal sentido, el objetivo de la acción pauliana es «asegurar a favor del acreedor el futuro éxito de la acción ejecutiva»317, misma que puede verse comprometida por ciertos actos de disposi
ción del deudor, lo que explica que la acción revocatoria tenga
una naturaleza «cautelar o conservativa» de amplio alcance318.
5.4. Un lugar con extraños «especímenes»: el caso de la expectativa y del patrimonio familiar Precisamente, tener claro el objetivo de la acción pauliana
puede ayudamos también a determinar la presencia del even-
298
tus damni en casos concretos. Voy a demostrar esto haciendo
una referencia crítica a la postura que considera atendible la acción pauliana que tiene por objeto la expectativa del deudor,
así como la sentencia en casación sobre el patrimonio familiar.
De esta manera pondré fin al presente capítulo.
316 «[E]l indició más claro de la vigencia del principio general de la res ponsabilidad patrimonial del deudor, entre nosotros, es la regulación de
la acción revocatoria [...]» (León Hilario, Leysser. La responsabilidad civil. Lineamientos fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edi
ción. Lima: Jurista Editores, 2007, p. 74). La acción pauliana podría ser vista como una excepción, pero no como una manifestación de la regla general responsabilidad patrimonial del deudor. En efecto, esto solo podría afirmarse si la acción pauliana tuvie ra como efecto que los bienes materia del acto impugnado regresasen al patrimonio del deudor, lo cual no ocurre en absoluto. Todo lo contrario, en virtud de la acción revocatoria, responderán bienes que no pertenecen al deudor. 317Nicoló, Rosario. Op. cit., p. 2. 318 Ibid., p. 3.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico | Roca ha sostenido que el criterio consagrado en la ya re
ferida Casación 5249-2006, El Santa es aceptable, de tal ma nera que si se realiza un acto de disposición en virtud del cual el deudor pierde una expectativa sobre un bien inmueble, el ■creedor puede interponer la acción pauliana para impugnar
1 tal acto. Dice Roca: Esa expectativa, así como los derechos del deudor, componen I su patrimonio, por lo que una disminución de ello, puede conlle-
I var al perjuicio pauliano, lo que trae como efecto que los acreedoI res ejerzan la acción pauliana, a efectos de reintegrar el patrimo-
I nio; es decir, a reintegrar la expectativa y los derechos al nivel en I que estaban antes del acto de disposición.319
De esta manera, Roca hace suya la opinión que expusiera
antes Jesús Vásquez Vidal, otro investigador sanmarquino, en
un valioso ensayo dedicado justamente a la sentencia en men ción. Según Vásquez: [...] al ser la expectativa una fase en el desarrollo de un derecho, , '
los acreedores están legitimados a promover la acción revocatoria
contra cualquier negocio jurídico celebrado por la sociedad (sea una enajenación, una renuncia de derechos o la constitución de
! alguna garantía) que pueda peijudicar la adquisición de los fu turos gananciales en la esfera jurídica personal del deudor-cón-
í yuge.320
Poco antes el autor precisó que si bien: [...] esta solución ha sido criticada por ineficiente, ya que en la
práctica muy pocos o casi ningún beneficio reporta al acreedor,
I
319 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., p. 188. 320 Vásquez Vidal, Jesús. «La acción revocatoria o pauliana versus
los actos de disposición sobre bienes sociales». En Actualidad Jurídica,
núm. 186 (2009), p. 97-
299
Fort Ninamancco Córdova fundamentalmente porque después de liquidar la sociedad quizá no quede ningún bien o por las dificultades adrninistrativasBn-
decopi) o judiciales que implica poner fin al régimen de ganancia
les, consideramos que no es el lugar ni tampoco nuestro propósito
profundizar sobre este tema. En todo caso, lo que nos interesa señalar es que nuestros tribunales consideran plenamente viable
el embargo de los derechos expectaticios del cónyuge sobre los gananciales como un mecanismo para proteger el derecho de cré dito.321
Tengo que discrepar de nuevo: el eventus damni no puede ser analizado como pretende Vásquez, es decir, sin considerar el objetivo o finalidad de la acción pauliana. Veamos: nótese
que la acción pauliana no hará que la propiedad sobre el bien
reingrese al patrimonio de la sociedad de gananciales. De esto se deduce que el bien del cual se ha dispuesto no podrá for-
20qI
mar parte de la liquidación de dicha sociedad, por lo que ja más podría ser parte del proceso de ejecución para satisfacer el
derecho del acreedor. Resultaría imposible que se realice una
liquidación «hipotética», esto es, que en la liquidación de la
sociedad de gananciales se asuma que el derecho de propiedad sobre el que se dispuso todavía le pertenece, aunque jurídica
mente ya no sea así. Entonces, ¿qué sentido puede tener am
parar una acción pauliana en estos casos? No se puede decir que la acción pauliana debe ser ampara
da y, al mismo tiempo, afirmar que muy posiblemente la eje cución para realizar el crédito quedará frustrada de todos mo dos. Amparar una acción pauliana necesariamente requiere la
previa constatación del eventus damni, cosa que, a su vez, im
porta analizar las posibilidades de frustración de la ejecución para realizar el derecho del acreedor. La acción pauliana trata
321 Vásquez Vidal, Jesús. Op. cit., p. 96.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
de evitar esa frustración, pero si la misma resulta inevitable, parece indiscutible que la acción pauliana carecería de objeto.
I
Roca, siguiendo a Vásquez, señala que esto «no se debe tra
ducir en que los acreedores estén protegiendo la expectativa
sobre gananciales, ya que no lo hacen por proteger la expecta tiva del deudor (que por cierto él con su voluntad la ha dismi
nuido conscientemente), sino proteger su crédito»322. Pero si la ejecución efectiva de la expectativa es inviable, ¿de qué pro tección puede hablarse? Roca y Vásquez debieron —necesaria mente— haber demostrado que la ejecución es perfectamente viable para así dejar sentado que la acción pauliana tiene sen
tido. No parece que se pueda aceptar sacrificar la plena efica
cia de un negocio jurídico a cambio de prácticamente nada en favor del acreedor. Dicha demostración parece una tarea bastante complicada.
En alguna ocasión un juez pretendió ejecutar el embargo sobre expectativas. ¿Cuál fue el resultado de semejante proceder? Una destitución que fue noticia destacable. Pese a la «brusca» forma en que se procedió a dicha ejecución, tal suceso revela
los problemas que apareja la ejecución de un embargo sobre
«derechos expectaticios»323.
I
Supongamos que el principal activo patrimonial de un deu
dor está conformado por acciones que tiene en una empresa
de mediana envergadura ubicada en algún país del este euro peo. ¿Qué ocurre si el deudor dispone de tales acciones? ¿Hay
eventus damni? Pues aquí puede decirse que la configuración
322 Roca Mendoza, Oreste. Ineficacia..., op. cit., pp. 188-189. 323 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura 093-2010PCNM del 25 de febrero de 2010 (considerando décimo segundo en ade lante).
301
Fort Ninamancco Córdova del patrimonio del deudor, en buena cuenta, no ha sufrido va
riación sustancial de ningún tipo porque un activo de ejecu ción harto difícil ha salido de su patrimonio. Aquí no importa
que tal activo se encuentre dentro como fuera del patrimonio. Lo mismo cabe decir en relación a una expectativa, que como tal es de ejecución prácticamente imposible.
Finalmente, en relación a la Casación 2150-98, Lima so bre el patrimonio familiar, de inmediato hay que resaltar que
—hoy en día— parece un despropósito mayúsculo pretender impugnar vía acción pauliana la constitución de un patrimo nio familiar. Y es que tal patrimonio, según establece el inciso 2 del artículo 648 del Código Procesal Civil, es inembargable,
razón por la cual no puede ser materia de ningún procedi miento concursal para satisfacer el derecho de algún acreedor,
302
de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 14.1 de la Ley Ge neral del Sistema Concursal. ¿Qué razón hay, entonces, para
plantear la acción pauliana? En este caso, la acción pauliana carecería de objeto. Alguien podría sostener que de lo que se trata es de hacer
inoponible la constitución del patrimonio familiar frente al acreedor, no negar la existencia del patrimonio familiar. Un
argumento como este, empero, no es contundente. Si la cons
titución del patrimonio familiar es válida y eficaz, se entiende que no puede ser materia de embargo en ningún caso, de ma
nera que no debe admitirse la acción pauliana en su contra. Si así fuese, tendríamos que el patrimonio familiar, contraria
mente a su esencia, podría ser materia de embargo en algunas ocasiones. Además, se admitiría una causal de cese de la condición de
beneficiario del patrimonio familiar que no está prevista en el
artículo 498 del Código Civil. De igual forma, se generaría una
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
causal de extinción del patrimonio familiar no contemplada en el artículo siguiente. No parece que se pueda traicionar de
este modo la esencia del patrimonio familiar, que aspira a una
protección que puede catalogarse como jurídicamente «inexipugnable». Por tal razón, un autorizado estudioso del tema
ha sentenciado que el inmueble que constituye un patrimonio
ifamiliar «nunca» es embargable, solo sus frutos conforme lo establece el artículo 492 del Código Civil324. Pienso, sin embargo, que el argumento más contunden
te contra la idea de considerar que la acción pauliana puede atacar un acto de constitución de patrimonio familiar se en
cuentra en el artículo 494 del Código Civil. Creo que una lec
tura saludable de esta norma nos lleva a la conclusión de que la constitución de un patrimonio familiar presupone que no exista «perjuicio» al acreedor. Si así fuese, tal constitución se ría inválida por la ausencia del requisito esencial. El acreedor
perjudicado debería plantear una cuestión de validez325, pero
no una acción pauliana. No niego que varias interrogantes quedan sin respuesta, y
es que aún queda mucho en el tintero. Además, recuérdese que mi finalidad era solamente llamar la atención sobre la térra incógnita. Sin embargo, confío en que lo plasmado en este ca
pítulo pueda ayudar a menguar la desatención que padece el elemento clave de la acción pauliana a nivel local. Aunque si logra contribuir con un «granito de arena» al esclarecimiento
de los temas involucrados, ya me daré por satisfecho.
324 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano. Décima edi ción. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 657.
325 Y aquí surge —claro está— otra interrogante: ¿se trata de nulidad o anulabilidad? Me dispensará el amable lector o lectora, pero no es este lugar para tratar de ensayar una respuesta adecuada a tal interrogante.
303
Capítulo III ¿Los contratos solo tienen efectos obligatorios? A propósito de la transferencia de propiedad
inmobiliaria
1. Introducción Uno de los temas más polémicos suscitados en la doctrina
nacional es —qué duda cabe— el de la transferencia de la pro piedad inmueble a la luz del Código Civil vigente. Este tópico I —como es lógico— está sustancialmente ligado al tema de la
eficacia real del contrato. En efecto, se trata de verificar si el contrato por sí mismo (soZo consensus} es capaz de transmitir la propiedad inmueble o si, por el contrario, el contrato solo
genera efectos obligatorios y, por ende, el solo consensus no ¡bastaría para transmitir este derecho. Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que tiene el contrato para generar efectos reales; ya el ilustre
maestro José León Barandiarán y la brillante civilista Lucrecia Maish von Humboldt patrocinaban esta posición326. De hecho,
326 El maestro, al comentar el Código Civil de 1936 —cuyo artículo 1172 es muy semejante a nuestro actual artículo 949—, decía: «[...] con respecto
a la cosa inmueble el régimen del código es claro: el mero consentimiento importa el acto de disposición» (león barandiarán, José. Comentarios
al Código Civil peruano. Derecho de obligaciones. Tomo II, p. 12). Por otra parte, Lucrecia Maish aseveró: «se continúa en el Perú con el sistema consensual de transmisión de la propiedad inmobiliaria» (Revo-
305
Fort Ninamancco Coraova ya nada menos que dos sentencias de plenos casatorios civiles
no han hecho más que ratificar por completo esta consideración sobre la eficacia del más importante de los negocios jurídicos, haciendo practicablemente inviable que nuestra jurisprudencia
retroceda en este punto. En efecto, la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil señala lo siguiente en su fundamento VI.4: 11 [...] debe recordarse que en nuestro país no se instala todavía
el sistema de transferencia de propiedad inmueble basado en el registro, por el contrario, los bienes inmuebles se enajenan vía el sistema francés o espiritualista, según lo estipula el artículo 949
del Código Civil.
Con más rotundidad, esta misma sentencia afirma: Se han esbozado planteamientos doctrinales que niegan el ca rácter consensual de la transferencia de propiedad de bienes in
306
muebles. Sin embargo, debe resaltarse que tales planteamientos no tienen mayor acogida en nuestra jurisprudencia, tanto la de
mérito como la expedida por este Supremo Tribunal, así como que también no ha tenido mayor acogida entre los estudiosos del
tema. Y no sólo eso, sino que también se tratan de opiniones que
la doctrina mayoritaria ha criticado.
Por su parte, la sentencia del IX Pleno Casatorio Civil tiene escrito lo siguiente en su fundamento IV.1.5: En el contrato de compraventa inmobiliaria (artículo 949 del Código Civil), la transferencia de la propiedad no dependerá de una conducta que deba realizar el vendedor, sino que aquélla se
producirá con el mero consentimiento legítimamente manifes
tado, de donde se tiene que el contrato genera también efectos
reales.
Debakey, Delia (comp.). Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. Volumen V. Lima: Studium, 1985. p. 186). redo de
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico | No obstante, detrás de esta clara y sólida postura jurispru dencial, ha existido un rico debate doctrinario sobre la posibi
lidad de que los negocios jurídicos, principalmente el contrato, produzca efectos reales. En este capítulo, sobre la base de lo tra
bajado en la edición anterior, procuraré dar cuenta de buena par te de tal debate, haciendo referencia a recientes posturas con
el objetivo de aportar más a la comprensión de la eficacia del negocio jurídico. Nótese que nunca se trató de un asunto me
ramente teórico; por el contrario, bien se ha dicho que: esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tam
I
bién implicancias prácticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel Torres Méndez, por ejemplo, se llegaría a la
conclusión de que respecto de determinados contratos la trans■
ferencia requiere de una actividad concreta (modo), que sería la
entrega en el contrato de compraventa.327
307 Hasta 1993, no parecía haber ningún debate —mucho me
nos toda una polémica— en tomo al tema. Sin embargo, era posible apreciar en el ámbito académico dos corrientes de opi
nión sobre los alcances del artículo 949 del Código Civil. El
«silencio» se rompió en dicho año, cuando Hugo Forno, en un interesante ensayo328, confrontó directamente ambas po
siciones, tomando partido por aquella que sostiene que es po sible que el contrato tenga eficacia real. Posteriormente, algu
nos autores siguieron manteniendo la posición contraria: un debate propiamente dicho se había iniciado. Años más tarde,
Freddy Escobar sistematizó las opiniones de los principales
327 Mesinas Montero, Federico y Muro Rojo, Manuel. «Transferen cia de propiedad inmueble». En Código Civil comentado. Cuarta edición. Tomo V. Lima: Gaceta Jurídica, 2020, p. 355. 328 Forno Flórez, Hugo. «El contrato con efectos reales». En IUS ET
VERITAS, núm. 7 (1993), PP- 77 y ss.
Fort Ninamancco Córdova
autores nacionales en materia de transmisión de propiedad in mueble y en sus muy interesantes líneas propina «demoledo ras» críticas a las posiciones —con algunas variantes cada una
de ellas— que niegan la eficacia real del contrato329. En las primeras ediciones de su libro sobre derechos reales, Günther Gonzales330 ha realizado una sistematización similar, aunque llegando a conclusiones harto distintas a las de Escobar. Resulta oportuno mencionar que, en muchas ocasiones, los escri tores sobre del tema no han incluido, en sus respectivos aná
lisis, el singular planteamiento expuesto por Marco Ortega331. Vale la pena recordar que en 2006 el excongresista Alcides Chamorro Balvín entregó al departamento de trámite documentario del parlamento su proyecto de ley titulado Proyecto de ley que determina la transferencia de bienes inmuebles no
308
registrados332, donde se propone una modificación al artículo 949 del Código Civil.
En 2007 publiqué un ensayo donde se puede hallar un aná lisis crítico de los postulados de Gonzales y Ortega, así como de los contenidos en el citado proyecto de ley333. Este ensayo
329 Escobar Rozas, Freddy. «El contrato y los efectos Reales». EnlüS ET VERITAS, núm. 25 (2002), pp. 46 y ss. 330 Gonzales Barrón, Günther. Tratado de los derechos reales. Lima:
Jurista Editores, 2005, pp. 789 y ss.
331 Ortega Piaña, Marco. «Compraventa y transferencia de propiedad inmueble». En Advocatus, núm. 3 (2000), pp. 29 y ss. 332 Chamorro Balvín, Alcides. Proyecto de ley 14566/2005-CR. Cinco folios. Recibido el 12 de Abril de 2006, según consigna el sello del depar tamento de trámite documentario del Congreso de la República.
333 Ninamancco Córdova, Fort. «No todo está dicho. Nuevas aproxi maciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial». En Revista Jurídica del Perú, vol. 74 (2007), pp. 185 y ss. Este trabajo se basó en uno publicado meses antes, el cual se encuentra disponible en el siguiente enlace:
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
encontró una «ácida» respuesta de Gonzales, que puede en
contrarse en una de las ediciones de su mencionado libro334.
I Dentro de lo más reciente a nivel de publicaciones, se tiene I algunos comentarios al Código Civil. Por un lado, se declara
aceptar la postura de Hugo Fomo335. De otro lado, se afirma que a «diferencia del sistema de transferencia de bienes mue bles, en el que seguimos la teoría del título y del modo, en ma
teria de inmuebles nuestro legislador —de modo semejante al
legislador de 1936— decidió seguir la llamada teoría del solo consenso [...]»336. En idéntico sentido, se ha pronunciado Aní bal Torres Vásquez337.
Ahora bien, efectuar un análisis sobre los distintos sistemas I de transferencia de propiedad (defectos y virtudes) o sobre las I tesis de los diversos autores en tomo a cada una de ellas, no es
el objetivo de este capítulo —dicho sea de paso, semejante tarea necesitaría mucho más espacio del que puedo emplear en esta ■ sede—. Al contrario, en lo que sigue, amable lector o lectora, us-
1 ted encontrará básicamente los mismos planteamientos esboza
dos en mi ensayo de 2007, pero con dos añadidos importantes: i)
una ampliación a la crítica de la tesis de Ortega y ii) mi —nada ‘ «ácida», por cierto— dúplica a Gonzales. De igual forma, anaI fizaré algunas decisiones de nuestra Corte Suprema vincula| das al tema de marras, que vale recordar pese a lo ya dicho en
|
torno a las sentencias de los plenos casatorios civiles VII y IX.
334 Gonzales Barrón, Günther. Tratado de los derechos reales. Terce ra edición. Lima: Jurista Editores, 2012, pp. 1324-1331. 335 Mesinas Montero, Federico y Muro Rojo, Manuel. Op. cit., p. 357. 336 Arata Solís, Moisés y Rimascca Huaranca, Ángel. «Transferencia
de propiedad de bien inmueble». En Nuevo comentario del Código Civil peruano. Tomo V. Lima: Pacífico, 2022, p. 712. 337 Torres Vásquez, Aníbal. Derechos reales. Tomo II. Lima: Pacífico, 2021, p. 289.
309
Fort Ninamancco Córdova
Todo ello con los siguientes objetivos: i) contribuir siquie ra con un «granito de arena» al esclarecimiento de los temas involucrados, insertando elementos y enfoques nuevos —o por
lo menos intentándolo— al mentado debate, ii) compartir con
los lectores algunas reflexiones en torno a las características
del derecho de propiedad, su transferencia y sobre la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito; y iii) dar una nueva
lectura a los planteamientos que nuestra judicatura plasma en sus decisiones relacionadas —directa o indirectamente— con
el artículo 949 del Código Civil antes de la expedición de los
citas sentencias vinculantes.
Como ya dijimos, el asunto sigue siendo relevante para quien desea adentrarse en la problemática de la eficacia del negocio jurídico. En este caso particular, resulta fundamental
310
determinar en qué momento el vendedor deja de ser efectiva
mente propietario y, por tanto, en qué momento el comprador adquiere dicho derecho, lo cual permitirá a las partes evaluar
e incluso cuantificar sus riesgos y costos338.
2. La tesis del solo consensus y el planteamiento de
Marco Ortega Antes y después de lo expresado en las citadas sentencias de plenos casatorios civiles, he sido de la opinión —junto con
la doctrina y jurisprudencia mayoritaria— que el artículo 949
338 Planteadas así, múltiples interrogantes surgen: «¿El comprador ad quiere la propiedad de un determinado inmueble por la sola celebración del contrato, cómo efecto de la celebración del contrato, por formalizar lo documentalmente o por cumplir con uno de los medios de publicidad frente a terceros?» (Ortega Piaña, Marco. Op. cit., p. 29).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico del Código Civil339 consagra el sistema espiritualista de trans
ferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus
0a celebración del contrato) basta para que se transmita di cho derecho en consideración a que la prestación —elemento
i esencial de la obligación el cual consiste en un comportamien to, incluso negativo, por parte del deudor— está ausente en el
artículo 949 del Código Civil. En efecto, tomando en cuenta [diversos artículos del mencionado código (artículos 1132 y si guientes, 1148 y siguientes, 1158 y siguientes, 1220 y siguien tes, etc.), resulta que este cuerpo normativo ha acogido la no ción pandectista de la obligación, que coloca a la prestación
como objeto del derecho del acreedor340. Por tanto, la «obligación de enajenar» del artículo 949 del Có
digo Civil no es una verdadera obligación, ya que carece de pres tación. En efecto, no existe actividad material alguna que se tenga
que realizar para tener por cumplida dicha «obligación», ya que esta no tiene ni la estructura, ni el contenido ni tampoco la fun
ción que el ordenamiento jurídico patrio asigna a la obligación en sentido técnico. Es lícito afirmar, por tanto, que la «obligación
de enajenar» del artículo 949 se extingue automáticamente al
mismo tiempo que surge sin que sea necesario el comportamien to alguno por parte del deudor —obvio, ya que no existe actividad
material consistente en un dar, hacer o no hacer—. Entonces, con
justicia, se ha calificado a dicha «obligación» como una «cons trucción artificiosa, desprovista de todo valor»341.
339 Artículo 949 del Código Civil peruano de 1984: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferentes o pacto en contrario». 340 Forno Flórez, Hugo. Op. cit., pp. 77, 83; Escobar Rozas, Freddy. Op. cit., p.52; Torres Vásquez, Aníbal. Derechos..., op. cit., p. 297. 341 Forno Flórez, Hugo. Op. cit., pp. 83-86; Escobar Rozas, Freddy.
Op. cit., p. 53.
311
Fort Ninamancco Córdova Ahora bien, como la «obligación de enajenar» del artículo 949 no tiene cabida en la realidad jurídica, es obvio entonces
que el efecto jurídico considerado en dicha norma y consisten
te en la transferencia de propiedad inmueble debe ser directa
mente atribuido al contrato342.
Esta es, a grosso modo, la posición —como ya dijimos, com partimos plenamente— que sustenta la suficiencia del contrato
para trasmitir la propiedad inmueble.
Sin embargo, Marco Ortega afirma que la posición del solo
consensus es errónea. Siendo así, en su opinión son precipita das las aseveraciones de Forno, cuyo trabajo considera como representativo de la tesis consensualista. Para Ortega, aunque
la norma contenida en el artículo 949 del Código Civil parecie
ra afirmar el solo consensus, no es posible que este sea capaz
312
por sí mismo de transmitir un derecho de propiedad en senti do técnico343.
342 Cárdenas Quiros, Carlos. «Registros públicos, clasificación de los bienes y transferencia de la propiedad». En Folio Real, núm. 3 (2000), pp. 39yss.). Queda claro entonces que no puede compartirse una opinión como la de Carlos Cárdenas, quien afirma que es justamente la «obligación de enajenar» —y no el contrato— la que transmite la propiedad inmueble porque dicha «obligación de enajenar» no es tal ni siquiera en el mundo puramente jurídico puede existir. No podemos dejar de indicar que la tesis de Cárdenas nos resulta complicada de entender, ya que líneas an tes señala refiriéndose al artículo 949: «[...] creada la relación obligatoria como resultado del acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor, no solamente habrá surgido un derecho al bien para el acreedor (ius ad
reñí), sino que, simultáneamente, éste (sic) adquirirá la propiedad (ius in re)» (énfasis agregado). Ahora bien, no nos parece posible afirmar que
causa («obligación de enajenar») y efecto (transferencia de la propiedad)
actúen simultáneamente en una determinada situación, ya que, por defi nición, actúan sucesivamemente. 343 Ortega Piaña, Marco. Op. cit., p.33.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Así es, Ortega tiene como premisa básica —como él mismo lo da a entender344— que el solo consensus no puede transmitir el derecho de propiedad, ya que apenas puede transmitir sola
mente una «propiedad relativa», que no es propiedad en sentido técnico. Este autor sostiene que «se ha olvidado» que el derecho
de propiedad es erga omnes, por lo que un «derecho de propie dad» que no es oponible a terceros no es tal en strictu sensu, sino uno de naturaleza estrictamente personal. Se sabe —afirma el citado autor— que el solo consensus transmite un «dere
cho de propiedad» que únicamente es oponible a las par tes contratantes, mas no a los terceros, por lo cual el solo
consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de
, manera cabal345. La razón «muy simple» por la cual es equívoca la tesis del solo consensus obedece —según Ortega— a que los derechos
reales se caracterizan por ser erga omnes, y como el derecho
de propiedad es el derecho real por excelencia, esta caracte rística debe estar presente con mayor razón en dicho derecho. Pero, como el contrato solamente transmite derechos que solo son oponibles Ínter partes, el mismo nunca podría transmitir
un derecho que pueda ser calificado como derecho de propie
dad en sentido técnico346. También afirma este autor que aquellos que consideren
que el consenso es traslativo —es decir, que tiene la capaci dad de generar efectos reales—, solo pueden sostener su tesis
creyendo en la existencia de un «derecho de propiedad relati vo» —que solo es oponible a la otra parte que participó en la
344
Ortega Plana, Marco. Op. cit., p.34.
