La Corte Penal Internacional: una perspectiva latinoamericana [1 ed.] 9789977925806

Table of contents :
El Crímen de Genocidio
Los Crímenes de Guerra
El Crimen de Agresión
Juan Carlos Sainz-Borgo564F
El 19 de febrero, un asunto inconexo con la CPI revelaría la autonomía que la administración estaba dispuesta a ceder con el fin de mantenerse en buenos términos con los Estados Unidos: la anunciada guerra en Irak. La abrupta destitución del suscrito-...
Independientemente de las intrigas y mentiras que llevaron al triste desenlace de una guerra por necedad y no por necesidad,613F la debilidad mostrada por la administración al conceder la adhesión “moral” de Costa Rica a las desventuras en Irak, perf...
En ambos casos, el artículo 7 de la Constitución Política obligaba a la administración a respetar los instrumentos internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa,616F los cuales para efectos de la eventual suscripción de un BIA, necesariamen...
A finales de septiembre 2003, el Ministro de Relaciones Exteriores, Roberto Tovar Faja, accedió a reunirse con Bolton en los márgenes de la Asamblea General de la ONU para tratar el tema del BIA. La posición de la administración resultó ser débil, dad...
A pesar de las presiones de los Estados Unidos en relación con el Estatuto de Roma, las negociaciones tendientes a la suscripción del CAFTA no se vieron afectadas. El 5 de agosto 2004, los mandatarios de los países participantes se reunieron en Washin...
Aunque los efectos de la enmienda Nethercutt no se sentirían hasta el inicio del próximo período fiscal, para efectos de la administración Pacheco de la Espriella la situación a inicios del 2005 era complicada. Por un lado, ya se sentían los primeros ...
Contrariamente a lo indicado en cables anteriores (SAN JOSE 1773), los cables de la Embajada de Estados Unidos en el 2005 hacen referencia a la apertura de la administración Pacheco de la Espriella a considerar la suscripción de un BIA sin aval legisl...
Por otro lado, a partir del 1 de octubre 2005 (FY2005) y a raíz de la llamada enmienda Nethercutt, Costa Rica quedó adicionalmente excluida de la asistencia económica provista bajo el rubro de ESF. Los efectos nocivos de la suspensión de la cooperació...
Dado que Estados Unidos se abstuvo en la votación,634F no pudo evitar la adopción de la misma salvo que hubiera hecho uso del veto consagrado a los miembros permanente del Consejo de Seguridad por el artículo 27(3) de la Carta. Esta resolución supond...
Bilateral Immunity Agreements
A development that had a particularly cooling effect in terms of ratifications in the Americas was the George W. Bush administration’s campaign to seek to conclude Bilateral Immunity Agreement (BIA) with countries around the world. These agreements re...

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341.77 C827c

La Corte Penal Internacional : Una perspectiva Latinoamericana [publicación digitalizada] / editado por Nicolás Boeglin ; Julia Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. – San José, C.R. : Upeace University Press, 2012. 1 recurso en línea (411 p.) : pdf ; 4 Mb ISBN 978-9977-925-80-6 1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. I. Tïtulo.

Este obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported.

I

II

NOTA DE LOS EDITORES

La comunidad internacional celebró el año 2012, los diez años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998, un instrumento novedoso desde muchas perspectivas, y qué cómo bien lo señalaba el profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo en su momento, permite a la humanidad encontrar su lugar en el derecho internacional ( 1). Si veinte años no son nada como lo reza un conocido tango de Gardel, diez años son lo suficiente para realizar un primer balance. Es el sentido de esta obra colectiva, la cual intenta proyectar un análisis desde la región latinoamericana, una región que acompañó de manera muy activa el proceso de adopción del Estatuto de Roma, y cuyos mejores exponentes fueron designados por la comunidad internacional para participar como jueces de la primera CPI, como primer Fiscal, como Presidente de la Asamblea de Estados Partes a la CPI,

y muchos otros

seleccionados como funcionarios adscritos de forma permanente a la Corte Penal Internacional en La Haya. Estos primeros 10 años han permitido acumular experiencia, un gran número de aprendizajes, y dejar ver algunos yerros así como los desafíos que esperan a la Corte Penal Internacional y la labor, aún no concluida, en cada Estado Parte de manera a adecuar su marco jurídico interno a los requerimientos de la CPI. Para lograr este objetivo, hemos tenido la suerte de contar con contribuciones de primera mano de académicos y de ex diplomáticos de la región involucrados con estos primeros años de difícil afianzamiento de la Corte Penal Internacional.

El libro consta de catorce trabajos de académicos, diplomáticos y especialistas de nueve países que abordan las más diversas perspectivas en el desarrollo de los primeros diez años de la Corte Penal Internacional. Hemos decido ordenar los artículos de manera alfabética, con el objeto de evitar una imposición del criterio de los editores sobre los diferentes aspectos abordados por los autores

1

Carillo Salcedo J.A., “La Cour Pénale Internationale: l´humanité trouve une place dans le droit international”, Revue Générale de Droit International Public, 1999, pp. 23-28. III

en sus aproximaciones personales a la evolución de la Corte Penal Internacional.

Para La Universidad para la Paz de las Naciones Unidas, con sede en Costa Rica, esta obra constituye un esfuerzo para abrir espacios a los universitarios y a los diplomáticos de la región en álgidos temas del derecho internacional público. Sobre este particular, celebramos este trabajo conjunto entre profesores de la Universidad para la Paz y profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR), y confiamos en que muchos otros proyectos puedan ver la luz con este tipo de cooperación. Esperamos que esta modesta contribución para estos 10 primeros años permita afianzar un poco más a América Latina como una región comprometida con el derecho internacional público y los derechos humanos, así como con la lucha contra la impunidad.

San José, Agosto 2012.

Los Editores Nicolás Boeglin - Julia Hoffmann - Juan Carlos Sainz-Borgo -

IV

Presentación John J. Maresca Rector de la Universidad para la Paz

La Asamblea de los Estados Partes de la Corte Penal Internacional inició a partir del 1 de julio del 2012 la celebración del decimo aniversario de la instalación de la Corte Penal Internacional. La Universidad para la Paz, en cumplimiento del mandato de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas y en su calidad de miembro observador designado por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en la Asamblea de Estados Partes decidió sumarse a las celebraciones en el mundo entero a través de la convocatoria de una publicación que tengo la honra de presentar en esta oportunidad. El Departamento de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz decidió adelantar la publicación del libro en español, con la ayuda del Profesor Nicolas Boeglin de la Universidad de Costa Rica y de esta manera rendir un tributo especial al papel de América Latina y en particular Costa Rica en el establecimiento de este nueva Corte Internacional. El presente volumen recoge un conjunto de trabajos que reflejan la vocación latinoamericana de nuestro trabajo, donde encontramos autores de Costa Rica, donde destaca el Ex Ministro de Relaciones Exteriores y Culto Bruno Stagno Ugarte y los profesores Nicolas Boeglin y Alfredo Chirinos de la Universidad de Costa Rica. También cuenta la obra con la colaboración de Marcelo Touriño, de Argentina;

Alonso Héctor Olásolo y Christian Wolffhügel Gutiérrez de

Colombia; María Isabel Torres Cazorla,

de España; Joaquín A. Mejía

Honduras, Mauricio Herdocia Sacasa de Nicaragua;

de

Constantino Riquelme

Ortiz de Panamá; Francesca Varda, de Perú y Víctor Rodríguez Cedeño y Juan Carlos Sainz-Borgo de Venezuela. Igualmente, quiero agradecer a los profesores del Departamento de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz, Dr. Juan Carlos Sainz-Borgo y Dra. Julia Hoffmann, así como todo el personal de la Universidad para la Paz que participaron en las labores de edición y publicación de esta edición. Finalmente queremos ratificar con esta publicación que celebra el decimo aniversario de la Corte Penal Internacional, cumplimos el mandato que la Universidad para la Paz recibió de la Organización de las Naciones Unidas de V

“proveer a la humanidad con una institución de educación superior internacional que promueva la comprensión y la coexistencia pacífica de la humanidad”. John J. Maresca El Rodeo, San Jose, Agosto 2012.

VI

A 10 años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma: breves reflexiones desde una perspectiva latinoamericana Nicolas Boeglin 2

Introducción El pasado 1ero de julio del 2012 la comunidad internacional celebró los 10 años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998, instrumento que instituye por vez primera en la historia una Corte Penal Internacional (CPI). Se trata de un logro importante obtenido por la comunidad internacional tendiente a establecer de manera permanente, y con competencia general, a un tribunal internacional encargado de juzgar penalmente a individuos que hayan instigado, cometido, o permitido, en el ejercicio de sus funciones oficiales, la perpetración de graves violaciones a los derechos humanos, como lo son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. En los años previos a 1998, especialistas habían vaticinado los desafíos que significaría una jurisdicción penal universal al advertir que “el éxito de la Corte Penal Internacional dependerá de la habilidad de las delegaciones para combinar adecuadamente los ideales con imperativos de realismo político de manera de poder lograr una Corte que atraiga la adhesión universal, sin perder su eficacia para prevenir y sancionar gravísimos crímenes internacionales”

3

y

habían

recomendado,

entre

otros,

“una

Corte

independiente del Consejo de Seguridad” 4.

Doctor en Derecho (Universidad de Paris II), LLM (Instituto Universitario Europeo de Florencia, Italia). Diplomado del Institut des Hautes Études Internationales (Universidad de Paris II). “Diplômé” del Instituto Internacional de los Derechos Humanos (IIDH, Institut René Cassin) de Estrasburgo, Francia y Miembro de dicho Instituto. Actualmente, Profesor de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica (UCR) y consultor. 3 Fernandez S. A. “Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional eficaz e independiente”, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), Enero-junio 1996, pp.43-56, p.45. 4 Ibidem. 2

1

Una entrada en vigor con altos, bajos y … altos La adopción del Estatuto de Roma el 17 julio de 1998 se logró con una votación de 120 votos a favor, 21 abstenciones (entre las cuales la de México 5) y el notable voto en contra de China, Estados Unidos, Irak, Israel, Libia, Qatar y Yemen 6. Dicha votación no contó con un registro electrónico, a petición expresa de la delegación de los Estados Unidos 7. Como habíamos tenido la oportunidad de señalarlo en el año 2000, pese a esta abrumadora mayoría de firmas obtenidas en Roma en 1998, la campaña de ratificación inicial tropezó con ciertas reservas de muchos, la cifra de 60 ratificaciones necesarias para su entrada en vigor constituyéndose en un enorme desafío (al 31 de diciembre de 1999 se contaba con tan solo 6 ratificaciones del Estatuto de Roma). De alguna manera, la ratificación de Francia en el mes de junio del 2000 (ratificación numero 12 del Estatuto de Véase Garcia Ramirez S., Cuestiones constitucionales a propósito de la Corte Penal Internacional, Número 6, enero-junio del 2002, Ejournal, pp 175-189, p. 175. Artículo. disponible en: http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst06/CUC00608.pdf (última consulta 19/07/2012). Se lee que la abstención de México en Roma en 1998 se justificó de la siguiente manera: “ … se abstuvo en la votación y al respecto explicó que si bien el establecimiento de una Corte obedeció al deseo de la comunidad internacional de poner fin a la impunidad de los responsables de haber cometido los crímenes más graves para la humanidad, aún se podían mejorar algunos aspectos del Estatuto. Lamentó, de igual manera, el que no se hubieran incluido las armas nucleares en la lista de armas prohibidas de conformidad con las leyes y usos en los conflictos armados.” (Véase Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cámara de Diputados, México DF, 2010, p. 13. Documento disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf, última consulta 19/07/2012). 6 Para Gonzalo Monge, “En esa actitud, es curiosa la circunstancia de que Estados Unidos hace un frente común en compañía de sus enemigos del llamado eje del mal. Irán, Libia, Cuba y Corea del Norte” (ver Monge Nuñez G., “La vigencia del principio de justicia internacional” in Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, En Homenaje al profesor Dr. José Luis Molina Quesada, San José, Facultad de Derecho, UCR, ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61. 7 Véase Brown Bartram S., “U.S. objections to the Statute of the International Criminal Court”, International Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto disponible en: http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf (última consulta 19/07/2012). 5

2

Roma) vino a reactivar el proceso de apoyo a la CPI, tratándose del primer miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en hacerlo y precediendo este gesto de un mes la Presidencia de la Unión Europea por parte de Francia 8: unos meses después de la ratificación francesa, se dio un aumento importante de apoyo a la CPI, y al 31 de diciembre del 2000, ya eran 27 las ratificaciones obtenidas. Al 31 de diciembre del 2001, la maquinaria activada por las ONG, Estados comprometidos con la CPI y la Unión Europea logró aumentar la cifra a 47 ratificaciones y en abril del 2002, se obtenía la 60ª ratificación para su entrada en vigor (República Democrática del Congo). Es de notar que para estas primeras 60 ratificaciones, se contó, por parte de América Latina, con la de Venezuela (7 de junio del 2000, 9ª ratificación), Argentina (28ª), Paraguay (31ª), Costa Rica (33ª ), Perú (44ª), Ecuador (52ª) y la de Panamá (56ª ). A nivel hemisférico, habría que incluir en estas ratificaciones necesarias a la entrada en vigor del texto a Trinidad y Tobago (6 de abril de 1999, 2ª ratificación del Estatuto de Roma), Belice (8ª), Canadá (14ª), Dominica Commonwealth of - (29ª) y Antigua y Barbuda (34ª). Con posterioridad a la ratificación numero 60, obtenida en abril del 2002, la reacción de los Estados latinoamericanos fue variada: Brasil se convirtió en el Estado Parte numero 69 (20 de junio del 2002), Bolivia en el 71, Uruguay en el 72, Honduras en el 76, Colombia en el 77, República Dominicana en el 99, México en el número 100 9, Chile el número 109

10

y Guatemala, en el año 2012, en el Estado Parte número

121, última ratificación registrada.

Ver nuestro artículo de opinión: Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas noticias, La Nación (Costa Rica), 12 de agosto del 2000. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html (última consulta 19/07/2012). 9 México ratificó el Estatuto de Roma el 28 de octubre del 2005, después de aprobar una reforma constitucional que algunos comentaristas han calificado de reserva encubierta. Véase por ejemplo Becerra Ramirez M., “México ratifica el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, después de reformar la Constitución”, Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2006). Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm (última consulta 19/07/2012). 10 Chile ratificó el Estatuto de Roma el 29 de junio del 2009, después de una larga discusión interna en el Senado chileno y la declaratoria de constitucionalidad del 12 de junio del 2009, por parte del Tribunal Constitucional, de la ley 20357 sobre tipificación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes y delitos de guerra. Véase Riffo J.L. “Chile y la Corte Penal Internacional historia larga con final feliz”. Disponible en: 8

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Estado actual y ausencias Al cumplir sus 10 primeros años de puesta en funcionamiento, la CPI ha sido ratificada por 121 Estados de los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas. A la fecha únicamente Cuba, El Salvador y Nicaragua se mantienen en América Latina sin ratificar el Estatuto de Roma. Guatemala acaba de ratificarlo el pasado 2 de abril del 2012, convirtiéndose en el Estado Parte número 121 11. Por su parte, Costa Rica firmó el Estatuto de Roma el 7 de octubre de 1998, y lo ratificó el 7 de junio del 2001, mediante depósito de ratificación de la ley 8083 del 7 de febrero del 2001 12, convirtiéndose en el Estado Parte 33. El año pasado, ratificó el APIC (Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades con la CPI) el 28 de abril del 2011. http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/ (última consulta 19/07/2012). Ver discurso del Embajador de Guatemala en La Haya, Julio Roberto Palomo Silva, con ocasión de una ceremonia oficial con ocasión de la ratificación de Guatemala, celebrada en la Corte Penal Internacional el 13 de julio del 2012: Texto disponible en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/DF01C910-C3DF-44EC-BD7285546FB6BB24/0/130712StatementGT.pdf (última consulta 19/07/2012). 11

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La ley 8083 incluye varias declaraciones interpretativas, a saber: “Artículo 2°.- Las

autoridades de policía administrativa y judicial, el Ministerio Público y la Procuraduría, deberán prestar toda la colaboración necesaria para atender las gestiones que se formulen respecto de la aplicación del presente Estatuto. Los jueces penales de la ciudad de San José tendrán la competencia para conocer de los actos que, por su naturaleza, deban ser del conocimiento de un órgano jurisdiccional. Contra las resoluciones que ordenen la privación de libertad y la entrega de una persona, cabrá recurso de apelación para ante el tribunal de juicio correspondiente. Para la tramitación, el diligenciamiento y la resolución de asuntos que deban tramitarse en el territorio nacional y requieran la cooperación internacional o cualquier otro acto en el cual deba aplicarse el presente Estatuto, las autoridades participantes tendrán, en cuanto sean aplicables, las mismas facultades que les confieren la Constitución Política, el derecho internacional vigente en Costa Rica y la ley. Artículo 3°.- El Gobierno de la República de Costa Rica interpreta que lo preceptuado en el segundo párrafo del numeral 27 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no se aplicará en perjuicio de lo dispuesto en la Constitución Política costarricense, en los artículos 101, 110 y 151, así como en el inciso 9) de su artículo 121. Ver texto en: Ley 8083. Disponible en: http://www.pgr.go.cr/scij/scripts/TextoCompleto.dll?Texto&nNorma=46014&nVersion=48536& nTamanoLetra=10&strWebNormativa=http://www.pgr.go.cr/scij/&strODBC=DSN=SCIJ_NRM; UID=sa;PWD=scij;DATABASE=SCIJ_NRM;&strServidor=\\pgr04&strUnidad=D:&strJavaScript =NO (última consulta 19/07/2012).

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El caso atípico de Estados Unidos Pocas veces en la historia del derecho internacional, una superpotencia habrá desplegado tanto esfuerzos, en el marco de una estrategia tendiente a minar y a torpedear sistemáticamente toda forma de apoyo a la CPI que pudiese limitar o entrabar su libertad de acción. De manera insólita, la firma del Estatuto de Roma por parte de la administración Clinton fue depositada el 31 de diciembre del 2000, último día para hacerlo (según el Artículo 125 del Estatuto de Roma), conjuntamente con Israel y con Irán 13. Autores norteamericanos habían advertido de una posible entrada en vigor tempranera de la CPI iniciando el 2002 14, y el anuncio de la obtención de la 60ª ratificación (República Democrática del Congo) el 11 de abril del 2002 constituyó para los observadores el inicio de las hostilidades. Mediante una notificación enviada el 6 de mayo del 2002 al depositario del Estatuto de Roma (el Secretario General de las Naciones Unidas), la Administración Bush indicaba que la firma de Estados Unidos no tenía mayor implicaciones legales: This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to this treaty. 15

Se trata sin lugar a dudas de un acto que no cuenta con precedente alguno en la historia del derecho internacional público (en particular en la práctica Notemos que unos días antes, lo hicieron Cabo Verde, Filipinas, Guyana, Mozambique, Sao Tome y Principe, Islas Seychelles, Yemen (el 28 de diciembre del 2000); así como Mongolia, Tanzania y Uzbekistán (el 29 de diciembre del 2000). 14 Por ejemplo, en un artículo de finales del año 2000, advirtiendo de la equivocada postura de Estados Unidos en relación a la CPI, y publicado en el American Journal of International Law del mes de enero del 2001, se lee: “In view of the 120 affirmative votes at Rome and subsequent events, it seems altogether likely that the Statute of Rome will attract the necessary sixty ratifications and the new court will be brought into existence without the support of the United States, perhaps as early as 2002” (Leigh M. , “Editorial Comments: The United States and the Statute of Rome”, 95, AJIL (2001), pp.124-131, p.121). 15 El texto oficial de la nota del 6 de mayo del 2002 al Secretario General de las Naciones Unidas está disponible en el siguiente sitio: http://web.archive.org/web/20061122035340/http:/www.state.gov/r/pa/prs/ps/2002/996 8.htm (última consulta 19/07/2012). 13

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convencional) y que fue denunciado como equivalente al retiro de una firma por parte de expertos y de las ONG 16. Esta verdadera innovación desde el punto de vista del derecho de los tratados fue seguida por Israel (28 de agosto del 2002 17) y varios años después por Sudán (26 de agosto del 2008 18) en relación a vaciar de toda consecuencia jurídica, cada uno de estos Estados y de manera unilateral, el alcance de su firma al Estatuto de Roma. Esta práctica de “un-sign” un tratado internacional - analizada desde el punto de vista constitucional y considerada contraria incluso a la misma Constitución de los Estados Unidos 19 fue denominada por expertos como “dé-signature” o “non-signature” 20. El 24 de julio del 2002, la adopción de la ley ASPA por el Congreso americano (American Sericemembers Protection Act o Ley de Protección de los Militares de EEUU) abrió

16

Recordemos a este respecto que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de

1969 es muy clara en cuanto a las obligaciones de conducta de un Estado al firmar un tratado internacional. Su artículo 18 se lee así: “18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente”.

La nota de Israel del 28 de agosto del 2002 se lee así: ".....in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on 17 July 1998, [...] Israel does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, Israel has no legal obligations arising from its signature on 31 December 2000. Israel requests that its intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to this treaty". Texto disponible en la página oficial de las Naciones Unidas: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII10&chapter=18&lang=en (última consulta 19/07/2012). 18 La nota oficial de Sudán del 26 de agosto del 2008 se lee así: “Sudan does not intend to become a party to the Rome Statute. Accordingly, Sudan has no legal obligation arising from its signature on 8 September 2000.” Ibidem. 19 Véase por ejemplo, MC Laurin L. A. « Can the President “unsign” a treaty? A constitutionnal inquiry”, Washingthon University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 19411982, Disponible en: http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf (última consulta 19/07/2012). 20 Véase sobre el empleo del término de “dé-signature”, Fernandez J., La politique juridique extérieure des Etats-Unis à l´égard de la Cour Pénale Internationale, Paris, Pedone, p. 402. Y sobre el de « non-signature », véase Detais J., Les Etats Unis et la Cour Pénale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier décembre 2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droitsfondamentaux.org/IMG/pdf/df3jdeucpi.pdf (última consulta 19/07/2012). 17

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incluso la posibilidad para usar todos los medios, incluyendo los militares, para liberar a ciudadanos de EEUU bajo custodia de la CPI. Adicionalmente, una vez que República Democrática del Congo depositó la 60ª ratificación en abril del 2002, la ofensiva diplomática en el plano bilateral por parte de Estados Unidos inició: se lee que a partir de ese período, « le gouvernement américain a pris contact avec près de 180 Etats dans le but de conclure des accords bilatéraux garantissant le non transfert à la CPI de leurs ressortissants » 21. La estrategia norteamericana buscó entonces, mediante presiones diplomáticas y económicas, negociar con Estados, sean estos Partes a la CPI o no Parte, un “acuerdo bilateral de no entrega” (más conocidos como ABI: Acuerdo Bilateral de Inmunidad) en clara violación a Art. 98 del Estatuto de Roma ( 22) en aras de “de-construir” la cooperación internacional establecida en el texto aprobado en Roma: « La stratégie américaine consiste a déconstruire la coopération internationale mise en place entre la Cour et les Etats dans le statut de Rome et donc à faire vaciller un tratié multilatéral par l´intermédiaire d´une multitude de traités bilatéraux ” 23. No importara que fuesen o no parte al Estatuto de Roma: la orden recibida por los altos funcionarios del Departamento de Estado era clara: “if you find a rock with a flag on it, we'll negotiate an agreement” 24. Mediante estos acuerdos, basados en una interpretación muy propia de dicho artículo – y denominado oficialmente bajo la fórmula mas neutra de “acuerdo sobre el artículo 98” por el Departamento de Estado de los Estados Unidos - se buscaba excluir de la jurisdicción de la CPI a nacionales norteamericanos y a personal militar de EEUU, prohibiendo su entrega a la Corte. Para algunos autores, las razones oficiales dadas por Estados Unidos no son de recibo: “Los Estados Unidos de América argumentan que los acuerdos bilaterales de inmunidad encontrarían fundamento en el artículo 98, numeral 2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ello resulta absolutamente falso y no es más que una Véase Detais J., op. cit., p. 41. De manera muy conveniente, estos proyectos de tratados bilaterales fueron presentados oficialmente por el Departamento de Estado de los Estados Unidos como proyectos de “Acuerdo sobre el Artículo 98”.

21 22

Véase Coulée F, “Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confrontés à la Cour Pénale Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58. 24 Véase artículo de prensa en The Washington Times, del 8 de octubre del 2003. Disponible en el siguiente sitio: http://www.washingtontimes.com/news/2003/oct/8/20031008-113708-1189r/?page=all (última consulta 19/07/2012). 23

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interpretación conveniente que viene a desvirtuar dicha disposición, que se refiere más bien a la existencia de compromisos o convenios anteriores a la suscripción del Estatuto en 1998, nunca a acuerdos futuros que tuvieran por finalidad proteger a criminales internacionales ni de Estados Unidos de América ni de ningún otro Estado, por lo que en aras de resguardar la integridad de este instrumento una tal disposición sólo puede ser interpretada restrictivamente, particularmente porque así lo impone un método sistemático y teleológico” ( 25). Leemos por parte de otro autor que “de esta manera se esta protegiendo al personal estadounidense de cualquier solicitud judicial, ya sea por delitos que prevé el Estatuto de la CPI como hasta por delitos tipificados en los códigos penales de los países firmantes de un ABI” ( 26). No obstante, los Estados Partes a la CPI que firmaron estos ABI se colocaron también en una posición ambigua con respecto al Estatuto de Roma: “los Estados parte del Estatuto que firman tales acuerdos, se encuentran en una posición de grave y abierta violación de las normas del Estatuto, que no prevé la posibilidad de presentar reservas, y cuyas normas deben ser aplicadas integralmente, y con el respeto del objeto y fin del tratado “ 27. Para algunos autores, se trató verdaderamente de acuerdos “antidoto” promovidos por Estados Unidos para resguardarse de cualquier acción en su contra por parte de la Corte 28. Finalmente, en algunos casos, se ha cuestionado el procedimiento seguido por

Véase Rodriguez Morales A. J., “Los denominados acuerdos bilaterales de inmunidad”, artículo electrónico, p. 3. Artículo disponible en : http://www.geocities.ws/cienciaspenales/acuerdos_bilaterales.pdf (última consulta 19/07/2012). 26 Véase Sommer C.G., “Los acuerdos bilaterales de inmunidad y el Artículo 98 de la Corte Penal Internacional”, p. 15. Texto disponible en: revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/download/33/23 (última consulta 19/07/2012). 25

Véase Schiavo E, “El Artículo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de inmunidad”, artículo digital en línea. p. 113. Disponible en: (última http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf consulta 19/07/2012). 28 Véase por ejemplo, Alcoceba Gallego A., “La ilicitud internacional de los acuerdos antídoto celebrados por Estados Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-372. Disponible en: http://earchivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf (última consulta 19/07/2012). 27

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algunos Estados al descartar la aprobación de los ABI por sus respectivos Congresos, como en el caso de Colombia 29. El primer ABI suscrito por Estados Unidos lo fue con Israel (suscrito el 4 de agosto del 2002 30). El primer ABI firmado en América Latina fue con El Salvador (suscrito el 25 de octubre del 2002, y ratificado el 29 de abril del 2004 31). En América Latina, seguirían los ABI firmados con República Dominicana (suscrito el 13 de septiembre del 2002), Honduras (firmado el 19 de septiembre del 2002, ratificado el 30 de mayo del 2003), Bolivia (suscrito el 19 de mayo del 2003), Nicaragua (suscrito el 4 de junio del 2003 y ratificado el 9 de julio del 2003), Panamá (firmado el 24 de junio del 2003), y Colombia (firmado el 18 de septiembre del 2003). De unos 100 acuerdos ABIs que llegaron a firmarse en todo el mundo 32 ya sea con Estados Partes a la CPI (en total unos 43) o ya sea con Estados que no lo fueran, tan solo 21 llegaron a ser ratificados. Costa Rica formó parte de 12 Estados Partes a la CPI que públicamente rechazaron firmar estos acuerdos Con relación al ABI suscrito por Colombia con Estados Unidos, se lee que: “La tesis que se defiende señala que con “acuerdos simplificados” de esta clase, lo que realmente acontece es un caso de elusión constitucional, es decir, el montaje de una maniobra que permite eludir o evadir el control constitucional judicial, para obtener como ventaja estratégica, la vigencia de un acto subjetivo y no la vigencia de un acto jurídico del presidente, lo que en últimas resulta contrario a los contenidos de un Estado constitucional democrático” (Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., “El control constitucional de los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasión del control”, Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica Universidad Javeriana, pp. 1152, p. 12. 30 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-Israel.pdf (última consulta 19/07/2012). 31 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-El%20Salvador.pdf (última consulta 19/07/2012). 29

Véase uno de los pocos estudios en español sobre los ABIs suscritos por Estados Unidos, elaborado por la ONG denominada ICCnow. Disponible en: http://www.iccnow.org/documents/CICCFS_BIAstatus_Current_sp.pdf (última consulta 19/07/2012). Un interesante trabajo de sistematización por parte de la Universidad de Georgetown en los Estados Unidos permite acceder al texto de unos 96 ABIs suscritos por los EEUU y se encuentra en la siguiente dirección electrónica: http://www.ll.georgetown.edu/guides/article_98.cfm (última consulta 19/07/2012). Otros esfuerzo por reunir el texto de mas de 100 de estos ABIS se encuntra en la siguiente dirección de la ONG denominada AMICC: http://www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html (última consulta 19/07/2012). 32

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bilaterales. En América Latina, esta posición de rechazo público a los ABI fue compartida con Argentina, Brasil, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Pese al carácter violatorio de las reglas estipuladas en el Estatuto de Roma de 1998, al día de hoy ninguno de los ABI firmado por Estados Unidos entre el 2002 y el 2004 ha sido objeto de alguna denuncia o de algún retiro, figuras que si son claramente previstas en el derecho de los tratados tal como quedó plasmado en la Convención de Viena de 1969 (artículo 56). Tampoco se tiene conocimiento de que estos acuerdos hayan sido objeto de alguna declaración de inconstitucionalidad por parte de jurisdicciones nacionales.

El costo de no firmar un acuerdo de no entrega (ABI) Las recientes infidencias de los cables Wikileaks permiten conocer con mucho mayor detalle el costo para Costa Rica de mantener su estricto apego a los principios que establece el Estatuto de Roma. Sobre decir que un estudio mucho más sistemático de cada uno de los países firmantes de un ABI y las revelaciones de los cables Wikileaks permitiría conocer con mucho mayor detalle la estrategia norteamericana y el tipo de presiones ejercidas, caso por caso. En lo relacionado a Costa Rica, leímos en la edición de La Nación del 13 de agosto del 2011 33 que EEUU suspendió, entre el 2004 y el 2006, la ayuda militar a Costa Rica y que este país dejo de percibir unos 400.000 US$ anuales en entrenamiento policial entre 2004 y 2006.

Asimismo, Costa Rica quedó

excluida, entre el 2005 y el 2006, de los beneficios de un fondo de $40 millones anuales que Estados Unidos creó para la implementación del TLC (Tratado de Libre Comercio con América Central y República Dominicana también conocido por sus siglas en inglés CAFTA-DR). Los cables Wikileaks citados indican que incluso el embajador estadounidense en San José presionó para buscar una “alternativa jurídica” que permitiera a Costa Rica aprobar un ABI sin que el texto del acuerdo tuviese que pasar por la Asamblea Legislativa. Se lee en el cable citado con fecha de noviembre del 2005 que Ver nota de prensa La Nación (Costa Rica) del 14 de marzo del 2011, Estados Unidos quitó ayuda al país por no firmar acuerdo de inmunidad. Disponible en http://www.nacion.com/2011-0314/Investigacion/NotasDestacadas/Investigacion2711020.aspx (última consulta 19/07/2012). 33

10

President

Pacheco

is

not

agreement

per

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se,

recognize

the

that

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Article

98

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the

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that

an

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and the

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98

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Criminal

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International

Consequently,

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the

whose

and

such

Legislative

opposed

be

weakens

international

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two an

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submitted

to

the

34

En el mismo cable citado, el embajador norteamericano en San José precisa adicionalmente que está en busca de algun “trick” y que adicionalmente, la Embajada deberá de convencer a los magistrados de la Sala Constitucional: The

Costa

Rican

international

agreements

be

by

approved

There

is

an

the

from

expressly

authorized

trick

that

can

protections not

only

is

Assembly

an

promulgated

The

negotiated

exception,

derived be

constitution

to

serve

as

contained persuade

before

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however,

for

existing by

by

by

that

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executive

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an

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be

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Article

President

Such

98

Pacheco,

"protocols" and

a

can

protocol

international the

agreement. but

valid.

agreement legislative for

branch

deemed

lesser-rank

without

that

executive

international

the a

requires

approval. agreement scope We

ultimately

of must the

Constitutional Chamber of the Supreme Court .

El canciller de Costa Rica de la época, Roberto Tovar, según el cable citado, dijo al Embajador /de Estados Unidos/ que estaba trabajando en una ‘alternativa’ para el Artículo 98 fundamentada en acuerdos existentes entre los Estados Unidos y Costa Rica y en el derecho costarricense existente. Esperaba tener una propuesta escrita en dos semanas

Cable confidencial de la Embajada de Estados Unidos en San José, reproducido en La Nación (Costa Rica), 14 de marzo del 2011: http://www.nacion.com/2011-0314/Investigacion/Archivo/N14-ARTI3/WIKILEAK46028.aspx (última consulta 19/07/2012). 34

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y justificó su retraso al Embajador de Estados Unidos debido a la preparación por parte de su despacho de los alegatos de la demanda presentada por Costa Rica contra Nicaragua 35. Esta demanda fue efectivamente registrada 36 ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya en relación a los derechos de navegación y derechos conexos en el Rio San Juan, el día 29 de septiembre del 2005. No obstante, las aseveraciones hechas al Embajador de Estados Unidos por parte del entonces canciller de Costa Rica fueron descartadas por el interesado indicando “No, no, no. Imposible. Uno no puede comprometerse a lo imposible” 37. Finalmente, la “alternativa jurídica” ideada por el Embajador de Estados Unidos en San José nunca prosperó. Las sanciones contra Costa Rica se extendieron durante tres años hasta el 2 de octubre de 2006, día en que, consciente de los efectos contraproducentes de esta estrategia,

el

Presidente

Bush

suspendió

la

prohibición

de

otorgar

financiamientos a los Estados Partes de la CPI opuestos a la firma de un ABI. “Entendemos (la decisión del Presidente Bush) como un reconocimiento a la decisión de Costa Rica de pertenecer a la Corte Penal Internacional, institución llamada a tutelar los principios jurídicos para combatir la Véase cable de noviembre del 2005, reproducido in extenso en La Nación, 14 de marzo del 2011, el cual precisa: “Ambassador followed up by phoning Tovar the morning of November 21 and asking him, in light of his comment to the press and his earlier suggestion to Ambassador to do "something" about Article 98, whether the time might be right for renewed discussions. Tovar replied that at the moment he is completely consumed with preparing a brief for Costa Rica,s border dispute case against Nicaragua in the International Court of Justice (ICJ). After that, he will think about how to craft an Article 98 solution and committed to get back with Ambassador on this issue after the holidays. U.S. Military Assistance Comes To An End “. Disponible aquí: http://www.nacion.com/2011-0314/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2711111.aspx (última consulta 19/07/2012). 36 Ver texto oficial de la demanda interpuesta por Costa Rica contra Nicaragua en La Haya por los derechos de navegación y derechos conexos en el Rio San Juan en http://www.icjseptiembre del 2005. Texto disponible en: cij.org/docket/files/133/8268.pdf (última consulta 19/07/2012). 37 Véase entrevista con el ex canciller de Costa Rica Roberto Tovar, La Nación, 14 de http://www.nacion.com/2011-03marzo del 2011. Disponible aquí: 14/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2712229.aspx (última consulta 19/07/2012). 35

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impunidad por los crímenes más atroces que lesionan los derechos humanos” declaró unos día después el Canciller de Costa Rica Bruno Stagno 38.

La CPI y la negociaciones con la Unión Europea (UE) Como es sabido, la Unión Europea, cuyos Estados Miembros suministran en la actualidad “más del 50% de la financiación de la CPI 39, decidió tempranamente promover su apoyo como bloque regional a la CPI: la decisión 2001/443/PESC del Consejo de la UE con fecha del 11 de junio del 2001 constituyó la primera base del edificio que la UE iría construyendo con el tiempo en aras de incorporar su apoyo a la CPI como elemento de su política exterior común. El texto indicaba, entre otras cosas, que A fin de contribuir al objetivo de la pronta entrada en vigor del Estatuto, la Unión Europea y sus Estados Miembros harán todo lo posible para potenciar este proceso, planteando, siempre que proceda, la cuestión de la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión más amplia posible al Estatuto de Roma y su aplicación en negociaciones o en diálogos políticos con terceros Estados, grupos de Estados u organizaciones regionales pertinentes 40.

En el 2003, la Unión Europea reafirmó esta posición de apoyo a la CPI como elemento de su PEC (Política Exterior Común). El Plan de Acción adoptado en el 2004 vino a reforzar esta posición, y ambos instrumentos han sido recientemente reforzados con la Decisión 2011/168/PESC adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 21 de marzo del 2011 41. Véase entrevista con el canciller de Costa Rica Bruno Stagno en La Nación, 5 de octubre del 2006. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2006/octubre/05/ultimasr850882.html (última consulta 19/07/2012). 39 De Rivera Lamo de Espinoza, M, “La Unión Europea y la Corte Penal Internacional especial referencia a las nuevas modalidades de cooperación en el marco de la complementariedad positiva en el caso colombiano”, in Perspectiva Iberoamericana sobre la Justicia Penal Internacional, Vol. I (2011), pp. 31-39, p. 35. Disponible en: http://www.seguridadcondemocracia.org/administrador_de_carpetas/Anuncios/Persp ectiva_Iberoamericana_Justicia_Penal_Internacional_Portada.pdf (última consulta 19/07/2012). 40 Ver texto de la decisión 2001/$$·/PESC integral disponible en: http://consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/icc0es.pdf (última consulta 19/07/2012). 38

Sobre el Plan de Acción del 2004, ibídem, pp. 34-35; sobre la decisión del 2011/168/DESC, ibidem, pp. 32-34 41

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Al iniciar las negociaciones de la UE con América Central en relación a la negociación de un Acuerdo de Asociación a partir del 2005, apareció la exigencia europea en el marco del componente denominado “Diálogo Político” según la cual los Estados centroamericanos debían apoyar y ratificar el Estatuto de Roma. Esta posición de los delegados de la Unión Europea encontró objeciones de varios países, en particular de El Salvador, Nicaragua y Guatemala, que no son Estados partes a la CPI (los dos primeros siguen sin serlo a la fecha de hoy). Adicionalmente, El Salvador, Honduras, Nicaragua 42, Panamá y Republica Dominicana firmaron un ABI con EEUU. Y además, El Salvador, Honduras 43, Nicaragua y Panamá 44 lo han ratificado y se convierten en los únicos 4 Estados de América Latina en haberlo hecho. A nivel hemisférico, habría que añadir a Guyana y precisar que tanto Colombia ( 45) El caso de Nicaragua es atípico en la región: suscribió un ABI el 4 de junio del 2003 y este acuerdo fue ratificado un mes después, el 9 de julio del 2003, convirtiéndose en el primer ABI ratificado en América Latina. Texto del ABI (versión en ingles) disponible en: http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Nicaragua03-126.pdf (última consulta 19/07/2012). Adicionalmente, es el único país latinoamericano que, para cada una de las resoluciones que adopta año tras año la Asamblea General de la OEA sobre la necesidad de apoyar y ratificar el Estatuto de Roma, incluye una declaración oficial que se lee así: “En lo que respecta a la renovación del llamado a considerar la ratificación o adhesión del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el Gobierno de Nicaragua no puede acompañar el presente texto de resolución debido a que en Nicaragua no existen aun las condiciones propicias para adherirse a la Corte Penal Internacional”. Ver por ejemplo la Resolución AG-RES_2777_XL-0-10 del 2010, Disponible en este sitio: http://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2577_XL-O-10_esp.pdf (última consulta 19/07/2012). 43 ABI suscrito por Honduras con Estados Unidos el 18 de septiembre del 2002 (ver texto en: http://www.amicc.org/docs/US-Honduras.pdf, última consulta 19/07/2012) y aprobado, según la ONG ICCnow, por el Congreso hondureño el 20 de mayo del 2003 por un estrecho margen de 65 contra 62 votos. 44 ABI suscrito por Panamá con Estados Unidos el 23 de junio del 2003 (ver texto en: http://www.amicc.org/docs/US-Panama.pdf, última consulta 19/07/2012). La firma de este acuerdo por las autoridades de Panamá se dio siete días después de una gira del Presidente de Panamá en Washington en relación con la negociación de un Acuerdo de Libre Comercio, según cables de prensa panameños. Ver por ejemplo: http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/08/03/hoy/portada/1169655.html. (última consulta 19/07/2012). 45 El texto del acuerdo bilateral suscrito por Estados Unidos y Colombia el 17 de septiembre del 2003 esta disponible en el siguiente sitio de la Universidad de http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Colombia03Georgetown: 128_000.pdf (última consulta 19/07/2012). Es de notar que además, Colombia emitió al momento de depositar su instrumento de su ratificación del Estatuto de Roma en el mes de agosto del 2002, una declaración que descarta por 7 años (en virtud de la 42

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como Antigua y Barbuda lo han hecho vía “opción alternativa” sin pasar por un trámite de ratificación ante su respectivo Congreso).

Reflexiones conclusivas Las breves conclusiones a las que podemos llegar no son muy halagadoras en relación a los países centroamericanos, con excepción de Costa Rica. El caso de este último demuestra que el peso de una larga tradición de respeto y apego al derecho internacional y a la defensa de los derechos humanos pudo más ante la arremetida de la administración Bush y el abanico de presiones diplomáticas y económicas de toda clase ejercidas por el aparato diplomático norteamericano. Recordemos a este respecto que el entonces Embajador de Costa Rica en Nueva York, Bruno Stagno, fue designado en septiembre del 2004 como Presidente de la Asamblea de Estados Partes a la CPI (cargo que ocuparía del 2005 hasta el 2008, siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica); y que, gracias a Panamá, quién la presentó como su candidata, la jurista costarricense Elizabeth Odio (quién fungiera como Vicepresidente del Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia entre 1993 y 1995) integró la CPI en el 2003 con una abrumadora victoria de 60 votos a favor – de 83 – en febrero del 2003 46. Sin lugar a dudas se trata de importantes victorias diplomáticas de un país como Costa Rica, y de un notable ejercicio de tenacidad y de fidelidad a los principios proclamados en Roma, pese a los vientos adversos. Una lección, para muchos de que, pese a la tormenta y a las presiones, es la defensa de los principios la que prima y la que, en última instancia, siempre debiera imponerse. Ojalá las celebraciones para estos 10 años de entrada en vigor del Estatuto de Roma incidan para que los tres Estados de la región latinoamericana que aún no lo han hecho, respondan al llamado de Roma, de manera a confortar a América Latina como región comprometida con los derechos humanos, la lucha contra la impunidad y con lo que une a ambos: la justicia penal internacional. cláusula denominada “disposición transitoria” contenida en el artículo 124 del Estatuto de Roma) la competencia de la CPI para crímenes de guerra cometidos en territorio colombiano o por nacionales de este país. Ver texto completo de esta declaración en el siguiente sitio: http://www.iccnow.org/documents/Colombia_DeclarationRatificationAug2002_sp.pdf (última consulta 19/07/2012). 46 Nota de prensa, La Nación (Costa Rica) del 5 de febrero del 2003. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2003/febrero/05/pais2.html (última consulta 19/07/2012). 15

Bibliografia: Alcoceba Gallego A., “La ilicitud internacional de los acuerdos antídoto celebrados por Estados Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario de Derecho Internacional, 2003, pp. 349372. Disponible en: http://earchivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., “El control constitucional de los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasión del control”, Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica Universidad Javeriana, pp. 11-52, p. 12. Becerra Ramirez M., “México ratifica el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, después de reformar la Constitución”, Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2006). Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm Brown Bartram S., “U.S. objections to the Statute of the International Criminal Court”, International Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto disponible en: http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas noticias, La Nación (Costa Rica), 12 de agosto del 2000. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html Fernandez S. A. “Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional eficaz e independiente”, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), Enerojunio 1996, pp.43-56, p.45. Coulée F, “Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confrontés à la Cour Pénale Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58. Fernandez J., La politique juridique extérieure des Etats-Unis à l´égard de la Cour Pénale Internationale, Paris, Pedone, p. 402. Y sobre el de « non-signature », véase Detais J., Les Etats Unis et la Cour Pénale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier décembre 2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droitsfondamentaux.org/IMG/pdf/df3jdeucpi.pdf Garcia Ramirez S., Cuestiones constitucionales a propósito de la Corte Penal Internacional, Número 6, enero-junio del 2002, Ejournal, pp 175-189, MC Laurin L. A. « Can the President “unsign” a treaty? A constitutionnal inquiry”, Washingthon University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 1941-1982, Disponible en: http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf Riffo J.L. “Chile y la Corte Penal Internacional historia larga con final feliz”. Disponible en: http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/ Rodriguez Morales A. J., “Los denominados acuerdos bilaterales de inmunidad”, artículo electrónico, p. 3. Artículo disponible en : http://www.geocities.ws/cienciaspenales/acuerdos_bilaterales.pdf Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cámara de Diputados, México DF, 2010, p. 13. Documento disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf Sommer C.G., “Los acuerdos bilaterales de inmunidad y el Artículo 98 de la Corte Penal Internacional”, p. 15. Texto disponible en: revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/download/33/23 Schiavo E, “El Artículo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de inmunidad”, artículo digital en línea. p. 113. Disponible en: http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, En Homenaje al profesor Dr. José Luis Molina Quesada, San José, Facultad de Derecho, UCR, ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.

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La Legalidad y los Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte Penal Internacional Carmelo Borrego 47

I. Introito A propósito de los diez años de entrada en vigencia de la Corte Penal Internacional, la Universidad de la Paz de Costa Rica, ha previsto realizar un libro que recoja las distintas visiones, comentarios y experiencias que sobre el Estatuto de Roma tienen académicos de diferentes países. Al respecto, las líneas que siguen buscan realizar un enfoque analítico sobre las dificultades de validez personal del Estatuto de Roma y la aplicación de las normas penales a aquellas personas que, por estar frente a cargos públicos de alta jerarquía, puedan verse comprometidos en una persecución por delitos previstos en el Estatuto. En efecto, como se sabe los Estados, por lo general, tienen un tratamiento procesal privilegiado para los funcionarios públicos que ocupan cargos de relevancia política en la conducción del Estado. De modo que si bien es cierto, existe la responsabilidad penal, ésta se ve distante al momento de plantear un enjuiciamiento de un alto funcionario. De ahí que normalmente se requiere agotar requisitos de procedibilidad, a veces muy engorrosos como el antejuicio de mérito, para que el proceso penal pueda materializarse y así, atendiendo al criterio de la tutela judicial efectiva, procurar una declaración de certeza sobre el injusto penal cometido. De modo que las dinámicas procesales penales en los distintos países y más en países de nuestra América, dan cabida a estas fórmulas que mediatizan el quehacer de la justicia, en muchos casos lo relativizan y lo llevan a un estadio de postración de imposible superación, dando como resultado la impunidad. Claro, ello ocurre mientras se ejerce el poder y no se agote la inherencia que se

Abogado, Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas UCV. Doctor en Derecho, mención Sobresaliente Cum Laude de la Universidad de Barcelona. España. Suficiencia Investigadora por la misma Universidad. Profesor Titular con mención Honorífica e investigador del Instituto de Ciencias Penales y actual Director. Jefe de Cátedra de Derecho Procesal Penal en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Autor de ocho libros y artículos en revistas especializadas en el área penal y procesal penal. Ha dictado cursos, seminarios y charlas en distintos eventos tanto a nivel nacional como internacional. 47

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tiene en la administración de justicia. Por lo tanto, mientras el poder político está presente una causa penal puede dormir el sueño de los justos hasta el momento en que fenece ese poder. Ahí es el momento de mirar con detenimiento los desmanes causados, las muertes proferidas, las violaciones graves a los derechos humanos. La Corte Penal Internacional tiene el cometido de romper esas barreras anquilosadas para potenciar un nuevo paradigma en esta materia, dado que la tarea central es el resguardo de los derechos humanos y evitar que por ejercicio del cargo de poder se facilite las condiciones para que la injusticia se haga presente. Lo empeñado en este estudio es ofrecer el panorama general de los privilegios y el enjuiciamiento con base en los criterios del Estatuto de Roma para imponer las sanciones punitivas que sean menester con ocasión de los delitos o crímenes estatuidos.

II. Consideraciones Relevantes Según relata Jeschek, a partir de las experiencias de Nuremberg se reconoce la responsabilidad penal personal en un foro judicial internacional. Dado que anteriormente, era impensable plantearse una tesis semejante, pues la instancia judicial internacional sólo correspondía a aquellos casos que involucraban a los Estados, es decir que ésta constituía una instancia para estos entes corporativos y no para adelantar juicios contra las personas individualmente reconocidas (2001: 54) 48. En particular y conforme lo señala Cherif Bassiouni, el tribunal de Nuremberg rechazó la pretensión de eximir de responsabilidad

a quienes

ocupaban cargos oficiales y quienes alegaron actuar cumpliendo órdenes superiores en la consumación de crímenes graves contra la humanidad (2000: 16 y 17). Sin embargo, Lirola Delgado y Martín Martínez

dan cuenta de un

antecedente previo que daba lugar al posible enjuiciamiento de personas con alto cargo; al respecto indican las referidas autoras que luego de la Primera

48 Al respecto indica el citado: “El significado jurídico que esa decisión (experiencia Nuremberg) reviste aún hoy es doble: por una parte proclamó el carácter de crímenes contra el Derecho Internacional de los delitos contra la paz, los crímenes de guerra y los delitos contra la humanidad; por la otra, reconoció la punibilidad de los responsables a título individual y ante una instancia supranacional”(2001:54).

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Guerra Mundial se intentó juzgar al Káiser Guillermo II (2001:16) 49, empero, sólo se trató de una mera tentativa, pues lo común era el establecimiento de la responsabilidad del Estado, aun cuando internamente podía llevarse el juzgamiento de los culpables y así establecer también la responsabilidad por los daños acaecidos. Obviamente, la justicia internacional penal estaba en embrión, de ahí la extrañeza de tal planteamiento fuera del contexto jurídico de entonces.

Luego, este acontecimiento abrió las puertas para otros casos donde el sujeto pasivo de la relación procesal eran las personas, como serían los juicios de Tokio y otros casos, el de la ex Yugoslavia y Ruanda— Burundi. Más recientemente la creación o intentos de creación de tribunales ad-hoc e híbridos, resalta el referente al conflicto de Camboya50 o el de Sierra Leona, o el concerniente a 49 En el recuento histórico señalan las citadas autoras: “(…) Apenas concluida la Primera Guerra Mundial, el presidente Clemenceau solicitó al gobierno británico su consentimiento para determinar la responsabilidad penal del ex Káiser Guillermo II y sus colaboradores civiles y militares. Con este objetivo, en la conferencia de paz preliminar, celebrada en París en enero de l919, se designó una comisión de quince miembros formada por representantes de las potencias aliadas. Aunque en el seno de la comisión se constató la divergencia de opiniones acerca de la posibilidad de determinar dichas responsabilidades por crímenes de guerra, finalmente el Tratado de Versalles, siguiendo parcialmente las recomendaciones formuladas por la comisión, estableció: las potencias aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollern, ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y a la santidad sagrada de los tratados, previendo a continuación la creación de un tribunal especial para juzgarlo, a la vez que aseguraba el respeto de los derechos de defensa de los acusados” (2001:16). 50 En junio de 1997, el gobierno de Camboya solicitó la ayuda de Naciones Unidas para juzgar a los antiguos líderes del Jemer Rojo por los crímenes cometidos entre 1975 y 1979. En un inicio, las Naciones Unidas quería establecer un tercer tribunal penal internacional ad hoc tal como los que habían sido creados para la ex Yugoslavia o Ruanda. Sin embargo, el gobierno de Camboya rechazó un mecanismo de este tipo, lo cual llevó a las partes a redactar un memorando de entendimiento con respecto a una “cooperación internacional significativa” en los juicios ante las Cámaras Extraordinarios en las Corte de Camboya. En agosto de 2001, Camboya finalmente promulgó una ley que no era completamente consistente con los términos del memorando de entendimiento, razón por la cual, el Secretario General decidió retirar a las Naciones Unidas de la negociación en febrero de 2002. Sin embargo, la Asamblea General de Naciones Unidas solicitó al Secretario General continuar con las negociaciones. Esto tuvo como resultado un acuerdo bilateral enmendado el 6 de junio de 2003, luego de la adopción por parte de la Asamblea General el 13 de mayo de 2003 de una resolución que aprobaba un acuerdo propuesto entre las Naciones Unidas y Camboya sobre la persecución de crímenes cometidos entre 1975 y 1979 en Camboya (A/RES/57/228 B). Sin embargo, el acuerdo firmado el 6 de junio de 2003 sólo podía entrar en vigor en abril de 2005, cuando una conferencia de donantes recibiera promesas cubriendo casi la totalidad del presupuesto requerido de donaciones internacionales. La ley de 2001 fue entonces enmendada el 27 de octubre de 2004 para que estuviera en conformidad con el acuerdo internacional. (http://www.trialch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-camboya.html). De modo

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Timor Oriental (no con éxito). Además, se plantea en otras jurisdicciones el juzgamiento a líderes en Uganda, República Democrática del Congo 51 y Kenia 52. Por demás, habría que decir que otros instrumentos internacionales también se hicieron eco de estos planteamientos, precisamente, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento del 26 de julio de 1996 (artículo 2), y el anterior Proyecto del mismo nombre aprobado por la CDI (Comisión de Derecho Internacional) en 1954, según lo reseña Orihuela Calatayud (1998: 818). El producto de esta labor se ha manifestado en condenas particulares a los responsables

de

los

delitos

de

importante

gravedad

internacional.

Nuevamente, el Estatuto de Roma de la CPI establece esta línea normativa lo que constituye un fenómeno reproductor de la experiencia inicial acuñada y la intencional manifestada a partir de la Primera Guerra Mundial.

III. De Cara al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional En efecto, el Estatuto acoge definitivamente esta propuesta y establece en su artículo 25 que es competencia de la Corte enjuiciar a personas naturales. Esta última situación llama la atención pues de plano excluye otro tipo de personas, las de carácter corporativo de orden jurídico, incluso se excluye el juzgamiento de los Estados, asunto que se maneja más en relación con las actividades que cumplen los tribunales sobre derechos humanos (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos) o el Tribunal Internacional de Justicia, en ambos casos, el sujeto pasivo es el

que, no se trata de un juzgamiento propiamente al estilo de Nuremberg, sin embargo, se destaca, a pesar del poco avance, la necesidad de encarar la impunidad y juzgar a los actores personales de la acciones violentas en contra de los derechos humanos de la población. 51 Aunque la Corte Penal Internacional lleva este caso y hubo sentencia de reciente publicación: “El 10 de julio de 2012, Sala de Primera Instancia sentenció a Thomas Lubanga Dilo a un período total de 14 años de prisión. El tiempo que pasó bajo custodia de la CPI se deducirá a partir de esta sentencia total. Está detenido, por el momento, en el Centro de Detención en La Haya”. (http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104/) 52 De la misma forma, la Corte Penal Internacional a través de las Sala de Cuestiones Preliminares ha realizado diligencias para la captura de líderes y funcionarios de este país con el fin de juzgarlos. Por lo tanto, también se materializa la persecución penal en un país con dificultades enorme para adelantar un enjuiciamiento imparcial y de frente a la Corte es una reafirmación de su fuero competente en aplicación del principio de Jurisdicción Universal.

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Estado53. En este sentido, opina Ambos siguiendo a Eser y otros, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue definitivamente motivo de rechazo, dado que, de haberse admitido como tema en el Estatuto, se hubiera apartado de la responsabilidad personal que era el norte principal y hubiera complicado el trabajo de la Corte debido a los problemas probatorios que engendra la conformación de los socios en una determinada sociedad mercantil o de otro carácter (2000:141). Por otro lado, y es un asunto que resulta también evidente, es que todos los Estados no aceptan ni reconocen la responsabilidad de las personas jurídicas, ni tampoco existen reglas de imputación consensuadas (2000:141). En el Estatuto se identifica las formas de autoría e incluso de participación en relación con el sujeto activo del o los delitos, debido a que el numeral 3 del artículo 25 es bastante extenso en los diferentes supuestos de la autoría, así como la participación mediante las figuras de la cooperación, la instigación y otra forma especial de instigación aplicable al genocidio(artículo 3.c); además, el caso de la complicidad no necesaria (auxilio a un hecho consumado o cualquier otra contribución para la consumación o tentativa de un delito cometido por grupos de personas que actúan con una misma finalidad) o necesario (facilitar la comisión). Por otro lado, en el supuesto de la responsabilidad penal de los jefes militares, el artículo 28 es muy claro, al establecer que habrá responsabilidad siempre que: 1) hubiere sabido o debido saber, que las fuerzas estaban cometiendo crímenes o se proponían cometerlos 2) No se hubieren tomado todas las medidas para prevenir y reprimir la comisión de estos hechos o para poner en conocimiento a las autoridades correspondiente para que se procediese a la investigación y el enjuiciamiento. También subsiste la responsabilidad entre el superior y el subordinado, distinto al caso del jefe militar en los siguientes casos: 1) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente no atendió la situación. 2) Los delitos cometidos guarden relación con actividades bajo su control y responsabilidad. 3) No se hubiere tomado las medidas imprescindibles para facilitar la investigación y el enjuiciamiento. Plantea Ambos que en estos supuestos es

53 Expresamente en el numeral 4 del artículo 25 se dice: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional”.

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categórica la imprudencia consciente54, por tanto es más que la mera imprudencia y objetivamente, se daría la situación cuando los sucesos cometidos por los subordinados estén en el marco de referencia del control y responsabilidad del superior (2000:143 y 144).

Ahora bien, un asunto de extrema importancia es lo concerniente a la inaplicación

de

las

inmunidades

o

prerrogativas

diplomáticas

como

consecuencia de la investigación y enjuiciamiento de un asunto competencia de la CPI. Así el artículo 27 del Estatuto 55 reza:

El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

54 Dice el citado autor: “La responsabilidad de cualesquiera otros superiores (civiles) se diferencia de esto en una doble perspectiva. De una, desde el plano subjetivo, se exige una especie de imprudencia consciente en el sentido del criterio tradicional Wilfuly blind, por tanto, más que la simple imprudencia. Desde la perspectiva objetiva se destaca (una vez más) expresamente como una de las condiciones de punibilidad acumulativamente necesarias, que las actividades criminales de los subordinados caigan en el ámbito de control y de responsabilidad efectiva del superior” (2000:143,144). Aun cuando hay que manifestar que la redacción del artículo 28 en el supuesto numero 2 no expresa el carácter del superior, es decir, si éste es civil o militar, en todo caso, debido a la redacción de la norma y lo dispuesto en el numeral 1 da a entender que se trata de precisar la responsabilidad penal de la cadena de mando, pues no es igual ser comandante de una guarnición a comandante de un Batallón y de éste a un pelotón. De modo que la norma trata de abarcar los mayores supuestos, sin entrar a considerar el carácter de ese superior distinto del jefe militar, puesto que puede ser policial, pero dentro del componente militar o un civil con mando en razón de una fuerza armada del mismo carácter. 55 Ambos señala que la inmunidad debe ser considerada en dos sentidos, según sea en torno a la Corte o en relación con los Estados. En el primer caso, no existe más inmunidad como obstáculo procesal para la persecución. La situación es mucho más compleja frente a los terceros, debido a que siempre estará presente la regla par in paren non habet imperium, ningún Estado puede perseguir a otro persiguiendo a sus funcionarios. La regla incluso quedó confirmada en la reciente sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Congo vs. Bélgica, donde la Corte declaró ilegal una orden de detención belga contra el ex Ministro de Relaciones Exteriores del Congo por violar la soberanía del Congo (2003:29).

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De tal manera que conforme al supuesto normativo anterior, no existe inviolabilidad por el ejercicio de un cargo oficial, por el hecho de ser Jefe de gobierno, Jefe de Estado o Parlamentario. Es decir, subsiste la responsabilidad penal en el caso de los delitos cometidos y que se encontraren previstos en el Estatuto. Tampoco por el hecho de que el Derecho interno prevea privilegios procesales impedirá que la Corte pueda ejercer su competencia en el territorio del Estado. Sin embargo, la norma no excluye la aplicación de los privilegios, ni las inmunidades, por lo general, los regímenes internos impiden que el enjuiciamiento de los funcionarios de alta jerarquía se manifieste prioritariamente—incluyendo a los jefes de gobiernos— ese paso previo de formalidades conocidas como presupuestos procesales al ejercicio de la acción o requisitos de procedibilidad son verdaderos obstáculos procedimentales sin los cuales no se puede generar un enjuiciamiento.

III.1 El Enjuiciamiento del Jefe de Estado de Gobierno De acuerdo con la Constitución venezolana, para plantear el juzgamiento del Presidente de la República (Jefe de Estado y de Gobierno) rige el principio general de la responsabilidad en el ejercicio del cargo, tal como lo dispone el artículo 232 de la Constitución que al respecto señala: (…) El Presidente o Presidenta de la República es responsable de sus actos y del cumplimiento de las obligaciones inherentes a su cargo (…)56. De este planteamiento se deduce que si el Presidente (a) realiza algún acto (sea o no relativo al ejercicio del cargo) que vulnere a un bien jurídico preservado por la ley penal (carácter de la antijuridicidad), tendrá que ser enjuiciado. No existe para el caso del máximo funcionario del gobierno, ninguna prerrogativa o fuero que lo excluya de la 56 Un parecido planteamiento existe en la Constitución del Reino de España (artículo 102) a propósito de la responsabilidad del Presidente del Gobierno; pero, con la distinción de que en el mismo artículo se incluye la responsabilidad de los demás miembros del gabinete. Otro elemento importante es que no existe el antejuicio de mérito. Tanto la acusación como el enjuiciamiento serán conocidas en la Sala Penal del Tribunal Supremo y en caso de que la acusación contra el Presidente fuese por el delito o delitos de traición a la patria o contra la seguridad del Estado, se requerirá que la iniciativa sea propuesta por un cuarto de los miembros del Congreso y aprobada por la mayoría absoluta del Cuerpo. En la confección de la nueva Constitución venezolana ha debido eliminarse todos esos obstáculos que impiden el enjuiciamiento del Presidente o de cualquiera de los otros funcionarios, pues ello no tiene mayor justificación, esencialmente, porque la gestión pública es una actividad muy delicada que ha de ser realizada con la mayor transparencia y en la medida en que existan obstáculos para enjuiciar a los funcionarios, en esa misma medida se promueve la impunidad. Quien realice una gestión pública de manera proba no tiene que temer a los enjuiciamientos, pues en definitiva ya éstos de por sí son una garantía para cualquier justiciable.

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aplicación de la ley penal venezolana (no hay inviolabilidad). Así también puede destacarse en otros países de la nuestra América, Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia, Brasil, Argentina57, entre otros. Además, tanto el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 37758) como la Ley Orgánica del Ministerio Público (2007) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010), exigen que el legitimado activo para proceder a la solicitud de antejuicio59 es el Fiscal General de la República. Esto quiere decir, que no podrá otra persona o institución proponer el ejercicio de este dispositivo procesal, ya que estas dos normas cierran cualquier posibilidad diversa, incluso en aquellos delitos de acción privada. De ahí radica la diferencia con el procedimiento penal anterior, pues cualquier particular bajo la orientación de la acción popular podía acudir ante la Corte Suprema de Justicia (ahora Tribunal Supremo de Justicia) (361 del Código de Enjuiciamiento Criminal) a proponer el antejuicio en contra del Presidente de la República. La decisión que toma el Tribunal Supremo ha de referirse exclusivamente a los pormenores de la querella y los argumentos presentados, e igualmente, ha de contener los argumentos explanados por el aforado y su defensor. En todo caso, la declaración del Tribunal no puede abarcar juicio alguno que adelante la responsabilidad del Presidente (o el que haga sus veces), pues de lo contrario sería invadir actividades propias del juicio ordinario 60. Una vez acaecida la decisión se ha de proceder a solicitar la correspondiente autorización ante la Asamblea Nacional, y hasta tanto este procedimiento no esté agotado, no puede darse curso al artículo 38061 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de proceder a la suspensión e inhabilitación para el ejercicio del cargo. En este sentido, el texto constitucional señala que la Asamblea Nacional será la encargada de dar el permiso para que proceda el enjuiciamiento del Presidente. Ello se deduce del artículo 266 ordinal primero, el cual reza: (…)Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 1) Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente (...) y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva 62(…). 57 Argentina, se ha planteado el enjuiciamiento de los jefes militares, ello se debió a la nulidad que realizó la justicia constitucional en relación con la Ley de punto final. 58 Al plantearse la reforma del COPP 2012 cambia la numeración y se tendrá como artículo 376. 59 La figura del antejuicio de mérito es un presupuesto al ejercicio de la acción, sólo es una competencia material del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena. 60 El COPP prohíbe adelantar cualquier aspecto de la investigación penal hasta tanto no se declare con lugar el antejuicio de mérito propuesto. 61 Dicho artículo cambia a 379 en la reforma 2012 del COPP. 62 Del mismo modo se establece en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

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Ahora bien, la Constitución en el artículo concerniente a las competencias de la Asamblea Nacional, no hace ninguna referencia al problema, habría que deducirla del ordinal 24 del artículo 187, cuando se dice: “(…) Todas las demás que le señalen esta Constitución y la Ley (…)”. La falta de precisión y regulación de la autorización que se tiene que manifestar para que proceda el juicio, es un tema muy delicado, pues no se sabe exactamente como el cuerpo puede pronunciarse. ¿Acaso será mediante mayoría simple, mayoría calificada o unanimidad?. En la Constitución del 61, el tema se encontraba regulado en el artículo 150 numeral 8 y correspondía al Senado declarar la autorización, asunto que debía manifestarse mediante el voto de la mayoría de los miembros (itálicas, negrillas y subrayados son agregados).