345 Idem.
346 Idem.
313
Fort Ninamancco Córdova transferencia—, pero este concepto, en opinión de Ortega, no
es más que una exquisitez jurídica347.
Pero hay más. Ortega afirma también que el artículo 1351 del Código Civil restringe los efectos del contrato al ámbito
obligatorio, razón por la cual admitir la eficacia real del con trato sería contradecir a la citada norma. Si el artículo que se
acaba de citar dice que el contrato incide sobre una «relación jurídica patrimonial», puesta esta no es otra que la relación
obligatoria. Erróneamente puede, entonces, afirmarse que el
contrato puede tener una eficacia distinta a la obligatoria348. De este modo, Ortega niega rotundamente la tesis del solo
consensus, por lo cual sustenta la eficacia solamente obliga
toria del contrato, postulando que la propiedad inmueble se adquiere mediante la inscripción o la toma de posesión, de
314
pendiendo si el bien se encuentra o no registrado349. Antes de continuar, debemos anotar que es un absurdo hablar de «pro piedad relativa». Efectivamente, se es o no propietario: no son admisibles términos medios; por ello, es un imposible jurídico
hablar, por ejemplo, de un «más o menos propietario»350 o de cir que uno es «más propietario» de su casa que el vecino de la suya. Siendo así, concordamos en este punto en particular
con Ortega.
347 Ortega Piaña, Marco. Op. cit., p. 35. 348 Ibid., p. 31. 349 Ibid., pp. 38-39. 350 Admitir «medias tintas» en la configuración del derecho de propie
dad significaría —necesariamente— admitirlas también en todos los de
más derechos reales, que precisamente derivan de la propiedad, lo cual es insólito.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
3. El planteamiento de Günther Gonzales I Gonzales también entiende que la tesis del solo consensus es errónea. Así es. Después de hacer un recuento de las di
ferentes posiciones de los autores que han abordado el tema, afirma que «la construcción teórica de la venta real y la venta
obligatoria es una falsedad»351.
I Según Gonzales, la tesis del solo consensus se articula con base en dos argumentos: i) que no se puede observar un lapso
temporal de tiempo entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento y ii) que no existe un comportamiento
debido del obligado (prestación) tendente a la producción del
efecto transmisivo. Estas razones, según este autor, no resul
tan decisivas352. En efecto, el primero es, según Gonzales: [...] un argumento falaz. Piénsese en los contratos manuales o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextúales a su conclusión. En el caso de las ventas de máquinas expendedoras o de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre con
clusión y ejecución del contrato no puede llevar a sostener que
no existe obligaciones entre las partes.353
Más adelante indica que: [...] sólo de un análisis superficial parecería que la obligación de
transmitir la propiedad se agota inmediatamente, pues ello olvida
la fase responsabilidad que continúa presente de manera poten
cial, y que entra enjuego cuando se produce una situación de in cumplimiento (por ejemplo, la evicción). [...] debe recordarse que la obligación es una vinculación personal a la que es inherente su
351 Gonzales Barrón, Günther. Derechos reales. Lima: Jurista Edito
res, 2005. p. 798.
352 Ibid., p. 806. 353 Idem (el énfasis no es nuestro).
31-5
Fort Ninamancco Córdova eventual fase de responsabilidad, que entra en juego cuando se I produce el incumplimiento del deudor.354
Gonzales culmina dando dos razones más que le permiten, según él, sostener la eficacia puramente obligacional el con trato: i) que el contrato de compraventa —y cualquier otro
de enajenación— tiene como propósito la transferencia de la propiedad de un bien. Este es el resultado programado por las
partes y, por tanto, va ser exigible porque existe una parte que se encuentra obligada a efectuar dicha transferencia355; ii) sos
tener lo contrario significaría que el vendedor no está obligado a nada, por lo cual sería irresponsable por la falta de cumpli miento, llegándose irremediablemente a un absurdo356.
4. El proyecto de Alcides Chamorro
316
En este proyecto, el excongresista indica expresamente que tiene como objetivo precisar la aplicación del artículo 949 del Código Civil en el contexto del sistema de transferencia de
propiedad adoptado por nuestro país, que es —a entender de Chamorro— el sistema de separación del contrato, en el cual
la transferencia se produce a través de dos actos: i) uno que determina el efecto obligatorio y ii) otro que determina el efec to real. Por tanto, esta precisión se hace necesaria, ya que el
artículo 949 regula la transferencia de la propiedad inmueble dentro de un sistema de unidad del contrato357.
A continuación, el excongresista sostiene que el artículo 949 del Código Civil no distingue que la situación de un bien
354 Gonzales Barrón, Günther. Op. cit., p. 806 355 Ibid., p. 807.
356 Idem. 357 Chamorro Balvín, Alcides. Op. cit., folio 1.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
inmueble es diferente cuando este se encuentra registrado y cuando se trata de un bien no registrado. De este modo, el ar
tículo 949 —tal como está redactado— resulta de aplicación ■nicamente para los bienes inmuebles no registrados. Cuando
se trata de inmuebles registrados, la adquisición será desde el acto de registro358. ■ Chamorro sostiene que en nuestro país opera «en la prác
tica» —para los inmuebles registrados— el sistema de separa ción del contrato: el primer acto es la celebración del contrato que determina el nacimiento de la obligación de dar un bien inmueble; el segundo es el registro. En ese orden de ideas, lo
dispuesto por el artículo 949 resulta «fuera de contexto», ya
que, según el excongresista, esta norma no reconoce un ver dadero modo de adquisición, toda vez que la obligación que
[regula no tiene cabida en la realidad jurídica359. El objeto del contrato, según el artículo 1402 del Código I Civil, consiste en crear, regular o extinguir obligaciones. Esto
lleva a concluir, según Chamorro, que el contrato al que alude el artículo 949 no es consensual; además esta norma se con
trapone al artículo 1529, el cual —siempre según Chamorrodispone que, cuando se vende un bien inmueble, el comprador no es propietario por el solo consenso. Así pues, el citado ex
congresista concluye que debe privilegiarse lo dispuesto por
la norma especial, es decir, el artículo 1529 sobre el 949, que
para estos efectos es una norma general360. Chamorro culmina señalando que esta descontextualiza-
ción del artículo 949 genera interpretaciones contradictorias
358 Chamorro Balvín, Alcides. Op. cit., folio 1. 355 Ibid., folio 2.
360 Idem.
317
Fort Ninamancco Córdova en el plano jurisdiccional361, lo cual produce inseguridad jurí
dica a los justiciables. Así, la solución estriba en que el artículo 949 del Código Civil —que regula un sistema de unidad del
contrato— se condiga con el sistema de transferencia de se
paración del contrato que, según Chamorro, es el acogido por nuestro país. La propuesta de este autor excongresista fue la
siguiente: Artículo 949.-
La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registrado opera con la sola obligación de enajenar, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario. Si se trata de im inmueble registrado, la transferencia opera median
te la inscripción registral del título.362
318
5. Sobre un intento de «resucitación» de un plan teamiento carneluttiano Antes de continuar, creemos necesario señalar que para
quienes —siendo partidarios del solo consensos— conside ran inútil el esfuerzo de precisar bien los conceptos, tendrían serios problemas para hacer frente a estos interesantes argu
mentos en contra con respecto a un problema que —como ya
se dijo— posee una fundamental relevancia práctica. Cierta mente se trata de verificar si el contrato puede o no transferir directamente el derecho real más importante que existe363.
361 Chamorro Balvín, Alcides. Op. cit., folio 3. 362 Ibid., folio 5 (énfasis del autor). 363 Escobar Rozas, Freddy. Op. cit., p. 46; Ortega Piaña, Marco. Op. cit., p. 29. Disentimos tanto con estos autores cuando afirman que el derecho de propiedad es el más importante derecho subjetivo patrimonial que exis te. De seguirse esta opinión, se llegaría —irremediablemente— a la con-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I Pues bien, en primer lugar planteamos que la tesis de Or
tega bien puede significar un intento de «resucitación» de un conocido y muy antiguo planteamiento del célebre Francesco | Carnelutti —que en cierto modo tiene un origen pandectista—. Así es; el planteamiento de Ortega es ni más ni menos que la
tesis sustentada por el citado maestro italiano, a propósito de
I clusión de que la propiedad merece mayor protección que el crédito, de modo que un crédito por cien debería ceder frente a una propiedad por
cien, lo cual no parece adecuado. No nos parece correcto plantear una preeminencia de la importancia del derecho de propiedad in abstracto,
de modo que si se sostiene que un determinado derecho subjetivo es más importante que otros, inevitablemente debe concluirse que aquel merece
1 una mayor protección jurídica que estos. No solo porque se trata de valores iguales económicamente, sino por que los derechos involucrados tienen la misma relevancia jurídica; tanto la propiedad como el crédito son derechos fundamentales en el marco de una economía de libre mercado; ambos juegan un rol importante en el crecimiento económico; no aceptamos que uno merezca mayor protec ción que el otro. Es más, autores connotados como Piero Schlesinger y Vicenzo Roppo han demostrado que actualmente la propiedad no puede concebirse como
el derecho patrimonial más importante. En efecto, el progresar de la civi lización capitalista, caracterizada por un vertiginoso desarrollo tecnológi co y económico, con la consecuente expansión de la industria y los comer
cios inaugura una fase en la cual la riqueza y los recursos productivos no
se identifican más con la propiedad de objetos materiales. Así pues, se ve erosionada la posición de supremacía que ostentaba la propiedad y el centro del sistema económico se altera dando preponde
rancia a las relaciones: expectativas vinculadas a promesas, en preten siones vinculadas a deberes. Las grandes unidades comerciales o indus triales poseen su riqueza en función a vínculos contractuales y no ya en
función al stock. Sobre el particular, permítaseme remitir a Ninamancco Córdova, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, pp. 97 y ss. Es interesante notar que estas consideraciones terminaron siendo compartidas por la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil en su funda
mento III.4.1.
Fort Ninamancco Córdova sus comentarios al artículo 1583 del viejo Código Civil italiano
de 1865364. En el siglo xix, los pandectistas señalaban que el solo consen
sos no podía en modo alguno transmitir la propiedad, ya que esta
de por sí era erga omnes y el solo acuerdo entre partes no podía generar un derecho absoluto, sino uno personal. El derecho de «propiedad» transmitido por el contrato no podía ser califica
do técnicamente como tal debido a que no se condecía con el concepto que del mismo había dado la famosa autoridad aca
démica Friedrich Karl von Savigny. Años después, Camelutti
sostenía que un derecho de propiedad que el comprador solo
puede oponer al vendedor después de realizada la transferen
cia no es propiedad. Es más, incluso hacía notar que hasta los
franceses se dieron cuenta de ello y por eso empezaron a hacer
320
reparos en las críticas que les formularan los alemanes. Para muestra de ello, el jurista francés Théophile Huc, a mediados del siglo xix, afirmaba que «la publicidad es la esen
cia de los derechos reales y por ende el solo consentimiento no puede constituirlos de ningún modo»365. Viendo Camelutti
que hasta los franceses renegaban de su solo consensos, pos tulaba su tesis. Sin embargo, se formularon dos críticas a la
posición bajo análisis de las cuales no pudo sobreponerse, de modo que ya fue superada por la moderna doctrina.
364 Carnelutti, Francesco. «Appunti sulle obbligazioni». En Rivista di diritto commerciale, núm. 1 (1915); Carnelutti, Francesco. Teoría giu
ridica della circolazione. Padova: CEDAM, 1933, pp. 88 y ss.
365 Para mejor detalle de este punto, véase Blanca, Massimo. «Reflexio nes sobre el consenso traslativo» (trad. Gastón Fernández). En Themis, núm. 38 (1998), pp. 73 y ss.; Blanca, Massimo. Diritto civile. II contralto. Tomo III. Milán: Giuffre, 1987, pp. 500-501.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Así, se argumentó en primer lugar que el contrato sí puede
nsmitir el derecho de propiedad de manera cabal, ya que b actuación de la forma publicitaria —el oponer a terceros-
vale solo a efectos de resolver hipótesis de conflicto entre adfauirientes y otros causa-habientes. Esto se señala siguiendo a luna autorizada doctrina que afirma que los fenómenos jurídi
cos deben tomarse en cuenta a efectos de determinar su na
turaleza en su etapa fisiológica, es decir en el devenir normal del fenómeno, dejando de lado la etapa patológica —cuando selpresentan problemas en el desarrollo normal del fenóme no-366. Es por esto que no habría problema alguno en estimar
que el contrato produce efectos reales, ya que el hecho de que
na transmita una propiedad oponible a todos es un aspecto
que solo es importante cuando hay conflictos de intereses en tre adquirentes y causa habientes, mas es poco relevante en
situaciones fisiológicas.
!' La segunda crítica se fundamenta en un concepto adecua
do del derecho subjetivo y no ya en el concepto arcaico que confunde estructura del derecho subjetivo con los medios de defensa que le otorga el ordenamiento, ya que —como es evi
dente— estos últimos no son parte de la estructura de aquel367.
_______
I
366 Bianca, Massimo. «Reflexiones...», op. cit., p. 74; Barbero, Dome
nico. Sistema del derecho privado (trad. Santiago Sentís Melendo). Tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1967, pp. 158 y ss. I 367 Los derechos subjetivos —y cualquier otra situación jurídica subje tiva de ventaja— requieren de una garantía que asegure que la facultad contenida en ellos no sea ilusoria para su titular. Ahora bien, estas garan tías se realizan solo de una forma, es decir, mediante el establecimiento
de deberes —o de otras situaciones jurídicas de desventaja— en cabeza de los otros miembros de la comunidad. I Además, el ordenamiento cuenta con una serie de mecanismos que
I operan cuando dichos deberes sean incumplidos, esto es, la tutela. De este modo, no puede ponerse en duda que todos los mecanismos involu-
321
Fort Ninamancco Córdova
Así es. Los pandectistas consideraban que el derecho real entrañaba en sí el carácter de erga omnes y más aún si se tra taba del derecho de propiedad. De este modo, consideraban
al derecho subjetivo —del cual, como se sabe, la propiedad es un tipo— como «algo que se protege» (teoría del interés, de
Ihering*368, y de la protección, de Thon369), de tal manera que no resultaba extraño que los doctrinarios del siglo xix confun
dieran el derecho en sí mismo considerado con sus mecanis mos de defensa (tutela), tal como lo está haciendo aún hoy -y esto lo decimos respetuosamente— en nuestro país aquellos
que entienden que la celebración del contrato no es suficiente
para transmitir la propiedad por el hecho de que la propiedad es erga omnes. En efecto, en modo alguno debe confundirse el derecho de
322
propiedad en sí mismo considerado con los medios que emplea el ordenamiento jurídico para protegerlo —como lo es la opo
nibilidad a terceros—. Efectivamente, una noción de derecho
subjetivo que fundamentalmente apunta a la perspectiva de obtener cierta protección por parte del ordenamiento jurídico
frente a la violación de una norma que impone determinadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con la
misma descuida injustificadamente lo que dicho sujeto puede
erados en la defensa del derecho subjetivo no forman parte de la estruc
tura del mismo, ya que aquellos actúan sobre sujetos distintos al titular de este. Véase Escobar Rozas, Freddy. «El derecho subjetivo». En FUS ET VERITAS, núm. 16 (1998), pp. 280 y ss.; Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el título prelimar del Código Civil. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 73 y ss.
368 Ihering, Rudolph von. El espíritu del derecho romano (trad. Fer nando Vela). Buenos Aires: Revista de Occidente, 1947, p. 144. 369 Thon, August. Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagi di teoría generale del diritto (trad. Alessandro Levi). Padova: CEDAM, 1951, p. 207.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico |acer en una situación ajena a la patológica. Esto es, en una
¡situación de acatamiento normativo (situación fisiológica). ^Kora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, ■ llegaría irremediablemente a un absurdo. Efectivamente, ■e concluiría que, por ejemplo, el derecho de propiedad sería
una expectativa de pretender la tutela estatal contra quien
robe nuestras pertenencias o se introduzca sin nuestro permi
so en nuestra casa, lo cual es inexacto ya que el derecho de i propiedad es ante todo un cúmulo de posibilidades de actua ción sobre ciertos bienes y estas, con la definición bajo crítica, [Jermanecen en la penumbra sin razón alguna. De otro modo,
¿es admisible sostener acaso que solamente cuando alguien
ingresa sin nuestro permiso a nuestra casa o robe alguna per
tenencia recién se pueda ejercitar el derecho de propiedad? La respuesta es evidentemente negativa.
. Por ello afirmamos que esas posibilidades de actuación y no la expectativa de su protección —que, como quiere Ortega, sería el carácter erga omnes— son las características que ha
cen diferente al derecho de propiedad de los demás derechos
que otorgan facultades para satisfacer el propio interés370. El derecho de propiedad se caracteriza por ser una situación ju
rídica autosuficiente, ya que el gravado con dicho derecho no necesita de la cooperación ajena para satisfacer el interés que sirve de presupuesto a esta situación jurídica subjetiva. Esta,
no la oponibilidad, constituye su rasgo esencial371.
i 370 Barbero, Domenico. Op. cit., pp. 170-171. I 371 Algunas de estas ideas ya se han desarrollado en sede nacional. Véa se Escobar Rozas, Freddy. «Mitos en torno al contenido del derecho de
propiedad». En IUS ET VERITAS, núm. 22 (2001), pp. 106 y ss.
323
Fort Ninamancco Córdova De esta manera, consideramos que el derecho subjetivo
—en este caso, el de propiedad— es completamente diferente a los medios de tutela que emplea el ordenamiento jurídico
para protegerlo372. Por ende, la oponibilidad erga omnes no es
parte de la estructura del derecho de propiedad, sino un me canismo exterior a dicho derecho. Bajo este enfoque, el solo
consensus sí es capaz de transmitir el derecho de propiedad,
entendido como aquel derecho subjetivo que permite obrar de la manera más plena sobre un bien para satisfacer los intere
ses del titular sin la cooperación ajena373. Esto último no afecta lo afirmado al final del punto dos del presente capítulo, ya que uno es propietario o no es propietario, es decir, no hay térmi
nos medios; sin embargo, es distinto afirmar, por ejemplo, que
mi propiedad está mejor protegida que la del vecino o que una
propiedad se encuentra mejor tutelada que otra374.
324
_________ 372 Di Majo, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Milán: Giuffré, 2003, pp. 1 y ss. Este autor, uno de los mayores estudiosos del tema, ha resaltado la im portancia de comprender que los mecanismos de protección o tutela de los derechos actúan en el plano de los hechos velando por la efectividad del or denamiento. En cambio, los derechos en sí mismos pertenecen a un plano abstracto, puesto que su mero reconocimiento no garantiza su goce en la realidad. No puede ni siquiera sugerirse que entidades jurídicas que se ca racterizan por actuar en planos diferentes de la realidad normativa puedan con-1 formar una sola estructura porque actualmente las nociones pandectistas del derecho subjetivo precitadas no son más que «reliquias arqueológicas». 373 Bigliazzi Geri, Lina; Busnelli, Francesco y Ferrucci, Romeo. Op. cit., pp. 394 y ss.; Betti, Emilio. Teoría general de las obligaciones (trad. José Luis de los Mozos). Tomo II. Madrid: Revista de Derecho Priva do, 1969, p. 3; Bianca, Massimo. Diritto civile. La proprieta.. Tomo VI. Milán: Giuffré, 1999, pp. 30 y ss. Por otro lado, conforme con descartar el carácter de erga omnes como parte de la estructura de los derechos reales, véase Giorgianni, Michele. «Los derechos reales» (trad. Luis Díez-Picazo). En Revista Critica de De recho Inmobiliario, núm. 458 (1967), pp. 9 y ss.
374 En Italia, cuyo derecho positivo —como es sabido— ha servido de fuente principal a nuestra normatividad contractual, desde hace mucho
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I Por fortuna, la diferencia entre el derecho en sí mismo con siderado y los mecanismos de protección que le proporciona
el ordenamiento para hacerlos efectivos en el plano de los heKs ha sido captada nítidamente por la sentencia del VII Ple■o Casatorio Civil en su fundamento VI.4: En efecto, debe tenerse en cuenta que el derecho de propiedad, en [ tanto facultad de obrar cobre un determinado bien corporal, puede
ser transferido sin mayor problema por un acverdo de voluntades f no conocido por terceros. La facultad en cuestión, como tal, puede I transferirse por la sola celebración de un contrato. La oponibilidad
f
es una cuestión harto diferente, que depende de lo que establez
ca el legislador. Según lo expuesto, el solo contrato, en principio, I puede transferir el derecho de propiedad, mas no la oponibilidad
I a terceros, cosa que depende de los registros públicos.375
i Empero, debe decirse que nuestra jurisprudencia ya tenía
clara la distinción desde tiempo atrás. Así es. Hace uno años la Corte Suprema indicó: «[...] que la inscripción en los registros públicos no es constitutiva de derechos, por lo que no se exige
tiempo la mejor doctrina ha aceptado sin dudar la vigencia del solo consen sus y ya no se le ha opuesto el viej o argumento carneluttiano ni ninguna otra objeción de carácter conceptual. Al respecto, véase Carresi, Franco. «Gli effetti del contratto». En Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, año XII (1958), pp. 488 y ss.; Scognamiguo, Renato. Teoría general del I contrato (trad. Femando Hinestrosa). Bogotá: Universidad Extemado de Colombia, 1996, p. 196; Bianca, Massimo. Diritto civile..., op. cit., pp. 498 y ss; Bigliazzi Geri, Lina y otros. Op. cit., pp. 1109 y ss; Sacco, Ro
1
dolfo y De Nova, Giorgio. II contratto. Tomo I. Torino: UTET, 1993, p. 53. 375 Es por todo lo expuesto hasta ahora que no puede compartirse la opinión de Mario Castillo, quien señala que el ordenamiento peruano da lugar a la convivencia de una propiedad relativa —transferida por el con trato— y una propiedad absoluta —que surge con la inscripción— (Castillo Freyre, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1994, p. 18).
325
Fort Ninamancco Córdova
dicha inscripción para que la transferencia (de bien inmueble) quede perfeccionada»376. En otra decisión, un tanto menos antigua, esta misma ins tancia señaló: «[...] el artículo novecientos cuarenta y nueve
del Código Civil establece que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, no siendo necesario que dicha transferencia sea inscrita para
que quede perfeccionada»377. Nótese como no se oponía ob
jeción alguna a la capacidad del consenso para transmitir el derecho de propiedad.
6. ¿La única relación jurídica patrimonial es la obligación?
326
Por otro lado, no puede aceptarse la idea según la cual el ar
tículo 1351 del Código Civil restringe la eficacia del contrato al ámbito de las obligaciones. En efecto, la obligación de ningu na manera puede entenderse como la única clase de relación
jurídica patrimonial como si las únicas situaciones jurídicas
patrimoniales fuesen el derecho de crédito y el débito. En ver dad, esta no es una idea de Ortega nada más; por el contrario,
constantemente escucho que la relación jurídica patrimonial no es más que la obligación.
Voy a aprovechar este apartado para refutar esta asevera
ción con cierto detalle. Contra lo que tradicionalmente se en seña en el medio local, los sujetos no solo pueden tener dere
chos y deberes. Hay otras «situaciones jurídicas» que no se
pueden reconducir a las nociones más aceptadas del derecho
376 Casación 1836-97, Lima, emitida el 22 de mayo de 1998. 377 Casación 706-2002, Junín, emitida el 16 de julio de 2002.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I
I
subjetivo y del deber jurídico. La expectativa, por ejemplo, no
■puede ser entendida, en modo alguno, como un derecho. De
■ igual forma, el estado de sujeción no puede concebirse como
| un deber. Esta es una enseñanza básica de la teoría de las si! ^Kciones jurídicas, que es la teoría vigente para efectuar una ■ explicació de los conceptos básicos sobre ios que se construye I el sistema legal.
■
Veamco. La construcción de un sistema legal parte de tres
I conceptos básicos: necesidad, bien e interés. La necesidad es I el estado o sensación de carencia de algo y del cual el hombre ■ naturalmente tiende a salir. Pueden ser desde las más elemen| tales (sed o hambre) hasta las que pueden ser consideradas
I superfinas, como el necesitar un auto último modelo de una
I
determinada marca exclusiva. El bien es toda aquella entidad | capaz de eliminar las necesidades. De este modo, el agua, los
I alimentos y el auto de lujo son bienes que eliminan las necesiI dades mencionadas. El interés es la relación que existe entre I un sujeto que experimenta una necesidad y el bien que sirve I para satisfacerla. El interés, en consecuencia, puede describirI se como una aspiración hacia un bien. Así, el sujeto que tiene hambre está «interesado» en los aliIrmentos; el sujeto que tiene sed está «interesado» en el agua y
!b el sujeto que requiere el máximo confort en su transporte per sonal estará «interesado» en el auto de lujo. No obstante, como
es harto sabido, las necesidades son ilimitadas, en tanto que los ■ bienes son escasos, lo cual explica el surgimiento del fenóme-
1
I
no denominado conflicto de intereses. Esto es, que dos o más
sujetos se encuentran interesados en el mismo bien, pero solo | uno puede utilizarlo para sí. Entonces, surge la norma jurídica I' como mecanismo para resolver tal conflicto. Antes de dictar la
norma, empero, el legislador valora los intereses enfrentados ■ para determinar cuál será el beneficiado y el sacrificado.