III.2 El Supuesto de los altos Funcionarios El enjuiciamiento de los altos funcionarios genera la misma inquietud que se ha dejado plasmada en el párrafo anterior, pues no tiene ninguna justificación estas prerrogativas para quien ejerce cargos públicos, como se ha denunciado anteriormente. Mucho menos en relación con el Estatuto de Roma conforme al artículo 27. Sin embargo, en esta materia ha de destacarse dos situaciones especiales y distintas, ya que no es semejante enjuiciar a los parlamentarios que a un gobernador de una entidad estatal en particular; por esta razón, se ha preferido dividir el análisis partiendo de las particulares circunstancias tanto si se trata de los funcionarios del Poder Legislativo o los restantes funcionarios públicos de jerarquía.

III.2.1 Los Parlamentarios Los miembros de la Asamblea Nacional (antes Congreso de la República) a diferencia del caso del Presidente de la República, no responden por los votos y opiniones que emitan con ocasión del ejercicio de sus funciones. Constituye un caso especial de inviolabilidad y por este especial fuero quedan excluidos de la aplicación de la ley penal, es decir, no podrían ser juzgados por ninguno de los delitos de opinión (difamación, injuria, ultraje contra funcionario público o el vilipendio). En consecuencia, no se puede plantear el principio de responsabilidad que arroparía a los demás funcionarios en ese contexto. Pero, esta inviolabilidad jamás podrá entenderse abierta para todos lo casos y supuestos de delitos; ya se advirtió que la exclusión es sólo en relación con los delitos donde la ofensa por vía de la palabra tenga ese carácter, por lo tanto, subsiste la responsabilidad en cualquier otro caso y supuesto, en el marco de 25

diversidad de delitos que atacan distintos bienes jurídicos mediante las desiguales modalidades de conducta 63. Ahora, a favor de los parlamentarios existe la inmunidad que es un aforamiento que evita el enjuiciamiento de modo directo; vale indicar que para juzgar a los parlamentarios se requiere autorización previa de la Asamblea, además del antejuicio de mérito respectivo ante el Tribunal Supremo de Justicia. La Constitución en su artículo 199 contiene el caso de la inviolabilidad a que se hizo referencia con un planteamiento similar al que se encontraba en el artículo 142 de la Constitución del 61; pero en la nueva descripción típica se añade que los asambleístas responderán ante los electores y el cuerpo legislativo, en una suerte de responsabilidad política. Por otra parte, el artículo 200 se refiere a los casos de inmunidad y allí se expresa que “los diputados y las diputadas” a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia de los mismos. Allí también se advierte que en caso de delitos, la Asamblea tendrá que dar la autorización para que el Tribunal Supremo de Justicia pueda continuar la ejecución del juicio. Advierte el referido artículo de la Constitución, que en caso de flagrancia al Diputado se le pondrá bajo custodia en su residencia y ahí se menciona que se hará una notificación al Tribunal Supremo de Justicia; pero nada dice en relación con la solicitud para que proceda el levantamiento o allanamiento de la inmunidad, tal como se ofrecía en la anterior Constitución en el artículo 143 64. Indudablemente, que en caso de flagrante delito no tiene ningún sentido seguir el camino del antejuicio de mérito que, como se sabe, es una instancia para establecer si el funcionario cometió o no el delito (esta hipótesis podría ser aplicada para todos los casos de los aforados incluyendo al Presidente). Ante la evidencia de la comisión del injusto, lo único que queda es la ejecución del juicio previa autorización de la Asamblea Nacional. De modo que la laguna que ha dejado la Constitución en este sentido ha de interpretarse de esta manera. 63 Este régimen está previsto en otras regiones de nuestra América. Normalmente, a los parlamentarios se les da un espacio para que pueda funcionar la denuncia, el señalamiento, la investigación, y el desarrollo política de la actividad parlamentaria. 64 El parágrafo del artículo 143 de la Constitución de 1961 señalaba: “(…)En caso de delito flagrante de carácter grave cometido por un Senador o Diputado, la autoridad competente lo pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho a la Cámara respectiva o a la Comisión Delegada con una información debidamente circunstanciada. Esta medida cesará si dentro del término de noventa y seis horas la Cámara respectiva o la Comisión Delegada no autoriza que continúe en ese estado mientras se decida sobre el allanamiento (…)”. Indudablemente que esta redacción estaba mejor que la expuesta hoy por la nueva, especialmente, porque el procedimiento está más preciso y no deja margen de duda acerca de cuáles son las actividades previas a realizarse para que proceda el levantamiento de la inmunidad parlamentaria.

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En especial y ello sería la nota discordante con respecto a lo establecido en la Constitución y lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en materia de enjuiciamiento de los parlamentarios 65, es que el Tribunal Supremo seguirá conociendo del juicio independientemente del tipo de delito por el que se le va a juzgar (el Código ordenaba que la competencia para juzgar a los Diputados y Senadores era de la Corte Suprema de Justicia en caso de delitos políticos y en los restantes tribunales para los casos por delitos comunes; al contrario, la nueva Constitución da la competencia para conocer en todos los casos al Tribunal Supremo de Justicia66). Otra de las cuestiones importantes a tomar en cuenta es que el antejuicio ha de ser planteado por el Fiscal General de la República y no otro funcionario ni siquiera cualquier particular, tal como acontecía en el anterior procedimiento mediante el uso de la acción popular; en fin, ha de seguirse la misma regla en relación con los casos de los altos funcionarios y el Presidente de la República, independientemente que se tratase de delitos de acción pública o de acción privada. Además, ha de tomarse en cuenta que la suspensión e inhabilitación del o los funcionarios para el ejercicio del cargo, se manifestará una vez acaezca la procedencia del juicio en virtud de lo expuesto en el Código Orgánico Procesal Penal.

III.2.2 El Antejuicio a los altos Funcionarios En primicia siempre ha de destacarse la responsabilidad del funcionario en el ejercicio de sus funciones, tal como acontece con el caso del Presidente de la República que en ningún momento es inviolable en el ejercicio de su ministerio. Por lo tanto, en este caso, sólo se plantea una prerrogativa procesal para que pueda verificarse el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado. Esto es que para proceder a juzgarlos ha de plantearse ante el Tribunal Supremo de Justicia una querella acusatoria67 contentiva de la solicitud de méritos que 65 En el caso de Kenia llevado por la CPI se plantea la persecución penal de un parlamentario Henry Kiprono Kosgey, no se observa de parte de la Corte a través de la Sala de Cuestiones Preliminares, ninguna actividad para reconocer privilegios especiales por el ejercicio del cargo. 66 Aun cuando en el artículo 266 ordinal 3 de la nueva Constitución existe un error en la redacción, sin embargo, se observa que la intención es a mantener la competencia del Tribunal Supremo para el caso del juzgamiento de los parlamentarios, el texto exactamente dice: (…) y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva(….).”El error fue corregido mediante una decisión de la Sala Constitucional del TSJ en el año 2011. De modo que el único caso que se sigue hasta sentencia definitiva ante la Sala Plena es el juzgamiento del Presidente de la República. 67 La querella ha de contener los mismos requisitos que se exigen para los demás casos y que el Código de manera especial se encarga de precisar. Aun cuando en tal tópico ha de considerarse

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contenga la declaración de que determinado funcionario de la jerarquía ha cometido delito 68. En este particular caso, no existe ningún otro trámite previo que agotar para que se dé comienzo al procedimiento que está previsto en el Título IV del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, no se requiere autorización ante la Asamblea o cualquier otra instancia gubernamental, con el solo acontecimiento de la acusación ya se manifiesta el mecanismo procesal especial que tendrá todo un desarrollo dependiendo de las circunstancias particulares del caso. En cuanto se refiere al procedimiento habría que acotar las singularidades que fueron anotadas con respecto al caso del Presidente, haciendo las salvedades respectivas, pero que en líneas generales son del mismo contenido. Más, lo referente a la notificación, acceso a las actas, desarrollo de la audiencia, la existencia o no de debate, la profundidad de los planteamientos que se manifiesten, la valoración de las evidencias presentadas por el Fiscal y los argumentos de la Defensa, el nombramiento de defensor, la detención o la sustitución, los límites de la defensa, el carácter de la decisión, su contenido, el carácter de la decisión de sobreseimiento y los elementos ha analizar, en fin todas las particularidades que puedan presentarse al respecto.

una diferencia con respecto a la acusación definitiva que ha de presentar el fiscal para la etapa intermedia en el procedimiento ordinario, esa diferencia radica en que la querella para el antejuicio no es concluyente en cuanto a todos los aspectos que se tratarán en el juicio. Simplemente ha de demostrarse la ocurrencia del hecho punible y las vinculaciones que puede tener el funcionario con respecto al asunto que se intenta encausar. Sin embargo, si el Fiscal decide llevar una misma acusación tendrá que considerar las diferentes temáticas que se tratarán en juicio, lo cual constituye una empresa bien riesgosa, fundamentalmente, por los problemas de calificación que podrían atribuirse al hecho. 68 Con el Código Orgánico Procesal Penal se eliminó el llamado procedimiento de “nudo hecho” que al igual que el antejuicio se constituía en una prerrogativa procesal para el justiciable siempre que fuese funcionario público y que en el ejercicio de sus funciones hubiere realizado algún injusto. Pero, la práctica demostró que este fuero especial se convirtió en una suerte de obstáculo insalvable para que juzgase a algún funcionario, especialmente, el caso de la policía y el abuso policial se convirtieron en el dolor de cabeza de muchas personas que constantemente denunciaban los casos y poca atención se les prestaba en tal sentido. Las distintas ONG´s en materia de derechos humanos se encargaron de evidenciar muchos casos de atropellos, muertes, lesiones y desapariciones de personas como consecuencia de la acción policial y la imposibilidad de acceder a los mecanismos de justicia, toda vez que la previa autorización por vía del “nudo hecho” en muy escasas ocasiones era reconocida por los organismos jurisdiccionales y los encargados de gestionar las acciones (ministerio público) en muchas ocasiones se distraían en las solicitudes que debían tramitar, por lo tanto, era imposible legitimar el juicio contra los implicados. Al desaparecer el aforamiento para los funcionarios públicos desaparece a su vez un lastre de desidia y barbarie que ojalá el paso del tiempo logre superar y borrar y así definitivamente, pueda Venezuela entrar en una era de consolidación de las instituciones democráticas, conciliadas con el Estado de Derecho garantizador de los derechos humanos.

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En cuanto se refiere a la suspensión e inhabilitación del funcionario, tendrá que tomarse en cuenta idéntico planteamiento para los restantes casos, es decir, procede una vez se haya declarado con lugar el antejuicio y no antes; no habría lugar para que se imponga medida alguna de este mismo carácter antes que se manifieste la declaración del Tribunal Supremo. En materia de enjuiciamiento, tendrá que tomarse en cuenta que los funcionarios suspendidos o inhabilitados a ejercer cargos públicos por el tiempo que dure el juicio serán juzgados ante la instancia correspondiente, esto es ante los tribunales comunes, pues no se trata del caso de los parlamentarios ni del Presidente de la República, que como se sabe tienen distinto tribunal competente en razón del factor subjetivo. Dada la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, inmediatamente habrá que enviar las actas correspondientes al tribunal de control para que inicie la etapa intermedia (recuérdese que con la acusación prácticamente se agotó la oportunidad de la fase de investigación y carece de sentido regresar a ese primer escalón). Salvo que, dada la complejidad del caso y por instrucción expresa del propio Tribunal Supremo, se fije el comienzo del proceso en la etapa preliminar, en cuyo caso, tendrá el Fiscal que adelantar las investigaciones y luego, cumplimentar la acusación anteriormente presentada para que en el juicio puedan considerarse las nuevas hipótesis insertadas conjuntamente a los elementos probatorios que han de formularse. Es conveniente puntualizar que en la audiencia preliminar ha de quedar establecido el objeto de juicio. Asunto que podrá modificarse, pero, antes de comenzar el debate el juez tendrá que advertir a la defensa y al imputado sobre la posibilidad del cambio de calificación como también, podrán presentarse nuevas pruebas, siempre que éstas hayan sido obtenidas con posterioridad a la audiencia preliminar o se refieran a aquellas pruebas declaradas inadmisibles, en cuyo caso habrá que evaluar la procedencia. En ocasión de los recursos de impugnación para todos los supuestos de antejuicio de meritos (Presidente de la República, y los demás altos funcionarios) habría que considerar su inexistencia en cuanto se refiere a la decisión asumida por la mayoría de los magistrados del Tribunal Supremo, ya que la declaración de procedencia del antejuicio o el sobreseimiento no tienen recurso ante otra instancia. No obstante, ello no priva a que se presente reparo (recurso de revocación o renovación, rectificación o cumplimiento) en el curso de la audiencia oral y que el reclamo pueda ser subsanado de manera inmediata por los magistrados que conocen del procedimiento, para evitar posibles declaraciones de nulidad en cuanto a los actos insubsanables en la secuela de la causa principal. Aunque era imprescindible que se planteara una reforma sustancial de esta institución en análisis, no obstante, el Fiscal General de la República sólo solicitó ante la Asamblea la modificación de aquellas menciones en relación con 29

el cambio de nombre de la Corte Suprema por el del Tribunal Supremo que aparece en los artículos a que se contrae el antejuicio de mérito; pero en nada se introdujeron los correctivos que son necesarios para aplicar este procedimiento sin que se ocasionen serios problemas de interpretación.

III.3 El Extraño Caso de los Generales y Almirantes El procedimiento del antejuicio no sólo está previsto para los altos funcionarios del gobierno y los parlamentarios, sino que además, por destino constitucional se estableció que los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional también gozaran de este privilegio. Especialmente, el artículo 266.3 de la Constitución

y reeditado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de

Justicia (2010) se refieren entre otros a este aspecto 69. En realidad, ello al igual que el supuesto de los altos funcionarios no tiene ninguna justificación, mucho menos en el caso de militares por el solo hecho de ser militares de alto rango, ni siquiera porque ocupan un cargo de alta jerarquía, esta tergiversación de la institución del antejuicio ha causado verdaderos estragos (el antejuicio es sólo para proteger el ejercicio del cargo público de relevancia para la gestión del Estado como fenómeno político y jurídico no para las personas y sus éxitos en la carrera profesional), pues para proceder a enjuiciar a un militar (General o

69 Sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, recogió en parte las sugerencias que fueron ofrecidas por quien aquí consigna este trabajo y la Profesora Elsie Rosales, ya que la figura del antejuicio a favor de los oficiales Generales o almirantes quedó exclusivamente para aquellos que cumplen funciones de mando (artículo 5. 1), Pero, se desatendió otra modificación importante que corresponde al procedimiento y el contenido del antejuicio, la fórmula nueva es confusa pues no resuelve en qué consiste la declaratoria sin lugar del antejuicio, no se sabe si podría implicar o no el sobreseimiento de la causa. Lo que sí parece lógico es que la declaración con lugar no puede afectar el fondo de la controversia: tampoco se sabe si declarado sin lugar el antejuicio el asunto puede ser sometido a un nuevo examen, al menos es lo que podría interpretarse de la expresión: Concluido el debate (...) declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la responsabilidad penal del imputado (...). Ello es así debido a que el antejuicio no tiene por qué implicar juicios de fondo, tan sólo se trata de una autorización para proceder a la investigación y al futuro juicio, con lo cual basta con señalamientos fundados de que existe un delito y que hay evidencias de la posible responsabilidad penal del funcionario aforado. Pero el reenvío que hace el artículo 22 en el cuarto párrafo al Copp deja viva la tesis del sobreseimiento, cuando se declare sin lugar el antejuicio de mérito a la par de lo dispuesto en el Copp ya que se trata de una norma procesal vigente y favorable a la situación del imputado, salvo que se hubiere declarado la derogatoria expresa.

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Almirante) es imprescindible agotar una vía judicial sumamente farragosa, lo que dice de un verdadero obstáculo a la hora de fijar la responsabilidad penal 70. Visto así el problema habría que significar que en ningún caso, esta prerrogativa constituye un relevo de la responsabilidad por el ejercicio de la actividad como militar. Por lo tanto, llevado el trámite del antejuicio que es el mismo que se sigue para el presidente del gobierno y los altos funcionarios y al declararse procedente la solicitud de juicio, se ha de manifestar el enjuiciamiento ante la instancia penal correspondiente sea en el fuero militar (ante la Corte Marcial) o el civil (primera instancia para la fase preliminar, intermedia y de juicio), no se sigue juicio ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena. Por el contrario, de no encontrarse responsabilidad alguna del o los aforados se manifestará el sobreseimiento de la causa, es decir, por los delitos que pretendía imputar el Fiscal General de la República único legitimado activo, lo cual quiere significar que si surgieren nuevos delitos podrá intentarse de nuevo la querella solicitante del antejuicio. En cuanto al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional pareciera que no existe privilegio alguno, de cara a un posible juicio ante esa instancia judicial, especialmente, el artículo 28 del referido instrumento es palmario al declarar que el jefe militar será responsable por los “crímenes” de competencia de la Corte, por lo cual, conforme al artículo 27, las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, no obstarán para que la Corte ejerza sus atribuciones. Pero, surgen las dudas en relación con los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción, que de interpretarse correctamente no deberían aplicarse. Ahora bien, la mayoría de los casos conocidos por la Corte Penal Internacional no se ha observado algún desarrollo específico sobre la aplicación de privilegios procesales conforme al Derecho interno 71.

70 La Corte Penal en el caso Darfur, Sudán, se plantea la persecución de líderes militares en ejercicio, se cita el caso de Abdel Rahim Mohamed Hussein Ministro de la Defensa y sobre quien pesa una orden detención. Por lo tanto, no existe la aplicación de privilegios procesales por ser militar o por ser alto funcionario del Estado Sudanés. 71 En el caso del Sudán no se ha señalado ningún mecanismo o privilegio con respecto al Derecho interno de este Estado, a pesar que los funcionarios perseguidos penalmente eran de alta jerarquía.

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III.4 La Representación Diplomática Según lo prevé la Constitución en su artículo 152, las relaciones internacionales de Venezuela responden a los fines del Estado, en función de la soberanía y los intereses del pueblo, por lo tanto, son determinantes los principios de independencia, igualdad entre Estados, libre determinación y no intervención en los asuntos internos, cooperación respeto por los derechos humanos, solución pacífica de las controversias y al respeto de estos principios bajo la práctica democrática ante los organismos internacionales. Como consecuencia de estos principios es determinante que Venezuela asume los lineamientos generales y práctica común (costumbre) en materia de relaciones internaciones, lo que implica a su vez, el respeto y resguardo de las representaciones de los otros países y organizaciones internacionales acreditadas que se encuentren en el país. Por ello, Venezuela forma parte de los convenios sobre relaciones diplomáticas y de relaciones consulares donde se establecen diferentes hipótesis de inmunidad y de inviolabilidad para las representaciones acreditadas conforme a los convenios internacionales y la propia Constitución, es decir, los funcionarios gozan de privilegios relativos, por esta razón no se les puede seguir juicio en Venezuela, en cuyo caso, es decir, ante la comisión de delitos es necesario tomar las previsiones para que el funcionario sea enjuiciado en su país de origen. Tampoco las sedes diplomáticas y consulares pueden ser sometidas a allanamientos, inspecciones o cualquier otra actividad de pesquisa y para los efectos de declaración ante los tribunales penales venezolanos deberá procederse,

en el caso de que desee el funcionario colaborar con la

investigación penal que se realiza, por vía de documento donde se servirá plasmar las consultas que se formulen. Ahora bien, es necesario distinguir entre varias hipótesis de tratamiento en torno a las representaciones diplomáticas, incluyendo la del jefe de Estado extranjero. Precisamente, este último es plenamente inviolable, no se le puede juzgar conforme a la ley venezolana. En atención a esta situación habría que acotar que Venezuela es suscriptora del Código Americano de Derecho Internacional Privado del año 1928, conocido especialmente, por el nombre de Código Bustamante72 (en homenaje al jurista cubano Don Eduardo Sánchez de 72 Aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, en la sesión plenaria de la Conferencia del 13 de Febrero de 1928. a partir de la cual se abrió a la firma de los Estados el 20 de febrero del

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Bustamante), donde en el artículo 297 señala claramente: “Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados que se encuentren en su territorio”. Claro, hay que acotar que se trata de un Convenio multilateral entre Estados que forman el circuito americano excluyendo a Estados Unidos y otros países Latinoamericanos. Lo que hace pensar que esta regla no rige para todos. Pero, como bien lo acota Florián citado por Sosa Chacín se trata de una regla de carácter político que esta dependiendo también de la reciprocidad (1968: 306), es decir, que se trata de una costumbre internacional y por ello, puede entenderse como fuente de Derecho aplicable por los Estados. Sin embargo, habría que acotar tal como se expuso al comienzo, que el Presidente de la República no es inviolable y la característica general es que resulta responsable penalmente por sus actuaciones y está sometido a un trato diferencial en materia de juicio, es decir, es necesario llevar adelante el antejuicio de mérito y un beneplácito de la Asamblea Nacional para que prospere el enjuiciamiento. En consecuencia, habría que decir que en principio existe inviolabilidad del Jefe de Estado extranjero, siempre que corresponda con los países suscriptores del Convenio multilateral denominado Código Bustamante, como ya se ha establecido. De modo que en los demás casos, dependerá de la existencia de Convenios bilaterales o multilaterales que establezcan especialmente la situación. Sin embargo, todo será correlativo con la costumbre internacional y por razones de reciprocidad con respecto a los demás Estados. Por supuesto, lo lógico es conjeturar que si las misiones diplomáticas y los jefes de ellas así como los demás funcionarios de éstas, se recrean con la inviolabilidad e inmunidad relativa, lo sensato sería extender ese privilegio a los jefes de Estado; en este sentido, Sosa Chacín expone un supuesto similar y arguye que sería en razón de la soberanía del Estado representada por éstos (1968:307). En cuanto a los jefes de misiones diplomáticas, es aplicable la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (ONU 18 de abril de 1961) que es ley venezolana desde 1964 donde se establece en el artículo 29 la inviolabilidad del funcionario y, en el artículo 31 se distingue la inmunidad de éste, además, se corriente año. Suscribieron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay, República Dominicana y Uruguay. Suscribieron sin reservas: Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela. Estados Unidos no suscribió, alegando dificultades en torno a su Constitución y las relaciones de los estados miembros de la Unión y las atribuciones del Gobierno Federal. Venezuela ratificó el 12 de marzo de 1932(Muci Abraham, José; 1955:34).

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regula el necesario resguardo de la sede diplomática como ya se acotó. Por lo tanto, no se le puede seguir juicio en Venezuela, a menos que el Estado acreditante renuncie expresamente a los privilegios de su representante. De no manifestarse esta renuncia, entonces,

no es posible ninguna hipótesis de

enjuiciamiento. En otro ángulo, según el artículo 37 multilateral de carácter global,

del referido Convenio

internacional

la inmunidad se extiende a la familia del

Agente, así también los miembros del personal administrativo y

Técnico

siempre que sean nacionales del mismo Estado acreditante, también los miembros del Servicio de la Misión no nacionales del país que acredita, y los criados particulares siempre que estén en la misma hipótesis anterior, es decir, sean nacionales del país acreditante. En cuanto a los Cónsules rige la Convención Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963 (ONU), suscrita por Venezuela el 16 de septiembre de 1965. Al respeto el tratamiento previsto para estos agentes o representantes de sedes consulares es diferente a los casos de las misiones diplomáticas. Señala el artículo 41 del Convenio que los Funcionarios Consulares no podrán ser detenidos o puestos en prisión preventiva, sino cuando se trate de delito grave. Tan sólo podrán ser detenidos sino en virtud de sentencia firme que así lo confirme. Empero, existe una norma de exclusión de jurisdicción en el caso planteado según el artículo 43 que dice: Los funcionarios Consulares y los empleados Consulares no estarán sometidos a la Jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por el ejercicio de las funciones consulares. Asunto que corresponde especialmente a los Estados acreditantes, en relación con los aspectos formales o sustanciales de los actos que se refieran a la actividad consular. En cuanto a las sedes consulares

distingue el artículo 31 que los locales

consulares gozarán de inviolabilidad. En consecuencia, no se podrá penetrar en la parte de los locales consulares que estén destinados al trabajo de la Oficina Consular, salvo que sea con el consentimiento del Jefe de la Oficina. El Estado está obligado a tomar especial medida para proteger los locales consulares y en ningún caso se permitirá la requisa de los mismos por razones de defensa nacional o por utilidad pública de los mismos. Según lo previene el artículo 45 del Convenio, es posible que el Estado acreditante renuncie a las inmunidades con respecto a un miembro de la Oficina 34

Consular y esa renuncia ha de ser expresa en el mismo tono de la representación diplomática.

III.4 Precisiones para el Enjuiciamiento de los altos Funcionarios ante la Corte Penal Internacional Ahora bien, todo este repaso ha servido para evaluar cuál es el tratamiento que desde el punto de vista interno se manifiesta en atención a los aforados e inviolables con respecto a la ley penal del país, en este caso, de Venezuela particularmente, que como puede inferirse no guarda mayor distancia con otros países con igual sistema procesal y penal de referencia. De modo, que conforme al artículo 27 del Estatuto de Roma, ninguno de estos privilegios son válidos para el enjuiciamiento de los posibles justiciables en la sede judicial internacional. Al respecto la norma tiene como premisa que todos son iguales para la aplicación del Estatuto, sean estos jefes de Estados, miembros del gobierno o parlamento, abarca esta precisión a todo el resto de funcionarios que puedan tener inmunidad o gozar de inviolabilidad. En principio la postura expuesta es la más lógica, siempre que sea la Corte Penal Internacional a la que le corresponda adelantar el enjuiciamiento. Sin embargo, es necesario puntualizar si esta regla es trasladable a los Estados en la aplicación de la persecución de los delitos a que se contrae el Estatuto de Roma. La respuesta no es fácil, dada la situación de inviolabilidad e inmunidad a que ya se hizo referencia. No obstante, es bueno señalar que Venezuela al suscribir el Estatuto de Roma lo hizo sin ningún tipo de reserva 73, prácticamente deroga su compromiso asumido en el Código Bustamante con respecto a la inviolabilidad de los jefes de estados extranjeros, es decir el citado artículo 27 del Estatuto de Roma, lo que impulsa una diferente apreciación del problema y por si fuera poco, lo que priva es la regla general de la responsabilidad en el ejercicio de sus actos por parte de los que ejercen cargo oficial. Esta misma conclusión podría trasladarse a los demás casos, en cuanto a los altos funcionarios, parlamentarios, generales y almirantes

y las representaciones diplomáticas, toda vez que no existen

exclusiones. En todo caso, otra salida o solución posible frente a aquellas materias como las correspondientes a los jefes de Estado extranjero y las representaciones diplomáticas y/o consulares es lo contemplado en el 73 El Estatuto no permite las reservas de sus normas.

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mencionado artículo 98 numeral primero del Estatuto74, que se constituye en excepción del artículo 27 al indicar que la Corte podrá evaluar dar curso a la solicitud de entrega o de asistencia, cuando se imponga al Estado actuar de manera incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho Internacional o la inmunidad diplomática de una persona o bien de un tercer Estado. Sin embargo, hay que tomar en cuenta otros instrumentos internacionales que también inciden en el punto de las inmunidades por ejercicio del cargo oficial, al respecto es importante traer a colación lo apuntado en los Principios de Princeton donde se indica en el número 5: Principio Con respecto a los crímenes graves bajo el derecho internacional tal cual se especifican en el Principio 2(1), el cargo oficial de cualquiera de las personas acusadas, sea Jefe de Estado o de Gobierno, o miembro de un gobierno, en ningún caso las eximirá de responsabilidad penal ni será motivo de reducción de pena.

En este sentido, la norma se refiere a que no existe inviolabilidad en atención a la comisión de delitos de carácter internacional. De tal forma que el enjuiciamiento subsiste, el detalle está en relación con los privilegios procesales y quién es el habilitado para llevar el enjuiciamiento. Por lo que teniendo presente este principio y aunándolo a las reglas del Estatuto de Roma habrá de concluirse que en todos los casos no existe inviolabilidad por el cargo oficial, ello trae como destino que la jurisdicción universal se aplica en cualquiera de los supuestos de delitos contemplados en el Estatuto de Roma y por ende, la Corte Penal Internacional podrá interpretar si es procedente o no la solicitud de entrega o de asistencia de una persona imputada que disfrute de privilegios por ejercicio del cargo, dado los compromisos internacionales del Estado requerido. Esta regla es válida también para los altos funcionarios, jefes militares (generales y almirantes) no así los demás oficiales que son enjuiciables sin ningún tipo de privilegio procesal (antejuicio de mérito), los parlamentarios,

74 Así expresa el numeral citado: “La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad”.

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salvo el caso de la inviolabilidad por los votos y opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones. En toda cuestión, mientras la Corte decida sobre la procedencia o no del enjuiciamiento

del

funcionario

inviolable

e

inmune

conforme

a

los

compromisos diplomáticos suscritos, habrá que tomar las previsiones para su juzgamiento en sede del país acreditante y si ello, no es suficiente, basado en la incapacidad de ese país en llevar un juicio ajustado a las reglas de debido proceso, con independencia e imparcialidad, entonces, podrá habilitarse la competencia de la Corte Penal Internacional, siempre que se den los supuestos sobre admisibilidad que contiene el Estatuto 75.

En fin, hacia lo interno el tratamiento de la regla del artículo 27 es de tono completamente distinto a las consecuencias que se puedan establecer en el fuero internacional. Dado lo establecido en el artículo 98 del referido instrumento internacional. No obstante opina Remiro Brotóns que en el tema del juego de la inmunidades es claro que si la persecución compete a un tribunal internacional las inmunidades no operan, apoya su argumento sobre los expresado en la conducta asumida por los Tribunales de Nuremberg (Acuerdo de Londres del 8 agosto de 1946) Tokio (19 de enero 1946) ex Yugoslavia (art. 7.2) y Ruanda (art. 6.2), pero, advierte que la conducta de los Estados es diferente, pues existe “una notable resistencia a pasar el rodillo sobre las inmunidades de los agentes extranjeros recibidos oficialmente y acreditados cuando son inculpados de crímenes internacionales” (2001: 123). En cuanto a esta regla del artículo 27 del Estatuto de Roma de la CPI cabe mencionar la actitud que ha asumido los Estados Unidos frente a la validez espacial y personal de éste.

En efecto, el gobierno de los Estados Unidos se

destinó, mediante la vía diplomática, a lograr acuerdos bilaterales para evitar 75 Los artículos 13, 14, 15 y 17 se refieren a diferentes hipótesis donde la Corte Penal Internacional puede intervenir para que se proceda a la investigación y al juicio. Según el artículo 13, la Corte puede iniciar una investigación en los casos de haberse cometido un crimen de su competencia según lo dispone el artículo 15. El artículo 15 refiere que se abrirá de oficio la investigación sobre la base de la información acerca de un crimen competencia del Tribunal. El artículo 17 señala los supuestos que pueden habilitar la admisibilidad de la causa como serían: a) que el juicio o la decisión asumida por el estado sea para sustraer a la persona de se trate de su responsabilidad penal, b) que se haya planteado una demora injustificada del juicio y ello sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia, c) que el proceso no esté siendo sustanciado de forma independiente o imparcial y ello sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate a la justicia.

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que el personal diplomático, civil y militar fuere enjuiciado por crímenes de guerra, lesa humanidad y cualquier otro que corresponda al Estatuto de Roma, promoviendo una especie de inmunidad particular frente al posible enjuiciamiento por vía de la Corte Penal Internacional, el objetivo es que en casos de necesidad, los imputados deberán ser entregados a los Estados Unidos y ser juzgados por la jurisdicción de ese país 76. Asunto que generó una gran 76 El Embajador Stephan M. Minikes, jefe de la Misión Estadounidense de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, ante el Consejo Permanente de la OCDE. Estados Unidos objeta vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de tener jurisdicción sobre los nacionales, incluyendo a los funcionarios y miembros de las fuerzas armadas, de países no signatarios del tratado. Expresó el citado funcionario dirigiéndose al Presidente de los Estados Unidos que: Nos preocupa que la falta de rendición de cuentas por parte de la Corte Penal Internacional y sus fiscales, tenga como resultado intentos con motivación política de investigar y enjuiciar a funcionarios y miembros de las fuerzas armadas de Estados Unidos. Objetamos vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de poder decidir unilateralmente si una investigación o un juicio llevados a cabo por Estados Unidos fueron adecuados. Creemos que el tratado da pie para que la Corte Penal Internacional debilite el papel del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su decisión sobre si un Estado ha cometido un acto de agresión. Señor Presidente, como anoté en mi testimonio del 9 de mayo ante el Consejo Permanente, "como consecuencia de estos defectos, la Corte Penal Internacional podría restringir la voluntad de Estados Unidos de América de participar en operaciones militares, como las de mantenimiento de la paz". Esa hora ha llegado. Le dimos suficiente tiempo al Consejo de Seguridad para abordar nuestras inquietudes sobre la Corte Penal Internacional antes de su entrada en vigor el 1º de julio. Deseo reiterar que el fuerte compromiso de Estados Unidos de América con la paz y la estabilidad en los Balcanes continúa inalterado. Nuestra política de mantenimiento de la paz en Bosnia se está analizando, y compartiremos nuestras perspectivas con esta organización y con nuestros aliados cuando sea apropiado. Los estadounidenses que participan en misiones de mantenimiento de paz por todo el mundo se adhieren a las más altas normas de comportamiento y justicia, y son responsables ante los tribunales estadounidenses por cualquier violación de esas normas. No es necesaria la supervisión adicional por ningún otro fiscal. Hemos sido claros y consistentes en comunicar nuestras inquietudes sobre la Corte Penal Internacional desde que empezaron las negociaciones del Estatuto de Roma. Trabajamos fuertemente en Nueva York para demostrar la seriedad de nuestra posición a nuestros socios en el Consejo de Seguridad. Tenemos una solución viable, la cual hemos detallado en el borrador de la resolución que hemos presentado. Bajo el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede proporcionar protección ante la Corte Penal Internacional para quienes participan en operaciones de mantenimiento de la paz autorizadas o aprobadas por las Naciones Unidas. La contribución de nuestros ciudadanos a las misiones de mantenimiento de paz los expone a dificultades y riesgos para lograr la paz y la seguridad internacionales. Estados Unidos desea continuar contribuyendo, pero los estadounidenses que participan en misiones de mantenimiento de la paz no deberían tener que enfrentar riesgos legales innecesarios. Nuevamente, nos unimos a la Unión Europea y a los demás para expresar nuestra esperanza de que se pueda encontrar una solución viable para todos, antes de la fecha límite. Vienna, Austria July 4, 2002 . [email protected]

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polémica y que en España suscitó que la oposición reclamara al gobierno español la firma de tal

acuerdo, que según comenta Pilar Marcos, los

argumentos fueron dos: 1) Que ello equivaldría a tirar por tierra la recién nacida Corte Penal Internacional y 2) Constituiría un trato discriminatorio con respecto a los soldados españoles, sujetos a la jurisdicción del Tribunal. No obstante, de todas maneras, la mayoría parlamentaria del Gobierno aprobó el acuerdo a favor de la propuesta de EEUU (El País, 16 de octubre del 2002, pp. 28). Según Güell Peris la política exterior norteamericana se dirige a deslegitimar la actuación de la Corte Penal Internacional para lograr inmunidad de las tropas y demás funcionarios estadounidenses y esto tiene su antecedente en el artículo 98 del Estatuto 77 que contiene el tema de la cooperación internacional y en la Resolución 1422 del Consejo de Seguridad, y ya en la actualidad han logrado firmar 28 convenios bilaterales (Conferencia dictada en el marco del evento: El Conlicte D’Iraq a la Llum de la justicia Penal Internacional, en fecha 7 de mayo 2003) 78. En general bajo estas premisas la Corte debe abstenerse de actuar en aquellos casos de intervención autorizados por el Consejo de Seguridad de la ONU. Sólo cabe reflexionar que este tipo de acuerdo, comportaría un trato desigual con respecto a todos los demás países firmantes del Estatuto que crea el tribunal 77 El artículo está referido a la Cooperación con respecto a renuncia a la inmunidad y consentimiento de entrega. Al respecto dice: 1) La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual es Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que lo imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. 2) la Corte no dará curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega. En definitiva, podrá el Estado suscriptor y parte del Convenio, no proceder a la entrega para juzgamiento, ni tampoco la Corte puede solicitarla si existe un convenio internacional bilateral o multilateral que de inmunidad a los funcionarios de un determinado país en relación con los supuestos contemplados en el Estatuto de Roma para el enjuiciamiento ante la Corte o Tribunal Internacional. De lege ferenda, será necesario modificar esta norma para excluir esta posibilidad de algunos Estados de escabullir la competencia del Tribunal Penal y en definitiva burlar la aplicación de la jurisdicción universal. 78 Según Boeglin, en América Latina, esta posición de rechazo a los ABI fue compartida con Argentina, Brasil, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela (http://www.elpais.cr/frontend/noticia_detalle/3/69583).

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Internacional, independientemente que se haya o no aceptado plenamente la jurisdicción de la Corte e implicaría fomentar la impunidad y subvierte los fundamentos del Estatuto, amén de desmeritar el marco de protección de los derechos humanos por el solo hecho de privilegiar una jurisdicción frente a las otras que tienen el mismo carácter o la correspondiente a la Corte Penal Internacional que muestra ser un Tribunal integrado por jueces de distintas regiones del mundo lo que ofrece un mejor campo para la actuación imparcial, de basta e indiscutible importancia para el proceso penal.

IV. El Asilo Político y la Competencia de la Corte Penal Internacional El asilo resulta una figura especial en el contexto político internacional y dicha figura busca proteger a personas del asedio, la persecución, la muerte o la amenaza de sanciones injustas originadas por la conflictividad política en el contexto de un país determinado. En la historia antigua al decir de Quintano se destacaba que el templo, ara, bosque, o cabaña del sacerdote eran lugares inaccesibles sin el consentimiento de éste, luego evolucionó el criterio hacia el respeto al santuario y la institución del asilo tuvo un alto componente humanitario (1957:295), asunto que ha prevalecido desde entonces hasta nuestros días, aun cuando existe alguna regulación internacional que puntualiza el problema desde el punto de vista del derecho a asilarse. En la historia contemporánea varias situaciones originaron el asilo político, en especial la Guerra Civil española 79 y en las dictaduras militares y políticas en América Central y del Sur. México ha sido un país paladín en mantener una política de asilo permanente, al igual que Venezuela y otros, frente a cualquier presión externa. México dio asilo político

a más de

veinte mil exiliados

españoles, que huyeron del régimen de Francisco Franco, algo parecido ocurrió con respecto a las dictaduras de Chile, Argentina, Perú, Uruguay y Venezuela entre otras en procura de evitar los efectos persecutorios de los regímenes dictatoriales. 79 En este ámbito relata Quintano Ripollés que la totalidad de las representaciones diplomáticas hispanoamericanas en Madrid y siete países europeos (Bélgica, Francia, Holanda, Noruega, Polonia Rumania y Turquía) practicaron el asilo, estas últimas contrariando sus propias reglas, siendo el componente humanitario lo más relevante. El cuerpo diplomático como tal, bajo el decanato del ministro chileno Morgado, adoptó, sin embargo, una decidida posición de mantenimiento del uso del asilo, a su vez reconocido como hecho tolerado por el gobierno de Madrid, que en cambio se negó tenazmente a concederle categoría de derecho y menos de obligación por parte suya (1957:311).

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El otorgamiento del asilo como figura jurídico política, genera en la mayoría de los casos situaciones de orden conflictivo en la relación diplomática de los países. Pues de alguna manera podrían plantearse ciertos inconvenientes en la apreciación de cuándo se está en presencia de un solicitante que tenga carácter político con respecto a aquellos que resultan ser sujetos activos de delitos, lo que generaría serias dificultades en la interpretación del problema, sobre todo, cuando se sabe que existen delitos con un claro matiz político y ello constituye uno de los enormes dilemas a enfrentar y resolver. Por ejemplo, para el Estado es probable que esta persona que solicita asilo sea un fugado de la justicia local y para el Estado otorgante del asilo podía interpretar que se trata de un refugiado político. Entonces, la calificación que haga el país receptor da lugar a eximir la persecución penal, como lo expresa Quintano Ripollés se trata de un obstáculo a la cooperación internacional o la que el autor llama la entreayuda internacional y que impide que se active la extradición como medida para impulsar la persecución penal; por lo tanto, no se aplica la jurisdicción penal en ningún caso, pues el país que la otorga tampoco está interesado en emprender juicio alguno contra el asilado (1957:293) . Tan solo el Estado al que se le solicita el asilo tiene derecho a calificar la situación para su procedencia, por lo menos, así lo indica la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático del año 1954 en cuyo artículo II se indica: “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”. De esta expresión legal emerge el carácter excepcional de la figura y su contenido de carácter político, ya que en todo momento el Estado no está obligado a dar esclarecimientos sobre su calificación asunto que lo aleja del control judicial y se mantiene en un ambiente discrecional, dependiendo de los factores que inciden en el otorgamiento o negación de la medida de protección. De modo que el Estado que acredita el asilo asume la responsabilidad frente a los demás en virtud del comportamiento del asilado. Por otro lado, conforme a la referida Convención, específicamente su artículo III, no es lícito conceder asilo a personas que se encuentren inculpadas o procesadas ante tribunales ordinarios por delitos comunes, ni a desertores de las fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que se trate de un supuesto de hecho claramente político. En todo caso, la actitud que debe asumir el jefe de la misión es la de invitar a la persona que se presenta ante una legación a retirarse o según sea el caso, a entregar al gobierno local al solicitante, en cuyo supuesto

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no podrá juzgar a la persona por delitos políticos anteriores a los que se originan por la entrega 80. Esta pauta ya pone de manifiesto ciertos límites para la concesión del asilo, pues las circunstancias particulares del solicitante hará que el Estado a quien se solicite la gracia, tendría que tener elementos suficientes de convicción para saber si —efectivamente— está en presencia de un delincuente o de un perseguido político. Asunto que no parece resolverse de manera sencilla, dada la poca fluidez de información precisa, clara y veraz en relación a los acontecimientos que mueven o impulsan a la persona a tomar esta determinación de asilarse o de solicitar el asilo. Aunque La Convención de Caracas en su artículo IV indica: “Corresponde al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Ello obliga al Estado asilante a indagar sobre las circunstancias que existan alrededor del caso que motiva la persecución penal.

Asimismo, con base en la referida

Convención, el Estado dará asilo sólo en casos de urgencia cuando existe la posibilidad de peligro de muerte del asilado, o cuando pueda perjudicarse su libertad o su integridad personal o para que éste sea asegurado y protegido. 81 Ahora bien, de cara al Estatuto de Roma de la CPI el hecho de otorgarse un asilo político enerva la posibilidad de la entreayuda judicial. Si se parte de lo contenido en el artículo 27 del Estatuto habría que suponer que está excluido el supuesto de asilo en cualquier hipótesis, ya que esta figura no está registrada en los contenidos a que se refiere la norma, pues tan solo ella se refiere a los privilegios inmunidades o inviolabilidades provenientes del cargo oficial, es decir es una norma dispuesta claramente para los casos de validez personal del Estatuto, pero en ningún caso relata la situación del asilo político. De tal manera que en ningún caso es posible hacer analogía para extender el supuesto 80 Así lo indica el referido texto de la Convención: (...) Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar adecuado para servir de asilo deberán ser invitadas a retirarse o, según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá Juzgarlas por delitos políticos anteriores al momento de la entrega (...) 81 La referida Convención de Caracas señala: Artículo V El asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado. Artículo VI Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad (Itálicas agregadas).

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del citado artículo, en especial en relación con

aquellas situaciones no

contempladas expresamente; es posible que ante lo injusto que ello pueda ser o constituir; será imprescindible plantearse una reforma del Estatuto para orientar mejor estos supuestos no contemplados. Sin embargo, basado en que la institución del asilo político está vinculada a una actuación de orden humanitario, asunto que se deriva de la propia Convención de Caracas y se registra también en la Convención de Montevideo del año 1933, no suscrita por Venezuela, sería una contradicción que el Estado a quien se le solicita la protección

pueda dar asilo a

alguna persona que hubiere

transgredido las normas humanitarias y hubiere cometido delitos de este carácter, esta línea argumental ha sido motivo de preocupación internacional y precisamente, la Comisión Interamericana de derechos humanos (CIdh), organización regional americana habilitada a partir de la vigencia

de la

Convención Americana de derechos humanos para conocer de aquellos casos que impliquen violación a las reglas de la Convención o la amenaza de violación, ha planteado la necesidad de evitar que se utilice la figura del asilo político para proteger a aquellas personas incursas en delitos contra el Derecho Internacional Humanitario y por ello, en resolución de octubre del 2000, hizo expresa exhortación a los países que conforman el subsistema de resguardo de derechos humanos para que se abstengan de dar asilo cuando esté presente una situación que comprometa el enjuiciamiento de las personas perseguidas por estos delitos 82. El Estado, basado en estos criterios ha de asumir una conducta de colaboración para facilitar

la entreayuda judicial con el objeto de no

promover la impunidad. No obstante, es un tema que atañe directamente al Estado otorgante del asilo y ello a pesar de lo cuestionable, no implica responsabilidad del Estado por la decisión que asuma en tal sentido, ya que conforme a la Convención de Caracas o la Convención de Montevideo antes aludidas, corresponde al Estado apreciar los hechos y asumir una decisión que comporte o no respaldar la solicitud formulada por el solicitante del asilo. El Estado sigue siendo soberano en la apreciación y decisión que ha de asumir al respecto. 82 No obstante, en materia de terrorismo si se adoptó una postura convencional u obligante para los Estados a través de la Convención Interamericana de Terrorismo de 2002, expresamente en el artículo 13 se indica la prohibición en el otorgamiento de esta medida humanitaria. Esto es, lo que no se logró para el caso de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, se materializó en materia de terrorismo de un modo pleno, salvo la postura de México que no aceptó plenamente la regla interamericana impuesta por la OEA.

43

La Constitución del 99 hizo expresa referencia al asilo en el artículo 69 cuyo encabezamiento indica: La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio. Dos años después, en octubre del año 2001 fue promulgada la ley sobre refugiados (as) y asilados (as), en el artículo 2 se reconoce el derecho de solicitar asilo o también refugio, en misiones diplomáticas, navíos de guerra y aeronaves militares, cuando la persona sea perseguida por motivos políticos. Se establece que no será posible rechazar el asilo o el la solicitud de refugio que obligue al solicitante a retornar al territorio donde corre peligro su vida, la integridad física o su libertad. Se garantiza la unidad familiar y de manera especial la protección de niños y adolescente. Además se establece que el procedimiento para otorgar el asilo o el refugio será accesible, oral, breve y gratuito. La interpretación deberá estar vinculada a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de Refugiados, La Convención Americana de derechos humanos (1969) La Convención de Caracas sobre Asilo Territorial (1954), la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático (1954) y otros instrumentos internacionales en correspondencia con los derechos humanos. Ahora, la Ley en cuestión señala las excepciones al otorgamiento de la protección, la cual no procede en los siguientes casos: 1) Que el solicitante haya cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o contra la humanidad. 2) Que el solicitante esté incurso en delitos comunes cometidos fuera del país de refugio y sean incompatibles con la condición de refugiado o asilado. 3) Que hayan realizado actos contrarios a los objetivos de la Organización de Naciones Unidas (artículo 9). De alguna manera, las directrices internacionales están presentes en este instrumento legal a efectos del otorgamiento de la medida de protección. Por otro lado, en cuanto al artículo 98 del Estatuto es determinante el hecho de que existen acuerdos bilaterales o multilaterales, los casos de las Convenciones citadas son un claro ejemplo de ello; las referidas Convenciones son anteriores al Estatuto de Roma y tienen carácter multilateral y específico en el tema en tratamiento. De modo que cualquier decisión del Estado asilante siguiendo las pautas de la o las Convenciones sobre asilo político sea este el diplomático concedido desde la embajada o sede diplomática o territorial atinente al territorio exclusivamente, ha de ser comprendido por el entorno internacional, quizás cuestionado y no compartido, mas no se le puede dar otra lectura, ya 44

que siempre privará la discrecionalidad política. Asimismo, como ya se ha indicado en páginas anteriores, la consecuencia de lo dispuesto en el artículo 98 del Estatuto implica que cualquier compromiso que se firmare al respecto y su puesta en práctica, pudiera ser constitutivo del obstáculo a la entreayuda judicial, planteada según las reglas del propio Estatuto. Por ello, no quedan dudas acerca de los efectos que puede tener esta figura de orden internacional en el proceso de persecución penal por delitos del Derecho Internacional en especial de los conflictos armados.

V. Conclusión Si bien es cierto que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece un mecanismo que trata de enervar la impunidad por el hecho de la existencia de privilegios a favor de personas que ocupan cargos oficiales, el asunto es que no hay claridad en el dispositivo legal sobre estos tópicos para la validez de la ley penal internacional en los espacios locales. Sin embargo, los asuntos conocidos por la Corte en los actuales momentos no expresan mayor dificultad en la persecución penal de algunos perseguidos civiles y militares que ocupan o ocuparon cargos de relevancia en los países donde se manifestaron los conflictos. El caso del Sudán es muy elocuente, pues se trata de la persecución penal de un Presidente en funciones y por lo tanto, la Corte entendió que era procedente encausar al funcionario y otros, sin necesidad de entrar a cuestiones procedimentales del fuero interno de ese Estado. Esto da un dato importante para saber que la Corte aplicará los criterios específicos basados en la legalidad que rige el funcionamiento de ella de cara a evitar que los casos atroces se queden sin resolver, por la especial circunstancia de los privilegios legales subyacentes en las legislaciones internas de los Estados. Frente a la Jurisdicción Universal el supuesto general debe ser la no concesión de inviolabilidades e inmunidades para que el juzgamiento sea lo principal a objeto de saber lo ocurrido y el establecimiento de la responsabilidad si ello resulta de la actividad juzgadora bajo el cumplimiento del debido proceso.

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Sitios Web http://www.trial-ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-paracamboya.html. http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104 [email protected]

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La Reforma Penal y los Delitos Competencia de la Corte Penal Internacional Alfredo Chirino Sánchez 83

1. Introducción Es ya un lugar común mencionar que cuando se habla de la Reforma Penal en América Latina estén posicionados algunos temas tales como: la seguridad ciudadana, la persecución de la delincuencia organizada y el renacimiento de los derechos de la víctima. Tal pareciera que estos tres temas copan el interés de los legisladores y producen la sensación de que si están presentes en la agenda legislativa, habrá éxito en el combate de la criminalidad y se alcanzará la ansiada seguridad, que como un evasivo objetivo general se escapa de las manos del legislador, precisamente cuando él cree que lo tiene bajo su control. En ese contexto temático es muy difícil proponer reformas que vayan dirigidas a un contexto de criminalidad distinto, como el que compone el gravísimo problema de las lesiones a los derechos humanos en el contexto internacional. En esa nueva dimensión, no solo entran en juego derechos humanos como bienes jurídicos que pertenecen a toda la humanidad, sino también reglas y principios de interpretación que muchas veces ponen en cuestionamiento la dogmática acumulada del derecho penal territorial. La evolución del tema, por ello, no ha sido fácil, ni tampoco libre de cuestionamientos y debates políticos y científicos, los que recrudecieron después de la Segunda Guerra Mundial y de los famosos juicios de Núremberg y Tokio, instituidos para juzgar a los líderes militares alemanes y japoneses acusados de delitos graves cometidos durante la guerra. En esa coyuntura se

Master y Doctor en Derecho de la Universidad Johann-Wolfgang Goethe Universität de Francfort del Meno, República Federal de Alemania (LL.M. 1994, Doctorado 1998). Ex Director de la Escuela Judicial (1998-2006). Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia (20012004). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal Internacional (20102012). Miembro de la Cátedra Alessandro Baratta de la Universidad Nacional para la Criminología y los Derechos Humanos. Profesor de diversos Programas de Maestría y Doctorado en Derecho Penal en América Latina. En la actualidad, es Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y Juez de Apelación de Sentencia Penal en el Segundo Circuito Judicial de San José. 83

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produciría la circunstancia oportuna para el nacimiento de la idea de la responsabilidad penal individual por las violaciones graves a la humanidad. El actual sistema de derecho penal internacional trabaja a través de tribunales ad hoc internacionales; tribunales internacionalizados o mixtos, la Corte Penal Internacional, así como los tribunales nacionales (tribunales militares y los tribunales ordinarios). Una de las consecuencias jurídicas de la consideración de un acto como un crimen internacional es que puede dar lugar a lo que se llama jurisdicción universal, que permite a cualquier Estado juzgar a los presuntos autores, incluso en ausencia de cualquier vínculo entre el acusado y el Estado que ejerce la competencia. La integración en el derecho penal nacional de las reglas y principios del derecho penal internacional es un tema no carente de complicaciones, para lo cual se requiere un análisis detallado y pormenorizado de las fuentes de desarrollo

normativo

y

una

comparación

con

diversos

sistemas

de

interpretación. Una de las razones de este cuidado dogmático se debe a que no se debe trabajar en una dirección que deje al derecho penal internacional como una mera instancia de derecho penal simbólico, sin ninguna trascendencia para los altos objetivos a los que la jurisdicción penal internacional aspira. Las reglas de la Parte General del Código Penal de cualquier país, en especial la aplicación del principio de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de reglas de concursos y de autoría y participación tienen connotaciones específicas en los tipos penales que serán de aplicación cotidiana, por lo que un estudio de estos temas debe tener una prioridad a la hora de estudiar las tipificaciones del derecho penal internacional. En el caso específico de la delincuencia contra los derechos humanos, como fenómeno de violencia extrema, enraizada en una coyuntura histórica de un país, producto de contextos sociales disfuncionales, la interpretación del derecho penal aplicable es muy compleja. Junto a ello, algunos factores de las causas que están siendo investigadas, puede llevar a buscar interpretaciones que tiendan a una aplicación del derecho penal más restrictiva, apartándose de las tradiciones de interpretación del derecho internacional de los derechos humanos.

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No ha faltado quien designe al derecho penal internacional como una verdadera manifestación de un derecho penal del enemigo, enraizado en estructuras jurídicas obsoletas, que ponen en peligro la tradición liberal del derecho penal. Según estos autores, habría base para pensar en el nacimiento de una “incultura penal”, donde el fin justifica los medios, y ante la posible impunidad de estos hechos debe buscarse su sanción a cualquier costo. Todo ello llevaría a considerar los elementos de un sistema penal diferente, dirigido a los enemigos de la humanidad 84. Con todo, se trata de una evolución importante del derecho penal territorial, hacia una justicia universal, frente a hechos que conmueven la sensibilidad de todas las culturas, de todos los países, por el grado, intensidad y violencia de sus manifestaciones y la forma en que estos hechos han tenido lugar. No importa si son producto de regímenes militares o de facto, gobiernos civiles y constitucionales, se trata de una necesidad de justicia frente a situaciones de impunidad que afrentan la misma constitución de la humanidad, como especie, en otras palabras, a las fibras sensibles de toda la humanidad. Conviene reflexionar, con ocasión de la celebración de los diez años de instauración de la Corte Penal Internacional, acerca de los temas pendientes y las reformas que aun deben acometerse para fortalecer este Tribunal Internacional y crear condiciones para que su trabajo sea efectivo de cara a la jurisdicción de los países. El reciente proceso de reforma penal en América Latina permite guardar una importante esperanza que los cambios legales necesarios se producirán, tanto para incluir el catálogo de delitos previstos para la competencia de la Corte Penal Internacional, como para establecer algunos de los principios que inspiran esta jurisdicción como parte del esquema de interpretaciones dentro del contexto del derecho penal territorial. Será el ejemplo del próximo Código Penal Orgánico Integral del Ecuador 85, el que permita aquilatar, de manera más intensa, la capacidad del legislador Cfr. Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional, en: Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El Discurso de la Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 475 y ss. 85 Ya antes de los trabajos de las Comisiones del Ministerio de Justicia de Ecuador y de la Comisión de Reforma del Congreso ecuatoriano, el Proyecto de Código Penal de Costa Rica de 84

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nacional para captar las urgencias, peculiaridades y necesidades específicas del derecho penal internacional en la reforma. Conviene analizar las peculiaridades legislativas y los problemas de interpretación que estarían en la mesa del legislador a la hora de la reforma penal y que juegan un papel importante en la incorporación del derecho penal internacional (DPI) en el derecho interno de los Estados. Tenemos presente que aun hay temores sobre el papel de esta jurisdicción penal internacional en el juzgamiento de hechos que hayan tenido lugar en el territorio de un país, y que por razones políticas o de coyuntura no pueden ser juzgados en el propio país donde tuvieron lugar.

Las cuestiones no son

menores, y orbitan desde los discursos sobre la soberanía de los Estados y sobre la parcialidad o imparcialidad de los jueces internacionales que tendrían que ver de esos casos, hasta la eventual aplicación directa de los Tratados y Convenciones en materia de Derechos Humanos en la jurisdicción interna. No obstante, la discusión parece haber llegado al final del túnel con el Estatuto de Roma y la ratificación segura de muchas naciones del mismo. Es claro que los casos de contumacia de los Estados, algunos de ellos renuentes a juzgar graves violaciones de derechos humanos, han llegado a su final, y se abre el camino para que estos delitos contra el núcleo mismo de la dignidad de la Humanidad no permanezcan en la impunidad. En esta investigación se hará un repaso de las fuentes, principios y reglas derivadas del Derecho Penal Internacional (DPI) con el objetivo de observar la vinculación del Estatuto de la Corte Penal Internacional a los antecedentes, desarrollos y vinculaciones que se derivan del derecho internacional. Luego de 1995 y el de Nicaragua, aprobado como legislación en el año 2007, demostraron que era posible introducir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional dentro del catálogo de delitos de la Parte Especial de la legislación represiva. Es de esta manera que era posible demostrar que el lenguaje de los Tratados y Convenciones puede ser traducido en fórmulas para la legislación que respeten el principio de legalidad y se acomoden a las prescripciones constitucionales. El ejemplo ecuatoriano, sin embargo, es importante no sólo por retomar la lógica que el pre-legislador costarricense había asumido hacia la segunda mitad de la década de los años noventa y que el legislador nicaragüense tuvo a la vista hacia finales de la primera década del año dos mil, sino también por la perfecta integración de los fines de una política criminal democrática y garantista en los tiempos más lamentables para este tipo de emprendimientos en América Latina, azotada por los flujos y reflujos del populismo penal, que campea por doquier en los pasillos legislativos, en las salas de redacción de los medios de comunicación y en el trabajo de los empresarios morales en toda la región.

51

ello se explorarán algunos problemas provenientes de la forma y contenido del derecho penal internacional sustantivo que repercuten en la tarea de aplicar e interpretar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional. Finalmente, se hará un recuento de las tareas pendientes en la Reforma Penal de los países para facilitar y permitir la cooperación internacional en las importantes tareas de juzgamiento de crímenes internacionales por parte de la Corte Penal Internacional. 2. El Derecho Penal Internacional: sus fuentes y sus principios. El Derecho Penal Internacional (a continuación DPI) es un conjunto de normas de derecho internacional público 86 cuyo sentido es la descripción y castigo de cierto tipo de conductas delictuosas, entre las que destacan los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio, la tortura, la agresión y el terrorismo 87 y de considerar a aquellos que las han cometido jurídicamente responsables. Este derecho abarca también las autorizaciones para los Estados para que, dentro de condiciones objetivas y materiales específicas, proceda a la persecución y enjuiciamiento de estos hechos. También considera este ramo jurídico las regulaciones para los procedimientos ante tribunales y cortes internacionales, donde se juzgan también a los responsables de estos delitos. El DPI de carácter sustantivo es aquél que establece las condiciones de tipicidad de los hechos que habrán de ser perseguidos, así como los elementos subjetivos de la responsabilidad criminal, así como las condiciones dentro de las cuales los Estados pueden o deben, bajo reglas internacionales, perseguir o llevar a juicio a alguien que haya sido acusado de alguno de estos delitos 88. El listado de delitos perseguibles estaba limitado, por lo menos, en la parte final del siglo XIX, a los delitos de guerra. Es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que comienza la preocupación por otro tipo de hechos punibles a nivel internacional. Fue con la creación del Tribunal de Núremberg, y poco después con el Tribunal de Tokio, que el listado de delitos a ser juzgado recibiría un notable aumento. Con el Tribunal de Núremberg se incluyeron delitos contra la La fuente de sus normas procede, principalmente, de tratados, derecho de la costumbre internacional, etc. 87 Esta definición es tomada a partir de la contribución de Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008, p. 3. 88 Cassese, op. cit., p. 3. 86

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paz, que debido a su acomodo en la Carta constitutiva de ese tribunal y la forma en que fueron interpretados, quedaron unificados, por la necesidad de castigar tanto los actos punibles contra los enemigos extranjeros así como los que fueron verificados contra la propia población civil alemana 89, además de los delitos contra la humanidad 90. Fue hasta 1948 que se incluyó el delito de genocidio, como una subcategoría especial de los delitos contra la humanidad. En 1980 se incluyó a la tortura como una nueva figura penal. La parte sustantiva del DPI ha tenido un muy complicado proceso de desarrollo. Esto último es una consecuencia del desarrollo normativo a partir de tratados y de derecho de la costumbre internacional, donde no hay una preocupación demasiado detallada por los requisitos objetivos y subjetivos del delito.

A veces hasta la misma dosimetría penal no es incluida en los

documentos internacionales, por lo que el desarrollo de estos temas debe esperar nuevas regulaciones de carácter internacional. Adicionalmente debe indicarse la antigua tendencia de hacer responsables en el derecho internacional únicamente a los Estados como una de las condiciones que provocaron un acercamiento limitado a la responsabilidad individual en materia del derecho penal internacional. En el caso del derecho de guerra, eran los Estados los que debían evitar que los oficiales o ciudadanos civiles cometieran hechos en contra de las reglas bélicas.

Si un acto de guerra

prohibido, como por ejemplo el bombardeo de la población civil o la muerte de prisiones de guerra, era cometido, entonces se inculpaba el Estado -al que pertenecían los perpetradores- y era tenido como responsable según los principios del derecho internacional.

En un proceso gradual, en donde

empezaron a hacerse juicios contra los soldados representantes de los países que habían quebrantado las reglas de guerra, fue que se empezó a responsabilizar directamente a las personas.

Una vez que este cambio se

produjo, ya era evidente que los tratados y el derecho de la costumbre internacional, podían perfectamente abarcar la conducta de las personas. No obstante, los requisitos objetivos y subjetivos de los delitos seguían sin ser considerados en las fuentes normativas del DPI. Así, Guerrero Peralta, Oscar Julián, Justicia Penal y Paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del derecho penal internacional contemporáneo, en: Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 57. 90 Ibid., p. 4. 89

53

La fase siguiente del desarrollo se produjo cuando fueron los tribunales y jueces nacionales los que tenían que juzgar estos delitos, a los que empezaron a aplicar sus reglas procesales y de carácter sustantivo (en especial, las provenientes de la Parte General de los Códigos Penales) con el objetivo de hacer una aplicación acorde con la normativa interna de los Estados. confrontados con la indeterminación

Al hacerlo se veían

contenida en las reglas del derecho

internacional y tratar de aplicar los principios del derecho penal territorial. Esto último provocó la necesidad de incluir figuras penales en los Códigos Penales que lograran superar dicha indeterminación y reparar la falta de precisión acerca de los elementos típicos objetivos y subjetivos y sobre las consecuencias derivadas del hecho punible 91. 2.1.Otras características del derecho penal internacional El DPI también tiene un desarrollo limitado del derecho procesal. Más allá de las reglas de jurisdicción de cada uno de los tribunales ad hoc designados para juzgar violaciones a los derechos humanos, ha sido la actividad de estos tribunales en el juzgamiento de estos hechos, los que, en definitiva han logrado una definición de problemas procesales y de su solución casuística. No hay que olvidar que el DPI deriva su origen y su desarrollo tanto del derecho internacional humanitario como también de los derechos humanos, así como también del derecho penal nacional 92.

El derecho internacional

humanitario incluye reglas y principios que regulan los enfrentamientos bélicos, restringiendo a los Estados en sus conductas dentro de conflictos y hostilidades armadas, protegiendo a las personas que no participan en tales hostilidades o a las fuerzas que originalmente participaron, y que por haber caído en manos de las fuerzas enemigas, ya no participan tampoco 93. Esto refleja la preocupación frecuente del derecho penal internacional en el tema bélico y los hechos que tienen lugar en las guerras. Cassese reporta el caso reciente conocido por la Corte de Apelaciones de la Haya en Holanda, en el caso van Anraat, donde era indispensable determinar el elemento mental de la ayuda y complicidad en el derecho penal internacional. En las fuentes del derecho internacional dicho elemento no podía ser construido por lo que había necesidad de acudir al derecho penal holandés. La Corte de la Haya decidió acudir a este elemento tomado del derecho penal territorial, en virtud de que estas reglas, según la sentencia, no resultaban esencialmente más severas. Cfr. Cassese, op. cit., p. 5 (Nota 2). 92 Cfr. Cassese, op. cit., p. 6. 93 Ibid. 91

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El derecho de los derechos humanos está constituido principalmente por tratados y convenios internacionales, los cuales garantizan una serie de derechos y libertades a los ciudadanos restringiendo las actividades de los Estados que pudieran poner en entredicho o lesionar dichos derechos. Este derecho también incorpora el copioso conjunto de casos y jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos generada a partir de la actividad de tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay duda que esta conjunto de interpretaciones jurídicas ha colaborado en el desarrollo del derecho penal sustantivo y procesal y ha desarrollado una profunda sensibilidad por el respeto a la dignidad humana y la necesidad de salvaguardar la vida de las personas prohibiendo ataques dolosos a dichos valores94. También en materia de debido proceso existen regulaciones provenientes de los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, y estas reglas ya forman parte de la tradición de la ideología de los derechos humanos en todas partes. Hoy en día presenciamos una traslación o transposición de muchos de los principios del derecho internacional penal en el derecho nacional.