327
Fort Ninamancco Córdova
Este procedimiento es denominado calificación de intere ses y, según la ilustre doctrina que estoy siguiendo, implica elegir el interés cuya realización contribuya mejor al desarro llo y conservación de la sociedad. Una vez realizada la califica
ción, el legislador procede a crear una norma que dispone de un mecanismo orientado a procurar la satisfacción del interés beneficiado, es decir, reconoce una situación de preeminen
cia al portador de este interés. Esta situación —este mecanis mo— no es otra que la situación jurídica subjetiva. Al porta
dor del interés sacrificado también se le otorga una situación,
pero esta se traduce en el reconocimiento de una situación de subordinación. La primera situación, al implicar un beneficio,
se denomina situación jurídica subjetiva de ventaja —o sim plemente situación de ventaja—. La segunda situación, al im
plicar lo contrario, se denomina situación jurídica subjetiva
328
de desventaja —o simplemente situación de desventaja—. La principal situación de ventaja es el derecho subjetivo, mientras que la principal situación de desventaja es el deber jurídico378.
La doctrina actual entiende a la situación jurídica como aquella específica posición en la que se sitúan los sujetos de
derecho respecto de las reglas que conforman el ordenamien to jurídico. Dado que las situaciones jurídicas presuponen un
conflicto —¿sin conflicto, es necesaria una norma?—, una si
tuación de ventaja siempre se encontrará acompañada de su correlativa situación de desventaja379, conformado ambas una
378 Pugliatti, Salvatore. II trasferimento delle situazioni soggetive. Volumen I. Milán: Giuffré, 1964, pp. 63 y ss. 379 Morineau, Oscar. II concetto di diritto soggettivo. En JUS, vol. 1 (1954), P-160. En efecto, resultaría un contrasentido que se concedan situaciones de ventaja sin que a los terceros se les impida perturbar la satisfacción de
los intereses que sirven de presupuesto a dichas situaciones porque, de
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
relación jurídica380. De igual forma, la teoría de las situaciones I jurídicas nos enseña que existen situaciones jurídicas distintas al derecho subjetivo y al deber. Así tenemos, por ejemplo, a la
. expectativa, a la carga y al estado de sujeción. I Tomemos como premisa las concepciones imperantes de Merecho subjetivo y deber jurídico. Desde fines del siglo xix
! hasta, las postrimerías del siglo xx, la doctrina ha ido esbozan do varias teorías sobre el derecho subjetivo y el deber jurídico,
siendo dichas concepciones las siguientes: i) el derecho sub jetivo es una facultad de obrar para satisfacer un interés pro pio381, ii) el deber jurídico es la necesidad de efectuar un com
portamiento normativamente impuesto, es decir, aplicación
de una sanción382. Pues bien, estas concepciones no encajan en absoluto con las nociones más difundidas de expectativa,
carga y estado de sujeción. En efecto, la expectativa es la posición de quien no tiene ahora una determinada situación de ventaja, pero tiene la
perspectiva de adquirirla siempre que se verifique un deter
I no ser así, es decir, si todos los sujetos pudieran transgredir o no respetar I dicho reconocimiento sin que su actuación les reporte consecuencia juríI dica desfavorable de ninguna clase, entonces se tendría que los mencioI nados sujetos ostentarían la misma situación que el titular de dicha situa-
I ción de preeminencia, quedando la satisfacción del interés presupuesto
I supeditada a la «ley de la selva». 380 Roppo, Vincenzo. «Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas». En I León Hilario, Leysser (comp.). Derecho de las relaciones obligatorias. I Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 58-59.
381 Escobar Rozas, Freddy. «El derecho subjetivo (consideraciones en I torno a su esencia y estructura)». En Teoría general del derecho civil. 5 I ensayos. Lima: Ara, 2002, p. 170.
I
382 Escobar Rozas, Freddy. «Algunas cuestiones fundamentales sobre el deberjurídico». En Teoría general del derecho civil. Lima: Ara, 2002, p. 54.
329
Fort Ninamancco Córdova
minado evento383. Por ejemplo, usted, amable lector o lectora, me obsequia un televisor, pero solo bajo la condición de que y
partir del momento en que obtenga el grado de Maestro en Derecho con la mención sobresaliente. De este modo, antes de sustentar la respectiva tesis no puedo —en modo algu
no— pretender la adquisición de la propiedad del televisor, pero tengo la expectativa de devenir en su nuevo propietario. Aquí hago referencia a la conocida modalidad de negociojurí
dico, la condición, regulada en los artículos 171-177 del Código Civil.
La carga, de otro lado, consiste en una conducta que debe ser observada a modo de prerrequisito para acceder a un dere cho subjetivo o cualquier otra situación de ventaja. Evidente
mente, si no se desea tal acceso, no hay razón para observar la
330
carga, lo cual hace que esta carezca de carácter obligatorio384.
Un ejemplo se tiene en el derecho de restitución contempla do en el artículo 59 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor. Para ejercer este derecho, el consumidor tiene la carga de hacerlo valer en un plazo de siete días, conforme
lo indica el mencionado artículo. Si no lo hace dentro de dicho plazo, la ley ya no le permite ejercer dicho derecho. El estado de sujeción, por su parte, es aquella situación en la que se encuentra el sujeto llamado a experimentar en su
esfera jurídica las consecuencias del ejercicio de un derecho subjetivo (llamado potestativo') sin que pueda evitarlo. Así, en
relación a un específico asunto, la esfera jurídica de un indivi duo queda «sujeta» —de allí la denominación de esta situación
383 Roppo, Vincenzo. «Situaciones...», op. cit., p. 50.
384 Scozzafava, Oberdan. «Onere (nozione)». En Enciclopedia del diri tto. Tomo XXX. Milán: Giuffré, 1980, p. 104.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
¡jurídica— a la decisión unilateral ajena385. El artículo 941 del Código Civil nos proporciona un ejemplo: cuando se edifica de buena fe en un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar
entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. El invasor, por ende, se encuentra «sujeto» a la de cisión del dueño afectado. Este puede optar libremente sin que
el invasor tenga alguna injerencia en su decisión.
Como se podrá advertir, la expectativa no implica ninguna icultad de obra actual. Mientras no se cumpla la condición, no ¡ngo ninguna genuina posibilidad de actuación con respecto al
devisor: simplemente me encuentro expectante. Por tanto, es
(dudable que la expectativa no es un derecho subjetivo; es, más
bien una situación jurídica distinta. De igual forma, la carga no es un deber jurídico, ya que este es «obligatorio» y la carga, por el
contrario, es «opcional». La no observación de un deber aca rrea una sanción, lo cual no ocurre con la carga. Si el sujeto no cumple con la carga, su esfera jurídica no sufre ninguna
afectación. Tampoco puede decirse que la carga es un derecho,
toda vez que implica una «limitación» a la libertad del sujeto y
está diseñada para satisfacer un interés ajeno, no uno propio. Así es. El plazo que tiene el consumidor para ejercitar su derecho de restitución no ha sido establecido para su propio
beneficio, sino en interés del proveedor. El consumidor —qué duda cabe— estaría en una situación mejor si no existiera pla zo de ninguna clase. El plazo en cuestión —no el derecho de
restitución— ha sido instaurado en beneficio del proveedor a
fin de evitar que los consumidores ejerzan arbitrariamente su
derecho de restitución.
385 Zatti, Paolo y Colussi, Vittorio. Lineamienti di diritto privato. Pa-
dua: CEDAM, 1989, p. 67.
331
Fort Ninamancco Córdova
Nótese pues que existe una variedad de situaciones jurídi cas distintas al derecho subjetivo y al deber jurídico; por lo tanto, hay que abandonar la idea que entiende a la obligación
como la única relación jurídica patrimonial. Tal relación, como
se comprenderá, tiene una variada tipología.
7. La oponibilidad erga omnes del derecho de crédito: aspectos básicos de la tutela aquiliana del
derecho de crédito y su reconocimiento por parte de la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil Ortega y muchos de los que cuestionan la posibilidad de que el contrato pueda generar efectos reales se basan en que
los contratos no pueden generar nunca efectos absolutos, ya que sus efectos solo son oponibles ínter partes386. Esta manera
332
de visualizar la eficacia del contrato se basa en la antiquísima clasificación de los derechos subjetivos que los distingue entre absolutos y relativos. De este modo, se sostiene que son abso lutos los derechos que se pueden hacer valer frente a cualquier persona y que son relativos aquellos otros que, por el contra rio, solo pueden oponerse frente a ciertos sujetos387. Empero,
dicha manera de clasificar a los derechos subjetivos ha sido sólidamente cuestionada por un sector muy autorizado de la moderna doctrina388.
386«[...] resulta elemental destacar que todo contrato sólo surte efectos entre las partes y, por ende, no compromete a terceros» (Ortega Piaña, Marco. Op. cit., p. 34). 387 Las citas de autores que dan respaldo a esta clasificación sería in numerable. 388 Las palabras que a continuación se citan son un presagio de nuestra conclusión sobre este punto: «[...] la distinción entre unos derechos que pueden ser opuestos a todos los individuos y otros que pueden ser opues tos a algunos resulta, a estas alturas del discurso dogmático, caduca. En
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico f En efecto, desde un inicio dicha clasificación no fue unáni
memente admitida en la doctrina, ya que se ponía continua mente en duda la existencia de derechos subjetivos que carez
can de relevancia general. Siendo así, un sector importante —aunque también minoritario— de autores europeos de fines
del siglo xix e inicios del xx intentaron, con base en diversas concepciones acerca del derecho subjetivo, hacer caer la men
tada clasificación389. Debe indicarse que fueron los pandectista quienes por vez
primera se ocuparon del problema de la legitimación activa del acreedor como tal en la responsabilidad aquiliana. En rea lidad, fueron pocos los que inicialmente aceptaron la posibili
dad de proteger al crédito por la vía aquiliana. Además, aque llos intentos se caracterizaban por alterar sustancialmente la
noción clásica que se tenía sobre los derechos de crédito, de
modo que bien se les podía —a pesar de la incuestionable au toridad de sus defensores— acusar de «forzar» el significado
efecto, partiendo de la consideración de que todos los derechos subjetivos
no constituyen otra cosa que medios de realización o satisfacción de in tereses, no es posible admitir que la relevancia de algunos esté limitada
por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se desenvuelven, tal como lo quería la doctrina clásica; pues debido a que tales intereses se ubican en un plano de convivencia, es absolutamente posible que cual quier tercero provoque su lesión, de donde se deduce la necesidad de que todos los derechos subjetivos puedan ser opuestos a cuanto individuo esté en aptitud potencial de lesionarlos» (Escobar Rozas, Freddy. La
estructura de la obligación. Tesis de titulación. Lima: Pontificia Univer
sidad Católica del Perú, 1997, III. 3.2). 389 Véase las interesantísimas líneas de Busnelli, Francesco. La lesione del crédito da parte di terzi. Milán: Giuffré, 1963, pp. 7 y ss.; Aparicio,
Juan. Responsabilidad del tercero por lesión al derecho de crédito. Bue nos Aires: Plus Ultra, 1974, pp. 29 y ss.
333
Fort Ninamancco Córdova de los conceptos involucrados, por lo que no llegaban a resul
tados del todo satisfactorios390.
Debe admitirse que incluso reconocidos autores alemanes modernos como Karl Larenz han sostenido la inadmisibilidad
conceptual de la lesión del crédito por parte del tercero, puesto que ello resulta de la innegable naturaleza relativa del crédito
a tenor del parágrafo 241 del BGB. Empero, asume de máxima
importancia notar que el argumento central para rechazar, en el medio académico alemán, la protección aquiliana del cré dito es que el BGB prevé expresamente a favor de ciertas ca tegorías particulares de acreedores, lo cual es una pretensión
de resarcimiento del daño sufrido como consecuencia del acto
lesivo de un tercero, según se estipula en los parágrafos 844 y 845 del BGB.
334
Se trata de normas de carácter excepcional, cuya existen
cia no se justificaría si se admitiese una tutela general por los daños que sufra el acreedor por actos ilícitos de un tercero391. Sin embargo, debe entenderse, al fin y al cabo, que la doctrina
390 Por ejemplo se planteaba a) que junto a cualquier «derecho relati
vo», siempre estaba uno de naturaleza «absoluta» destinado a protegerlo
—postulaban esta idea, entre otros, Paul Eltzbacher, Roberto de Ruggiero y Michele Giorgianni—; b) partiendo del supuesto de que todo derecho tiene por objeto un bien, cualquier acto contra aquel termina afectando a este sin importar de que se trate de un derecho «absoluto» o «relativo», siendo así no pueden diferenciarse estos derechos con arreglo a su oponibilidad —destaca Tabet—; c) considerando que todo derecho subjetivo contiene una pretensión abstracta, tanto los derechos «absolutos» como los «relativos» resultan estar dirigidos contra todos los miembros de la comunidad jurídica —destaca Francesco Cicala—. Sobre estos plantea mientos, de manera exhaustiva, véase Busnelli, Francesco. Op. cit., pp. 29 y ss. 391 Ello ha sido resalta con incuestionable pertinencia por Aparicio, Juan. Op. cit., p. 68.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
1
I alemana, aun defendiendo la coherencia de su Código Civil, I reconoce cierta protección legal a los acreedores frente a la leI sión de terceros. La protección aquiliana del crédito fue objeto
| de un mayor estudio en Italia que en cualquier otra parte de [ Europa, puesto que las cortes estuvieron llamadas a resolver
I sobre casos cuya trascendencia traspasó el ámbito puramente I académico para convertirse en un asunto que copó incluso la
atención de los medios de radio y televisión392. Veamos un ejemplo basado en dichos casos. De un contrato I resulta que un equipo de fútbol tiene que ir a jugar a una lo| calidad alejada en una determinada fecha y hora. Para esto, el I equipo contrata una empresa de transportes, la cual, debido a
I su conducta negligente, ocasiona un grave accidente, dejando lesionados a casi todos los miembros del equipo. La empresa de transporte paga la indemnización correspondiente al equiI po de fútbol. Por su parte, este se encuentra exonerado frente
[ al organizador del evento deportivo que los contrató, debido a
que no llegaron para el partido por una causa que no les es en modo alguno imputable. Preguntamos al lector: ¿le parece que dicho caso está ade
cuadamente resuelto? ¿Es que nadie va a remediar la situación । del organizador del evento deportivo? Es claro que la negli
gencia de la empresa de transporte no solo ha perjudicado al I equipo de fútbol (efecto «directo»), sino que además ha peiju1 dicado el crédito que poseía el organizador (efecto «indirecto» ■
o «reflejo»).
Si —por decirlo de alguna manera— nos «encerramos» en la idea que considera totalmente válida la distinción de los derechos subjetivos entre «absolutos» y «relativos», la con
Aparicio, Juan. Op. cit., p. 70; Di Majo, Adolfo. Op. cit., p. 187.
|335]
Fort Ninamancco Córdova secuencia no puede, ser otra —a menos que la coherencia se pusfia preseind'r—. í o ■ganisaoo • 02 svsnto quedaría total
mente desprotegido frente a la negligencia de la empresa de transporte, l-ero ¿tóme ¿ostif oar una solución distinta a esta
si el código393 dispone que los efectos del contrato se den solo entre las partes que intervienen en él? ¿Qué tipo de interpreta
ción se debería realizar para deducir válidamente del sistema jurídico una sedación más ao.ecuada paro, este tipo de casos?
En los primeros años de la década de 1960, Francesco Busnelli se ocupa del tema y como resultado de sus esfuerzos pu
blica en Milán el libro titulado La lesione del crédito da parte
di terzi. El solo título de esta obra ya de por sí era considerado polémico, ya que desde la perspectiva tradicional es imposible que un tercero ajeno a una relación obligatoria pueda lesionar
336
la misma, pues solamente el deudor podía afectar el crédito de
su acreedor394.
La relevancia del trabajo de Busnelli radica en que es él quien por primera vez sustentó el carácter absoluto de los dere-
chcs de crédito sin modificar sustanc'almente a noción clásica que se tenía sobre los mismos. No por nada se ha dicho que: En el mismo nivel que aquellas opiniones críticas contra el pen samiento tradicional, destaca también por cu gran importancia la
____________ 393 La segunda parte del artículo 1373 del Código Civil italiano posee una redacción prácticamente igual al artículo 1363 de nuestro código. 394 Es de mencionar que años antes el profesor italoisraelí, Guido Tedeschi, abordó el tema, pero su ensayo se limita a describir la situación en el derecho italiano y a llamar la atención sobre como se plantea el proble ma en el derecho inglés, refiriéndose superficialmente a la clasificación de los derechos entre absolutos y relativos (véase Tedeschi, Guido. «La
tutela aquiliana del creditore contro i terzi: con speciale riguardo al diritto inglese». En Rivista di Diritto Civile, año I (1955), pp. 291 y ss.).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico obra de Francesco Donato Busnelli sobre la lesión del crédito por parte de terceros. De hecho, este estudio predispuso el terreno
para la transformación jurisprudencial que tuvo lugar en el caso Meroni, con el cual la Corte de Casación italiana inauguró la épo ca actual de la responsabilidad civil.395
Para Busnelli, el derecho subjetivo es siempre um facultas agendi; sin embargo, su estructura no debe concebirse como
simple en tanto que la misma está conformada por dos aspec
tos que a su vez representan dos momentos del derecho mis mo: el interés y la facultad de obrar. El interés se refiere al mo
mento estático, mientras que la facultad de obrar al momento dinámico. El interés está identificado con la «pertenencia» del
derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se con
vierte para él en una suerte de riqueza o valor. La facultad, por su parte, se identifica con la pretensión que se dirige al deudor.
337 Entonces, a diferencia de esta última que solo puede ser sa
tisfecha o lesionada al interior de la relación obligatoria, aquel,
en tanto valor o riqueza, adquiere una relevancia que sobre pasa los límites mismos de la relación obligatoria correspon
diente; por ello, es posible que su satisfacción o lesión se dé al margen de cualquier conducta del deudor. Esto encuentra cotejo en aquellos casos donde el crédito se ve satisfecho por
un tercero y —en lo que al ejemplo expuesto líneas arriba se
refiere— en el hecho de que es perfectamente válido sostener
que la lesión injusta sufrida por el organizador del evento pue de encontrar solución en atención a las normas que regulan la
responsabilidad civil extracontractual.
395 Monateri, Pier. «Hipótesis sobre la responsabilidad civil en nuestro tiempo». En León Hilario, Leysser (Comp.). Estudios sobre la responsa
bilidad civil. Lima: ARA, 2001, pp. 105-106.
Fort Ninamancco Córdova
Por tanto, el derecho de crédito es «relativo» en su momen to dinámico, pero es «absoluto» en el estático, pues es eviden te que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado o sa
tisfecho por cualquier sujeto distinto al deudor396. Lo que se ha buscado con la inclusión del planteamiento de Busnelli en este capítulo es resaltar el hecho de que los contratos bien pueden
producir efectos cuya oponibilidad es «absoluta». Rene Sava-
tier ha señalado que la clásica concepción de la eficacia relativa de los contratos carece de un verdadero sentido útil y es hasta
peligroso tomarla al pie de la letra. Dice Savatier, célebre pro fesor de la Universidad de Poitiers: El artículo 1165 (equivalente a al artículo 1163 del Código Civil
peruano) es el testigo de una concepción meramente individualis ta del derecho de las obligaciones. Parte de la premisa según la cual
338
los negocios de cada uno solamente son de incumbencia de uno mis
mo, que podemos adminístralos libremente, sin que la sociedad y los terceros tengan algún interés en ellos. Esta es una simplista concep ción de la libertad absoluta del individuo que no toma debidamente
en cuenta los lazos que inevitablemente ligan unos a otros a todos los miembros de la sociedad. Y cuanto más civilizada y compleja
es la sociedad, dicho lazos se multiplican y consolidan. La evolu
ción actual del derecho patrimonial se basa, en gran parte, en la concepción cada vez más difundida entre los juristas contemporá neos, en que los negocios de cada uno, aparte de su aspecto indi vidual, tienen un aspecto social. Se tiene que reconocer que tales negocios no sólo le conciernen a uno mismo, sino que además,
también a la sociedad y, por ende, a los terceros.397
396 Busnelli, Francesco. Op. cit., pp. 30 y ss.; Escobar Rozas, Freddy. La estructura..., op. cit.
397 Savatier, Rene. «Le prétendu príncipe de l'effet relatif des contrats». En Reveu Trimestrielle de Droit Civil, vol. 33 (1934), pp. 525-526.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Efectivamente, si bien hemos sostenido que la oponibilidad I nada tiene que hacer dentro de la configuración interna de un ■ derecho subjetivo —por lo cual es totalmente legítimo afirmar
I que el solo consenso puede transferir la propiedad—, entocnes
I no podemos dejar de hacer notar que la tesis de Busnelli bien I puede servir de soporte para objetar la opinión con la que
I venimos disintiendo, incluso dentro de su propio terreno y I demostrar que es contradictoria. Es decir, que incluso den| tro de la perspectiva que afirma que el contrato no puede
Íf transmitir directamente la propiedad, debido a que el con trato únicamente produce efectos interpartes, no encontra
ría explicación el hecho de que los derechos de crédito casi
siempre deriven de un contrato, ya que estos —como magis tralmente ha explicado Busnelli— también son oponibles a la I generalidad de los individuos. Siendo así, debe admitirse ineI > viablemente que el derecho transmitido en virtud de lo que
| dispone el artículo 949 es una propiedad en sentido técnico, ya que no pueden existir efectos contractuales oponibles solo
a determinados sujetos. Causa complacencia apreciar, por fin, el reconocimiento
expreso de la tutela aquiliana del crédito en nuestra jurispru dencia, y qué mejor que haya sido en una sentencia tan relevante como la del VII Pleno Casatorio Civil en el fundamento VI.i: Ajuicio de este Alto Tribunal, se impone la necesidad de recha zar el argumento tradicional que se fundamenta en la supuesta inexistencia de tutela erg a omnes para el derecho de crédito. Se
ha podido constatar que la doctrina contemporánea acepta esta clase de tutela.
[...] no parece un argumento (suficiente y) convincente el hecho de que antes la tutela aquiliana no haya sido reconocida a nivel
jurisprudencial en nuestro país. En todo caso, sirva esta oca
sión para reconocer esta figura y actualizar nuestras tendencias
339
Fort Ninamancco Córdova jurisprudenciales, de acuerdo con los avances de la doctrina más
actual.
Sea real u obligacional el efecto del contrato, bien puede decirse que el mismo —a estas alturas del desarrollo de la dog
mática jurídica— tiene una oponibilidad absoluta, la cual —di cho sea de paso— es externa a los derechos considerados en
sí mismos. De este modo, se puede objetar el argumento que niega la eficacia real del contrato basándose en que el mismo solo produce efectos oponibles «interpartes».
8. Precisando los postulados de la doctrina «rea
lista» Los malos entendidos siempre surgen en las relaciones in
340
terpersonales —sobre todo en las sentimentales, ¿no es ver dad?—, y con mucha mayor razón puede presentarse uno en
un debate doctrinal cuya fuente de conocimiento son textos.
Creemos firmemente que estamos ante uno de esos casos. En efecto, la llamada corriente realista —otra denominación que
en sede nacional se le da a la tesis del solo consensos— de nin guna manera se basa en una supuesta simultaneidad entre la
celebración del contrato y su cumplimiento. Es más: ello nun ca es posible ni siquiera en los casos planteados por Gonzales. ¿Es que un efecto del contrato es su ejecución? Recalcamos que en buena cuenta, la tesis del solo consen
sos sostiene que la transferencia de la propiedad se da por la mera celebración del contrato. Basta un solo hecho jurídico
(celebración del contrato) para transmitir la propiedad. En ningún momento se habla de una celebración simultánea con el cumplimiento del contrato. Si hemos indicado que la opi
nión que sostiene la eficacia real del contrato se basa en la
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
(existencia de una prestación en la «obligación de enajenar». ¿De qué cumplimiento puede hablarse entonces?
La celebración del contrato es un acontecimiento (hecho
jurídico) del mundo real o físico, al cual el ordenamiento asig na consecuencias jurídicas, las cuales no pertenecen al mundo
de la naturaleza —recuérdese aquella famosa frase de Andreas von Tuhr: «nadie vio jamás un derecho»—, sino que son ente-
lequias, es decir, entidades que pertenecen al mundo del es píritu398. Todo lo contrario sucede con un hecho jurídico, el cual sí puede ser apreciado por medio de nuestros sentidos.
Lo que sucede con este último es que puede ser valorado por el ordenamiento jurídico bajo determinadas circunstancias399
—constituyéndose así en hecho jurídico—. El cumplimiento de un contrato es un hecho jurídico. ¿O es que acaso el cumplimiento pertenece al mundo de las ideas
y, por ende, no puede ser apreciado por nuestros sentidos? ¿Es que alguien puede atreverse a decir que no es posible ob
servar un pago? Nótese que Gonzales pone como ejemplo a los contratos al contado y a lo que sucede con las máquinas expendedoras. En los primeros, se celebra el contrato y se
realiza un pago de inmediato, esto es, un contrato al contado.
Francamente, parece de perogrullo decir que el contrato es un acontecimiento perfectamente distinguible de su cumplimien to o ejecución, el cual es un comportamiento consistente en la
398 «[•■•] pertenecen al mundo de las ideas los efectos jurídicos que pres cribe la ley; las relaciones jurídicas, los derechos subjetivos, las calidades jurídicas de personas y de cosas, no son objetos que puedan percibirse exteriormente» [Von Tuhr, Andreas. Tratado de derecho civil (trad. Tito Ravá). Volumen II, parte I. Buenos Aires: Depalma, 1947, pp. 4-5]. 399 Al respecto, véase las magistrales líneas de Falzea, Angelo. «Voz: eficacia giuridica». En Enciclopedia del diritto. Tomo XIV. Milán: Giuf
fré, 1965, pp. 432 y ss.
341
Fort Ninamancco Córdova realización del contenido de la obligación que aquel —contra
to— generó400. La obligación (relación jurídica) es un efecto jurídico del contrato que, en este caso, se realiza (cumplimiento o eje
cución) después del contrato. Es evidente, entonces, que los contratos se ejecutan cuando ya están celebrados, no antes. Los cumplimientos, en este caso, son consecuencia de la
existencia de los contratos; por consiguiente, discrepo con Gonzales cuando postula que se puedan dar de manera si
multánea401. Así pues, el argumento a favor del solo consensos que Gon
zales califica de falaz no es tal, ya que nunca fue argumentado por la corriente doctrinaria en favor de la admisión de la efi cacia real del contrato. En efecto, la opinión que afirma que
342
el contrato es capaz de generar efectos reales, nunca habla
de dos hechos jurídicos para llevar a cabo la transferencia de
la propiedad inmueble, sino de solamente uno: el contrato. Esto es más que suficiente para sacar a la luz el mal enten
dido. Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad no es así.
Continuemos. Bien puede decirse que invocar lo que suce de con las máquinas expendedoras no parece que agregue algo
al tema. Estamos hablando de la transferencia de la propiedad
inmueble. ¿A dónde se quiere llegar hablando de las máquinas
400 Breccia, Umberto. Le obbligazioni. Milán: Giuffré, 1991, p. 447. 401 Véase la clásica obra de Jevons, Stanley. Nociones de lógica. New Cork: D. Appleton and Company, 1919, pp. 138 y ss.
No parece resultar ocioso repetirlo: la causa y el efecto no pueden darse simultáneamente. Aquel antecede a este siempre. Ello, que puede parecer
una verdad de perogrullo, adquiere la máxima importancia a efectos de evaluar algunos postulados en torno al tema que nos ocupa.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico expendedoras? Efectivamente, la transferencia de los muebles se da por la tradición y eso nadie lo ha discutido402. Lo que su
cede en la transferencia de los muebles nada tiene que ver con
la transferencia de los inmuebles por la sencilla razón de que un ordenamiento puede adoptar, sin ningún problema, siste
mas de transferencia de propiedad distintos para cada tipo de bien. El debate se refiere a la transferencia de los inmuebles,
no a la de los muebles.
De igual modo, en este capítulo se patrocina la idea que entiende que el contrato por sí mismo transfiere la propiedad,
es decir, que al celebrarse el contrato, una de las partes ya es
-jurídicamente hablando— propietaria del inmueble materia
del mismo —este es el efecto—. Ahora bien, ¿qué tiene que ver el hecho de que el pago por el bien se realice al contado o no? Si el pago no se realiza al contado, simplemente el vendedor podrá pretenderlo, pero ya no es propietario del bien inmue
ble. Sostener que el contrato por sí mismo puede transferir la
propiedad no implica de ninguna manera pretender que todas las ventas se realizan al contado. El vendedor deja de ser pro
pietario al momento de celebrase el contrato, no importa si el pago es al contado o no403.
Por otro lado, Gonzales invoca a la responsabilidad poten
cial del vendedor —poniendo como ejemplo a la evicción como hipótesis de incumplimiento— para afirmar la existencia de
una «obligación de enajenar» en los contratos de transferen cia de propiedad inmueble. Si bien resulta imposible, en esta sede, detenemos para examinar las distintas teorías que han explicado el papel que desempeñan tanto el débito como la
402 Excepto Juan Lohmann. Para una crítica a esta posición, véase Es Freddy. La estructura..., op. cit., pp. 55. 403 Obviamente las partes pueden pactar puntos distintos.
cobar Rozas,
343
Fort Ninamancco Córdova responsabilidad en la estructura de las obligaciones, podemos
dar algunas ideas concernientes al tema para fundamentar nuestro total disentimiento de la opinión bajo examen404.
Actualmente, nadie discute que no existen relaciones de
débito sin responsabilidad. Sin embargo, existen supuestos
donde pueden apreciarse relaciones de responsabilidad pura —como las que derivan de la dación de la prenda o hipoteca
por tercero—. Es decir, donde veamos un débito, ineludible
mente en caso de incumplimiento, existirá responsabilidad.
Entonces, ¿le estamos dando la razón a Gonzales? Por supues to que no, ya que este sugiere que a partir de la constatación de una responsabilidad ineludiblemente exista un débito; sin
embargo, ello no es necesariamente así. Ahora bien, Gonzales afirma que, de ocurrir un supuesto
344
de evicción, nos encontramos ante una situación de incumpli
miento. Pero, ¿incumplimiento de qué? Pues, evidentemente, de la «obligación de enajenar» el bien inmueble. Dicha idea no puede ser compartida, ya que, de seguirse, nos llevaría a consecuencias que no podemos aceptar.
Así es. En primer lugar los casos de evicción son una ex cepción (etapa patológica), de allí que no podamos basamos en ellos para determinar la naturaleza del sistema de transfe
rencia de la propiedad inmueble. Segundo, en caso se presente
un supuesto de evicción por el hecho de que el adquiriente sea privado parcial o totalmente del derecho de propiedad, debe mos decir lo siguiente: el debate en torno a la transferencia de
404 Véase al respecto Escobar Rozas, Freddy. «El débito y la responsa bilidad en la estructura de la obligación». En Derecho y Sociedad, núm. 3
(2000), pp. 143 y ss.; Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsa bilidad civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 19 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
[propiedad inmueble se centra en el artículo 949 del Código Ci
vil, el cual presupone que, al celebrarse el respectivo contrato, |i transferente puede enajenar «válidamente» el bien. Esto es axiomático.
I Ahora bien, si después de la celebración de un «contrato de compraventa de bien inmueble» el comprador es privado
de la «propiedad» por alguna autoridad, obviamente ello sig nifica que el vendedor nunca pudo enajenar «válidamente» el
bien, y en ese caso mal se haría en invocar el artículo 949 del
Código Civil para regular dicho caso. Quizá nos encontremos
ante una hipótesis de dolo —el vendedor indujo a error al com prador haciéndole creer que él era el propietario—, o inclu
so se vean involucrados algunos tipos penales (estafa, por ejemplo). Pero lo cierto es que la tan mentada «obligación
de enajenar» —que, como lo hemos venido repitiendo, no
es tal— contemplada en el artículo 949 no tendría nada que ver con el caso invocado por Gonzales, ya que jurídicamen te hablando dicha «obligación» jamás surgió por la sencilla razón de que el vendedor nunca pudo enajenar «válidamente»
el bien inmueble.
Estamos hablando del contrato de la transferencia de in
muebles a la luz del artículo 949 —porque las partes pueden estipular cosa distinta—, nada tiene que hacer aquí la evicción
por las razones expuestas. Nuestros tribunales también han sugerido que la aplicación del artículo 949 presupone que el
; transferente sea propietario en estricto: [...] la pretensión de la actora para que se inscriba la propiedad
a su favor de dichos puestos en los registros de transferencias de propiedad de dicha Asociación, no resulta procedente, ya que las
personas de don Víctor Prado Canchari y don Dante Mari Sánchez
Cema (transferentes en este caso), no tenía la calidad de propie
345
Fort Ninamancco Córdova tarios de los mismos sino solamente de adjudicatario sólo del de recho, uso y posesión de estos.405
Para decirlo en pocas palabras, las normas involucradas
(artículos 949 y 1491 del Código Civil) tienen, como presu
puestos de aplicación, hechos jurídicos muy distintos. Ahora bien, las otras dos últimas razones dadas por Gonzales tampo
co nos parecen decisivas.
Nadie niega que el contrato de compraventa tenga como propósito la transferencia de la propiedad del bien: evidente mente ese es el resultado que las partes buscan alcanzar. No
obstante, nosotros patrocinamos la opinión que sostiene que
la transferencia se da por la sola celebración del contrato tal como lo manda la norma general que regula el tema (artículo 949 del Código Civil). ¿Cómo va ser exigible la transferencia
346
de la propiedad si esta ya se logró por la sola celebración del
contrato? ¿Cómo puede ser exigible un efecto legal? Tal pa rece que no resulta ocioso repetirlo: al celebrase el mentado
contrato, según este código, surge la «obligación de enajenar», y al surgir esta «obligación», el acreedor de la misma ya es
propietario. Cuando se celebra el contrato de compraventa de bien inmueble, ¿qué otro acontecimiento es necesario para que el comprador se haga propietario? Gonzales no lo dice. Y
es que ningún acontecimiento es necesario.
Pero cuidado: nótese que estamos hablando en tomo a los bienes inmuebles, no a los muebles. Resulta curioso que Gon zales se refiere a la compraventa en general para criticar a la corriente realista. Esto se explica porque Gonzales entiende
que es inútil la diferenciación entre una venta real y una obli-
405 Corte Superior de Justicia de Lima. Resolución recaída sobre el Expediente 1621-2000 del 27 de junio de 2000.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I gatoria. Esa afirmación no la puedo suscribir. En efecto, ¿acaí so es lo mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo I consentimiento de las partes (venta real) a que se transfiera
I con la entrega (venta obligatoria)? Tampoco es cierto que los defensores del solo consensus
I
planteen que el vendedor no está obligado a nada. ¿Quién ha | dicho eso siendo partícipe del solo consensus? Pues nadie. Se
I I I I I I I I
trata de otro «fantasma». Ocurre que si por la mera celebra-
ción del contrato el comprador ya es propietario, el ordenamiento jurídico automáticamente lo premunirá de todas las facultades que como tal le corresponden —y que antes de la
celebración del contrato le correspondían al vendedor—. Si se celebra el contrato y el vendedor no quiere abandonar el bien inmueble (desea mantener la posesión ilegalmente), el com-
prador tendrá a su disposición los mecanismos contemplados Ipor el ordenamiento (por ejemplo, el artículo 923 del Código
ICivil) para poder hacer uso de sus facultades.
9. La «ácida» réplica de Gíinther Gonzales Como ya adelanté, Gonzales ha pretendido refutar «áci-
I I
damente» las consideraciones que acabo de exponer. In-
cluso ha dicho que he mentido y que he sido desleal en el | debate académico. Y mejor no menciono otras frases que — al
menos a mi juicio— no son respetuosas. Veamos, pese a mi
I clara refutación, Gonzales repite la misma argumentación I para señalar que la obligación de enajenar del artículo 949 | del Código Civil no es ninguna ficción, sino que posee una
I sustantividad propia: [...] nunca hemos sostenido que la venta con efecto real nece site de dos momentos para consumarse, por lo que en ese punto
347
Fort Ninamancco Córdova se incurre claramente en una falsedad. Nuestros ejemplos tienen
otra finalidad. Según la tesis realista, no existe obligación de ena jenar porque el deudor no está obligado a realizar ningún acto
de cumplimiento; no ejecuta prestación alguna y la transferencia se produce automáticamente. Nótese que la base de esta doctri na se encuentra en la premisa de la ausencia de un hecho ma
terial de cumplimiento distinto del solo consenso, razón por la cual este resulta suficiente para transferir la propiedad [...]. Por
tanto, ¿en dónde hemos dicho que el solo consenso necesita un
segundo hecho? En realidad, la razón de nuestro ejemplo trata de
recrear la realidad sociológica, en la cual se presentan múltiples casos en los cuales no existe un cumplimiento material (igual que
en el consenso traslativo), sin embargo, a pesar de esa constata ción, a nadie se la ha ocurrido la idea de negar la existencia de una
obligación en el caso de las ventas que dicha teoría llama como obligatorias.406
348
Luego agrega que: [...] en el mundo estrictamente físico, que es el sustento de la postura contraria paras negar la obligación de enajenar, se dan paradojas como las que describo con el ejemplo del comprador
del diario. En efecto, el sujeto que pone la moneda ya tiene en su
poder el bien, por lo que no se aprecia, en el ámbito de la reali dad material, ningún hecho jurídico de cumplimiento (tradición). En todo caso, en el mundo físico, la celebración del contrato y el
pago se realizan en el mismo momento, pues cuando el compra dor paga con el dinero se entiende celebrado el contrato y simul
táneamente producida una entrega de pura ficción. Justamente
aquí queremos llamar la atención que el fenómeno jurídico no puede entenderse de forma tan materialista como pretende in
genuamente el opositor, pues aquí podríamos terminar negando la entrega, el pago y la obligación misma. En consecuencia, nues-
406 Gonzales Barrón, Günther. Tratado..., op. cit., pp. 1325-1326 (en
el tomo II).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I
tro ejemplo sirve para descartar una inaceptable confusión de pla-
I
nos entre el mundo ideal y el real.407
Más adelante, siempre según Gonzales, yo habría afirmado que «la obligación de enajenar no existe porque no se le apre
cia como hecho jurídico acaecido en el mundo real»408409 . Conti
núa su crítica defendiendo la pertinencia de su ejemplo de las máquinas expendedoras: Si el argumento de los realistas es que el solo consenso transfie
re la propiedad inmueble, porque en este caso no hay prestación física que se ejecute, entonces nuestro ejemplo apunta a señalar que con ese mismo criterio, incluso en los muebles, la falta o au
sencia de un hecho reconocible de cumplimiento debiera a idénti ca conclusión, esto es, que también en los muebles la transferencia opera por el solo consenso cuando no pueda separarse contrato de
cumplimiento [...] si la teoría del contrato con efectos reales se basa en la inexistencia de un hecho jurídico de cumplimiento, en tonces esa lógica debe aplicarse también en los muebles, cuando
no se requiere de la tradición. Por tanto, la ordenación del sistema jurídico patrimonial se fundaría en una cuestión tan peregrina,
e intrascendente, como si la prestación pueda percibirse por los
sentidos, o no.4°9
Gonzales me desafía a contestar algunas interrogantes, evi tando contestar una pregunta crítica que le formulo: [...] en Italia la transmisión dominical opera solo consenso con muebles e inmuebles; en consecuencia cabe preguntar: ¿cómo se
refuta en dicho país nuestro ejemplo? El opositor no dice una sola
palabra sobre el tema y prefiere cerrarse en que se trata de un
ejemplo de muebles, y él solo responde de los inmuebles.
407 Gonzales Barrón, Günther. Tratado..., op. cit., p. 1327.
408 Ibid., pp. 1328 (en el tomo II).
409 Ibid., pp. 1328-1329.
349
Fort Ninamancco Córdova Aquí nuevamente lo citamos para dejar en evidencia su incon
gruencia, así como la de todos aquellos que patrocinan la inútil e
inservible doctrina del contrato con efectos reales. Dice: ¿Acaso
es lo mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo con sentimiento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entrega (venta obligatoria)? Nótese que el neo-dogmático señala que la venta obligatoria requiere de entrega; pues bien, seguimos
esperando su respuesta sobre qué ocurre cuando no se necesita la tradición pues el sujeto tomó por sí mismo el bien antes de ce
lebrarse el negocio. Según él mismo, entonces, se trataría de una
venta real, pues no habría obligación materia de cumplimiento.410
Gonzales también señala que el argumento según el cual no puede aceptarse la obligación de enajenar porque se termi na admitiendo una obligación que se extingue cuando nace;
es errado, puesto que con esto se olvida la eventual fase de
350
responsabilidad que continúa presente de manera potencial,
incluso luego de la entrega del objeto y que entra en juego cuando se produce una situación de incumplimiento, como en la evicción411.
Ante esta consideración, según Gonzales, yo me encuentro desesperado y no sé qué contestar. Cuando señalo que la evic
ción se refiere a la etapa patológica y, por ende, no puede servir
de referencia para el explicar el entero sistema de transferen
cia de propiedad inmobiliaria, Gonzales dice que me equivoco, puesto que una verdadera teoría debe explicar todos los casos,
especialmente los patológicos. Finalmente, Gonzales asevera
que yo sostengo que «la obligación de enajenar no surge cuan do el transferente no es propietario», pero eso sería un craso error mío:
410 Gonzales Barrón, Günther. Tratado..., op. cit., p. 1329. 411 Ibid., p. 1330.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico [...] pues hasta los italianos están conformes en señalar que esta hipótesis es un caso típico de venta obligatoria, esto es, aquella donde sí nace la obligación de enajenar [...]. Sin darse cuenta, el
contradictor rechaza que la venta de bien ajeno sea un contrato con efectos reales, pues no se transfiere el derecho, pero también
niega que sea uno con efectos obligatorios, ya que jurídicamente hablando dicha «obligación» jamás surgió por la sencilla razón de que el vendedor nunca pudo enajenar válidamente el bien in
mueble. Es decir, la venta de bien ajeno no es real ni obligacional;
cabe preguntarse ¿qué es? La posición nihilista de Ninamancco termina por llevarlo al abismo: ¡no produce efecto alguno!412
10. Mi nada «ácida» dúplica Yo «no pagaré con la misma moneda». Por mi parte, diré
que Gonzales, al criticarme, ha desvirtuado todo lo que efecti vamente he dicho. También pienso que un atento lector puede advertir este modo de proceder de mi contradictor. Así pues,
sigo pensando que Gonzales se encuentra equivocado. Sin em bargo, lamento las frases irrespetuosas. Pienso que esta forma de escribir desmerece los altos méritos de Gonzales. En efecto, no tengo ningún problema en decir que respeto su opinión,
aunque discrepe completamente de ella. Tampoco tengo pro
blema en reconocer que el mejor libro de derechos reales que
se ha escrito en Perú lleva la firma de Gonzales. Estos y otros buenos méritos que este colega puede tener quedan lamenta
blemente opacados con su muestra de intolerancia frente a la
' crítica, que llegan incluso al empleo de calificativos ofensivos. Pero errar es humano y seguramente Gonzales subsanará este
proceder.
412 Gonzales Barrón, Günther. Tratado..., op. cit., pp. 1331-1332.
35 j
Fort Ninamancco Córdova Ahora bien. Considero que es Gonzales quien confunde la
realidad jurídica con la realidad material. Lo repito otra vez: la tesis realista sostiene que la transferencia de propiedad es un efecto de la celebración del contrato porque la obligación de enajenar carece de prestación, según la configuración que
le otorga el artículo 949 del Código Civil. Así de simple. ¿Qué
importancia puede tener que la celebración de un contrato y su cumplimiento puedan coincidir en el plano de los hechos?
La verdad que ninguna, a efectos de interpretar rectamente lo establecido en dicho artículo del Código Civil. Aquí estamos
hablando de los efectos del contrato (plano ideal), no de su eje cución (plano de la realidad). Recuérdese todo lo dicho sobre
la eficacia del negocio jurídico en la primera parte de esta obra. Los sucesos de la realidad material no son relevantes para
352
determinar la eficacia jurídica de un evento determinado.
Gonzales me acusa de confundir la realidad material con la realidad jurídica, pero le pregunto a usted, amable lector o
lectora: ¿quién es el que hace critica tomando como premisa
un aspecto de la realidad material —la coincidencia que puede existir entre celebración del contrato y cumplimiento— para formular conclusiones de lo que sucede en la realidad jurídica
(efectos del contrato)? Pues Gonzales. Este pone su atención
en el plano de la realidad material y advierte que la celebración de un contrato puede coincidir temporalmente con su ejecu
ción, con lo cual pretende criticar la tesis realista. Esto es más que suficiente para rebatir lo dicho por Gonzales.
La obligación de enajenar no existe porque la propia ley no le otorga ningún contenido genuino ¿Cuál es el contenido
de la obligación de enajenar según la norma contenida en el
artículo 949 del Código Civil? Jurídicamente hablando, ¿qué actividad debe realizar el transferente, al margen de la cele
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
bración del contrato, para hacer que el adquirente reciba la propiedad? La obligación de enajenar carece de contenido,
I por lo cual se concluye que la ley, luego de la celebración del contrato, no exige que el transferente cumpla con alguna actividad adicional para llevar adelante la transmisión. El । efecto jurídico de la celebración del contrato es, conforme al
mentado artículo, la transferencia del derecho de propiedad.
Jamás he sostenido —ni nadie lo ha hecho— que el contrato produzca efectos reales con base en consideraciones de orden
estrictamente material. ¿Cómo se refuta en Italia el ejemplo de Gonzales? Pues de Ininguna forma porque no se necesita refutación alguna. Per
dóneme, amable lector o lectora, pero insisto: estamos hablan do de la eficacia jurídica del contrato, no de las condiciones de su ejecución en el plano material. Los ejemplos de Gonzales
buscan demostrar la coincidencia material entre celebración y ejecución del contrato. Pero de lo que se trata es muy diferen te: la eficacia del contrato, que es un asunto que corresponde a un plano conceptual.
¿Qué digo yo cuando no se necesita la tradición en una ven ta supuestamente obligatoria, como la de un periódico? Pues un periódico no se trasmite por el solo acuerdo de las partes,
sino que se requiere su entrega para perfeccionar la transfe rencia. Es decir, que el solo acuerdo de las partes no es sufi
ciente para transmitir un periódico al ser un bien mueble, tal como lo manda el artículo 947 del Código Civil. Esto no cam
biará por lo que suceda en el plano de la realidad material. Si la celebración del contrato y la entrega ocurren al mismo tiempo
o se diferencian por unos segundos en un caso concreto, ello no puede servir de base para negar que el contrato sea incapaz
de transferir directamente la propiedad mobiliaria.
353
Fort Ninamancco Córdova ¿Por qué el contrato puede transferir por sí mismo el dere
cho real de propiedad sobre inmuebles? ¿Por qué el contrato no puede transferir por sí mismo el derecho real de propiedad sobre muebles? Pues porque así lo indica la ley. Se trata de un
asunto de eficacia jurídica. Lo que ocurra o deje de ocurrir en
el plano de la realidad empírica no tiene incidencia sobre tal eficacia, que se desenvuelve en un plano ideal.
Es Gonzales quien no ha respondido a mi pregunta: ¿es lo
mismo que el contrato transfiera la propiedad directamente o
que se requiera la entrega? Si la diferencia entre venta real y obli gatoria no tiene ningún sentido, entonces, ¿el artículo 949 del Có digo Civil tiene el mismo alcance que el 947? ¿No existe ningu
na diferencia esencial entre ambos dispositivos normativos?
La posible evicción no impide admitir la eficacia real del
354
contrato. Si procede la evicción, ello simplemente quiere decir
—como lo dije antes claramente— que nunca resultó aplicable el artículo 949 del Código Civil, el cual presupone que el titu lar del derecho de propiedad sea el transferente. Justamente
por eso dije que la «obligación de enajenar» de la que habla esta norma no tiene lugar si el transferente no ostenta el de
recho de propiedad. Entonces, ¿quién ha hablado de la venta de bien ajeno? ¿He pretendido yo sostener que en la venta de
bien ajeno se aplica el artículo 949 del Código Civil? Jamás he
sugerido semejante acción. Se trae a colación la venta de bien
ajeno con el objetivo de trastornar indebidamente mi discurso. La venta de bien ajeno y la evicción son asuntos ajenos al artículo 949 del Código Civil, razón por la cual los argumentos de Gon
zales no son pertinentes. ¿Una teoría debe explicar principalmente las situaciones
patológica en lugar de las fisiológicas? Así pensaba August
Thon, el cual —como se recordará— es creador de una teoría
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
del derecho subjetivo que se basa precisamente en entenderlo en una etapa de violación normativa, de modo que resulta ser
una protección jurídica. Ha dicho Domenico Barbero sobre se mejante forma de ver el panorama: Hemos hablado hasta aquí de protección y de protegidos. Este razonamiento se nos ha impuesto de las teorías que hemos veni do analizando. Pero ha llegado el momento de desembarazamos
también de éste (sic), que es un punto de vista patológico del De recho. Se habla de protección frente a un agresor real o supuesto,
como se habla de terapia en la presunción de una enfermedad. Si el agresor no existe —como a la verdad no debería existir, según la norma jurídica—, no sería tampoco el caso de pensar en proteger
se [...]. Quiero decir que es un aspecto absolutamente patológico de las relaciones jurídicas; cuyo aspecto fisiológico debería ser el
de un desenvolvimiento secundum ius, en cuyo caso no habría
agresores ni agredidos [...]. Es en este momento cuando el jurista debe captar las categorías fisiológicas del derecho. Entre la nor
ma y la violación y, por tanto, la pretensión, hay una zona que los autores excluyen —Thon a la cabeza— del ámbito del derecho
subjetivo; es la zona del actuar lícito, y que es en la cual, por el
contrario, debe cultivarse el derecho. En ese momento, y en esa
zona, el derecho subjetivo no se presenta ya a nosotros ni como pretensión ni como poder contra o sobre otro alguno; se nos pre
senta como licitud de actuación en orden a la satisfacción de los
intereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la agresión de los demás miembros de la comunidad.413
Una teoría jurídica, por tanto, no debe tener una visión
patológica, como afirma Gonzales. El punto de partida de tal teoría debe ser el análisis del aspecto fisiológico, como bien
enseña Barbero. Si no fuese así, ¿cómo se explica que la teoría
de Thon haya sido abandonada hace tiempo por la doctrina?