Dicha

traslación no ha sido suave o libre de complicaciones producto, principalmente, de las diferencias existentes en los diferentes sistemas legales del common law y del sistema continental europeo. Con todo, hay una relación de apoyo y de mutua subsidiariedad 95 muy cercana entre el DPI y el derecho internacional. Dicha relación ha existido desde los inicios del juzgamiento de hechos de guerra, por ejemplo, donde la responsabilidad era, en un principio, y en general, única de los Estados, en virtud de su gran escala y la sistemática de su comisión. Si una persona realiza un genocidio en gran escala o una tortura sistemática, es probable que surja una responsabilidad doble si ha actuado a nombre o en representación de un Estado. En primer lugar, una responsabilidad individual regulada por el DPI y una responsabilidad del Estado que surge del derecho internacional.

94 95

Ibid. Así, Cassese, op. cit. p. 7.

55

El DPI es una rama jurídica que pretende alcanzar una definición precisa, clara y determinada de las conductas que se prohíben, al mismo tiempo que intenta regular reglas procedimentales que impidan la arbitrariedad a la hora de la persecución de los hechos. En virtud de ello, puede decirse que la orientación al respeto al principio de legalidad es una materia esencial para este tipo de derecho, también porque los ciudadanos tienen derecho a conocer qué tipo de conductas podrían ser perseguidas cuando se realizan actos que afrentan estos valores trascendentales de la humanidad. Además de que dichas conductas punibles deben estar descritas antes de que sean cometidas por alguien. Ambas garantías, que tienen que ver con el núcleo sustantivo como también procesal tienen que ver con la prohibición de arbitrariedad y de someter a las personas a una persecución antojadiza por parte de las autoridades de un Estado. Mientras tanto, el derecho internacional regula la conducta de los Estados. Por ello, el derecho internacional trata de conciliar los problemas soberanos de Estados que interactúan entre sí, sin olvidar también que en la actualidad el derecho internacional también tiene que ver con los intereses de sujetos privados y de entidades no estatales 96. No obstante, el derecho internacional, en su vocación normativa, tiene que ver más con la regulación de una interacción pacífica entre los Estados mucho más que las consecuencias represivas a partir de infracciones normativas que les pudieran ser imputables.

El grado de

vaguedad de las normas del derecho internacional, comprensibles por ser fruto de difíciles consensos entre los Estados, choca con la urgencia de precisiones y reglas claras en la determinación de conductas y de reglas de procedimiento en el campo del derecho penal internacional. Cassese habla al respecto de un verdadero choque de filosofías entre el derecho público internacional y el derecho penal internacional. Mientras que el primero se ocupa de reglas vagas y con un valor normativo de interacción, el segundo busca mucho más la precisión y la claridad por el tipo de derechos fundamentales que también están a la base del juzgamiento de hechos de relevancia internacional como el genocidio y la tortura 97. Por ello, es que es tan trascendente la acción de los tribunales encargados del juzgamiento de este tipo de conductas, ya que son ellos los que le dan precisión a las reglas y mediante la interpretación de la costumbre internacional pueden luchar contra la incerteza de los principios y

96 97

Cassese, op. cit., p. 8. Cfr. Cassese, op. cit., p. 9.

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los conceptos que provienen de dicha costumbre 98. tribunales vendría a ser de una naturaleza triple.

Así, la tarea de los

Por una parte, remover

incerteza de las reglas de la costumbre, en segundo lugar, interpretar y clarificar las previsiones incluidas en los tratados y, tercero, elaborar constructos legales indispensables para alcanzar una adecuada aplicación del DPI 99. Se nota hoy día, además, un fuerte movimiento de un sistema legal rudimentario de DPI a uno sujeto a las reglas estrictas de legalidad, donde los derechos de las personas sometidas a proceso reciban una adecuada atención y las reglas estén previstas acorde al principio de legalidad criminal.

Sin

embargo, también es claro que el DPI considera dentro de sus regulaciones aquellos tipos penales que protegen a los ciudadanos frente a comportamientos de riesgo, es decir, que penalizan la posibilidad contingente de una afrenta a los bienes jurídicos protegidos.

Es por esto que se penalizan actos previos

dirigidos a la comisión de un hecho y a todos aquellos actos que ya abarcan un riesgo para los bienes jurídicos (delitos de peligro concreto). 2.2. La Corte Penal Internacional y su influencia en la situación actual del DPI En 1989, una coalición de 16 países del Caribe y de América Latina, liderados por Trinidad y Tobago, motivó la reflexión sobre la necesidad de una Corte Internacional para que pusiera en vigencia el Proyecto de un Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. A raíz de esta excitativa, la Asamblea General de las Naciones Unidas le planteó la cuestión al Comité Internacional en materia Jurídica. Sin embargo, el motivo de la excitativa no era precisamente alcanzar una jurisdicción internacional en materia de derechos humanos, sino más bien una jurisdicción supranacional con capacidad suficiente para enfrentarse a los capos del narcotráfico y la amenaza que sus actividades ilícitas tienen para la convivencia pacífica de los Estados. Es decir, que la motivación para su funcionamiento fue a partir de la Convención de Viena de 1988 en materia de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la necesidad de evitar que la debilidad de las jurisdicciones nacionales pudiera permitir influencias indebidas en el Ministerio Público, los jueces o los políticos 100. Ibid. Esta visión en tres funciones es de Cassese, op. cit., p. 9. 100 Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo, Cambridge University Press, 2005, p. 57. 98 99

57

La primera parte de la década de los años noventa del siglo XX no vio muchos cambios en las discusiones y debates en torno a una jurisdicción supranacional de tales características, y el escepticismo y la falta de flexibilidad de algunos Estados impedían un avance significativo. No obstante, y luego de algunas idas y venidas en el trámite interno de Naciones Unidas, fue posible completar la tarea de redactar un estatuto para un Tribunal Internacional con competencias para delitos internacionales por parte del Comité Jurídico Internacional y en 1995 se constituyó un Comité Preparatorio para desarrollar una Corte Penal Internacional.

El mandato del Comité era analizar el borrador de estatuto

preparado por el Comité Jurídico de Naciones Unidas y hacer las propuestas que resultaran convenientes con el objetivo de organizar una conferencia internacional y crear un tratado que diera origen a este órgano jurisdiccional 101. Esto último sería alcanzado en la Conferencia de Roma que se reunión en juniojulio de 1998 y donde fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional 102. El Estatuto entró en vigencia el primero de julio de 2002, luego de que se depositara el instrumento de ratificación número 60. El principio de responsabilidad individual, por ejemplo, es un aporte del Artículo 25, párrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma, obligando a una jurisdicción sobre personas naturales, reservando en el numeral 4 de ese artículo la posibilidad de imputar responsabilidad a los Estados conforme al Derecho Internacional, esto alude, a no dudarlo a las responsabilidades estatales cuando tienen lugar graves violaciones de derechos humanos 103. Esta responsabilidad está constituida por actus reus y mens rea, esto es: elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. Este importante artículo 25 contiene también las reglas de autoría y participación del DPI, abarcando las fórmulas de autoría directa, mediata y la coautoría.

En la participación se reconocen tanto la instigación como la

complicidad y también el encubrimiento.

Cryer, op. cit. p. 59. A/CONF. 183/9. 103 Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/velez1.html 101 102

58

El Estatuto de Roma resta importancia al cargo de agente estatal en términos de quedar excluido de responsabilidad penal por ostentar tal carácter. El artículo 28 hace responsables también a los jefes militares respecto de los crímenes que cometan las fuerzas a su cargo, control efectivo o autoridad.

También los

superiores serán responsables de los actos de sus subordinados, se reconoce entonces el supuesto de “responsabilidad por el mando”. El Estatuto, igualmente, crea cobertura de la Corte Penal Internacional para los delitos de genocidio; crímenes de lesa humanidad; crímenes de guerra y el crimen de agresión. Los delitos de lesa humanidad reciben un trato amplio abarcando todos los actos descritos cuando se cometan como parte de un ataque “generalizado o sistemático” contra una población civil.

El listado

queda como un numerus apertus al indicar el literal k) que también se reputarán delitos de lesa humanidad otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Se incorpora el requisito de “conocimiento del ataque” para reputar responsabilidad del hechor, lo que lleva a la necesidad de demostración de que “sabía o debía haber sabido” si los ataques que constituyen delito de lesa humanidad tuvieron lugar. Aparte de estas valiosas aportaciones ya de carácter vinculante para los estudiosos del derecho internacional, el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional ya han llevado a la práctica una verdadera codificación del derecho internacional. En materia de derecho humanitario, sobre todo, puede verse una creciente conexión de sus prescripciones con los estándares internacionales de protección a los derechos humanos. El Estatuto de Roma expresamente alude a la “dignidad de la persona”, a la prohibición de “tratos humillantes y degradantes”, a “garantías judiciales”, a la prohibición de la “persecución”, entendida esta última como la “privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad, a la discriminación y el apartheid. 3. Los delitos que integran el Derecho Penal Internacional 59

Los delitos que tienen como fuente el Derecho Penal Internacional pueden ser definidos como quebrantamientos de reglas del derecho internacional y de la costumbre internacional, que han ido evolucionando hasta casi convertirse ya en un corpus iuris.

El desarrollo de las categorías de crímenes de guerra,

crímenes de lesa humanidad y genocidio ya son considerados como parte de un grupo más amplio de un así denominado “crimina juris gentium” 104. Estos delitos protegen bienes jurídicos del mayor valor para la Comunidad Internacional, por lo que se ha desarrollado una masa crítica de tratados y convenciones que expanden el ámbito del derecho internacional, las jurisdicciones que aplican este derecho y que delimitan los conceptos que han de ser aplicados en resoluciones judiciales.

Sin embargo, y debido a esta

trascendencia de los bienes jurídicos en juego, y principalmente por la necesidad de su realización y protección prácticas, es que es necesario que existan obligaciones para los Estados y los individuos en cuanto a mantener una actitud vigilante y disponer los medios de evitar la comisión de hechos que los afecten o pongan en peligro. Por otra parte, el castigo de estos delitos, mucho más que una obligación jurídica, que lo es, es una cuestión que le da sentido a dicha Comunidad. Por ello, su persecución, juzgamiento y condena es algo que se exige de manera universal, con total independencia de la nacionalidad del autor o de las víctimas 105. La trascendencia jurídica de estos bienes jurídicos también elimina la eventual prerrogativa de los Estados de protegerse con inmunidades jurisdiccionales para ellos y sus representantes frente a la jurisdicción civil o penal de otros Estados, ya prevista en el derecho de la costumbre internacional para los funcionarios que actúan en ejercicio de sus funciones como representantes del Estado 106. Los delitos de lesa humanidad ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario. El caso Pinochet, por ejemplo, se entendió que había jurisdicción universal para el conocimiento de estos delitos, así como ausencia de inmunidad cuando se trata del análisis de la comisión de crímenes de lesa humanidad, Documento de Amnistía Internacional, Índice AI: EURO 45/01/99/s, p. 8. 105 Así Cassese, op. cit., pp. 11 y 12. 106 No obstante, si los perpetradores pertenecen a alguna de las tres categorías siguientes: Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o agente diplomático, y está aun en servicio de sus funciones, entonces, en tal caso, goza de inmunidad personal mientras se mantenga en el cargo. Cassese cita los precedentes del caso Pinochet (House of the Lords, juzgamiento del 24 de marzo de 1999), así como el de Congo contra Bélgica, 13 EJIL (2002). Cassese, op. cit., p. 12 (Nota 11). 104

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Esta definición de los delitos derivados del DPI permite incluir dentro de su ámbito conceptual a los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad, el genocidio y la tortura, la agresión y algunas formas extremas de terrorismo internacional. El ámbito de cobertura, sin embargo, no alcanza a la piratería, que por razones materiales e históricas es un delito de carácter universal, que puede ser perseguido por cualquier país por razón de la necesidad de combatir un peligro común y que puede poner en riesgo los intereses de los propios países y de la Comunidad Internacional 107. De igual manera, la noción de “delitos de carácter internacional” no abarca el tráfico ilícito de estupefacientes, el tráfico de armas, el contrabando de armas nucleares y de otros materiales potencialmente mortales, el lavado de dinero, el tráfico de esclavos o el tráfico de mujeres. Las razones para ello son varias. En primer lugar, dichos delitos han sido previstos en tratados y resoluciones de carácter internacional y no en la costumbre internacional, y, en segundo lugar, estos delitos son realizados por personas particulares y por el crimen organizado.

Los Estados usualmente combaten estos hechos como delitos

ordinarios, que también pueden ser cometidos por agentes estatales como autores o partícipes, pero en un sentido de realización personal del hecho. El combate de esta criminalidad, por lo tanto, es en el sentido del propio Estado y de bienes jurídicos considerados en el derecho penal territorial, que ahora forma parte de una actuación concertada de los países para efectivizar las investigaciones, detener a los perpetradores y proveer a su presentación a juicio 108. El apartheid tampoco es incluido en la noción de delito internacional. Esta figura ya fue incluida en una Convención del año 1973, que entró en vigencia en 1976. No obstante, aun hay una falta de consenso sobre el carácter de este delito, quizá por las razones coyunturales en que este hizo su aparición, así como en la forma en que los 101 países que forman parte de la Convención lo han entendido: mientras unos lo consideran un delito internacional otro grupo de países adversa tal clasificación. Es probable que la problemática alcance alguna vez la jurisdicción y competencias de la Corte Penal Internacional, si es sometido algún caso donde el sometimiento de un grupo racial por otro se hace 107 108

Sobre ello, Cassese, op. cit., p. 12. Cassese, op. cit., p. 13.

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como una forma de mantener un régimen y tal acto es considerado un “acto inhumano” 109. Ya desde la Carta fundacional del Tribunal de Núremberg, Artículo 6, en lo que se refería a la consideración de delitos de guerra, había una aceptación tácita del derecho consuetudinario, y a tal efecto, los delitos de guerra eran violaciones a disposiciones existentes del jus in bello. Por su parte, los crímenes de lesa humanidad, unidos a los crímenes de guerra según la determinación de Núremberg, llevaron a la condena de varios de los implicados en los atroces hechos de la época nazi, pero ya con el antecedente se anticipó el carácter autónomo de estos delitos. En el caso Tadić 110, el Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia confirmó abiertamente esta condición de los delitos, y también se les reconoció condición autónoma en el Estatuto del Tribunal de Ruanda. A pesar de la ya bien ganada autonomía de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, es evidente que en los conflictos modernos ambos delitos pueden aparecer muy unidos, especialmente en lo que se refiere a la violencia ejercida contra la población civil, como sucede en el caso de los asesinatos, las deportaciones y otras acciones que tienen que ver con afectaciones gravísimas a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, y, en general, a la dignidad humana de ciudadanos no combatientes 111. Ibid. Dusko Tadić fue miembro de la Autoridad Serbio-Bosnia a quien se le imputaron cargos por crímenes contra la humanidad, violación a los Convenios de Ginebra y graves infracciones a las reglas de la guerra por sus acciones en la región de Prijedor, Omarsak, Trnopolje y en los campos de detención de Keraterm. El Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia encontró culpable al acusado de 12 de los 34 cargos formulados en su contra y recibió una condena a 20 años de prisión. Se le adjudicaron cargos por asesinatos, maltratos y posterior desplazamiento forzado de población, y por ser responsable de una amplia campaña de terror generalizada y sistemática. Cfr. Wikiuniversidad (http://es.wikiuniversity.org) bajo el término de búsqueda “Dusko Tadic”. 111 Los delitos de lesa humanidad, en virtud de la intensidad de lesión que representan para la dignidad humana, han adquirido ciertas características: son imprescriptibles, por lo que el transcurso del tiempo no imposibilita ni inhabilita la persecución penal y el juzgamiento de los autores. Tampoco las leyes de olvido o amnistía para los delitos de lesa humanidad. Tampoco se les puede conceder asilo a los autores de delitos de lesa humanidad ni tampoco refugio. Tampoco los autores pueden alegar inmunidad o privilegios especiales para escapar del juzgamiento. Esta regla ya aparecía en la Carta Fundacional del Tribunal de Núremberg y fue ratificada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artículo 27.2). Cfr. Amnistía Internacional, “Chile un deber irrenunciable juzgar los crímenes contra la humanidad 109 110

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Los Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad preparados por la Comisión de Derecho Internacional ya toman en cuenta el concepto de responsabilidad individual. Los Proyectos de 1951 y 1954 señalaban, por su parte la necesidad de castigar la responsabilidad individual de aquellos que cometían crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, en tanto ambos delitos son crímenes de derecho internacional. El Proyecto de 1996 va más allá, en tanto y en cuanto reconoce que los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad deben ser sancionados aun cuando no estén previstos y sancionados en el derecho nacional 112. La tipología de los delitos ha crecido exponencialmente, especialmente después del Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin embargo, también es constatable un aumento y mejoría de las condiciones en que se aplican principios generales de responsabilidad penal. Por ejemplo, en lo que se refiere al delito de omisión, los avances son notables. Es así que si un jefe militar, considerado responsable y con conocimiento de acciones lesivas a los derechos humanos y no hace nada por evitar dichos actos, por descubrirlos o controlarlos puede ser considerado responsable de los mismos 113. El Protocolo Adicional I (artículos 86 y 87) y el Estatuto de Roma van en la misma dirección. Pero por sobre todas las cosas interesa la enorme influencia que ha operado entre el derecho internacional convencional y el derecho consuetudinario. Ya el derecho humanitario no se reduce a los Convenios de Ginebra y a sus Protocolos sino que el derecho consuetudinario ha aportado nuevas regulaciones sobre todo para conflictos de carácter interno, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia. En cuanto a esta relación de mutua influencia y reciprocidad haremos algunas consideraciones en la sección siguiente. 4. Las fuentes del derecho penal internacional cometidos durante el régimen militar. Documento de Amnistía Internacional, Indice, AI: AMR 22/13/98/s, pp. 11-12. 112 Cfr. Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996. 113 El antecedente es el caso del General Yamashita por los hechos violentos ejecutados en contra de la población civil en Filipinas, que dio origen a un fallo de la Comisión Militar estadounidense.

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Este es un tema complejo que abarca también las dificultades, diferencias y diversos acercamientos que hacen los sistemas legales de los diversos países para resolver la problemática de cómo aplicar principios del derecho internacional en la propia legislación común y en la interpretación de los tribunales. Usualmente la Constitución Política de los países contempla reglas específicas a este respecto. En algunos casos, la aplicación de tales principios queda sometida, por ejemplo, a que exista una legislación expresa que consigne esos principios como reglas de derecho positivo estatal. Así, será la legislación común la que defina los delitos, su penalidad y las reglas de competencia y jurisdicción indispensables. A ello puede sumarse una confusión adicional. Los juristas acostumbrados a acudir a fuentes escritas para la aplicación del derecho penal, tenderán a buscar fuentes escritas para identificar, interpretar y aplicar las figuras penales del derecho penal internacional. Al hacerlo, intentarán buscar estas fuentes en las reglas previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, tal como si fuese un Código Penal de Derecho Internacional. Sin embargo, este Estatuto no tiene la vocación de definir figuras para su aplicación por cualquier órgano jurisdiccional internacional o nacional. Sus estipulaciones se refieren a la Corte Penal Internacional y no son de acatamiento, por ejemplo, para otros Tribunales Internacionales como lo sería, por ejemplo, el Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia. Estos tribunales ad hoc gozan de su propia Carta fundacional y allí se contienen las reglas que han de atender en el juzgamiento de las causas a ellos sometidas 114. En realidad, las fuentes del derecho penal internacional son aquellas que han sido indicadas, en general, para el derecho internacional: las fuentes primarias son aquellas derivadas de los tratados y el derecho de la costumbre internacional 115. Las fuentes secundarias estarían constituidas por procesos legislativos considerados en la costumbre internacional o en previsiones de los tratados, tales como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, cuando un tribunal ad hoc ha sido establecido por resolución de dicho Consejo. Adicionalmente a ello se consideran fuentes secundarias los principios generales del DPI o los principios generales del derecho. Se agrega a estas Cassese, op. cit., p. 14. Bantekas/Nash mencionan como fuente primaria también a los principios generales del derecho (p. 2).

114 115

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fuentes secundarias los escritos de la doctrina y las decisiones de tribunales internacionales, sin embargo, se considera que estos trabajos y sentencias operan como determinaciones y quizá como interpretaciones de las fuentes primarias 116. La costumbre internacional, entendida como una conducta o, más bien, como la consciente abstención de cierta conducta por parte de los Estados, tiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo está constituido por una continua y uniforme práctica de los Estados en lo que se refiere a un asunto en concreto 117, y dependiendo de sus adherentes se puede hablar de una costumbre local o de una universal 118.

El aspecto subjetivo se refiere a la

convicción del Estado de que seguir tal práctica constituye una obligación jurídica que se ve obligado a respetar. La costumbre internacional obliga a todos los Estados excepto a aquellos que han objetado consistentemente y de manera abierta la formación de una regla desde un principio. Esta regla, sin embargo, tiene una excepción: no se puede alegar en contra de una regla que es a su vez una norma perentoria del derecho internacional, esto es una norma del jus cogens. Estas reglas del jus cogens generalmente refieren a normas de derechos humanos y reglas de derecho internacional humanitario, así como también aluden a la prohibición del uso de fuerza armada ilegal 119. La regla para observar estas fuentes indica que ha de considerarse en primer lugar las reglas del tratado o en aquellas reglas establecidas en instrumentos internacionales, tales como las resoluciones vinculantes del Consejo de

Bantekas/Nash, op. cit., pp. 2-3. Hudson plantea cuatro características de la costumbre necesarias para que la misma llegue a convertirse en práctica del derecho internacional. En primer lugar, señala la necesidad de una “práctica concordante” por un número de Estados en cuanto a un asunto concreto. En segundo lugar, la continuación de tal práctica por un lapso considerable de tiempo. En tercer lugar, la consideración de que la mencionada práctica es requerida o es consistente con el derecho internacional. En cuarto lugar, la aquiescencia general en esta práctica por otros Estados. Hudson, Working Paper on Article 24 of the Statute of the International Law Comission, UN Doc. A/CN.4/16, 3 de marzo de 1950, p. 5, citado por: Steiner/Alston/Goodman, op. cit., p. 72. 118 Cfr. Bantekas/Nash, op. cit., p. 3. 119 También pueden encontrarse normas perentorias en Tratados que obligan a dos partes. Dichas normas perentorias provenientes del derecho internacional podrían afectar a un tercer Estado en virtud de tal carácter perentorio. Así, Bantekas/Nash, op. cit., p. 4. 116 117

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Seguridad de las Naciones Unidas, como sucedería en el caso del Tribunal ad hoc para Ruanda. 5. Los problemas del DPI desde la óptica del derecho penal interno: las tareas pendientes El surgimiento de un Tribunal Penal con competencia internacional, apoyado de un Estatuto fundacional que lo dota de competencias, jurisdicción y capacidad de actuación, es un hito histórico de la mayor importancia para el Mundo y somete a las jurisdicciones territoriales a diversos conflictos.

El

primero de ellos, y no el menor, es si las jurisdicciones nacionales tienen capacidad real de juzgar los delitos que forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional y, el segundo, también central, es si la legislación penal de los países contempla los delitos de carácter internacional que están contemplados en el Estatuto. Al respecto de estos puntos ha habido discusiones importantes en el seno de los países de si podría mantenerse una jurisdicción como la de la Corte Penal Internacional con una gran cantidad de países que no suscriben y ratifican su Estatuto fundacional.

El debate tiene interés pues dejaría la cuestión del

juzgamiento de delitos de carácter internacional a las reglas de extradición por delitos de la “jurisdicción universal”, por más que esa persona haya cometido el hecho dentro de la jurisdicción de un Estado que no ha ratificado el Estatuto de Roma. El otro problema, el de la nacionalidad del inculpado, tampoco le daría primacía al país del que es nacional el autor, por ejemplo, para el juzgamiento de los hechos. Así las cosas, la sola existencia de la Corte Penal Internacional pone en predicamento las reglas tradicionales para la interpretación de las reglas de jurisdicción, además de la tendencia en el derecho internacional que deja sin reconocimiento la posibilidad de que un país decida no extraditar o entregar un nacional tan solo por la razón de su nacionalidad a otro país con interés en el juzgamiento de un hecho de relevancia internacional. El agotamiento de la vía nacional antes de acudir a la jurisdicción internacional es uno de los principales efectos de la derivación del DPI a partir de las reglas generales del Derecho Internacional, una regla de derecho consuetudinario de gran valor en la relación entre los Estados.

Este principio deja abiertas

importantes cuestiones sobre quién es el que debe perseguir y sancionar los delitos internacionales. Una de ellas, quizá la más importante, tiene que ver con 66

el principio de complementariedad que sostiene, que son los Tribunales de los Estados los que están llamados preferentemente a juzgar los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional, conforme a las reglas de territorialidad y de nacionalidad.

Solo en caso de que las jurisdicciones

nacionales no tengan capacidad para adelantar las investigaciones, sean ineficaces o carezcan de lo necesario para juzgar los delitos, corresponderá a la Corte Penal Internacional ejercer sus competencias. Conforme al Estatuto de Roma habría tres hipótesis importantes: podría haber escasa uniformidad o armonía del derecho penal interno en cuanto a recoger o integrar los tipos penales establecidos en el derecho penal internacional; un segundo aspecto sería, por ejemplo, la posibilidad de que haya una multiplicidad de jurisdicciones y, consecuentemente, de legislaciones aplicables al caso que se investiga, lo que llevaría a dificultades por las reglas de cooperación en materia penal y hasta de extradición entre los países en conflicto. La última hipótesis, desgraciadamente no poco frecuente, es la incapacidad política o material de los Estados nacionales para perseguir los hechos con su jurisdicción penal ordinaria.

Algunas veces ello puede ocurrir porque el conflicto que ha

provocado los delitos internacionales puede haber minado las capacidades institucionales para el juzgamiento o generado una falta de imparcialidad de los órganos de juzgamiento. Otras características del Estatuto de Roma y de la competencia de la Corte Penal Internacional, de seguro, generan otras dificultades interpretativas, como la idea de que se habla de un Tribunal con jurisdicción propia, distinta a la nacional, que cuenta, además, con toda una serie de mecanismos de actuación represiva, como lo es, una Fiscalía, con capacidad administrativa y operativa para acercarse a los Estados y hacer solicitudes e investigaciones. Junto a ello, destaca también la peculiaridad de su jurisdicción sobre personas, y con una personalidad jurídica como Tribunal que lo mantiene libre de cualquier vinculación con la Organización de las Naciones Unidas. Las anteriores cuestiones han llevado a discusiones importantes sobre la forma en que puede ser ratificado el Estatuto de Roma. Algunos países consideraron, por ejemplo, que era necesaria una reforma constitucional como trámite previo a la suscripción del Estatuto de Roma, este fue el caso de España y Portugal, países que consignaron cláusulas específicas de aceptación de la jurisdicción de la Corte. Un caso diverso fue el de Alemania y Austria que tuvieron que 67

introducir reformas constitucionales para el caso de la extradición (Alemania) y para la asistencia judicial, la libertad condicional, el indulto y la reducción de pena (Austria). Otros países consideraron que la reforma constitucional no era necesaria pues el ordenamiento jurídico permitía aceptar las competencias e instancias internacionales como lo fue el caso de Bélgica, Holanda, Dinamarca, Finlandia, o porque consideraron que el Estatuto no entraba en contradicción con la Constitución Política como fue el caso de Italia y Suiza 120. El principio de legalidad criminal es una base de sustento de innegable importancia en el derecho penal nacional, como forma de evitar la arbitrariedad y un ejercicio del control penal exclusivamente a favor de la sociedad 121. Un tal derecho no podría considerarse garantista ya que todo estaría considerado en función de los intereses de la sociedad quedando el individuo subordinado a un poder enorme del Estado y a una posible punición de todo aquello que sea simplemente considerado peligroso o que pueda poner en peligro expectativas de la sociedad. El principio de legalidad criminal, opuesto a estas tesis favorables a una protección de la sociedad a cualquier costo, exige que las condiciones de responsabilidad penal deben describirse en una ley previa, que establezca claramente la acción prohibida y la pena que amenaza su realización. De esta manera el principio de legalidad se convierte en una verdadera fuente de garantía frente a los abusos del poder de castigar en manos del Estado. Del principio de estricta legalidad se desprenden varias consecuencias: los delitos deben ser descritos previamente en una ley escrita, ley que debe ser emitida según los preceptos constitucionales por el legislador (nullum crimen sine lege scripta) y su fuente de nacimiento no puede ser la costumbre o por legislación de carácter secundario (potestad reglamentaria, por ejemplo); los tipos penales deben ser claros, precisos y determinados respetando el principio de claridad de las normas (nullum crimen sine lege scricta) y, las leyes no pueden aplicarse de manera retroactiva afectando a la persona juzgada. La persona debe ser juzgada acorde a la ley vigente en el momento del hecho, por lo que La Sala Constitucional costarricense, en su fallo de las 14:56 del 1 de Noviembre de 2000, consideró que la Corte Penal Internacional no tenía como objetivo “sustituir” la jurisdicción nacional sino más bien “complementarla”, caso este último cuando la jurisdicción del país no pueda o no quiera perseguir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional. 121 Cassese, op, cit., p. 36. 120

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una ley más rigurosa dictada después del hecho no podría ser de aplicación a un caso no cubierto por ella siendo aplicada retroactivamente en perjuicio del reo (nullum crimen sine praevia lege). El uso de la analogía in malam partem resulta prohibida también por el principio de legalidad 122. El tema de la validez del principio de estricta legalidad en materia de derecho internacional choca con diversas circunstancias que tienen que ver con la evolución de este derecho. Por mucho tiempo se ha aplicado la doctrina de la justicia sustancial 123 pero no por una decisión antojadiza o autoritaria de la Comunidad Internacional sino, principalmente, porque los tratados y convenios apenas alcanzan a describir algunas conductas referidas a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, pero aun sin una precisión o técnica como la que exige el derecho penal nacional. Además, en el juzgamiento de los criminales nazis en Núremberg se enfrentó el Tribunal a los alegatos de los defensores que hacían ver que un derecho ex post facto no era de aplicación a los hechos cometidos por sus clientes. El principio alegado provenía del derecho penal alemán vigente antes de los hechos juzgados y vigente también en los países de la tradición continental europea. El Tribunal sostuvo en tales casos la doctrina de que si bien tales hechos no estaban penalizados antes de su comisión no sería contrario a la justicia castigarlos 124. Es decir, que la justicia sustantiva castiga actos que dañan la sociedad profundamente y que son considerados detestables por todos los miembros de la sociedad, aun si los hechos no estaban previamente establecidos como sujetos a pena 125. El DPI ha dejado en claro que no hay necesidad de una detallada descripción en la ley escrita que tipifique las conductas, pues basta que la ilicitud haya sido reconocida universalmente para que la represión penal de esta sea aceptada y sea considerada legítima. Es más, la larga tradición de respeto a los derechos humanos que pudieran estar afectados por la interpretación o aplicación del derecho penal hacen exigible a la Comunidad Internacional el respeto al principio de estricta legalidad. La inclusión del principio, además, en la Tercera y Cuarta Convención de Ginebra de 1949 en materia de Prisioneros de Guerra y en Civiles, le da un impulso importante a la vigencia del principio de legalidad criminal. En otras palabras, el principio de legalidad integra el conjunto de Derivaciones del principio de legalidad descritas según Cassese, op. cit., pp. 37-38. Cassese, op. cit., p. 39. 124 Ibid. 125 Ibid. 122 123

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derechos del acusado en un juicio criminal, y es visto como un derecho humano de alto valor 126. La gradual aceptación del principio también ha sido apoyada por el abundante material de casos que han venido siendo conocidos desde Núremberg y, en especial, por el trabajo interpretativo de los Tribunales ad hoc de la Ex Yugoeslavia y de Ruanda y de manera explícita en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 22 (1) reza: Una persona no puede ser objeto de responsabilidad penal bajo este Estatuto a menos de que la conducta en cuestión constituya, en el momento que tiene lugar, un crimen dentro de la jurisdicción de la Corte.

En todo caso, la competencia material de la Corte Penal Internacional se integra con los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra (artículo 5 y siguientes) y los delitos contra la administración de justicia cometidos con motivo del enjuiciamiento penal internacional (artículo 70). No se trata, como puede verse, de un delito o de una descripción específica, sino que se está hablando de familias de delitos que contienen diversas aclaraciones sobre el sujeto activo, medios empleados, resultados provocados o posibles, así como también análisis de los daños provocados. Tanto el genocidio, como los delitos de lesa humanidad como también los crímenes de guerra, tal y como ha sido expuesto al inicio de este trabajo, pertenecen al jus cogens, es decir, se constituyen en delitos que obligan a todos los Estados a perseguirlos, y no es posible sustraer la persecución de estos hechos con la afirmación de que la obligación de su persecución surge de un derecho natural no codificado, pues se trata de delitos que han surgido a partir de la convicción de toda la Humanidad en la importancia de los valores que se pretende proteger con su prohibición normativa 127. A pesar de ello, los tipos penales o familias delictivas contempladas tienen serios problemas de descripción, no sólo con fórmulas vagas que pretenden adelantarse a todos los posibles casos que se pueden producir en la realidad, Cfr. Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, en: A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005, p. 751. 127 Cfr. García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf 126

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como porque los aspectos subjetivos que incluyen permiten una tarea muy amplia de interpretación por parte del juzgador. A no dudarlo el principio de especificidad es una de las derivaciones más importantes del principio de estricta legalidad. Acorde con este principio las disposiciones punitivas deben contar con una descripción clara, precisa y delimitada, circunstancias de las que están lejos muchos tipos penales del DPI. Muchas figuras de enorme importancia en el DPI hacen referencia, por ejemplo, a “otros actos inhumanos” 128 una declaración altamente porosa y poco clara. Otros ejemplos similares pueden encontrarse en el derecho convencional y en el derecho consuetudinario, lo que ha provocado que sean los Tribunales Internacionales los que vayan cerrando las imprecisiones, clarificando conceptos o incluso agregando los elementos objetivos y subjetivos del hecho para facilitar la aplicación de los delitos del DPI, trabajo que han cumplido, a pesar de la fragmentación jurisdiccional de la que padecen y de que no hay una instancia jurisdiccional superior que realice una labor de determinación “final” de los conceptos borrosos y poco precisos de la legislación internacional 129. Al respecto resulta fundamental, entonces, que el legislador acometa la tarea de describir las figuras que forman parte del “core” de delitos que forman parte de la competencia de la Corte Penal Internacional y los describa en la Parte Especial de sus Códigos Penales 130. Tal deber no está exigido en el Estatuto, tan solo existirían los deberes establecidos por el artículo 88 de implementar procedimientos para las formas de cooperación previstas en la parte 9 del Estatuto. Conforme al artículo 70, párrafo 4, existiría el deber de hacer una inclusión de las figuras contra la administración de justicia que afectan la actividad de la Corte que sean cometidos en el territorio del país miembro o por uno de sus nacionales.

Cfr. al respecto los Estatutos del Tribunal de Tokio, de los Tribunales ad hoc de la Ex Yugoeslavia y de Ruanda y la misma Control Council Law no. 10, cuando describen los crímenes contra la humanidad, donde se hace la referencia apuntada. 129 Correctamente expuesto el problema en Cassese, op. cit., pp. 42-43. 130 Interesante ha sido la experiencia chilena, donde el legislador debió acometer la labor de la tipificación de manera que dejara preservadas a la jurisdicción nacional algunas de las cuestiones de mayor sensibilidad y que formaron parte de las acciones del Régimen de Pinochet. Cfr. al respecto Cárdenas Aravena, Claudia, “La Implementación de los Crímenes de Competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley No. 20.357”, en: Revista de Derecho, Santiago de Chile, Vol. XXIII, No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl 128

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El Código Penal de Costa Rica contiene algunas figuras que adelantan algunas de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. De hecho, el actual artículo 379 que impone pena de 10 a 25 años de prisión a quien realice actos que puedan calificarse como crímenes de lesa humanidad, según los Tratados Internacionales de Derechos Humanos o del mismo Estatuto de Roma. Se trata, indudablemente, de una cláusula general que abre la posibilidad de integrar en el tipo objetivo Tratados ratificados por Costa Rica en materia de Derechos Humanos que contemplen figuras de lesa humanidad o las mismas listadas en el Estatuto de Roma. Se incluye en el artículo 379 la idea de que la acción se punirá tanto de quien la comete directamente como quien la ordena como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque. En otras palabras, introduce los diversos elementos a los que alude el Estatuto, tanto del hecho global, como de los actos particulares que deben ser cometidos y que forman parte del listado. Esta forma de incluir la descripción de los delitos de lesa humanidad ha sido criticada, con razón, por no respetar el principio de tipicidad 131. Otras figuras del listado del Estatuto, como la deportación o traslado forzoso, la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia o la desaparición forzada de personas, no encuentran descripción en el derecho penal interno costarricense. La ausencia sentida de una adecuada tipificación golpea directamente las tipificaciones del grupo de delitos competencia de la Corte Penal Internacional y requiere un trabajo sensible del legislador costarricense, como el que ha realizado el prelegislador ecuatoriano en el Proyecto de Código Penal Integral que está actualmente en discusión en Ecuador. Junto a ello, resulta indispensable también, la incorporación de las medidas procesales y de cooperación internacional que permitan realizar las tareas de persecución y juzgamiento de los hechos competencia de la Corte Penal Internacional. Una revisión integral de la Parte General debería incluir, por supuesto, una reflexión sobre la imprescriptibilidad de los delitos del derecho penal Hernández Balmaceda, Paul, “Aplicación Directa de los Tipos Penales del ECPI en el Derecho Interno”, en: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo, Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, p. 133 y ss. 131

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internacional, una cuestión altamente compleja, en sus matices jurídicos y políticos, que no hemos podido abordar aquí, así como también las diversas formas de comisión del hecho a partir de los sujetos al mando de cuerpos militares y paramilitares, que ha venido siendo analizada en otras latitudes bajo la forma del dominio del hecho por dominio de aparatos de poder, doctrina alemana que merece también una discusión y análisis aparte, que no hemos podido realizar aquí. Es evidente que la doctrina y el legislador costarricenses tienen un arduo trabajo por delante. Es probable que estos primeros diez años de vigencia del Estatuto de Roma sean la oportunidad y el momento históricos para darle a estos temas la relevancia que merecen en un campo de tanta sensibilidad para el futuro de la jurisdicción penal internacional; y para alcanzar cotas más altas de tutela en ámbitos y valores que forman parte esencial de la Humanidad. 6. Conclusiones Costa Rica y otros países suscriptores al Estatuto de Roma deberían de estar trabajando en la implementación de los procedimientos para las formas de cooperación previstas en la Parte 9 del Estatuto, asimismo habría de trabajar en la incorporación de los delitos relacionados con la administración de la justicia previstos como deber también en el Estatuto. Aun cuanto el ECPI no obliga a establecer una tipificación de los hechos que forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, es recomendable, dada la vaguedad de los conceptos, y el listado de la familia de los delitos en términos de la estructura jurídica del derecho internacional, promover la incorporación de estos hechos con una descripción adecuada y conforme al principio de legalidad criminal. El trabajo realizado por el legislador en Chile, Ecuador, Nicaragua y otros países de la región puede ser el punto de partida para el diseño o construcción de estos tipos penales, que permitan que el derecho interno contemple las figuras que son de interés para la jurisdicción penal internacional. De esta manera se le dará sentido al principio de complementariedad y el fantasma de la impunidad de estos hechos irá siendo combatido de una manera eficiente.

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Esperamos que la celebración de esta primera década de acción de la Corte Penal Internacional, que se celebra con el primer juzgamiento y condena por hechos de su competencia, sea el acicate para que el legislador dé la máxima prioridad a esta tarea.

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Bibliografía A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005. Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo, Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005. Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. Cárdenas Aravena, Claudia, “La Implementación de los Crímenes de Competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley No. 20.357”, en: Revista de Derecho, Santiago de Chile, Vol. XXIII, No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008. Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo, Cambridge University Press, 2005. García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional, en: Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El Discurso de la Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006. Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en: Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996.

75

Los trabajos en el Sistema Interamericano: hacia una nueva Síntesis del DIH 132 Mauricio Herdocia Sacasa 133

I.- Introducción El cumplimiento del décimo aniversario de la entrada en vigor del Estatuto de Roma

(EdR), es una extraordinaria oportunidad para resaltar el gigantesco

apoyo de la Comunidad Internacional a la Corte y sus instrumentos, sólo comparable a los grandes tratados de Derecho Internacional que han ido ganando un consenso universal que sigue ampliándose. Es también una buena causa para reflexionar más globalmente sobre la relación entre el Estatuto, el Derecho Internacional Humanitario y el proceso de “internalización” de las normas del Estatuto en la ley doméstica. La Labor del Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la OEA y de la Organización misma, aportan elementos importantes en este debate y reflexión. Una de las ramas más antiguas e ilustres del Derecho Internacional, tanto del consuetudinario

como

del

convencional,

está

sufriendo

profundas

transformaciones y cambios que están cuestionando y conmoviendo algunas de sus premisas tradicionales. Me refiero al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Luego de la primera gran síntesis, que permitió agrupar tanto los métodos y medios para hacer la guerra y la conducción de las hostilidades 134, junto a la Parte importante de estas ideas, ahora actualizadas, se presentaron en el Curso de Derecho Internacional que anualmente lleva a cabo el CJI y la Secretaría General de la OEA en Rio de Janeiro, Brasil. 133 Ex Relator del CJI para la Corte Penal Internacional Abogado y Notario, especialista en Derecho Internacional. Negociador de los Acuerdos de Paz en Centroamérica y negociador del SICA (1983-1996). Embajador y asesor en la Cancillería de Nicaragua (1983-1997/20012007).Secretario General Interino del SICA y Director de Asuntos Jurídicos y Políticos (19972001). Miembro de la Comisiónde Derecho Internacional de las Naciones Unidas (19972001).Miembro y Presidente del Comité Jurídico Interamericano de la OEA y Relator para la CPI (2004-2011). 134 Declaración de San Petersburgo de 1868, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y el Protocolo de Ginebra de 1925, que prohíbe el empleo de las armas químicas y bacteriológicas. Los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, que abordaron tanto la conducción de las hostilidades como la protección a las víctimas de la guerra. Otros convenios importantes son la Convención de 1972 sobre la prohibición de armas bacteriológicas y sobre su 132

76

protección internacional de las víctimas de los conflictos armados 135, se pensó que ya no habría la oportunidad de otra gran síntesis normativa y consuetudinaria. Pero no es así. Todo lo contrario. El surgimiento de la Corte Penal Internacional y de los tribunales ad hoc que le precedieron, marca un hito

trascendental

en

este

proceso

que

ha

terminado

influenciando

poderosamente el curso del DIH. La reflexión fundamental

de este trabajo parte de que el arquetipo que

diferenciaba las situaciones que se producían en

los conflictos armados

internacionales de aquellas que ocurrían en condiciones que no tenían una índole internacional, está asediado por las fuerzas que reclaman la ausencia de fronteras para ciertos crímenes internacionales, derrumbado antiguos íconos e inamovibles pedestales. Aquella celosa separación entre lo que ocurría al interior de las fronteras y lo que tenía un componente internacional derivado de la presencia de otro Estado, amerita no sólo una nueva revisión,

sino una nueva síntesis y una

aproximación fresca así como un enfoque integral, integrador e integrado. Un sector de la Comunidad Internacional está cuestionando fuertemente el sustento que permite considerar que ciertos crímenes de guerra por ejemplo, sólo lo son cuando tienen un contexto internacional y dejan de serlo cuando se presentan en el marco interno de un conflicto armado sin ribetes externos. ¿Cómo se opera esa transformación inverosímil? Sigue siendo un misterio vedado a quienes creemos que la dignidad humana acompaña al individuo siempre, colocándolo bajo igual protección en conflictos armados entre Estados o al interior de los mismos. Cómo se podría justificar, por ejemplo, utilización de ciertas armas,

la

prohibidas contra combatientes de terceros

destrucción, la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales y sus cinco protocolos, la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Municiones en Racimo de 2008, la Convención de 1993 sobre la prohibición de las armas químicas y su destrucción, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, el Protocolo de 1999 de la Convención de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y el Protocolo facultativo de 2000, relativo a la participación de niños en los conflictos armados. 135 La Corte Internacional de Justicia ha considerado que: “… esas dos ramas del derecho aplicable en caso de conflicto armado han llegado a estar tan estrechamente relacionadas entre sí, que se considera que poco a poco se han vertido en un régimen completo único, conocido actualmente como Derecho Internacional Humanitario. Las provisiones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan y atestiguan la unidad y complejidad de ese derecho…”. Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion. ICJ Reports, 1966, par. 75.

77

Estados, pero permitidas cuando se apuntan entre la propia población de un mismo país desangrado en convulsiones intestinas ¿Por qué las víctimas de esas “atrocidades” desafían

y “conmueven profundamente la consciencia”

en

136

unos caso y son indiferentes en otros? Estos crímenes, en realidad, ya sea que ocurran en contextos de conflicto armado

interior

o

bien

internacional,

siempre

tienen

trascendencia

internacional. La tienen no en virtud del marco del conflicto en que se producen, sino por la gravedad de los mismos que ofende los cimientos mismos del concepto de humanidad. Debemos entonces liberar el concepto de crimen de guerra, cuando sea necesario, de esta atadura que impide que prevalezca el castigo adecuado a un acto de barbarie proscrito por el Derecho Internacional como crimen. La gran pregunta es ¿se justifica en todos los casos esa distinción que permite considerar como crimen un acto bajo un determinado contexto y negarlo en otro, pese a ser, en ambos casos, violaciones graves al Derecho Internacional? ¿Tiene acaso el ser humano una dignidad y humanidad que afirma en una situación y pierde en otra? ¿Somos herederos de un Derecho Internacional Humanitario fragmentado y dividido que se comporta de una forma en los conflictos internos y de otra en los conflictos internacionales, pese a la magnitud y gravedad de los crímenes que se cometen? Qué explicación puede tener una visión de la soberanía – que ha conquistado la soberanía humana para el Derecho Internacional-

si se juzga con un doble

rasero una misma situación únicamente en razón del escenario y sin tomar en cuenta la naturaleza esencial de la vulneración de los derechos en juego de la persona humana. La soberanía de nuestro tiempo, ha dejado de pensar únicamente en términos de territorio, para pensar en términos de las poblaciones, reconociendo derechos y protecciones especiales más allá de los ámbitos territoriales en que se encuentren. Los conceptos de Comunidad Internacional en su Conjunto y Normas Imperativas, nos han vuelto hacia un derecho profundamente humanitario, humanista y humano que no tolera la exclusión de determinados actos atentatorios a la dignidad común de las naciones, bajo el pretexto – simple

Preámbulo del Estatuto de Roma: “…victimas de atrocidades que desafían la imaginación y conmueven profundamente la consciencia de la Humanidad” 136

78

y simplificado- de haber ocurrido en el marco – excluyente y exclusivo- de un conflicto armado de características domésticas. El resultado- inadmisible hasta ahora- es que el derecho de los conflictos armados

internacionales

cuenta

con

una

gran

cantidad

de

normas

convencionales, en tanto que los conflictos internos se regulan apenas por unas cuentas disposiciones -generales a veces-, derivadas del arto 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, del Protocolo II y de otros textos

, en un

137

desbalance que no encuentra justificación, salvo escasas excepciones. La práctica de los Estados demuestra con facilidad que muchos de los crímenes que están en el itinerario internacional, también están en el recorrido doméstico y que esta diferenciación, las más de las veces, carece de sentido y oportunidad. Mas de 160 tipos penales derivados del Derecho Internacional consuetudinario que no distinguen entre conflictos internacionales y no internacionales, muestran esta desproporción 138. Los proyectos de leyes modelos y las reflexiones del CJI desde sus inicios, propusieron

pionera mente romper esta diferencia, cuando ella no fuese

necesaria y ubicar casi todos los crímenes de guerra – con las excepciones lógicas- en ambos contextos. La Conferencia de Revisión en Kampala vendría a dar la razón a esta perspectiva al extender la prohibición del uso de determinadas armas en conflictos armados internacionales a situaciones que no tienen una índole internacional. Con ello se avanzaba igualmente en la línea del

Las diferencias son grandes entre el Protocolo adicional II que únicamente contempla 15 artículos sustantivos y el Protocolo adicional I que ostenta más de 80, mostrando ese desequilibrio en una normativa que no deja de ser excesivamente simplista y primaria.. Ello ocurre, no obstante, que en el mundo contemporáneo, a diferencia del anterior, la mayor parte de los conflictos armados ocurren al interior de los Estados 138 En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007, Vol. 1 se apunta lo siguiente: El derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados sin carácter internacional no llega a satisfacer las necesidades de protección derivadas de esos conflictos. Como se reconoció en las conferencias diplomáticas que condujeron a su aprobación, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II a esos Convenios sólo constituyen el régimen normativo más elemental. La práctica de los Estados trasciende lo que esos mismos Estados han aceptado en conferencias diplomáticas, ya que la mayoría de ellos coinciden en que la esencia de las normas consuetudinarias sobre la conducción de hostilidades se aplica a todos los conflictos armados, internacionales y no internacionales 137

79

II Protocolo de la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales que ya había osado romper algunos linderos entre ambos conceptos 139. Los Trabajos del Comité Jurídico Interamericano en el área de la Corte Penal Internacional tratan de responder a estas inquietudes y preguntas al elaborar las leyes modelos de Cooperación y

de los crímenes contemplados en el

Estatuto de Roma, optando firmemente por un Derecho Internacional Humanitario que no separe innecesariamente la noción de crímenes de guerra, en base únicamente a los clásicos conceptos- hoy desafiados- de conflictos internacionales y no internacionales preservando –claro está- aquello que sí es evidente y necesario. Estos trabajos del Comité- cuya relatoría tuve el honor de llevar- han arribado también a otra importante conclusión, igualmente desafiante para la visión contemporánea. Ella consiste en afirmar que el Estatuto de Roma si bien define y tipifica los crímenes de guerra por ejemplo, de la manera más amplia, extraordinaria y profunda que cualquier otro texto, requiere completarse – en el pasaje a verterse en sede nacional- para reflejar el estado actual del Derecho Internacional Humanitario. Hoy por hoy, cualquier tipificación de estos crímenes, además de contemplar lo establecido en el Estatuto de Roma, deben ver hacia otros cuerpos legales, como los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, por una parte, y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, protección de bienes culturales y ampliación del mundo de las armas prohibidas por el Derecho Internacional, por otra parte. Aquí también el CJI ha optado por una nueva síntesis que refleje de manera más completa el corpus iuris del DIH. Ello se debe al hecho de que ni todas las normas de los convenios pertinentes están en el Estatuto de Roma, ni se han reflejado necesariamente con los mismos criterios, parámetros y exigencias, lo que amerita optar por una solución sintetizadora bajo el mejor estándar posible que de coherencia

y armonía al

esfuerzo unificador en el plano interno. Finalmente, la tercera reforma que propicia el CJI, se ubica en el ámbito del traslado de las normativas del EdR y demás convenios complementarios al Protocolo II – Minas, armas trampa y otros artefactos El Protocolo enmendado II se aplica tanto a los conflictos armados internacionales como no internacionales (art. 1). Prohíbe o restringe el empleo de minas terrestres (antipersonal y anti vehículos), armas trampa y otros artefactos explosivos.

139

80

Derecho Interno, rompiendo con la idea de vertimiento en una sola dirección. Los trabajos del CJI parten de que Derecho interno y Derecho Internacional entran en una íntima conexión y recíproca influencia. Son como he dicho en otras oportunidades, dos mundos normativos que, pese a sus diferencias y especificidad, están en constante acercamiento 140. No es sólo el derecho internacional el que invade el torrente sanguíneo de la legislación interna, sino que ésta última apunta igualmente a ensanchar los linderos de una cooperación cada vez más fructífera desde por ejemplo, los grandes principios generales del Derecho y las prácticas nacionales en el campo penal. Una de las más acertadas premisas del Estatuto de Roma es precisamente, el carácter complementario de la jurisdicción internacional.

Ella sólo entra a

funcionar, en la medida en que las jurisdicciones nacionales no pueden o no quieren comprometer sus esfuerzos en el juzgamiento de tales crímenes. De ahí que el verdadero juez de los crímenes – o al menos tanto como el de Roma- es el juez nacional que debe estar investido de los instrumentos – procesales, administrativos y sustantivos- necesarios para su labor desde la cual aporta una importante práctica, normas y opiniones que enriquecen el Derecho Internacional Humanitario y van redondeando el sentido último de un cuerpo jurídico sistémico donde el foso que separaba la jurisdicción interna de la internacional se va acortando vía una indispensable colaboración recíproca y ojalá un trabajo simultáneo a los dos niveles. A propósito de esa distancia que separa aún la protección completa de las personas en tiempos de conflictos armados, no es malo cerrar esta introducción recordando la denominada “cláusula de Martens”, que figura en la Convención de La Haya (II) de 1899: Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública

Herdocia Sacasa, Mauricio. Soberanía Clásica, un Principio Desafiado ¿Hasta dónde?. Editorial 3H. año 2005. 140

81

No podría ser de otra forma, un Derecho – como el DIH- nacido de las entrañas de los usos y costumbre de la guerra- evolucionó aparentemente más lejos en el ámbito convencional y dejó de ver hacia el

Derecho Internacional

Consuetudinario. La enmienda sobre las armas, emanada de la Conferencia de Revisión en Kampala, extendiendo ciertas prohibiciones a los conflictos armados no internacionales (armas envenenadas, gases y balas expansivas), muestra que la posición del CJI en relación a promover un amplio movimiento dirigido a ampliar el listado de crímenes en el marco de ambos conflictos es correcta. Hay que volver a las raíces del Derecho Internacional Consuetudinario para vigorizar y enriquecer esta rama del Derecho que carga sobre sus hombros, junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las mejores esperanzas de “empoderar” realmente la dimensión humana del Derecho de Gentes. II.- El Sistema Interamericano y la Corte Penal Internacional. 2.1

Mandatos de la AG de la OEA  Desde el año 2005, la Asamblea General de la OEA ha mantenido una agenda activa de promoción de la CPI y ha expedido diversos mandatos tanto para la Sesión de Alto Nivel de Representantes como para el Comité Jurídico Interamericano, la Secretaría General y el Consejo Permanente. Como antiguo Relator del CJI en la materia, he rendido varios informes sobre este tema, ya sea a la Asamblea General o al Consejo Permanente directamente o por medio de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos así como a la Sesión de Alto Nivel y eventos especiales.  El mandato de la Asamblea General del 2010 141 al CJI estableció: 1. Continuar impulsando, con la colaboración de la Secretaría General, la adopción de legislación nacional, entre los Estados que aún no cuentan con ella; y promover la capacitación de funcionarios administrativos, judiciales y académicos y 2. Continuar su labor de elaborar una legislación modelo en materia de implementación del Estatuto de Roma, particularmente en lo referente a la tipificación de los crímenes que son competencia de la CPI

141

AG/RES.2577 (XL-0/10)

82

En el 2011 142, La Asamblea General agradeció al CJI por sus trabajos respecto a la elaboración de una legislación modelo en materia de implementación del Estatuto de Roma, y en particular, sus informes sobre la tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional. En el 2012 143, la Asamblea General recordó los informes del CJI sobre la tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional y solicitó a los Estados que aun no cuente con dicha tipificación consideren implementar las propuestas del Comité en la medida en que les resulten convenientes. Reiteró igualmente la solicitud de continuar apoyando y promoviendo los proceso de capacitación así como la adopción de legislación nacional en la materia. Todas y cada una de estas resoluciones han renovado el llamamiento a los Estados Miembros que aún no lo hayan hecho a que consideren la ratificación o adhesión, según sea el caso, tanto del Estatuto de Roma como de su Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades. 2.2

Situación de los Estados americanos en relación con la Corte Penal

Internacional: Ratificantes  28 países del Sistema Interamericano ya han ratificado el EdR: Antigua y Barbuda (18 de junio de 2001), Argentina (8 de febrero de 2001), Barbados (10 de diciembre de 2002), Belice (5 de abril de 2000), Bolivia (27 de junio de 2002), Brasil (14 de junio de 2002), Canadá (7 de julio de 2002), Colombia (5 de agosto de 2002), Costa Rica (7 de junio de 2001), Dominica (12 de febrero de 2001), República Dominicana (12 de mayo de 2005) Ecuador (5 de febrero de 2002), Guyana (24 de septiembre de 2004), Honduras (1 de julio de 2002), México (28 de octubre de 2005), Panamá (21 de marzo de 2002), Paraguay (14 de mayo de 2001), Perú (10 de noviembre de 2001), Saint Kitts y Nevis (22 de agosto de 2006) San Vicente y las Granadinas (3 de diciembre de 2002), Trinidad y Tobago (6 de abril de 1999), Uruguay (28 de junio de 2002) Venezuela (7 de junio de 2000), Suriname (15 de julio de 2008); Chile (29 de junio de 2009); Santa

142 143

AG/RES.2659 (XLI-0/11) AG/RES 2728 (XLII-0/12)

83

Lucía (18 de agosto de 2010); Grenada (19 de mayo de 2011) y Guatemala ( 2 de abril de 2012).

2.3

Situación de los Estados americanos en relación con la Corte Penal

Internacional: No ratificantes. •

Los 7 países del Sistema Interamericano que no han ratificado el Estatuto de Roma son: Bahamas, Cuba, Haití, Jamaica, Estados Unidos de América, Nicaragua y El Salvador.

•

Es importante destacar el peso puesto por el CJI a la idea de que, independientemente de que un Estado no sea Parte, es fundamental la cooperación que puedan brindar a la CPI y ésta a aquellos que no deben ser excluidos en ningún momento. De hecho, Estados no parte, rindieron sus informes a solicitud del Relator y mostraron los avances en su legislación interna.

2.4 Ratificaciones del APIC  El Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la CPI ha sido ratificado por 16 países del Sistema Interamericano. Ellos son: Argentina (1 de febrero de 2007), Belice (14 de septiembre de 2005), Bolivia (20 de enero de 2006), Canadá (22 de junio de 2004), Ecuador (19 de abril de 2006), Guyana (16 de noviembre de 2005), Panamá (16 de agosto de 2004), Paraguay (19 de julio de 2005), Trinidad y Tobago (6 de febrero de 2003), Uruguay (1 de noviembre de 2006), México (27 septiembre de 2007), Honduras (1 de abril de 2008), Colombia (15 de abril de 2009), República Dominicana (10 septiembre de 2009), Chile (26 de septiembre de 2011) y Brasil (12 de diciembre de 2011). 2.5 El valor de la incorporación al derecho interno de los tipos penales del EdR, del DIH y de las cláusulas de cooperación. El CJI ha emprendido una Intensa Campaña en la Organización para alentar a los Estados Miembros a incorporar en sus ordenamientos jurídicos internos los tipos penales del EdR con miras a

hacer

plenamente efectiva:  La Complementariedad del Estatuto, donde el juez nacional es también el juez del Estatuto de Roma.El actor fundamental del EdR tanto como la CPI 84

es el juez de la jurisdicción doméstica. El engranaje de Roma endosa la habilidad del sistema nacional de reaccionar, prevenir y castigar delitos internacionales, evitando así que la CPI se vea compelida a ejercer su jurisdicción.  El deber ineludible de evitar la impunidad, lo que pasa por la adopción de legislación nacional tanto en materia de tipificación, como de principios aplicables, procedimientos y mecanismos de cooperación con la Corte Penal Internacional. 2.6 Sesiones Especiales anuales sobre la Corte Penal Internacional en la OEA  Se han celebrado varias sesiones de Alto nivel en la OEA dedicadas a la Corte Penal Internacional, bajo los auspicios de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente, con una amplia participación regional y mundial, apoyando el compromiso de la Organización.  Se trata de un espacio de discusión anual de los Informes del CJI de la OEA y de presentación de los avances de los Estados, tanto en lo referido a la ratificación del EdR como a la implementación de leyes de incorporación de los tipos penales y de cooperación con la CPI. Una sesión especial fue dedicada a la Reforma del EdR, previo a Kampala, Uganda y su Conferencia de Revisión. A la fecha de elaboración de ese documento, la última sesión de trabajo sobre la Corte Penal Internacional, se celebró el 10 de marzo de 2011 en el marco de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos y con el apoyo del Departamento de Derecho Internacional y se está preparando una nueva sesión de diálogo (antes del cuadragésimo tercer período ordinario de sesiones de la AG), para discutir temas como el fortalecimiento de la cooperación. 2.7 La labor del CICR  El CJI trabaja en armonía con la visión del CICR, retoma sus trabajos doctrinarios y estudios y toma debidamente en cuenta el papel del CICR en la incorporación del DIH en la legislación interna de los Estados Americanos de amplios alcances, caso Nicaragua y Panamá por ejemplo. Existe entonces una Labor complementaria y de apoyo mutuo y muchas ideas de este documento retoman esta visión complementaria CICR-CIJ. 85

2.8 Red de organizaciones Pro- Corte formada en la OEA  Con el propósito de facilitar la coordinación, al apoyo recíproco y el intercambio de información y realización de actividades conjuntas, se formó una red integrada por: CICR, Secretaría de Asuntos Jurídicos y Departamento de DI de la OEA, Coalición pro Corte Penal Internacional, Parlamentarios por la Corte Penal Internacional, CPI, Reunión de Estados Parte del EdR y el CJI de la OEA.

2.9 La labor del Comité Jurídico Interamericano en relación con la CPI

2.9.1 Cuestionario para los Estados Americanos  La primera actividad del CJI fue proceder a la elaboración de un cuestionario para medir el grado de habilitación de las legislaciones de los Estados Americanos para cooperar con la CPI. En muy poco tiempo, 17 países respondieron ampliamente el cuestionario dirigido tanto a países Parte como no Parte.  Los Resultados fueron publicados en un Informe del Relator que permitió: i) Mostrar la forma en que los Estados vencieron dificultades legales para ratificar el EdR: Catálogo de Prácticas y Experiencias en la superación de problemas ii) Evidenciar los progresos en la incorporación de los tipos penales del EdR a las legislaciones y la emisión de leyes de Cooperación iii) Alentar la cooperación tanto para los Estados Miembros como no Miembros del EdR iv) Mostrar las mejores prácticas y compartir experiencias v) Alentar la ratificación del EdR y la emisión de leyes de implementación y de Cooperación. 2.9.2 Recomendaciones del CJI a los Estados americanos para fortalecer la Cooperación con la CPI y Guía de Principios. 86

 El CJI procedió a la presentación de un conjunto de recomendaciones dirigida a fortalecer la Cooperación tanto de los Estados parte como no parte del EdR.  A partir de ahí se elaboró una Guía de Principios y Pautas en materia de Cooperación con la Corte, en la cual se indican, entre otras cuestiones, los campos que requieren un desarrollo de los procedimientos nacionales  Ya desde entonces el CJI recomendó que, al adecuar las legislaciones internas debía atenderse el conjunto de las obligaciones internacionales asumidas, incluidas las derivadas del DIH en general, dada la divergencia de tipos penales y de los elementos constitutivos, en algunos casos. 2.9.3 Procesos de formación en los Estados miembros de la OEA 

El CJI en conjunto con organismos de la Red creada en la OEA, especialmente con el CICR y la CPI así como la Coalición, han venido impulsando procesos de formación en diversos países , como El Salvador, Perú, Nicaragua y México y acciones conjuntas con organizaciones de la Red o bien en apoyo a sus actividades.

2.9.4 Leyes modelo en relación a los tipos penales del Estatuto de Roma: Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa humanidad  En Marzo de 2010, el CJI presentó su primera aproximación a una ley modelo para tipificar los Crímenes de Guerra  Posteriormente, en agosto de 2010, el CJI presentaría su proyecto de leyes modelo tanto para los Crímenes de Guerra, como de Genocidio y de Lesa Humanidad, complementados en el 2011 144.  El CJI siempre ha resaltado la necesidad de preservar la Universalidad de la jurisdicción y los principios de derecho penal internacional fundamentales para la aplicación de los tipos penales del Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra y sus Protocolos. Claramente se manifestó que no bastaba con la inclusión de los tipos penales correspondientes, sino que además, debían incluirse o verificar la conformidad con los grandes principios y lineamientos para su 144

CJI/doc.360/10 rev.1 y CJI/doc.374/11

87

aplicación en ámbitos como la obediencia debida, la cosa juzgada, la inmunidad, etc.

2.10. Acuerdo de Cooperación OEA y CPI y otros acuerdos •

El 18 de abril de 2011, se llevó a afecto, luego de las correspondientes negociaciones, la firma del intercambio de cartas 145 para el establecimiento de un acuerdo de cooperación con la Corte Penal Internacional, firmado por el Secretario General de la OEA y el Presidente de la Corte Penal Internacional, Señor Sang-Hyun Song. Entre las materias de cooperación se incluyeron : La promoción y difusión de Derecho Penal Internacional; de los principios, valores y disposiciones del Estatuto de Roma e instrumentos relacionados, el intercambio de información y la participación recíproca en eventos organizados por las partes.

•

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la CPI suscribieron un Acuerdo de Cooperación en abril del 2012.

•

En el plano nacional, el primer acuerdo de ejecución de sentencias en la región fue suscrito entre Colombia y la CPI el 18 de mayo de 2011.

III.- El Crimen de Agresión •

La Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda, celebrada del 31 de mayo al 11 de junio de 2010,

logró finalmente un

consenso sobre el tema del Crimen de Agresión. •

Es interesante destacar que la Corte únicamente podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos un año después de la ratificación o aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes y que La Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con el citado artículo, a condición de que se adopte una decisión después del 1 de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una

Exchange of Letters Between The International Criminal Court and The General Secretariat of the Organization of American States for the establishment of a Framework Cooperation Arrangement. 145

88

enmienda al Estatuto. 146 Asimismo es importante destacar que el acto de agresión se transforma en crimen de agresión dependiendo de las características, gravedad y escala del mismo

IV.- Hacia una nueva Síntesis en el DIH 4.1 El Estatuto de Roma y otros instrumentos complementarios Como Relator indiqué la importancia de retomar el Estatuto de Roma y tomar en cuenta, al menos para los efectos de impulsar leyes nacionales de implementación y de cooperación, los siguientes instrumentos:  Los Cuatro Convenios de Ginebra, artículos 50, 51, 130 y 147 respectivamente  Los Cuatro Convenios de Ginebra, artículos 49, 51, 129 y 146 respectivamente  III Convenio de Ginebra, artículo 130.  Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, artículo 1.  Protocolo Adicional I, artículos 11, 51(5)(a), 75, 85(3), 85(3)(a), 85(3)(b), 85(3)(c), 85(3)(d), 85(3)(e), 85(3)(f), 85(4)(a), 85(4)(b), 85(4)(c), 85(4)(d), 85(4)(e), 86, 86(2) y 87.  Protocolo Adicional II, artículo 6.  II Protocolo de La Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, artículo 15.  Convención

sobre

la

prohibición

del

empleo,

almacenamiento,

producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997.  Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980.

Art. 15 bis y 15 ter Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión por remisión por un Estado, propio motu y remisión por el Consejo de Seguridad. 146

89

 Protocolos I, II y IV de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980.  Convención de 1993 sobre armas químicas y la Convención de 1972 sobre Armas Biológicas.  Protocolo Facultativo de 2000 a la Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 1 y 2.  Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994.  Igualmente deben tomarse en cuenta los Elementos de los crímenes,  Las 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, recopiladas por el CICR, en la medida de lo posible 147. En los diversos informes como Relator expresé la convicción en el sentido que: El modelo que puede ofrecerse a los países debe contener tanto los tipos penales del Estatuto de Roma como los de los Convenios de Ginebra de 1949 y del Protocolo I particularmente, procurando el más alto estándar dadas las diferencias entre uno y los otros. Igualmente, ha insistido en la importancia de no diferenciar, a menos que sea necesario, los crímenes cometidos en un contexto de conflicto armado internacional de aquellos perpetrado en un conflicto armado interno  La Conferencia de Revisión validó esta tesis del CJI de la OEA, aunque sólo en lo relativo al empleo de determinadas armas, tanto para conflictos armados internaciones como conflictos armados que no tienen un carácter internacional  La gran victoria de la enmienda al arto 8, abre un camino trascendental para el DIH al disponer que los siguientes crímenes se aplican por igual tanto a los conflictos armados que no sean de índole internacional como a los internacionales e incluyen: xiii)

Emplear veneno o armas envenenadas;

En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007, Vol. 1 147

90

xiv)

Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,

material o dispositivos análogos; xv)

Emplear balas que se ensanchan o aplastan fácilmente en el

cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones.” Habría sido deseable incluir el agregado, para el contexto no internacional, de “otras armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho internacional” (Texto incluido en la Guía Preliminar de Textos Modelo de tipos penales del Relator)

4.2 Leyes Modelo: Principales Problemas  El gran desafío de una ley modelo y de la incorporación a la legislación interna es cómo compatibilizar el

EdR y el

Derecho Internacional

Humanitario, tomando en cuenta la existencia de : 4.2.1 Tipos Penales distintos El Estatuto de Roma no contempla necesariamente algunos crímenes establecidos en el Derecho Internacional Humanitario o lo hace parcialmente. Estos crímenes son, entre otros, los siguientes: •

Atacar obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Arto. 85 (3) (c) del protocolo adicional 1 de los Convenios de Ginebras. (parcialmente).

•

Hacer objetos de ataque a localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas. Arto. 85 (3) (d) del Protocolo adicional 1.

•

Demora injustificadas en la repatriación. Arto 85 (4) (B) del Protocolo adicional 1.

•

Ataque a un bien cultural protegido. Arto. 85 (4) (d) del Protocolo adicional 1 y Arto. 15 del Segundo Protocolo de la Convención de la Haya de 1954 para la protección de los Bienes Culturales en caso de Conflictos Armados (1999). Si bien es cierto el Estatuto de Roma 91

contempla

una

cierta

protección

eventual

para

edificios

y

monumentos en sus Arto. 8 (2) (e) (iv) y 8 (2) (b) (ix) la verdad es que la definición de los Bienes Culturales en el Arto. 1 de la Convención de 1954 es más amplia al indicar que: Para los fines de la presente Convención, se considerarán bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario: a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos; b. Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a.; c. Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados a. y b., que se denominarán "centros monumentales". Por su parte el segundo protocolo de la Convención de la Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de conflictos armados establece en su Arto.15 lo siguiente: Artículo 15 - Violaciones graves del presente Protocolo 1. Cometerá una infracción en el sentido de este Protocolo toda persona que, deliberadamente y en violación de la Convención o del presente Protocolo, realice uno de los siguientes actos: a) hacer objeto de un ataque a un bien cultural bajo protección reforzada; b) utilizar los bienes culturales bajo protección reforzada o sus alrededores inmediatos en apoyo de acciones militares;

92

c) causar destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la Convención y el presente Protocolo o apropiárselos a gran escala; d) hacer objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convención y el presente Protocolo; e) robar, saquear o hacer un uso indebido de los bienes culturales protegidos por la Convención, y perpetrar actos de vandalismo contra ellos. 2. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos, con arreglo a su legislación nacional, las infracciones indicadas en el presente Artículo, y para sancionar esas infracciones con penas adecuadas. Al hacer esto, las Partes se conformarán a los principios generales del derecho y del derecho internacional, comprendidas las normas que hacen extensible la responsabilidad penal individual a personas que no han sido autoras directas de los actos. Si comparamos la redacción del Estatuto de Roma y la Convención de 1954 y su Segundo Protocolo, podemos ver con claridad ciertas limitaciones de la protección en el caso del Estatuto. •

Otra omisión importante es la referida al Apartheid que constituye un Crimen de Guerra según el Arto. 85 (4) (c) del Protocolo Adicional 1.

4.2.2 Calificaciones distintas: -

Este problema está relacionado con ciertos criterios y estándares distintos contenidos en el Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra. Un buen ejemplo es cuando el Estatuto de Roma se refiere a un daño “manifiestamente excesivo” en relación con la ventaja militar concreta. La calificación “manifiestamente” no se encuentra en los Convenios de Ginebra y debe optarse por el mejor estándar lo que lleva a suprimir la palabra “manifiestamente”.

-

El Estatuto de Roma se refiere (Según el Arto. 8 (2) (b) (v) ) a ataques a aldeas y ciudades que no sean objetivos militares. No es posible pensar que una ciudad o una aldea pudiera constituir eventualmente un objetivo militar. La definición de objetivos militares está referida a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización, contribuyan eficazmente a la acción militar. Se trata de objetos bien 93

circunscritos e individualizados, no de un conjunto de objetos donde cada uno tiene características diferentes que pueden o no legitimar un ataque. -

De otra forma se daría pie a un ataque indiscriminado, entendiéndose por tales los ataques, cualquiera que sean los métodos o los medios utilizados, que traten como objetivo militar único, varios objetivos militares precisos y claramente separados, situados en una ciudad, un pueblo, una aldea… 4.2.3 Distinción de las tipificaciones

 El EdR sigue la clásica ubicación de los crímenes en el marco de conflictos armados internacionales y aquellos que no tienen una índole internacional.  Sin embargo, un crimen es un crimen y la tendencia planteada por el Relator es a diferenciar cada vez menos, cuando ello sea posible.  Coincidentemente con la línea de los trabajos del CIJ, la Conferencia de Revisión en Uganda extendió ciertos crímenes en ambas situaciones en lo relativo a armas prohibidas (veneno, o armas envenenadas, gases asfixiantes, tóxicos o similares o balas que se ensanchan o

aplastan

fácilmente en el cuerpo humano) 148,  El uso de estas armas prohibidas ahora son crímenes tanto para situaciones de conflicto armado internacional (situación preexistente) como de índole no internacional. 149

La Conferencia de Revisión, no incluyó en este tema de armas prohibidas, el agregado complementario referido a “---y otras armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que causen daño superfluos o sufrimientos innecesarios” que está en el EdR para los Conflictos Internacionales. Sin embargo, una vez que se establezcan como prohibición absoluta, tendrán forzosamente que pasar a prohibirse en ambos contextos (internacional y sin índole internacional). Es necesario revisar incluso si hay ya “otras armas” que llenen ese requisito, pues el DIH consuetudinario sería aplicable forzosamente 149 El Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y su jurisprudencia ( ver también Celebisi case y Prosecutor v. Delalic et al, IT-96-21, Trial Judgment, 15 de noviembre de 1998), ha interpretado sus normas estatutarias, en el sentido darle el poder de perseguir personas que violen las leyes y costumbre de la guerra. Dichas violaciones incluirán, pero no se limitarán al uso de armas envenenadas y otras armas destinadas a causar sufrimientos innecesarios. 148

94

 El Relator no encuentra razones que impidan calificar como crímenes en ambas situaciones normas como las relativas a: causar hambre. Arto. 8 (2) (b) (XXV) del Estatuto de Roma; utilización de escudos humanos. Arto. 8 (2) (b) (XXIII) del Estatuto de Roma y parcialmente, el uso indebido de signos. Arto. 8 (2) (b) (VII) del Estatuto de Roma Arto. 85 (3) (f) del protocolo adicional 1.Es necesario romper este sistema de exclusiones que no encuentran amparo en razones de peso.  En tales casos nos referimos valores de humanidad donde está en juego la vida de las personas, víctimas de actos de barbarie que sacuden igualmente la conciencia de la Humanidad. Siempre es el individuo el que sufre estos crímenes más graves de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto, independientemente de la caracterización del conflicto. El castigo a los crímenes es ius cogens, independientemente de la situación en que se produzcan (conflicto internacional o no).  En 1949 (época de los Convenios de Ginebra) el Estado era prácticamente el único sujeto de DI consolidado y apenas empezaba la labor de las Organizaciones Internacionales y a emerger nuevos sujetos de Derecho Internacional, incluyendo el individuo y el ejercicio de su personalidad tanto activa como pasiva.  Hoy es indudable que las situaciones internas en materia de conflictos armados tienen plena relevancia en el Derecho Internacional. No existe un principio que pueda justificar la indiferencia y la falta de ejercicio jurisdiccional ante crímenes graves perpetrados contra una población con impunidad. Ningún principio preexistente- incluida la no intervención y el derecho a la autodeterminación de los pueblos- podría amparar la comisión de atrocidades que ofenden -en terceros- la dignidad de toda la humanidad. Los principios emergentes vinculados a la Responsabilidad de Proteger, son hoy parte del corpus iuris del Derecho Internacional, en el contexto legal que deben implementarse.  Como se ha señalado antes, el elemento población- antes relegado en los componentes esenciales del Estado -

ahora cobra un nuevo vigor

protegido por normas que rompen los esquemas voluntaristas del Derecho Internacional para generar un Nuevo y reforzado Orden

95

Público Internacional 150 con normas jerárquicamente superiores entre las que se incluyen las normas imperativas y normas erga omnes incluyendo normas erga omnes parte que son aquellas que tutelan vínculos esenciales para la cohesión y existencia de un grupo determinado de Estados, que las asumen con un peso que trasciende los intereses nacionales o bilaterales.  Las poblaciones están marcando así el surgimiento de un Derecho Internacional

de

características

más

humanas,

humanizantes

y

humanitarias.

V. Hacia un DIH Unificado

5.1 DIH y Estatuto de Roma: Presentan convergencia y ciertas divergencias. Se impone el desafío de una Síntesis que parte de, pero vaya más allá del Estatuto de Roma y del DIH tradicional con Pautas Integradoras como:  Utilización del mejor estándar o del estándar más alto en caso de divergencia entre el EdR y los Convenios de DIH y el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.  Inclusión de crímenes de ambos textos: EdR y otros textos del DIH, especialmente, pero sin limitarse a ellos, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos.  Acogerse a los progresos en otros campos como los derechos humanos y libertades fundamentales (DDHH). Caso de la edad de los niños. El Protocolo Facultativo de 2000 a la Convención sobre los Derechos del Nino establece la edad de 18 años y no 15 como establece el Estatuto de Roma.  Ello permite igualmente considerar, en el otro campo de los Crímenes de Lesa Humanidad, por ejemplo, el perfeccionamiento de las normas a Herdocia Sacasa, Mauricio. Compendio: El Principio Emergente de la Solidaridad Jurídica entre los Estados. Edificando un nuevo Orden Público Internacional. Imprenta Comercial 3H.2008.

150

96

partir de las diversas convenciones sobre DDHH. En el tema de la Desaparición forzada de personas, la formulación del Estatuto de Roma se refiere restrictivamente a la aprehensión, detención o secuestro de las mismas; sin embargo, la fórmula de la Convención Interamericana sobre esta materia es más amplia: “cualquiera que fuese su forma” y omite la frase “por un período prolongado” que es limitativa. Como

Relator

consideré firmemente que las legislaciones internas deben acoger los mejores estándares de protección de los DDHH, mejorando la redacción del EdR, cuando sea posible y dando lugar a una fertilización cruzada entre Convenciones pertenecientes a diversas ramas del Derecho Internacional.  Evitar calificaciones imprecisas o que no guarden armonía con el propio DIH. Ya vimos el tema de las ciudades o aldeas como objetivos militares, por ejemplo.  No diferenciar – salvo que sea necesario y lógico- los crímenes en razón del contexto, sino de su significado por constituir un hecho de tal gravedad que ofende la consciencia humana en un conflicto armado.

5.2 Jurisdicción Universal Fortalecer la aceptación y aplicación del principio de la jurisdicción universal, refuerza esta idea de sistema y de cuerpo jurídico de alcances planetario que tiene el Derecho Internacional. Este principio ha formado parte integral de la propuesta de guía y recomendaciones hechas a los Estados por el Relator del CIJ para la Corte Penal Internacional. Tal principio de jurisdicción universal es una llave maestra para cerrar las puertas a la impunidad. Los Convenios de Ginebra de 1949, particularmente los Artos. 49, 50, 129, 146 de los cuatros convenios respectivamente abandonaron los limites tradicionales en relación a la nacionalidad de los autores o de las víctimas o bien al lugar donde se perpetraron los crímenes más graves. De esa forma se rompió el viejo paradigma basado en la territorialidad o la personalidad activa o pasiva o bien el interés nacional del Estado, surgiendo así el interés de toda la Comunidad en su Conjunto en que los crímenes de guerra no queden en la impunidad. 194 Estados forman parte de esta convicción que

97

fortalece el orden jurídico internacional y responde a un interés general que va mas allá de las victimas que resultan afectadas. En opinión del Relator – tal como lo expresó en la III Reunión de Comisiones Nacionales de DIH realizada en Ginebra en el año 2010-,

la jurisdicción

universal tiene la doble característica de Derecho y de Obligación. I) Como Derecho puede: Habilitarse dentro de la propia legislación y ejercerse, sin ninguna otra consideración y sin incurrir en ninguna violación al Derecho Internacional. Ningún Estado puede cuestionar a otro por la realización de tal ejercicio, alegando mejor derecho para su juzgamiento. Basta que la persona que ha cometido un crimen de guerra este efectivamente en el territorio 151, para que el Estado pueda ejercer la Jurisdicción universal por los crímenes pre-establecidos. II) Ejercerse desde una óptica complementaria. Es decir, el derecho puede también declinarse en función de servir mejor a los intereses de la justicia. En ese caso, nada impide que un Estado que tiene derecho a ejercer la jurisdicción universal pueda declinarla si con ello favorece el interés de la justicia internacional. Ahí están los temas de la extradición o el envío a la Corte, cuando por razones territoriales o personales se sirve mejor a la justicia. III) La dimensión de Obligación consiste en el deber ineludiible e imperativo de ejercer la jurisdicción universal, cuando de otra forma el crimen quedaría en impunidad; en este caso el Estado debe ejercer la jurisdicción bajo pena de violar el Derecho Internacional imperativo, de no hacerlo. IV) Vemos pues que el punto de conexión entre la jurisdicción como Derecho y la jurisdicción como Obligación, así como su síntesis superior, es evitar la impunidad. La jurisdicción es un medio para realizar la justicia y no un fin en sí misma. Es un instrumento para evitar la impunidad y su carácter instrumental esta ligado definitivamente a garantizar que se han cerrado los canales por donde pueda escaparse una persona que haya cometido un crimen de tal gravedad 152. Aunque para ciertos especialistas y organizaciones, la ubicación en el territorio, podría no ser necesaria ya que la jurisdicción universal no puede estar limitada. 152 Ver Alcance y aplicación del principio de la Jurisdicción Universal. Informe el Secretario General preparado sobre la base de los comentarios y observaciones de los gobiernos Documento A/65/181 del 29 de julio de 2010. 151

98

VI. Conclusiones  Hay un Alto Nivel de Voluntad Política de los Estados americanos como puede deducirse del alto número de ratificaciones, las labores de diversos Estados en sus procesos de incorporación a su legislación interna de leyes de implementación y de cooperación. Incluso ciertos Estados que no son parte del EdR, han incorporado los tipos de Roma y del DIH a su legislación doméstica.  Hay un Enfoque desde la Organización de los Estados Americanos: un enfoque integrado y coherente. Cada año, la Asamblea General de la OEA emite una resolución sobre el tema, tanto del DIH como de la Corte Penal Internacional. Igualmente, cada año se celebran reuniones y sesiones especiales dedicadas tanto al DIH como a la Corte Penal Internacional.

El CJI, por su parte, ha tenido en su agenda la

consideración de ambos temas con sus respectivos relatores y el acuerdo de cooperación OEA-CPI seguramente va a estrechar las posibilidades de formación de autoridades e incorporación de los tipos penales y principios de aplicación en sede nacional  La Organización de los Estados Americanos muestra una clara consciencia sobre el desafío de avanzar hacia una nueva Síntesis de DIH, a partir de los Convenios de Ginebra, sus Protocolos, el EdR, las Convenciones sobre DDHH, las leyes modelo y la incorporación a los respectivos Ordenamientos Nacionales en su exacta dimensión e interacción constante.  El Sistema Interamericano tiene una oportunidad extraordinaria de hacer un aporte, junto a la CPI, al CICR y otras organizaciones a la renovación del enfoque sobre DIH y, sin dudas, muestra un claro compromiso con estos temas, su seguimiento y la realización de propuestas e iniciativas tendentes a apoyar una nueva aproximación integral y sistémica, sin exclusiones y bajo la coherencia que ofrece la visión de un solo cuerpo jurídico integrado. Alrededor de la OEA, un conjunto de organizaciones extraordinarias por su persistencia

y compromiso, acompañan este

esfuerzo americano por participar plenamente en las metas de promoción y cooperación con la Corte y sus grandes fines (ver punto 2.8)  La OEA es parte entonces de ese movimiento que está permitiendo desarrollar una nueva ronda histórica de humanización del Derecho, 99

volviendo a las raíces consuetudinarias del mismo y desvaneciendo mitos y paradigmas tradicionales que no corresponden con la visión comprensiva del Derecho internacional  La batalla se encuentra esta vez en el campo humanitario, donde todas las voces van convergiendo gradualmente en la importancia de ampliar las fronteras de la defensa de las personas y las poblaciones ante crímenes graves que no pueden quedar impunes, sin importar tanto la naturaleza del Conflicto armado donde se producen, sino el impacto sobre los intereses y dignidad de la Humanidad en su Conjunto.

100

Una Mirada Interamericana a la Justicia Penal Internacional: El Caso de Honduras Joaquín A. Mejía R. 153

1. Introducción Hace unas décadas era muy difícil –si no imposible- imaginar que algún día podríamos ver a presidentes, militares o policías latinoamericanos condenados por

graves

violaciones

a

derechos

humanos

cometidas

durante

la

implementación de las políticas contrainsurgentes y la doctrina de seguridad nacional. En los últimos años hemos sido testigos, por ejemplo, de la condena a 25 años de prisión contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori; de la condena a cadena perpetua contra el ex dictador argentino Jorge Rafael Videla; y de la condena a 6060 años de prisión contra varios militares pertenecientes a los Kaibiles, tropas de élite del Ejército guatemalteco. Estos tres casos tienen en común dos cuestiones importantes: En primer lugar, la gravedad de las violaciones a los derechos humanos que las convierten en crímenes de lesa humanidad; y en segundo lugar, los procesos penales que terminaron en dichas condenas son la consecuencia directa e indirecta de resoluciones emblemáticas de los órganos interamericanos de protección de derechos

humanos

que

anularon

leyes

de

amnistía,

ratificaron

la

imprescriptibilidad de este tipo de crímenes y ordenaron la investigación y sanción de todos los responsables intelectuales y materiales de los mismos.

153

Hondureño y español. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y Abogado por la

Universidad Nacional Autónoma de Honduras; Doctor y Maestro en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid; Candidato a Doctor y Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Autor y coautor de 10 libros, varios capítulos en libros colectivos y artículos en revistas, sobre temas relacionados con los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho. Desde el año 2002 litiga representando a víctimas de violaciones a derechos humanos ante la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. Actualmente es coordinador del área de derechos humanos del Equipo de Reflexión, Investigación y Comunicación de la Compañía de Jesús en Honduras.

101

En este sentido, el papel de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos (en adelante la CIDH y la Corte IDH, respectivamente) ha sido fundamental en la lucha contra la impunidad de los más graves crímenes que han azotado a América Latina en las últimas décadas, tales como, asesinatos, desapariciones forzadas, torturas, masacres, detenciones arbitrarias, secuestros y otros ilícitos característicos de las guerras, de las políticas contrainsurgentes, de los golpes de Estado y de la represión militar y policial. Frente a estas graves violaciones a derechos humanos, con sus honrosas excepciones los poderes judiciales de la región declinaron de su facultad constitucional de controlar la legalidad de las acciones de los poderes públicos y privados, y de su autoridad democrática de investigar y sancionar efectivamente a los responsables intelectuales y materiales, garantizando con ello la impunidad de los victimarios, propiciando un estado general de impunidad y contribuyendo aún más al debilitamiento del sistema democrático. Precisamente para evitar la inactividad o parálisis de los órganos estatales encargados de investigar y sancionar estos crímenes, y en definitiva para impedir la impunidad de los victimarios, en los últimos años sobre todo se ha fomentado la erosión de los vínculos tradicionales de territorialidad y nacionalidad en la aplicación del derecho penal, “para desnacionalizar en determinadas circunstancias la administración de la justicia penal y satisfacer los intereses legítimos de la comunidad internacional en esta materia” 154. Esta erosión se ha traducido en el establecimiento de distintos mecanismos nacionales e internacionales para perseguir tales crímenes. Por un lado, un importante número de Estados ha reconocido el principio de jurisdicción universal, en virtud del cual la persecución de ciertos crímenes contra los derechos humanos es realizada por tribunales nacionales distintos a los tribunales de los Estados en los cuales se han cometido. De esta manera, este principio constituye el punto de conexión entre la soberanía estatal y las normas de derecho internacional que establecen las bases para la exigencia de responsabilidad

por

atentados

contra

bienes

o

intereses

jurídicos

Corte IDH, Caso Almonacid Orellana y otros vs. Chile (Excepciones preliminares, fondo y reparaciones). Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, p. 6, párr. 19, nota 18. 154

102

supranacionales de especial importancia y que trascienden la esfera de los intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular 155. De acuerdo con un estudio reciente sobre el reconocimiento del principio de jurisdicción universal, de los 128 Estados analizados, 75 lo reconocen en su legislación penal interna, 65 en otras normas internas, 23 en declaraciones oficiales y 19 lo han materializado aplicándolo en su actividad jurisdiccional 156. Hasta el momento, en 19 países se han sustanciado 45 casos en los que se ha aplicado el principio de jurisdicción universal, entre los que destacan por su importancia para nuestra región, los ejemplos de la extradición de Fujimori por parte de Chile, la extradición de Cavallo por parte de México, el inicio de procesos penales por parte de Francia contra miembros de la dictadura de Pinochet o la orden de aprehensión internacional girada contra militares guatemaltecos y salvadoreños por la Audiencia Nacional de España 157. Por otro lado, el 17 de julio de 1998 se adoptó el Estatuto de Roma que creó la Corte Penal Internacional (en adelante la CPI) con facultades judiciales para determinar la responsabilidad penal individual de los responsables de la comisión de graves crímenes de trascendencia internacional, como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión 158. La persecución penal contra individuos concretos es el resultado directo del reconocimiento a las personas de subjetividad internacional en el sentido de colocarlas en la posición de poder denunciar ante un órgano supranacional a los Estados que violen sus derechos humanos (subjetividad activa) y de responder ante un tribunal internacional por transgredir las normas internacionales (subjetividad pasiva). Hasta el momento, 121 Estados han ratificado el Estatuto de Roma y 135 lo han firmado; en el continente americano, 28 Estados lo han ratificado, entre ellos, Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, República Dominicana, GARCÍA ARÁN, Mercedes y LÓPEZ GARRIDO, Diego (Coord.), Crimen internacional y jurisdicción universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 66. 156 GRIJALVA ETERNOD, José R., “Las violaciones a los derechos humanos y el principio de jurisdicción universal”, en MEJÍA R., Joaquín A. y FERNÁNDEZ, Víctor (Coord.), El golpe de Estado en Honduras desde una perspectiva de los derechos humanos, Editorial Casa San Ignacio/MADJ, Tegucigalpa, junio de 2010, p. 402, nota 29. 157 Agradezco al Mtro. José R. Grijalba Eternod, de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, por compartirme estos datos. 158 Para un análisis sobre los antecedentes de la justicia penal internacional véase: CORCUERA, Santiago y GUEVARA, José Antonio (Comp.), Justicia penal internacional, Universidad Iberoamericana, México, 2001. 155

103

Granada, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam y Trinidad y Tobago, Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Paraguay, Uruguay, Venezuela y Canadá. Este importante número de Estados americanos Partes del Estatuto de Roma evidencia el fuerte apoyo que la CPI tiene en nuestro continente, lo cual es complementado con las diversas resoluciones anuales que viene emitiendo la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (en adelante la OEA) sobre la promoción de este tribunal internacional 159. En el medio de estos dos importantes espacios de lucha para evitar la impunidad de los crímenes internacionales más graves –el principio de jurisdicción universal y la justicia penal internacional-, tanto la CIDH como la Corte IDH han generado una importante práctica y jurisprudencia de cara a fortalecer dicha lucha sobre la base de la obligación estatal de satisfacer con todos los medios legales disponibles el derecho de las víctimas y sus familiares de conocer las circunstancias que han rodeado la violación de sus derechos y quiénes son responsables de la misma 160. Los órganos interamericanos han establecido que sólo cuando se esclarecen todas las circunstancias de las violaciones a derechos humanos se puede afirmar que el Estado ha proporcionado a las víctimas y a sus familiares un recurso efectivo y ha cumplido con su obligación general de investigar y sancionar, permitiendo conocer la verdad 161 como una manera esencial para el combate a la impunidad, lo cual se encuentra ineluctablemente ligado a la propia realización de la justicia y a la garantía de no repetición de tales violaciones 162. Aunque es bien sabido que las resoluciones de la CIDH y la Corte IDH van dirigidas a los Estados y no a individuos concretos, sus informes, opiniones Véase, entre otras, la Resolución AG/RES. 2072 (XXXV-O/05). Promoción de la Corte Penal Internacional; la Resolución AG/RES. 2218 (XXXVI-O/06). “Observaciones y recomendaciones al Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano”; y la Resolución AG/RES. 2176 (XXXVIO/06). Promoción de la Corte Penal Internacional. 160 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 181; Íd., Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, párr. 181. 161 Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 109. 162 Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, voto razonado del juez Antonio Cançado Trindade, párr. 32. 159

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consultivas, resoluciones y sentencias han desarrollado temas importantes relacionados con las víctimas y los crímenes de lesa humanidad; y en este de orden de ideas, el hecho de que el sistema de fuentes establecido en el artículo 21 del Estatuto de Roma atribuye una singular relevancia, entre otras, a la jurisprudencia de la Corte IDH, las sentencias de ésta y las resoluciones de la CIDH tienen un impacto significativo en la propia jurisprudencia de la CPI 163. En este contexto también se sitúa el importante acuerdo de cooperación firmado el 26 de abril de 2012 entre la Secretaría Ejecutiva de la CIDH y la Oficina de la Fiscalía de la CPI (en adelante la OTP, por sus siglas en inglés) con el objetivo de establecer el marco institucional para colaborar en el cumplimiento de sus mandatos institucionales mediante la provisión de información sobre decisiones, resoluciones, sentencias, informes y documentos, que pueda resultar útil para el procesamiento de casos 164. Sin duda alguna, este acuerdo permitirá establecer una relación que beneficiará a la comunidad internacional y a las víctimas en la búsqueda de verdad, justicia y reparación, pero sobre todo, tiene mayor relevancia para nuestra región ya que entre los exámenes preliminares que la OTP está realizando en varios países del mundo, dos de ellos son sobre situaciones en Colombia y Honduras 165. En el caso de Colombia, la OTP está examinando desde el 2006 la situación con respecto a los presuntos crímenes perpetrados por distintos actores como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, el Ejército de Liberación Nacional, los paramilitares y el Estado, para lo cual ha realizado varios viajes con el fin de reunirse con distintas autoridades y conocer los avances en la investigación de crímenes y la aplicación de la Ley de Justicia y Paz 166. En OLÁSOLO ALONSO, Héctor y GALAIN PALERMO, Pablo, “La influencia en la Corte Penal Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso, participación y reparación de víctimas”, en Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2010, pp. 380-381. 164 Memorandum of Understanding on Cooperation between the General Secretariat of the Organization of American States through the Executive Secretariat of the Inter-American Commission on Human Rights and the Office of the Prosecutor of the International Criminal Court. Signed on 25th day of April 2012. 165 Otros países donde la OTP está realizando exámenes preliminares son Afganistán (2007), Georgia (2008), Corea del Sur, por actos cometidos por Corea del Norte en territorio surcoreano (2010), Guinea (2010), Nigeria (2010) y Mali (2012). 166 Al respecto puede verse, REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma y la situación colombiana más allá de lo “positivo”, Abogados sin Fronteras Canadá, Canadá, 2012. 163

105

Honduras, el 17 de noviembre de 2010 la OTP anunció que llevaría a cabo un examen preliminar para comprobar si los crímenes cometidos en el marco del golpe de Estado son competencia del tribunal penal internacional, habiendo realizado dos viajes en el 2009 y el 2011 para conocer in situ la situación. Bajo estos parámetros, es importante realizar un acercamiento a la práctica y jurisprudencia de los órganos interamericanos de derechos humanos con respecto a los crímenes internacionales, las cuales pueden constituirse en herramientas importantes para impulsar los exámenes preliminares en Colombia y Honduras, para reforzar los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal internacional y para enviar un mensaje claro y contundente a quienes puedan verse tentados a cometer graves violaciones a derechos humanos en el sentido que ninguna persona que pueda resultar responsable de las mismas gozará de inmunidad de responsabilidad por sus acciones.

2. Aspectos

Institucionales

y

Procesales

de

la

Comisión

y

Corte

Interamericana de Derechos Humanos. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se caracteriza por una doble estructura institucional derivada, por un lado, de la Carta de la OEA y por el otro, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 167. Está constituido por una serie de instrumentos de protección encabezados por la Carta de la OEA que proclama los “derechos fundamentales de la persona humana” como uno de los principios en que se funda la organización; la Declaración Americana; la Convención Americana y sus dos protocolos adicionales sobre derechos económicos, sociales y culturales, y abolición de la pena de muerte; y otros instrumentos de carácter más específico relacionados con la prevención y sanción de la tortura, la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, entre otros. A su vez, existen dos órganos especiales encargados de vigilar el cumplimiento de los derechos reconocidos en tales instrumentos: la CIDH y la Corte IDH. La competencia de estos dos órganos interamericanos tiene un carácter subsidiario ante las violaciones de derechos humanos, pues es evidente que no han sido creados para sustituir a los tribunales internos de los Estados y por tanto, no operan como tribunales de recursos o de casación de decisiones de los 167

Adoptada el 21 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de 1978.

106

tribunales nacionales. En este sentido, el prólogo de la Convención Americana es claro al establecer que la protección interamericana de los derechos humanos es “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. Sin embargo, ello no significa que los actos u omisiones de los distintos órganos estatales no puedan ser objeto de examen por parte de dichas instancias para verificar su conformidad con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos 168. Para ello es necesario que las víctimas observen la regla del agotamiento de los recursos internos, la cual se basa en el principio de que un Estado denunciado debe estar en condiciones de brindar una reparación por sí mismo y dentro del marco de su sistema jurídico interno; por tanto, la función subsidiaria de los órganos de vigilancia constituye también la base de la denominada “fórmula de la cuarta instancia”, en el sentido que tales órganos no tienen competencia para revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en el ámbito de su jurisdicción y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que consideren la posibilidad de que se haya cometido una violación del instrumento internacional en cuestión 169. 2.1. Función consultiva de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos. La CIDH y la Corte IDH cuentan con dos funciones esenciales, la consultiva y la contenciosa, a través de las cuales desempeñan un papel fundamental para la realización efectiva de los derechos humanos y la propia democracia. En el marco de su función consultiva han realizado análisis sobre la situación general de los derechos humanos, de una problemática específica en un determinado país o región, o del alcance y contenido de un derecho o norma interamericana. Esta función se concreta en la emisión de informes temáticos o de país, de opiniones consultivas, de recomendaciones generales, etc., que sirven para obtener una visión comprensiva y comparada de los obstáculos y los pasos

CANÇADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, abril de 2001, p. 274. 169 Al respecto véase los siguientes casos ante la CIDH: Caso 9260. Clifton Wright vs. Jamaica. Resolución Nº 29/88, 14 de septiembre de 1988; Caso 11.673 (Argentina). Informe Nº 39/96, 15 de octubre de 1996; y Caso 74/90 (Argentina). Informe Nº 74/90, 4 de octubre de 1990. 168

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dados para garantizar el pleno goce de los derechos humanos y el desarrollo de soluciones regionales frente a los problemas de gobernabilidad democrática 170. Los artículos 41, literales (a), (b), (c) y (d), y 42 de la Convención Americana, y los artículos 56 y 57 numeral (1) literales (h) e (i) del Reglamento de la CIDH, otorgan a ésta una competencia consultiva mucho más amplia que la concedida a la Corte IDH, en el sentido que la primera tiene la facultad de elaborar informes generales o especiales y de seguimiento sobre la situación de los derechos humanos en los Estados miembros, incluyendo los progresos alcanzados y las dificultades que han existido o existen para la efectiva realización de los derechos humanos, así como las observaciones o recomendaciones que estime pertinente para lograr tal fin. Por su parte, la función consultiva de la Corte IDH le permite interpretar la Convención Americana y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, y puede ser activada por cualquier Estado miembro de la OEA, por la Asamblea General, por el Consejo Permanente y la Comisión Interamericana de Mujeres, entre otros. Gracias a su competencia, ha analizado e interpretado una diversidad de temas que van desde los derechos de la niñez y de los migrantes indocumentados, hasta el derecho a la asistencia consular y la igualdad 171, con lo cual el tribunal regional coadyuva “al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la protección de los derechos humanos, así como al cumplimiento de las funciones que en este ámbito tienen atribuidas los distintos órganos de la OEA” 172 2.2. Función contenciosa de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos.

KRSTICEVIC, Viviana, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el Sistema Interamericano”, en Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (ed.), Construyendo una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San José, Costa Rica, 2004, p. 150. 171 Desde 1981 hasta 2009 la Corte IDH ha emitido 20 opiniones consultivas. El 07 de julio de 2011 los Estados de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay presentaron en la Secretaría de la Corte IDH una solicitud de opinión consultiva a fin de que determine cuáles son las obligaciones de los Estados en relación con las medidas que deben ser adoptadas respecto de niños y niñas, asociada a su condición migratoria, o a la de sus padres. 172 Corte IDH, "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, párr. 25. 170

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En virtud de su función contenciosa, la CIDH (a) puede adoptar medidas preventivas o cautelares de protección en caso de gravedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas, solicitando al Estado que tome las medidas necesarias para prevenir la violación de los derechos humanos de las víctimas; por ejemplo, estableciendo un sistema de vigilancia nocturna en la casa de la persona agraviada, habilitando un número de teléfono de emergencia, brindando protección personal hasta que desaparezcan las causas del peligro, etc.; y, a la vez, (b) puede recibir denuncias o peticiones individuales para determinar si existe o no la violación de un derecho reconocido y someter el asunto a conocimiento de la Corte IDH. Es de resaltar que la CIDH tiene competencia obligatoria para conocer de las peticiones presentadas y no requiere que los peticionarios tengan la condición de víctima de la violación. Respecto de las medidas cautelares, en los últimos años la CIDH ha ampliado su alcance a otros derechos distintos a la vida y a la integridad personal, ha otorgado medidas colectivas o innominadas y ha formulado solicitudes sumamente específicas en cuanto a las medidas a adoptar 173. Cuando la CIDH recibe una denuncia o petición individual, primero transmite al Estado las partes pertinentes de la misma para que pueda hacer sus observaciones; asimismo, puede solicitar a la parte denunciante que envíe información adicional relevante en caso de que sea necesario. Después, la CIDH puede decretar la admisibilidad o inadmisibilidad de la denuncia, observando si se cumple con los requisitos formales para conocer del asunto. Con el cumplimiento de dichos requisitos se reafirma el carácter subsidiario de los sistemas de protección ya que lo que se pretende es brindar la oportunidad a los Estados para que reparen por sí mismos las violaciones de derechos humanos que se cometen dentro de sus jurisdicciones. Los requisitos formales exigidos por la CIDH son (a) el agotamiento de los recursos internos, salvo que (a.1) no exista en la legislación interna el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; (a.2) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de Al respecto véase, MÉNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, “Medidas cautelares y provisionales”, en COURTIS, Cristian, HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela (Comp.), Protección internacional de derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-ITAM, México, 2005, pp. 67-93. 173

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agotarlos; (a.3) haya retardo injustificado en la decisión sobre los recursos mencionados; (a.4) exista un temor generalizado en el Estado demandado para plantear casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa materia; o (a.5) no haya asistencia letrada gratuita en materia penal; (b) una vez agotados los recursos internos, se presente la denuncia dentro de los seis meses siguientes al agotamiento de los recursos; y, (c) que el caso no esté siendo conocido o no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional (art. 46 de la Convención Americana). Una vez superada la fase de admisibilidad, se inicia lo que se conoce en el proceso como la “etapa de fondo o de mérito”; en ésta se analiza, con la información ofrecida por el Estado y la parte denunciante, la existencia de violaciones concretas a derechos reconocidos en la Convención Americana, el Protocolo de San Salvador o en otros instrumentos interamericanos. En este punto es importante destacar que es permisible que la CIDH se ponga a disposición de las partes para que puedan llegar a una solución amistosa antes de emitir sus propias conclusiones y recomendaciones, o antes de llegar a soluciones más enérgicas 174. Que se pueda llegar a una solución de este tipo implica, primeramente, que el Estado admita la posibilidad de haber cometido una violación de alguno de los derechos consagrados en la Convención Americana o en otros instrumentos pertinentes; el objetivo de la misma es satisfacer las demandas del peticionario y que el acuerdo final, que tiene un carácter obligatorio, no implique una disminución de los derechos de las víctimas. Por ello es que la CIDH tiene que aprobar el acuerdo al que han llegado las partes, y así asegurar que esté fundado en el respeto a los derechos humanos; además, tiene que supervisar su cumplimiento 175. Si finalmente no se llega a una solución amistosa, la CIDH elabora, dentro de un plazo de tres meses, un informe confidencial conocido como “Informe número 50” (art. 50 de la Convención Americana), en el que expone los hechos denunciados, sus conclusiones y observaciones, así como lo que hayan sostenido las partes en el procedimiento, y lo transmite al Estado con las Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994, párr. 27. 175 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3ª ed., San José, Costa Rica, 2004, pp. 432-463. 174

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recomendaciones que juzgue convenientes para que sean adoptadas por éste y se remedie la situación denunciada (arts. 48-51 de la Convención Americana). Transcurrido dicho período, la CIDH puede decidir si el Estado ha adoptado o no dichas medidas, y si publica o no su informe. En tal sentido, la CIDH puede publicar su decisión -lo que es conocido como “Informe número 51” (art. 51 de la Convención Americana)- o enviar el caso a la Corte IDH, frente a lo cual los peticionarios tienen el derecho de presentar sus observaciones para argumentar las razones por las que consideran que el caso debe ser enviado al tribunal interamericano. Si bien esta decisión es una facultad discrecional de la CIDH, no puede ejercerse arbitrariamente e impidiendo que las víctimas obtengan un pronunciamiento del máximo tribunal sobre su petición 176. En conclusión, en esta etapa del procedimiento, la CIDH puede elaborar hasta tres tipos de informes: (a) El informe del artículo 49 de la Convención Americana, cuya adopción depende de que las partes lleguen a un arreglo amistoso; (b) el informe del artículo 50, que depende de que no se haya llegado a una solución amistosa; y, (c) el informe del artículo 51, que depende de que el caso no se halla sometido a conocimiento de la Corte IDH dentro de los tres meses siguientes a la notificación del “informe número 50”. Es de destacar que la CIDH ha creado varios grupos de trabajo internos con el objeto de organizar mejor su labor y desarrollarla más eficientemente; así, hasta el momento, se han formado (a) el grupo de medidas cautelares, que se encarga de analizar las solicitudes de medidas cautelares recibidas y emitir recomendaciones para que sean tomadas en cuenta por los comisionados al momento de resolver tales solicitudes; (b) el grupo de admisibilidades, que se dedica a examinar de forma preliminar las peticiones que llegan a la CIDH; (c) el grupo sobre cuestiones reglamentarias, que se ocupa de estudiar y elaborar propuestas de reforma de las normas reglamentarias de la CIDH; y, (d) el grupo

Aunque el artículo 51 de la Convención Americana faculta a la CIDH para decidir si somete el caso a la Corte por medio de la demanda respectiva, o bien si continúa con el conocimiento del asunto, ésta no es una decisión “discrecional, sino que debe apoyarse en la alternativa que sea más favorable para la tutela de los derechos establecidos en la Convención”, en Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, párr. 50. 176

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de la Corte, que se encarga de los litigios de casos ante el tribunal interamericano 177. Además de las acciones clásicas sobre medidas cautelares y sistema de peticiones individuales, en casos graves y urgentes, la CIDH está facultada para realizar una investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido una violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad (art. 48.2 de la Convención Americana). A su vez, cuando la CIDH reciba una petición o comunicación sobre una supuesta desaparición forzada, se dirigirá, por medio de su Secretaría Ejecutiva, en forma urgente y confidencial, al Estado denunciado, solicitándole que proporcione a la mayor brevedad posible la información sobre el paradero de la persona presuntamente desaparecida y demás información que estime pertinente, sin que esta solicitud prejuzgue la admisibilidad de la petición (art. XIV de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Desaparición Forzada de Personas). A diferencia de las medidas cautelares, respecto de las cuales su solicitud queda a criterio de la CIDH, en este caso ésta está obligada a dirigirse expeditamente al Estado denunciado para conocer sobre el paradero de la persona presuntamente desaparecida. De esta manera, “lo anterior resulta en una suerte de amparo o hábeas corpus interamericano que tiene como objetivo evitar daños irreparables a las personas” 178. Por su parte, la Corte IDH, en el desempeño de su función contenciosa, determina si un Estado que ha aceptado su competencia ha incurrido en responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos consagrados en la Convención Americana, en el Protocolo de San Salvador o en otros instrumentos interamericanos que la facultan para ello, siendo sus sentencias obligatorias e inapelables. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales y el sistema interamericano, CEJIL, San José, Costa Rica, 2005, pp. 152-153. 178 MÉNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, “Medidas cautelares y provisionales”… op. cit., pp. 87-88. En cuanto al mecanismo establecido en el artículo 48.2 de la Convención Americana, no existen antecedentes de su utilización; y el procedimiento consagrado en el artículo XIV de la Convención sobre Desaparición Forzada, fue utilizado por primera vez en 2002 en un caso contra Guatemala. Recientemente, la CIDH recibió una denuncia que alegaba la desaparición forzada de una persona en Honduras, pero ésta decidió tramitarla bajo la figura de una medida cautelar. 177

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Es preciso señalar que aunque existen al menos dos tratados regionales más que parecen otorgar competencia tanto a la CIDH como a la Corte IDH para supervisar el cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas —la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención de Belém do Pará—, la Corte IDH se ha atribuido la competencia para aplicar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura; pese a que sus redactores no incluyeron una referencia expresa al tribunal interamericano 179, éste ha encontrado violaciones específicas a sus disposiciones y, en consecuencia, ha ordenado la reparación adecuada a las víctimas 180. Hay que recordar que la competencia contenciosa de la Corte IDH no deriva de forma directa e inmediata del hecho de que un Estado ratifique la Convención Americana. Por ello es necesario que dicho Estado haga una declaración, en los términos del artículo 62 de tal instrumento, en el sentido de que cuando haga el depósito de su instrumento de ratificación o adhesión, o en cualquier momento posterior, declare que reconoce como obligatoria, de pleno derecho y sin convención especial, la competencia del tribunal interamericano sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la Convención Americana. El Estado puede hacer esta declaración incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Además, en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario evitar daños irreparables a las personas, la Corte IDH puede tomar las medidas provisionales que considere pertinentes, ya sea por motu propio en los asuntos que esté conociendo, o a petición de la CIDH, si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento (art. 63.2 de la Convención Americana). Es importante destacar que, con el nuevo Reglamento de la Corte IDH aprobado en noviembre de 2000 y en vigor desde el 1 de junio de 2001, las víctimas tienen locus standi, es decir, que están facultadas para participar autónomamente en todas las etapas del proceso contencioso ante el tribunal interamericano (art. 24 del Reglamento). Esto representa un avance significativo en relación con el reglamento de 1996, que sólo les permitía participar autónomamente respecto de la CIDH en la etapa de reparaciones.

Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 244-249. 180 Corte IDH, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de marzo de 1998, párr. 133-136. 179

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Gracias a esta reforma, cuando la CIDH somete el caso a la Corte IDH, las víctimas pueden presentar sus argumentos directamente, sean iguales o diferentes a los de la CIDH; además pueden ofrecer pruebas que la CIDH no haya presentado, aunque también hay que reconocer que esta opción está limitada al marco fáctico definido en la demanda inicial, con lo cual los peticionarios se constituyen en sujetos semiautónomos ante la CIDH, ya que dependen de ella en la presentación de la denuncia ante la Corte IDH; por tanto es la CIDH que, en virtud de su exclusiva legitimidad procesal, define el marco de acción de las víctimas, quienes no pueden decidir el contenido de la demanda a pesar de que tienen que ceñirse a ella para sus actuaciones procesales 181. En términos generales, el proceso está dividido en tres etapas: (a) Excepciones preliminares, (b) Fondo o mérito y, (c) Reparaciones, en cada una de las cuales todas las partes son escuchadas en virtud del principio del contradictorio. Como hemos visto, una de las limitaciones del procedimiento contencioso ante la Corte IDH es que para la tramitación de una petición, es ineludible que sea sometida por la CIDH o por un Estado, dejando a las víctimas sin acceso directo al tribunal; aunque posteriormente, y una vez iniciado el procedimiento, las víctimas o sus representantes pueden actuar autónomamente ante la Corte IDH. Cuando el tribunal notifica la demanda al Estado en cuestión, éste cuenta con cuatro meses para responderla por escrito, acto en el cual tiene la posibilidad de plantear las excepciones preliminares que estime oportunas, estando éstas relacionadas sobre todo con la admisibilidad del caso por falta de competencia de la Corte IDH o por inexistencia de hechos que activen su jurisdicción contenciosa, entre otras cosas. Aunque la aceptación por parte del tribunal interamericano de la pertinencia de dichas excepciones puede evitar que se pronuncie sobre el fondo del asunto, la presentación de las mismas no suspende el procedimiento. Por su lado, las partes en el proceso tienen un plazo de treinta días para responder a las excepciones presentadas por el Estado; finalmente, la Corte IDH está facultada para decidir si son procedentes, en la misma resolución en que decide sobre el fondo del asunto o en una resolución separada. También el VIANA GARCÉS, Andrée, “Sistema europeo y americano de protección de derechos humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias”, en REVENGA SÁNCHEZ, Miguel y VIANA GARCÉS, Andrée (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 66. 181

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tribunal puede llamar a una o varias audiencias para recibir las declaraciones orales de testigos y peritos, así como los alegatos orales de las partes, después de las cuales éstas pueden presentar a la Corte IDH sus alegatos finales por escrito. Una vez que los pasos anteriores son evacuados, el tribunal interamericano dicta la respectiva sentencia motivada, la cual tiene un carácter definitivo e inapelable y sólo puede ser interpretada por la Corte IDH a solicitud de cualquiera de las partes —dentro de los 90 días a partir de la notificación—, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 67 de la Convención Americana). Además, cuando la sentencia no exprese en todo o en parte la opinión unánime de los jueces, cualquiera de ellos puede agregar su opinión disidente o individual (art. 66 de la Convención Americana). Si el fallo de la Corte IDH determina que ha existido una violación a los derechos reconocidos en los instrumentos interamericanos que le confieren competencia, se ordena al Estado que tome las medidas de reparación pertinentes bajo la supervisión del propio tribunal. Tales medidas pueden ser de restitución, de indemnización compensatoria y de satisfacción y garantías de no repetición. Siendo una facultad inherente a las funciones jurisdiccionales de la Corte IDH supervisar el cumplimiento de sus decisiones, el Estado en cuestión tiene la obligación de informarle sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de lo ordenado por ella en cada uno de los puntos de la sentencia. Ante ello, el tribunal interamericano señala en las respectivas resoluciones de cumplimiento si el Estado ha cumplido o no con las obligaciones establecidas en la sentencia y le requiere para que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efectivo y pronto acatamiento a los puntos pendientes de cumplimiento, y le remita un informe completo y detallado sobre las medidas adoptadas para cumplir con las reparaciones ordenadas que se encuentran pendientes de acatamiento. A su vez, la Corte IDH le ordena al Estado presentar informes periódicos de cumplimiento, le solicita a los representantes de las víctimas y a la CIDH que presenten las observaciones pertinentes a los informes estatales y finalmente resuelve mantener abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de los extremos de la sentencia pendientes de acatamiento. En caso de que el Estado no llegara a cumplir con la sentencia, la Corte IDH lo informa a la OEA para que tome las medidas políticas oportunas, aunque hay que recordar 115

que cuando un Estado ratifica un instrumento interamericano y declara el reconocimiento de la competencia de la Corte IDH, está obligado a cumplir sus decisiones en todos los casos en que sea parte (art. 68 de la Convención Americana). 2.3. Práctica y jurisprudencia interamericana en materia de crímenes de lesa humanidad. En materia de crímenes de lesa humanidad, los órganos interamericanos han reconocido que estos incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, torturas, desapariciones forzadas, entre otros, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Para la Corte IDH, basta la comisión de un solo acto ilícito de los anteriormente descritos para que se produzca un crimen de lesa humanidad, ya que constituyen graves ofensas a toda la humanidad y en consecuencia deben ser investigados seriamente con el fin de sancionar a los responsables y reparar a las víctimas 182. Una de las principales características de este tipo de crímenes es su imprescriptibilidad 183, la cual está vinculada al deber de los Estados de investigarlos y sancionar a los responsables, ya que cuando el aparato estatal actúa de modo que tales violaciones queden impunes, tolerando, por ejemplo, que los particulares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en menoscabo de los derechos humanos, “y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción” 184. Así las cosas, la negligencia y poca seriedad en la investigación de los hechos que conduzca a la sanción de los responsables materiales e intelectuales de una violación, demuestran la tolerancia del Estado frente a las mismas, lo hace responsable internacionalmente 185 y pueden activar la competencia de la CPI al reflejar la falta de voluntad política para perseguir tales crímenes. Bajo estos parámetros, los Estados no pueden adoptar ni invocar disposiciones de Corte IDH, Caso Almonacid Orellana… op. cit., párr. 96, 105 y 152. Ibíd., párr. 153. 184 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 176. 185 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr. 134. 182 183

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amnistía, de prescripción, de exclusión de responsabilidad, de irretroactividad de la ley penal, del principio de cosa juzgada y del principio del non bis idem con el fin de impedir la investigación y sanción de los responsables de crímenes de lesa humanidad como

la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o

arbitrarias y las desapariciones forzadas, “todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos 186. En nuestro continente, uno de los mecanismos más recurridos por los Estados para evitar la investigación y sanción de graves violaciones a derechos humanos es la adopción de leyes de amnistía que dejan en total indefensión a las víctimas, impiden la identificación de los responsables y perpetúan la impunidad. Por ello, tanto la CIDH como la Corte IDH han dejado claro que tales leyes son incompatibles con la Convención Americana 187, aún cuando hayan sido aprobadas en un régimen democrático y respaldadas por la ciudadanía a través de consultas populares. La legitimidad democrática de dichos actos está limitada por la protección de los derechos humanos, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, en donde la protección de tales derechos “constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’” 188. Para la CIDH y la Corte IDH, los crímenes de lesa humanidad que producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos por la Convención Americana no pueden quedar impunes y es contraria a la doble obligación de respeto y garantía consagrada en el artículo 1.1 de dicho instrumento. En

Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú). Sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 41; Íd., Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 157, 225 y 226. 187 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986. Capítulo 186

V, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de septiembre de 1986; Íd., Informe 26/92, Caso 10.287, Masacre Las Hojas, El Salvador, 24 de septiembre de 1992; Íd., Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; Íd., Informe 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992; Corte IDH, Caso Barrios Altos... op. cit., párr. 43 y 44; Íd., Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 175. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 238-239. 188

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términos generales, podríamos señalar que los órganos interamericanos han consolidado una importante jurisprudencia en relación con tres crímenes de lesa humanidad consagrados en el Estatuto de Roma, a saber, la desaparición forzada, las ejecuciones arbitrarias y la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Con

respecto

a

la

desaparición

forzada

de

personas,

los

órganos

interamericanos han aportado una perspectiva comprensiva de su carácter continuado y autónomo, en tanto que la han definido como “una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar” 189, entre los que destacan los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal y al reconocimiento de la personalidad jurídica 190. Para la Corte IDH, los elementos constitutivos del crimen de desaparición forzada lo constituyen (a) la privación de la libertad; (b) la intervención directa de agentes estatales o por la aquiescencia de éstos, y (c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o paradero de la persona desaparecida 191. De acuerdo con el tribunal interamericano, la existencia de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado donde se comenten desapariciones forzadas implica un craso abandono de los principios esenciales del Estado de derecho y de una sociedad democrática 192 y en consecuencia, la obligación estatal de investigar estos crímenes persiste hasta que se encuentre a la persona privada de libertad o aparezcan sus restos 193. En

materia

de

ejecuciones

arbitrarias,

ilegales

o

extrajudiciales,

la

jurisprudencia interamericana ha establecido que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. Por tanto, cuando no es respetado, todos los demás derechos carecen de sentido. En este sentido, gracias a su carácter Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 155. Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, párr. 101. 191 Corte IDH, Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 97; Íd., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Noviembre de 2009, párr. 139. 192 Corte IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 88. 193 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco… op. cit., párr. 47. 189 190

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fundamental no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. No obstante, es preciso recordar que este derecho no solamente se refiere al derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente por actos criminales o por las propias fuerzas de seguridad, sino también el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia digna 194. Lo anterior implica que todas las personas se encuentren al amparo de la ley, sin temor a la discriminación ni a las represalias, gocen de libertad de opinión, de culto y de asociación, y se sientan libres del temor, de manera que la violencia no destruya su existencia y sus medios de vida 195. Se trata pues, de un derecho que forma parte del núcleo inderogable establecido en el artículo 27.2 de la Convención Americana, es decir, que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados 196. Para la Corte IDH, los asesinatos cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil constituyen crímenes de lesa humanidad 197 pues cuando existe un patrón de ejecuciones toleradas e impulsadas por el Estado, éste es responsable internacionalmente por haber generado un clima incompatible con una efectiva protección del derecho a la vida, demostrando con ello su falta de voluntad política para realizar una investigación por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad, la persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de los responsables intelectuales y materiales de los hechos 198. Finalmente, con respecto al crimen de tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, la jurisprudencia interamericana ha sido reiterativa en el sentido que éstas están prohibidas de manera absoluta e inderogable, aun en situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo y el narcotráfico, “estados de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vrs. Guatemala, Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144. 195 ANNAN, Koffi, Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Asociación para las Naciones Unidas en España y Federación de Asociaciones de Defensa y Promoción de Derechos Humanos, Barcelona, 2005, pp. 10-11. 196 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 119. 197 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano… op. cit., párr. 96. 198 Corte IDH, Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006, párr. 94. 194

119

garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas” 199. Para la Corte IDH, “la prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional” 200. Frente a todos estos crímenes de lesa humanidad, los Estados tienen la competencia primaria de investigarlos y sancionarlos en los términos señalados por la Convención Americana y el Estatuto de Roma, ya que cuando una investigación se emprende sin la seriedad debida y como una simple formalidad condenada de antemano al fracaso, sin que sea asumida por el Estado como un deber jurídico propio y dejando que su avance dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o sus familiares, y sin que el sistema de justicia busque efectivamente la verdad 201, entonces se activa la competencia de la CPI en virtud del principio de complementariedad que le condiciona a actuar sólo un Estado no cumple con su obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de ese tipo de crímenes. 3. Aspectos Institucionales y Procesales de la Corte Penal Internacional: el Examen preliminar La CPI es un tribunal independiente que está compuesto por cuatro órganos principales: La Presidencia, la División Judicial, la OTP y la Secretaría. La Presidencia está compuesta por tres jueces electos por un término de tres años y es la responsable de la administración de la CPI, con excepción de la OTP. La división judicial está integrada por 18 jueces organizados en (a) la División de Cuestiones Preliminares, (b) la División de Primera Instancia y (c) la División de Apelaciones, cada una de las cuales se encarga de desarrollar las actuaciones de la CPI en diferentes etapas del procedimiento. La OTP es la encargada de recibir remisiones e información sobre crímenes de la competencia de la CPI, para examinarlas y realizar investigaciones y actuaciones judiciales ante el tribunal penal. La Secretaría se encarga de los aspectos no judiciales de la administración y prestación de servicios de la CPI; está dirigida por un secretario que es el principal funcionario administrativo del Corte IDH, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, párr. 89. 200 Corte IDH, Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007, párr. 76. 201 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 177. 199

120

tribunal y que ejerce sus funciones bajo la autoridad del Presidente del mismo. También forman parte de la CPI la Oficina del Defensor Público para las Víctimas, la Oficina del Defensor Público para la Defensa y el Fondo Fiduciario. La OTP está estructurada de la siguiente manera: Una Unidad de Información al Público, la Oficina Inmediata del Fiscal que a su vez cuenta con una Sección de Asesoría Legal y una Sección de Servicios, la División de Competencia, Complementariedad y Cooperación, la División de Investigaciones y la División de Juicios. También cuenta con una Sección de Análisis Preliminar que se encarga de conducir la revisión inicial de las alegaciones sobre los crímenes denunciados en las comunicaciones recibidas o situaciones conocidas; recolectar información

adicional

de

fuentes

abiertas

y

específicas

durante

las

investigaciones para generar los estudios necesarios sobre la admisibilidad de casos y el interés de la justicia; conducir un análisis profundo sobre la competencia

y

admisibilidad

de

la

situación

denunciada;

reportar

periódicamente sobre el estado de las situaciones para sustentar las posibles decisiones sobre una potencial petición para abrir una investigación; y contribuir con la política de complementariedad positiva. De acuerdo con el artículo 21 del Estatuto de Roma, el derecho aplicable por la CPI lo conforma, en primer lugar, dicho Estatuto, los Elementos de los Crímenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba; en segundo lugar, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados; en tercer lugar, los principios generales del derecho que derive la CPI del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el Estatuto de Roma ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos. En términos de competencias, la CPI es competente ratione materiae o competente por razón de la materia para conocer sobre la comisión del crimen de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión 202. Con respecto a la ratione temporis o competencia temporal, Aunque el crimen de agresión fue incluido desde un inicio en el Estatuto de Roma, su definición y las condiciones de la competencia de la CPI fueron dejadas para subsecuentes negociaciones que culminaron en el año 2010 en la Conferencia de Revisión del Estatuto de 202

121

la CPI es competente para juzgar los crímenes cometidos después del primero julio de 2002, fecha en que entró en vigor el Estatuto de Roma o cuando un Estado que no sea Parte en él haga una declaración mediante la cual consiente que la CPI ejerza su competencia sobre ciertos crímenes cometidos dentro de su territorio (art. 12 del Estatuto de Roma). En relación con la ratione personae o competencia personal, la CPI es competente para juzgar los crímenes cometidos por (a) el nacional de un Estado Parte que es acusado de uno los crímenes internacionales; (b) el nacional de un Estado que no es Parte, pero que ha formulado una declaración ad hoc aceptando su jurisdicción; y (c) cuando el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante la ONU) remite una situación a la CPI, cuya competencia es determinada por los términos de dicha remisión y, por tanto, no se limita a los nacionales y al territorio de los Estados Parte. Finalmente, la CPI es competente ratione loci o competente por razón del territorio para juzgar los crímenes cometidos (a) en el territorio de un Estado Parte del Estatuto de Roma, independientemente de la nacionalidad del autor; (b) en el territorio de un Estado que ha hecho una declaración ad hoc de reconocimiento de la jurisdicción de la CPI; y (c) cuando el Consejo de Seguridad le envíe una situación en la que determine los términos de la remisión. Una investigación sobre crímenes de competencia de la CPI puede iniciarse cuando (a) un Estado Parte remite una situación a la OTP en la cual parezca haberse cometido uno o varios de los crímenes sujetos a su competencia, como sucedió en los casos enviados por Uganda, República Democrática del Congo, República Centroafricana y Mali; (b) el Consejo de Seguridad envía a la OTP una situación, como en el caso de Darfur y Libia; (c) la OTP instruye una investigación de oficio o motu propio, previa autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, con base en información recibida de cualquier fuente confiable, como en el caso de Kenya y Costa de Marfil (d) un Estado que no es Parte en el Estatuto de Roma remite una situación si deposita una declaración ad hoc aceptando la jurisdicción de la CPI, como en el caso de Palestina. Roma en Kampala, Uganda y en la que se adoptó por consenso enmiendas al Estatuto de Roma que incluyen una definición para este crimen y un régimen sobre cómo la CPI ejercitará su jurisdicción. El texto de las enmiendas está accesible en http://www.icccpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf

122

Aunque la figura del examen preliminar no está establecida expresamente en el Estatuto de Roma, cuando se da una de las cuatro situaciones anteriores la OTP realiza una evaluación inicial para determinar si los hechos denunciados requieren ser examinados con mayor profundidad. Dado que la actuación de la CPI está condicionada por el principio de complementariedad, durante el examen preliminar la OTP valora la legitimidad de los procedimientos nacionales, la existencia de voluntad y capacidad para perseguir penalmente a los responsables de los crímenes alegados, la gravedad de los mismos, el interés de la justicia y los intereses de las víctimas. En términos generales, la OTP ha establecido un proceso de filtrado que consta de cuatro fases con el fin de distinguir entre aquellas situaciones que justifican ser investigadas formalmente y aquellas que no. En la fase 1, la OTP realiza una evaluación inicial de toda la información que recibe sobre la comisión de presuntos crímenes bajo la competencia de la CPI, pues en virtud del artículo 15 numeral 2 del Estatuto de Roma debe analizar “la veracidad de la información recibida” 203. De esta manera, para abril de 2011, la OTP había recibido 9,146 comunicaciones, de las cuales 4,271 no pasaron el filtro de la fase 1 ya que estaban manifiestamente fuera de la competencia de la CPI 204. En la fase 2, las situaciones que sobreviven al filtro inicial son formalmente consideradas situaciones bajo examen preliminar y aquí se analiza toda la información

obtenida

de

distintas

fuentes

sobre

presuntos

crímenes

internacionales. Esta fase se divide en la fase 2 (a) que centra su análisis en cuestiones relativas a la competencia temporal, territorial y personal; y en la fase 2 (b) que enfoca su análisis en las cuestiones relativas a la competencia material de la CPI para conocer los presuntos crímenes cometidos 205. En la fase 3, se realiza un análisis de admisibilidad, que incluye el examen de la gravedad en el sentido que ésta debe ser suficiente para justificar la intervención de la CPI. Para considerar la gravedad de los crímenes alegados, la Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations (DRAFT), International Criminal Court, The Hague, October 4, 2010, p. 18, para. 86. 204 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 82, 5-11 April, 2011. Accessible en http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/DA36410D-5E1F-4AE6-B3F73EDFD14ACACC/283219/OTPWeeklyBriefing_511April2011.pdf 205 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86. 203