413 Barbero, Domenico. Op. cit., pp. 170-172.
355
Fort Ninamancco Córdova Si Gonzales dice que las mejores teorías son las que tienen una
visión patológica del derecho, ¿por qué él mismo ha declarado abandonar la teoría de Thon sobre el derecho subjetivo414?
Creo que no hay nada más que decir por ahora.
11. Una «aparición» Es fácil darse cuenta que la transferencia de la propiedad
inmueble es un asunto de gran relevancia para nuestro sistema
económico. Por ello, cualquier actividad legislativa en tomo
al mismo debe premunirse de todas las herramientas jurídi cas disponibles, así como realizarse con el máximo cuidado.
Lamentablemente, no ha sido así con el proyecto del excon gresista Chamorro, cuya mera presentación ya genera dudas.
356
En efecto, trata tan delicado tema en menos de tres páginas415. ¿En que se basó el excongresista para sostener que la trans
ferencia de propiedad de los inmuebles registrados opera en
virtud de la inscripción? No tenemos ni la menor idea. Sucede
que el excongresista no efectúa cita alguna en su exposición de motivos. No se ve cómo Chamorro pudo haber planteado se
mejante afirmación. Si el artículo 949 del Código Civil no hace distinción alguna, se aplica, por ende, tanto a bienes registra
dos como no registrados. Como es sabido, la clasificación de
los bienes entre registrados y no registrados —tan defendida
por Jorge Avendaño Valdez— no ha sido recogida por el códi go. Entonces, ¿cómo puede Chamorro distinguir donde la ley
414 Gonzales Barrón, Günther. «La teoría del derecho real construida
a partir de la Constitución». En Gaceta Constitucional, núm. 56 (2012),
pp. 231-232. 4,5 Casi todo el proyecto se reduce a la exposición de motivos. Véase los folios 1, 2 y 3.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
no lo hace? Es claro que el excongresista, al interpretar el ar tículo 949, está violando un principio básico de interpretación
jurídica416. Esto basta para sacar a la luz las inconsistencias del proyecto en cuestión417.
Pero continuemos. Chamorro tiene como justificación la no concordancia del artículo 949 con el sistema de separación del contrato; sin embargo, dicha disonancia se mantiene en su pro
yecto, ya que en el mismo los bienes inmuebles no registrados se transmiten de acuerdo al sistema de unidad del contrato. Además, nótese que el proyecto está referido a los inmue
bles no registrados; sin embargo, el mismo termina modifi cando solo la transferencia de los inmuebles registrados. En
tonces, resulta indiscutible que estamos ante un despropósito.
416 Sobre el particular, véase Gabrielli, Enrico. «II contratto e le sue classificazioni». En II contratto in generáis. Tomo I. Torino: UTET, 1999, PP- 33 y ss. Nos sorprende sobremanera el hecho de que Chamorro afirme que el ar tículo 949 es una norma general frente al artículo 1529. Esta última regula la compraventa en general, en cambio aquella se refiere solo a la transferencia de bienes inmuebles. ¿Cómo lo hizo? Asimismo, su afirmación de que el con trato previsto en el artículo 949 no es consensual. ¿Qué entiende Chamorro por consensual? Se sabe que los contratos, atendiendo a la modalidad de su perfección, se clasifican en dos grupos: consensúales y reales —cabe indicar que los solemnes o formales se oponen a los no solemnes o de forma libre—. Aquellos se concluyen con el solo acuerdo entre las partes; en cambio, para que estos se consideren celebrados, es necesario la entrega de un elemento que, obviamente, es posterior al acuerdo entre las partes. ¿Qué entrega requiere el artículo 949? Pues ninguna. No vemos cómo Chamorro puede decir que el artículo 949 de refiere a un contrato real. Los contratos reales —como se sabe— han sido defenestrados de nuestra legislación hace mucho tiempo. 417 Un bien inmueble no deja de ser tal por estar o no registrado. El artículo 949 se enmarca dentro de un régimen que ha acogido la antiquí sima clasificación de los bienes que los divide en muebles e inmuebles. Así, no cabe duda que el artículo 949 se aplica a cualquier bien inmueble, en virtud de que esta norma ni ninguna otra no establece ningún tipo de restricción a su «radio de acción».
357
Fort Ninamancco Córdova En efecto, la propuesta de Chamorro no modifica para nada el sistema de transferencia de propiedad de los bienes inmue
bles no registrados, ya que para estos sigue rigiendo el sistema espiritualista: el cambio se da para los bienes inmuebles regis trados. Lo más grave es que Chamorro no sustenta en absoluto
este cambio. Sucede que Chamorro cree que, en la práctica,
los inmuebles registrados se transmiten por la inscripción, de
modo que con su propuesta no cree variar en nada en la reali
dad, sino tan solo facilitar la labor del operador al precisar los alcances del artículo 949. Esto es un craso error.
La transferencia de la propiedad se determina por la ley, no por la «práctica». Seguir el razonamiento del excongre
sista nos llevaría a un absurdo. Así es: imaginemos que Stens le vende a Osarim un bien inmueble registrado a nombre del
358
primero en año 2005; para este efecto, celebran un contrato de compra-venta, pero Osarim no se preocupa por la inscrip ción. Al año siguiente, Osarim le envía a Stens la «cuponera»
de los impuestos para que este pague el impuesto predial, ya que Osarim entiende que, por la ausencia de inscripción, Stens
sigue siendo propietario del inmueble. Sin embargo, es claro que la pretensión de Osarim es ilegal, ya que por el solo con senso este ya es propietario como lo dispone el artículo 949. Resultaría inadmisible que Osarim diga «pero en la “práctica'’ —a pesar de lo que dice la ley— la transferencia opera por el
registro». Ello es evidente, más aun teniendo en cuenta que las normas jurídicas se derogan solo por otras normas jurídicas, no por los usos ni mucho menos por la «práctica», tal como
lo manda el artículo I del título preliminar del Código Civil418.
418 Sobre el particular, véase Espinoza Espinoza, Juan. Los princi pios..., op. cit., pp. 33 y ss.
Asimismo, parece que el excongresista Chamorro ha olvidado —come tiendo de ese modo un grave error que colinda, para decirlo sin ambages,
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico I ¿Cuál fue la novedad en el proyecto de Chamorro? Pues
I—como lo dijimos— únicamente la instauración del registro constitutivo para la transferencia de bienes inmuebles regis
trados. ¿Qué justificaciones se manejaron en este proyecto para intentar llevar adelante dicha propuesta? Pues ninguna. Y es que estamos frente a una suerte de «aparición»; estamos I frente una propuesta sin soporte material conocido, es decir,
una propuesta «en el aire» que se nos aparece de pronto sin I razón alguna. Como expresamente lo indicamos al iniciar este capítulo, nosotros no abordaremos el tema de las ventajas o desventajas
de cada uno de los sistemas de transferencia de propiedad. Sin
embargo, permanece la siguiente pregunta: ¿es adecuado que
se imponga el registro constitutivo para los inmuebles regis
trados? Ya hemos destacado que el registro es un mecanismo de publicidad íntimamente ligado a la tutela del derecho (de propiedad). Así pues, no resulta extraño que en la vida diaria
se pueda apreciar que, en la mayoría de las veces, la adquisi
ción de propiedad inmueble se inscriba en los registros con el
fin de tener un derecho mejor protegido419.
con lo imperdonable— que el sistema legal peruano pertenece a la familia del civil law y no a la del commow law. En efecto, solo en el seno de este último sistema es posible plantear la validez de una costumbre —o «prác tica»— contra legem, debido a que el derecho consuetudinario es el que prima en este sistema. Sin embargo, esto es impensable en un sistema propio del civil law, donde solo la costumbre praeter legem es admitida como fuente de derecho en virtud de la preeminencia del derecho escrito
Con encomiable síntesis, véase Galgano, Francesco. Istituzioni di diri tto privato. Padova: CEDAM, 2002, pp. 7-8. 419 «[...] el adquiriente que no haya transcrito su título es propietario aún en los conflictos con terceros, pero su adquisición queda sujeta a la posibilidad de perder eficacia frente a una adquisición que haya anterior
mente absuelto la carga de la trascripción» (Bianca, Massimo. «Reflexio
359
Fort Ninamancco Córdova
Empero, constituye un aspecto insoslayable el hecho de que el sistema de registros, sobre todo el de catastro real, está muy poco desarrollado en nuestro país —lo cual para nadie es
un secreto—. Si bien es cierto que existen inmuebles registra
dos en las zonas rurales alejadas de nuestro país, no puede ne garse que en la mayor de las veces ha sido complicado realizar
la inscripción correspondiente, y otro tanto lo será modificar el asiento registral respectivo. En efecto, hay zonas donde de
mora varios días llegar a la oficina de registro más cercana, de modo que para efectuar una inscripción se incurre en gastos significativos, más aún si el título tiene errores y no pasa la calificación en la oficina de registro, lo cual implicaría realizar
varios viajes para por fin obtener un cambio en el asiento re gistral a favor del comprador420.
36o
Es, a todas luces, evidente que no es conveniente encarecer de ese modo las transacciones sobre bienes inmuebles; lo úni
co que se generaría es menor circulación de la riqueza, la cual
es incentivada por el sistema consagrado actualmente. Así, bien vista la situación, no parece que deba —por lo prontomodificarse el artículo 949. Acceder a una mayor seguridad
a través de un óptimo estudio de títulos y la inscripción debe
dejarse a la decisión de los particulares, quienes de acuerdo a las circunstancias optaran por el registro o consideraran sufi
ciente la posesión como mecanismo de publicidad421.
nes...», op. cit., p. 74). 420 Se ha hecho notar en las recientes exposiciones de Bullard Gon zález, Alfredo. «La transferencia de la propiedad inmueble en el Perú». Ponencia expuesta en el Seminario internacional por los 200 años del code napoleón. Lima: Universidad de Lima, 2004. 421 En aquellas zonas rurales alejadas, no parece que sea un imperativo el registro; al contrario, la posesión bien puede ser un mecanismo ade cuado de publicidad. Nos remitimos al interesantísimo trabajo de Fer Cruz, Gastón. «La obligación de enajenar y el sistema de trans
nández
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Además, esta pareciera ser la opinión que desde hace va
rios años vienen manejando las comisiones de reforma del Código Civil. En efecto, el 11 de abril de 2006 se publicó un
proyecto422 en el cual no se propone cambio alguno para el
mentado artículo 949. De igual forma, en el informe final de la Comisión Especial de Estudio del Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil, de fecha 29 de marzo de 2011, tam
poco se plantea cambio alguno para la citada norma.
12. Reflexión final Es por todo lo expuesto que disentimos de las críticas de Ortega y Gonzales, contra quienes sostienen que el contrato puede producir efectos reales que, son interesantes —ya que, por ejemplo, otros autores nacionales no habían tomado en
cuenta lo señalado por Carnelutti, además, dada nuestra opi nión, no nos parecía que la corriente obligacionista tuviera la última palabra—. A efectos de demostrar como temas aparen
temente «solo dogmáticos», cobra interés para solucionar un
tema de tanta trascendencia práctica, ya que si se considerara
que los medios de defensa del derecho subjetivo fueran parte de la estructura del mismo y se ignorase los modernos plan
teamientos de la doctrina, de modo que se admita como válida
la criticada clasificación de los derechos subjetivos, entonces irremediablemente se debería concluir que el solo consensus
ferencia de propiedad inmueble en el Perú». En Themis, núm. 30 (1994), PP-149 y ss. En esta fuente el lector encontrará argumentos —en nuestra opinión-
incontestables en defensa del solo consenso como un sistema adecuado de transferencia de la propiedad inmueble para el Perú. 422 Comisión de reforma del Código Civil. Propuesta de reforma del Có digo Civil. Separata especial del diario oficial El Peruano del 11 de abril
de 2006.
361
Fort Ninamancco Córdova
nunca podría transmitir la propiedad inmueble en sentido téc
nico, pero como ello no es así, es fácil comprender entonces que el contrato sí produce efectos reales.
Asimismo, el proyecto del excongresista Chamorro no nos
parece adecuado: son palmarias las graves deficiencias que lo
aquejan. Es preocupante que tan delicado tema se haya mane jado tan ligeramente en el congreso. Por otro lado, es un hecho que en el Poder Judicial se entiende que el consenso transmite
la propiedad: [...] la formalidad del otorgamiento de escritura pública, no constituye, en nuestra norma sustantiva, un requisito del contrato
de compraventa, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico dicho contrato es de carácter consensual; sin embargo tal forma
lidad es una garantía de comprobación de la realidad del acto y su
362
inscripción en el Registro correspondiente permitirá al adquirien
te ejercer su derecho de propietario plenamente [...].423 [...] que la formalización del contrato de compraventa, no es un acto de disposición, de manera que no resulta exigible de au
torización que contempla el artículo cuatrocientos cuarentisiete del Código Civil, consecuentemente la resolución que desestima
la defensa previa ha sido dictada con arreglo a ley; Quinto.- que
el acto jurídico de compraventa del inmueble, a favor de la de mandante, ha sido perfeccionado con el acuerdo de voluntades
realizado por los vendedores don Juan Ernesto Ruiz Ortiz y doña Martha Pérez Reyes Moyano de Ruiz y la compradora doña Lour
des María Cier Húngaro [...J.424
[...] es preciso tener en cuenta que la sola obligación de enaje
nar un inmueble es suficiente para perfeccionar un contrato aun
423 Corte Superior de Lima. Decisión de la Primera Sala recaída sobre el Expediente 48-98 del 13 de marzo de 1998. 424 Decisión de la Sala de Procesos Sumarísimos recaída sobre el Expe diente 65211-97 del 12 de noviembre de 1999.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico que no se hubiere pagado el precio del inmueble, pues ello sólo da
lugar a la acción personal directa por cobro del precio y no a una acción de nulidad por simulación [...].425
[...] Quinto.- Que, el contrato de compraventa queda perfeccio nado desde que los contratantes convienen en la cosa y en el pre
cio, pudiendo las partes exigirse el otorgamiento de la escritura pública, más aún si el Código reconoce el derecho a compelerse a llenar dicha formalidad no como requisito del contrato, sino como
garantía de comprobación de la realidad del acto [...J.426
I Quizá alguno piense que los asuntos dogmáticos no son importantes a efectos prácticos; sin embargo, es evidente que
¡tos temas tienen una relevancia innegable en el plano opeitivo: i) permiten explicar de manera coherente el proceso de ansmisión del derecho real más importante que existe, y ii)
nos sirve de soporte para tender una conexión entre los artícu los 1363 y 1969 del Código Civil, de modo que interpretemos que el contenido del primero se refiere a los efectos que hemos
llamado directos —al momento dinámico, diría Busnelli— y de ningún modo a los efectos «reflejos» o «indirectos»427.
Así es como se explica una institución cuya existencia no
425 Ejecutoria Suprema sobre el Expediente 1964-88 del 3 de enero de 1989.
426 Casación 366-97, lea del 28 de abril de 1998. 427 Evidentemente —como ya lo indicamos— es este el punto de apo yo para sostener que el organizador del evento deportivo puede dirigirse contra la empresa de transporte a efectos de reparar el daño injusto su frido. Efectivamente, si no tuviéramos el apoyo de la tesis de Busnelli, no podría invocarse el artículo 1969 para proteger al organizador del evento deportivo, ya que la empresa de transporte bien podría argumentar que el artículo 1363 es una norma que lo exime de toda responsabilidad, por lo que nadie distinto del deudor puede —en esta perspectiva— lesionar un derecho de crédito. Adviértase también que en sede de responsabilidad por inejecución de obligaciones no existe norma que niegue dicho tipo de
363
I
Fort Ninamancco Córdova
puede seriamente cuestionarse en la actualidad: la tutela aqui-
liana del crédito428, la cual —no resulta ocioso reiterarlo— ya ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia casatoria, se
gún se indicó más arriba.
Antes de terminar, deseamos expresar que, al margen de que se compartan las ideas o no, tenemos la firme convicción
de que solo cultivando una cultura del debate podremos mejo
rar la doctrina peruana. Las críticas inevitablemente implican
una confrontación, pero al fin y al cabo un enfrentamiento de ideas —y solo de ideas, aunque, como ya habíamos dicho, por desgracia no faltan aquellos que llevan estos asuntos al plano personal— siempre es productivo429. Varios temas a discutir
quedan en el tintero, pero toca ya detenerse en esta modesta labor actualizadora. 364
Gracias a los amables lectores y lectoras que me han acom
pañado hasta aquí. Dios mediante, nos veremos en la tercera
edición.
tutela. Vale pues repetir una vez más la importancia que tiene el reconoci miento explícito de la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil a esta figura de la tutela crediticia. 428 Sobre el tema, véase Franzoni, Massimo. «La tutela aquiliana del contratto». En Gabrielli Enrico. I contratti in generóle. Tomo II. Op. cit., pp. 1600 y ss.; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil pa trimonial. Tomo II. Madrid: Civitas, 1996, p. 602. 429 Es inconcebible plantear la idea de crítica no confrontacional. Basta ver el diccionario de la Real Academia Española para darse cuenta que ello, por definición, es absurdo.
Capítulo IV La particular eficacia del acto jurídico
sobre el concebido430
1. Introducción Hace uno años, luego de una serie de varios complicados in
convenientes que los coordinadores supieron sortear, vio la luz el libro homenaje a uno de nuestros más ilustres juristas. Me refiero a
Carlos Fernández Sessarego, teniendo el suscrito la fortuna de ser integrante del que fuera el comité estudiantil de apoyo de dicha pu
blicación, misma que se estuvo preparando desde fines de 2005431. Al ver las páginas de dicha obra por primera vez, junto a
mis apreciados amigos Yuri Vega y Manuel Asencio, aparte
430 Nota del editor:
Inicialmente, el autor estimó que el contenido de este capítulo debía ser publicado en una futura edición, pues prefería dejar para un momento
posterior los respectivos ajustes o cambios de actualización. Sin embargo,
a solicitud del editor, el autor accedió a su publicación, siendo pues una
reproducción de la parte correspondiente de la primera edición. Y es que la normativa que sirve de base a este capítulo, el artículo 1 del Código Civil no ha sufrido cambio alguno. Además, aquí se desarrollan una serie de conceptos de considerable utilidad e interés —como las modalidades del acto jurídico— que nuestros queridos alumnos y lectores en general de esta obra no podían dejar de tener entre sus manos.
431 Vega Mere, Yuri y García Belaunde, Domingo (coords.). La res ponsabilidad civil y la persona en el siglo xxi. Libro homenaje a Carlos Fernández Sessarego. Lima: IDEMSA, 2010.
365
Fort Ninamancco Córdova de quedar gratamente impresionado por el resultado final es
perado por tanto tiempo, de pronto se renovó mi interés por analizar una de las ideas del maestro Fernández, que en su
momento fue el centro de mi atención cuando iniciaba mis es tudios universitarios.
La idea o planteamiento en cuestión del maestro Fernández tiene una particularidad: no es seguido por la mayoría de la doc
trina —yjurisprudencia— en nuestro país. Apesar de ello, sin embar
go, desde siempre consideré acertada la tesis del maestro, toda vez que nunca me convenció del todo la doctrina predominante. El problema al que hago referencia es el siguiente: el ar tículo i del Código Civil establece que la atribución de dere
chos patrimoniales al concebido se encuentra condicionada a
366
que este nazca vivo sin indicar si la condición es suspensiva o es resolutoria432. Al respecto, mientras el maestro Fernández
sostiene que dicha condición es de tipo resolutorio, la mayoría de la doctrina nacional sostiene lo contrario, es decir, que se
trata de una condición de tipo suspensivo. Este capítulo está destinado, en una primera parte, a una
aproximación a los aspectos básicos del instituto de la condi ción, que están involucrados en la problemática referida; en
una segunda parte, el capítulo está destinado al análisis crítico de la confrontación entre ambas posiciones, lo cual —aunque
no lo parezca— no se ha hecho de modo directo hasta ahora. Aquí se expondrán, pues, las razones por las cuales debería en
tenderse que el artículo 1 del Código Civil hace referencia a una subordinación de eficacia de tipo resolutorio.
432 «[...] La atribución de derechos patrimoniales (al concebido) está condicionada a que nazca vivo» (artículo 1 del Código Civil peruano de
1984)-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
No está demás advertir que en este capítulo no me voy a limitar a exponer las nociones básicas sobre los aspectos men
cionados, sino que también voy a incidir sobre algunas ideas importantes que no han sido suficientemente resaltadas en nuestra doctrina, lo cual permitirá conocer mejor la temática
estudiada y, al mismo tiempo, dar un mayor soporte a la opi nión crítica que voy a defender.
2. La condición: aspectos problemáticos 2.1. La condición en la estructura del negocio
jurídico La expresión condición es utilizada en el derecho con distintos
significados. Tal como ocurre en el lenguaje usual, donde se deno mina condición a las circunstancias bajo las cuales algo sucede, en el derecho penal y en el de la responsabilidad civil se habla de
condición en el sentido de causa. En estos campos se pregunta si
un acto u omisión es «condición» de un resultado y por ello el
acto u omisión resultaría punible o sería fuente de responsa
bilidad civil. En el ámbito contractual, las reglas establecidas por acuerdo de las partes se designan como condiciones. Así, se habla
de las condiciones de un contrato, de condiciones favorables o desfavorables, condiciones generales de contratación, etc.
En lo que al tema en cuestión se refiere, emplearemos el
sentido adoptado en la teoría general del negocio jurídico, el cual «se trata de que, en tanto el Ordenamiento jurídico no
establezca otra cosa para casos concretos, el negocio jurídico puede condicionar su vigencia a un suceso futuro incierto»433.
La condición es, pues, un tipo de lo que a menudo se denomina
433 Flume, Werner. Op. cit., pp. 791-792.
367
Fort Ninamancco Córdova modalidad del negocio jurídico —o, si se quiere ser fiel a la ter
minología empleada por el Código Civil, acto jurídico434—. Las modalidades son elementos que tienen la característica de no
ser indispensables dentro de la estructura del negocio jurídi
co, por eso suelen ser denominados también como elementos accidentales, es decir, que su presencia es solo eventual y no
indispensable para la formación del negocio435. Es muy extendida la idea que entiende que la condición es
el evento futuro e incierto del cual van a depender los efec tos del negocio jurídico. Pero también se le considera como
la disposición que hace depender la eficacia o la resolución
del negocio de la verificación de un acontecimiento futuro e incierto. En tal sentido, la más autorizada doctrina entiende, desde hace mucho tiempo, que es necesario distinguir entre
368
la condición como evento externo a la celebración misma del negocio y la condición como disposición de las partes o de la
ley —condición voluntaria y condición legal, respectivamente y sobre las cuales me detendré más adelante— que atribuye a
tal evento una eficacia suspensiva o resolutiva436.
434 El acto jurídico regulado en el libro II de nuestro Código Civil, así como también lo estaba en el libro V del ya derogado Código Civil de 1936, es igual al negocio jurídico de la doctrina alemana (lo cual ya había sido evidenciado por León Barandiarán, José. Tratado de derecho civil. Tomo II. Lima: WG Editor, 1991, pp. 29 y ss.). 435 Galgano, Francesco. El negocio jurídico (trad. Francisco de Pau la Blasco Gaseó y Lorenzo Prats Albentosa). Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, pp. 147 y ss. Una clásica doctrina indica que «los elementos accidentales son aque llos que, a los fines del mínimum que es necesario para la validez del ne gocio, pueden indiferentemente, existir o no existir» (Messineo, Fran cesco. Op. cit., p. 459). 436 Bianca, Massimo. Diritto..., Tomo III. Op. cit., p. 511. Ya destacaba esta idea Windscheid, Bemhard. Diritto delle pandette (trad. Cario Fadda y Paolo Emilio Bensa). Volumen I. Torino: UTET, 1925, p. 283.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
La principal clasificación de la condición es aquella que dis tingue entre condición suspensiva y condición resolutoria. La primera implica la configuración de un acto válido, cuyos efec
tos quedan en pendencia hasta que se cumpla la condición. La segunda, en cambio, presupone un acto válido que ya pro
duce efectos jurídicos de manera provisional, los cuales pue
den extinguirse en todo o en parte si es que se verifica o no la condición. En otras palabras, cuando un negocio contiene una condición suspensiva, el negocio existe antes del cumplimien
to u ocurrencia de la condición, pero su eficacia se mantiene en
suspenso. Así pues, esta modalidad difiere y hace inciertos los
efectos del negocio celebrado. Cuando un negociojurídico contiene una condición resolu
toria, en cambio, el negocio nace y produce todos sus efectos jurídicos normales antes de la ocurrencia de la condición; la incertidumbre generada por esta condición se refiere a la posible extinción de los efectos negocíales. Ejemplo de
condición suspensiva: si usted viene a Lima, le alquilo mi departamento. Si no se verifica la condición, no se produ cen los efectos del acto —en este caso, contrato de arrenda
miento—. Ejemplo de condición resolutoria: le alquilo mi
departamento mientras usted no lo subarriende, o le pago los estudios universitarios mientras usted salga aprobado en todos los cursos.
Si se verifica la condición, los efectos del acto (contrato de arrendamiento o compromiso de financiamiento de los estu dios) se extinguen437. No debe olvidarse, además, que «la ma
yor parte de las reflexiones doctrinales en tema de condición
437 Al respecto, solo por citar a nuestra doctrina más reciente: Espinoza Espinoza, Juan. El acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pp. 261-264.