123

OTP debe evaluar la forma, la escala, la naturaleza y el impacto de los presuntos crímenes cometidos 206. En esta fase también se realiza el análisis de la complementariedad, que supone el convencimiento de que las autoridades nacionales han demostrado que no tienen la capacidad o la voluntad de llevar a cabo investigaciones y procedimientos serios respecto de los mismos crímenes denunciados y en relación con los mismos responsables 207. En la fase 4 se examinan los intereses de la justicia que supone valorar si una investigación no aportará a tal interés, a pesar de la gravedad del crimen y de los intereses de las víctimas, con el fin de determinar finalmente si existe un fundamento razonable para iniciar una investigación formal 208. Hasta el momento, en el marco del Estatuto de Roma se están llevando a cabo 7 investigaciones, 14 casos en relación a 23 personas y 8 exámenes preliminares en 4 diferentes continentes; hay 11 órdenes de detención pendientes; 1 caso se encuentra sometido a la Salsa de Cuestiones Preliminares; 6 casos están sometidos ante las Salas de Primera Instancia; y un caso ha terminado en sentencia. En los casos de Honduras y Colombia, los exámenes preliminares se encuentran en la fase 2 (b) y fase 3, respectivamente 209. Debido a que no existe una norma en el Estatuto de Roma y en las Reglas de Procedimiento y Prueba que establezca un plazo para que la OTP determine si hay o no una base razonable para iniciar una investigación 210, es fundamental que se establezca dicho plazo pues mantener un examen preliminar abierto por períodos indeterminados no responde a las expectativas legítimas de justicia de las víctimas, limita la capacidad de la OTP de utilizar los exámenes preliminares como mecanismos catalizadores y de disuasión, y se daña la credibilidad de la CPI. No es conveniente para los intereses de la justicia que algunas situaciones denunciadas lleven bajo examen preliminar 6 años (Colombia), 5 años (Afganistán) o 4 años (Georgia), sin que hasta el momento la

OTP, Regulations of the Office of the Prosecutor, Official Journal Publication, ICC-BD/05-01-09, April 23, 2009, regulation 29.2. 207 Human Rights Watch, Course Correction: Recommendations to the ICC Prosecutor for a More Effective Approach to “Situations under Analysis”, HRW, New York, June 2011, pp. 5-6. 208 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86. 209 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 126, 20 June ‐ 3 July, 2012. Accessible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/B8B506C8-E2DE-4FF5-A843B0687C28AA6C/284735/OTPBriefing20June3July2012.pdf 210 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 17, para. 84. 206

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OTP informe claramente de las razones por las cuales aún no ha tomado una decisión al respecto 211. Hay que reconocer que en el caso de Honduras, la OTP decidió iniciar un examen preliminar en 2010, un poco más de un año después desde que comenzó a suceder la situación denunciada, y hasta el momento, un año y medio más tarde dicho examen se encuentra en la fase 2 (b), es decir, determinándose si la CPI es competente en razón de la materia para conocer de los presuntos crímenes alegados en las 17 comunicaciones remitidas a la OTP. Este proceso refleja claramente la relación de subsidiariedad entre la jurisdicción de la CPI y la justicia nacional, pues en virtud del principio de complementariedad, existe una presunción a favor de la jurisdicción hondureña de que perseguirá eficazmente los crímenes internacionales señalados en el Estatuto de Roma. No obstante, tal presunción puede ser invertida si la OTP valora que la jurisdicción nacional carece de voluntad o capacidad para actuar en un caso determinado 212. En este sentido, el principio de complementariedad juega un rol fundamental para la aplicación de la justicia penal internacional en su interrelación con la justicia penal nacional, dado que se parte de la idea de que (a) los crímenes internacionales deben castigarse; (b) el Estado tiene la obligación de garantizar que no queden en la impunidad; y (c) en caso de que la persecución penal nacional sea insuficiente por causas jurídicas o fácticas, la CPI puede perseguir a los responsables de tales crímenes para evitar su impunidad 213. 4. El Examen preliminar de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre la Situación en Honduras

Human Rights Watch, Course Correction… op. cit., pp. 23 y 29. FLORES AGUIRRE, Xavier Andrés, “La responsabilidad penal del individuo y su complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en American University International Law Review, Vol. 20, Nº 1, 2004, pp. 206-207. 213 GRAMMER, Christoph, “El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina”, en: AMBOS, Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (Ed.), Temas actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005, p. 43. 211 212

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El Estado de Honduras puede presumir de ser el primer Estado en el continente americano de haber sido condenado por la Corte IDH debido a la comisión del crimen de lesa humanidad de desaparición forzada en el marco de la implementación de la doctrina de seguridad nacional durante los años 80 214. Al mismo tiempo, es el primer Estado en cuyo territorio se dio el primer golpe de Estado del siglo XXI con su consecuente deterioro y agravamiento de la situación de los derechos humanos, cuyas violaciones han sido consideradas crímenes de lesa humanidad 215. Frente a estos dos eventos políticos más trágicos para la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho en Honduras, la CIDH y la Corte IDH han jugado un papel fundamental para denunciar, vigilar y mitigar las violaciones a la dignidad humana. Así, en el marco del golpe de Estado, la CIDH documentó y denunció la comisión de muertes violentas, estados de excepción arbitrarios, represión de manifestaciones pacíficas mediante el uso desproporcionado de la fuerza, criminalización de la protesta social, detenciones arbitrarias de miles de personas, tratos crueles, inhumanos y degradantes y malas condiciones de detención, militarización del territorio, aumento de las situaciones de discriminación racial, violaciones a los derechos de las mujeres, serias restricciones arbitrarias al derecho a la libertad de expresión y graves vulneraciones a los derechos políticos 216. Sin duda alguna, los informes, comunicados y demás documentos de los órganos interamericanos han sido y son fundamentales para fortalecer las denuncias sobre la situación en Honduras enviadas a la OTP, quien el 18 de noviembre de 2010 anunció que tal situación se había sometido a un examen preliminar para determinar si las presuntas violaciones de los derechos humanos que se produjeron tras el golpe de estado de 28 de junio de 2009 constituyen delitos que pudieran ser de la competencia de la CPI. De acuerdo

Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit. Íd., Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989; Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, 2ª ed. mayo de 2002, p. 23. 215 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan: Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Tomo I, CVR, Honduras 2011, pp. 279-285. 216 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de 2009; Íd., Observaciones preliminares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010, 3 de junio de 2010. 214

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con la OTP, se recibieron 17 comunicaciones 217 en las que se denuncian que las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por policías, militares y civiles hondureños reúnen los elementos para ser consideradas crímenes de lesa humanidad en los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma. Esta disposición normativa considera crímenes de lesa humanidad todos aquellos actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático, contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque; entre tales actos están el asesinato; el exterminio; la esclavitud; la deportación o traslado forzoso; la encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; la tortura; la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. A su vez, incluye dentro de esta categoría la persecución de un grupo o colectividad fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables en el derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado anteriormente; la desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid; y, otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Para que estos actos puedan ser clasificados dentro de la definición de crímenes de lesa humanidad es necesario que (a) se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático; (b) se dirijan contra una población civil; y, (c) se cometan de conformidad con la política de un Estado o de una organización, lo cual implica que pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a incitación suya o con su consentimiento o beneplácito, como los grupos paramilitares. También es importante resaltar que los autores de estos crímenes deben tener conocimiento del ataque en relación con el contexto más amplio en que se cometen. En este sentido, el crimen de lesa humanidad está constituido por (a) un elemento material o tipo objetivo del crimen (actus reus) que describe la

Informe de la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas correspondiente a 2010/11. Sexagésimo sexto período de sesiones. A/66/309. 19 de agosto de 2011, p. 18. 217

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conducta típica, las consecuencias resultantes y las circunstancias externas que deben producirse; y por (b) un elemento subjetivo (mens rea) que exige que se lleve a cabo con conocimiento e intención, es decir, el autor debe saber lo que hace y que su conducta no es tolerada por el derecho internacional. Pero además de la conducta típica deben concurrir dos particularidades específicas relativas a que los actos se realicen en el marco de un ataque generalizado o sistemático y que sean dirigidas contra una población civil 218. Por tanto, las circunstancias del “ataque generalizado o sistemático contra la población civil” son las que determinan la gravedad de las violaciones a los derechos humanos para considerarlas crímenes internacionales, las cuales deben ser tratadas como tales en el ámbito interno o en su defecto, en el ámbito internacional. En otros términos, para que un acto delictivo se constituya en crimen internacional debe realizarse en conexión con un contexto específico, que en el caso de Honduras ha sido el golpe de Estado y la posterior militarización del país. Bajo este esquema, (a) la conducta delictiva la constituyen los asesinatos, torturas, detenciones ilegales, agresiones sexuales, tratos crueles inhumanos y degradantes, persecuciones por motivos políticos y otras graves violaciones a los derechos humanos ocurridas a partir del 28 de junio de 2009; (b) la consecuencia o resultado ha sido la severa privación a miles de personas de sus derechos humanos en contravención con el derecho internacional; y (c) las circunstancias en que se ha desarrollado la conducta delictiva corresponden al contexto del golpe de Estado. En virtud del principio de complementariedad, desde el momento en que comenzaron a realizarse tales conductas, el sistema de justicia hondureño debió cumplir con su obligación de perseguirlas efectivamente; sin embargo, todas las instituciones claves como el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y el Poder Judicial defendieron el rompimiento del orden constitucional, avalaron las graves violaciones a los derechos humanos denunciadas 219 y pusieron su actuación al servicio del gobierno de facto 220. Así las cosas, se realizaron

LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La tipificación del crimen de persecución en el Estatuto de Roma y su primera aplicación en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en: http://criminet.ugr.es/recpc/ 219 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de 2009, Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010, p. 19, párr. 83. 220 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., p. 368. 218

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procedimientos con el objetivo de sustraer a los responsables de su responsabilidad penal o sin las características de independencia e imparcialidad requeridas, como es el caso del juicio contra los miembros de la Junta de Comandantes que encabezaron la asonada militar y que fueron sobreseídos, y se decretó una ley de amnistía en el año 2010 cuya ambigüedad facilita la obstrucción del esclarecimiento, enjuiciamiento y sanción de los responsables intelectuales y materiales de las violaciones a derechos humanos, dejándolas en total impunidad 221. De hecho, aunque las autoridades estatales públicamente han señalado que el decreto de amnistía no se aplica a hechos relativos a violaciones de derechos humanos, en algunos casos sobre violaciones al derecho a la libertad de expresión, por ejemplo, el Poder Judicial, particularmente los tribunales de primera

instancia

y

de

apelaciones,

tendieron

a

imponer

criterios

marcadamente restrictivos de evaluación de la prueba y de imputación, y aplicaron indebidamente dicho decreto para sobreseer o absolver a policías y militares cuyas actuaciones fueron lesivas a los derechos humanos, y con ello, garantizaron el estado de impunidad general en el marco del golpe de Estado 222, el cual es un factor que contribuye a que las violaciones a derechos humanos se sigan cometiendo 223, alimentando el miedo en la sociedad e impidiendo la plena realización del Estado de derecho y la democracia 224. La ausencia de una investigación y sanción judicial efectiva desvirtúa el presupuesto de que el Estado hondureño tiene la voluntad y la capacidad de perseguir penalmente los crímenes de lesa humanidad cometidos y de castigar a los responsables. Pero además, la falta de voluntad y capacidad se refleja en la inexistencia de una política criminal o judicial y de una normativa adecuada

CIDH, CIDH manifiesta preocupación por Decreto de Amnistía en Honduras, Comunicado N° 14/10, Washington, 03 de febrero de 2010. 222 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 349, 356, 358, 361, 368 y 374. 223 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos… op. cit., pp. 349-350; Human Rights Watch, Después del golpe de Estado: Continúan la violencia, la intimidación y la impunidad en Honduras, Human Rights Watch, New York, diciembre de 2010; Human Rights Watch, Informe mundial 2012. Eventos de 2011, Human Rights Watch, New York, 2012, pp. 52-56; MEJÍA R., Joaquín A., “La situación de los derechos humanos en Honduras en el escenario postgolpe de Estado”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Número 12, Madrid, julio de 2010, pp. 3-18. 224 CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Américas, 07 de marzo de 2006, párr. 140. 221

129

para perseguir tales crímenes 225. En concreto, a partir del golpe de Estado la falta de voluntad del Estado de Honduras para perseguir estos crímenes se evidencia en la ineficacia de los recursos judiciales 226; en la falta de independencia del Poder Judicial y la evidente aplicación e interpretación desigual y discriminatoria de la ley; y en el respaldo que fiscales, jueces y magistrados han dado al gobierno de facto mediante la defensa de medidas restrictivas que vulneran derechos fundamentales 227. Por otra parte, también demuestra su incapacidad al no haber realizado acciones concretas encaminadas a cumplir con su obligación internacional de modificar y adaptar la legislación interna a las disposiciones del Estatuto de Roma a pesar que han pasado 10 años desde su ratificación. Si bien algunos de los actos delictivos individuales que forman parte de los crímenes de lesa humanidad se encuentran contemplados en la legislación hondureña, como por ejemplo, el asesinato, las lesiones, las detenciones arbitrarias, la violación y otros abusos sexuales, etc., éstos no contienen el elemento internacional que los convierte en crímenes internacionales, es decir, su comisión sistemática o generalizada contra una población civil 228. Y lo más importante es que el propio Estado de Honduras ha reconocido que se han cometido crímenes de lesa humanidad 229 pero que no tiene la capacidad y/o voluntad de perseguir a los responsables de los mismos, ya que existe un grave problema de impunidad debido a la inoperancia del sistema de justicia en su conjunto. Por tal razón, en el marco del Examen Periódico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos el Estado solicitó a la ONU la creación de una comisión internacional contra la impunidad 230. Bajo estos parámetros, el Estado hondureño ha demostrado fehacientemente su falta de voluntad y capacidad para vencer los obstáculos jurídicos y fácticos que AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos críticos, Fontamara, México, 2008, pp. 97-98. 226 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado… op. cit., pp. 2 y 146-148, párr. 6 y 551, 558-559. 227 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras… op. cit., p. 16, párr. 68. 228 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional…. op. cit., p. 98. 229 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 279285. 230 Consejo de Derechos Humanos de ONU. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal. Noveno período de sesiones. Proyecto de Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Honduras. Ginebra, 1- 12 de noviembre de 2010, párr. 42. 225

130

le permitan perseguir penalmente y castigar a los responsables de los supuestos crímenes de lesa humanidad cometidos desde el golpe de Estado, con lo cual abre la puerta para que la CPI pueda asumir la jurisdicción de los casos que se denuncian en las diversas comunicaciones que han sido remitidas a la OTP. Es evidente que la activación de la competencia de la CPI no busca perseguir todos los crímenes y castigar a todos los responsables, sino sólo a las cúpulas, líderes y altos responsables del gobierno de facto que sean autores materiales de los crímenes, que los hayan ordenado deliberadamente, que hayan incitado a otras personas a cometerlos o proporcionado los medios para ejecutarlos. En consecuencia, el cargo oficial en ningún caso exime de responsabilidad penal ni constituye per se motivo para reducir la pena. Además, en el caso de los superiores civiles, jefes militares oficiales o de facto, su responsabilidad se extiende a los crímenes de lesa humanidad cometidos por fuerzas bajo su mando o autoridad y control efectivo. Bajo estas circunstancias, los superiores civiles son responsables por los actos de sus subordinados (a) cuando hubieren tenido conocimiento de la comisión o del planeamiento de crímenes de lesa humanidad o hubierenn, deliberadamente, hecho caso omiso de dicha información cuando sea claramente indicativa; (b) cuando tales crímenes guarden relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y (c) cuando no hubieren adoptado todas las medidas necesarias y razonables para evitarlos, reprimirlos o denunciarlos. En virtud de ello, no es necesario probar que el jefe militar o el que actúa como tal haya impartido una orden específica de cometer un crimen de lesa humanidad, ya que puede ser responsable aun por actos de sus subordinados que él no haya conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, haya debido conocer, impedir, reprimir o denunciar. Desde su dimensión objetiva, la responsabilidad del superior se determina cuando (a) mantiene con sus subordinados una relación caracterizada por la autoridad y el control efectivo; (b) cuando el mando y control o bien la autoridad y control sobre los subordinados es real; (c) cuando los crímenes de los subordinados son el resultado de la ausencia de su control; (d) cuando omite implementar contramedidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir la comisión de los crímenes; y (e) cuando ante la ineficacia de tales contramedidas no pone el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. Desde su 131

dimensión subjetiva, la responsabilidad del superior se determina cuando (a) sabía o tenía el conocimiento efectivo de los crímenes; (b) cuando hubiere debido saber de los crímenes; y, (c) cuando deliberadamente hiciere caso omiso de información que indique claramente la existencia de los crímenes 231. En el marco del golpe de Estado, los crímenes cometidos eran tan notorios y generalizados que es imposible argumentar que los altos responsables civiles, policiales y militares del gobierno de facto no tenían conocimiento de ellos. En este sentido, resulta evidente que (a) existía información, de la cual resultaba claramente un riesgo significativo de que sus subordinados estaban cometiendo o se proponían cometer tales crímenes; (b) esa información estaba a disposición de los altos mandos a través de los diversos informes de organismos nacionales e internacionales; y (c) no se ocuparon profundamente de esa información, aunque conocían su existencia. Más aún, se puede comprobar que los altos responsables del gobierno de facto planificaron, ordenaron, apoyaron y consintieron la actividad criminal de sus subordinados. 5. Colofón. El examen preliminar sobre la situación en Honduras representa una oportunidad histórica en la lucha por la justicia en este país, el cual viene arrastrando décadas de impunidad en relación con los crímenes de militares, policías, funcionarios judiciales y otros civiles, cometidas desde los años 80 hasta hoy. Durante más de 30 años los responsables intelectuales y materiales de tales crímenes han logrado evitar ser juzgados, a tal punto que ninguno de los 184 casos documentados por el Defensor del Pueblo ha sido seriamente investigado y no se ha producido ninguna sentencia condenatoria 232. De los aproximadamente 27 oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional procesados penalmente por delitos relacionados con graves violaciones a derechos humanos durante la década de los 80 ninguno ha sido condenado y muchos de los procesos han terminado en sobreseimientos definitivos 233.

AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática, trad. de Ezequiel Malarino, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005, pp. 333334. 232 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, 2ª ed. mayo de 2002, pp. 10, 23 y 413. 233 Dictamen de Leo Valladares Lanza rendida ante la Corte IDH el 03 de marzo de 2003, en el marco del caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 07 de junio de 2003, pp. 17-19. 231

132

El golpe de Estado en junio de 2009 nos ratificó que la falta en su conjunto de investigación,

persecución,

captura,

enjuiciamiento

y

condena

de

los

responsables de las violaciones a los derechos humanos sólo genera la repetición crónica de las mismas. La impunidad que ha amparado a los victimarios de los años 80 y que les ha permitido ostentar desde entonces cargos importantes dentro de las fuerzas de seguridad y los diferentes poderes del Estado, les generó la confianza de que no hay consecuencias por sus abusos, por lo que pueden cometerlos siempre que se presente la oportunidad. No es de extrañar entonces que algunos de los violadores a derechos humanos de esos años son los mismos que planificaron, apoyaron y ejecutaron el golpe de Estado, y dejaron en total indefensión a las víctimas 234. Por ello, la OTP tiene en sus manos la posibilidad de enviar un mensaje contundente a toda la institucionalidad hondureña mediante la apertura de una investigación formal sobre la responsabilidad penal internacional de los altos responsables del gobierno de facto, que puede funcionar como un poderoso elemento disuasorio y preventivo frente a la comisión de este tipo de crímenes actuales y futuros, y como un espaldarazo al fortalecimiento del sistema democrático y a la protección de la dignidad humana, no sólo en Honduras sino en toda la región. Sin embargo, esta es una tarea difícil sin la existencia de una articulación nacional del movimiento de derechos humanos y con vínculos internacionales, que impulse un trabajo coordinado para dotar a la OTP de los insumos necesarios para que ésta llegue a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir tal investigación y abrir así, un agujero en el enorme muro de la impunidad en Honduras.

Existen “rasgos comunes entre los responsables de violaciones recientes y de períodos anteriores. Son parte de las mismas instituciones, siguen la misma cultura de controlar más que servir a la sociedad, y operan en el mismo entorno de escaso control institucional”, en Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., p. 280. 234

133

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134

OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de 2009, Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010. REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma y la situación colombiana más allá de lo “positivo”, Abogados sin Fronteras Canadá, Canadá, 2012. REVENGA SÁNCHEZ, Miguel y VIANA GARCÉS, Andrée (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

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El Principio de Complementariedad y las Estrategias de Actuación de la Corte Penal Internacional en la Fase de Examen preliminar: ¿Por qué la Corte Penal Internacional mantiene du Examen preliminar, pero no abre una Investigación, sobre la Situación en Colombia? Héctor Olásolo Alonso 235

I. Introducción: Relevancia de la CPI en el marco de la Comunidad Internacional y principio de complementariedad Coincidiendo con el décimo aniversario de la Corte Penal Internacional (“CPI”), ésta se enfrenta a uno de los momento más críticos de su historia, al haber sido arrestados en Libia el 7 de junio de 2012 varios de los integrantes de una delegación de la oficina de apoyo a la defensa enviada para informar a Saif AlIslam Gaddafi (quien desde el año pasado permanece detenido por las autoridades del Consejo Revolucionario de Libia) sobre sus derechos en el proceso actualmente abierto contra el mismo ante la CPI 236. Este incidente pone de manifiesto la relevancia asumida en los últimos diez años por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional como consecuencia de las más de 9.000 comunicaciones recibidas hasta el día de hoy, los exámenes preliminares sobre las situaciones de crisis en Afganistán, Colombia, Corea del Sur, Georgia, Guinea, Honduras, Irak, Nigeria, Palestina y Venezuela, y las 235

Magister en Derecho por Universidad de Columbia

(Nueva York), licenciado y premio

extraordinario de doctorado por la Universidad de Salamanca (España); Presidente del Instituto Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH); catedrático de derecho internacional público y derecho internacional penal y procesal, y director del área de justicia internacional de la Universidad Santo Tomás de Aquino (USTA) en Bogotá (Colombia); co-director de la clínica jurídica sobre derecho internacional humanitario de la Universidad del Rosario en Bogotá (Colombia); Profesor Visitante en la Universidad de las Ciencias Aplicadas de la Haya. El autor ha sido también letrado de Sala de la Corte Penal Internacional (2004-2010), miembro de la asesoría jurídica y de la sección de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); miembro de la delegación española en la Comisión Preparatoria para la Corte Penal Internacional celebrada en la sede de la Organización de las Naciones Unidas en Nueva York (1999-2002); y catedrático de Derecho penal y procesal internacional de la Universidad de Utrecht (febrero 2009-septiembre 2012). El autor ha escrito una docena de monografías y más de cincuenta artículos en revistas de reconocido prestigio en español e inglés. 236

Véase, http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03-B1C758EB1AD0.htm

136

investigaciones sobre las situaciones en Costa de Marfil, Darfur (Sudán), Kenia, Libia, República Centro-Africana, República Democrática del Congo, y Uganda 237 - a lo que hay que añadir situaciones como la relativa a la violencia sistemática y a gran escala desatada desde el año 2006 en México a raíz de la llamada “guerra contra los cárteles del narcotráfico”, que se encuentra en un estadio previo al examen preliminar propiamente dicho tras la comunicación recibida por la Fiscalía el 25 de noviembre de 2011 238 Si se da un rápido repaso a los numerosos conflictos armados y situaciones de violencia sistemática o a gran escala que se han desarrollado en los últimos diez años en el mundo, la relevancia de la función de la CPI no era sino una cuestión de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin último de terminar con la impunidad de los máximos responsables de aquellos delitos que más gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Sin embargo, nadie podía esperar en 2002, que la CPI se convirtiera en pocos años en un actor relevante en un número tan importante de situaciones ocurridas a lo largo y ancho de la geografía africana, latino-americana y asiática. De hecho, todavía se pueden recordar aquellos tiempos no muy lejanos cuando en 2004, la Fiscalía de la CPI tenía dificultades para iniciar su primera investigación, centrándose finalmente en los delitos cometidos en Ituri, una provincia periférica de la República Democrática del Congo con una población de menos de cuatro millones de personas. La relevancia del papel asumido por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional en sus diez primeros años de existencia, y las numerosas situaciones en las que actúa de manera directa o indirecta, hace que la propia CPI, y en particular su Fiscalía, haya tenido que diseñar un plan de acción con respecto a cada una de ellas dependiendo de sus principales características y de los fines últimos del mandato de la CPI: De ahí que en 2003 239, 2006 240 y 2007 241 la Fiscalía haya presentado tres documentos

Véase, http://ww.icc-

237

cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Co mmunications+and+Referrals.htm . Véase,http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_cor te_penal_internacional_investigacion_calderon_jrg.shtml . 239 Fiscalía de la CPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003 (Sept. 2003), disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B2560AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf 238

137

relativos a distintos aspectos de su política criminal, además del documento que sobre exámenes preliminares apareció en 2010 242. Una vez que la Fiscalía de la CPI se dio cuenta de la dimensión de las funciones que le habían sido encomendadas (y en particular de la relevancia del examen preliminar de las distintas situaciones de crisis a los efectos de determinar la procedencia de iniciar una investigación sobre los delitos cometidos en las mismas), preparó en mayo de 2010 un documento sobre los “exámenes preliminares” en el que se afirma que para distinguir aquellas situaciones en las que se justifica la apertura de una investigación de aquéllas otras que esta medida no se justifica, la Fiscalía ha establecido un proceso de filtro que incluye las siguientes cuatro fases: (a) La Fase 1 proporciona una valoración inicial de toda la información recibida sobre presuntos delitos conforme al artículo 15 (“comunicaciones”), a los efectos de filtrar toda la información relativa a delitos que se encuentran manifiestamente fuera de la jurisdicción de la Corte; (b) La Fase 2, que representa el inicio formal del examen preliminar, consiste en un análisis de toda la información sobre presuntos delitos, incluyendo las “comunicaciones” que no fueron rechazadas durante la Fase 1, la información relativa a las remisiones de un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, las declaraciones realizadas conforme al artículo 12 (3), información de fuentes públicas, así como declaraciones recibidas en la sede de la Corte; i. En la Fase 2(a), el análisis se centra en cuestiones relativas a la jurisdicción personal, temporal o territorial de la Corte; ii. En la Fase 2(b) el análisis tiene por objeto los presuntos delitos dentro de la jurisdicción material de la Corte. (c) La Fase 3 se centra en el análisis de admisibilidad; (d) La Fase 4 examina la cuestión de los intereses de la justicia para de esta manera poder realizar una recomendación final sobre la existencia de una base razonable para iniciar una investigación 243. Fiscalía de la CPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Sept. 14, 2006), disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC692D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf. 241Fiscalía de la CPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Sept. 2007), disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF0973422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf 242 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares”, 4 de octubre de 2010, disponible en: 240

http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D26A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101. pdf . 243

Ibid, párr. 86.

138

De estas cuatro fases, la tercera conlleva un análisis de admisibilidad mediante la aplicación de los criterios recogidos en el art. 17 del ER con independencia de que la situación de que se trate haya sido remitida a instancia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de un Estado Parte, o por cualquier otra persona jurídica o natural a través de una comunicación 244. Pero además, si tenemos en cuenta que el art. 53 (1) y (2) ER requieren un análisis exclusivamente negativo de los llamados “intereses de la justicia” (de manera que la apertura de una investigación no requiere que la misma sirva para promover los intereses de la justicia, sino que es suficiente con que no se haya identificado ningún factor en particular que recomiende no entrar a investigar una situación en un determinado momento) 245, se puede afirmar que, una vez afirmada la sistematicidad o gran escala de la conducta punible, el análisis requerido en la fase de examen preliminar se va a centrar en si se dan las condiciones necesarias para que la CPI ejercite su jurisdicción teniendo en cuenta su carácter complementario. En este sentido, el principio de complementariedad (que no es de subsidiaridad como algunos autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un sistema de soberanía compartida entre la CPI y las jurisdicciones nacionales 246. Conforme a este principio, la CPI constituye una jurisdicción de última ratio que sólo puede activarse y ejercitarse ante la 244

Ibid, párrafos 51-72. En 2011, el Fiscal anunció la apertura de una investigación sobre la base de

la remision por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la “situación” en Libia desde el 15 de febrero de 2011, tras concluir que “tras un examen preliminar de la información disponible […] una investigación está justificada”. Véase el comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI abrirá una investigación en Libia”, 2 de marzo de 2011. H. Olásolo Alonso, “Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de transición ante la Corte Penal Internacional”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 86 [en adelante: Olásolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos] 246 H. Olásolo Alonso, “De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicación del Principio 245

de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinación de las Penas como Objeto de Análisis de Admisibilidad”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 128.

139

inacción, la falta de disposición o la falta de capacidad de las jurisdicciones nacionales 247. De ahí que pueda afirmarse la primacía formal de las jurisdicciones nacionales sobre la CPI, con la que se pretende promover a nivel nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los “crímenes más graves de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto” con pleno respeto a los principios de justicia recogidos en el Estatuto de Roma (“ER”) 248. Ahora bien, al mismo tiempo, se puede observar también como el principio de complementariedad incluye un segundo aspecto consistente en la primacía material de CPI, puesto que es esta última la que tiene la última palabra sobre si, a la luz de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, una situación es admisible ante la CPI. La primacía material de la CPI se dirige a terminar con la impunidad en aquellos supuestos en los que se haya conseguido impedir la investigación y enjuiciamiento por las jurisdicciones nacionales de los presuntos responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma 249. De esta manera, conforme al artículo 17 (1) ER, la CPI podrá ejercitar su jurisdicción sólo si (i) las autoridades nacionales están inactivas, tienen falta de disposición o tienen falta de capacidad, y (ii) la situación o caso de que se trate es lo suficientemente grave 250. La primera parte de este análisis se refiere a las investigaciones

y

enjuiciamientos

desarrollados

por

las

jurisdicciones

nacionales. Así, en el art. 17(1)(a) a (c) del ER, se establece que la CPI no podrá ejercer su jurisdicción por problemas de admisibilidad porque la situación de que se trate: (i) esté siendo realmente investigada o enjuiciada por un estado que tiene competencia sobre el mismo, (ii) haya sido realmente investigada por un estado que tiene competencia sobre la misma y tal estado ha decidido no enjuiciar a la persona de que se trate; o (iii) la persona de que se trata ya ha sido realmente enjuiciada por la conducta a la que se refiere la denuncia y un juicio en la Corte violaría el principio ne bis in idem 251. En estos supuestos, sólo si se puede verificar la existencia de un problema de falta de disposición o de falta de capacidad de las jurisdicciones nacionales de los estados afectados cabrá declarar la situación admisible y proceder a la apertura de la investigación 252.

Ibid, p. 119. Olásolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61. 249 Ibid, p. 61. 250 Idem. 251 Ibid, pp. 61-62. 252 Idem. 247 248

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Según el art. 17(2) ER, nos encontramos ante un supuesto de falta de disposición de las jurisdicciones nacionales aun en el caso de que estén o hayan investigado y/o enjuiciado, cuando, a la luz de los principios de un proceso con todas las garantías reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte”; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) no son sustanciadas de manera independiente o imparcial, y además no resultan compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia 253. Por su parte, el artículo 17 (3) ER define los supuestos de falta de capacidad como aquéllos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas, debido “al colapso total o sustancial de su administración de justicia o al hecho de carecer de la misma”, no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las pruebas o de los testimonios necesarios, o no se encuentran en condiciones de llevar a cabo el juicio oral. Se trata, en definitiva, de supuestos excepcionales que pueden tener lugar, por ejemplo, en un contexto de ausencia de un gobierno central, de una guerra civil o de un desastre natural que provoque un colapso total o sustancial en la administración de justicia 254. 253

S.A. Williams, “Article 17. Issues of Admissibility”, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the

Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, “The Principle of Complementarity”, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Lógicamente, en los casos del art. 17 (1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere únicamente a que las actuaciones nacionales se hayan llevado a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte”; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o imparcial, ni sean compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. En opinión del autor, este mismo tratamiento se debería haber dado a los supuestos del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su investigación y han decidido no ejercitar la acción penal. De otra manera, una vez que se toma la decisión de no incoar la acción penal, las actuaciones nacionales adolecerán necesariamente de una “demora injustificada” puesto que dicha decisión provocará el archivo de las actuaciones. Véase a este respecto, H. Oráoslo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Española, Valencia, 2003, pp. 219-221 254

Olásolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62.

141

Finalmente, la segunda parte del análisis de admisibilidad se refiere a la “gravedad” del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que una situación es inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la CPI 255, lo que según las decisiones de autorización para la apertura de la investigación en las situaciones de Kenia y Costa de Marfil, requiere la aplicación de criterios como el numero de víctimas, el tipo de delito, la manera de cometerlo o su impacto en las comunidades afectadas 256. II Aplicación del principio de complementariedad a través del análisis de admisibilidad de casos: consideraciones para afirmar la admisibilidad de los casos ante la CPI contra Germain Katanga, Joseph Kony y Jean Pierre-Bemba. El análisis de admisibilidad se realiza en dos momentos distintos. En primer lugar, en la fase de examen preliminar a los efectos de decidir si ha de iniciarse o no una investigación sobre una determinada situación de crisis (“análisis de la admisibilidad de una situación”) 257. Posteriormente, cuando una vez abierta la investigación, y a resultas de la misma, se dicta una orden de arresto o de comparecencia contra una persona por su presunta intervención en la comisión de ciertos delitos (“análisis de admisibilidad de un caso”) 258. La jurisprudencia de la CPI desarrolló primero los análisis de admisibilidad de casos, afirmando que en los mismos se analiza, además de la gravedad de la conducta

imputada

al

sospechoso,

las

actuaciones

de

los

órganos

jurisdiccionales nacionales con respecto a la posible responsabilidad penal del H. Olásolo Alonso & E. Carnero Rojo, “Aplicación práctica del análisis de admisibilidad de situaciones: la situación en la República de Kenia”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 98 [en adelante: Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia] 256 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the 255

Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, párr. 60-62 y 188. Véase también, Situation in Cote d´Ivorie, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situtation in the Republic of Cote d’Ivorie, 3 de octubre de 2011. Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a 97. 258 Idem. 257

142

sospechoso en los delitos que se le imputan ante la CPI, a los efectos de determinar la acción o la inacción de las autoridades nacionales al respecto y, en caso de que se hayan desarrollado actuaciones judiciales a nivel nacional, analizar si las mismas no sufren de una falta de disposición o de capacidad 259. Sólo con posterioridad, la CPI definió el análisis de admisibilidad de situaciones durante la fase de examen preliminar, afirmando que dicho análisis debe realizarse con respecto a los casos potenciales, definidos por categorías de personas y tipos de delitos, que centrarán la investigación de la Fiscalía de la CPI en caso de que se abra la misma 260. De esta manera, la CPI analiza qué actuaciones judiciales se han desarrollado sobre el grupo de casos potenciales de la situación de crisis bajo examen preliminar, a los efectos de determinar la acción o inacción de las autoridades nacionales, y, en su caso, la posible falta de voluntad o capacidad de las mismas 261. En lo que se refiere a su aplicación práctica, los primeros análisis de admisibilidad fueron realizados con respecto a casos de Uganda, República Democrática del Congo y República Centro-Africana. Así, en el caso contra Joseph Kony y varios de los comandantes de más alto rango en el Ejército de Liberación del Señor (grupo armado de oposición que se enfrenta a las fuerzas gubernamentales ugandesas desde el año 1985), la Sala de Cuestiones Preliminares

II

concluyó

que

el

Acuerdo

sobre

Responsabilidad

y

Reconciliación entre la República de Uganda y el Ejército de Resistencia del Señor y su correspondiente Anexo (redactados tras la emisión de las órdenes de arresto contra los imputados), no cambian el escenario de inacción del estado por la ausencia de investigaciones y enjuiciamiento contra Joseph Kony y sus altos comandantes por los delitos que se les imputan ante la CPI 262. La Sala de Apelaciones no encontró error en esta decisión 263.

Idem. Ibid, pp. 107-110. 261 Idem. 262 Ibid, p. 100. Vease también The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II, Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de 2009. 263 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defence 259 260

against the “Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute” of 10 March 2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009.

143

En el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, la Sala de Primera Instancia afirmó la admisibilidad del caso con base, entre otros fundamentos, en que la decisión del gobierno de la República Democrática del Congo de no investigar o enjuiciar los delitos presuntamente cometidos por el mismo, y dejar así que la CPI lo hiciera en su lugar, no daba lugar a ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1) (a) a (c) del ER, y era coherente con el principio de “complementariedad” 264. Esta interpretación fue confirmada por la Sala de Apelaciones 265. Por su parte, la Sala de Cuestiones Preliminares III concluyó que Jean-Pierre Bemba no estaba siendo enjuiciado en la República Centroafricana (“RCA”) por los delitos alegados por la Fiscalía de la CPI, y que las autoridades judiciales de este estado habían abandonado todo intento de enjuiciarle, debido al reconocimiento de su inmunidad como vicepresidente de la RDC 266. Por su parte, la Sala de Primera Instancia concluyó que la RCA no había tomado una decisión de “no enjuiciar” el caso contra Jean-Pierre Bemba en el sentido del art. 17(1)(b) del ER, sino que había promovido que su enjuiciamiento lo realizara la

264

Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 100-

101. Véase también, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, párrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6 de julio de 2007, párrafos 17-22; y The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, párrafos 77-79. 265

The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on

the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, párrafos 85-86. 266

Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 101. The

Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutor’s Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08-14, 10 de junio de 2008, párrafo 21. Este fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de Cuestiones Preliminares II en su decisión confirmando los cargos contra el Jean-Pierre Bemba en 2009. Véase, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, párrafos 25-26.

144

CPI 267. La Sala también concluyó que el sistema judicial nacional de la RCA era “incapaz” de llevar a cabo dicho enjuiciamiento porque no tenía la capacidad de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado, y por tanto, dicho sistema, no se encontraba disponible debido a su falta de capacidad (art. 17(3) del ER).40 Esta interpretación ha sido también posteriormente confirmada por la Sala de Apelaciones 268. IV La aplicación del principio de complementariedad a las situaciones objeto de examen preliminar, y la función de este examen en la promoción del actuar de las jurisdicciones nacionales y el fortalecimiento del estado de derecho En relación con el análisis de la admisibilidad de situaciones, destaca la distinta forma de proceder en las situaciones de Libia, Sudán, Kenia y Colombia. Con respecto a

la situación en Libia el Consejo de Seguridad de las Naciones

Unidas, en su resolución 1970, del 26 de febrero de 2011, refirió la situación de crisis existente en Libia desde el 15 de febrero de ese mismo año como consecuencia de la reacción de las fuerzas de seguridad del régimen de Gaddafi a las manifestaciones que desde aquella fecha se estaban llevando a cabo en las principales ciudades del país (Trípoli, Misrata y Benghazi). Apenas cinco días después, el 3 de marzo de 2011, la Fiscalía ponía fin a su examen preliminar y anunciaba la apertura de una investigación conforme al artículo 53 (3) (i) ER. Una dinámica similar en gran medida se produjo en el caso de la apertura de la investigación en Darfur (Sudán). En su resolución 1593, del 31 de marzo de 2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remitió la situación de los tres estados de Darfur de la República de Sudán a la Fiscalía de la CPI, solicitándole el inicio de una investigación sobre los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra presuntamente allí cometidos. Tras dos meses

267

Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.

Véase también, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, párrafos 241-249. 268

Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.

Véase también, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled “Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges”, ICC-01/05-01/08-962, 19 de octubre de 2010, párrafos 74 y 107-109.

145

de examen preliminar, la Fiscalía anunció la apertura de la investigación el 6 de junio de 2005. Notablemente distinto, fue el actuar de la Fiscalía de la CPI antes de que se iniciase la investigación más de 2 años después de la apertura del examen preliminar, como consecuencia de las primeras comunicaciones sobre los delitos de lesa humanidad que se estaban presuntamente produciendo tras las elecciones presidenciales de diciembre de 2007 en seis de las ocho provincias de Kenia 269. Así, en febrero de 2008, la Fiscalía de la CPI emitió un comunicado en el que dio a conocer que estaba realizando un examen preliminar de la violencia postelectoral en Kenia. Kenia es un estado parte del Estatuto de Roma. La Fiscalía considera cuidadosamente toda la información referente a crímenes dentro de su competencia supuestamente cometidos en el territorio de estados partes o por nacionales de estados partes, sin consideración de las personas o del grupo que supuestamente hayan cometido el crimen 270. Un año después, la Fiscalía ratificó que estaba examinando la situación en Kenia, y aclaró que “continúa controlando si se están desarrollando procesos nacionales en relación con la violencia postelectoral de comienzos de 2008” 271. El Fiscal también indicó que desde enero de 2008 había recibido ‘comunicaciones’ de individuos y organizaciones no gubernamentales al respecto conforme al art. 15 del ER 272. En julio de 2009 el Fiscal se reunió en la sede de la CPI con una delegación del gobierno keniano. Este último acordó transmitir al Fiscal un informe sobre las investigaciones y los enjuiciamientos que tuvieran lugar en Kenia en relación Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 105108. 270 Fiscalía de la CPI, “Declaración en relación con los acontecimientos en Kenia“, 5 de febrero de 269

2008. 271

Hoja informativa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal reafirma que su Oficina sigue observando la

situación en Kenia”, 11 de febrero de 2009. 272

Idem.

146

con la violencia post-electoral e informó al Fiscal que el parlamento keniano estaba debatiendo el establecimiento de un tribunal especial u otro mecanismo judicial para investigar y enjuiciar a los responsables de la violencia de 2008. Ambas partes acordaron que el gobierno de Kenia remitiría la situación al Fiscal conforme al art. 14 del ER si no se alcanzaba un acuerdo parlamentario para conseguir el “final de la impunidad de los máximos responsables por los crímenes más graves” dentro de los siguientes doce meses 273. Como consecuencia del acuerdo con el gobierno de Kenia, a Fiscalía de la CPI recibió un informe del Fiscal General de Kenia sobre delitos cometidos durante la violencia post-electoral274. Además, la Comisión de Investigación sobre la Violencia Post-Electoral en Kenia (“Comisión Waki”) también transmitió a la Fiscalía los materiales que había recogido, junto con un sobre sellado que contenía una lista de personas que podrían estar implicadas en el desarrollo de dicha violencia 275. Tras la recepción de estos materiales, el Fiscal de la Corte afirmó que: Consideraremos en particular la existencia de procedimientos nacionales. Las autoridades kenianas están discutiendo opciones para establecer una corte nacional que enjuicie estos casos. Según el Estatuto de Roma, la responsabilidad principal para la investigación y el enjuiciamiento de estos crímenes es de Kenia. Las conclusiones de la Comisión Waki son importantes pero no vinculantes para mi Oficina; debo alcanzar una conclusión imparcial 276.

Tras mantener consultas con el gobierno de Kenia, en septiembre de 2009, la Fiscalía de la CPI sugirió un enfoque de tres vías para tratar la violencia postelectoral de comienzos de 2008 en Kenia. La CPI enjuiciaría a “los más responsables”; procesos nacionales establecidos por el parlamento de Kenia se 273

Fiscalía de la CPI, “Actas Acordadas de la reunión entre el Fiscal Moreno Ocampo y la

delegación del Gobierno de Kenia”, 3 de julio de 2009. 274

Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la

violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009. 275

Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “La lista de nombres preparada por la Comisión

Waki está en manos del Fiscal de la CPI”, 16 de julio de 2009. 276

Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la

violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009.

147

encargarían de “otros responsables”; y una “Comisión de Justicia, Verdad y Reconciliación” sería creada en Kenia para esclarecer toda la historia de los acontecimientos pasados y para sugerir mecanismos de prevención de delitos similares en el futuro 277. En noviembre de 2009 no hubo suficiente quórum en el parlamento keniano para discutir la propuesta para el establecimiento de un tribunal nacional especial para la violencia post-electoral, pese a lo cual, el gobierno de Kenia decidió no remitir la situación en Kenia a la Fiscalía de la CPI. Como reacción a esta situación, la Fiscalía de la CPI, tras informar a las autoridades kenianas, notificó al Presidente de la CPI que tenía intención de pedir autorización judicial para comenzar a investigar la situación en Kenia según lo dispuesto en el art. 15(3) del ER 278, e informó públicamente a las víctimas de la posibilidad de presentar sus observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares sobre si debería abrirse o no una investigación en relación con la violencia post-electoral sufrida en Kenia entre diciembre de 2007 y febrero de 2008 279. Una vez que la situación en Kenia fue asignada a la Sala de Cuestiones Preliminares II 280, la Fiscalía de la CPI presentó el 26 de noviembre de 2009 ante esta Sala su petición de autorización para la apertura de la investigación. Sobre la base de informes públicos de las autoridades kenianas, de la ONU y de varias ONGs el Fiscal alegó en su petición que los actos cometidos en el territorio de Kenia a finales de 2007 y comienzos de 2008 eran constitutivos de delitos de lesa humanidad sobre los que la CPI tenía competencia (en particular, asesinato, violación y otras formas de violencia sexual, deportación o traslado forzoso de

277

Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI Apoya un Enfoque de Tres

Vías para la Justicia en Kenia”, 30 de septiembre de 2009. 278

Hoja informativa de la Fiscalía de la CPI, “Las autoridades de Kenia se muestran

comprometidas a cooperar con la CPI cuando el Fiscal de la CPI les informa de que en diciembre pedirá a los jueces de la CPI la apertura de una investigación sobre la violencia post-electoral”, 5 de noviembre de 2009. 279

Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situación in the Republic of

Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anx, 6 de noviembre 2009; Anuncio público de la Fiscalía de la CPI, “Las víctimas de la violencia post-electoral en Kenia tienen 30 días para presentar observaciones ante la CPI en La Haya”, 23 de noviembre de 2009. 280

Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situation in the Republic of

Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, 6 de noviembre de 2009.

148

la población y otros actos inhumanos, todos ellos supuestamente cometidos en una estado parte tras su ratificación del ER) 281. La Fiscalía sostuvo que los casos que surgieran de su investigación de la situación serían admisibles en ese momento porque no había pendientes investigaciones o procesos nacionales contra “los máximos responsables” por los delitos arriba mencionados. La Fiscalía declaró que según los informes de las autoridades kenianas, sólo un pequeño número de procedimientos penales por delitos menos graves había comenzado en Kenia en relación con los delitos presuntamente cometidos durante la violencia post-electoral. La Fiscalía sostuvo también que la información disponible en ese momento no indicaba la existencia de procedimientos nacionales en otros estados con competencia sobre la violencia post-electoral (art. 17(1)(a) a (c) del ER) 282. Además, el Fiscal afirmó que dichos delitos eran lo suficientemente graves, teniendo en cuenta su número de víctimas, su organización y planificación y su impacto sobre las comunidades locales (art. 17(1)(d) del ER) 283. Antes de decidir sobre la petición de la Fiscalía, la Sala de Cuestiones Preliminares II procedió al análisis de la admisibilidad de la situación. A estos efectos, en febrero de 2010, la Sala solicitó información adicional a la Fiscalía sobre (i) los episodios que probablemente serían el centro de su investigación; (ii) los grupos de personas involucradas que presumiblemente serían investigados, y (iii) las investigaciones nacionales existentes, en caso de que hubiera alguna, con respecto a los “casos potenciales” conformados por los dos elementos anteriores284. Sobre la base de la información proporcionada por la Fiscalía y las observaciones recibidas de supuestas víctimas 285, el 31 de marzo de

281

Situation in the Republic of Kenya, Office of the Prosecutor, Request for authorization of an

investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de noviembre de 2009. Ibid, párr. 55. Ibid, párr. 56-59. 284 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and 282 283

Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de febrero de 2010, párrafos 11 y 14. 285

Situation in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the

Report on Victims” Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de marzo de 2010.

149

2010 la Sala de Cuestiones Preliminares autorizó la apertura de una investigación sobre la situación en Kenia 286. El distinto tratamiento dado por la Fiscalía durante la fase de examen preliminar a las situaciones de Libia, Darfur (Sudán) y Kenia, se encuentra estrechamente relacionada con el potencial de los exámenes preliminares de la Fiscalía para incentivar a las autoridades nacionales de los estados afectados a poner fin a los delitos y proceder a su investigación y enjuiciamiento. De ahí, que frente al desafío frontal a la legitimidad de la CPI, y a la negativa de las autoridades de Libia y Sudán a proceder de manera independiente e imparcial en un plazo razonable a la investigación de los presuntos responsables de genocidio, delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra que allí se estaban cometiendo, la respuesta inmediata de la Fiscalía haya sido la apertura en un espacio de días o semanas de la investigación (máxime después de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordara solicitar a la Fiscalía de la CPI que procediese a investigar dichos delitos). Por su parte, en el caso de Kenia, la actitud más receptiva de las autoridades keniatas, y su inicial disposición para la creación de un tribunal especial a nivel nacional para que conociese de la violencia sistemática y a gran escala ocurrida tras las elecciones de diciembre de 2007, hizo que la Fiscalía tratara de impulsar, mientras ello parecía una opción viable, la creación de este tribunal o de otro mecanismo de justicia alternativa a nivel nacional, antes de proceder a solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares II la autorización para abrir la investigación. De hecho, sólo tras la constatación de la ausencia de una voluntad real de las autoridades nacionales de establecer los instrumentos necesarios para proceder a la investigación y enjuiciamiento de los responsables de dicha campaña de violencia, es cuando la Fiscalía, casi dos años después del inicio del examen preliminar, decidió presentar su solicitud de autorización para la apertura de la investigación. En este sentido, es importante señalar, que a pesar de la falta de resultados positivos de la estrategia de la Fiscalía de promover en tanto en cuanto fuera

286

Situación en la República de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisión Conforme al

Artículo 15 del Estatuto de Roma relativa a la Autorización de una Investigación de la Situación en la República de Kenia, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010.

150

posible el establecimiento de los instrumentos necesarios a nivel nacional para que fuera la jurisdicción keniata la que se encargara de la investigación y enjuiciamiento de los delitos objeto de la violencia post-electoral de diciembre de2007 y enero/febrero de 2008,

esta forma de operar ni contraviene el

principio de complementariedad de la CPI ni presenta en todas las ocasiones resultados tan poco positivos como en el caso de la situación en Kenia. Así como lo demuestran varios exámenes preliminares, incluidos aquellos relativos a las situaciones en Georgia 287, Guinea 288 y Palestina 289, el Fiscal, además de recibir testimonio y buscar información de diversos tipos de fuentes 290, puede: (i) enviar misiones a los estados afectados; (ii) recibir en su oficina de La Haya a delegaciones de gobiernos nacionales, representantes del poder judicial, líderes de la oposición y organizaciones no gubernamentales; (iii) recomendar aquellas medidas que deberían ser tomadas a nivel nacional para eliminar la amenaza de delitos atroces; (iv) discutir una estrategia de prevención con las Naciones Unidas, así como con otras organizaciones y estados interesados; (v) intercambiar información con actores nacionales e internacionales; y (vi) abordar en los medios de comunicación la evolución de En relación con el examen preliminar de la situación en Georgia, desde que el Fiscal de la CPI lo hizo público el 14 de agosto de 2008: (i) el ministro de justicia de Georgia ha visitado al Fiscal de la CPI en la Haya; (ii) 3817 comunicaciones individuales han sido enviadas al Fiscal de la CPI desde Rusia (un Estado no parte); (iii) el Fiscal ha solicitado información a los gobiernos de Rusia y de Georgia el 27 de agosto de 2008, y ambos han respondido; (iv) dos visitas a Georgia han sido realizadas por personal de la Fiscalía de la CPI en noviembre de 2008 y en junio de 2010; y (v) una visita a Rusia ha sido realizada por personal de la Fiscalía de la CPI en marzo de 2010. Véase, 287

www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+And +Ref/Georgia/, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.

En relación con el examen preliminar de la situación en Guinea, desde que el Fiscal de la CPI lo hizo público el 14 de octubre de 2009: (i) el Fiscal de la CPI ha sostenido en enero de 2010 consultas con el presidente de Burkina Faso (mediador del grupo de contacto para Guinea) y con el presidente de Senegal, a los efectos de asegurarse que ambos eran adecuadamente informados sobre el trabajo del Fiscal; (ii) dos visitas del personal de la Fiscalía a Guinea han tenido lugar en Febrero y Mayo de 2010 para reunirse entre otros con el Ministro de Justicia y varios magistrados. Véase a este respecto, www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010. 289 En relación con el examen preliminar de la situación en Palestina, una delegación de la Autoridad Nacional Palestina, y Representantes de la Liga Árabe visitaron respectivamente al Fiscal de la CPI el 15 y 16 de octubre de 2009, y el 11 de enero de 2010. Véase www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010. 290 Artículo 15 (2) ER, y reglas 104 y 105 de las Reglas de Procedimiento y Prueba. 288

151

los acontecimientos en los estados afectados, y el grado de cooperación de las autoridades nacionales 291. La utilización de canales diplomáticos y medios de comunicación permite llamar la atención de la Comunidad Internacional sobre los delitos que están siendo cometidos y la impunidad de sus presuntos autores, al tiempo que se subraya la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan evitar su investigación y enjuiciamiento ante la CPI si se toman las medidas necesarias para que las jurisdicciones nacionales cumplan con su obligación de investigar y enjuiciar dichos delitos ellas mismas. Es en sentido, la Fiscalía de la CPI, en su informe sobre exámenes preliminares de 13 de diciembre de 2011,

ha afirmado que en el marco del examen

preliminar que se sigue con respecto a la situación de Colombia desde el año 2005 se han adoptado las siguientes medidas: La Oficina mantiene un diálogo constante con el gobierno de Colombia y ha recibido recientemente información actualizada sobre las actuaciones de las autoridades judiciales nacionales competentes. Más recientemente, el 21 de septiembre de 2011, el Fiscal se encontró con la nueva Fiscal General de Colombia, Vivian Morales. La autoridades colombianas han transmitido posteriormente nueva información actualizada sobre las actuaciones de JPL [Justicia y Paz] [] La Oficina ha intervenido en discusiones públicas sobre la aplicación del principio de complementariedad en Colombia. En una reunión bi-anual con las ONGs mantenida el 20 de octubre de 2010, la Oficina sostuvo una sesión sobre la complementariedad en el marco del examen preliminar en Colombia, con panelistas comentando la respuesta de las autoridades colombianas a la lucha contra la impunidad. La sesión se centró específicamente en torno a las actuaciones de JPL [] En mayo de 2011 en Londres, la Fiscalía participó en una conferencia de alto nivel, en la que estuvieron presentes un buen

número

de

expertos,

funcionarios

colombianos,

magistrados

y

representantes de ONGs, y que generó un saludable debate sobre el papel de la Oficina en el fortalecimiento del principio de complementariedad en Colombia [] La Oficina continuará examinando la situación y las actuaciones nacionales en Véase en este sentido, W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice’, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61; y C. Hall, ‘Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’, en C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. 291

152

Colombia. En este contexto, y conforme al principio de complementariedad positiva que ha adoptado, la Oficina da la bienvenida a los actuales esfuerzos del gobierno colombiano de buscar mayor apoyo internacional para las actuaciones judiciales nacionales y de promover la cooperación, tal y como ha explicado el actual presidente de Colombia D. Juan Manuel Santos, durante la novena Asamblea de los Estados Partes en diciembre de 2010 [] El nombramiento del juez español Baltasar Garzón, que ha trabajo para la Oficina como asesor en la Misión de Apoyo del Proceso de Paz en Colombia de la Organización de los Estados Americanos (OEA) es un ejemplo de la cooperación entre los Estados Partes, las organizaciones internacionales y la Oficina 292. Los exámenes preliminares constituyen, por tanto, una herramienta importante para potencial el estado de derecho a nivel nacional, y favorecer la dotación de las herramientas necesarias para que las jurisdicciones nacionales puedan llevar a cabo la investigación y enjuiciamiento de los delitos de la competencia de la CPI de manera independiente e imparcial y dentro de un plazo razonable. Es por ello que la propia Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha subrayado que, en principio, no tienen una duración definida, sino que su extensión dependerá de las circunstancias específicas de cada situación: El examen preliminar de la información disponible con respecto a una situación es realizado de manera comprehensiva y detallada. El Fiscal está obligado a continuar con dicho examen hasta el momento en el que la información muestra que existe, o no existe, una base razonable para proceder a la investigación. Por ejemplo, los criterios de complementariedad pueden requerir el monitoreo de ciertos procedimientos nacionales para determinar si los mismos se refieren a los delitos más graves y si son genuinos. En consecuencia, el tiempo y duración de las actividades a desarrollar durante el examen preliminar se tendrán que basar necesariamente en la situación de que se trate 293.

Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011, párr. 83-86, disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E49C8-445D-8C13F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf 293 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares“, 4 de octubre de 2010 (supra nota 7), párr. 83. 292

153

En este contexto, todo incentivo a las autoridades nacionales para poner fin a la comisión de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, ha de ir acompañado de: 294 (i) La asistencia a dichas autoridades nacionales para que puedan cumplir con su deber de investigar y enjuiciar los delitos ya cometidos (“complementariedad positiva”) 295; y (ii) El reparto con la CPI, sobre todo cuando haya problemas serios de falta de capacidad, de la carga de investigar y enjuiciar dichos delitos (“complementariedad cooperativa”) 296. De esta manera, se puede afirmar que el apoyo a los estados afectados receptivos para que fortalezcan sus sistemas nacionales de justicia y lleven a cabo sus propias actuaciones, constituye un elemento esencial del mandato de la CPI en cuanto que pilar básico de su mandato preventivo 297.

Tanto la complementariedad positiva como la complementariedad cooperativa parecen haber sido, en gran medida, implícitamente confirmadas por la decisión de la Sala de Apelaciones de 22 de junio de 2009 en el caso Katanga y Ngudjolo. Véase Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julio de 2009. 295 Véanse, W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice’ en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; y C Hall, ‘Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’ en C. Stahn/G. Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. Véase también, M.E. Cross/S. Williams, ‘Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?’, en Human Rights Law Review, Vol. 10 (2010), pp. 336 y ss., p. 339. 296 A. Cassese, ‘The Rome Statute: A Tentative Assessment’, en Cassese et al. (coords.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 1901 y ss., p. 1906; C. Kress, “‘Self-Referrals’ and ‘Waivers of Complementarity’: Some Considerations in Law and Policy”, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004), pp. 944 y ss., pp. 947-948; y F. Gioia, ‘State Sovereignty, Jurisdiction, and “Modern” International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court’, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115. 297 H. Olásolo Alonso, “La función de la Corte Penal Internacional en la prevención de delitos atroces mediante su intervención oportuna: de la doctrina de la intervención humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervención oportuna de la Corte Penal Internacional”, en H. Oráoslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 50, 52 y 54 [en adelante: Oráoslo Alonso, Función de prevención de la CPI]. 294

154

A este respecto, William Burke-White 298 y Christopher Hall 299 han afirmado que la Fiscalía puede recurrir al tipo de medidas que acabamos de ver para cumplir con este mandato a través de sus exámenes preliminares e investigaciones. En particular, el Fiscal puede entrenar a los actores jurídicos nacionales en la investigación y el enjuiciamiento de delitos atroces, y asistirles en el establecimiento de programas de diversa índole, incluyendo programas de protección de víctimas y testigos, y administración y gestión de la información. Así mismo, puede monitorear el desarrollo de las actuaciones nacionales y dar su parecer al respecto, así como trabajar en coordinación con los otros órganos de la CPI para incrementar la eficacia de las medidas preventivas adoptadas. En cuanto a los resultados de esta forma de operar, y a pesar de la ausencia todavía de pruebas concluyentes, existen indicios de que el examen preliminar en Afganistán contribuyó a que la OTAN, y en particular los Estados Unidos, definiesen de manera más estricta las condiciones para el lanzamiento de bombardeos aéreos 300. Los Estados Unidos también parecen haber reafirmado su compromiso de recurrir a sus propios mecanismos de investigación y enjuiciamiento internos 301, lo que parece haber provocado la apertura en abril de 2010 de una investigación de alto nivel con respecto a las muertes de civiles presuntamente provocadas por fuerzas especiales norte-americanas 302. Por su parte, el examen preliminar en Iraq, que comenzó a raíz de las numerosas comunicaciones individuales recibidas por el Fiscal desde el año 2003, fue cerrado debido a las actuaciones iniciadas por el Reino Unido con W. Burke-White, ‘Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice’, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61. 299 C. Hall, ‘Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’ en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. 300 Véase D. Schwammenthal, ‘Prosecuting American ‘War Crimes’’, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009. Véase también, D. Filkins ‘U.S. Tightens Airstrike Policy in Afghanistan’ en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junio de 2009. 301 Véase E. Barbour/M.C. Weed, ‘The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy’, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en 298

http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, accedido por última vez el 20 de

diciembre de 2010, p. 15. 302 Véase L King, ‘Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan’ The Los Angeles Times (Los Ángeles, 9 de abril de 2010), refiriéndose a una investigación de alto perfil abierta por el ejército norteamericano en abril de 2010 sobre las presuntas muertes de civiles causadas por las fuerzas especiales que, hasta entonces, habían sido ocultadas al público.

155

respecto a todas y cada una de las instancias en las que nacionales británicos pudieron verse involucrados en la comisión de crímenes de guerra 303. Ahora bien, la situación donde se pueden apreciar resultados más positivos hasta el momento, sobre todo a la luz de las sentencias que sobe la vinculación de parlamentarios y gobernadores aforados con los grupos paramilitares en Colombia viene dictando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde 2009 (“Sala de Casación Penal”), y las comprehensivas sentencias de primera instancia que en el último año ha emitido la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá (“SJP”) sobre la creación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en Colombia. Veamos a continuación la manera en que la estrategia de la Fiscalía durante el examen preliminar de la situación en Colombia ha venido operando desde su apertura en 2005. V. El examen preliminar de la situación en Colombia y el actuar de los órganos jurisdiccionales (2005-2012). Esta situación se pone de manifiesto al analizar el devenir de los acontecimientos en Colombia, y eso que las investigaciones sobre los paramilitares desmovilizados en Colombia a partir del año 2003 304 no comenzaron hasta que la Corte Constitucional colombiana se pronunció en mayo de 2006 sobre la constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, pieza clave del proceso de desmovilización 305. Poco después, el Fiscal de la CPI hizo público su examen preliminar 306, y en octubre de 2007 y agosto de 2008 realizó sendas visitas a Colombia 307. Con posterioridad, en el año 2010, tanto el Fiscal General 303

Fiscalía de la CPI, ‘OTP Response to communications received concerning Iraq’, de 9 de febrero

www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466CAB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pd f , accedido por última vez el 20 de diciembre, p. 9.

de

2010,

disponible

en

El proceso de desmovilización fue resultado del acuerdo de Santo Fe de Ralito firmado el 15 de julio de 2003. Dicho acuerdo se produjo entre el gobierno nacional de Colombia y las AUC. 305 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombia, C-370/2006, de 18 de mayo de 2006. Véase también, J.E. Arvelo ‘International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process’, en Georgetown Journal of International Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 y ss. 306Véase www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colombia, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010. 307 Idem. 304

156

de Colombia, como una amplia representación de la Sala de Casación Penal, visitaron la Fiscalía de la Corte 308, y en septiembre de 2011 el Fiscal de la CPI realizó una nueva vista a Colombia donde se encontró con la entonces recién nombrada Fiscal General, Vivianne Morales 309. Apenas tres meses después de esta última visita, la Fiscalía publicaba su informe sobre actividades en los exámenes preliminares donde explicaba que había recibido 86 comunicaciones en relación con Colombia, de las que 17 se referían a hechos sobre los que la CPI no tenía jurisdicción, que las otras 69 estaban siendo analizadas como parte del examen preliminar sobre Colombia que la Fiscalía desarrolla desde 2005 310. A continuación se mencionaba a los principales actores involucrados en el conflicto que ha asolado Colombia durante décadas, haciendo hincapié en la reducción del poder de los grupos paramilitares en los últimos años a través del proceso de desmovilización auspiciado por la Ley de Justicia y Paz, si bien observaba que un cierto número de desmovilizados había vuelto a tomar las armas reconfigurando unidades de menor tamaño y una alto grado de autonomía 311. Finalmente, se procedía a un análisis numérico de las actuaciones desarrolladas en los últimos años por los órganos jurisdiccionales colombianos, en el que la Fiscalía de la CPI subrayaba los siguientes datos: (a) Colombia tiene un aparato judicial que se encuentra disponible para investigar y enjuiciar los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos desde la entrada en vigor del Estatuto de Roma para este estado 312. (b) Los órganos jurisdiccionales colombianos están desarrollando actuaciones contra (i) dirigentes de los grupos armados al margen de la ley involucrados en los delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiales de las fuerzas armadas y de la policía; (iv) políticos vinculados con dichos grupos armados; y (v) sospechosos de haber incurrido en casos de falsos positivos 313; (c) Un número importante de altos dirigentes de los grupos de guerrillas de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Ejército de Liberación

Olásolo Alonso, Función de prevención de la CPI (supra n. 62), p. 76. Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011 (supra n. 57), párr. 85. 310 Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011 (supra n. 57), párr. 61. 311 Ibid, párr. 63 y 64. 312 Ibid, párr. 74. 313 Idem. 308 309

157

Nacional (ELN) ha sido sentenciado o imputado en ausencia por delitos de la competencia de la CPI 314; (d) Se han presentado 451 escritos de acusación contra paramilitares desmovilizados en el proceso de Justicia y Paz, y han sido condenados once comandantes paramilitares (si bien entre septiembre de 2008 y marzo de 2009, las autoridades colombianas extraditaron a 29 miembros de grupos paramilitares, entre los que se encontraban diez de sus máximos dirigentes, a los EEUU por cargos relativos al narcotráfico; siete de los comandantes paramilitares extraditados han sido condenados por delitos ordinarios en relación con hechos presuntamente constitutivos de delitos de la competencia de la CPI) 315; (e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 miembros de la Cámara de Representantes, 33 gobernadores, 252 alcaldes, y 84 autoridades locales están siendo investigados a raíz de las confesiones realizadas por los paramilitares desmovilizados conforme a la Ley de Justicia y Paz. Además, se han emitido 16 condenas por concierto para delinquir con los grupos paramilitares y asesinato, lo que ha supuesto en algunas ocasiones penas de cuarenta años de prisión 316; (f) Se están desarrollando actuaciones contra varios miembros y altos cargos de los servicios de inteligencia civil (Departamento Administrativo de Seguridad, DAS) en relación con escuchas telefónicas ilegales generalizadas, falsos positivos y vinculación con el paramilitarismo; 317 (g) A raíz del proceso de Justicia y Paz se han iniciado actuaciones contra 191 oficiales del ejército colombiano y 57 miembros de menor rango, así como contra 121 oficiales de la policía nacional y 128 integrantes de la misma de menor graduación (seis oficiales de la marina se han visto afectados también por las mismas) 318. Ahora bien, tanto en el informe de la Fiscalía de la CPI de 13 de diciembre de 2011, como en otros informes presentados por organizaciones que monitorean el desarrollo de las actuaciones nacionales en Colombia (así, por ejemplo, el 31 de mayo de 2012, la organización Abogados sin fronteras de Canadá presentó el último de estos informes en una mesa redonda en La Haya junto con miembros de la Federación Internacional de los Derechos del Hombre), se puede observar la falta de análisis detallado de las decisiones judiciales a las que se refieren. De esta manera, los informes se centran, en gran medida, en la presentación de cifras sobre el progreso (o la falta de progreso) de las actuaciones nacionales, Ibid, párr. 75. Ibid, párr. 76. 316 Ibid, párr. 78. 317 Ibid, pàrrs. 77 y 79. 318 Ibid, párr. 80. 314 315

158

limitándose por tanto a lo que se podría denominar como una “guerra de cifras”, en lugar de profundizar en el análisis jurídico de las decisiones a que se refieren. En otras palabras, se deja a un lado la cuestión relativa al detalle y precisión con que dichas decisiones describen la composición y el accionar de las estructuras armadas involucradas, y de los actores políticos, económicos, militares y administrativos que favorecieron su creación, consolidación y expansión. En nuestra opinión, esta aproximación nos parece inadecuada, puesto que es la detallada contextualización de los distintos grupos armados al margen de la ley, y la investigación de los vínculos que los mismos pudieran tener con las distintas administraciones públicas, lo que realmente nos va a permitir determinar si las actuaciones judiciales nacionales van dirigidas a sacar a la luz la forma de organización, modus operandi y apoyo externo que permitió a los grupos paramilitares ejercitar a principios de los años 2000 un control tan amplio sobre una buena parte del territorio de Colombia, que el propio Salvatore Mancuso (comandante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Córdoba y Urabá, ACCU) llegó a afirmar que las autodefensas terminaron por conformar un “estado de facto”, ejercieron el gobierno, cobraron impuestos, decidieron conflictos e incluso “hasta el poder eclesiástico fue reemplazado por nosotros en la zona”. 319 En el mismo sentido, Iván Roberto Duque, alias “Ernesto Báez”, comandante político del Bloque Central Bolívar, ha sido todavía más explicito al señalar que: Las autodefensas construyeron unos Estados y a través de esos Estados administraron justicia, ejercieron autoridad, se dictaron leyes, se estableció un sistema impositivo de contribuciones, se pagó servicio militar, es decir todo lo que se hace en un Estado de derecho…Cuando en esas regiones el jefe del Estado de hecho mandaba llamar a alguien y ese alguien no se presentaba de inmediato, la amenaza era contundente y clara: o se presenta o mandamos por usted 320.

Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de control de legalidad en el caso contra Gian Carlos Gutiérrez Suárez, alias El Tuerto (Bloque Calima), caso (radicado), núm. 110016000253200880786, de 30 de septiembre de 2010, párr. 120 [en adelante: control de legalidad en el caso contra alias el Tuerto]. 320 Ibid, párr. 122. 319

159

Por esta razón, ya desde el año 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Colombia (“Sala de Casación Penal) subrayó la importancia de centrar las investigaciones y enjuiciamientos relativos a grupos paramilitares en: (i) el patrón de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra a que se vio sometida la población civil; y (ii) la estructura, composición y apoyo externo recibido por los grupos paramilitares que cometieron estos delitos en su proceso

de

creación,

consolidación

y

expansión 321

Estas

directrices

jurisprudenciales fueron reflejadas en el Protocolo para la Presentación de Medios de Prueba adoptado el 23 de agosto de 2010 por la SJP. De ahí, que más allá de las cifras ofrecidas por unos y otros, lo que resulta realmente relevante a la hora de analizar el funcionamiento del principio de complementariedad en una situación como la colombiana, es profundizar en un análisis detallado del contenido de las decisiones emitidas hasta el momento por sus órganos jurisdiccionales. Es precisamente esta tarea la que, a pesar de las limitaciones de espacio 322, nos proponemos realizar en las próximas secciones. A. Análisis del fenómeno de la ”para-política” en los hechos declarados probados por la Sala de Casación Penal y la SJP En desarrollo de los criterios de investigación y enjuiciamiento establecidos en su propia jurisprudencia, la Sala de Casación Penal, a raíz de las confesiones (versiones libres) realizadas a partir del año 2007 por miembros de grupos paramilitares desmovilizados conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, ha procedido a la investigación y enjuiciamiento en única instancia de aquellos miembros de la Cámara de Representantes y del Senado, así como de aquellos gobernadores (todos ellos aforados), que formaron parte, o contribuyeron a la formación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares. Este fenómeno, conocido como “parapolítica”, afectó a amplios sectores de la clase política local, regional y nacional y ha sido definido por la propia Sala de

Ver, entre otras, las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Colombia en los casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, alias, El Loro, Caso Núm. 31539, del 31 de julio de 2009; y (ii) Gian Carlo Gutiérrez Suarez, alias El Tuerto, Caso Núm. 32022, del 21 de septiembre de 2009. 322 H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa). 321

160

Casación Penal en auto de 18 de noviembre de 2009 y sentencia del 23 de febrero de 2010 de la siguiente manera: Como es ya de público conocimiento, la agrupación paramilitar se fijó como meta ingresar el mayor número de candidatos a todas las corporaciones públicas, siendo indiferentes los partidos políticos o vertientes representados por ellos, en tanto lo relevante era el compromiso con la expansión del proyecto paramilitar 323. Ello determinó insólitas alianzas entre grupos tradicionalmente opuestos ideológicamente, o entre enconados enemigos que representaban distintas vertientes de un mismo partido 324.

Esta situación ha llevado a la Sala de Casación Penal a declarar que: Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios, revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del Estado en su conjunto mediante la imposición y nombramiento de candidatos a diversos cargos públicos de la más alta jerarquía, valga decir, financiar, apoyar, controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional, propósito que se puso a andar a través de los diferentes pactos delictuosos que se firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano”. Y se agregó que todo ello ocurría dentro de un plan dirigido a la “refundación de la patria, de destrucción y construcción de un para-estado mafioso” 325.

Por su parte, la SJP ha señalado en relación con las alianzas entre grupos paramilitares y la clase política colombiana: Estas alianzas no se limitaron a relaciones entre Bloques regionales y las elites locales, sino que incluyeron acuerdos de carácter nacional con el fin de “Refundar el País y hacer un nuevo contrato social”, estrategia de la cual existe evidencia documental, como el “Pacto Santa Fé de Ralito”, suscrito hace ya cerca de diez años, en el municipio de Tierra alta, Córdoba, que implicó el apoyo a líderes nacionales en sus campañas al Congreso de la República. Como este pacto, ocurrieron diversos acuerdos entre grupos Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia condenatoria en el caso contra el ex senador Álvaro Alfonso García Romero, caso (radicado) núm.32805, del 23 de febrero de 2010 [en adelante: sentencia en única instancia contra el senador Álvaro Alfonso García Romero] 324 Idem. 325 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 18 de noviembre de 2009, radicación 323

28540.

161

paramilitares y elites regionales; conocidos por la opinión pública y estrados judiciales son: El pacto de Chivolo, el pacto del Magdalena, el pacto de Granada, el pacto de Puerto Berrio, la denominada Reunión de Coordinación, el pacto de la Lorena, el denominado grupo “sindicato”, los pactos de Pivijay y el pacto del Eje cafetero y Caldas 326.

Con respecto al llamado “Pacto de Santa Fé del Ralito”, la Sala de Casación Penal, en el caso contra los ex senadores Juan Manuel López Cabrales y Reginaldo Montes Álvarez, ha afirmado: Es muy posible que en un principio ese fenómeno obedeciera a la muy cuestionable pretensión de sustituir al Estado democrático para enfrentar un “estado guerrillero”. Sin embargo, la dinámica del conflicto demuestra que no fue así. Al contrario, en nombre de una concepción fundamentalista de ultra derecha que no permitía la menor disidencia, luego de imponer “orden”, las autodefensas armadas decidieron incidir en lo político, en lo económico y en lo espiritual. […] En ese contexto, cuyas manifestaciones de violencia no se pueden desconocer, Salvatore Mancuso, alias “Santander Lozada” y otros líderes de las autodefensas, convocaron a dirigentes políticos del más elevado nivel, a otros con influencia regional, y a empresarios y ganaderos a la denominada reunión de Ralito que se llevó a cabo el 23 de julio de 2001, sesión en la cual después de que dos conferencistas extranjeros expusieran su visión acerca de los conflictos políticos en un mundo globalizado, se suscribió un acuerdo “confidencial y secreto” en el que la “refundación de la patria” y la pretensión de firmar un “nuevo pacto social” fueron los ejes temáticos del documento mencionado 327.

A la reunión de Santa Fe de Ralito y al documento suscrito se ha pretendido restarles importancia con el argumento de que allí no se habló de nada distinto a la posibilidad de avanzar hacia un proceso de paz y porque el texto no expresa nada diferente a una proclama afín con esa temática, tal cual ocurriera con ocasión del “acuerdo del Nudo del Paramillo”. Sin embargo, el tema de la paz es un “acto de gobierno” cuya dirección le corresponde de manera “exclusiva” al Presidente de la República como responsable del orden público, razón por la cual lo menos que se podía esperar ante la supuesta “bondad” de Sentencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 16 de diciembre de 2011 en el caso contra el comandante del Bloque Elmer Cárdenas Fredy Rendón Herrera, alias El Alemán, caso (radicado), núm 110016000253200782701, párr. 487 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra alias El Alemán], párr. 486. 327 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia contra de los senadores Juan Manuel López Cabrales y Reginaldo Montes Álvarez, caso (radicado) núm. 26942, del 25 de noviembre de 2008. 326

162

la propuesta era que el senador Montes Álvarez, miembro de la Comisión de Paz, hubiese informado de ello al Gobierno Nacional, y por supuesto también el doctor López Cabrales [] Sin embargo, no por haber escuchado a algunos expositores disertar sobre los conflictos internos en otras latitudes ni por las alusiones que se hacen al Preámbulo y a otros artículos de la Constitución Política, el documento de Santa Fe de Ralito puede tenerse como un documento que nada dice a la finalidad de promover a un grupo ilegal. Por el contrario, aparte del “elegante toque de filantropía” al que pareciera invitar por su referencia a cláusulas del ordenamiento superior, lo que allí se consigna es un acuerdo

para

“refundar

la

patria”

entre

quienes

al

representar

la

institucionalidad no tenían por qué comprometerse a hacerlo por fuera de una política de Estado, y grupos al margen de la ley interesados en que se reconocieran sus acciones violentas como actos políticos […] De manera que el pacto de Santa Fe de Ralito corresponde a un quehacer y a una estrategia de las autodefensas empecinadas en lograr acuerdos con la clase política para impulsar la expansión de sus acciones, y de allí que los convidados no fueran ciudadanos del común sin posibilidades de agenciar en ese propósito, sino personas con capacidad para actuar ante instancias del orden nacional o con posibilidad de hacerlo –como de hecho lo hicieron Eleonora Pineda, Rocío Arias y Miguel de la Espriella–, pero sobre todo con poder para influir en la vida de la región, propiciando de esa manera que el paramilitarismo hiciera posible su pretensión de incidir en las políticas públicas 328. En relación con el pacto de Pivijay, la Sala de Casación de Penal ha declarado su conclusión por el Bloque Norte (comandado por alias Jorge 40), y políticos del departamento del Cesar, y que el mismo benefició a senadores como Álvaro Araujo Castro 329. En palabras de la propia Sala de Casación Penal: Y es que demostrado que los resultados electorales del 10 de marzo de 2002 favorables a Álvaro Araújo Castro fueron producto de acuerdos celebrados con “Jorge 40”, quien había convenido lo mismo con otros candidatos al Congreso, por lo que fue necesario dividir el departamento del Cesar, asignar zonas a los postulados para beneficiarlos, y a su vez ejercer la intimidación de la población dominada por el bloque norte de las AUC que se extendía aproximadamente al 70% de ese territorio, a fin de que se depositaran los votos por aquellos candidatos a quienes se había destinado la

328 329

Idem. Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) núm. 27.032.

163

respectiva comarca 330 […] no solamente la violencia física y moral a que fue sometida la comunidad impidiéndosele optar libremente por la alternativa política de sus preferencias, cuando dan cuenta de los asesinatos, inclusive de copartidarios del acusado, así como de las amenazas, desplazamientos y demás actividades ilegales que el grupo armado ilegal perpetró, precisamente para lograr el resultado electoral acordado, pues la forma en que ese organismo de poder actuaba era de conocimiento público en la región, y, por lo tanto, también del acusado, quien de acuerdo con su propia versión, tuvo la oportunidad de advertirlo dado el recorrido que hacía del departamento en su gestión pública, aún antes de desarrollar su campaña política al Senado en 2002, época ésta en la que igualmente pudo hacerlo sin contratiempo, a diferencia de otros aspirantes que ni siquiera se atrevían a visitar poblaciones alejadas de Valledupar, como lo señaló Luis Alberto Monsalvo Gnecco, y de aquellos que al desconocer las amenazas por ir en contravía de lo determinado por el grupo armado, se convirtieron en sus víctimas 331.

La Sala de Casación Penal también ha afirmado que el Pacto del Eje Cafetero y Caldas fue concluido entre el Bloque Cacique Pipintá ligado al Bloque Central Bolívar y los líderes regionales, beneficiando, entre otros, a los representantes a la Cámara Dixon Ferney Tapasco y Emilio Enrique Rangel332. Según explica la Sala: La sectorización con fines electorales y su refrendación no tendría mayor relevancia en circunstancias normales; más su desvalor surge desde el momento en que se refrenda, no ya con los líderes del partido, sino con las autodefensas, el compromiso de garantizar la consolidación de la fuerza electoral afecta al grupo armado ilegal, que veía en el norte de Caldas una zona que le garantizara hacia el futuro a “Báez”, el afianzamiento de la línea política del paramilitarismo 333 [] Ahora bien, pese a que la naturaleza ilícita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el mismo se materialice, sí es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas electorales, el asunto pueda verificarse a través de datos objetivos, tal como se ha dicho en otras ocasiones 334. En ese orden no puede pasar desapercibido el hecho de que 330

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, sentencia en el caso contra el ex senador

Álvaro Araujo Castro, caso (radicado) núm. 27032, del 18 de marzo de 2010. 331

Idem.

332

Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) núm. 26 584. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, caso contra el ex representante a la cámara

333

Dixon Ferney Tapasco Triviño, caso (radicado) núm. 26584, de 3 de febrero de 2010. 334

Idem.

164

Dixon Ferney Tapasco Triviño hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusión del estudiante Sánchez en la lista del partido, algo sin duda muy difícil de concebir dentro de la dinámica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la explicación de alias “Diana”, según la cual fue “Ernesto Báez” quien le brindó apoyo a un muchacho sin mayor experiencia política, y quien sin ese respaldo no habría tenido la oportunidad para aspirar como candidato a la Cámara en una lista cuyo éxito estaba garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el inconfesable apetito de poder de las autodefensas 335.

Con respecto al pacto del Chivolo, ha sido la SJP la que ha concluido que el mismo se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2000 por iniciativa del comandante del Bloque Norte, alias Jorge 40, con el fin de controlar los departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y seleccionar a los candidatos a gobernaciones y alcaldías 336. Según la Sala, del mismo fue electo el gobernador José Domingo Dávila Armenta, quien posteriormente ha sido condenado por la Sala de Casación Penal por sus vínculos con grupos paramilitares 337. En definitiva, debido a que este fenómeno de connivencia entre grupos paramilitares y miembros de la clase política nacional, regional y local colombiana (que según la Sala de Casación Penal y la propia SJP se extendió por buena parte del país), afectó a personas aforadas que, por razón de su cargo, sólo podían ser investigadas y enjuiciadas por la Sala de Casación Penal, no puede sorprender la enorme relevancia de: (i) La función de este órgano jurisdiccional en la exposición ante la sociedad nacional e internacional de este fenómeno; y (ii) La jurisprudencia que ha generado en relación con la formas de responsabilidad penal de quienes desde la política han trabajado “codo con codo” con grupos paramilitares (e incluso en ocasiones han formado parte de su aparato político). B. Análisis del fenómeno de la ”para-economía” en los hechos declarados probados por la Sala de Casación Penal y la SJP. Las actuaciones adelantadas por la Sala de Casación Penal y la SJP a raíz de las confesiones presentadas desde 2007 por los paramilitares desmovilizados 335

Idem

336

Sentencia de primera instancia contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 486, nota al pie 246. Idem.

337

165

reflejan el notable impacto que tuvieron gremios económicos y grupos empresariales nacionales, así como multinacionales de terceros países, en la promoción y financiación de los grupos paramilitares (fenómeno conocido como “para-economía”). Al no tener la condición de aforados, ni haberse desmovilizado conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, las actuaciones frente a los integrantes de estos gremios, grupos empresariales y multinacionales no son competencia de la Sala de Casación Penal, ni de la SJP. Ello ha provocado que las mismas se encuentren todavía en un estado incipiente. Este retraso en las actuaciones, no significa sin embargo que, de acuerdo con los hechos declarados probados por dichas Salas, la “para-economía” no haya constituido un pilar esencial en la constitución, desarrollo y consolidación de los grupos paramilitares en Colombia. De hecho, sin los recursos provenientes de la “para-economía” el paramilitarismo en Colombia no hubiera podido alcanzar el grado de expansión que tuvo entre 1999 y 2005. Un buen ejemplo de esta situación lo describe la SJP en relación con el Frente José Pablo Díaz del Bloque Norte de las ACCU, que operó en la ciudad de Barranquilla y en sus municipios aledaños. Según la SJP, después de un periodo inicial de financiación directa por la Casa Castaño (Carlos y Vicente Castaño fueron los máximos dirigentes de las ACCU), este Frente recurrió a las siguientes fuentes de financiación: (i) El cobro de porcentajes de participación sobre contratos públicos; así, en diferentes archivos provenientes de los computadores incautados a alias Don Antonio (comandante del Frente José Pablo Díaz), se encontró información sobre las múltiples irregularidades cometidas en la contratación pública en los departamentos del Atlántico, Magdalena y Bolívar por gobernaciones, alcaldías, hospitales, empresas prestadoras de servicios de salud (IPSs, EPSs y ESEs), mataderos y otras empresas de servicios públicos 338; notables porcentajes del valor de los contratos (relacionados en particular con obras públicas y salud) fueron a parar, según la SJP, a las arcas de este Frente paramilitar, que infiltró

Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia del 7 de diciembre de 2011 en el caso contra el comandante del Bloque Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, alias Don Antonio, Radicado 110016000253-200681366, párr. 13 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra alias Don Antonio].

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completamente las finanzas de centros como el hospital materno infantil del municipio de Soledad 339; (ii) Los aportes a la causa paramilitar requeridos a comerciantes, funcionarios públicos, ganaderos y agricultores (a estos últimos con base en el número de cabezas de ganado que poseían y la extensión de sus fincas); y (iii) El impuesto a las operaciones del narcotráfico realizadas en el área de influencia del Frente 340; en particular se impuso un impuesto de gramaje a los estupefacientes y sustancias ilícitas que atravesaban municipios de dicha región como Puerto Colombia, Juan de Acosta, Tubara y Piojó 341. Otro ejemplo de la para-economía lo encontramos en el Bloque Elmer Cárdenas de las ACCU, operativo en la región del Urabá de los departamentos de Antioquia, Córdoba y El Chocó. Con respecto al mismo, la SJP de Bogotá ha subrayado que dicho Bloque experimentó desde el año 2000 un fuerte incremento en sus fuentes de financiación debido a un mayor acceso a los recursos de los impuestos sobre el narcotráfico, el contrabando y la tala de madera 342, de manera que los aportes de los ganaderos (incluyendo los impuestos sobre bienes raíces) dejaron de ser su principal fuente de financiación 343. En particular, la SJP explica cómo al quitarle el control de los territorios de coca a los grupos de guerrillas, los ingresos del Bloque aumentaron considerablemente 344, convirtiéndose las actividades relacionadas con el narcotráfico en el factor de mayor importancia en su crecimiento entre 1995 y 2006 (generándole unos ingresos de 70 millones de dólares, equivalente al 80% de sus ingresos, de los que el 25% de lo recaudado se enviaba a los hermanos Castaño) 345. La SJP ha señalado también que, además del narcotráfico, existían otras fuentes de financiación del Bloque Elmer Cárdenas. Entre ellas destacan los peajes en las carreteras de la región (se cobraban peajes a los conductores de toda clase de Idem. Ibid, párrs. 12 y 21. 341 Ibid, párr. 15. 342 Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2012 en el caso contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, párr. 419 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra Orlando Villa Zapata]. 343 Ibid, párr. 422. 344 Ibid, párr. 421. 345 Ibid, párr. 441. 339 340

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vehículos automotores que circulaban por la vía) 346. Se aplicó un impuesto a la entrada y salida de mercancías de la zona de operaciones del Bloque. Se impuso un impuesto al comercio (que se recogía en las cabeceras municipales) y a los establecimientos de apuestas y billares 347. Se cobró además un gravamen por el gas, que a partir del año 2001 se exigió a todas las empresas que se dedicaban a este negocio en el norte de Antioquia y la región del Urabá (como Cartagás, Intergás, Corona, Gas de Urabá y Batigás) 348. Finalmente, se grabaron también la madera (siendo Maderas del Daríen el principal “contribuyente”) y las actividades de contrabando. Según la SJP, fueron particularmente importantes las relaciones económicas de este Bloque con las multinacionales, especialmente las exportadoras de Bananos 349. Desde el año 1997, las ACCU, lideradas por Carlos Castaño, se reunieron con importantes ejecutivos de multinacionales del sector bananero para concertar los mecanismos de seguridad y “normalización o pacificación laboral” en la región 350. Charles Kaiser, director general de Banadex S.A. y los grupos paramilitares operativos en la región (los Bloques Elmer Cárdenas y Bananero de las ACCU) acordaron un aporte de la multinacional de tres centavos de dólar por cada caja exportada, lo que supuso un ingreso en siete años de un millón setecientos mil dólares 351. A cambio la industria bananera, según la SJP se benefició de la función de “pacificación” de conflictos laborales y mantenimiento de la seguridad desempeñada por los grupos paramilitares. La SJP dio credibilidad a las declaraciones de alias H.H. (comandante del Bloque Bananeros), en las que afirma que “a medida que fuimos tomando control sobre esta zona, todos los beneficios laborales se fueron perdiendo, por lo que creo que nuestro accionar sí perjudico al empleado bananero y benefició enormemente a los empresarios” 352. La SJP ha subrayado también que el Bloque Elmer Cárdenas fue un “agente facilitador” en el desarrollo de proyectos agroindustriales de hoja de palma en el área del Bajo Atrato y Norte del Chocó 353. Según la SJP, este Bloque jugó un Ibid, párr. 422. Ibid, párr. 425. 348 Idem. 349 Idem. 350 Ibid, párr. 426. 351 Idem. 352 Ibid, párr. 427. 353 Ibid, párr. 428. 346 347

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papel sustancial en la consolidación de este tipo de proyectos vinculados a circuitos internacionales en perjuicio de comunidades afro-descendientes que habían poseído históricamente miles de hectáreas de tierra en la región 354. Parte del territorio abandonado por estas comunidades debido a la violencia ejercida por el Bloque Elmer Cárdenas (3.406 hectáreas según cifras de la Federación Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite) fue invadido por empresarios de empresas palmi-cultoras y madereras, con el fin de desarrollar proyectos agroindustriales, y por nuevos pobladores sin vínculo alguno con los territorios históricos de las comunidades del norte del Chocó 355. Este despojo permitió además la entrada de capitales privados nacionales e internacionales para financiar dichos proyectos 356. Un tercer ejemplo lo constituye el Bloque Montes de María, operativo en los departamentos de Sucre y Bolívar, con respecto al cual la SJP de Bogotá ha subrayado lo siguiente: Se financió este bloque, como lo hicieron los demás que debían obediencia a la casa Castaño, con: 1) tributos concertados a propietarios de fincas a razón de $10.000 por hectárea una vez al año, a cambio de seguridad, 2) extorsiones a tenderos, transportadores, estaciones de servicio (aporte consistente en

combustible), al

comercio en general, empresarios (a manera de ejemplo, Postobón pagaba $10.000.000 mensuales), contratistas de Ecopetrol y con la empresa de gas encargada de la instalación de las redes de gas domiciliario, contratistas encargados del mantenimiento de la carretera pavimentada, dineros de las transferencias indígenas y en ciudades como Cartagena, cobro a los comerciantes del mercado de bazurto, y 3) lo que realmente se convirtió en la principal fuente de financiación de este bloque fue el narcotráfico, que a partir del 2000 contribuyó con el 75% del valor de los gastos generados en cada uno de los frentes, según información suministrada por el postulado Cobos Téllez. Una muestra de lo anterior la constituyen las cifras suministradas por quien de manera directa recibía el valor del impuesto de salida de la droga (alias “Diego Vecino”) que dice haber entregado a los 3 frentes de este bloque, de junio de 2004 a julio de 2005 como subsidio para los gastos, la suma tres mil novecientos millones de pesos ($3.900.000.000.), frente a cuatrocientos veintitrés millones ochocientos mil pesos ($423.800.000.) recibidos de las diferentes alcaldías municipales, y setecientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos ($793.884.000.) de otros aportes. Estos dineros los utilizaron en pago de nómina a Idem. Ibid, párr. 438. 356 Ibid, párr. 439. 354 355

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los integrantes de los 3 frentes, así como informantes, durante ese mismo lapso dos mil novecientos sesenta millones novecientos seis mil pesos ($2.960.906.000.); cuatrocientos setenta y siete millones cien mil pesos ($477.100.000.) para pago de autoridades que colaboraron, y mil quinientos treinta y dos millones ciento noventa y tres mil pesos ($1.532.193.000.) aproximadamente, en logística” 357.

Si bien, según la SJP, este Bloque no fue creado específicamente con fines de narcotráfico, tuvo una estrecha relación con el mismo, de manera que el narcotráfico constituyó un factor determinante en su financiación, debido al gran valor de los beneficios que se obtenían del mismo 358. A este respecto, el Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (“Grupo de Memoria Histórica”) ha afirmado en el informe sobre la conocida masacre de El Salado: Los intereses que marcan límites porosos entre los paramilitares y los narcotraficantes vuelven a coincidir y a superponerse. El dispositivo estratégico de la expansión nacional de los paramilitares centrado en crear un corredor que uniera Urabá con Catatumbo y luego consolidar la región Caribe como zona de retaguardia estratégica, de modo coincidencial aparece como funcional a los reacomodos de los intereses de los narcotraficantes, que se vieron afectados por la política de erradicación de cultivos ilícitos del gobierno Samper con las fumigaciones aéreas en Putumayo, Caquetá y Guaviare realizadas desde el año 1996. Esta política no se modificó en el gobierno Pastrana (1998-2002) sino que se consolidó con el Plan Colombia a partir del año 1999 […] En ese contexto se inscribe la guerra territorial por la región del Sur de Bolívar, una de las zonas que redobla su importancia estratégica para los actores armados por la expansión de los cultivos ilícitos. El control paramilitar de la región de Sur de Bolívar hizo cambiar la percepción sobre la importancia estratégica de los Montes de María: con el control de la zona de producción y procesamiento de cocaína en el Sur de Bolívar, la cuestión relevante es el acceso hacia la zona de exportación; y en ese momento los Montes de María asumieron una importancia estratégica por su conversión en un corredor que comunica el Sur de Bolívar con el Golfo de Morrosquillo. El desenlace de la guerra en aquel agravó la de los Montes de María,

Decisión de control de legalidad de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 25 de enero de 2010 en el caso contra el comandante paramilitar del Bloque Héroes de los Montes de María, Edgar Cobos Téllez, alias Diego Vecino, y del Frente Canal del Dique, Uber Enrique Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, párr. 91 [en adelante: control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique]. Véase también la sentencia dictada por la misma Sala de Justicia y Paz de Bogotá en este mismo caso el 29 de junio de 2010, párr. 66, nota al pie 31. 358 Control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n 122), párr. 170. 357

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pues escaló la competencia entre los actores armados por un territorio en el cual se concentran intereses vinculados con el negocio del narcotráfico 359.

El Bloque Catatumbo de las ACCU, operativo junto a la frontera con Venezuela en el departamento del Norte de Santander (municipio de Cúcuta y alrededores), constituye un cuarto ejemplo del fenómeno de la para-economía. Según ha manifestado la SJP, su principal fuente de ingresos era la comercialización de sustancias alucinógenas producidas en su área de operaciones 360, lo que constituía un “emporio económico” en manos de las ACCU 361. A tal punto llegó la intervención de este Bloque en el tráfico de estupefacciones que, según la SJP, “participó en todos los eslabones del negocio de la cocaína: los cultivos de plantaciones ubicados en nueve municipios, laboratorios para el procesamiento en Tibú, Aguachica, Sardinata, área metropolitana de Cúcuta, y la comercialización por el Magdalena, la Costa Atlántica y la frontera colombo-venezolana” 362. Pero el narcotráfico no fue la única fuente de financiación del Bloque Catatumbo, sino que, según la SJP, también se recibieron cuotas a cambio de seguridad en muchas de las empresas más representativas de la región, como Termotasajen, Cootranscúcuta, Tejar de Pescadero, Norgas, Gaseosas la Frontera (Postobón), Estación de Servicio San Rafael, Arrocera Gálvez, Carbones la Mirla, Ferretería El Palustre, Inducarga, Colminas y acopio de crudo Cañolimón 363. Así mismo, según la Sala, el frente urbano que operaba en la ciudad de Cúcuta, se financió de: cuotas obligatorias que les imponían a centros comerciales como San Andresito o la Alejandría (quienes tenían que aportar un promedio de doscientos mil pesos mensuales por local), los mercados de la sexta, Cenabastos, mercados de barrios, la Plaza las Ferias. También hubo cobro a los conductores de taxis, colectivos piratas y transporte formal. A esto se suma que las empresas

Citado con aprobación por la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, en el control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n. 122), párr. 170. 360 Decisión de control de legalidad del 7 de diciembre de 2009 en el caso contra Jorge Iván Laverde Zapata, alias El Iguano, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá, caso (radicado) núm. 2006 80281, párr. 4.2.3 [en adelante: control de legalidad en el caso contra El Iguano]. 361 Idem. 362 Idem. 363 Ibid, párr. 4.3.2. 359

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de vigilancia tenían que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por concepto de celaduría 364. Un quinto ejemplo de la para-economía lo encontramos en el Bloque Vencedores de Arauca de las ACCU, operativo en el departamento de Arauca, también fronterizo con Venezuela. Con respecto al mismo, la SJP ha subrayado que los gastos de nómina durante el tiempo de operaciones del Bloque ascendieron a aproximadamente siete millones de dólares 365, de los que hay que sumar 525.000 dólares de gastos de intendencia 366 y 2.25 millones de dólares de gastos de alimentación 367. Además, el Bloque destinó un rubro para el pago a informantes de la Policía Nacional, entre los cuales se encontraba el Comandante de la Estación de Policía de Tame, y el Jefe del Puesto Operativo de los servicios de inteligencia (DAS) 368. En consecuencia, el estimado de gastos de funcionamiento y sostenimiento del Bloque durante sus cinco años de actividad se cifra en 10.5 millones de dólares 369, lo que significa un gasto mensual de 250.000 dólares 370. Según el comandante del Bloque Vencedores de Arauca, Miguel Ángel Mejía Munera, los recursos provenientes de las actividades de narcotráfico que él mismo y su hermano desarrollaban, fueron destinados a la financiación del Bloque para así dotarlo de la logística necesaria y pagar las nóminas de sus miembros 371. Esta fue la única forma de financiación durante los años 2001 y 2002, hasta que desde mediados del 2002 el Bloque comenzó a llevar a cabo otras actividades generadoras de ingresos (si bien el narcotráfico continuó siendo su fuente principal de financiación 372). Entre estas nuevas fuentes de Idem. Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón, alias Lucho, y José Manuel Hernández Calderas, alias Platino, del 12 de agosto de 2011, caso (radicado) núm. 2008-83194; 200783070, párr. 168 [en adelante: control de legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón]. 366 Ibid, párr. 175. 367 Ibid, párr. 183. 368 Ibid, párr. 184. 369 Ibid, párr. 185. 370 Ibid, párr. 188. 371 Ibid, párr. 186. 372 Las diferencias surgidas entre él y Carlos Castaño durante las negociaciones ante el Alto Comisionado de Paz fueron de naturaleza personal (en particular el asesinato de alias Tolima), y no porque Carlos Castaño condenara el hecho de que fueran narcotraficantes. Véase, control de legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párr. 188 y 189; y Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, Decisión de control de 364 365

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ingresos destacaron las exacciones y contribuciones arbitrarias, con respecto a las cuales la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de Miguel Ángel Mejía Munera afirmando que “en todas las guerras ha pasado eso, eso es normal, en todo el mundo se ha extorsionado gente, aunque muchos comandantes abusaron también de eso... por eso yo en el 2003 di la orden de que se colocara un impuesto a las gaseosas, a la cerveza, al ganado y creo que a la gasolina, eso fue manejado por mí, que eso lo hacían todos los bloques del país”. 373 En consecuencia, como la SJP ha subrayado, a partir del año 2002 el Bloque establece impuestos por: (i) cada finca y cabeza de ganado registrada por los hacendados y finqueros de las zonas rurales 374;(ii) cada producto vendido por los comerciantes; (iii) cada vez que se utilizaban las vías por los transportadores de mercancías; (iv) cada contrato celebrado con la administración pública del departamento, incluyendo los relativos a la construcción de obras públicas (se cobraba el 10% de todos los contratos celebrados con la administración pública 375); (v) la venta de combustible y la propiedad de las estaciones de suministro; y (vi) la colaboración con la guerrilla (“sistema de multas a los colaboradores de la guerrilla”) 376. Según la SJP, para facilitar el pago se crearon talonarios con la identificación del Bloque, el nombre de quien efectuaba el pago, el monto, la fecha, la serie que correspondía al número del recibo, y el nombre de quien recibía el pago 377. Quienes se negaban a pagar las sumas exigidas por el Bloque, eran víctimas de amenazas, intimidaciones, retenciones y atentados contra su persona 378. Como tercera fuente de ingreso, el Bloque Vencedores de Arauca comenzó a partir de finales de 2001 una práctica de secuestros extorsivos a miembros de la legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (Bloque Vencedores de Arauca) del 12 de diciembre de 2011, radicado 110016000253200883280, párr. 210 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata]. 373 Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párr. 234. 374 Ibid, párr. 196. 375 A este respecto, en la contabilidad del Bloque aparece el rublo “Contratos Arauca y Multa”, con los siguientes tres suburbios: (i) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el Departamento de Arauca; (ii) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el municipio de Hato Corozal; y (iii) “Ingresos por multas a colaboradores de la guerrilla y otros”, por valor de noventa y dos millones quinientos mil ($92.500.000.) pesos. Véase, control de Legalidad en el caso contra Jose Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párrs. 218-220. Véase también control de Legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), párr. 213. 376Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párrs. 195 y 212. 377 Ibid, párr. 231. 378 Ibid, párr. 232.

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población, robos de camionetas y motocicletas, y hurtos de materiales, enseres y alimentos en establecimientos de comercio 379. Además, según la SJP, se estableció una política encaminada al hurto de ganado como fuente de financiación del Bloque. Esta política alcanzó tales proporciones que la producción pecuaria de la zona se vio enormemente afectada, causando un grave deterioro en la economía departamental 380. Asimismo, la SJP subraya la existencia de fuentes de ingresos adicionales, como la “tarjeta navideña” que en el mes de diciembre del 2003 el Bloque hizo circular entre la población de Arauca, y en la que se solicitaba un aporte económico por temporada navideña de dos millones de pesos 381. El Bloque Calima de las ACCU, operativo en los departamentos del Tolima, El Cauca, El Valle del Cauca, El Quindío y El Huila, nos proporciona un sexto ejemplo del fenómeno de la “para-economía”. Con respecto al mismo, la SJP ha afirmado que a principios del año 2000 Carlos Castaño envió a alias H.H. (hasta entonces comandante del Bloque Bananero) para remplazar a alias Román como comandante del Bloque Calima, siendo una de sus primeras acciones las reuniones mantenidas en la finca El Corcobado de Cartago Valle con empresarios y representantes de los gremios económicos de la región, ingenios azucareros, ganaderos y comerciantes que habían sido víctimas de las “vacunas” de la guerrilla, así como con alias Ernesto Báez, alias Don Berna y narcotraficantes que representaban a don Diego, Adolfo Paz y Vicente Castaño. Según la SJP; en estas reuniones se acordó apoyar la expansión del Bloque Calima y buscar la colaboración económica de quienes manejaban el poder en el valle del Cauca 382. A este respecto, la SJP ha subrayado que Carlos Castaño en persona se reunió ese mismo año con familiares del secuestro masivo de feligreses realizado por el ELN el 30 de Mayo de 1999 en la Iglesia La María del barrio Ciudad Jardín de la ciudad de Cali 383. Allí se decide enviar a Hernán Gómez y Carlos Spath (este último ex presidente de Avianca) como emisarios ante comerciantes e industriales de la región en búsqueda de apoyo financiero para el Bloque Calima. Según la SJP; la delegación enviada se reunió con empresarios Ibid, párr. 195. Ibid, párr. 235. 381 Ibid, párr. 233. 382 Ibid, párr. 150. 383 Ibid, párr. 169. 379 380

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liderados por Edgar Lennis (a su vez ex presidente de Avianca), acordando financiar la acción armada con 250 millones de pesos mensuales 384. Ahora bien, como la propia SJP señala, una vez que el Bloque Calima entra en Buenaventura, y se crea el frente Pacífico, se suspende este aporte mensual porque el Bloque pasa a financiarse con los ingresos aportados por los narcotraficantes de la región (quienes pagaban un impuesto de cien dólares por kilo de cocaína comercializada) y por el hurto de combustibles 385. A este respecto, la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., según las cuales la principal fuente de financiación del Bloque Calima fue el narcotráfico. Así, mientras en sus inicios el Bloque recibió financiación de algunos narcos del Cartel del Norte del Valle 386, dicho aporte fue temporal y sólo duró hasta que el Bloque Calima desalojó a la guerrilla de su área de operaciones, lo que, según la SJP, le permitió buscar financiación cobrando a todos los narcotraficantes un impuesto de tránsito proporcional a la cantidad de droga que se traficaba 387. Para controlar que toda la droga que saliera por el puerto de Buenaventura pagara el impuesto, se organizó un grupo de 16 hombres en el alto Calima liderado por alias Chiquito Malo 388. En este contexto la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., en las que afirma que “cuando se inicia la etapa de cobro de impuestos en el Valle del Cauca […] un método que nosotros implementamos en la Costa Atlántica […] cuando entramos al Valle […] se hacen reuniones con lancheros y narcotraficantes […] les notificamos que deben pagar un impuesto so pena de que se decomise la mercancía y/o la muerte de las personas… entonces sí se hicieron reuniones en las que tenían que estar todos los lancheros, se programaban en Calima Daríen […] quien citaba era el Fino y el Mocho… yo hablaba con la gente…yo hablé personalmente con esos narcos” 389. Es por ello que para la SJP, el narcotráfico constituyó para el Bloque Calima, al igual que para otros grupos paramilitares en Colombia, un factor determinante en su

Ibid, párr. 152. Idem. 386 Ibid, párr. 476. 387 Ibid, párr. 477. 388 Idem. 389 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Pena Proceso No 30097, del 25 de enero 2010. 384 385

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existencia, lo que no quiere decir que la razón última de su fundación haya sido el tráfico de estupefacientes 390. Según la SJP, el Bloque Calima se financió también a través del hurto de hidrocarburos, así como con los aportes suministrados por empresas privadas, comerciantes y ganaderos de la región 391, quienes pagaban la suma de cinco dólares mensuales por hectárea de tierra 392. En este sentido, la SJP ha declarado que realizaron aportaciones a la causa paramilitar, entre otras, las empresas lideradas por Edgar Lennis, Hernán Gómez y Carlos Spa, el Ingenio San Carlos, Incopesca, Bahía Cupica de Javier Armitanche, Manaba o Playa Nueva, Timelco, Carnes y Carnes, Galería Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM, Gustavo Calle, Milton Mejía, Restaurante los Balcones, Víctor Olarte en Tulúa, Juan Bautista García Monsalve, Néstor Fabio Álvarez Pereira, Alfonso Luis Cruz, Funeraria San Martín, Graciela Sánchez, Héctor Mondragón Jiménez, Piedad Vélez Rengifo, Carlos Alberto Rentería Mantilla, Granero JB, García y Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo Besna, Andrés Orozco, y la Cooperativa de Ganaderos del Centro del Norte del Valle del Cauca 393. Como séptimo y último ejemplo que, por razones de espacio, abordamos en este trabajo, se encuentra la financiación de los numerosos grupos paramilitares operativos en el área metropolitana de Medellín y en el noroccidente antioqueño (entre los que cabe mencionar el Bloque Metro, el Bloque Cacique Nutibara, el Bloque Héroes de Granada y el Bloque Héroes de Tolová). Según ha puesto de manifiesto la SJP, las fuentes de ingresos de estos grupos variaron notablemente. Así, mientras el Bloque Metro, debido a la oposición de su comandante, alias Rodrigo Doblecero, a toda relación entre paramilitarismo y narcotráfico, se financiaba de actividades ilegales como el hurto de combustibles que no estuvieren relacionadas con el narcotráfico (en particular 394, el resto de Bloques de esta región, al frente de los cuales se encontraba alias Don Berna, tuvo en el narcotráfico su fuente principal de Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto, (supra n. 84), párr. 476. Ibid, párr. 184. 392 Ibid, párr. 189. 393 Ibid, párr. 190. 394 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Decisión de legalidad de cargos en el caso contra Giraldo Paniagua, alias Pitufo, del 6 de diciembre de 2011, M.P: Uldi Teresa Jiménez López. Radicado: 110016000253200682222, párr. 20 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Edison Giraldo Paniagua]. 390 391

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ingresos (lo que acabó generando un conflicto entre grupos paramilitares que provocó el exterminio entre los años 2002 y 2003 de los casi mil quinientos hombres que formaban parte del Bloque Metro en aquel momento 395). Es por ello que, como la SPJ ha afirmado el Bloque Héroes de Granada, creado en 2004 tras la desaparición del Bloque Metro y la desmovilización del Bloque Cacique Nutibara, se financió principalmente del narcotráfico, a lo que unió otras actividades ilícitas como el hurto de hidrocarburos, extorsiones a comerciantes, trasportadores y ganaderos396, para lo que contaba con la Oficina de Cobro de Envigado (formada por unas 70 personas) que tenía a su servicio numerosas bandas y parches que rondaban los 1.160 miembros en la zona Metropolitana de Medellín 397. En conclusión, como la SJP ha subrayado, el fenómeno de la para-economía tuvo un profundo impacto en la economía de los distintos departamentos del país, debido a sus numerosas externalidades negativas, las cuales han sido descritas en los siguientes términos por la propia SJP en relación con el Departamento de Arauca: […] afectó varios aspectos, a saber: el establecimiento de un sistema paralelo de tributación por parte de los actores armados; la restricción de la circulación de mercancías y mano de obra; la reducción masiva del ingreso provocada por una desactivación económica crítica, derivada del desplazamiento forzado interno; efecto negativo sobre el ingreso de la actividad agropecuaria, adicional a la restricción del paso de insumos agropecuarios, gasolina y cemento; restricción del paso de mercancías hacia el sector rural, incluidos los bienes de canasta familiar y las drogas, bajo la hipótesis de que los pequeños productores son cómplices o colaboradores de la guerrilla a la que le llevan provisiones o medicinas; y finalmente, los altos costos de la provisión de bienes públicos en el área rural por las fallas de conectividad derivada de la presencia de grupos armados ilegales que provoca un efecto circular de reducción de ofertas de bienes públicos (construcción de vías, prestación de servicios de asistencia técnica para la producción, etc.), el riesgo que corren los ejecutores de estas actividades incrementa el costo de prestación a este nivel que no son pagables por el gobierno local 398.

Idem. Ibid, párr. 30. 397 Ibid, párrs. 165 y 171. 398 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 2.4.2. 395 396

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C. El apoyo estratégico y logístico a los grupos paramilitares de sectores de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y las administraciones públicas La Sala de Casación Penal y la SJP han puesto también de relieve la importancia del apoyo estratégico y logístico de los miembros de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y administraciones públicas (dentro de estas últimas, en particular, las áreas de educación, sanidad y justicia) en la expansión y consolidación de los grupos paramilitares en Colombia. En relación con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sin ánimo de ser exhaustivos 399, baste a los efectos del presente trabajo afirmar que dichas Salas han identificado las siguientes modalidades de cooperación de ciertos sectores de estas instituciones con los grupos paramilitares: (i) Una parte importante de los mandos medios de los grupos paramilitares (e incluso algunos comandantes de alto rango como Rodrigo Doblecero) incluyendo a quienes dirigían las escuelas de entrenamiento paramilitar, y quienes se encontraban a cargo de la adquisición del material de intendencia y diseño de operativos de cierta envergadura- fueron ex miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; (ii) La asistencia en la obtención de armamento, municiones y otros materiales de intendencia; (iii) El apoyo a nivel estratégico y operacional frente a la expansión de los grupos paramilitares; y (iv) La formación de los nuevos reclutas de los grupos paramilitares; En cuanto a la colaboración recibida por los servicios de inteligencia del Estado (en particular, por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS), la SJP ha afirmado que el propio subdirector general de dicha institución, José Miguel Narváez, actuó como instructor en las escuelas de formación paramilitares 400. Además, la propia SJP ha puesto de manifiesto la estrecha relación de las ACCU

Para un análisis más exhaustivo, véase H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda & Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa). 400 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4. 399

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con el ex director de informática del DAS, Rafael García Torres 401. Asimismo, la SJP ha subrayado repetidamente, la colaboración con los grupos paramilitares de aquellos miembros del DAS desplegados en las áreas de actuación de dichos grupos. Sin ir más lejos, éste es el caso, por ejemplo, del subdirector de la seccional del DAS en Cúcuta, Jorge Enrique Díaz y Viterbo, y del investigador del DAS en esa misma localidad, Efraín Morales402. Todas estas decisiones parecen haber sido un factor relevante en la decisión adoptada el año pasado por el actual presidente de la República, Juan Manuel Santos, de disolver el DAS. En relación con el apoyo recibido por autoridades civiles y miembros de las administraciones públicas (en particular, en las áreas de educación, sanidad y justicia), baste mencionar algunos de los numerosos ejemplos dados por la SJP. Así, la SJP ha afirmado que el Bloque Norte de las ACCU contó con una estructura política, financiera y armada, que le permitió convertirse en una macro-estructura criminal, que se valió de la colaboración por acción u omisión de todo tipo de autoridades y funcionarios en sus procesos de consolidación y expansión 403. En particular, la SJP ha puesto de relieve que el Bloque Norte llegó a infiltrarse en importantes sectores de la administración pública local y regional, además de contar con el apoyo de un buen número de parlamentarios nacionales y gobernadores de la costa Caribe 404. Según la SJP, una situación parecida se presentó en el caso del Bloque Catatumbo (y de su Frente Fronteras), que, en opinión de la SJP, se beneficiaron de la colaboración de un nutrido grupo de autoridades civiles y políticas y servidores públicos, entre los que se encontraban la directora seccional de fiscalías de Cúcuta (Ana María Flórez) y su asistente (Magali Yaneth Moreno Vera), el alcalde de Cúcuta (Ramiro Suárez Corso), el alcalde de Puerto Santander (Ramón Elías Vergel Lázaro), el alcalde de Puerto Santander (José Edmundo Mogollón), el alcalde de Salazar de las Palmas (Luís Fernando Valero Escalante), el concejal de Cúcuta (Ramón Eder Mendoza Vargas), el concejal de Patios (Carlos Rangel), y el director de la cárcel modelo de Cúcuta (Hernán Darío Mejía Petrocelli) 405. Control de legalidad en el caso contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 10. Idem. 403 Ibid, párr. 3. 404 Ibid, párr. 10. 405 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4. 401 402

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Del mismo modo, la SJP ha subrayado que el Bloque Calima, a través de Carlos Efrén Guevara Cano alias “Fernando el político”, recibió el apoyo de autoridades civiles de la región como el gobernador del Cauca, Juan José Chaux, el alcalde de San Pedro (Cerlimo Bedoya), el alcalde de Puerto Tejada (Fernando Santa), el alcalde de Santander de Quilichao, la alcaldesa de Yumbo entre 2002 y 2003, y el alcalde de Buenventura, Félix Ocoro 406. Por último, hay que subrayar que, según la SJP, los grupos paramilitares, además de desviar una parte muy importante de los recursos públicos asignados a educación y sanidad en muchos de los departamentos del país, trataron también de controlar las universidades de las regiones en las que operaron. En este sentido, la SJP ha subrayado que el Bloque Héroes de los Montes de María incursionó en las universidades (particularmente en las públicas) por orden de Salvatore Mancuso, pues existía información de que activistas de la subversión se encontraban allí infiltrados. Con ello, además de cortar las redes de milicianos en las universidades, se pretendía tener acceso al presupuesto de las universidades, que, en casos como el de la Universidad de Córdoba, era similar al de la propia Gobernación. Para ello, según la SJP, se ordenó el asesinato de rectores y docentes vinculados a la universidad. Si bien, la propia SJP subraya que no se pudo reproducir en todas las universidades en las que se intentó (véase por ejemplo el caso de la Universidad de Sucre) el mismo grado de control que las ACCU llegaron a tener en la Universidad de Córdoba 407.

D. Conclusiones el examen preliminar de la situación en Colombia y el actuar de los órganos jurisdiccionales nacionales Al analizar en detalle el contenido y alcance de las resoluciones de la Sala de Casación Penal y la SJP sobre la formación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en Colombia, y el entramado político, económico, militar y administrativo que facilitó este proceso, se observa cómo la profundidad con la que se analizan fenómenos como el de la “para-política” o la “para-economía” es mayor que la que se puede encontrar en el análisis de fenómenos similares 406 407

Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto (supra n. 84), párr.191. Idem.

180

por tribunales penales internacionales en relación con los actores armados que intervinieron en los conflictos de la ex Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda, República Democrática del Congo, República Centro-Africana o Sudán (Darfur), por poner sólo algunos ejemplos. Esta situación no es sorprendente si tenemos en cuenta que, junto al alto nivel de independencia mostrado por los magistrados de la Sala de Casación Penal y la SJP frente a los poderes ejecutivo y legislativo, se han dado también los siguientes factores: (i) El minucioso entendimiento que de la situación colombiana poseen los magistrados, letrados y analistas responsables de las decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP; (ii) La proximidad a la escena de los delitos y el acceso a los elementos de prueba (en particular, las confesiones de los comandantes paramilitares desmovilizados sobre la manera en la que se crearon, consolidaron y expandieron las estructuras que ellos mismos dirigían); y (iii) El alto nivel de capacitación que han recibido magistrados, letrados y analistas por parte de formadores con amplia experiencia profesional en investigaciones y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales. En estas circunstancias, se puede entender el por qué la Fiscalía de la CPI, en lugar de decidir la apertura de la investigación en Colombia, se ha decantado hasta el momento por promover el desarrollo de las actuaciones nacionales, a pesar de que las mismas han llevado tiempo en cristalizar y se han desarrollado desde su inicio con notables dificultades, como lo muestra el hecho de que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos haya tenido que adoptar medidas de protección a favor de la mayoría de los magistrados de la Sala de Casación Penal debido a las amenazas de muerte recibidas como consecuencia de sus actuaciones judiciales. Con su forma de proceder en la situación en Colombia, la Fiscalía de la Corte ha respondido tanto desde la perspectiva de la extensión temporal de sus exámenes preliminares, como del contenido del análisis de admisibilidad que ha de realizarse antes de solicitar la autorización para iniciar una investigación, a la siguiente pregunta: A pesar de tener indicios de la independencia y voluntad de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes de llevar a cabo actuaciones procesales dirigidas a dilucidar minuciosamente la composición, operaciones y apoyo recibido por los actores armados que intervinieron en la comisión de delitos de 181

la competencia de la CPI, ¿debería abrirse la investigación cuando se percibe la existencia de dificultades notables en el desarrollo de tales actuaciones? O por el contrario, ¿consiste la función de la Fiscalía de la CPI en mantener abierto el examen preliminar, para apoyar indirectamente el debilitamiento de aquellos elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a aquellos otros actores nacionales, que frecuentemente a riesgo de sus vidas, deciden seguir adelante con la investigación y enjuiciamiento de los principales responsables de dichos delios? Al decantarse en el caso de Colombia por la segunda opción, la Fiscalía de la CPI, no sólo ha adoptado una posición dirigida al fortalecimiento del estado de derecho y las instituciones judiciales colombianas, sino que ha evitado caer en una interpretación del principio de complementariedad que tiene el riesgo de convertir a dicho principio en una bonita idea que no puede ser realmente aplicada en la práctica, puesto que en jurisdicciones sometidas a procesos de violencia masiva de carácter sistemático o generalizado durante períodos prolongados de tiempo: (i) o bien se produce una ruptura abrupta con el “antiguo régimen” (lo que normalmente ocurre de manera violenta y con intervención directa o indirecta de terceros estados); (ii) o bien las autoridades judiciales nacionales se enfrentan con el problema de que los autores de los delitos, o sus cómplices, se encuentran todavía en situaciones de poder, desde donde tratan de obstaculizar las investigaciones y enjuiciamientos que se pretenden desarrollar a nivel nacional. En consecuencia, si la Fiscalía hubiera adoptado como criterio de política criminal el comienzo de una investigación cuando se presentan dificultades serias en el actuar de los órganos jurisdiccionales nacionales, el principio de complementariedad sería privado de eficacia en este último escenario. En el caso colombiano estas dificultades se centran principalmente en cuatro aspectos fundamentales: (i) La lentitud con la que se han tramitado los primeros procesos a nivel nacional (en particular, las SJP han necesitado tres años y medio, para dictar la primera sentencia condenatoria de un comandante paramilitar el 29 de junio de 2010); (ii) La imposibilidad de poner fin de un día para otro a modelos de conducta que han operado durante décadas; (iii) La extradición en 2008 de varios comandantes paramilitares a los EEUU para enfrentar cargos de narcotráfico; y 182

(iv) La falta de difusión a nivel nacional, regional y local de las decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP en lo que se refiere al extenso entramado político, económico, militar y administrativo que permitió la creación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en Colombia. Con respecto al primer factor, la lentitud en las actuaciones ha puesto de manifiesto las dificultades que la SJP estaba enfrentando en la contextualización de las distintas estructuras paramilitares y del complejo entramado que las apoyó. Estas dificultades han incluido, entre otros, los siguientes elementos: (i) La necesidad de recibir formación sobre la construcción de este tipo de contextos complejos que, siendo habituales en tribunales penales internacionales, no se habían construido judicialmente con anterioridad a nivel nacional; (ii) La importante resistencia encontrada para que los intervinientes en los procesos de justicia y paz aportaran al proceso la prueba necesaria para poder contextualizar el operar de los grupos paramilitares (razón por la cual la SJP emitió el auto del 23 de agosto de 2010 que recogió el Protocolo para la Presentación de Medios de Prueba); (iii) Los problemas que planteaba una legislación nacional que, si bien introdujo en la Ley 599 de 2000 los delitos de genocidio y las infracciones graves al Derecho internacional humanitario, no recoge la categoría de los delitos de lesa humanidad (que es aquel en el que verdaderamente se subsume el accionar criminal de los grupos paramilitares). De carácter más estructural es la cuestión relativa al tiempo necesario para acabar con formas de comportamiento que han regido el país durante décadas. En este sentido, conviene subrayar el hecho de que cerca de la mitad de los miembros y mandos medios de los grupos paramilitares (incluyendo alguno de sus más altos dirigentes, como Vicente Castaño), decidieron no desmovilizarse en el marco del proceso de justicia y paz, y terminaron formando las llamadas “Bandas Criminales” (BACRIM). Ahora bien, este fenómeno es necesario analizarlo en el contexto de una situación en la que durante décadas se ha recurrido a la violencia organizada para salvaguardar el poder político y económico, y en la que una gran parte de la financiación de los grupos armados a través de los que se ha ejercido esta violencia organizada se ha financiado con ingresos provenientes del narcotráfico, el contrabando o la explotación ilegal de recursos naturales, actividades que todavía se siguen desarrollando en el país. 183

En consecuencia, no parece razonable esperar que cambie de un día para otro la cultura de quienes han venido operando de esta manera en una parte muy importante de los departamentos del país, así como de los miles de personas cuya principal profesión ha sido el sicariato y la extorsión dentro de grupos paramilitares, guerrillas, o estructuras de crimen organizado. Si bien el objetivo ha de ser la reducción progresiva de los niveles de violencia, es probablemente necesario que una nueva generación que no haya “absorbido” desde su juventud esta forma de actuar llegue al poder político, económico, militar y administrativo, para que se produzca una verdadera transición hacia un modelo en el que el medio para preservar el poder político y económico deje de ser el recurso a la violencia. Íntimamente relacionado con los modelos de conducta asumidos durante décadas de violencia masiva en Colombia, es el alto grado de desconfianza de las víctimas y de sus asociaciones hacia las medidas de investigación, enjuiciamiento y reparación promovidas desde Ejecutivos y Legislativos dirigidos por grupos políticos que en el mejor de los casos son percibidos como “no afines”, y en el peor como alineados con los victimarios. El diálogo y la búsqueda de consensos son un elemento fundamental para generar confianza y salir de una situación inicial de enfrentamiento. Sin embargo, el proceso de tramitación de la Ley 975 de Justicia y Paz respondió hasta su aprobación en la Cámara de Representantes y el Senado a un proyecto del Ejecutivo de aquel momento, apoyado por su mayoría parlamentaria, que poco tuvo en consideración lo que la oposición tuvo que decir al respecto. Fue por ello, que a pesar de las profundas modificaciones introducidas en la Ley por la sentencia C-370 del Tribunal Constitucional, las víctimas de los grupos paramilitares y las asociaciones que las representan rechazaron inicialmente de manera frontal la misma y por lo tanto decidieron no participar en las actuaciones judiciales que se pusieron en marcha a partir de 2007. Solamente con el paso de los años, se han incorporado paulatinamente al proceso a los efectos de participar en las audiencias con su testimonio y versión sobre los hechos confesados por los paramilitares desmovilizados. Los modelos de comportamiento no sólo afectan a víctimas y victimarios, sino que también juegan un papel muy importante en los operadores jurídicos con competencia para conducir las investigaciones y enjuiciamientos. En particular destaca la situación de aquellos operadores jurídicos que actúan fuera de las 184

grandes ciudades en las zonas rurales del país, y que debido a la falta de estado, o a su debilidad frente a los grupos armados organizados operativos en dichas regiones, y por lo general en aras de preservar su seguridad (numerosos son los casos de asesinatos de fiscales, defensores públicos y jueces que han seguido adelante con sus actuaciones a pesar de las amenazas recibidas), han decidido tradicionalmente hacer “la vista gorda”, archivar las actuaciones o incluso colaborar activamente con los grupos armados con mayor presencia en su jurisdicción (sólo así se puede explicar que a pesar de los más de dos cientos mil asesinatos y desapariciones forzadas cometidas en Colombia entre 1991 y 2005, apenas se hayan tramitado unas decenas de expedientes). La creación de las condiciones materiales necesarias para preservar en los distintos departamentos del país la seguridad de jueces, fiscales, procuradores, defensores públicos, y representantes de víctimas, condición esencial para que puedan operar con independencia e imparcialidad, necesita de un periodo de tiempo razonable, y de la adopción de medidas que no necesariamente tengan una naturaleza penal, como la puesta en marcha de programas de desvinculación administrativa de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional, los servicios de inteligencia y otras administraciones públicas, que tal y como afirman las sentencias de la Sala de Casación Penal y de la SJP, han promocionado, financiado o asistido a los grupos paramilitares en la realización de actos de violencia sistemática contra la población civil. Ahora bien, la adopción de medidas legislativas como las planteadas en los últimos meses, que prevén una extensión del ya existente fuero militar o que atribuyen al Jefe del Estado la potestad para determinar discrecionalmente quién puede ser excluido de un proceso penal, no parecen ir en la línea del fortalecimiento de esas condiciones materiales, y constituyen un retroceso notable en el camino que, a pesar de las dificultades, se ha comenzado a caminar, lo que, sin duda, no puede ni pasar desapercibido, ni dejar indiferente, a quienes con su examen preliminar de la situación en Colombia pretenden incentivar a las autoridades nacionales para que sigan caminando por el camino iniciado con las investigaciones y enjuiciamientos de la Sala de Casación Penal y la SJP. Por ello, es difícil de entender la persistencia en el impulso que desde el actual Ejecutivo se quiere dar a la extensión del fuero militar a la luz de la tendencia internacional, avalada por las exigencias de la jurisprudencia de los tribunales 185

regionales de derechos humanos, hacia una progresiva limitación del alcance de una jurisdicción excepcional como la jurisdicción militar (y más aun en un momento en el que las sentencias de la Sala de Casación Penal y de SJP señalan la presunta responsabilidad penal por vinculación con grupos paramilitares de un número no desdeñable de mandos altos e intermedios de las fuerzas armadas). Asimismo, también causa preocupación, que a través del llamado “Marco Jurídico para la Paz”, se quiera atribuir al Jefe de Estado la competencia para determinar quienes no han de ser objeto de persecución penal en un momento en el que después de varios años las sentencias de la Sala de Casación Penal y la SJP están poniendo de manifiesto el extenso entramado político, económico, militar y administrativo que facilitó la creación, consolidación y desarrollo de los grupos paramilitares. Además, no puede pasar desapercibido, que según la normativa propuesta, la exclusión del proceso penal no es adoptada por una comisión dotada

de las necesarias garantías de

independencia e imparcialidad en su selección y actuar, ni conlleva contraprestación (como la contribución a la determinación de la verdad de los hechos y a la identificación de las personas que dentro o fuera del propio grupo o institución colaboraron de manera similar) o consecuencia alguna para sus beneficiarios (como la entrega de bienes para la reparación de las víctimas o la desvinculación administrativa de la institución a la que pertenezcan). La tercera dificultad seria enfrentada por las investigaciones y enjuiciamientos desarrollados en Colombia con respecto a los grupos paramilitares ha sido la extradición en 2008 de un buen número de comandantes paramilitares, lo que constituyó para algunos la estocada definitiva a un proceso de justicia y paz que no acababa de arrancar. Para quienes defienden esta posición, la extradiciones evitaban que los comandantes desmovilizados de más alto rango pudieran ser enjuiciados en Colombia por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, impidiendo así que pudieran seguir contribuyendo con sus declaraciones al esclarecimiento de la verdad (esperándose además que estos comandantes, dada su posición de dirigencia, tuvieran un conocimiento más cercano de los fuertes vínculos de los grupos paramilitares que comandaban con autoridades de carácter político, militar y administrativo a nivel nacional, y con grupos económicos con presencia en el conjunto del país). Ahora bien, si bien la gravedad de estas extradiciones no puede ser soslayada, lo cierto es que el efecto inmediato que las mismas tuvieron en muchos de los 186

subordinados directos de los comandantes extraditados fue la decisión de completar sus declaraciones previas al entender que la extradición de sus superiores constituía una “traición” a lo acordado con el Ejecutivo durante el proceso de negociación de la Ley de Justicia y Paz. Un buen ejemplo de esta situación es el caso de alias El Iguano, comandante del Frente Fronteras del Bloque Catatumbo, que en las nuevas declaraciones realizadas tras la extradición de su superior (Salvatore Mancuso, comandante del Bloque Norte de las ACCU) desveló el entramado político, económico, militar y administrativo que favoreció la formación, consolidación y expansión del Bloque Catatumbo en el departamento del Norte de Santander. El cuarto factor que ha dificultado las investigaciones y enjuiciamientos desarrollados en Colombia es la falta de difusión a nivel nacional, regional y local de las decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP en lo que se refiere al extenso entramado político, económico, militar y administrativo que permitió la creación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares en Colombia. A este respecto conviene subrayar que entre las condiciones materiales necesarias para que los procesos penales por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como las actuaciones relativas a las reparaciones a las víctimas, puedan avanzar adecuadamente a nivel nacional dentro de un espacio de tiempo razonable, emerge como un elemento fundamental la adecuada difusión a nivel nacional, regional y local, de los contextos en los que operaron los grupos que cometieron dichos delitos y que al día de hoy han sido minuciosamente recogidos en varias de las sentencias emitidas en los últimos dos años por la SJP. Sacar a la luz pública los distintos factores que rodearon durante decenas de años situaciones de violencia sistemática, e informar adecuadamente sobre los mismos a la población que sufrió dicha violencia, es un paso fundamental para alcanzar estos objetivos, y por tanto debería ser tenida en consideración por la CPI al aplicar el principio de complementariedad. En el caso de Colombia, esto significa analizar: (i) los mecanismos y el grado de difusión que tienen las decisiones dictadas por la Sala de Casación Penal y la SJP; (ii) los esfuerzos para se recoja en la prensa escrita, la radio y la televisión, los hechos considerados probados en las sentencias firmes de aquellas Salas (así como de otros órganos jurisdiccionales colombianos que adelantan procesos por delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra), de manera que la sociedad colombiana 187

pueda tener acceso y conocer lo que realmente ocurrió, las razones por las que ocurrió y los dirigentes que promovieron y facilitaron dicho acontecer. A este respecto conviene señalar que, a pesar de las actuaciones nacionales arriba descritas, el nivel de exposición pública en Colombia de las mismas es muy limitado, habiéndose realizado únicamente un esfuerzo en este sentido en relación con la primera sentencia dictada por la SJP el 29 de junio de 2010 en el caso contra los comandantes paramilitares del Bloque Montes María, alias Diego Vecino y alias Juancho Dique. En esta misma dinámica, se sitúa la ausencia en las universidades colombianas de cursos en los que se aborde la aplicación interna del derecho penal internacional en Colombia, lo que llama particularmente la atención a la luz de los frecuentes seminarios sobre el funcionamiento y actuación de la Corte Penal Internacional organizados en Colombia. Es por ello que cabe felicitarse por la decisión de la Universidad Santo Tomás de Aquino de abrir su propuesta curricular a esta disciplina, uniéndose de esta manera a la Escuela Superior de Guerra y a la Clínica Jurídica de Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Humanitario de la Facultad de Jurisprudencia de Nuestra Señora del Rosario, donde desde el año pasado se viene impartiendo esta materia de forma regular. A pesar de la grandes dificultades enfrentadas por las actuaciones nacionales en Colombia, muchas de las cuales todavía se mantienen, lo cierto es que la posición de la Fiscalía de la CPI de mantener abierto el examen preliminar para a través del mismo promover el debilitamiento de aquellos elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a aquellos otros actores que, a pesar de las dificultades, están investigando y enjuiciando paulatinamente en Colombia a los principales responsables por la violencia masiva desplegada por el paramilitarismo contra la población civil, está comenzando a dar fruto. El análisis arriba presentado de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y la SJP permite afirmar que los esfuerzos genuinos de estos órganos jurisdiccionales, se están viendo finalmente reflejados en las sentencias dictadas por los mismos a partir de finales de 2008 y 2010 respectivamente. Si bien estas sentencias no son sino el principio de las que tendrán necesariamente que seguirles a la vista de los contextos que describen, de las miles de copias compulsadas en relación con dichos contextos, de los cientos de 188

procesos que ya al día de hoy están comenzando a iniciarse fuera del ámbito de las actuaciones de la Sala de Casación Penal y de la SJP, y de las próximas actuaciones ante la SJP en relación con los desmovilizados de las guerrillas de las FARC y del ELN, lo cierto es que difícilmente se hubiera podido llegar a esta situación sin que la Fiscalía de la CPI hubiera mantenido su examen preliminar sobre Colombia ante la CPI, y sin que los órganos jurisdiccionales colombianos hubieran mostrado el grado de apertura a la recepción del derecho penal internacional como lo muestra: (i) la intensa formación solicitada y recibida a este respecto; (ii) la implementación del Protocolo para la Presentación de Medios de Prueba; (iii) la introducción por la Sala de Casación Penal de la categoría de los delitos de lesa humanidad a través de la aplicación del Bloque de Constitucionalidad; y (iv) la aceptación de formas de autoría y participación (como la autoría mediata a través de estructuras organizadas de poder, la coautoría mediata e incluso la responsabilidad del superior) que son de aplicación habitual ante los tribunales penales internacionales pero que no habían sido previamente aplicadas a nivel nacional en Colombia 408. VI. Conclusión La estrategia que está aplicando la Fiscalía de la CPI en el caso de Colombia se debe en gran medida a ciertas características singulares de esta situación como: (i) la independencia y operatividad de ciertos órganos jurisdiccionales nacionales colombianos (en particular las Salas de Casación Penal y la SJP); (ii) la

voluntad

de

estos

órganos

jurisdiccionales

de

proceder

con

las

investigaciones y enjuiciamiento por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra incluso si ello supone un enfrentamiento con sectores políticos, económicos, militares o administrativos cercanos al gobierno de turno; (iii) el alto nivel de acceso a los elementos de prueba debido a las declaraciones realizadas por los propios comandantes paramilitares desmovilizados; y (iv) la apertura a recibir cursos de formación de profesionales con una dilatada experiencia profesional en el desarrollo de investigaciones y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales.