369
Fort Ninamancco Córdova
y de negocio condicionado, se dirigen a la construcción de un concepto de condición, y de esta manera llegamos siempre al concepto de condición suspensiva»438.
Ahora bien, buena parte de la doctrina italiana y alemana suele precisar que, en relación a un negocio en concreto, la
condición debe entenderse tan imprescindible como los llama dos «elementos esenciales del negocio». Así pues, del carácter
accidental se habla solamente con referencia a la figura del nego cio típico, pero, respecto al negocio concreto en el que se insértala
condición, esta —junto al plazo y al modo que también son «ele mentos accidentales»— debe entenderse tan esencial como los «elementos esenciales» indicados en el artículo 140 del Código
Civil439. En este sentido, un ilustre autor italiano afirmaba que: [...] condición, modo y término son modalidades que se deno
370
minan accidentales (accidentada negotií) con respecto al tipo
o género del negocio, en el sentido de que son extrañas a su es tructura típica, pero que asumen carácter esencial en relación al
negocio concreto en que se incluyen, en cuanto se convierten en un elemento de su contenido preceptivo y determina, por ello, su
supuesto de hecho. El hablar de modalidades, de cláusulas, etc., no debe hacer creer que se trate de determinaciones accesorias o
de simples enunciaciones, distintas y separables del precepto de autonomía privada que constituye el elemento central del negocio
total. Al contrario, aquéllas (sic) forman un todo inescindible con
este precepto, calificándolo e imprimiendo un especial carácter a
la ordenación de intereses que prescribe.440
438 Cruz Martínez, Mario. «Algunas reflexiones sobre la condición». En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 100 (2001), p. 150. 439 Al respecto, véase Rescigno, Pietro. «Condizione (diritto vigente)». En Enciclopedia del diritto. Tomo VIH. Milán: Giuffré, 1961, p. 763. 440 Beto, Emilio. Teoría..., op. cit., p. 445. «Precisamente porque éstos (sic) pueden y ya no deben, como los pri meros, concurrir en el negocio, se llaman, por contraposición a aquéllos
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
En esta misma línea, un destacado jurista alemán, que de clara expresamente compartir las líneas italianas que se aca
ban de citar, indica que «los essentialia y los accidentalia negotii se encuentran en el mismo plano. Son contenido de las
regla jurídico negocial, tal como resulta del acto del negocio
jurídico [...]. Los essentialia y accidentalia negotii se refieren
a la configuración autónoma privada»44'. Gran parte de nues tra doctrina ha seguido esta perspectiva. Así, se ha dicho que: [...] la accidentalidad debe entenderse solamente en el senti do de que queda al arbitrio del declarante (o de los declarantes),
incluir, o no, aquellos elementos en el negocio; pero no en el sen
tido de que, una vez incluidos, se pueda dejar de respetarlos: la inclusión de ellos en el negocio los transforma en elementos tan esenciales como los otros.*441 442
Otro importante autor, con mayor cautela, señala que «su
inclusión en el acto jurídico los transforma, pues, en elemen tos tan esenciales como los verdaderamente esenciales, pues se constituyen en requisitos de eficacia, salvo el cargo, cuya
(sic), elementos accidentales del negocio jurídico: accidentales con re
lación al negocio típico, pero constitutivos del negocio concreto y, por
tanto, esenciales respecto del mismo» (Santoro-Passarelli Francesco. Doctrinas generales del derecho civil (trad. Agustín Luna Serrano). Ma drid: Revista de Derecho Privado, 1964, p. 228. 441 Flume, Werner. Op. cit., pp. 112-113. «No debe confundirse con esta clasificación, desde el punto de vista objetivo de la reglamentación legal, la ordenación de los elementos del negocio en esenciales y accidentales, que se hace desde el punto de vista personal de las partes. Desde este ángulo son esenciales todos los pre
ceptos sin cuya concurrencia alguna de las partes no hubiese concluido el negocio» (Lehmann, Heinrich. Op. cit., p. 243).
442 Lohmann Luca de Tena, Juan. El negocio jurídico. Lima: Grijley, 1994, p. 289; Espinoza Espinoza, Juan. El acto..., op. cit., p. 260.
371
Fort Ninamancco Córdova
inserción en el acto no afecta su eficacia»443. En idéntico sen tido se indica que: [...] la condición y el plazo son accidentales o accesorios en
cuanto a la estructura del acto, pero una vez que las partes, en
ejercicio de su autonomía privada, lo añaden al acto que celebran, dejan de ser extraños, para devenir en elementos que tienen una importancia análoga a la de los elementos esenciales [...].444
Me siento inclinado a pensar que la perspectiva que se aca
ba de reseñar adolece de cierto grado de imprecisión. Para empezar, la distinción entre elementos «naturales», «acciden
tales» y «naturales» del negocio, que se basa en el pensamien to jurídico medieval, ha sido duramente criticada desde hace mucho tiempo. Ya un prestigioso pandectista como Ernst Bekker mostró sus serias dudas sobre tal clasificación. En efecto,
¡372]
para tener una idea de los graves defectos de esta clasificación,
basta tener en cuenta que el sujeto de derecho —«elemento
esencial» por excelencia— no es, en rigor de verdad, ningún elemento, sino más bien un presupuesto del negocio jurídico. Asimismo, los llamados «elementos naturales» no son más
que consecuencias de determinados negocios que las partes pueden excluir, pero que no tienen necesidad de pactar445.
En nuestro medio, un destacado autor ha criticado en for ma contundente la clasificación mencionada:
443 Vidal Ramírez, Fernando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 276. 444 Torres Vásquez, Aníbal. Acto..., op. cit., p. 503. 445 Situación especialmente destacada, con acierto, por la doctrina es pañola en Puig Brutau, José. Fundamentos de derecho civil. Tomo II, volumen I. Barcelona: Bosch, 1978, p. 42; De Castro y Bravo, Federi co. El negocio jurídico. Madrid: Civitas, 1985, p. 54; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Volumen I. Madrid: Civitas, 2002, p. 351-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico En la doctrina tradicional, el objeto era considerado como uno de los elementos esenciales, al igual que el denominado «agente
capaz» [es decir, el sujeto de derecho]. Por su parte, la orientación actual entiende que tanto el agente como el objeto, si bien forman parte déla estructura del negocio jurídico, no es como elementos,
sino como presupuestos. La razón del cambio en la concepción y en la terminología, se justifica en el hecho que tanto el objeto
como el sujeto no forman parte del negocio jurídico, el cual es en sí mismo una manifestación de voluntad destinada a la produc ción de efectos jurídicos, concebidos por las partes como efectos
prácticos tutelados jurídicamente [...l.446
Por esas razones, me adhiero a la doctrina (nacional y ex tranjera) que prefiere prescindir de la terminología de «ele mento accidental» para designar a la condición y a las otras
«modalidades» del negocio jurídico. Dicho esto, cabe indicar que —en mi opinión— los «elementos accidentales», ni siquiera en relación a los negocios en concreto, deben entenderse como equiparables a los llamados «elementos esenciales», ya
que sobre estos, a diferencia de aquellos, las partes no pueden actuar o ejercer su autonomía privada de manera «plena».
Así, por ejemplo, mientras que en un determinado contrato las partes no pueden alterar la capacidad del sujeto —piénsese en la imposibilidad de «ceder» un contrato a un incapaz—, pue den, sin mayor inconveniente, hasta suprimir una condición o un
plazo. Mientras que las partes nada pueden hacer frente a una formalidad ad solemnitatem o adsubstantiam —otro típico «ele mento esencial»—, pueden suprimir, volver a incorporar y lue go alterar una condición o plazo sin ningún problema. Por consiguiente, considero más adecuada a la doctrina que,
cuando se refiere a los «elementos accidentales», prescinde de la
446 Taboada Córdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil.
Lima: Grijley, 2001, p. 20.
i----1$
Fort Ninamancco Córdova idea que entiende que los mismos dejan de ser tales para conver
tirse en «esenciales» en un negocio jurídico concreto447. Es me
nester señalar aquí que otro sector de la doctrina cautelosamente indica que los «elementos accidentales» «pueden» —es decir que no necesariamente— devenir en esenciales dentro de la configu
ración del negocio, lo cual dependerá del caso concreto y de la regulación legal que al respecto provea cada ordenamiento448.
Por mi parte, considero que más certera es la opinión de un
destacado profesor turinés: es cierto que el carácter accidental de la condición —y, en general, de los «elementos accidentales»—
debe entenderse en la relación a la figura del negocio típico, pero
es necesario precisar que, en relación al negocio concreto, la con
dición —y los otros «elementos accidentales»— no resulta ser propiamente un «elemento esencial», sino una parte del regla mento contenido en el negocio jurídico que se caracteriza fun
374
damentalmente por constituir un mecanismo de regulación de los efectos del mismo. Y es que mientras puede ocurrir que
una condición que adolece de un grave defecto se considere simplemente como no puesta —piénsese en la segunda parte
del artículo 171 de nuestro Código Civil—, ello en ningún caso puede ocurrir con un «elemento esencial»449.
447 Larenz, Karl. Derecho civil: parte general (trad. Miguel Izquierdo y Macías-Picavea). Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, pp. 672 y ss.; Bianca, Massimo. Diritto..., tomo III. Op. cit., p. 511; Scognamiglio, Renato. Op. cit., pp. 141 y ss.; Sacco, Rodolfo. Ilfatto, l'atto, il negozio. Tormo: UTET, 2005, pp. 38-40; Albaladejo, Manuel. El nego ciojurídico. Barcelona: Bosch, 1993, pp. 231 y ss. 448 Cariota Ferrara, Luigi. El negocio jurídico (trad. Manuel Albala dejo). Madrid: Aguilar, 1956, p. 92.
«El elemento accidental puede [no se trata, pues, de un elemento inde fectible] convertirse en esencial subjetivamente [...]» (Messineo, Fran cesco. Op. cit., p. 356). 449 Majorca, Sergio. «Condizione». En Digesto delle discipline privatistiche. Tomo III. Torino: UTET, 1988, p. 277.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
En términos generales, la condición es un mecanismo que
actúa sobre la eficacia de los negocios jurídicos. Es muy impor tante tener presente que se podría razonablemente considerar
que esto cambia de manera sustancial en relación a los casos con cretos, debido a la —supuesta— «transformación» que la con
dición sufre al incorporarse a un concreto negocio. Acabamos
de ver, sin embargo, que tal «transformación» no tiene lugar. Por lo tanto, en el caso contemplado en la primera parte del
artículo 171 de nuestro Código Civil, no es exacto sostener que estamos ante un «elemento esencial» viciado, sino simple
mente ante un vicio grave que afecta aquella parte del negocio
que regula su eficacia: [...] el análisis de la condición debe limitarse al otro aspecto de la figura: su calidad de cláusula del contrato que hace depen
der los efectos de un hecho futuro e incierto, como la mejor
postura para estudiar en conjunto todo un grupo de problemas.450
No resulta ocioso repetirlo: esto no varía en los casos «con
cretos» debido aúna «transformación». Es, por lo tanto, opor tuno soslayar la clasificación que distingue «elementos esen
ciales», «accidentales» y «naturales» en el negociojurídico, ya que da pie a complejos equívocos y no proporciona una visión
del negocio acorde con la realidad jurídica. Lo dicho quizá ayuda a comprender porque, desde hace
mucho, en Francia los llamados «elementos accidentales» se siguen estudiando no en relación al contenido del negocio, sino a propósito de la eficacia del mismo. Aquí no se habla de
«transformación» alguna que puedan experimentar tales ele mentos451. Así, tenemos, pues, que la condición esencialmen
450 Scognamiglio, Renato. Op. cit., p. 143 (énfasis agregado). 451A modo de ejemplo, véase Gaudemet, Eugene. Op. cit., pp. 449 y ss.;
375
Fort Ninamancco Córdova
te incide sobre la eficacia del negocio jurídico y no sobre otro aspecto de este. No obstante, en cierto momento, la doctrina consideraba ampliamente que la condición influía nada me nos que sobre la existencia misma del negocio. Gracias a los
planteamientos del famoso profesor Bemhard Windscheid, la doctrina abandonó esta idea.
Veamos. Ilustres estudiosos como Heinrich Fitting, Karl Arndts y Philipp Huschke consideraban que cuando se rea lizaba un negocio jurídico sometido a condición, realmente
no había voluntad efectiva de querer algo, por ende, tampoco
había negocio, ya que este no puede existir sin una voluntad
determinada. Decían estos autores que, al momento de cele brar un negocio jurídico bajo condición, las partes solamente ponían en movimiento sus facultades volitivas, pero con ello no creaban una voluntad concreta, es decir, aquella fuerza ca
376
paz de producir efectos jurídicos, la cual venía a existir solo si mediaba el acaecimiento de la condición. En tal sentido, imaginemos que A dona a B un auto mediante contrato de donación sometido a la condición —suspensiva— de
que este apruebe el examen para obtener su brevete. Pues bien, conforme a esta doctrina, lo cierto es que actualmente A no quie re donar ningún bien a B. Tal querer —o voluntad, si se quiere—
surgirá solo si se verifica la condición, no antes. Por lo tanto,
mientras no ocurra la condición, no tenemos negocio jurídico
porque no hay una auténtica voluntad negocial. Pero el llamado «príncipe de los pandectistas» refuta esta idea afirmando que, en el plano de los hechos, la declaración de voluntad condicionada no deja de ser una declaración de vo
luntad efectiva y real. Aquello que depende de la condición no es
Carbonnier, Jean. Derecho civil (trad. Manuel Zorrilla Ruiz). Tomo II, volumen II. Barcelona: Bosch, 1971, pp. 467 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico la existencia de voluntad, sino la existencia del efecto que esta
quiere conseguir. La condición —bien visto el panorama— no se
refiere al «querer», sino solamente a lo «querido». La declara ción de voluntad condicionada es propiamente una declara
ción de voluntad, aunque con un carácter especial. Tal carácter
estriba en la atemperación de su eficacia, nada más. Pero la declaración de voluntad sometida a una condición no deja de ser por ello una declaración de voluntad efectiva y actual452.
Como podrá advertirse, la condición viene a formar par te de la declaración de voluntad que constituye la esencia del
negocio jurídico y, como tal, su esencia radica en encontrarse
destinada a actuar sobre la eficacia negocial. Pero es menester hacer una precisión: la influencia de la condición no recae so
bre la integridad de los efectos del negocio. Así es. La estipula
ción de una condición suspensiva, por ejemplo, no comporta una suspensión de la totalidad de los efectos del negocio, sino una suspensión de los efectos típicos del mismo solamente. En
efecto —como se sabe—, el negocio sometido a condición sus
pensiva produce una vinculación entre las partes, consistente en la tutela de la expectativa453 generada a favor de una de las
partes454.
452 Windscheid, Bernhard. Diritto delle pandette. (trad. Cario Fadda y Paolo Emilio Bensa). Volumen I. Torino: UTET, 1925, pp. 283 y ss.
453 La expectativa es una situación jurídica subjetiva cuyo sentido técnico es similar a sú significado en el lenguaje natural o coloquial: «La expectativa es la posición de quien no tiene en el momento actual una determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tiene la perspecti va de adquirirla, siempre que se verifique un determinado evento» (Roppo, Vincenzo. «Situaciones...», op. cit., p. 50) (énfasis agregado). 454 Russo, Ennio. II termine del negozio giuridico. Milán: Giufiré, 1973, p. 6. Ciertamente, esto encuentra cotejo en el artículo 173 de nuestro Código
Civil: «Pendiente la condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios».
377
Fort Ninamancco Córdova
Otro tanto puede decirse de la condición resolutoria, la cual
actúa también sobre los efectos típicos del negocio, no pudien-
do suprimir otra clase de efectos que se hayan materializado mientras esta condición estuvo pendiente —piénsese en las
adquisiciones de terceros que, actuando de buena fe, ignoran
la existencia de la condición— más todavía en nuestro orde namiento, donde la condición (suspensiva o resolutoria) por
regla no es retroactiva. Esta clase de condición también genera una expectativa en la parte que, en virtud del negocio jurídico,
ha transferido alguna titularidad —mientras la condición reso
lutoria esté pendiente, el transferente eventualmente readqui rirá lo transferido—455. Ahora bien, si atendemos a las consecuencias que las moda
lidades producen, estas de ninguna manera pueden ser consi deradas como «secundarias» o «accesorias»; por el contrario,
378
cumplen un rol muy importante en las operaciones económi
cas de la actualidad, ya que amplían de manera considerable el «radio de acción» de la voluntad negocial456. Claro, iimagí-
455 Sobre este punto, por ejemplo, véase Cruz Martínez, Mario. Op. cit., p. 150. 456 «Las modalidades se presentan en la práctica contractual moderna. Así, podemos encontrar que en la realidad de los negocios son frecuentes las declaraciones sobre la existencia de ciertas circunstancias (“representations”) y los pactos sobre el mantenimiento de ciertas situaciones (“covenants”); de estos últimos; de estos últimos, son comunes los “financial covenants” (pactos financietos) que versan sobre la situación patrimonial del contratante, y las “negative pledges” (prendas negativas), que con tienen el compromiso de no gravar bienes del activo. Cuando una parte manifiesta, por ejemplo, que le fueron otorgados permisos de terceros que eran necesarios para la contratación (“representations”), se trata de un presupuesto de la voluntad de negociar, pues los contratantes asumen esa circunstancia como antecedente de su consentimiento. Pero los convenants suelen funcionar como condiciones resolutorias del contrato» (Jbid., pp. 104-105).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
nese si no se pudiesen establecer modalidades en los negocios jurídicos!457
2.2. La condición legal y el planteamiento de Paul
Oertmann Otra clasificación de la condición es aquella que distin gue la condición de hecho —también llamada condicio facti o condición voluntaria— de la condición de derecho —también
denominada condicio iuris o presupuesto legal de eficacia—. Hasta ahora se ha hecho referencia a la primera. La segunda
también es denominada presupuesto legal de eficacia, e im plica una norma que subordina, de modo suspensivo o reso lutorio, la eficacia de un negocio jurídico al margen de lo que puedan establecer las partes contratantes. Por eso se señala
que en estos casos la vigencia del negocio jurídico se vincula al cumplimiento de la condición legal desde fuera, no en virtud
de una disposición establecida por las partes458. En otras pa labras, la condición voluntaria es aquella que se establece por
decisión de quienes celebran el negocio jurídico, mientras que
la condición legal es establecida por la ley.
Sin embargo, contra lo que se acostumbra considerar, una parte de la doctrina ha resaltado las diferencias que separan
a la condición voluntaria de la condición legal. En tal sentido,
se sostiene el inconveniente de agruparlas en una sola catego
ría, de tal suerte que la clasificación que se acaba de reseñar no sería del todo útil. Es decir, se ha negado la posibilidad de
457 Las partes, a través de la condición, tienen una amplia posibilidad de «maniobra» sobre los efectos del negocio jurídico (Roppo, Vincenzo. II
contratto. Milán: Giuffré, 2001, p. 605).
458 Flume, Werner. Op. cit., p. 794.
379
Fort Ninamancco Córdova
construir un concepto unitario de condición en el cual puedan confluir tanto la condición voluntaria como la condición legal.
En este sentido, se afirma que bajo el concepto de condición
legal se encontrarían agrupadas una serie de hipótesis hetero géneas, caracterizadas por su diferente naturaleza y régimen legal. Ello ocasiona que sea prácticamente inútil una categoría general de condición legal y, por ende, también un concepto
unitario que, junto a la condición legal, pueda albergar a la
condición voluntaria459. La doctrina mayoritaria, sin embargo,
es del parecer contrario. Considero acertada la opinión mayoritaria. Conforme a esta perspectiva doctrinal, existen una serie de supuestos de
hecho cuya eficacia es subordinada por la ley a un evento futu ro e incierto. En estos casos, la ley toma un evento de esta clase no para influir sobre la perfección del negocio en sí, sino para
38o
suspender la eficacia del mismo únicamente. Estamos —qué duda cabe— ante una condición suspensiva legal. Lo mismo
vale para la condición resolutoria legal, la cual, como la volun
taria, no incide sobre el contenido del negocio, pero genera la cesación de su eficacia460. El problema de la tesis negadora de la utilidad del concepto
de condición legal radica en que se equivoca al agrupar, en la
categoría bajo examen, demasiados supuestos que terminan guardando diferencias notables entre sí y muchos de los cua
les —bien visto el panorama— nada tiene que ver con la idea
de condición. Muchas veces se señala que comportan condi ciones legales: i) los eventos que por ley suspenden no solo la
eficacia, sino la perfección del negocio mismo, ii) las autori
459 Sobre el particular, véase Rescigno, Pietro. Op. cit., pp. 768 y ss. 460 En tal sentido, en esta fuente a continuación, el autor marca la pauta para gran parte de la doctrina posterior de su país: Falzea, Angelo. La condi zione e gli elementi dell ’atto giuridico. Milán: Giuffré, 1941, p. 245.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico zaciones en cuyo defecto la ley establece la invalidez (nulidad o anulabilidad) del negocio, iii) el fenómeno de la publicidad legal, en la medida en que su inobservancia genera la inopo-
nibilidad del negocio en relación a determinados terceros, iv) los eventos que sustituyen un elemento faltante del negocio y que «sanean» su eficacia —piénsese en la confirmación o en la ratificación—, entre otros.
No obstante, se trata de casos que, de manera arbitraria,
una parte de la doctrina cataloga dentro del ámbito de la con dición legal, toda vez que en ninguno de ellos se presenta el dato característico consistente en la suspensión de la eficacia del negocio válido y perfecto frente a un hecho futuro e incier
to previsto directamente por la ley, y que incide no sobre el contenido o la existencia del negocio, sino sobre la producción o cesación de sus efectos461. Con estos fundados límites, salta a la vista la utilidad de manejar el concepto de condición legal. No obstante, esto no es suficiente, dado que la tesis nega-
dora de la autonomía del concepto de condicio inris señala también que la condición legal tiene diferente naturaleza a la condición voluntaria, porque esta forma parte del contenido del negocio jurídico al ser «querida» por las partes, mientras aquella resulta ser ajena a tal contenido al venir «desde fuera» en virtud de la ley. Por consiguiente, mientras la condición voluntaria per
tenece a la «zona del hecho» —entiéndase al negocio mismo, que es un hecho jurídico—, la condición legal pertenece a la «zona de la norma» —al no ser «querida» por las partes, sino por la norma—. Sin embargo, como ha sido advertido hace ya buen
tiempo, estamos ante un grave vicio de planteamiento. En efecto, se está enfocando la condición legal desde el
punto de vista del evento o hecho en sí —el cual definitivamen
«61 Rescigno, Pietro. Op. cit., p. 773.
381
Fort Ninamancco Córdova te es extemo a la celebración del negocio—, mientras que se analiza la condición voluntaria solamente desde el punto de vista de la cláusula condicional —la cual evidentemente forma parte del reglamento que es contenido del negocio—. Es fácil percatarse, pues, de que se está «mezclando» indebidamente ambos sentidos de «condición», los cuales, según vimos ya, son diferenciados desde lo días de Windscheid. Se ve con faci lidad, entonces, lo inadecuado del planteamiento462.
Un autor que, después de Windscheid, también ha influen ciado mucho en la manera de concebir a la condición del ne gocio jurídico es Paul Oertmann. En 1924, este autor, profesor de la Universidad de Gotinga, publica un libro que contiene una investigación sobre la condicio iuris, en donde estudia la estruc tura del negocio jurídico, haciendo especial énfasis en aquellos
susceptibles de formación sucesiva. Oertmann afirma que el ne
382
gocio tiene dos tipos de componentes: i) los elementos constitu tivos, y ii) los presupuestos o requisitos de eficacia. Los primeros
constituyen el supuesto de hecho negocial, en tanto que los se
gundos, en realidad, no forman parte de tal supuesto. En consecuencia, la falta de estos últimos no hace incom pleto el negocio, sino que solo impide que produzca efectos. De
estos requisitos de eficacia, unos deben ser previos al negocio propiamente dicho, y otros, posteriores; pero ello no modifica
su naturaleza esencial aludida. Así, nada impide al legislador establecer normas que incidan sobre la eficacia del negocio, sin que ello implique una incidencia sobre su supuesto de
hecho, siendo, por ende, admisible la idea de condición legal sin mayor inconveniente463. Aunque las ideas de Oertmann —
462 Falzea, Angelo. Op. cit., pp. 121 y ss. 463 Para las líneas que siguen, me valgo de las referencia hechas por Rivero Hernández, Francisco. «La voluntad negocial y la representación
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
I como se verá más adelante— son susceptibles de observacio nes críticas, importa aquí destacar que este autor consideraba
también viable la idea de un concepto unitario de condición. Finalmente, si las condiciones voluntarias se someten a la l regulación contenida en el título V del libro II del Código Civil
(artículos 171 y siguientes), cabe preguntarse a qué regulación se someten las condiciones legales. Me parece claro que, so
bre el particular, el discurso de Angelo Falzea y otros tantos después de este es perfectamente aplicable al caso peruano,
máxime si se tiene presente que la legislación italiana en estas
materias ha influenciado bastante en nuestro legislador464. Puesto que es factible manejar un concepto unitario que
abarque tanto la condición legal como la condición voluntaria, puede sostenerse, si es que la letra de la norma lo permite, apli
car directamente a la condición legal las normas que se aplicarían a la condición voluntaria. En otras palabras, es legítimo entender
que, en ocasiones, la regulación legal se refiere a la condición «en general», siendo tal regulación, por ello, aplicable directamente
tanto a la condición legal como a la condición voluntaria. Esto
ocurría en el viejo Código Civil italiano de 1865, cuyo artículo
1157 decía: «Es condicional la obligación, cuya subsistencia o resolución depende del advenimiento futuro e incierto».