H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa). 408

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No creemos, sin embargo, que esta misma estrategia que pueda ser aplicada con éxito a otras situaciones con características muy diferentes a la situación en Colombia porque (i) no existe un aparato judicial operativo que sea capaz de mantener su independencia frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo; (ii) los órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la voluntad de proceder a la investigación y enjuiciamiento de los principales actores de los grupos armados implicados en la comisión de delitos internacionales; (iii) no se tiene acceso a los elementos de prueba porque, a falta de confesiones de quienes cometieron dichos delitos, o colaboraron en su comisión, no se permite el acceso a aquellos archivos oficiales donde puedan encontrarse documentados; o (iv) debido a falta de apertura a recibir una adecuada formación en las investigación y enjuiciamiento de delitos como el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes de guerra (especialmente sus elementos contextuales), se fraccionan los casos sin analizar los patrones de conducta y el contexto político, económico, militar o administrativo en el que se cometen los delitos. Esto ocurrió precisamente en las situaciones en Libia y Darfur, donde al iniciarse el examen preliminar se constató la falta de independencia de su aparato judicial, y la actitud desafiante de sus máximos dirigentes (Muammar Gaddafi y Omar al Bashir) hacia el mandato, función y legitimidad de la CPI. Una situación intermedia fue la ocurrida en la República de Kenia, en el que después de promover las actuaciones nacionales durante casi dos años, la Fiscalía de la CPI llegó a la conclusión de la falta de voluntad del gobierno y del parlamento de dotarse de las herramientas necesarias para llevar a cabo una adecuada investigación y enjuiciamiento de los principales responsables de la violencia acaecida tras las elecciones de diciembre de 2007. Por ello, las diferentes estrategias adoptadas por la Fiscalía de la CPI en cada una de estas situaciones, lejos de ser arbitrarias como algunos se esfuerzan en presentar, se encuentran justificadas por los diferentes factores que caracterizaban cada una de ellas (si bien ha de subrayarse, que el informe presentado por la Fiscalía el 13 de diciembre de 2011, no tiene en relación con el examen preliminar de la situación en Colombia la profundidad que hubiera sido deseable para el primer informe sobre el estado de dicho examen preliminar desde su inicio en 2005).

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Este hecho no afecta, sin embargo, a la conclusión de que al día de hoy, después de los diez primeros años en el actuar de la CPI, se puede afirmar: (i) La importante función que la CPI ha comenzado a jugar en el marco de la Comunidad Internacional (fruto de su mandato con respecto a situaciones en las que se han producido delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio); (ii) La constatación de que cada situación bajo análisis requiere una estrategia de actuación diferente debido a las particulares circunstancias que la rodean; y (iii) La relevancia de la fase de examen preliminar para que a través de la misma, y siempre y cuando las circunstancias de la situación bajo análisis así lo permitan, se promueva el fortalecimiento del estado de derecho y de los órganos jurisdiccionales nacionales a los efectos de que puedan ser estos últimos los que desarrollen las investigaciones y enjuiciamientos de los delitos de la competencia de la CPI cometidos en su territorio o por sus nacionales.

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Los Crímenes Internacionales y los Mecanismos de Sanción en América Latina Constantino Riquelme Ortiz 409 La comisión de violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos, cometidas en la región latinoamericana, principalmente bajo el mandato de regímenes autoritarios, nos conduce a una reflexión, sobre la eficacia de la justicia en evitar la impunidad constituida principalmente por los aparatos de poder estatal en América Latina, principalmente en los períodos de vigencia de la guerra fría, cuyos resultados generaron graves violaciones de los derechos humanos, producto de la inexistencia de un Estado de derecho cuya característica determina la debilidad del sistema judicial interno de nuestros países, de la cual permite a los perpetradores lograr el beneficio en sus acciones, ante una conducta de impunidad jurídico material o procesal, promovida por los gobiernos, que en los procesos de transición democrática señalan la oportunidad de “cerrar viejas heridas y pasar a otras páginas de la historia”.

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Doctorado en Derecho Internacional Público de la Universidad Autónoma de

Madrid de España, Master en Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá de Colombia. Actualmente labora como Director en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Santa María la Antigua (USMA) en Ciudad de Panamá, República de Panamá. De igual forma es Profesor Titular en el área de Derecho Internacional Público y de Derechos Humanos. Ha sido Expositor en temas de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario ante la Universidad de Quilmes y la Universidad Central de Venezuela. De igual forma ha impartido docencia en la Escuela de Oficiales de la Policía de Panamá. Ha sido miembro de la Comisión Nacional para la Aplicación del Derecho Internacional Humanitario (CPDIH) obteniendo dentro de sus proyecciones, la incorporación de determinadas conductas penales, consideradas crímenes de derecho internacional dentro del actual Código Penal, así como la relativa aprobación de diversos instrumentos jurídicos de derecho internacional humanitario. De igual manera,

ha sido miembro de la Comisión

Nacional de los Discapacitados (CONADIS), obteniendo grandes logros normativos en materia de protección del derecho de las personas con discapacidad. Actualmente es miembro de diversas Organizaciones No Gubernamentales vinculadas a la protección integral de los Derechos Humanos.

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La consolidación de figuras criminales, y la responsabilidad internacional penal del infractor, constituyen hoy, una unificación entre lo normado y lo aprobado por los Estados; permitiendo en consecuencia una sanción penal, ante la ejecución de delitos y/o crímenes de derecho internacional. Sobre el particular Antonio Boggiano 410 nos señala que los delitos contra la humanidad,

como

el

genocidio,

pueden

considerarse

delitos

convencionalmente uniformes. Es decir según nos refiere el autor los mismos responden a un derecho penal uniforme o común a todas las naciones. Dicha acción permite destacar que los mismos se caracterizan por su particular gravedad ante la ejecución de violaciones graves cometidas contra seres humanos, que por su propia naturaleza constituyen “delicta iuris Gentium” propio de la afectación de intereses fundamentales de la comunidad internacional. El núcleo o elemento principal de los crímenes internacionales, constituye a través de la calificación de los mismos, acciones que atentan contra la humanidad propiciamente “crimina iuris Gentium”. El derecho a la paz, los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, constituyen parte del elemento central del núcleo duro de estos derechos, y su salvaguarda constituye una obligación erga omnes para los Estados 411. Sobre el particular, es importante destacar como estas normas han sido tipificadas de manera individual, permitiendo en consecuencia determinar la comisión directa del infractor, frente a la interpretación de los aspectos sustantivos y procesales alcanzados. El primer ejemplo de la calificación de crímenes de derecho internacional, lo podemos encontrar en los comentarios vertidos por el Fiscal Robert Jackson de los Estados Unidos, durante el proceso de Núremberg, y el vínculo directo de los sindicados alemanes, con respecto a la conformación de los delitos graves.

Boggiano, Antonio. Derecho Penal Internacional y Derecho Constitucional de los Derechos Humanos. Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tomo I. Edición La Ley. Argentina. Segunda Edición. 2006. Pág. 49. 411 Véase. Ruiz Ruiz, Florentino. Derechos Humanos y Acción Unilateral de los Estados. Universidad de Burgos. España. 2000. Pág. 73. 410

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Quintano Ripollés 412 destaca al respecto que los delitos pueden proceder de una norma emanada de una entidad supra estatal o, en su defecto, de las normas de cultura de la comunidad internacional. Estas normas permiten establecer y fomentar en nuestros pueblos, la consolidación de normas sancionadoras contra todo acto abominable, y que atente contra toda cultura de paz, de la cual muchos pueblos, mantienen condiciones de igualdad; constituyendo en el presente, la mayor parte de la población mundial. De igual forma, es importante el aporte jurisprudencial donde en el caso del buque Francés Lotus (1927), el TPJI sentó un precedente al enunciar que las reglas de derecho, son obligatorias para los Estados y propio de que emanan de su propio consentimiento, expreso en convenios a efecto de regular las relaciones, entre estas comunidades independientes que coexisten con el propósito de alcanzar fines comunes. Sobre la calificación del objeto material, que constituye los crímenes internacionales, los mismos al ser regulados por el derecho interno de los Estados, aún a pesar de la calificación y tipicidad universal de los mismos, genera la ejecución de sentencias, que determinan la calificación del acto expuesta a múltiples variaciones del sistema internacional, y de las malas interpretaciones jurídicas de algunos tribunales nacionales. Es importante distinguir de manera categórica los crímenes, y establecer la diferencia entre dolosos y culposos. Las dificultades del mismo término como tal, prueban que el crimen de derecho internacional no dista de ser pacifico, pues conduce siempre a la sanción penal, producto de la violación de normas de carácter internacional que protege al individuo y la comunidad internacional. Las diferencias terminológicas planteadas nos permiten diferenciar entre un crimen internacional y un crimen de derecho internacional, destacando sobre el particular la opinión del jurista Remiro Brotóns, quien nos señala que un crimen internacional, constituye la violación de normas imperativas o de ius cogens por 412

Véase. Quintano Ripollés, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e

Internacional Penal. Tomo I. Consejo Superior de Investigaciones Científicas. Instituto < Francisco de Vitoria>. Madrid – España. 1955. Pág. 80. 195

acción u omisión de los órganos y agentes del Estado cuyas consecuencias rebasarían ilícitos tradicionales; muy al contrario de la figura del crimen de derecho internacional, que constituyen violaciones grave, y a escala amplia de los derechos humanos, traducida en tipos penales que desencadenan en la persecución

de

individuos

responsables,

como

autores,

cómplices

y

encubridores, sean o no agentes del Estado 413. Es preciso señalar, como la imposición de sanciones a quienes cometan dolosamente, actos abominables considerados crímenes internacionales por atentar contra el derecho de gentes, se impone ante la ejecución de actos realizados por individuos, y no por entes abstractos. En este sentido un individuo responsable de un crimen internacional, no puede invocar protección del Estado frente a la sanción imputable del acto, considerado a su vez por la comunidad internacional, como una abierta violación grave y de alcance erga omnes general. Lo establecido permite recordar el alcance en el contenido del Proyecto de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996, el cual busca enunciar, una serie de disposiciones que regulan el concepto de conductas punibles, ejecutadas por individuos, bajo la categoría de crímenes de carácter internacional. El contenido del artículo 2 414 del citado proyecto, nos infiere sobre la responsabilidad penal al calificar el grado de participación, señalando sobre el

V. Remiro Brotóns, Antonio. Los Crímenes de Derecho Internacional y su Persecución Judicial. En, Bacigalupo Zapater, Enrique (Director). El Derecho Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 2001. Pág. 69. 414 Señala el texto definitivo del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad en su Artículo 2 sobre responsabilidad individual que “1. Un crimen contra la paz y seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual. 2. El que cometa el crimen de genocidio será responsable penalmente de conformidad con el artículo 16. 3. Será responsable de un crimen los previstos en los artículos 17, 18 ó 20 el que: a) Haya cometido intencionalmente el crimen; b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a perpetrarse o se intente perpetrarlo; c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen en las circunstancias previstas en el artículo 6; d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda, asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen incluso facilitando los medios para ello; e) Haya participado directamente en el plan o confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; f) Haya incitado directa y públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; g) Haya intentado tal crimen dando el principio a su ejecución sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas 413

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particular que de manera genérica, constituye el mismo quien cometa de manera dolosa un crimen, ordene este tipo de acción, no evite o emprenda acto delictivo, preste ayuda o colaboración en la ejecución de actos abominables, condenados por la comunidad internacional, a través de diversas normas que regulan estos delitos. Este reservado Proyecto, se ha constituido en uno de los ejemplos más prácticos del derecho internacional penal. Sin embargo, cabe recordar como el Tribunal de Nüremberg sentó pautas y reglas, con respecto a la determinación del grado de responsabilidad de un individuo, ante la ejecución de determinados crímenes de carácter internacional al considerar imputables acciones dolosas, cometidas por individuos y protegidas muchas veces dentro del ámbito estatal. La codificación del principio de justicia universal como fuente principal del ejercicio de la extraterritorialidad de la ley penal en el espacio; su protección normativa deriva desde el contenido de los principios de Nüremberg, de igual forma en el contenido de la Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968 y en el contenido de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos Protocolos de 1977, los cuales marcan el desarrollo progresivo hasta la cristalización del Estatuto de Roma, como base jurídica de la creación del Tribunal Penal Internacional de carácter permanente. Es importante señalar como los mecanismos procesales, puestos en práctica en los últimos años y que desarrollan la aplicación de una justicia universal se extiende en el campo de una justicia internacional supletoria, concurrente o complementaria, al extender la calificación de determinados actos graves y de barbarie, y la aplicación de la justicia en el campo internacional. Las violaciones graves y sistemáticas, cometidas por los regímenes autoritarios que gobernaron varios países de América Latina, cuya acción, generó la comisión de actos punibles promoviendo su tipicidad, al considerarse la comisión de delitos entre ellos, la desaparición forzada de personas, los actos de tortura grave y de otras prácticas denigrantes de carácter sistemático, se a su voluntad”. V. Rueda Fernández Casilda. Delitos de Derecho Internacional. Editorial Bosch, S.A. España. 2001. Pág. 227-228.

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aplicaba en toda medida a quienes adversaron ideológicamente o políticamente de los regímenes imperantes, quienes en su conducta sin importarle su condición de género, edad, nacionalidad, religión, promovieron las peores violaciones de los derechos humanos. La definición establecida en el Estatuto de Roma, con respecto a los crímenes de carácter internacional es específica: señala la pena y sanción ejemplar ante la ejecución de delitos graves y de carácter internacional. Las objeciones presentadas por los Estados Unidos 415 con el objetivo de reducir la competencia a este Tribunal Penal Internacional, se fundamenta en lo estatuido en el artículo 9 416 del presente Estatuto, el cual ofrece la oportunidad a la asamblea de los Estados miembros, de definir los elementos de los crímenes previamente establecidos. Por su parte en su artículo 5 el Estatuto de Roma, nos señala cuales constituyen dentro del marco del presente Tribunal Penal Internacional, los crímenes de competencia de esta instancia, considerando en consecuencia la posibilidad de aplicar el principio de la doble responsabilidad del Estado, ya que en ningún momento estos actos pueden trascender en el plano internacional, sin que hubiese sido ejecutado un acto de Estado dado la gravedad de las violaciones. Como ejemplo particular podemos establecer que el genocidio, requiere ciertas especificaciones para tipificar este tipo de acto ilícito. Claro está que su ejecución desvincula al Estado en gran parte de la responsabilidad directa allí presentada.

Como señala Gómez Benítez el argumento recurrente contra la Corte Penal Internacional utilizado, por ejemplo, por los Estados Unidos de América, como justificación de los pretendidos convenios bilaterales que excluyan a sus ciudadanos de la competencia de la Corte, consiste en que atenta contra la soberanía de las jurisdicciones nacionales, solo vale, pues para aquellos países que no están dispuestos a investigar los crímenes internacionales de sus nacionales y a enjuiciar ante sus propios tribunales. V. Gómez – Benítez, José Manuel. La Corte Penal Internacional como órgano de Jurisdicción Universal. Actualidad Penal. Número 45. Editorial La Ley. España. Semana del 2 al 8 de diciembre de 2002. Pág. 1200. 416 Señala el Artículo 9 del presente Estatuto de Roma que los elementos del crimen, que ayudará a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán aprobado por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes. Ibídem. Corte Penal Internacional. Estatuto. Pág. 35. 415

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A este respecto señala Fernando Sánchez, Pablo 417 al referir de manera crítica la detallada incorporación de las definiciones de los crímenes más importantes que está a su vez permite establecer una jurisdicción taxativa de la CPI, al enunciar cuáles son los crímenes de competencia de este Tribunal. En este sentido según el autor muchos crímenes graves quedan fuera del alcance de este Tribunal, al observar entre ellos, delitos internacionales como el terrorismo, el narcotráfico y otros tipos de actos delincuenciales, que pueden ser considerados actos abominables, por el nivel de afectación y de daño que ocasionan a la sociedad internacional, pero que en gran medida se vinculan al ámbito penal aplicable de los Estados, en el ejercicio de su jurisdicción o competencia territorial de la ley penal. Calificación de los Crímenes de Derecho Internacional Los Crímenes de Lesa Humanidad Sobre la tipicidad de la misma, su definición es ampliamente abordada en la definición conceptualizada, permitiendo en su interpretación en el derecho penal internacional tipificar y/o calificar los elementos que constituyen los crímenes contra la humanidad 418 como una acción penal punible, que en su desarrollo consuetudinario o convencional, ha logrado un desarrollo evolutivo del derecho internacional, en cuanto al ámbito de sanción, propio de la ejecución de un acto grave. Las violaciones graves a los derechos humanos, tiene su génesis ante las conductas explícitas e implícitas cometidas por regímenes autoritarios quienes, lo que ha llevado al derecho internacional avocarse a la búsqueda de sanciones

Señala el autor que es crítico con respecto a esa detallada incorporación de las definiciones de los crímenes más importantes, sin embargo, reconozco, como asegura Condorelli que el Estatuto tiene el mérito de definir por primera vez, de manera sistemática, los principales crímenes internacionales individuales, codificando, incluso, que el Estatuto consagra o cristaliza el derecho internacional general actualmente en vigor. V. Fernández Sánchez, Pablo. El Derecho Aplicable por la Corte Penal Internacional. En, Carrillo Salcedo, Juan Antonio (Ed). La Criminalización de la Barbarie: Corte Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000. Pág. 255 418 Señala el autor que así criminalizar las peores violaciones de los derechos humanos fue una consecuencia lógica, y éstas coinciden con los crímenes más graves conocidos por la humanidad. V. Ambos, Kai. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 126. 417

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graves, propio de la conducta incurrida por las partes de la cual se generan los crímenes de derecho internacional. Ambos Kai denomina el nexo de guerra 419, como el elemento internacional de los crímenes contra la humanidad que surgió como una condición previa durante la jurisdicción militar del Tribunal de Nuremberg, pero su diferencia en el nexo del Estatuto del TPIY, hace difícil sostener que sea un requerimiento exigible, al conceptuar esta figura dentro del derecho consuetudinario internacional. Es decir, el desarrollo de esta figura criminosa responde al desarrollo del derecho internacional consuetudinario y convencional, cuyos frutos se han visto cristalizados, desde la aparición del concepto en la Cláusula Martens recogida en un Tratado sobre el Derecho de la Guerra de la Convención de la Haya de 1907, así como también lo establecido en la Convención de la No Aplicabilidad de Limitaciones Estatutarias a los Crímenes de Guerra y a los Crímenes contra la Humanidad de 1968, hasta finalmente el alcance y aprobación de lo dispuesto en el Estatuto de Roma. Lo expresado, nos conduce de igual manera a recordar lo planteado por el artículo 18 del citado Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996; el cual conceptuaba estos crímenes, como una abierta violación masiva y sistemática de los derechos humanos 420, cometidos a gran escala e instigados y dirigidos por un gobierno u organización política o grupo. Estos planteamientos expresados, nos conducen a determinar el presente crimen como un acto pluriofensivo, propio de constituir la comisión de actos múltiples de delitos, cometidos contra bienes jurídicos instituidos dentro del marco de protección de los derechos fundamentales, de la cual destacan, la protección de normas jus cogens sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica; siendo importante destacar, la validez legal que se otorga a Véase. Kai Ambos. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 114. 420 Véase. Véase Pueyo Losa, Jorge. Un nuevo Modelo de Cooperación Internacional en materia Penal: entre la Justicia Universal y la Jurisdicción Internacional. Cooperación Jurídica Internacional. Colección Escuela Diplomática No. 5. Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Madrid – España. 2001. Pág. 145. 419

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los derechos esenciales, entre ellos: el derecho a la vida, a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles humanos y degradantes. Asimismo el artículo 7 del presente Estatuto 421 describe estos crímenes como la realización de conductas varias, cometidas como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, es decir, que

debe

contener la ejecución de múltiples actos o de conductas típicas como son el asesinato, exterminio y otros, permitiendo al mismo tiempo establecer una línea de conducta de la que forman parte tales actos, y que se ejecutan de conformidad con la política de un Estado o de una organización. En consecuencia y frente a estas consideraciones, el elemento de intencionalidad o dolo especial, tiene que estar presente en la ejecución de estos actos. Señala Gómez – Benítez en referencia a los elementos que componen los crímenes contra la humanidad, que en lenguaje técnico – dogmáticos

422

constituyen elementos comunes distintos de los penales: es decir los actos tienen que constituirse, como parte de la acción generalizada y sistemática 423 cometida contra una población civil con conocimiento de dicho ataque. Estos elementos, permiten establecer el alcance del ámbito del presente crimen, el cual en sus requerimientos establece que las víctimas deben estar constituidas En referencia al Artículo 7 del Estatuto de Roma señala que estos ataques comprenden el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, religiosos, sexuales u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. V. Ambos Kai y otros. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado de Colombia. 1999. Pág. 432-433. 422 V. Gómez – Benítez, José Manuel. Elementos Comunes de los Crímenes contra la Humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Actualidad penal. No. 42. Editorial La Ley. España. Semana del 18 al 24 de noviembre de 2002. Pág. 1127. 423 Con respecto a esta figura; Kai Ambos, concluye que tanto un ataque sistemático como uno generalizado necesitan algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto en determinado territorio por medio de la política de esta entidad, la cual, en el caso de un ataque sistemático, consistiría en proveer cuando menos algún tipo de conducción hacia las presuntas víctimas, con el objeto de coordinar las actividades de los criminales individuales. Ibídem. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Pág. 155. 421

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por una población civil; es decir una multiplicidad de individuos, y que puede ser conformada por cualquier ser humano que no participa de manera activa en el desarrollo de un conflicto internacional o interno. Por su último, es importante destacar dentro de los elementos que integran los crímenes contra la humanidad, lo dispuesto en el artículo 7 numeral k que define el alcance de otros actos inhumanos. Esta disposición recoge el resto de los otros ilícitos penales individuales siendo importante destacar la máxima ejusdem generis 424 la cual dispone que una violación de los derechos humanos, debe ser por lo menos tan grave, como uno de los otros actos inhumanos anteriormente enumerados. La intención presentada en Roma, con respecto al alcance de los crímenes contra la humanidad, y preciso otros actos inhumanos, es lograr contener en el futuro el aumento de violadores de los derechos humanos, que en sus acciones evadan lo dispuesto en instrumentos jurídicos normativos, cuya disposición es la sanción ante estos actos. Por ello es importante la redacción de una lista o enumeración exhaustiva de los ilícitos penales que pueden imputar responsabilidad internacional penal en el/los individuos, no debe permitirse y la intención presentada de otros actos inhumanos, recoge la intención de la CPI de sancionar cualquier acto grave que atente contra los más elementales derechos del ser humano. El Crímen de Genocidio Este crimen, propio de la evolución y desarrollo jurídico normativo de esta figura; se constituye en el crimen más claro y aceptado universalmente por los Estados. Dentro de las características generales del genocidio, el mismo constituye un crimen que puede ser cometido tanto en tiempo de paz, como de guerra, y forma parte del derecho internacional consuetudinario de carácter general. Sin embargo se ha desaprovechado la oportunidad, en el Estatuto de Roma, de ampliar dicha figura penal que prácticamente fue transcrita a los crímenes de competencia de la CPI, de la definición de Genocidio establecida mediante el

424

Ibídem. Ambos, Kai. Pág. 224.

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artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio aprobada en 1948. Cuando observamos los elementos que constituyen el crimen de genocidio de acuerdo a lo planteado en el artículo 6 425 del Estatuto de Roma, podemos comprender que se delimita en tres elementos: los dos primeros constituyen elementos objetivos del delito actus reus de la cual comprenden la identificación de un grupo nacional, étnico, racial o religioso; la comisión de los actos expresamente establecidos, es decir, por atentar gravemente contra la integridad física de miembros del grupo y, el elemento subjetivo mens rea se describe como la voluntad o intención de destruir total o parcialmente a un grupo. Cherif Bassiouni 426 concibe el genocidio cuando se cometen las cinco acciones listadas con la intención de destruir, total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Esta intención específica, según el autor, es la esencia del crimen aún, cuando la misma no está presente en los actos y cuando procede o pueda sumarse a crímenes de lesa humanidad o guerra. En este sentido; es importante destacar como el Estatuto de Roma, no comprende ni refiere en momento alguno, un equivalente de muertos necesarios para tipificar este crimen. En consecuencia, debe existir una relación propia entre el dolus especialis (dolo especial), que lo distingue de otros crímenes, y no con el resultado propiamente numérico de las víctimas afectadas por una acción propia del criminal, en su intención especifica o especial de destruir un grupo protegido. Otro de los aspectos críticos al alcance del crimen de genocidio y no expresado en su competencia de admisibilidad en el Estatuto de Roma, se circunscribe con El Artículo 6 del mencionado Estatuto de Roma refiere a que se entenderá por “genocidio” cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico o religioso como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que han de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza del grupo a otro grupo. Ibídem. Ambos Kai y Guerrero Oscar Julián. Pág. 431. 426 Vid. Bassiouni, M. Cherif. La Corte Penal Internacional. Elementos de los Delitos y Reglas de Procedimiento y Prueba. Editorial Leyer. Bogotá, D.C. Colombia. 2002. Pág. 112 425

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anterioridad ya enunciada, a los grupos políticos, económicos y culturales. Si bien estos, constituyen grupos móviles y no estables, se puede considerar y utilizar como excusa en la defensa de un imputado de detentar que el crimen incurrido por el presunto infractor, se motivaba bajo parámetros políticos o económicos. Ambos Kai destaca que la laguna puede llenarse, con el crimen de persecución 427 como crimen contra la humanidad, según lo dispuesto en el Estatuto de Roma, artículo 7 numeral 2 (g). Los Crímenes de Guerra Los crímenes de guerra, aglutinan tanto los conflictos armados internos como los internacionales. Son los crímenes más antiguos y más claramente establecidos. La prohibición de ejecutar este tipo de crímenes se constituye como parte de lo regulado en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de Ginebra de 1925 y de 1949, al igual que lo establecido en sus dos Protocolos Adicionales de 1977. El desarrollo codificador y de sanción a este tipo de crímenes, ha permitido aglutinar e incriminar conductas de doble naturaleza, permitiendo un desarrollo convencional de esta materia que enmarca la causal para incurrir en este tipo de crimen. Con respecto a la lista de elementos que integran o forman parte de los crímenes de guerra, la Corte Penal Internacional, ha planteado en su artículo 8 que diferentes conductas descritas, integran este tipo de crímenes. Uno de los grandes logros de este Tribunal Penal Internacional, es que finalmente, logra integrar en la misma categoría, sanciones a actos realizados dentro del desarrollo de un conflicto armado internacional, como también a los de carácter interno. Los planteamientos con respecto a los crímenes de guerra, referidos en el artículo 8 del presente Estatuto de la Corte Penal Internacional, observa al respecto Xavier Deop 428 que el Estatuto concede jurisdicción a la Corte sobre una lista exhaustiva de crímenes de guerra, de los cuales treinta y cuatro Ibídem. Ambos, Kai. Pág. 23 V. Deop, Xavier. La Corte Penal Internacional un Nuevo Instrumento contra la impunidad. Revista Cidob D Afers Internationale de Droit Penal. 1 et 2 trimestres. Francia. 2002. Pág. 236. 427 428

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responden a conflictos armados internacionales y dieciséis a conflictos armados internos. Concluye el autor en referencia a lo planteado que no hubiera sido realista pensar en una equiparación absoluta, cuando hoy en día, el derecho internacional presta mayor atención a los conflictos armados internacionales. Con respecto a la sanción punible que se comete ante la ejecución de violaciones en el desarrollo de un conflicto de carácter interno, es importante señalar que las definiciones empleadas por el presente Estatuto, integran obligaciones de las facciones o grupos en lucha; es decir, el alcance de lo expuesto permite integrar dentro de estas obligaciones a los grupos beligerantes. La responsabilidad de un grupo beligerante que tiene reconocimiento de la comunidad internacional, es obligar a la contra – parte a cumplir con lo pactado, en acuerdos y tratados internacionales, que promueven y defienden, los más elementales derechos de la humanidad. El Estatuto de Roma, es el primer tratado multilateral que integra la responsabilidad penal del individuo, por violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, y específicamente en el desarrollo de los conflictos armados de carácter interno. Lo expresado nos conduce a determinar como el Derecho Internacional Humanitario ha admitido imputación en la violación de actos criminosos cometidos por individuos, propio del desarrollo de un conflicto interno, que no queda esclarecido la causal o comisión que conlleva la responsabilidad internacional penal del/los infractores. Cuando observamos el respeto a los civiles dentro del desarrollo de un conflicto armado; podemos considerar lo planteado, como medidas de protección dentro de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de sus respectivos Protocolos Adicionales de 1977. La violación a normas del ius in bello permite determinar sobre el desarrollo de un conflicto armado, que el mismo constituye un acto considerado crimen de guerra. Se comprende así, la dificultad del alcance del Estatuto de Roma, de no incluir, como sanción punible dentro del desarrollo de un conflicto interno, elementos sancionables entre ellos, los disturbios, las tensiones internas, los motines, los actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos similares; solamente el alcance del Estatuto, enmarca como elemento sancionador los eventos

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generados en el desarrollo de un conflicto entre las fuerzas armadas y grupos alzados en armas. El Crimen de Agresión La definición conceptual de esta figura penal presentada de manera amplia en el contenido del borrador del Estatuto de Roma del 14 de abril de 1998 429, permite observar su referencia en el uso ilegítimo de la fuerza de un Estado contra la soberanía e integridad territorial de otro Estado, contraviniendo lo expuesto en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, tal y como lo establece el artículo 1 430 de la Resolución 3314 de la Asamblea General de las Naciones Unidas la cual logro conceptuar la definición del concepto de agresión. Este elemento típico punible, antijurídico y culpable recae directamente sobre el Estado quien se presume responsable por el ilícito ocasionado. En el debate surgido en torno al crimen de agresión cabe formular una pregunta ¿Cómo enjuiciar a un Jefe de Estado por la ejecución de un crimen de agresión? Sólo basta recordar el Tratado de Versalles de 1919, y observar la imposibilidad de enjuiciar al Ex – Káiser Guillermo II, por haber incurrido contra la ofensa, la moral internacional y la santidad de los Tratados. Se discute en doctrina como el concepto de agresión, debe responder sin duda al contexto de la guerra, en el que históricamente se consolida el principio de responsabilidad internacional penal.

Este borrador definía el crimen de agresión como los actos cometidos por una persona que esté en condiciones de controlar o dirigir la acción política o militar de un Estado, de planear, ordenar, iniciar o llevar a cabo un ataque armado por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, si ese ataque armado constituye una violación de la Carta de las Naciones Unidas, las múltiples alternativas de redacción y las dudas expresadas al respecto, llevaron a que el Estatuto difiera la definición de este delito a una futura revisión del Estatuto conforme a lo dispuesto en sus artículos 121 y 123. Véase. Consolidación de Derechos y Garantías: los grandes retos de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial. España. 1999. Pág. 373. 430 Mediante Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974 en su artículo 1 define la agresión como el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía e integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal y como se enuncia en la presente definición. Ibídem. Pueyo, Losa Jorge. Pág. 1056. 429

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Cabe recordar que este tipo de crimen contra la paz, fue calificado por el Gobierno de Sudán en representación de todos los Estados Árabes, como la madre de todos los crímenes, diferenciando los elementos punibles del contenido anteriormente descrito como causal del crimen de lesa humanidad, de guerra y de genocidio. Estos otros actos graves involucran de manera directa, el daño ocasionado contra civiles en particular, lo cual difiere de la figura de agresión que en sí, constituye un ataque ejecutado por una persona jurídica a través de la facultad de un gobernante de una Nación o Estado de decidir, contraviniendo normas del derecho internacional con respecto a la seguridad y mantenimiento de la paz, ratificado mediante tratados que sustentan ante esta acción la ilicitud de atacar ilegítimamente a otro Estado, bajo el pretexto de restablecer el “orden y la democracia” en el otro Estado que se ataca. Es claramente comprensible que el crimen de agresión motivaría las más grandes objeciones a su aprobación, por parte de las grandes potencias. Prueba de ello, es que este crimen, coloca a la CPI, bajo subordinación del Consejo de Seguridad frente al hecho de considerar un acto de agresión. El artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas, señala que es facultad del Consejo de Seguridad determinar toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y establecer las recomendaciones que permitan mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional, que en otras palabras, al constituir el órgano principal, de las Naciones Unidas está facultado para determinar, si se ha producido, o no, un acto de agresión por parte de un Estado contra otro Estado. Aún hoy en día, los Estados no han logrado estar de acuerdo sobre la definición real de la responsabilidad del crimen de agresión. La CPI, como resultado de las objeciones presentadas por las grandes potencias, sobre la interpretación y tipicidad de esta figura penal, tendrá que esperar, para ejercer su competencia hasta por lo menos 7 años después de que el Estatuto entre en vigor, con la posibilidad de enmienda para la adición de nuevos crímenes, que se presenten al actual Estatuto y que entrara en vigor con la aprobación de los Estados partes; los cuáles determinarán que elementos constituyen este delito, el cuál será aprobado por consenso o por mayoría de dos tercios. Tal crimen no será

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aplicado a los Estados que no han aceptado la enmienda, ni se aplicará de manera retroactiva. El Surgimiento de los Autoritarismos en América Latina El surgimiento de los autoritarismos en América Latina, las mismas tienen su génesis desde la época de conformación de las colonias españolas. Como bien señala Edwin Lieuwen 431 las reformas de Carlos III, emprendidas durante la década de 1760 con el propósito de mantener la seguridad de su imperio del nuevo mundo, incluía una reorganización de las fuerzas armadas de la América Hispánica. Para ello organizó una misión colonial en la cual se ofrecía a los hijos de las familias criollas (es decir los americanos blancos) la oportunidad de una carrera en las armas. Esta conformación aristocrática, marca en consecuencia luego del proceso de independencia, y de la conformación de las nuevas naciones latinoamericanas, la conformación del caudillaje o el famoso “Jefe Supremo” en nuestras naciones recién independizadas. Las primeras luchas en América Latina, se caracterizan por fuertes lazos y sentimientos de los aparatos militares de suma obediencia hacia el caudillo, hecho que le permite a los mismos, consolidarse en el control del poder, centralizando los mismos. En el siglo XIX, con excepción de Chile y Costa Rica, los sistemas políticos de las dieciséis naciones republicanas de América Latina, estuvieron conformadas por el dominio militar durante casi todo el siglo. Edwin Lieuwen 432 al respecto nos señala que una vez lograda la independencia, los jefes de los ejércitos revolucionarios entraron fácil y naturalmente en el vacío político creado por la desaparición de la autoridad real. De esta manera desde el comienzo mismo de la nacionalidad, las fuerzas armadas asumieron funciones extramilitares (es decir, políticas). La división en el proceso de formación social de los oficiales de las fuerzas armadas latinoamericanas, le permite a unos retirarse del vinculo militar –

Véase. Lieuwen, Edwin. Armas y Política en América Latina. Editorial Sur. New York. 1960. Pág. 34. 432 Vid. Armas y Política en América Latina. Ed. Cit. Pág. 35. 431

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político y a otros la oportunidad de abrirse el camino para compartir el poder con la oligarquía terrateniente y los poderes de la iglesia. Las características principales que han determinado el militarismo en América Latina, desde sus orígenes, no ha sido la gloria militar sino su participación directa en las guerras civiles, la lucha por el dominio absoluto del poder y la oportunidad de explotar y oprimir a la población civil. Por su parte la mayoría de la población se ha caracterizado por una lucha cuyo eje central ha sido la desarticulación y apatía, hacia el proceso de participación política, lo que ha permitido en consecuencia a los militares no estar sometidos a ninguna presión popular, cuyo efecto no los obligaba a variar el sistema social, ni político existente. Creación de los Estados de Excepción en América Latina La ausencia de una teoría de estado de excepción y los constantes cambios de los regímenes políticos, caracterizan los estados de excepción en América Latina, que a lo largo de su desarrollo, ha reflejado una conceptualización distinta con respecto a su conformación y/o constitución, determinando en su interpretación una valoración distinta por parte delos regímenes democráticos y de los regímenes autoritarios, que constituyeron los mismos, en una abierta violación sistemática de los derechos humanos, a través de la invocación de los mismos. La inestabilidad política y la abierta violación de los derechos humanos establecida en varios países latinoamericanos, son los resultados de los momentos circunstanciales cuya práctica tiene su origen en el establecimiento de los estados de excepción o de emergencia, cuya decisión deriva de situaciones caracterizadas como disturbios o tensiones internas, alteraciones del orden público, movimientos insurgentes, terrorismo y otras actividades de alteración del orden público. Los

momentos

circunstanciales,

aludidos

por

muchos

gobiernos

latinoamericanos, han sido motivados por una diversidad de características, siendo relevante destacar: 1) Los mismos han sido invocados en muchas ocasiones para preparar un golpe de Estado; 2) Para mantener su ilegitimidad 209

en el poder, cuya condición ha sido puesta en peligro, debido al crecimiento de protestas y de rechazo de la ciudadanía hacia el control absoluto del poder; 3) Los proclamados por gobiernos constitucionales y democráticos de acuerdo con la Constitución y los estándares previstos en los instrumentos internacionales, para la defensa del Estado de Derecho. Daniel Zovatto 433 en su estudio sobre los estados de excepción nos señala una doble delimitación bajo dos características: en la primera le denomina la delimitación material, atribuible a 1) las crisis políticas de carácter grave, que pongan en peligro la vida de la nación, producto de un conflicto armado internacional o interno y que tiene como consecuencias situaciones de disturbios interiores y tensiones internas; 2) casos de fuerza mayor como terremotos, inundaciones, 3) circunstancias económicas. Por su parte sobre la delimitación geográfica y temporal Zovatto nos señala que la misma deriva de la década de los setenta y ochenta cuya interpretación patológica, tuvo graves consecuencias para los derechos humanos. Con respecto al desarrollo de las crisis políticas y el vacío de poder establecido, el mismo ha constituido las bases, para que los militares incurran en derrocamientos de gobiernos civiles democráticos, surgidos en el marco de una crisis general, que permite a través del acceso al poder constituir el fenómeno de las dictaduras militares conocidas por su carácter bonapartista y/o fascista, cuyos efectos del control absoluto del poder nos conduce ante tristes recuerdos de nuestra historia latinoamericana. Cabe destacar sobre lo antedicho, como nuestra historia se caracterizo a través de su evolución histórica por los constantes golpes de Estado, promovidos por militares, quienes a través del mismo establecieron en el ejercicio y control del poder, una abierta y sistemática violación de los derechos humanos. A través de la promulgación de los estados de excepción o de suspensión de las garantías fundamentales incluyendo los habeas corpus y amparo de garantías constitucionales; en América Latina muchos gobiernos burócratas - autoritarios durante los períodos de control de la guerra fría, han caracterizado en el ejercicio y control del poder marcados por una abierta política de los aparatos del Estado, cuyos efectos fueron marcados por la sistematicidad, planificación e Véase. Zovatto, Daniel. Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América Latina. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1990. Págs. 40 – 41.

433

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instigación de violación grave de los derechos humanos - siguiendo el enfoque doctrinario de las políticas de seguridad nacional. Estas políticas de estrategia y de formación psicológica de acabar o exterminar al enemigo, motivaron los peores actos de barbarie en materia de violación de los derechos humanos. Sobre el particular es importante señalar el contenido de los informes de la verdad, lo cual nos conduce a reflexionar sobre los mecanismos establecidos en muchos países, como fue la impunidad jurídico material y/o procesal que se estableció, como es los procesos de amnistía; ejemplo de ellos fueron establecidos en Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile, el Salvador, Guatemala y Perú logrando evitar sentar ante el banquillo de los acusados a muchos autores directos o mediatos del establecimiento de políticas de violación grave y sistemática de los derechos humanos, como fue la ejecución de actos de desaparición forzada. Desde los procesos de independencia de los países de América Latina, nuestra historia política ha sido determinada ante una constante permanente de luchas determinadas desde los litigios fronterizos, motivando en consecuencia guerras con otros países hermanos, producto de la configuración político administrativa heredada desde nuestra época colonial, lo que contribuyó a generar todas las dudas ante la delimitación geográfica de nuestros Estados. Estas disputas interestatales promovió el fortalecimiento de los ejércitos en América Latina y la consolidación de la figura del caudillo, como el “señor territorial” que a través de las prácticas de regionalismo, tuvo incidencia en la identidad nacional de nuestros pueblos. Las disputas por el control de determinados territorios y la conformación de la doctrina del iutis possidetis iuris en América Latina conduce a nuestros caudillos, constituidos como baluarte de la patria y “defensores del Estado – Nación”, acceder ante un control absoluto del poder, constituyendo en consecuencia una violencia político - social hacia adentro de la formación social, es decir a través de sus acciones de represión cometidas contra la sociedad, les garantizaba un control absoluto y permanente del poder.

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Mario Carranza434 nos hace un balance del marco histórico – estructural de América Latina con respecto a las fuerzas armadas y su papel desempeñado en las tres estructuras de formación jurídico – político e ideológico de nuestros países. Su aspecto sigue siendo el represivo: ellas se hallan en el epicentro del poder económico – jurídico – político e ideológico de las clases y fracciones de clase dominante y son la “correa de transmisión” mediante la cual la clase hegemónica del bloque de poder controla a la clase “reinante” en la escena política. Por su parte José Nun 435, en su escrito sobre el marco teórico funcionalista de los estados de excepción nos señala que se abrieron nuevos horizontes en las formaciones sociales latinoamericanas. Una de ellas constituida por la crisis hegemónica y el golpe militar y la otra por la ruptura con los marcos teóricos corrientes en ese momento y un intento de elaboración de un nuevo modelo. Sobre la conformación de los estados de excepción y su vínculo con las crisis ideológicas en muchos países de América Latina, Mario Carranza 436 nos destaca sobre el particular ¿Hasta qué punto el concepto de crisis ideológica puede ser útil para entender el proceso que conduce a la instauración de los estados de excepción en América Latina? Según el autor dichos conceptos como inestabilidad hegemónica e incapacidad hegemónica y crisis ideológica generalizada son indispensables para comprender los cambios de forma del estado y del régimen, que constituyen los estados de excepción. Con respecto a la promulgación permanente del estado de excepción en Chile, es importante señalar la opinión del ex Relator de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas para el caso de Chile, El Juez R. Lallah 437 quien sobre el particular sostiene que el estado de excepción fue la creación de la propia junta de gobierno chilena y el mantenimiento de ese estado de excepción so pretexto de una Constitución cuyo funcionamiento continúa suspendido por disposiciones transitorias frente al amplio malestar, sufrimiento y descontento

Carranza, Mario Esteban. Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Siglo XXI Editores, S.A. Colombia. 1978. Pág. 61. 435 Véase. Nun, José. Revista Latinoamericana de Sociología. Vol. II. Número I. Argentina. 1966. Pág.212 436 Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Ed. Cit. Págs. 70-71. 437 ECOSOC. Informe del Relator Especial Juez R. Lallah de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Documento A/39/631 del 20 de Noviembre de 1984. Pág. 12. 434

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del pueblo, que invalida toda legitimidad desde el punto de vista de los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que Chile ha suscrito. De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varios pronunciamientos consultivos OC-6/86; OC-8/87 y 0C-9/87 sobre protección de los derechos humanos durante la promulgación de estados de excepción en América Latina, nos aborda sobre las garantías judiciales indispensables 438, como medio de protección de derechos y de libertades, según destaca la Corte, los mismos no pueden suspenderse ni aún en situaciones más graves. Ha sido la doctrina de seguridad nacional y las constantes promulgación de los estados de excepción en la historia de América Latina, las que han permitido la ejecución de violaciones graves y sistemática de los derechos humanos. La Doctrina de Seguridad Nacional La Doctrina de Seguridad Nacional surge como una nueva concepción de defensa del Estado planteada por los Estados Unidos en un escenario luego de concluida la segunda guerra mundial. Los postulados fundamentales de la doctrina de seguridad nacional son el fortalecimiento del Estado imperialista en contra de su enemigo el comunismo, donde las prácticas establecidas derivaban en la calificación de actos inhumanos, utilizando métodos de tortura psicológica y física contra el enemigo. A través de estas prácticas, los planificadores norteamericanos 439 concebían dos elementos a establecer para neutralizar la acción del comunismo en esta región: la alianza para el progreso, destinada a derrotar la pobreza y robarle las banderas al comunismo y, la ideologización anticomunista de las fuerzas Las mismas se encuentran determinadas en el artículo 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos quien sobre el particular nos refiere sobre la suspensión de garantías, señalando que la disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Ed. Cit. Pág. 35. 439 Citado por el General Toro Iturra, Horacio. Seguridad Nacional. Una visión desde Chile. Ed. Cit. Pág. 103 438

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armadas latinoamericanas, en su equipamiento e instrucción por Estados Unidos en las técnicas militares para enfrentar la guerrilla, la subversión y el terrorismo comunista. La formación militar que otorgó la Escuela de las Américas obtuvo sus ventajas, según destacaba un experto norteamericano 440 “diseminados a través de América del Sur y del Caribe, más de 170 graduados de la Escuela de las Américas son hoy Jefes de Estado, Ministros, Comandantes en Jefes, Jefes de Estado Mayor, Jefes de Inteligencia, etc.” Un conjunto de pactos por “zonas de influencia” coadyuvaron a materializar esta meta, creando un orden a escala regional con estructuras rígidas, y políticas inflexibles. Para nuestros países de América Latina, en todo caso, la doctrina de “Seguridad Nacional” plasmada por Washington, significó la fusión de las políticas de defensa nacional con las de seguridad interna, ante un enemigo único: el comunismo. Y es esto lo que explica la militarización de nuestras fuerzas armadas, que defenderían ahora, la nación contra enemigos internos. Es por ello que la visión política de la doctrina de seguridad nacional, según plantea el oficial Estrada Flores441 es una visión del conflicto, una percepción de la amenaza, una característica de la guerra, una identificación del enemigo y una apreciación del tipo de defensa que se corresponde. Es por ello que el Estado, como organismo cuyo fin es la supervivencia se encuentra en permanente conflicto con otros Estados, conflicto que estaba marcado por la agresión del comunismo soviético. La estrategia militar de seguridad nacional, llevo a los Estados Unidos crear programas contrarrevolucionarios para América Latina los cuales fueron lanzados desde 1962, mediante la ampliación de las fuerzas especiales del Ejército de los Estados Unidos. Sobre el particular Edwin Lieuwen 442 nos señala que el comando norteamericano del Caribe, con cuarteles generales en la Zona Citado por. Selser, Gregorio. Las Bases de los Estados Unidos en Panamá. El Destino del Comando Sur y la Escuela de las Américas. Revista Tareas N° 57. CELA. Enero – Marzo de 1984. Panamá. Pág. 60. 441 Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El Pensamiento Militar Latinoamericano. Estrada Flores, Nathan. Oficial del Ejército. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Pág. 65. 442 Véase. Lieuwen, Edwin. Generales contra Presidentes en América Latina. Ediciones Siglo Veinte. Buenos Aires. 1965. Págs. 178 – 179. 440

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del Canal de Panamá, comenzó a subrayar la importancia estratégica de la táctica contrarrevolucionaria, y se seleccionaron oficiales latinoamericanos para adiestrarlos en la técnica de la lucha contra las guerrillas en la Escuela de Fuerzas Especiales de Fort Bragg, Carolina del Norte, y en la Escuela de Guerra en la Jungla, de Fort Gulick en la zona del Canal de Panamá. Con la conformación doctrinaria establecida y el control del poder adquirido los mismos consolidan en el control del poder los aparatos represivos, cuya actividad central se constituía en la práctica de los mecanismos de tortura, como instrumento de las políticas de terrorismo del Estado, y se aplicaban a quienes adversaran la ideología del gobierno autoritario establecida en aquel momento. Por otra parte la implementación de la doctrina de seguridad nacional en nuestros países, buscaba la desnacionalización de los ejércitos.

Sobre el

particular Silva Gotay 443 nos señala que este proceso se comenzó con el Acta de Chapultepec de la Conferencia sobre la Guerra y la Paz en 1945; fue confirmado con la firma del Tratado Interamericano de Ayuda Recíproca en Río de Janeiro en 1947 y con el establecimiento de la OEA en 1948. Fue puesto a prueba en el caso de Guatemala y con la invasión de la República Dominicana en 1965. Los ejércitos son entrenados en el Canal de Panamá en el adoctrinamiento de la seguridad hemisférica y la amenaza comunista como problemas fundamentales de la civilización contemporánea según definición de los Estados Unidos. Con respecto a los resultados alcanzados por la Doctrina de Seguridad Nacional, podemos referir los comentarios vertidos por el oficial Estrada Flores444 quien señala que la misma puede ser criticada desde diferentes ángulos: 1) desde un plano político por la compleja sujeción a potencias extrarregionales; 2) desde un plano económico por la apertura de los poderes económicos externos; 3) desde un plano social por el incremento de las desigualdades que ya caracterizaban a las sociedades latinoamericanas; 4) desde un plano militar por las consecuencias exactamente contrarias a su propósito y, 5) desde un plano ideológico ha mostrado ser un fracaso para la soberanía, la libertad, el desarrollo, para la propia seguridad de la nación.

Véase. Silva Gotay, Samuel. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina y el Caribe. Ágora. Estados Unidos. 1983. Págs. 31-32. 444 Véase. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Ed. Cit. Págs. 63 – 64. 443

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Dentro de las prácticas militares establecidas se pueden observar la restructuración cognitiva respecto a vivencias y conductas anteriores, inferidas al uniformado en el desnudamiento del “yo” 445. Dichas prácticas establecidas promovían en el recluta uniformado que su única familia es la patria y la bandera. Su padre pasaba a constituir su superior y el respeto a los seres humanos en sus derechos no existe y puede ser roto o reemplazado con múltiples vejámenes. El propósito de estas conductas y actitudes hacia los subalternos en el caso particular de Chile les permitía desarrollar cambios en los roles de autoridad; exaltación de lo militar; desarrollo de una obediencia refleja, aversión hacia el denominado enemigo 446 y el desarrollo de conductas agresivas 447. A través de estas conductas impartidas los mismos han sido preparados para la eliminación de sus opositores, física y psíquicamente, cuya conducta deriva en neutralizar, repeler y destruir el enemigo. La conformación de estas tácticas militares en la mayor parte de los oficiales, con el propósito de formar una conducta de agresividad y odio hacia el enemigo, se alcanzó la constitución de los más grandes perpetradores de las Cuando el recluta ingresa a la vida del cuartel es puesto en fila y un oficial suele darle la “bienvenida”. El mensaje más claro es que la vida civil es algo que pertenece al pasado y que entre ambas habrá de erigirse un muro. El respeto a la madre, el amor a ella deberá ser transferido a la patria y a la bandera. El recluta no podrá peinarse a su manera, su pelo es cortado al ras. No puede usar ninguna ropa propia, esto es reemplazado por el uniforme. Lo único que podrá pertenecer a él y con lo cual podrá dormir es su arma. Al mismo tiempo es sometido a vejaciones y castigos sin razón, despertado a golpes y varillas o palos. En resumen, todas las normas de respeto al individuo, aún las más fundamentales son rotas y comienzan a ser reemplazadas por otras. Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El Pensamiento Militar Latinoamericano. Andalién, Alfredo. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 77. 446 El enemigo es presentado como una amenaza directa en primer lugar para la vida del comando, pero también es presentado en términos “peyorativos”, a veces dicen el guerrillero que es “cobarde, no da nunca la cara, se esconde entre las mujeres”. Contra ese enemigo se genera odio y aversión. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Pág. 79. 447 Sobre el particular agrega el autor se le prepara las prácticas de agresividad en maquetas y luego en el último paso es enfrentarlos al “enemigo”, ser sus reacciones. Se les pinta el rostro con los colores del camuflaje, en las noches todo de negro, embarcan en camiones cubiertos y son llevados a las poblaciones más humildes, allí allanan domicilios, detienen gente. En resumen, se les enfrenta contra la población civil. Con ello concluye el aprendizaje iniciado elevando una muralla entre lo militar y lo civil. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 79-80. 445

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violaciones sistemáticas de los derechos humanos en América Latina, cuya calificación frente a la comisión de un delito permite la implementación de una justicia universal, que conlleva la sanción en el ámbito internacional de los planificadores e instigadores, así como de todos los perpetradores, de tan graves actos inhumanos y de barbarie. Consecuencia de esta acciones constitutivas de violación grave y sistemática de los derechos humanos, han sido en América Latina y en particular en los países que sufrieron las políticas de seguridad nacional, aplicadas en gran medida por los gobiernos y/o regímenes de facto establecidos, los mecanismos de impunidad al atribuir la responsabilidad de estos actos, a los Estados evitando así la sanción penal de los perpetradores, quienes en su defensa han recurrido a determinar que dichas acciones se hacían en cumplimiento de los doctrina de los actos propios, cuyo responsable en todo momento ha sido el Estado, debido a que en aquellos momentos los perpetrados, se encontraban en el ejercicio o mandato de ser agentes del Estado. La excesiva y dramática situación de los países de América Latina, que sufrieron los efectos ante una violación grave y sistemática de los derechos humanos, conduce a los perpetradores a escudar la naturaleza de sus actos a través de la doctrina de los actos propios, evadiendo en consecuencia la responsabilidad de los mandos, al calificar la responsabilidad y autoría de sus actos, como responsabilidad del Estado, constituyendo en gran medida la eximente en la planificación e instigación de los altos mandos en la ejecución sistemática de violaciones graves de los derechos humanos. Las Fuerzas Insurgentes en América Latina Con respecto al origen de la violencia en nuestros Estados latinoamericanos, es importante señalar como la historia del acceso y control del poder político en América Latina se ha caracterizado desde sus inicios por la promulgación de ejes de violencia, caracterizada por golpes de Estado, prolongación de una violencia e inestabilidad política.

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Sobre el particular Gómez Hurtado 448 al respecto nos señala que en nuestros países la revolución ha atravesado por tres estadios bien definidos: a) el institucional; b) el ideológico; c) el irracionalista. Con respecto al institucional el autor nos refiere su origen directo en la política; el ideológico deriva de las formas políticas que se adoptaron en nuestros países con respecto al medio social establecido. La misma tiene su origen en la lucha político partidista desarrollada entre liberales y conservadores, adquiriendo otra connotación durante el período de vigencia de la guerra fría con la conformación de una lucha ideológica liderada entre la izquierda y la derecha como corrientes de pensamiento que promovieron en sus efectos una etapa revolucionaria y de inestabilidad, cuyos efectos se determinaban por el fenómeno de la violencia y sus posteriores resultados. Las causas que determinó el origen de los movimientos insurgentes en América Latina, tiene su génesis en el estancamiento, marginalidad de la población rural y de la población trabajadora, dependencia, explotación, incremento de la miseria y represión de las masas y de los campesinos en América Latina. Los movimientos populares de masas urbanas, a lo largo de la historia latinoamericana, han sucedido en circunstancias promovidas por cambios circunstanciales

de

suma

gravedad,

que

promueven

las

explosiones

multitudinarias que emergen de repente en los escenarios como fue el caso de la muerte de Jorge Eliecer Gaitán, aquel 9 de abril de 1948 conduciendo en consecuencia ante un nuevo escenario de la violencia en Colombia. Estas rebeliones provocan, algunas veces, acontecimientos dramáticos que afectan emocionalmente toda la población, como ocurrió en ocasión del Bogotazo (1948) que siguió al asesinato de Jorge Eliecer Gaitán, o de la explosión tumultuaria de furia popular, ocasionada por la muerte de Getulio Vargas en 1954. Al comenzar la década de los sesenta surgen movimientos revolucionarios que parecen arrastrar a toda América Latina hacia una segunda revolución de

Gómez Hurtado, Alvaro. La Revolución en América. Editores Colombia Ltda. Bogotá – Colombia. 1978. Págs. 117 – 118. 448

218

independencia. Sobre lo señalado Silva Gotay 449 nos esquematiza una serie de factores que determinan la conformación de los movimientos insurgentes en la historia latinoamericana. Los movimientos de izquierda en América Latina, según nos señala Ribeiro Darcy 450 tienes tres componentes principales: la nueva izquierda, los partidos comunistas y las herejías desprendidas de ellos, y los grupos virtualmente insurreccionales. Todos ellos son nominalmente revolucionarios ya que no tienen ataduras con el sistema institucional vigente y se proponen la composición de una nueva estructura de poder apta para prestar atención a las aspiraciones de las clases menos favorecidas. La estrategia de los grupos de izquierda tenía como propósito constituir la insurrección en América Latina, para ellos establecieron objetivos claros con respecto al desarrollo de sus luchas. Sin embargo los mismos en su conformación no tenían claro una identidad ideológica definida. Sobre el particular es importante señalar la línea de orientación marxista leninista que unos profesaban; otros eran seguidores de la línea trotskista; otros de línea maoísta a través de la guerra campesina que rodearía las ciudades y finalmente; otros se constituyeron en seguidores de la línea guevarista, siguiendo el enfoque de la teoría del foquismo, planteada en Guerra de Guerrillas, por Ernesto Che Guevara quien señalaba que las condiciones revolucionarias estaban dadas y que la guerrilla las hace madurar y crea las condiciones subjetivas necesarias para la revolución a partir del foco guerrillero. Señala el autor una diversidad de factores entre ellos: 1) la resistencia popular al intento de golpe militar en Brasil de 1961; 2) la instalación del movimiento guerrilleo en Guatemala, entre 1961 y 1963, como resultado de una serie de alzamientos provocados por la radicalización de sectores militares, y la ampliación de la resistencia armada en las ciudades; 3) la formación en Nicaragua del Frente Sandinista de Liberación Nacional en 1961, y la instalación del movimiento guerrillero; 4) el inicio de 1962 del movimiento insurreccional en Venezuela, que logra unificar al movimiento de izquierda revolucionaria y al partido comunista, a través de acciones de guerrillas urbanas y rurales; 5) el nuevo carácter que asume el movimiento campesino en Colombia que culmina en 1964 con los acontecimientos de Marquetalia y el surgimiento de las guerrillas de carácter insurreccional en Colombia; 6) el movimiento campesino en el Sur del Perú, dirigido por Hugo Blanco, la formación del Movimiento de Izquierda Revolucionaria (MIR); 7) además hubo intentos guerrilleros frustrados en el Paraguay, Argentina, Honduras, Ecuador y Brasil, entre el año 60 – 63; y 8) el surgimiento en prácticamente todos los países de organizaciones de izquierda con el claro objetivo de preparar la insurrección. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 36. 450 Véase. Ribeiro, Darcy. El Dilema de América Latina. Estructuras de Poder y Fuerzas Insurgentes. Siglo Veintiuno Editores. Colombia. 1977. Pág. 241. 449

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El enfoque de contrastes y contradicciones, con respecto a la realidad social, política y económica, ha demostrado algunas concepciones negativas que buscan señalar a América Latina, como promotor en los enfoques de la teoría de la revolución. Tamayo Acosta 451 destaca al respecto, sobre el contenido de dicha teoría, la misma nunca se pensó en América Latina a partir de la teología. Señala el autor que ni en Camilo Torres, se puede encontrar una teoría teológica de la revolución. Por su parte

la incidencia del pensamiento cristiano revolucionario en los

movimientos de izquierda de América Latina, surge a partir de 1970 con la Teología de la Liberación 452 como teología de los cristianos revolucionarios de la cual podemos recordar al padre Camilo Torres, ideólogo del ELN de Colombia quien prohijó el Manifiesto de los Camilos 453 a través de la conformación de la discusión de la racionalidad científica y la iglesia y planteada por sacerdotes en mayo de 1969. Como bien señala Gómez Hurtado 454 en Hispanoamérica, el estadista, el político, el economista, el literato, el pintor, si pretende “llegar a ser alguien”, debe

empezar

por

proponer

o

por

hacer

algo

revolucionario

que

frecuentemente nos coloca en el abuso de este término, porque se emplea sin discriminación alguna para indicar todo lo que es nuevo, todo lo que es violento, todo lo que carece de precedentes. Según hace referencia el autor. Nuestra vida política en toda Hispanoamérica nació marcada por la revolución.

Señala el autor que lo que hubo, hay y continuará habiendo en América Latina, es la preocupación de los que buscan reflexionar teóricamente sobre los imperativos del momento histórico con las implicaciones resultantes para la fe cristiana liberadora del hecho de la praxis revolucionaria. Una teología que acompaña el compromiso revolucionario de los cristianos y que se define como reflexión crítica de esa praxis, en la que la fe se corporifica históricamente, no podrá dejar de hablar de revolución. Véase. Tamayo Acosta, Juan José. La Teología de la Liberación. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid. 1990. Pág. 61. 452 En el nivel internacional, la Teología de la Liberación simboliza y encarna las fuerzas progresistas de liberación que apelan a una inspiración cristiana. Por eso, en relación con ella, toman una postura contraria todas aquellas fuerzas que quieren frenar cualquier movimiento de liberación de origen popular. La Teología de la Liberación. Ed. Cit. Pág. 72. 453 El Manifiesto de los Camilos señalaba que no necesitamos justificar con citas bíblicas ni con apelaciones evangélicas esta exigencia de participar con toda nuestra vida en la transformación del mundo de los explotados, de los hambrientos y despojados, juntos a los hombres que luchan por la liberación. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 66. 454 La Revolución en América. Ed. Cit. Pág. 104. 451

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Los planteamientos vertidos en el enfoque de la teología de la liberación, según nos señala Silva Gotay 455 surgen como resultado de la crisis teórica e ideológica de los cristianos revolucionarios que, participando en la práctica de la liberación política de América Latina, se preguntan por la relación de su fe con su práctica política, la relación entre el proceso histórico de liberación y la salvación. La Justicia de Transición y Retorno a la Democracia En septiembre de 2003 el Consejo de Seguridad celebró una reunión cuyo propósito era evaluar el papel de la justicia y el Estado de derecho en las sociedades, que han sufrido conflictos. Sobre el particular es importante destacar la conceptualización presentada por el Secretario General de Naciones Unidas en su informe de 2004, donde abordaba el contexto dentro del alcance de la justicia internacional de los términos: Justicia 456, Estado de Derecho 457 y Justicia de Transición 458. 455

El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 73.