Como se podrá advertir, este dispositivo no especifica si se refiere a la condición legal o a la condición voluntaria, de
modo que era posible entenderse que aquel código recogía el
concepto genérico de condición, razón por la cual era de aco
(ensayo sobre la participación de representante y representado en el negocio representativo)». En Libro homenaje a Ramón Roca Sastre. Volumen II. Madrid: Junta de Decanos de los Colegios Notariales, 1976, p. 257. 464 Para las líneas que siguen: Falzea, Angelo. La condizione..., Op. cit.
383
Fort Ninamancco Córdova
gerse la tesis que sostenía directamente, y no solo analógica
mente, aplicable a la condición legal la regulación del Código Civil sobre la condición o, al menos, la normas referidas a los
aspectos esenciales de la condición, en cuanto definitorias de su naturaleza y funcionamiento. Es fácil darse cuenta que, sobre el particular, la semejanza
del viejo Código Civil italiano y nuestro vigente Código Civil es
grande. La normativa peruana respectiva tampoco da pie a consi
derar que la condición, como tal, deba necesariamente ser volunta
ria, por lo que las normas del Código Civil peruano en materia de condición deben ser aplicables a la condición legal. Si bien es verdad
que existen diferencias entre ambos tipos de condición, lo cierto es que: i) la única diferencia de estructura que hay entre ambas no pasa de ser el origen de la previsión condicional —en un caso las partes,
en el otro la ley—, y ii) la manera de «operar» de ambas es idéntica —como se verá líneas abajo—. Ambas son coelementos ajenos
al ciclo formativo interno en el negocio que se somete a condi
ción, no incidiendo propiamente sobre la perfección del mismo. Esta circunstancia explica que incluso aquellos que no se inclinan
tanto hacia el discurso de Falzea reconocen que la normas (prin
cipales o secundarias) que regulan la condición voluntaria se
aplican a la condición legal, aunque por vía analógica465.
2.3. La condición y su vinculación a los intereses enjuego En esta sección del presente capítulo vamos a examinar
algunos aspectos básicos de la condición en relación a los in
465 Por ejemplo, Majorca, Sergio. Op. cit., p. 333; Costanza, Marta. «La condizione e gli altri elementi accidentali». En I contratti in genéra le. Tomo II. Torino: UTET, 1999, p. 880.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico tereses de las partes en el negocio jurídico. Como adelanté en
la parte final del punto anterior, la relación entre la condición
voluntaria y tales intereses es diferente a la relación entre la condición legal y esos mismos intereses.
Ya se ha visto que la condición no incide sobre la existencia o perfección del negocio, sino que actúa sobre los efectos del mis mo. No es que la condición sea «algo» extraño o ajeno al conteni do del negocio, ya que es una parte del reglamento que el negocio
contiene. Pero es —por decirlo de alguna manera— la «parte» que regula los efectos del negocio. Para entender mejor esto se
debe, por un lado, olvidar la ya mencionada clasificación de ori gen medieval y, por otro lado, visualizar la condición desde la
perspectiva funcional —es decir, vinculada a la realización de los intereses enjuego—, que es lo que se hará dentro de poco.
Tal perspectiva ayuda a evitar el equívoco —derivado pre cisamente de la tantas veces mencionada clasificación de los
«elementos» del negocio— de entender que la condición es un mero requisito de eficacia, diferente a los requisitos constitu
tivos o de validez. Ello implica —como se habrá percatado el
lector atento— una crítica al pensamiento de Oertmann. Así es. Entender que la condición es un mecanismo integran
te del contenido del negocio jurídico que se caracteriza por regu lar los efectos del mismo no significa aceptar la idea según la cual
cabe distinguir entre «elementos constitutivos» y «requisitos de
eficacia» en el negocio, tal como quería Oertmann al igual que una ilustre doctrina italiana a fines de la primera mitad del siglo
pasado, aunque empleando una nomenclatura un poco diferen te: requisitos de validez y requisitos de eficacia466.
466
refiero a
Cariota Ferrara, Luigi. Op. cit., pp. 536 y ss.
385
Fort Ninamancco Córdova
En efecto, desde una perspectiva funcional, la distinción
aludida no resulta admisible. Esto es así simple y llanamente porque todos, «elementos constitutivos» y «requisitos de efi
cacia», concurren y todos son indispensables para que el nego
cio despliegue sus efectos principales o típicos. No es adecuado contraponer requisitos que inciden sobre la validez y otros que
inciden solo sobre la eficacia, toda vez que ello implica, por un lado, una contraposición entre dos planos bien distintos de la «dinámica» del negocio jurídico y, por otro lado, olvida
que todo componente del negocio puede revestir una función esencial respecto al juicio de validez, como —en el caso perua
no— lo demuestra la normativa contenida en el artículo 171 del Código Civil, que regula la condición imposible o ilícita. El mérito de Oertmann radica en esclarecer esa suerte de
386
vínculo «natural» existente entre la condición y la eficacia, pero la imprecisión en su pensamiento se manifiesta cuando
sugiere que la condición no constituye el negocio, pues esto equivale a decir que la condición es ajena al reglamento que
es el contenido del negocio. En otras palabras, contra lo que indica la realidad jurídica, se quiere sostener que la condición no es, en realidad, una disposición o cláusula negocial.
Es preciso, pues, para captar mejor el rol de la condición
dentro del negocio jurídico, valernos de un enfoque que tome
en cuenta los intereses en juego, no limitándonos al aspecto
de estructura o conceptual solamente. Para esto, voy a tener el
placer de ser —creo no equivocarme— el primero a nivel local
en compartir con usted, amable lector o lectora, algunas ideas básicas que enseña un genuino pionero en el tema que ahora
se analiza: Angelo Falzea, insigne civilista italiano. El mérito de Falzea radica en girar el «eje» de las investiga ciones sobre el tema, pasando del orden de lo solo conceptual,
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico al orden de los intereses en juego. Veamos: su punto de partida es el análisis de los negocios cuyo supuesto de hecho se forma de manera sucesiva. Aquí Falzea habla de un supuesto de hecho
complejo que se forma por la concurrencia de supuestos elemen tales o parciales —es decir, no complejos—. De este modo, hay casos donde un supuesto de hecho complejo tiene dentro de sí un supues
to de hecho elemental que resulta ser un negocio jurídico —o, si se quiere ser más preciso, supuesto de hecho negocial—.
En tales casos, indica Falzea, el ciclo de formación del su
puesto de hecho complejo tiene dos etapas: el ciclo formativo
interno y el externo. En el primero, se forma el negocio o su puesto negocial implicado, que se agota con la sola concurren cia de los componentes característicos de su nomen iuris, a los
que denomina elementos. El otro ciclo corresponde a la con currencia de los restantes componentes del supuesto de hecho complejo, que son denominados co-elementos. El producto
del ciclo formativo externo no altera la esencia del supuesto negocial (producto del ciclo formativo interno), pero se «enla
za» con él, ya que incide de manera directa sobre sus efectos. Si los co-elementos son estructuralmente externos, lo son pero
únicamente en relación al ciclo formativo interno, no en rela ción al supuesto de hecho complejo como un todo467.
Los co-elementos, a su vez, son divididos por Falzea en dos grupos: i) accidentales y ii) necesarios. Estos son indispensa
bles porque influyen decisivamente en la eficacia —se entiende
que de todo el supuesto complejo—, ya que están constituidos
por eventos que determinan si están debidamente presentes el
sujeto y el objeto, por eso se les llama también fuentes de cali ficación objetiva y subjetiva del negocio. Aquellos, en cambio,
467 Falzea, Angelo. Op. cit., pp. 39 y ss., 89,131-132.
387
Fort Ninamancco Córdova
carecen de tal influencia y su «accidentalidad» se establece con la llamada «prueba de resistencia». Esta prueba consis
te en «extraer» —imaginariamente— el supuesto co-elemento accidental de toda la estructura compleja y verificar, bajo un enfoque que tome en cuenta la lógica y la realidad de las cosas,
si el tipo abstracto del negocio implicado podría subsistir o no.
Si la verificación arroja un resultado positivo, el co-elemento bajo análisis sería uno accidental.
El co-elemento accidental, precisamente, es la condición suspensiva, subdividida en sus dos clases, voluntaria y legal
(candido inris'), dependiendo de si la subordinación al even to condicionante ha sido prevista por las mismas partes del
negocio, mediante la respectiva cláusula o por la ley468. Dicho
co-elemento hace las veces de concausa de los efectos del ne gocio, concurriendo a formar el mencionado supuesto de hecho
388
complejo y destinado a determinar el si y el cuando de los efectos negocíales. En el proceso de sucesiva formación del supuesto de hecho complejo, el ordenamiento atribuye relevancia jurídica al
supuesto de hecho elemental o parcial —el ya referido producto del ciclo formativo interno—, ligando a este urna serie de efectos
preliminares y prodrómicos, que se resuelven en una «ex
pectativa». Se comprende, pues, que tendríamos al supuesto de hecho complejo, verificado completamente en la realidad, siempre y cuando ocurra el evento condicionante469.
En un trabajo posterior, Falzea hace hincapié en el carácter
externamente extrínseco indicado, afirmando que el mismo se refiere tanto a la cláusula condicional como al evento condi cionante. En efecto, tal carácter de la cláusula deriva de una
descomposición lógica del contexto declarativo, pudiéndose
468 Falzea, Angelo. Op. cit., pp. 94 y ss. 469 Ibid., pp. 192 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
dicha cláusula distinguir con claridad de lo que sería la decla ración negocial «pura» —es decir, aquella que configuraría el ciclo formativo interno—. Respecto al evento condicionante, el
carácter extrínseco se advierte, en cuanto a la condición sus pensiva se refiere, al apreciar su rol de concausa de los efectos
negocíales, siendo un elemento —es claro que el co-elemento no deja de ser un elemento del todo complejo— que suspende
solo la eficacia, pero sin incidir propiamente en la perfección
de la sustancia del negocio implicado. Es importante notar que Falzea resalta que el carácter ex
trínseco se nota con mayor intensidad en el caso de la condi
ción resolutoria, ya que el evento condicionante se coloca al ex terior del supuesto de hecho negocial. Y es que mientras el evento
condicionante suspensivo concurre a formar el supuesto comple jo para que se desplieguen los efectos, el evento condicionante resolutorio ciertamente «no concurre a formar nada», sino que,
por el contrario, viene —cual «ente extraño a una estructura
que está funcionando perfectamente»— desde fuera a «des truir» los efectos470. Hasta aquí el enfoque estructural.
Sobre la base del enfoque que se acaba de exponer, Falzea realiza un análisis de tipo axiológico destinado a identificar
los intereses que son tutelados por el mecanismo condicional. Aquí, el ilustre autor resalta que el factor común a las dos cla ses de condición (voluntaria y legal) es la tutela de —lo que él
llama— un «plano de intereses externo», respecto al plano de
los intereses típicamente tutelados con el negocio. Se trata de intereses externos incompatibles con el interés típico negocial, cuya realización, por ende, implica que no se realice tal interés
típico. Por ejemplo, imaginemos que «tengo interés» en ad
470 Falzea, Angelo. «Condizione (diritto civile)». En Enciclopedia giu ridica treccani. Volumen VII. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana,
1988, pp. 3-4 (de la separata).
389
Fort Ninamancco Córdova quirir un cierto nuevo tipo auto si un gran embarque de stock
de sus repuestos logra llegar al Perú, esto —enseña Falzea— comporta, a nivel lógico y axiológico, que «tengo interés» en no adquirir el auto si el embarque no llega al Perú. Esto de
termina la coexistencia de un programa negocial que, con un
contenido negativo, está en función del interés interno nego cial, y de un «contraprograma» de contenido negativo, que se
encuentra en función del interés externo al negocio en sí471.
En tal contexto, Falzea señala que la diferencia entre la condición voluntaria y la legal radica en que los intereses ex ternos, en el caso de esta, no pertenecen a las mismas partes
del negocio, sino a terceros o, en su defecto, a la comunidad. En estos casos —sobre todo en el último— el interés se coloca
en un plano general, que exige la intervención directa del le gislador para la regulación de la eficacia negocial472.
390
Lo dicho hasta aquí no es del todo aplicable al caso de la con
dición resolutoria, puesto que la misma es considerada por Fal
zea como una figura que guarda diferencias importantes con la condición suspensiva. Si bien la condición resolutoria también se
refiere al «plano de intereses externo», la diferencia estriba en que el acaecimiento del evento condicional es considerado, por
las partes, menos probable que el acaecimiento del evento con dicional suspensivo y, entonces, más apropiado para una pro
ducción inmediata de los efectos negocíales típicos473. Es interesante anotar que, de acuerdo a una autorizada doctrina, siempre que sea oportuna la generación inmediata de
efectos negocíales, cabe hablar solo de condición resolutoria:
471 Falzea, Angelo. «Condizione...», op. cit., p. 2. 472 Ibid., pp. 3-4. 473 Falzea, Angelo. La condizione..., op. cit., pp. 235 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico De esta manera, carecería de sentido una condición resolutoria si sólo se establece una relación obligatoria que tiene por objeto
una prestación única (por ejemplo, una compraventa). Una com praventa sometida a condición resolutoria únicamente tendría
sentido cuando no sólo se pretendiera una compraventa, sino que
también al mismo tiempo debieran ser intercambiadas las presta ciones entre comprador y vendedor.
En cambio, las condiciones resolutorias tienen pleno sen
tido en relaciones jurídica que tienden a una duración más o
menos amplia474. De otra parte, como paso previo a la exposición de la opi
nión crítica que pasaré a defender dentro de poco, es menester plantear la siguiente interrogante: ¿se puede transmitir un de recho sometido a condición? La respuesta es positiva, ya que no existe, pues, una norma que lo prohíba. Además, la norma
tiva del Código Civil italiano que regula la materia —que, como se indicó ya, constituye una referencia importante— permite
expresamente dicha transmisión475. Nuestra doctrina también se ha pronunciado en este sentido476.
Efectivamente, entre nosotros, un destacado autor ha seña lado que, durante la pendencia, el derecho puesto bajo condi
ción puede ser transferido, pero sin que se modifique el estado de pendencia originaria, puesto que nadie puede transferir un
derecho que no tiene o un mejor derecho del que tiene477. Pero
474 Flume, Werner. Op. cit., p. 796.
475 «Quien tiene un derecho subordinado a condición suspensiva o re solutoria puede disponer en pendencia de esta; pero los efectos de todo acto de disposición están subordinados a la misma condición» (Artículo 1357 del Código Civil italiano de 1942). 476 Espinoza Espinoza, Juan. El acto..., op. cit., p. 267. 477 Torres Vásquez, Aníbal. Acto..., op. cit., p. 521.
391
Fort Ninamancco Córdova
si se trasmite un derecho sometido a condición suspensiva,
propiamente no se estaría transmitiendo tal derecho, sino más bien la expectativa que sí se ha generado en virtud de la cele
bración del negocio condicionado (de modo suspensivo). Así, pues, tendríamos dos casos:
i)
En el caso de la condición suspensiva: no se transmi
te un derecho subjetivo, sino la expectativa (situación jurídica distinta del derecho subjetivo) de obtenerlo. ii) En el caso de la condición resolutoria: sí se transmite
un derecho subjetivo, aunque condicionado, ya que, de verificarse la condición, tal derecho se extinguiría.
Una pregunta obvia para terminar este punto: ¿qué es más
atractivo para un tercer adquirente: adquirir una expectativa
392
o un derecho propiamente dicho? Es evidente que es conside rablemente más complicado lograr transferir una expectativa
que un derecho subjetivo propiamente dicho.
3. La posición de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en relación ala condición contemplada
en el artículo 1 del Código Civil Pues bien, es precisamente una condición legal la contempla
da en el artículo 1 del Código Civil. Como se dijo ya, no se espe cifica el tipo de condición que es, por lo cual legalmente no se ha
establecido si opera de modo suspensivo o de modo resolutorio.
El concebido puede ser titular sin mayor problema de todo tipo de derecho extrapatrimonial; sin embargo, la titularidad de derechos patrimoniales está subordinada a que nazca vivo.
Como se dijo más arriba, generalmente se sostiene que di cha subordinación es de tipo suspensivo, es decir que si, por
La invalidez y la ineficacia del actojurídico
ejemplo, el concebido recibe un legado o resulta ser el benefi ciario de alguna donación, no podrá adquirir los bienes mate
ria del legado o de la donación; esta adquisición será efectiva solo cuando el concebido nazca vivo, es decir, cuando se con
vierta en persona natural, no antes. Si bien varios profesores sostienen esta idea, pienso que dos autores sanmarquinos distinguidos han expuesto los fundamentos de la misma con
especial cuidado: Luz Monge y Juan Espinoza. Primero las damas. Monge, encargada por la editorial Ga ceta Jurídica para comentar el artículo i del Código Civil en
la ya famosa obra colectiva dedicada a comentar este cuerpo legal, sostiene en su comentario que el artículo i subordina de modo suspensivo la adquisición de derechos patrimoniales
por parte del concebido478. Monge parte de la premisa según la cual hay dos regímenes, en relación a la capacidad del concebido,
dentro del artículo 1 del Código Civil. Así, cuando señala este ar tículo señala que «el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece», se está haciendo referencia a los derechos
de carácter extrapatrimonial. De manera que, los derechos
subjetivos sin valor pecuniario pueden ser ostentados por el concebido sin mayor inconveniente. Pero Monge después seña
la que «el enunciado “el concebido es sujeto de derecho en para todo cuanto le favorece”, está siempre supeditado a la condición
de su nacimiento»479. Esta situación tendría dos excepciones: el
derecho a la integridad física y el derecho a la vida. Pero nuevamente Monge relativiza la idea que acaba de exponer. Así es. Dado que ningún texto normativo consagra
478 Monge Talavera, Luz. «Principio de la persona y de la vida huma
na». En Código Civil comentado. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003,
pp. 78 y ss. 479 Ibid., p. 79.
393
Fort Ninamancco Córdova explícitamente tales derechos, ella entiende que «más que un
derecho a la vida, lo que el ordenamiento jurídico prevé es una
obligación, a cargo de la sociedad en su conjunto, de respetar la vida humana del naciente». Monge también afirma que «el concebido no tiene autonomía vital. Su subsistencia y desarro llo requieren de la matriz de la mujer»480.
Ahora bien, la autora, con respecto a los derechos patrimo
niales, afirma que estos no se concretizan antes del nacimiento porque el artículo uno supedita su atribución a la condición
del nacimiento con vida. Es más, según Monge, el Código Ci
vil peruano manejaría esta misma perspectiva en materia de
familia y sucesiones, por lo que en aras de la coherencia del ordenamiento debería entenderse que la subordinación con
templada en el artículo i es de tipo suspensivo.
394
En efecto, la autora trae a colación el artículo 598 del Códi
go Civil, el cual —en opinión de ella— establece la posibilidad de nombramiento de un curador para que se encargue de velar
por los bienes que «han de corresponder» al que está por na cer. De igual modo el artículo 856 de dicho cuerpo legal ordena que la partición que comprende los derechos de un heredero concebido sea «suspendida hasta su nacimiento». Ambos ar
tículos indicarían también que la condición legal contemplada
en el artículo 1 del código sustantivo sería suspensiva.
Así, Monge sostiene que el concebido no es instituido, de
modo efectivo y actual, de la calidad de heredero. Para esta
autora, la concepción es aprehendida —por estas normas del Código Civil— como un hecho jurídico que, como tal, justifica
la suspensión de la partición. Se espera la llegada de un acon tecimiento exterior susceptible de afectarla. Parece evidente,
dice Monge, «que no se puede proceder a la partición pues nos
480 Monge Talavera, Luz. Op. cit., p. 81.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico expondríamos a volver a hacerla en caso de que el concebido
no nazca con vida». En tal sentido, Monge opina que el conce bido es «titular condicional de un patrimonio». De este modo, el concebido sería también titular condicional de obligaciones,
como aquellas que se derivan del mantenimiento, custodia,
pago de impuestos o seguros destinados a conservar los bienes que le han de corresponder y que por lo tanto redundan en su
beneficio481.
Por tanto, Monge discrepa de Fernández y señala que la condición hubiera podido ser calificada como resolutoria si el artículo prescribiera lo siguiente: «Los derechos patrimonia
les que benefician al concebido se resuelven si el hecho de su
nacimiento con vida no se produce»482. Espinoza, por su parte, en su conocido —e imprescindible— libro dedicado al análisis de las instituciones contempladas en el libro I de nuestro Código Civil, señala que de la redacción del tenor del artículo i se interpreta que la atribución de dere
chos patrimoniales está sometida a una condición suspensiva,
por cuanto se debe operar la verificación del acto (nacimiento con vida) para que produzca sus efectos. El destacado profesor señala que no se puede compartir la idea de Fernández por
que, si interpretamos sistemáticamente el artículo 1 con los
artículos 598 y 856 del Código Civil, forzosamente se llegará a la conclusión de que se trata de una condición suspensiva483.
Espinoza reconoce que, en principio, la adquisición de de rechos patrimoniales del concebido no debería estar condi cionada de ninguna forma. Sin embargo, en opinión de este
481 Monge Talavera, Luz. Op. cit., p. 79. 482 Idem.
483 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las personas. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 67.
395
Fort Ninamancco Córdova autor, el condicionamiento suspensivo se justificaría por la «especial naturaleza del concebido» al ser un sujeto de dere
cho en formación, por cuanto —léase bien porque es una que será muy importante para mi sustentación— «el legislador ha
tenido en cuenta no sólo al concebido, sino a los intereses de
otros sujetos de derecho». Dentro de esta situación, Espinoza observa dos hipótesis484: i)
El caso de la viuda encinta, que además tiene otros
hijos. Si no hubiese condicionamiento, el concebido sería titular de los derechos patrimoniales que como heredero le corresponden. Sin embargo, si naciese
muerto, tales derechos los adquiría la madre viuda en desmedro de los otros hijos. Con el condicionamiento,
tal desmedro se evitaría.
396
ii) El caso de un acto de disposición a un concebido no
nacido. Alguien desea atribuir derechos patrimoniales a un no nacido. Pero si este nace muerto, si no se tra
tase de una condición suspensiva, los derechos atri
buidos regresarían a su titular primitivo y no a otra
persona: «Por cuanto ello no obedecería a la voluntad declarada del cedente». Los artículos 805 y 856 del Código Civil, afirma Espinoza, también respaldarían esta idea. La primera norma establece la
caducidad del testamento en cuanto a la institución del here dero si el testador deja un heredero en la calidad de concebi
do. Tal situación (la caducidad), está condicionada a que nazca vivo. La segunda normativa preceptúa que la partición de los
bienes del concebido será suspendida hasta su nacimiento, es decir, que el nuevo ser debe nacer para por fin adquirir dere
484Monge Talavera, Luz. Op. cit., pp. 68-69.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
chos hereditarios: antes no puede ostentarlos de modo efecti vo. De igual forma, el artículo 598 del código sustantivo utiliza
una conjugación verbal en tiempo futuro que supone que los derechos patrimoniales del concebido se encuentran condicio nados de modo suspensivo: «los bienes que han de correspon der al que está por nacer». En otras palabras, que al concebido
no le corresponden bienes hasta que nazca485. Esta misma postura ha sido seguida por nuestra Corte Su
prema de Justicia en uno de los casos de responsabilidad ci vil vinculados al conocido caso del derrame de mercurio en San
Juan de Choropampa. Así, en la Casación 1486-2007, Cajamarca, emitida el 18 de julio de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la República, por unanimidad, estableció —siguien do por completo las ya expuestas ideas de Monge— que: Décimo Sétimo.- Que, el artículo primero del Código Civil esta
blece que la persona humana es sujeto de derecho desde su naci miento. A continuación, refiere que la vida humana comienza con
la concepción, que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y que la atribución de derechos patrimonia
les está condicionada a que nazca vivo. Como puede advertirse, de primera intención, el legislador se acoge a la corriente clásica que estima que es sujeto de derecho el nacido vivo, pero a con
tinuación señala que también lo es el concebido, a condición de que nazca vivo, ello porque a partir del nacimiento la persona
puede ejercer a plenitud el pleno goce de sus derechos civiles, y
mientras esto no ocurra sólo puede gozar de derechos limitados. Particularmente, nuestra doctrina entiende que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado, por cuanto la ley le atribuye
sólo lo que le favorece, y tratándose de derechos pecuniarios (pa
trimoniales) su concreción sólo tendrá lugar a condición de que
nazca con vida; ergo, tratándose de derechos extrapatrimoniales
485 Monge Talavera, Luz. Op. cit., pp. 76-77.
397
Fort Ninamancco Córdova no existe condición alguna que impida el goce de los mismos. Así lo entiende Luz Monge Talavera cuando, al comentar los alcances del artículo comentado, señala: «La expresión para todo cuanto le
favorece es invocada tradicionalmente para reservar al concebido
derechos patrimoniales, como por ejemplo derechos sucesorios, donaciones, legados o indemnizaciones. Sin embargo, los dere
chos patrimoniales no se concretizan antes del nacimiento. El ar tículo primero supedita la atribución de derechos patrimoniales a la condición del nacimiento con vida.» (Código Civil comentado
por los cien mejores especialistas; Tomo I. Primera edición, Lima,
Gaceta Jurídica, dos mil tres; página noventa y siete. El resaltado es nuestro). En otras palabras, para el artículo primero del Código Civil rige la condición suspensiva de la efectividad de derechos
patrimoniales, lo que no significa que aquellos derechos no exis tan para el concebido, sino que antes de que se produzca el hecho
del nacimiento con vida, aquel concebido no tiene capacidad para
recibir, verbi gratia, donaciones, legados o indemnizaciones, pero
398
una vez nacido tiene derecho a recibirlos. Ejemplo ilustrativo es el que resalta la autora citada respecto del derecho indemnizatorio que asiste al concebido: «... si durante la gestación el concebido
sufre un traumatismo a causa de un tercero, tendrá derecho a una indemnización por el daño sufrido en útero si nace vivo.» (Obra Citada, Página noventa y ocho). Décimo Octavo.- Que, entonces,
queda claro que nuestro ordenamiento jurídico concede la calidad de sujeto de derecho a la persona desde su concepción, y no desde
su nacimiento, aunque supedita el goce de los derechos patrimo niales a que nazca con vida [...].
4. Crítica a la doctrina dominante El maestro Fernández, en sus conocidos comentarios al li
bro I del Código Civil, señala que el concebido posee un con junto de derechos de índole patrimonial que se hallan someti dos a una condición resolutoria legal. En esta última situación
se encontrarían los derechos sucesorios y la donación. En es
tos casos, si bien el concebido adquiere derechos en cuanto su-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
jeto de derecho, ellos están sometidos a condición resolutoria, de manera que si el concebido no nace vivo, se resuelven tales
derechos patrimoniales486.
Bajo tal orden de ideas, el conspicuo autor continúa al se
ñalar que el ser capaz «para todo cuanto le favorece» debe ser interpretado del modo más amplio: Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carece
de significación económica, el de ser reconocido para efectos de filiación, el adquirir por herencia o donación, el recibir indemni zaciones por daños cometidos por terceros —como podría ser el que origine la muerte del padre—, así como otros de que goza a través de
la madre en tanto depende de ella para su subsistencia en el claustro materno. En este último caso cabe aludir a los alimentos y a los
derechos sociales de que goza la mujer embarazada que trabaja.
Asimismo, Fernández considera que el concebido no carece de capacidad para obligarse. El hecho mismo de gozar de
derechos patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a título hereditario, supone necesariamente que el
titular del derecho, es decir, el concebido, esté real y efecti
vamente obligado a cumplir mediante sus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley, como por ejemplo aquellas de carácter tributario. Como se indicó líneas arriba, el suscrito se adhiere a la opinión de Fernández.
Una primera idea que se debe tomar en cuenta a efectos
de sustentar esta toma de posición es que la letra de la norma
permite sostener que estamos ante una subordinación de tipo
resolutorio, nótese que esto no lo niega nadie. Así que el texto de la norma, que finalmente es el límite de toda interpreta-
486 Fernández Sessarego, Carlos. Op. cit., p. 40.
399
Fort Ninamancco Córdova
ción487, permite interpretar tanto a favor del condicionamiento suspensivo, como a favor del condicionamiento resolutorio de
la adquisición de derechos patrimoniales por parte del conce bido. El artículo 1 del Código Civil es, pues, «ambiguo» en este
aspecto488. Por lo tanto, ninguna de las dos posiciones puede ser acusada de «falsa»489. Ahora bien, ¿por qué optar por la interpretación de Fernán
dez? Como se podrá advertir, la doctrina mayoritaria nos pre senta básicamente dos razones para optar por otra interpreta
ción: i) la protección de intereses distintos a los del concebido
explica la necesidad de condicionar de modo suspensivo sus
adquisiciones de derechos patrimoniales, ii) la interpretación sistemática con otras normas de derecho de familia y suce
siones respaldaría la idea según la cual la subordinación en
400
cuestión es de tipo suspensivo. Contra lo que pudiera pensar
un lector observador, en mi opinión la segunda razón es más atendible que la primera. Pienso, sin embargo, que existe más de un razón de «peso»
para quedarse finalmente con la opinión del profesor eméri
487 Al respecto, Díez-Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelona: Ariel, 1982, pp. 195-199; Perelman, Chaim. Lógica
jurídica y nueva retórica. Madrid: Civitas, 1979, p. 193; Tarello, Giovanni. L 'interpretazione della legge. Milán: Giufrré, 1980, pp. 67 y ss. 488 La ambigüedad —también la vaguedad implica— que la norma utili za un lenguaje lo suficientemente amplio («abierto») que le permite «al bergar» más de un sentido razonable dentro de sí. Sobre la ambigüedad y vaguedad en el lenguaje jurídico, véase Carrió, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994, pp. 28 y ss. 489 En esencia, un planteamiento jurídico es falso cuando se fundamen ta en una contradicción a la letra expresa de una norma jurídica imperati va. Véase Canaris, Claus-Wilhem. Función, estructura yfalsación de las teoríasjurídicas (trad. Daniela Briickner y José Luis de Castro). Madrid:
Civitas, 1995, PP- 93-95-
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico to sanmarquino (Carlos Fernández Sessarego). Pero eso no es
todo: como veremos dentro de poco, la doctrina mayoritaria también puede ser objetada con éxito en su propio terreno. Así es, una interpretación sistemática también avala la interpreta ción que aquí será defendida.
En primer lugar, la posición mayoritaria no resulta ser con sistente con su planteamiento. En efecto, según explica una autorizada doctrina germana, un planteamiento resulta incon sistente cuando da lugar a excepciones de su correspondiente
regla sin poder aportar al respecto una razón convincente y compatible con sus premisas. En efecto, si una teoría da lugar
a una excepción gratuita, no se ve por qué no se está faculta da también para proponer una segunda, y así sucesivamente otras excepciones, sin precisar razón alguna490.
Pues bien, esta consideración crítica resulta —de cierta for
ma— aplicable a la doctrina mayoritaria. Se sostiene que los derechos subjetivos patrimoniales del concebido están condicio
nados de modo suspensivo. ¿Y por qué no ocurre lo mismo con las expectativas que son también patrimoniales en estos casos?
Así es. Conforme a lo visto en el segundo punto del presente capí
tulo, si se considera que la subordinación es de tipo suspensivo, entonces el concebido solo sería el titular de expectativas (pa
trimoniales), no de derechos subjetivos (patrimoniales). Por lo
tanto cabe preguntarse: ¿Por qué sí está permitido el ingreso directo de expectativas y no de derechos subjetivos? ¿Por qué
razón debe entenderse que el patrimonio de un concebido solo
puede estar conformado por expectativas y no por otro tipo de situaciones jurídicas? La primera razón esbozada por la doc
490 Sobre la inconsistencia de los planteamientos jurídicos, véase CanaClaus-Wilhem. Op. cit., pp. 77 y ss.
ris,
401
Fort Ninamancco Córdova
trina dominante sale al frente de esta pregunta: se deben pro
teger intereses distintos a los del concebido. Esa sería la razón por la cual solo expectativas, mas no
derechos subjetivos, pueden entrar en la esfera jurídica del
concebido. Si estos pudiesen ingresar, tales intereses saldrían afectados. Discrepo. El sacrificio de los intereses del concebi
do no debe tener lugar porque es un sujeto de derecho «pri
vilegiado». Al ostentar tal calidad, en eventuales conflictos de intereses con otros sujetos, se supone que los intereses del
concebido deben ser beneficiados. Los intereses sacrificados, más bien, deben ser los de los otros sujetos involucrados en el conflicto de intereses. Si esto no fuese así, entonces se negaría
la calidad privilegiada que tiene el que está por nacer, lo cual resulta innegable.
402
Conforme enseña la teoría de las situaciones jurídicas sub jetivas, las normas están dirigidas a solucionar conflictos de
intereses que se presentan entre dos o más sujetos a conse cuencia de la insuficiencia de los bienes para satisfacer la más
diversas necesidad que pueden experimentar los seres huma nos en su existir. La norma, evidentemente, no puede de nin guna manera lograr que ambos intereses sean realizados, de
manera que necesariamente se debe proceder al sacrificio de ciertos intereses a efectos de lograr la realización o beneficio de otros. Para esto, la norma presupone una calificación de
intereses, de tal suerte que el considerado más valioso deberá ser el beneficiado, mientras que los intereses que se le opon
gan deberán ser sacrificados491. Por lo tanto, el interés del con-
491 Para una aproximación a la teoría mentada, véase Pugliatti, Salvatore. Op. cit., pp. 63 y ss.; Nicolo, Rosario. Le situazioni giuridiche soggettive. En Letture di diritto civile. Padova: CEDAM, 1990, pp. 129 y ss.; Breccia, Umberto y otros. Derecho civil (trad. Femando Hinestrosa). Volumen I. Bo gotá: Universidad Extemado de Colombia, 1995, pp. 329 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico cebido, cuando entra en conflictos con otro u otros intereses,
debe ser el beneficiado, ya que solo así se explica su calidad de sujeto de derecho «privilegiado».
En el caso de la viuda encinta —que además tiene otros hi
jos—, que definitivamente es el argumento más socorrido, es claro que se está privilegiando los intereses de los otros hijos — que, piénselo lector, pueden perfectamente ser ya mayores de
edad con su propia profesión y sostenimiento económico— en
desmedro del concebido, ya que a este se le «amputa» su capa cidad al impedirle ser titular de situaciones jurídicas diferen tes a la expectativa. Además, nótese que este sacrificio de los
intereses del concebido no solamente contrasta con la calidad de «privilegiado» que este sujeto de derecho posee, sino que se
hace con base en una situación que se puede calificar como atí
pica, inusual o anormal, lo que ciertamente no parece justo. Y es que lo normal es que el concebido nazca y que su madre no sea una viuda, de manera que esta circunstancia —la normal o
típica— es la que debe servir de basamento para establecer la
regla que regirá la capacidad patrimonial del concebido. Pero la corriente mayoritaria toma como base una situa ción «atípica» para crear una regla general. Nótelo bien, ama ble lector, si se le quiere privar de capacidad al concebido,
ello debería responder a situaciones o problemas que «típica
mente» ocurren. Empero, la doctrina dominante parte de una
situación «atípica» para justificar una determinada regla de aplicación general492. Considero, pues, difícil de compartir la
492 Destaca Luis Díez-Picazo, siguiendo a Fritz von Hippel, que las nor mas jurídicas que conforman el ordenamiento se caracterizan responder a ciertas situaciones «socialmente típicas». De esta manera, tales nor mas tendría su génesis no en problemas «raros» o poco frecuentes, sino con base en problemas constantes y típicos que la sociedad experimenta.
403
Fort Ninamancco Córdova idea que toma el caso de la viuda encinta —que además tiene
otros hijos— como un argumento fuerte para sustentar la ne cesidad de un condicionamiento suspensivo porque i) niega la
calidad de sujeto privilegiado al concebido e ii) implica crear
una regla de aplicación general tomando como base un caso atípico. Lo normal no es que muera, sino que nazca vivo.
Respecto al caso de un acto de disposición a un concebido no nacido, si el cedente del derecho desea efectivamente que el con
cebido ostente la titularidad, adoptando la posición de Fernández se llega entonces a un mejor resultado. De este modo, si lo que se
quiere es que se cumpla la voluntad del cedente, sin duda alguna debe entenderse que el concebido es capaz de adquirir dere
chos subjetivos patrimoniales. Si el concebido nace muerto, el
cedente podrá atribuir el derecho a quien desee posteriormen te, incluida —ciertamente— la madre del concebido.
404
De otro lado, debe tenerse presente, además, que la natu raleza del concebido como ser en formación no explica por sí
misma la necesidad del condicionamiento suspensivo. No se puede ver al concebido a la luz de la persona natural, dado que un enfoque como ese negaría la autonomía que, sin lugar
a dudas, nuestro Código Civil confiere al concebido. Además, tan en formación es un sietemesino como un concebido de ocho meses de gestación. No obstante, si se sigue la opinión criticada, un sujeto que se encuentra «menos formado» que el
otro resulta tener una mayor capacidad que este. Si se sigue la
tesis de Fernández, en cambio, uno no se encuentra con estas situaciones contradictorias.
Por tanto, creo que debe entenderse que una situación extrema no puede
justificar una regla que regule las situaciones que generalmente ocurren
(Díez-Picazo, Luis. Experiencias jurídicas y teoría del derecho. Barcelo na: Ariel, 1999, p. 271).
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico Ahora bien, trayendo a colación las ideas esbozadas sobre la condición, ya se vio que la condición legal y la condición
voluntaria tienen un funcionamiento muy semejante, diferen ciándose básicamente en los tipos de interés que tutelan. Así,
cabe recordar que Falzea concluyó que un evento que cumplía el rol de condición suspensiva se consideraba como de ocu
rrencia más probable por las partes celebrantes. Lo contrario sucedía con la condición resolutoria, la cual se entendía como un suceso que las partes consideraban poco probable en rela ción a la «actuación» del negociojurídico.
Para la tesis dominante, el evento condicionante es el na cimiento. Para la tesis aquí defendida, el evento condicionante
es la muerte. De manera que, en un primer momento, podría de cirse que la aplicación del planteamiento de Falzea no favorece
a ninguna tesis: el nacimiento es lo más probable y la muerte es lo menos probable. Pero esta sería una visión sesgada, tal como
se verá a continuación. Que un evento funcione como condición suspensiva implica que actualmente no es adecuado que el nego cio despliegue sus efectos. Mientras que si un evento funciona como condición resolutoria, significa que actualmente no exis
te inconveniente alguno para que el negocio actúe.
Así, se comprende que si el negocio, que atribuye derechos
patrimoniales al concebido, actualmente debe ver su eficacia suspendida en virtud de la ley, es porque existe un interés en que el concebido no acceda de modo efectivo a tales derechos. Dicho interés «está mejor» si el concebido no es titular de de
rechos subjetivos. Ergo, tal interés se beneficiaría notablemen te con la muerte del concebido. Y eso no es todo, sino que, al estar frente a una condición legal, habría que concluir que un interés como ese se encuentra amparado por el ordenamiento
por encima de la autonomía privada de los particulares. No parece adecuado considerar que exista un interés semejante.
405
Fort Ninamancco Córdova
Como podrá apreciar el lector, acabo de aplicar la idea de «contraprograma» de Falzea para plantear esta crítica. Creo
que así se hecha mayor luz sobre los inconvenientes que pre senta la doctrina mayoritaria, los cuales suelen pasar inadver
tidos. Ya se vio, pues, que no hay un interés que justifique que
el concebido, por regla general, vea intensamente restringida
su capacidad, máxime si tal sujeto es uno considerado «privi legiado» por el propio sistema jurídico.
En consecuencia, la condición no puede ser otra que re
solutoria, ya que bajo ese enfoque la implantación legal de la condición sí cobra sentido. En efecto, así se observa a la muer te como un acontecimiento que si bien es poco probable que ocurra, resulta ser manifiestamente contrario a la realización
del negocio que atribuye derechos patrimoniales al concebi
do. Si el concebido muere, el negocio se resuelve; la vida del concebido, pues, deviene por ley en indispensable para que el negocio continúe vigente.
De esta manera, la muerte del concebido se presenta como
un suceso no deseado en modo alguno por el propio ordena
miento. En cambio, bajo el enfoque de la doctrina dominan te, la muerte del concebido resulta siendo nada menos que un suceso que termina favoreciendo a un interés que el ordena miento protege incluso sobre la autonomía privada.
Asimismo, conforme a lo indicado por Flume, dado que las atribuciones patrimoniales al concebido normalmente se de
rivan de donaciones y herencias, entonces por ello tampoco tendría lugar la condición suspensiva. Efectivamente, en es
tos casos estamos ante negocios que implican una prestación
o acto único, donde —como indica el jurista alemán— no tiene razón de ser una condición suspensiva, siendo más oportuna,
en todo caso, una condición de tipo resolutorio a pesar de no tratarse tampoco de vínculos negocíales de larga duración.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
Por otra parte, podría afirmarse que la crítica que estoy for
mulando es débil en realidad porque debe entenderse que la tesis mayoritaria considera que ninguna situación jurídica pa trimonial ingresa a la esfera jurídica del concebido hasta que se
verifique la condición de su nacimiento. Pues bien, semejante idea, en lugar de ayudarla, le hace un flaquísimo favor a la po sición criticada. Así es. La doctrina metodológica alemana que
vengo citando señala también que un planteamiento jurídico es inconsistente cuando contiene una contradicción lógica, ya
que entonces puede deducirse de ella cualquier proposición e
incluso la proposición contradictoria opuesta.
Entonces, si ni siquiera la expectativa patrimonial puede ingresar a la esfera patrimonial del individuo, ¿de qué condi ción puede hablarse entonces? La doctrina mayoritaria sostie
ne que en el artículo i del Código Civil existe una condición suspensiva legal, pero ello se contradice con la idea de que el
concebido no ostenta una expectativa (patrimonial) dentro de su esfera jurídica. Pero resulta interesante detenerse bre
vemente en esta última consideración. Si en realidad el le gislador se hubiera propuesto suspender toda la eficacia del negocio jurídico que atribuye derechos patrimoniales al con
cebido, ciertamente el artículo i no contiene una condición ni contendría un requisito de eficacia, sino más bien un requisito de validez —o, mejor dicho, de existencia, de modo que mien
tras no ocurra el nacimiento con vida, el negocio atributivo de
derechos patrimoniales al concebido no existirá—. De esta manera, en el artículo 1 no habría condición ni si
quiera legal. Considero, sin embargo, que esa no ha sido la po
lítica legislativa consagrada en el artículo i del Código Civil por
dos razones: i) la doctrina nacional rechaza esa idea de manera
unánime y, sobre todo, ii) esa idea constituye un planteamien to jurídico falso.
407
Fort Ninamancco Córdova
Así es. El artículo 1 es claro al señalar que se trata de una
condición: la atribución de derechos patrimoniales «está con dicionada a que nazca vivo». Como puede verse, hay un some timiento a un hecho futuro e incierto y, según el tenor de la
norma, lo que se está sometiendo o subordinando sería la efi
cacia (adquisición de derechos por parte del concebido); por lo tanto, se estaría indefectiblemente ante una condición (legal).
Por lo demás, el concepto de invalidez no tiende a la admisión de condicionamientos493.
Pero hay más. La idea que sostiene que no habría condi
ción también resultaría inconsistente. ¿Qué razones justifica rían que a la esfera del concebido no ingrese ninguna situación jurídica patrimonial, a pesar que es posible optar por una in
terpretación que sí permita dicho ingreso considerando que se
408
trata de una condición legal? En mi opinión, ninguna. Y esto
porque las ideas que traspasan todo las normas del libro I del
Código Civil indican que el concebido debe tener la mayor ca pacidad posible. La autonomía del concebido como sujeto de
derecho es, quizá, el principal aporte de nuestro Código a la
legislación comparada, por lo que es incorrecto interpretar las
normas del propio código de tal manera que se minimice la eficacia de este trascendental aporte.
Así es, presentando ya al amable lector, mi refutación a la idea de la tesis mayoritaria vinculada a la interpretación sis
temática. Se sostiene —como se recordará— que una norma fundamental que sirve de soporte para considerar que se trata
de una condición suspensiva es el artículo 598 que menciona
que «los bienes que han de corresponde al que está por nacer,
serán entregados a un curador [...]». Sin embargo, a ello cabe
493 Scognamiglio, Renato. Op. cit., pp. 225 y ss.
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico responder con otra norma: el artículo 617 del Código Civil que
establece que «la cúratela de los bienes del concebido cesa por
su nacimiento o por su muerte». Este último precepto, como salta a la vista, presupone una titularidad efectiva del concebi
do sobre derechos patrimoniales. ¿Normas que no puede com-
patibilizar entre sí? No lo creo.
El punto débil de este argumento de la tesis mayoritaria es que interpreta el artículo 1 del Código Civil —el gran aporte peruano y norma revolucionaria en la concepción del centro del sistema legal (el sujeto de derecho)— en función de normas
que regulan aspectos particulares del derecho de familia y del derecho de sucesiones ¿No debería ser al revés? Por supuesto que sí. Espinoza tiene mucha razón cuando señala que el artículo
1 de nuestro Código Civil es el más completo y revolucionario
en su fondo494. Monge ha indicado que dicha norma marca una clara diferencia dentro de la historia de la legislación peruana, así como en el ámbito de la legislación comparada495. En ese
orden de ideas, Fernández sostiene que la idea inspiradora de
dicha norma es la que entiende que el concebido es una rea lidad humana autónoma genéticamente individualizada; por
ello, es novedad romper con las ficciones tradicionales —re putar nacido al concebido, a pesar de que no había nacido— y considerar al concebido como lo que es: un sujeto de derecho. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho dis tinto y autónomo, un centro de referencia desde el instante de
la concepción hasta su nacimiento496.
494 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de..., op. cit., p. 66. 495 Monge Talavera, Luz. Op. cit., p. 75. 496 Fernández Sessarego, Carlos. Op. cit., p. 39.
409
Fort Ninamancco Córdova Así, cabe preguntarse: ¿qué interpretación sintoniza más
con las ideas anteriores: la que ve en el artículo 1 una condi
ción suspensiva o una condición resolutoria? La respuesta es evidente. Mientras que la interpretación que ve en el artícu
lo 1 una condición resolutoria confiere titularidad efectiva de derechos patrimoniales al concebido, la otra interpretación se
la niega contundentemente. Esta negación es más acorde con
una concepción negadora de la genuina autonomía del conce bido como sujeto de derecho y de su calidad de sujeto «privile giado», la cual ningún otro sujeto de derecho posee. No es que el artículo 1 del Código Civil deba ser interpreta do en función de los artículos 598 y 856; este par de normas,
más bien, deben ser interpretadas a la luz de la trascendental idea encerrada en el artículo 1 del código sustantivo. Esto es
410
lo más lógico, máxime si —como ya se indicó— el artículo 617
del Código Civil posee un tenor que confiere directamente si tuaciones jurídicas patrimoniales al concebido. Por ello, una
interpretación sistemática también avala la tesis del maestro Fernández.
Otro argumento de refuerzo. Si se tiene en cuenta el princi pio de conservación del negocio jurídico para resolver el pro
blema, también debiera optarse por la idea que sostiene que el artículo 1 alude a una condición resolutoria, no suspensiva. En efecto, tal como lo ha destacado la doctrina que se ha ocupa do de dicho principio, debe considerarse que, ante las nuevas
necesidades, el ordenamiento jurídico tiende a otorgar, en la
medida de la posible, la máxima eficacia a los negocios jurí
dicos. A la luz de tal principio, el ordenamiento jurídico tiene como principal rol no destruir la eficacia de los negocios que contradicen sus directrices, sino más bien tratar de salvar a los mismos dentro de lo posible. El ordenamiento asume un
La invalidez y la ineficacia del acto jurídico
rol positivo de cooperación para lograr la mayor eficacia ne
gocia!497.
Por lo tanto, la idea defendida en este capítulo se encuen tra más acorde con el principio de conservación negocia!, ya
que dota al negocio jurídico de la mayor eficacia posible. La interpretación de la doctrina mayoritaria, en cambio, hace lo
contrario al suspender dicha eficacia. Todas estas consideraciones justifican, pues, una interpre
tación restrictiva del artículo 856 del Código Civil o, más que restrictiva, una rigurosamente estricta. En efecto, solamente
ocurrirá ello cuando el concebido no sea el único heredero. Así, en los casos de donaciones y legados —que bien pueden ser considerados como los más frecuentes—, el que está por nacer será titular de los derechos patrimoniales de manera
inmediata. Exactamente lo mismo vale para el artículo 598
del Código Civil: solo debería aplicarse a los casos en los que el padre ha fallecido y la madre se encuentra destituida de la patria potestad. Debe considerársele, pues, como una norma
excepcional de rara aplicación. Por lo tanto, una interpretación sistemática también avala
la tesis de Fernández. Ahora bien, cabe indicar que podrían plantearse también refutaciones, basadas en un enfoque gene
ral, como las siguientes:
497 Marín Padilla, María Luisa. El principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos «utile per inutile non vitiatur». Barce lona: Bosh, 1990, pp. 97 y ss.; Díaz de Lezcano Sevillano, Ignacio. «La interpretación del negocio jurídico». En Lección Inaugural curso 20092010 (1a PARTE). Universidad de las Palmas de la Gran Canaria, 2009,9 min. [video]. Disponible en: [Consulta: 7 de setiembre
de 2022).
411
Fort Ninamancco Córdova
i)
El análisis se encuentra viciado, ya que debe tenerse
en cuenta que la condición, en un negocio concreto,
deja de ser un «elemento accidental» para «convertir
se» en un elemento «esencial». De este modo, un aná lisis que aspire a ser completo tendría que examinar el problema en cuestión a la luz de ambos «momentos»
de la condición. Esta idea es descartada por las razo
nes ya expuestas. ii) El análisis se encuentra viciado porque la condición
legal es muy diferente a la condición voluntaria, de modo que erróneamente se hace en aplicar considera ciones propias de la condición voluntaria también a la
condición legal. De igual manera descartada. Finalmente, me parece que la idea que siempre ha defen
412
dido Fernández se presenta mucho más adecuada en el plano
práctico y más aceptable por la sensibilidad. Así es. En casos de emergencias, no hay duda de que es mejor para el concebi
do entender que estamos ante una condición resolutoria, pues
solo así podría obtener mayor liquidez, indispensable ante te rribles casos que, desgraciadamente, no son raros.
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La invalidez e ineficacia del actojurídico Este libro se terminó de imprimir en setiembre de 2022 en las instalaciones de la imprenta Page & Design EIRL, por encargo de LP.