456

Para las Naciones Unidas, la “justicia” es un ideal de responsabilidad y equidad en

la protección y reclamación de los derechos y la prevención y el castigo de las infracciones. La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se trata de un concepto arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, a pesar de que su administración normalmente implica la existencia de mecanismos judiciales de carácter oficial, los métodos tradicionales de solución de controversias son igualmente pertinentes. V. Informe del Secretario General S/2004/616. Titulado El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido Conflictos. Pág. 5. 457

Para Naciones Unidas refiere a un principio de gobierno según el cual todas las

personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. V. Informe del Secretario General S/2004/616. Titulado El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido Conflictos. Ibid. Pág. 5. 458

La noción de “justicia de transición” que se examina en el presente informe abarca

toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener 221

Cabe destacar sobre el alcance de las apreciaciones vertidas por el Secretario General en su informe el cuál en gran medida recoge los planteamientos del relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos Louis Joinet el cual ha tenido relevancia en la jurisprudencia desarrollada por los tribunales internacionales con respecto a evitar que la impunidad sea determinante en el derecho de las víctimas a recurrir en ejercicio del ius standi ante tribunales internacionales. Planteaba Joinet en su Informe sobre el origen de la impunidad, clasificando la misma en cuatro categorías que podemos resumir según su importancia en los siguientes aspectos centrales del mismo: 1) se encuentra establecida en la década de los setenta donde es el caso de América Latina, los familiares de las víctimas que habían sufrido secuestro forzoso y ejecuciones extrajudiciales o desaparición forzada, buscan la promulgación en sus luchas de leyes de amnistía a los prisioneros políticos; 2) la segunda etapa constituida en la década de los ochenta se caracteriza por la promulgación de leyes de auto amnistía a favor de los perpetradores cuya comisión fue la ejecución de un plan sistemático de violación de los derechos humanos y caracterizada por el diseño, desarrollo y ejecución de los más graves actos de barbarie; 3) la tercera etapa se caracteriza según Joinet por los procesos de retorno a la democracia en las sociedades cuya inexistencia de un Estado de derecho, sucumbió ante las peores violaciones de los derechos humanos, como es el caso de Argentina, Chile, El Salvador, Guatemala; 4) la cuarta etapa se caracteriza por la relevancia de la jurisprudencia internacional ante la promulgación de leyes de amnistía a favor de un número elevado de perpetradores y violadores de los derechos humanos. Las observaciones presentadas en el Informe de Joinet, el relator especial no señala tres secciones que resumen los principios básicos del derecho de las víctimas: 1) el derecho a saber de la víctima 459; 2) el derecho de la víctima a la justicia 460 y, 3) el derecho a la reparación de la víctima 461.

distintos niveles de participación internacional (o carecer por complejo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos. Ibid. Pág. 6. 459

El derecho de saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la 222

En su informe destaca ante la ejecución de determinadas conductas atroces, que bajo la eximente de soberanía de los Estados, promovía una impunidad en el campo de la responsabilidad penal por los perpetrados, haciendo inalcanzable en el derecho a la justicia de los familiares y de las víctimas de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos. Prueba de ello ha sido la realidad histórica vivida dentro del período de la década de los setenta y ochenta en la mayor parte de países que conforman la región de Sudamérica y de Centroamérica.

historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo; en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de saber en tanto que derecho colectivo. Véase. Naciones Unidas. Informe Final de Luis Joinet. Decisión 1996/119 de la Subcomisión de Lucha contra la Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas. Pág. 5 460

El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar

las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la iniciativa. V. Informe de Luis Joinet. Pág. 7. 461

En el plano individual, las víctimas, ya sean víctimas directas, parientes o personas a

cargo, deben beneficiarse de un recurso eficaz. Los procedimientos aplicables deben ser objeto de una publicidad lo más amplia posible. El derecho a reparación debe cubrir la integralidad de perjuicios sufridos por la víctima. De acuerdo a la Estructura de principios y directivas fundamentales concernientes al derecho a reparación de las víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho humanitario establecidos por M. Theo Van Boven, Ponente especial de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/1996/17), este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes: a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que comprenda la atención psicológica y psiquiátrica). V. Informe de Luis Joinet. Pág. 10.

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Por otro lado es importante destacar la labor desarrollada por Naciones Unidas de impulsar la justicia de transición como una propuesta de Naciones Unidas de solidaridad no de sustitución del modelo de justicia, ya que la misma permite la participación de todas las instituciones de justicia, detrás de los procesos de reformas judiciales en el sistema, para promover una cultura de legalidad que contravenga en su desarrollo la cultura de impunidad legal, que muchas veces es prohijada dentro y después de los conflictos. Esta realidad creciente de la justicia transicional o de transición en las sociedades que han sufrido las consecuencias de un conflicto caracterizado por la persistencia de violaciones sistemáticas de los derechos humanos, promovidos por los regímenes autoritarios, les lleva a enfrentar opciones que podemos determinar cómo las purgas en los ejércitos para evitar así el “cáncer” existente debido a la persistencia en las filas de los ejércitos de mantener a un sinnúmero de violadores, de los derechos humanos. Creación de las Comisiones de la Verdad El derecho a la verdad, es un derecho de carácter colectivo que permite a la comunidad internacional, y propiamente a los Estados democráticos permitir que conozcamos el nivel de inhumanidad, al que somos capaces de llegar los seres humanos, revestidos de poder y de mando. Cuando el control del poder autoritario, persiste en una sociedad, permite a su vez, el actuar de la impunidad en sus actos. Si bien el derecho a la verdad no tiene un reconocimiento expreso en las jurisdicciones internas de muchos Estados, la protección plena de los derechos constitucionales de la libertad de brindar protección a los derechos fundamentales, permite a los Estados, brindar un acceso al esclarecimiento y el descubrimiento de la verdad de hechos que le permitan a los familiares de las víctimas tener acceso a conocer cuando se cometió el ilícito, quién fue su autor, en que fecha y lugar se perpetró, como se produjo, por qué se le ejecutó y donde se encuentran los restos humanos (desaparición forzada) como producto del hecho causado, así como la sanción de los responsables del hecho causado, con

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el objeto de impedirles la apropiación de posiciones claves, después de un cambio de sistema 462 político que lograría una impunidad en su actuar. La búsqueda de reconciliación nacional permite la creación de la Comisión de la Verdad, no con el propósito de suplantar, sustituir el Poder Judicial de un Estado, ni tampoco como medio de persecución penal, sino con el propósito de lograr esclarecer la verdad sobre hechos acaecidos que motivan recuerdos tristes en los países que lo vivieron. Si bien estas comisiones no son propiamente penales, sí permiten ser contrarias a la impunidad, pues el elemento central, es decir, la víctima, es el centro de reflexión y de la determinación final. La existencia de impedimentos legales (impunidad) beneficiando a un sinnúmero de violadores de los derechos humanos en muchos países, ha permitido en los últimos años crear comisiones, con el firme propósito de dar a conocer hechos y circunstancias que motivaron éstas violaciones, así como establecer la identidad de quienes participaron en estos actos lo que obliga al Estado a reconstruir hechos pasados que les permitan a los familiares de las víctimas, solicitar una reparación producto de los daños causados, donde la responsabilidad de los imputados debe hacerse extensiva civilmente a través de una medida cautelar (embargo o secuestro), de sus bienes patrimoniales, como resultado del daño inferido a los afectados, así como también a la sociedad en general. Señala el Juez Baltasar Garzón que la función judicial restablece el equilibrio, atendiendo no sólo a las instancias nacionales sino también en forma subsidiaria o complementaria mediante la aplicación del principio de justicia penal universal a otras instancias judiciales internacionales que en ningún caso actuarán en sustitución de la jurisdicción nacional, pero sí cuando la actuación no sea posible, por normas que le impidan y sean contrarias al derecho internacional penal 463.

V. Ambos, Kai. Sobre los Fines de la Pena al Nivel Nacional y Supranacional. Revista de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Marcial Pons, Librero. Madrid, Julio de 2003. Pág. 209. 463 V. Baltasar, Garzón Real. La CPI después del 11 de septiembre. Justicia Penal, Derechos Humanos y Terrorismo. www.uasb.edu.ec. Pág. 6. 462

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La creación de estas Comisiones, distintas en su actuar a los tribunales de justicia, propio de haber sido creadas no para establecer responsabilidad penal individual, ni imponer sanciones; permitiendo que sus funciones principales se limiten a la redacción de un documento, que contiene a su vez un informe sobre los hechos ocurridos o acaecidos durante el desarrollo de un conflicto armado interno, o de persistencia de un gobierno dictatorial, que hizo extensivo, la violación de los derechos humanos como producto de la violación masiva de estos derechos. Con respecto a la investigación que realizan las Comisiones de la Verdad cabe preguntarse ¿Si estamos en proceso de abrir o no causa procesal a posibles imputados, producto de la ejecución de crímenes graves? cometidos con alevosía y premeditación por el/los responsables. Esta acción grave, nos permite establecer la posibilidad de llamarlos a juicio, por los crímenes graves causados, y según normas del derecho internacional, cuando se incurre en tal acto, estamos ejecutando hechos que no prescriben, propio de constituir crímenes de derecho internacionales, y no delitos de tipo penal ordinario. Ejemplos anteriores a la formulación de estas comisiones los podemos observar en la constitución de la Comisión sobre los Autores de Guerra y sobre la imposición de sanciones de 1919, creada con el propósito de investigar los crímenes ocurridos durante el desarrollo de la primera guerra mundial; la Comisión de Crímenes de Guerra Alemanes, durante la segunda guerra mundial; la Comisión de Expertos establecidas para investigar las violaciones al derecho internacional humanitario en la Antigua Yugoslavia, y la Comisión de Expertos establecida según Resolución 935 por el Consejo de Seguridad, para investigar las violaciones cometidas durante la guerra civil de Rwanda 464. De ahí, la necesidad de observar la naturaleza de las Comisiones de la Verdad constituidas principalmente en los países que sufrieron los efectos de gobiernos dictatoriales. El valor de las Comisiones de la Verdad es el que su creación, no está basada en la premisa de que no habrá juicios, sino que constituyen un paso en el sentido de la restauración de la verdad, y oportunamente de la justicia. 465

Ibídem. Bassiouni, M. Cherif y otros. Pág. 59-60. V. Informe No. 136/99 de la CIDH. Caso 10,488: Ignacio Ellacuría, S.J y otros. El Salvador, 22 de diciembre de 1999. www.derechos.org/nizkor/salvador/doc/jesuitas.html. Pág. 58. 464 465

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Muchos Estados, buscando mecanismos de pacificación y reconciliación nacional, luego de haber sufrido tiempos amargos de épocas de dictaduras, emitieron leyes de amnistía, con las cuales amparaban un número plural de violadores de los derechos humanos, en circunstancias en que no les exime de responsabilidad penal alguna. Basta sólo recordar la crisis centroamericana y observar hechos acaecidos en el Salvador donde luego de conversaciones de paz entre las partes en conflicto logrados en México en 1991 entre el gobierno Salvadoreño y el FMLN, se crea una comisión de la verdad con el propósito de investigar los hechos acaecidos en aquel hermano país centroamericano. Cinco días más tarde de creada la Comisión de la Verdad, la Asamblea Legislativa Salvadoreña emitió una Ley de Amnistía General (Decreto No. 486 de 1993) donde reconocían una amnistía amplia, y absoluta e incondicional 466 a favor de todas las personas que en cualquier forma hubieran participado en la comisión de delitos políticos, comunes, conexos con éstos y en delitos comunes cometidos, antes del 1 de enero de 1992. El informe final de la Comisión de la Verdad, establecida por las Naciones Unidas para el Salvador generó disgustos, principalmente en quienes incurrieron en la violación grave de derechos humanos. Señalaba el citado informe al respecto sobre la necesidad de superar el trauma de la guerra, para lo cual los salvadoreños tienen que experimentar la catarsis de la verdad. El esclarecimiento de la verdad es, pues, un elemento indispensable, y por cierto inseparable del proceso de reconciliación nacional 467. Cada nación tiene el derecho de conocer la verdad, y cuáles fueron, los hechos, circunstancias y razones que motivaron a los responsables de violación de los derechos humanos realizar con alevosía y ventaja los más aberrantes crímenes cometidos contra un sinnúmero de personas, destacando entre ellos como afectados grupos de tendencia ideológica, religiosos y civiles que no mantenían ideas en común, y lo que es peor, ejercieron también este tipo de actos contra menores y niños que por su propia naturaleza no constituyen peligro alguno, Ibídem. Informe 136/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pág. 53. V. Las Naciones Unidas y el Salvador 1990-1995. Serie de Libros Azules de las Naciones Unidas, Volumen IV. Nueva York. Pág. 41.

466 467

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considerándose hoy, la ejecución de estos actos, como atroces y repudiables, lo cual deben ser condenados por toda la comunidad internacional. Con respecto a la constitución de estas Comisiones, muchas han sido promovidas y creadas en el seno de las Naciones Unidas, con el objetivo de fortalecer la democracia en los países, y permitir así a los familiares de las víctimas, no sólo a obtener una reparación económica, sino a tener acceso a la verdad y de la posible ubicación de los restos de sus familiares, donde el Estado debe asumir la investigación de los hechos. En Sudáfrica fue conocida como la Comisión de la Verdad y Reconciliación Sudafricana y dimano de un proceso de reconstrucción realmente nacional, en el que no existió intervención internacional directa 468, propio de la búsqueda de una reconciliación nacional, que se constituyo en una renuncia a la punición a los posibles imputados, mostrado en el arrepentimiento de sus transgresores y el perdón de sus víctimas, donde las audiencias públicas y el resarcimiento, contribuyo en el desarrollo democrático de aquel país. En América Latina, se desarrollo en varios países; entre ellos cabe destacar en Centroamérica, la del Salvador constituida por gestión de Naciones Unidas, sobre la gravedad de los hechos ocurridos en el hermano país centroamericano. De igual forma es importante señalar la Comisión de la Verdad de Argentina conocido como el Informe Nunca Más o Comisión Sábato, la de Chile – Comisión Valech y el Informe Retting, el de Perú conocido como el Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. De igual forma se han constituido en Guatemala, Bolivia, Brasil, Uruguay, Paraguay y Panamá. En Panamá,

la Comisión de la Verdad fue creada mediante

el Decreto

Ejecutivo No. 2 del 18 de enero de 2001, destacando en su primer párrafo que a raíz del descubrimiento de fosas clandestinas en nuestro país, la conciencia moral de la Nación exige el esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos, cometidas durante el régimen militar que durante más de dos décadas gobernó, para que el conocimiento de la verdad facilite a los familiares

468

V. Gerhard, Erasmus. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Pág. 8.

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la posibilidad de honrarlas como corresponde y contribuya a que no se repitan hechos tan dolorosos y se fortalezca la democracia 469. Sobre la conformación de la Comisión de la Verdad en Panamá, sus críticos han señalado el vínculo político que motivo en su creación. La existencia de fosas comunes evidencia sobre el legado en materia de violación de los derechos humanos, promovido en el período de la dictadura militar y, de igual forma como consecuencia de los resultados obtenidos en la invasión norteamericana a Panamá en diciembre de 1989. Estos desaparecidos en Panamá, de ambas partes, constituyen un derecho deber para las autoridades panameñas, sobre la labor de elaborar una Comisión sobre la Verdad Histórica de Panamá donde todas las víctimas de ambas circunstancias tienen derecho a obtener una información clara y precisa, de los hechos y circunstancias que rodearon tales actos, al igual que a recibir una indemnización frente al daño causado. Por su parte en Chile, la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (CNVR) y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), fueron creadas por gestión gubernamental; permitiendo que luego de un esfuerzo investigativo de febrero de 1991, presentó un informe a la prensa, calificándose este informe de escalofriante, donde se evidencia y resalta como fueron ejercidos los crímenes motivados y ejecutados por el antiguo régimen de Augusto Pinochet, y de sus seguidores. Aún y a pesar de lo actuado; Pinochet considera que incurrió en tales actos como parte de la guerra interna 470 que libraba contra la subversión. Remitido el informe al Presidente Chileno Aylwin este anuncia que la no anulación, de la Ley de Amnistía, la cual había sido creada para proteger a los imputados de haber ejercido los más graves crímenes; pero ante los hechos horrorosos presentados en el presente informe, pide perdón a los familiares de las víctimas 471 en nombre de todo el país, señalando responsabilidad de la sociedad entera por acción u omisión. V. Informe de la Comisión de la Verdad de Panamá. Formularios Continuos, S.A. Panamá. 2002. Pág. 5 470 V. Nieto, Clara. Los Amos de la Guerra y la Guerra de los Amos. Ediciones Uniandes. Colombia. 1999. Pág. 366. 471 Ibídem. Nieto Clara. Pág. 366. 469

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Las consideraciones del ex dictador Pinochet se fundamenta en la doctrina de seguridad nacional, que representó en nuestros países, una fusión de las políticas de defensa nacional con la seguridad interna, ante un enemigo único: el comunismo que para los Estados Unidos constituía el mayor peligro, promoviendo no se hiciera más extensivo, bajo la conformación del fenómeno del “dominó” sobre la región, planteada en determinados circunstancia por la Doctrina Reagan. El contenido sustantivo obtenido en los Informe de la Comisión de la Verdad desarrollada en países como Argentina, Chile, Paraguay, Uruguay, Panamá, Perú, Colombia, Guatemala y el Salvador nos evidencian la conformación de violaciones graves y sistemáticas, cometidas contra comunidades, por parte de los aparatos de poder que detrás de las políticas de represión, incurrieron en las peores violaciones de los derechos humanos, que ha sufrido la región. Hoy en día, es interesante observar como muchos gobiernos han reconocido el grado de culpabilidad por acción y omisión de muchos crímenes cometidos en estas épocas oscuras. A través de la opinio juris communis, los Estados manifiestan la conciencia jurídica universal de adoptar o aceptar la jurisprudencia internacional, preciso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); ejemplo de ello, es el Caso de la Masacre de Plan de Sánchez, destacando este alto tribunal, que el gobierno Guatemalteco al señalar la responsabilidad del Estado, en la violación en masa de mujeres indígenas, y su ejecución extrajudicial por agentes del Estado, principalmente miembros del Ejército Guatemalteco, permite un reconocimiento internacional del Estado, ante lo actuado (cursivas nuestras). Señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, que al existir el reconocimiento de la responsabilidad internacional efectuado por el Estado, constituye una contribución positiva al desarrollo de este proceso y a la vigencia de los principios que inspiran la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 472

Véase. CIDH. Caso Masacre Plan de Sánchez. Sentencia de Fondo del 29 de abril de 2004. Pág. 24.

472

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De igual forma es importante destacar la opinión de la Corte Interamericana en el Caso de la Masacre de la Rochela donde manifiesta que en caso de graves violaciones de los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes a la verdad exigen la adopción de diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y concreta y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio 473. Lo expuesto permite destacar como la emisión de leyes de amnistía que no sean acompañadas del establecimiento de Comisiones de la Verdad, no impedirá la jurisdicción abstracta de la Corte Penal Internacional 474 sobre la situación de crisis a que tengan por objeto, muy al contrario de las que si van acompañadas por informes de la verdad donde sólo se lograría impedir la jurisdicción abstracta de la Corte Penal Internacional sí existen elementos de garantía por el Estado afectado que permitan juzgar por responsabilidad penal al imputado. Esta inadmisibilidad creada en la emisión de normas auto - exculpatorias, permite a los responsables impedir el avance de una investigación y sanción por la ejecución de las más grandes violaciones de los derechos humanos en la que incurrieron. Tal es el caso de la tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y de la desaparición forzada, todas ellas prohibidas por instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, así como también, el derecho internacional humanitario. De igual forma es loable señalar que aún y a pesar de haberse hecho extensiva la impunidad jurídica - procesal en muchos países, a violadores de los derechos humanos, a través de la concesión de leyes de auto amnistía, las víctimas de las violaciones graves tienen derecho a una justicia imparcial, al igual que el derecho a la verdad de lo sucedido y con ello a recibir una justa indemnización y compensación por el daño sufrido, sea como producto de una acción directa u omisión cometida por el Estado. Claro, está y muy importante es señalar que esta reparación e indemnización económica a los afectados, debe proceder de los bienes patrimoniales del (los) Véase. CIDH. Caso Masacre de la Róchela. Sentencia de Fondo del 11 de Mayo de 2007. Pág. 64. 474 Véase. Osásolo, Héctor. Reflexiones sobre el principio de complementariedad en el Estatuto de Roma. Revista Española de Derecho Militar. N° 82. Julio/Diciembre de 2003. Madrid España. Pág. 64. 473

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presunto responsable, luego de haber sido probado el ilícito, para así constituir un ejemplo claro de que ninguna acción criminal cometida en la sociedad internacional, contra cualquier persona tanto individual como colectiva debe quedar impune, muy al contrario el responsable de tal ilícito debe ser sancionado severamente, permitiendo así un claro ejemplo ante la humanidad de que la ejecución de estos hechos graves y notorios no deben ser tolerados porque representan acciones inhumanas, y atentan contra intereses de la comunidad internacional. Señala al respecto Leonardo Filippini 475 que la doctrina y jurisprudencia de los órganos de protección de los derechos humanos se ha consolidado, la necesidad de otorgar a las víctimas y a sus familiares el derecho a conocer lo ocurrido. La verdad debe encontrar su realización plena y no es subsidiaria necesariamente de la suerte del proceso penal.

Comisión de Crímenes Internacionales en América Latina El delito de tortura La práctica de tortura establecida a lo largo de la historia nos demuestra hasta donde los seres humanos somos capaces de actuar en contra de otro a través de la conformación de actos de barbarie. En 1948 a través de la promulgación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se establece en su artículo 5, la declaratoria de que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. El sentido declarativo establecido en el Artículo 5 de la DUDH logra su normatividad en 1975 a través de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes, y posteriormente la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, donde nos refiere con respecto a la calificación de la tortura como todo acto intencional cometido a una persona sea físico o mental, cuyo propósito o fin es la búsqueda de la información por parte del perpetrador. V. Filippini, Leonardo. Instituciones de la Justicia de Transición y Contexto Político. Compilado por Rettberg, Angelika. Op. Cit. Pág. 147. 475

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Con respecto a la codificación de los aspectos sustantivos de la calificación de los actos de tortura como un crimen internacional, los mismos encuentran su disposición en condenar los mismos en todas sus formas en una diversidad de instrumentos internacionales con efectos hard law o soft law como son el contenido de las reglas mínimas y procedimientos. La Convención Americana de Derechos Humanos sobre la calificación del presente acto nos señala en su artículo 5 numeral 2 476 que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Los organismos cuya labor descansa la vigilancia y la observación del respeto y tutela de los derechos humanos por parte de los Estados legalmente instituidos, son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sobre el particular cabe destacar las múltiples denuncias recibidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como órgano de control, cuya competencia descansa en evaluar las denuncias presentadas contra los Estados, sobre los delitos de tortura, es especial cometidos durante la prolongación de los estados de excepción. La tortura según nos señala Zovatto 477, parece ser – dice la Comisión Interamericana -, en algunos países, una práctica usual en la investigación de toda clase de hechos, particularmente de aquellos que tocan el orden público o la seguridad del Estado. Por su parte en 1985, tiene su alcance normativo la promulgación de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. La Convención en su parte preambular nos refiere a la ejecución de los mismos como una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios consagrados en la Carta de la OEA y de igual forma de Naciones Unidas, Véase. OEA. Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Washington. 2006. Pág. 27. 477 Citado por Zovatto, Daniel. Ibid. Pág. 64. 476

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constituyendo en consecuencia una abierta violación a los derechos y libertades humanas fundamentales. La Desaparición forzada de Personas Uno de los grandes crimenes internacionales cometidos en América Latina bajo mandato de regímenes autoritarios fue la ejecución de actos de desaparición forzada cometidos como las más graves prácticas de actos de barbarie cometidos contra seres humanos en la mayor parte civiles, cuyo delito había sido incurrir en adversar a estos dictadores, que bajo los esquemas de seguridad nacional constituían el accionar de las fuerzas armadas hacia lo interno de la sociedad. Como expresa Blanc Altemir 478 el término “desaparición” fue empleado por primera vez a raíz de la represión gubernamental desatada y aplicada a escala masiva en varios Estados de América Latina desde la segunda mitad de la década de los setenta y con mayor intensidad durante toda la década siguiente. A partir de estas fechas, el fenómeno de la desaparición forzada o involuntaria de personas se ha ido configurando como una política de Estado con el fin primordial de perpetuar en el poder a regímenes instaurados por la fuerza, así como intimidar y reprimir a la oposición política de amplios sectores de la población. Por su parte Zovatto 479 nos refiere que esta violación cruel e inhumana de derechos humanos tan fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad e integridad del ser humano, coloca a la víctima en un estado de absoluta indefensión, con grave violación de los derechos de justicia, de protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular. Su práctica comporta asimismo una verdadera forma de tortura para los familiares y amigos del desaparecido, quienes esperan meses y a veces años alguna noticia sobre la suerte de la víctima, agravado por la impotencia de no poderles brindar asistencia, legal, moral y material.

La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit. Págs. 335-336. 479 Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América Latina. Ed. Cit. Pág. 63. 478

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Esta práctica criminal constituida en el secuestro forzado de las personas a altas horas de la noche cuya ejecución conformaba la utilización de los mecanismos de comunicación y de vehículos oficiales sin placa, que no tuviesen algún reconocimiento frente a cualquier prueba que vinculase la gravedad ante la conformación del delito propiciado. La expresión “persona desaparecida” propiciaba a los familiares de los desaparecidos grandes dificultades al no poder encontrar los cuerpos de las personas y poder probar la naturaleza de los hechos graves cometidos contra la víctima. Es por ello que la calificación desaparición forzada de personas y ejecución extrajudicial o arbitraria tiene mucha relación con respecto a la naturaleza del delito. En América Latina, el asesinato de personas extrajudicialmente tenía como elemento principal la desaparición de las víctimas en la ejecución de estas prácticas de terrorismo de Estado, que implementaron en su mayor parte las dictaduras militares. Abellán Honrubia 480 por su parte nos refiere sobre la calificación de estos delitos graves que el problema de las personas desaparecidas hay que referirlo, a la desaparición masiva y forzosa de personas oponentes a un determinado régimen político, llevada a cabo directa o indirectamente por autoridades del Gobierno en el poder o por órganos de seguridad del Estado, al margen de todo procedimiento legal y amparados en la negativa del gobierno a reconocer que dichas personas están bajo su custodia, o a establecer, o permitir ningún procedimiento eficaz de investigación para depurar las responsabilidades a que hubiere lugar. La Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas en su artículo 3 destaca el compromiso de los Estados partes en adoptar disposiciones legales necesarias para tipificar el delito de la desaparición forzada de personas, imponiendo en consecuencia, una pena, frente a la gravedad incurrida. De igual forma, destaca el presente artículo que dicho delito debe ser considerado como continuado o permanente, mientras no se hubiese establecido, el destino o paradero de la víctima.

Abellán Honrubia, Victoria. Aspectos Jurídico – Internacional de la Desaparición Forzada de Personas como Práctica Política de Estado. Homenaje al Profesor Octavio Pérez – Vitoria. Tomo I. España. 1983. Pág. 16. 480

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La Corte Interamericana en el Caso Contreras y Otros481 nos indica que los órganos estatales encargados de la investigación relacionada con la desaparición forzada de personas, cuyos objetivos son la determinación de su paradero y el esclarecimiento de lo sucedido, la identificación de los responsables y su posible sanción, deben llevar a cabo su tarea de manera diligente y exhaustiva. Las Ejecuciones Sumarias o Arbitrarias La práctica de privar de libertad a una persona bajo las condiciones de ilegalidad e ilegitimidad ha sido una práctica recurrente por parte de quienes tienen el control del poder a lo largo de la historia. Blanc Altemir 482 sobre el particular nos refiere que las ejecuciones sumarias y arbitrarias o extrajudiciales, no equivale a aceptar su equiparación desde el punto de vista jurídico, moral e incluso político. Las circunstancias pueden ser muy variadas y van desde la ejecución dictada por un tribunal especial o militar, sin reconocimiento de las mínimas garantías jurídicas y procesales del condenado, hasta las ejecuciones arbitrarias realizadas en el curso de los operativos de las fuerzas de seguridad o por los denominados “escuadrones de la muerte” que actúan bajo la connivencia o instigación de las mismas, a los fallecimientos en prisión a consecuencia de torturas, de rigores carcelarios equivalentes o malos tratos y la negligencia deliberada en la prestación de auxilios. Sobre el contexto de la privación ilegitima de la persona es importante señalar que los mismos derivan en obstáculos judiciales que conlleve en el privado de libertad recurrir sobre la plena afectación de sus derechos. Mediante promulgación de los estados de excepción, los Estados incurren a una serie de prácticas violatorias de los derechos humanos, como es el arresto, la reclusión de personas en recinto secretos o la negación de la presencia de estos en los lugares de detención público, el no sometimiento de los privados de libertad ante una autoridad judicial, determinan en todo momentos la Véase. CIDH. Caso Contreras y Otros. Sentencia de Fondo del 31 de Agosto de 2011. Pág. 55. La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit. Págs. 377-378. 481 482

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conformación de acciones consideradas como crímenes de lesa humanidad, toda vez que es la vida humana, la que ha sido objeto de violación grave. Los efectos propiciados en el desarrollo de los conflictos como es el caso de Argentina, Chile y Centroamérica muchas de las desapariciones forzadas tienen como calificativo la ejecución extrajudicial o arbitraria. Como bien plantea John Dinges, en su obra Operación Condor sobre todo el horror que implicaban las ejecuciones, los cuerpos abandonados, los campos de concentración y los arrestos masivos representaban la cara visible de la represión 483. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso que refiere a la ejecución extrajudicial de Myrna Mack 484 nos señala que en caso de violaciones de los derechos humanos, las autoridades estatales, no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público seguridad nacional, para aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o del proceso pendiente. La impunidad jurídico material o procesal desarrollada en los países que vivieron períodos de regímenes de facto o dictaduras, cuya característica principal constituyo la planificación e instigación ante la realización de conductas graves, consideradas crímenes de derecho internacional, como es la desaparición forzada de personas, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales, permitiendo en reiteradas jurisprudencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinar en materia de violación de una obligación al Estado, por haber incurrido en la omisión del ejercicio de Ius puniendi en la sanción y castigo de los perpetradores. Los distintos mecanismos de sanción establecidos en América Latina, sobre la responsabilidad de quienes cometieron por autoría o participación directa o por instigación y/o planificación crímenes de derecho internacional, obtuvo en los procesos de transición hacia la democracia en América Latina, determinadas Véase. Dinges, John. Operación Cóndor. Una Década de Terrorismo Internacional en el Cono Sur. Ediciones B Chile, S.A. 2004. Pág. 74. 484 Citado por Ortiz Moscoso, Arnoldo. Defensa y Acusación en el Ámbito Iberoamericano: la igualdad de armas como garantía en el proceso penal. Una perspectiva de la experiencia guatemalteca. Véase. Mingarro Martí Luis y Otros. Iberoamérica y la Corte Penal Internacional. Debates, Reflexiones y Preguntas. Colección Textos de Jurisprudencia. Colombia. 2006. Pág. 148. 483

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garantías como el beneficio de no ser juzgados, detrás de la emisión de las leyes de amnistía, lo que constituyo en consecuencia que las víctimas sufrieran producto de una impunidad jurídico procesal, el alcanzar una justicia reparatoria, y evitar sentar en el banquillo de los autores directos, o por coautoría de la ejecución de tan graves actos. Los principales obstáculos que enfrenta la jurisdicción penal internacional, deriva de la debilidad existente, en cuanto al ámbito de la jurisdicción penal de los Estados. En América Latina aún a pesar de la existencia de un marco jurídico que determina la tipicidad de determinados actos graves, como es la Convención Internacional sobre la Desaparición Forzada de Personas – principal crimen promovido por los regímenes autoritarios establecidos en América Latina. Aún a pesar de la débil estructura jurídica establecida particularmente en los países que sufrieron estos traumas sociales, podemos destacar un avance de la justicia de penalizar determinadas conductas graves al referir el contenido de la Sentencia del Caso Alberto Fujimori 485, donde la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú aborda sobre el establecimiento de la autoría mediata a aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta. De igual forma dispone sobre la función de la autoría mediata de hacer penalmente responsable al autor real o intelectual de un delito, que ha sido cometido por otra persona. El crecimiento jurisprudencial desarrollado en países como Argentina, Chile, Panamá, Perú, Colombia y otros frente a la calificación de determinadas conductas graves consideradas crímenes de derecho internacional, ha fortalecido el sistema judicial de nuestros Estados Latinoamericanos en los últimos años. Los mecanismos de sanción del Estado a través del ius puniendi se ha fortalecido en los últimos años, al tipificar sanción sobre la calificación de delitos graves como la desaparición forzada de personas, la tortura y ejecuciones sumarias y arbitrarias, dando así la relevancia de los tribunales internos al contenido sustantivo de los elementos que constituyen los crímenes de derecho internacional. Véase. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Especial. Exp. N° A.V. 19-2001. Sentencia sobre el Caso Alberto Fujimori. Pág. 626. 485

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El marco sustantivo del derecho penal internacional, en América Latina debe fortalecerse a través de la promulgación de una Declaración Americana sobre Responsabilidades Humanas, o la creación de un Código Penal Interamericano, cuyo propósito sea unificar los criterios con respecto a los mecanismos de sanción penal en la región de las Américas, determinando como consecuencia sobre la calificación de los crímenes de derecho internacional que quienes cometan actos de barbarie, no concurran sobre el beneficio de la impunidad, propio de haber planificado, instigado o ejecutado crímenes de derecho internacional, que atentan contra principios fundamentales o normas jus cogens del derecho internacional. Por último y para concluir es importante destacar, que a través de la conformación de una Declaración sobre Responsabilidades Humanas o de un Código Penal Interamericano, cuyo elemento sustantivo y procesal, permitirá la unificación sobre la sanción penal ante quienes constituyan en actos considerados crímenes de derecho internacional. De igual forma, es importante incorporar como elementos considerados crímenes de derecho internacional como es el genocidio, que quien constituya actos bajo la condición de instigar o planificar crímenes de carácter político, la calificación del mismo en la figura penal del genocidio. En América Latina, el elemento político, constituyo una de las más graves acciones cuya sistematicidad en los mismos, marco la historia de violación de los derechos humanos, en nuestra región. La historia de eximente en materia de responsabilidad penal en los países latinoamericanos que sufrieron violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos, ha determinado en gran medida que el avance en los procesos de transición y de justicia restaurativa, aún no logran el ejercicio de una cultura de paz, que cohesione el tejido social de los países que vivieron los traumas colectivos, caracterizados por la persistente violación de los derechos humanos. Es responsabilidad de los Estados, en el marco de una justicia retributiva, restaurativa, histórica y compensatoria, constituir en virtud del ejercicio de ius puniendi la sanción a los responsables de haber constituido la comisión de tan graves actos.

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La Corte Penal Internacional en un Mundo en Cambio Víctor Rodríguez Cedeño 486

La sociedad internacional y las relaciones entre los sujetos y actores que la integran evolucionan constantemente, lo que incide de manera directa en la transformación, también constante, del Derecho Internacional y de los mecanismos internacionales necesarios para hacer efectiva su normativa. La adopción del Estatuto de Roma, el 18 de julio de 1998, es el producto de un proceso largo y complejo que permitió la adopción de un texto con características muy particulares. Además de ser el texto constitutivo de una organización internacional, el Estatuto de Roma es un Código Penal Internacional (Derecho material) y un Código Procesal Penal Internacional (Reglas procesales), completado por dos textos igualmente fundamentales adoptados por los Estados Partes: Elementos del Crimen, una fuente jurídica secundaria, que debe ayudar a la Corte en la interpretación y aplicación de los artículos 6 a 8bis, relativos a los crímenes objeto de su competencia material; y, por las Reglas de Procedimiento y Pruebas. Abogado, Universidad Central de Venezuela, 1970. Diploma en Estudios Europeos del Instituto de Estudios Europeos de Ginebra, 1974. Diploma Superior de la Universidad de Paris II, Derecho Internacional Publico, 1979. Diploma del Instituto de Altos Estudios Internacional de la Universidad de Paris (II), 1980. Funcionario Diplomático de Carrera del Servicio Exterior de Venezuela, 1966/2003. Embajador, Representante Permanente Alterno ante las Naciones Unidas en Ginebra, 1997-2003. Presidente y Vicepresidente del Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 1999-2001, Presidente de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Organización Internacional del Trabajo (1999-2002) y Presidente del Comite Jurídico de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2002. Miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-2006). Relator Especial de la CDI para el tema: Actos unilaterales de los Estados (1998-2006). Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Postgrado en Derecho Internacional, 19831984. Profesor invitado a la Universidad de Málaga, 2003. Profesor invitado al Centro de Estudios Euromediterráneaos, de Castejon. (Bancaja), Coordinador y Profesor en los Cursos de Derechos Humanos auspiciados por la Organización Internacional para las Migraciones. Universidad Interamericana de Managua (2004), Universidad del Rosario (2004), Universidad de Dakar (2006). Publicaciones. La Corte Internacional de Justicia, un mecanismo de solución de controversias, Ed. Tierra de Gracia, Washington, 1994. Introducción al estudio de la competencia de la Corte Penal Internacional, del inicio del proceso y de la admisibilidad de un asunto, Temas de Derecho Internacional, Vol. VII. Italgráfica, Caracas, 2002. Los Actos Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: Los trabajos de codificación en la Comisión de Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2003. Con Nicolás Guerreo Peniche. 486

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A diez años de la entrada en vigor del Estatuto y de la instalación de la Corte quisiera hacer algunos comentarios generales sobre tres temas que pueden ser analizados a la luz de esas transformaciones. En primer lugar, me refiero al Derecho Internacional Penal y sus fuentes (1); en segundo lugar, al principio de la responsabilidad penal internacional del individuo y la no exoneración por razones del cargo y por el cumplimiento de órdenes superiores (2) y al crimen de agresión, definido para satisfacer el principio de la legalidad, siete años después de haber entrado en vigor el Estatuto, lo que supone el examen de las relaciones de la Corte con el Consejo de Seguridad (3).

Introducción Sin duda alguna, el mundo ha cambiado. La consciencia humana ha igualmente evolucionado y si ayer se aceptaban algunas conductas, como el recurso a la fuerza para resolver las controversias internacionales, hoy se rechazan y se da paso a un régimen jurídico más estructurado. Ante los hechos, especialmente ante los conflictos internacionales y las crisis humanitarias, en todos los tiempos, más en épocas recientes, la consciencia humana reacciona y abre los espacios para la evolución de la normativa internacional y de los mecanismos para controlar su efectividad lo que ha dado lugar a la creación y el fortalecimiento del Derecho Internacional Penal y a la creación de órganos jurisdiccionales penales internacionales, como la Corte Penal Internacional, resumen del esfuerzo que busca la represión de los crímenes internacionales y la erradicación de la impunidad, en favor de la paz y de la seguridad internacionales. Sin pretender entrar en el examen histórico de la sociedad internacional y de las relaciones entre los sujetos que actúan en ella me asomo a título introductorio, en pocas líneas, a momentos que han marcado el cambio de rumbo de la humanidad. Desde Westfalia hasta el período posterior a la guerra fría, la época de la globalización, normas y principios jurídicos han surgido, se han elaborado o se han formado, para dar respuesta adecuada al principio ubi societas ibi ius, es decir, en donde hay sociedad hay derecho; pero, se trata de un ordenamiento acorde con las realidades, sobre todo cuando se trata de una sociedad con componentes diversos como la internacional. El Derecho Internacional, como lo 241

dijo el tribunal militar de Nuremberg al momento de examinar el principio de legalidad “no es inmutable, se adapta sin cesar a las necesidades de un mundo cambiante” 487 Los conflictos han marcado siempre el rumbo de las relaciones internacionales y la formación del Derecho Internacional. En la antigüedad, en Egipto, en Grecia y más adelante, en la Edad Media, sin que se pueda reconocer la existencia entonces de una sociedad internacional estructurada, como la contemporánea, los conflictos y las políticas de dominación y de expansión marcaban las relaciones internacionales y, en consecuencia, las reglas que regulaban las relaciones entre esas entidades, sin pretender tampoco afirmar que existiese un Derecho Internacional igualmente estructurado. El descubrimiento de América marca una referencia fundamental en la formación del Derecho Internacional, especialmente,

en relación con los derechos humanos.

Muestras de

preocupación sobre la vida y la dignidad del hombre surgen durante el proceso de colonización y las formas de relación de entonces. La obra de Vitoria y de Suárez responde a las inquietudes de la época. Muchos otros hechos, algunos no vinculados directamente a las guerras o los conflictos pero sí a la lucha por el poder, estimulan el pensamiento jurídico que marca la evolución del Derecho Internacional a través del tiempo: La obra de Gentili, Grocio, de Vattel es una referencia obligatoria en la formación y el estudio del Derecho Internacional. La paz de Westfalia (1648) abre definitivamente el camino hacia el establecimiento de una sociedad internacional organizada. Con los Tratados suscritos al término de la Guerra de los Treinta Años, los Estados europeos rechazan su sumisión a los poderes de entonces, el Papado y el Imperio, basándose en el principio de la igualdad soberana. La Paz de Westfalia es la partida de nacimiento del sistema europeo de Estados 488 que prevalecerá como único, aunque reducido y homogéneo, además, hasta el siglo XIX, cuando las colonias de América logran su independencia. Primero Estados Unidos, en 1776; mas tarde Haití, en 1804; luego las colonias españolas, entre 1811 y 1821 y, Brasil, en 1822. De una sociedad europea se transitaba entonces hacia una sociedad más amplia, una sociedad universal en la que los Estados eran los *Jefe de la delegación de Venezuela en las negociaciones para la adopcion del Estatuto de Roma, ex Miembro de la Comisión de Derecho Internacional. 487 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, del 1 de octubre de 1916, p.233. 488 TRUYOL y SERRA, Antonio. La sociedad internacional, p.30, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 2004.

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únicos sujetos de Derecho Internacional, es decir, los únicos que participaban en las relaciones internacionales y en la función normativa. Ese primer cambio cuantitativo, aunque ciertamente no cualitativo, pues los nuevos Estados que se incorporaban a esa nueva sociedad estaban íntimamente relacionados, histórica, jurídica e ideológicamente a sus antiguas metrópolis, permite una visión mas amplia del Derecho Internacional. Tras la derrota definitiva de Napoleón, con el Congreso de Viena (1814-1815) se inicia una etapa de colaboración entre las grandes potencias europeas (Austria, Francia, Gran Bretaña, Prusia y Rusia) que permitirá una paz relativa por unas cuantas décadas, así como el desarrollo de algunos principios sobre cuestiones de interés común, como las relativas al Derecho fluvial, en particular, la libertad de navegación por los ríos internacionales como el Rhin, el Mosela y el Main, principios que serian recogidos en textos convencionales ulteriores que regularán la navegación en los ríos, entre ellos el Danubio, a través de la Comisión creada en 1856, que da lugar a su vez, con el tiempo, a la creación de las organizaciones internacionales. Algunos conflictos, caracterizados por la crueldad y la matanza, reflejo de la mayor barbarie, han despertado la consciencia humana, marcando una pauta en el desarrollo y la evolución que tratamos de mostrar, para acercarnos a la formación de un Derecho Internacional Penal y a la creación de la Corte Penal Internacional. Limitándonos al siglo XIX, una referencia obligatoria, la batalla de San Solferino, entre el ejército austríaco y los ejércitos de Napoleón III y de Cerdeña, que despierta la consciencia y permite los primeros acercamientos al Derecho Internacional Humanitario. Tras el horror de la batalla se plantean nuevas normas para regular los excesos y se concluye la Convención de Ginebra, de 1864, relativa al mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña, particularmente, en relación con la neutralidad de las ambulancias y los hospitales militares, soldados heridos, regreso de prisioneros, entre otros. La Convención de 1864 marca el inicio de la formación del Derecho Internacional Humanitario, del Derecho de Ginebra, cuya violación constituye un crimen internacional, recogido en el Estatuto de Roma, como veremos con más detenimiento luego. Tras San Solferino, la creación de mecanismos e instituciones para suavizar el impacto de las tragedias, en concreto, el Comité Internacional de la Cruz Roja, 243

inspirado por Henri Dunant 489 y Gustav Moynier a quien se le debe, a éste último, la idea de una jurisdicción penal internacional cuando propone su creación en sus “Comentarios al Convenio de Ginebra de 1864”, para que en forma imparcial procesara a los responsables de crímenes internacionales. Moynier propuso entonces, por primera vez, la sanción penal en relación con un convenio internacional de Derecho Humanitario. El Institut de droit international, en su sesión de Cambridge, de 1895, bajo la ponencia de Moynier y de Edouard Engelhardt, consideró el tema de “la sanción penal que hay que dar a la Convención del 22 de agosto de 1864”. En la resolución adoptada entonces se pedía a los Estados Partes en la Convención que “elaboraran una ley penal que considerara todas las infracciones posibles a la Convención de Ginebra.” (Art. primero). Las condiciones no estaban dadas y la propuesta de Moynier no tuvo éxito. Esta iniciativa, sinembargo, sería recogida más tarde en la Convención de Ginebra del 27 de julio de 1929 en cuyo artículo 28 se impone a los Estados Partes, por primera vez, la obligación reprimir en derecho interno las infracciones a ciertas reglas de Derecho Humanitario. Pero no será sino a finales del siglo XIX y comienzos del XX, con las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907, en las que participaron Estados americanos y de otras regiones, que la sociedad internacional iniciará su universalización formal. Las Conferencias de La Haya muestran, además de una ampliación importante de la sociedad internacional, una visión más universal del Derecho Internacional. Se plantea, entre otras, un adelanto determinante en el camino a la proscripción del uso de la fuerza, con la adopción de la Convención Drago-Porter, la segunda Convención de La Haya de 1907 490, en la que se intenta limitar, por primera vez, el uso de la fuerza (art.1). La organización mundial avanza en el marco de un multilateralismo concebido para garantizar la paz internacional y el progreso. Se abre el camino hacia la Sociedad de Naciones y a las Naciones Unidas como instituciones universales que sellarán esa organización. Sin embargo, la sociedad internacional continuó reducida y homogénea hasta el final de la primera guerra mundial, en 1918. El triunfo de la revolución rusa en 1917 y el nacimiento de la Unión Soviética marca una pauta de heterogeneidad Sobre la batalla el “Recuerdo de Solferino”, de Henry Dunant., CICR, Ginebra, 1982. Convención relativa a la limitación del empleo de la fuerza para el pago de deudas contractuales., adoptada tras las represalias ejercidas por Italia, Alemania y el Reino Unido para obligar a Venezuela, en 1902, a pagar sus deudas con esos países. 489 490

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muy relevante en la estructura de la sociedad internacional y en las relaciones internacionales que abre espacios a modelos políticos, económicos y sociales opuestos que luchan por una mayor presencia en el escenario internacional. Unas relaciones tensas que prevalecerán por décadas, lo que por supuesto incide en la evolución del ordenamiento jurídico y de las instituciones internacionales, aunque los estudiosos del Derecho, individuos y asociaciones, no detienen sus reflexiones sobre el Derecho Internacional, especialmente en lo que respecta al proceso de formación del Derecho Internacional Penal y de la creación de un órgano jurisdiccional penal de carácter internacional, como las realizadas por asociaciones científicas como la Asociación de Derecho Internacional, la Unión Interparlamentaria y el Instituto de Derecho Penal Internacional; así como otras iniciativas, la propuesta Bellot, en concreto, que favorece la creación de una Sala Penal dentro de la Corte Permanente de Justicia Internacional y las reflexiones de juristas como Vespasien Pella 491. El Consejo de la Sociedad de Naciones encargó a un grupo de expertos en la década de los veinte que examinara la posibilidad de crear una corte penal que conociese los crímenes contra el orden público internacional y el derecho de gentes universal, tras los cual se adoptó la Convención contra el terrorismo, de 1937, que preveía la creación de una Corte Penal Internacional, texto que nunca entró en vigor. Tras la primera guerra mundial, igualmente cruel, surge de nuevo la preocupación común ante la barbarie

y se plantea, por primera vez, la

responsabilidad penal internacional del individuo. Los crímenes no podían quedar impunes. El castigo era necesario y así se refleja en el Tratado de Versalles, especialmente, en el articulo 227, una fórmula de compromiso de los miembros de la “Comisión de Responsabilidades”, en el que las potencias aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de Hohenzollern, ex Emperador de Alemania “por ofensa suprema contra la moral internacional y a la santidad de los tratados”, en concreto, por haber violado los tratados de neutralidad de Bélgica y Luxemburgo. El exEmperador no podía ser juzgado por crímenes internacionales que para entonces no habían sido definidos en el Derecho Internacional, por lo que la aplicación del principio nullum crimen sine lege o de legalidad habría impedido su condena. La solicitud de extradición presentada al gobierno de los Países Bajos fue rechazada, por lo que el exEmperador no fue procesado. Las condiciones no estaban dadas para un avance mas determinado en lo que respecta al procesamiento de presuntos 491

« La criminalité collective des Etats et le droit penal de l’avenir », de 1926.

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responsables de crímenes internacionales; pero, si bien no se logra el enjuiciamiento del exEmperador surge el principio según el cual un Jefe de Estado puede ser considerado responsable por infracciones graves del Derecho Internacional a la vez que se reconoce cierta subjetividad pasiva al Individuo, en Derecho Internacional; y, el principio de la responsabilidad penal internacional individual. Mientras las tensiones internacionales continuaban ante una Sociedad de Naciones débil por la ausencia de una de las grandes potencias, se consolidan principios fundamentales de Derecho Internacional, en particular, la obligación de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para solucionar las controversias que apenas habría sido hasta entonces objeto de débiles limitaciones. Las nuevas guerras, geográficamente más extensas y técnicamente mas devastadoras obligan a la comunidad internacional a considerar con mayor interés la proscripción definitiva del recurso a la fuerza, lo que se recoge más tarde, aunque todavía en forma débil, en el artículo 12 del Pacto de Sociedad de Naciones, en el que se reconoce tácitamente que algunas guerras seguían siendo lícitas. 492 Será sólo en 1928, ante las tensiones de entonces, que se adopta el Pacto Briand-Kellog en el que se codifica la norma consuetudinaria 493 que venía formándose y se prohíbe formalmente el recurso a la fuerza y a la amenaza de ella, a la vez que se hace énfasis en los conceptos de no agresión y de mantenimiento de la paz, norma que será definitivamente confirmada en el artículo 2-4 de la Carta de las Naciones Unidas, en el que se establece que: “...en sus relaciones internacionales (los Estados Miembros) se abstendrán de recurrir a la amenaza o

al uso de la fuerza ...”. La norma, vale recordar, ha sido

reiterada y precisada en Declaraciones ulteriores adoptadas en el seno de la Asamblea General y por la jurisprudencia internacional que le ha reconocido

DAILLIER, FORTEAU y PELLET, Droit International Public, 8ª edición, p.1034, LGDJ, Paris, 2009. 492

493

Artículo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones,

que condenan la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que desisten de su uso como herramienta de la política nacional en sus relaciones mutuas. Artículo 2: las Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deberá jamás buscarse sino por medios pacíficos.

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como norma de Derecho Internacional general 494 e incluso el carácter de imperativa del Derecho Internacional o del jus cogens. 495 Hasta la segunda guerra mundial el Derecho Internacional se preocupa fundamentalmente de regular las relaciones entre los Estados sin que lo que ocurriese dentro de ellos fuese de su interés. Las nuevas realidades exigen una mayor flexibilidad del concepto, es decir, una apreciación más amplia de la soberanía que no será, a partir de entonces y más aún hoy, una barrera para impedir que cuestiones de interés común, como el respeto de los derechos humanos y la protección del medio ambiente, sean extraídas de las jurisdicciones internas para colocárseles en el ámbito del interés internacional. Poco después de la creación de las Naciones Unidas se pasa al período de la guerra fría que afectó las relaciones internacionales por varias décadas. Las negociaciones jurídicas sufren una parálisis relativa, a pesar de que se fortalece el proceso de codificación del Derecho Internacional, con la adopción de las Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar y de Viena sobre los tratados y las relaciones internacionales (Relaciones diplomáticas, Relaciones consulares, misiones especiales) en base a la labor de la Comisión de Derecho Internacional, el órgano asesor de la Asamblea General, en esta materia. En 1960 se produce un cambio estructural determinante en la sociedad internacional, con la incorporación de los nuevos Estados surgidos de el reconocimiento y la aplicación del derecho a la autodeterminación, recogido en la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, adoptada por la Asamblea General, el 14 de diciembre de 1960. La universalización de la sociedad internacional crea nuevas divergencias en base a las legítimas exigencias de los nuevos Estados de participar en igualdad de condiciones en las relaciones internacionales y en la elaboración del Derecho Internacional, procesos en los cuales no habían participado hasta entonces, para hacer de ese ordenamiento jurídico un Derecho universalmente aplicable, en el que se reconozcan los intereses y las visiones necesariamente diversas, de la comunidad internacional en su conjunto que surge entonces.

Rec.CIJ.1986, párrafos 187 a 201. Decalración de 1970 sobre los “Principios....las relaciones ad mistad y de cooepración entre los Estados; la Declaración de Manila, adoptada por la Asamblea General en..... 494 495

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La sociedad internacional crece cuantitativamente a la vez que cualitativamente con la presencia en las relaciones internacionales de las organizaciones internacionales. Al lado de los Estados, iguales jurídicamente, aunque diversos en cuanto a los niveles de desarrollo, que se relacionan en base a principios claramente establecidos: la igualdad jurídica y la no injerencia en los asuntos internos del Estado, entre otros, se fortalece el sistema multilateral. A las organziaciones internacionales se les reconoce su cualidad de sujetos de Derecho Internacional como lo hace la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva de 1949, sobre la Reparación por daños sufridos al Servicio de las Naciones Unidas, criterio que reitera más tarde en su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la utilización de armas nucleares por un Estado en un conflicto armado en la que señaló que “...cree apenas necesario recordar que las organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional...” 496 Los cambios en la sociedad internacional, siempre tendientes a la constitución de una comunidad internacional, pese a la diversidad existente, permite el reconocimiento de la subjetividad del Individuo en Derecho Internacional lo que se traduce en el reconocimiento de sus derechos y en la atribución de obligaciones según el Derecho Internacional: la responsabilidad penal internacional del individuo, piedra angular de la justicia penal internacional y de la Corte Penal Internacional, en particular, considerada antes, después de San Solferino y del Tratado de Versalles. Pensar en un órgano jurisdiccional para conocer crímenes internacionales, definir éstos y lograr procesar a los responsables se mostraba imposible hasta finales de los 80. La caída del muro de Berlín, que simboliza el fin de la guerra fría y de un período de confrontación intensa que propició el armamento nuclear y que incluso llegó a poner en peligro más de una vez la paz y la seguridad internacionales y, más allá, la existencia misma de la humanidad, da paso a la globalización, una nueva forma de relaciones que caracteriza el mundo de hoy y que no deja de ser de interés en el proceso que tratamos de delinear. La globalización se traduce en interdependencia en todos los ámbitos. No hay consenso en cuanto a su definición, tampoco en cuanto a su alcance y menos aún en cuanto a sus efectos, pero es una realidad que no se puede 496

CIJ.Rec.1996, pp: 66 y 78, pórr.25.

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menospreciar, menos aún ignorarse. Pareciera a veces que ese proceso que involucra a la comunidad internacional en su conjunto y que impacta la vida diaria del hombre, se escapa de las manos de éste. Lejos de ser indomeñable, la globalización exige control, para obtener de ella los mejores beneficios. Eso es parte del debate político de hoy entre quienes consideran que la globalización debe superarse con otros esquema de relación entre los sujetos y actores que operan en el ámbito internacional; y quienes piensan que esa interdependencia es positiva, favorable y que simplemente debe construirse o perfeccionarse en consideración de los intereses colectivos, es decir, del bien común. Algunos la aceptan, otros la rechazan. Pero es una realidad que determina el curso de las cosas, de la economía, de la sociedad, del derecho mismo. No hay dudas de que ella aporta soluciones al permitir a todos acceder a un espacio común en crecimiento; pero también es cierto que ella crea temores, sobre todos en los más vulnerables que temen ser sometidos por los mas poderosos. La globalización incide, sin duda alguna, en la evolución del Derecho Internacional, en general. Las relaciones globalizadas han permitido, entre otras, la conclusión de acuerdos que no era posible antes como el Acuerdo mediante el cual se crea la OMC una de las consecuencias indirectas de la caida del muro de Berlín. La nueva realidad ha permitido igualmente el surgimiento de nuevos actores, como la sociedad civil organizada y las empresas transnacionales, a veces más poderosas que muchos Estados, lo que incide en la función normativa. Las ONG han venido participando cada vez mas y con mayor influencia en este ámbito, una vez exclusivo de los Estados, especialmente en la protección de los derechos humanos y del medio ambiente, por supuesto, de manera determinante, en las negociaciones para la creación de la Corte Penal Internacional, aunque no se hayan definido ni se entiendan en un sentido único. Muy activas durante el Comité Preparatorio previo a Roma, más tarde invitadas formalmente por el Secretario General de las Naciones Unidas a participar en la Conferencia Diplomática de Roma. 497. La Coalición por la Corte Penal Internacional (CCPI), una red de más de 2000 organizaciones no gubernamentales reunidas en su seno, participó en el proceso de creación y lo sigue haciendo muy activamente con el objetivo de fortalecer la cooperación con la Corte y abogar por una institución justa y efectiva. En al reunión de Kampala, el grupo intergubernamental jugó un rol importante en el proceso de

497

Resolución 52/160, de 1997.

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negociaciones sobre el artículo 8bis relativos al crimen de agresión y los artículos 15 bis y 15 ter, que veremos mas adelante. La transformación de la sociedad internacional y de las relaciones internacionales se refleja en las coincidencias entre los Estados, acerca de los intereses comunes que van apareciendo a lo largo del siglo XX, aunque antes había ya ciertos rasgos que permitían ver que algunos asuntos podían ser abordados y resueltos por los Estados, en forma consensuada. Sin embargo, es ahora y quizás en el contexto de esa nueva forma de relación, que se traduce en interdependencia y que exige mayor solidaridad, que el hombre toma consciencia, como nunca antes, de las realidades y de la necesidad de enfrentar los problemas comunes que afectan la vida humana y la del planeta. Los problemas comunes, como la protección de los derechos humanos y del medio ambiente; la lucha contra el terrorismo y la necesidad de erradicar la impunidad por crímenes internacionales, entre otros, permiten el surgimiento de principios que van a marcar esa tendencia hacia la constitución de una verdadera comunidad internacional, un proceso inacabado que se muestra difícil de detener. Es cierto que no se puede

hablar hoy de la existencia de una

comunidad internacional como entidad sociológica, basada en la solidaridad y en los intereses y los sentimientos comunes, que deja de lado los intereses individuales de los Estados, pero si se puede afirmar que se transita hacia ese nuevo estadio. La humanidad entera es un concepto de referencia constante que implica que la comunidad va más allá de los Estados. Se plantea incluso hoy la subjetividad de la comunidad internacional pero, desde luego, concluir que tiene una verdadera titularidad jurídica no sería realista, a pesar de que se hace referencia a ella en instrumentos jurídicos internacionales, como las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En todo caso “la sociedad en tránsito en la que nos encontramos va incorporando diversos elementos que atienden, de manera preferente, a intereses compartidos y comunes de los Estados y de los demás sujetos de Derecho Internacional”. 498 El hombre ha tomado consciencia de la necesidad de la paz internacional, del progreso en base al esfuerzo conjunto, del respeto pleno de los derechos humanos y de la vida y de la dignidad, también de la imperiosa necesidad de erradicar la impunidad, establecer un orden jurídico completo y eficaz y un DIAZ BARRADO, Cástor Miguel. El Derecho Internacional del tempo presente, p. 200, Ed. Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2004. 498

250

sistema de mecanismos efectivos que permitan el castigo de los autores de crímenes internacionales. El hombre parece haber decidido que la solidaridad y la vida en comunidad, para enfrentar los retos principales, es un imperativo. O nos salvamos juntos o desaparecemos juntos. 499 El Derecho Internacional evoluciona pari passu de la sociedad y las relaciones internacionales. La respuesta a esas realidades incide en su concepción. El voluntarismo, basado en la igualdad de los Estados y en la soberanía, entendida ella en su forma clásica, considera que las normas jurídicas que vinculan a los Estados provienen sólo de la voluntad de éstos, tal como lo afirma la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en 1927, en su Decisión en el Caso Lotus, cuando concluye en que: “El derecho internacional regula las relaciones entre Estados independientes. Las normas jurídicas que vinculan a los Estados proceden de la voluntad de éstos, voluntad manifestada en convenciones o en usos generalmente aceptados como que consagran principios de derecho y establecidos con miras a solucionar

la coexistencia de estas comunidades

independientes o en la búsqueda de objetivos comunes. Las limitaciones de la independencia de los Estados no se presumen.” 500 El voluntarismo comienza a ceder ante el objetivismo, basado quizás en la solidaridad y en la necesidad de un orden público internacional. Para muchos, los Estados no pueden estar obligados por normas que no han consentido, pero la realidad es que “el cuerpo social internacional ha siempre impuesto su voluntad, incluso a los Estados disidentes.” 501 Durante el período de la guerra fría los Estados socialistas y los del tercer mundo compartían o justificaban la tesis voluntarista; pero la realidad es que después del fin de este período, tras la desaparición del mundo comunista, la doctrina favorece el objetivismo. Los valores universales se imponen, los derechos humanos, el medio ambiente, la democracia “no obedecen mas a la lógica del acuerdo” 502.

499

Rabindranath Tagore, 13 marzo de 1921, ref. de M. Bedjaoui en Curso cit., Vol.II, p.492.

CPJI, Serie A, No. 10, p.18. QUADRI, Rolando. Le fondement du caractere obligatoire du droit international public, RCADI, 1952, Vol.I, pp: 579-633. 502 LAGHMANI, Slim, La volontà des Etats est-elle ancore au fondement du droit inernational? Cursos Euromediterraneos de Derecho Inernacional, vol.XI/XII, p.78, 2007-2008. 500 501

251

El Derecho Internacional deja de ser entonces estrictamente voluntarista, en favor de una concepción objetivista, al aceptar la formación de normas de interés común, un orden público internacional en particular que, desde luego, carece hoy de la solidez necesaria, dada la estructura misma de la sociedad internacional. De un Derecho Internacional para Estados, el Derecho Internacional se construye principalmente para el hombre y la humanidad, para proteger sus derechos y la dignidad y garantizar el futuro y de allí el fortalecimiento del orden jurídico internacional penal y la creación de órganos para la represión de los crímenes de trascendencia internacional, como la Corte Penal Internacional. El concepto de orden público se plantea, las normas imperativas de derecho internacional o del jus cogens son reconocidas, así como las obligaciones erga omnes. Una evolución también en cuanto a la aceptación de una interpretación más amplia del artículo 38 del Estatuto de la CIJ en el que se enuncian las fuentes principales de Derecho Internacional. Surgen y se fortalecen principios igualmente fundamentales que regulan las relaciones internacionales: la cooperación y la solidaridad internacionales, que permiten nuevos conceptos jurídicos que responden a las nuevas realidades: comunidad internacional, patrimonio común de la humanidad. En la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 se reconoce la existencia de las normas imperativas de Derecho Internacional o del jus cogens. En el articulo 53 de ella se le define como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter”.

Se trata de normas inderogables, no fáciles de definir pero que

responden al concepto de comunidad internacional y de los intereses superiores. Normas de naturaleza superior que obliga no solamente a los Estados, sino a las organizaciones internacionales, como lo reconoce el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, cuando afirma que “el derecho internacional permite considerar que existe un límite al principio obligatorio de las resoluciones del Consejo de Seguridad: ellas deben respetar las disposiciones perentorias fundamentales del jus cogens.” 503

503

Decisión del 21 de setiembre de 2005, T-306/01.

252

La doctrina y la jurisprudencia internacionales han determinado que ciertas obligaciones son de naturaleza superior o del jus cogens. En el caso Furundzija, la Sala de Primera Instancia del tribunal para la antigua Yugoslavia consideró que “el rechazo universal que supone la tortura da lugar a una serie de normas convencionales y consuetudinarias que tienen un lugar elevado en el sistema normativo internacional, un lugar comparable al de otros principios como la prohibición del genocidio, de la esclavitud, de la discriminación racial, de la agresión, de la adquisición de territorios por la fuerza y de la supresión por la fuerza, del derecho a la autodeterminación de los pueblos. La prohibición de la tortura presenta rasgos importantes que comparte con otros principios generales de protección de los derechos humanos, su naturaleza de obligación erga omnes y su valor de jus cogens. En razón de la importancia de los valores que protege este principio se ha convertido en norma imperativa o del jus cogens, es decir, una norma que se sitúa en la jerarquía internacional por encima del derecho convencional e incluso de las normas de derecho consuetudinario “ordinario”. La consecuencia mas importante es que los Estados no pueden derogar este principio mediante tratados internacionales, de costumbres locales o especiales e incluso por reglas consuetudinarias generales que no tienen el mismo valor normativo.” 504 El cese de la violación de una norma del jus cogens y la reparación debida puede ser reclamada no solamente por el Estado directamente afectado, sino por cualquier Estado, capacidad que se traduce en la posibilidad de ejercer una actio popularis 505 , como se plantea en las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre el Derecho Internacional Humanitario, lo que refleja un avance importante, favorable al Derecho Internacional Penal y a los tribunales internacionales. Surge también el concepto de obligaciones erga omnes, es decir, las obligaciones que tienen los Estados hacia la comunidad internacional. En 1970 la CIJ, en el Caso de la Barcelona Traction introdujo el concepto de obligaciones erga omnes, obligaciones que van más allá de las relaciones recíprocas entre los Estados. Las obligaciones erga omnes, dice la Corte,

“emanan del Derecho Internacional

T-95-17/1-T, Decisión de la Sala de Primera Instancia, del 10 de diciembre de 1998, paragrafos143-157. 505 En el Diccionario de Derecho Internacional, Ed. El Nacional, Caracas, 2012, se le define como “accion o demanda en la cual se pretende la reivindicacion de un derecho atinente a la comunidad internacional como un todo, sin que exista un legitimo interes propio por parte del demandante en hacer valer tal derecho.” 504

253

contemporáneo, de la determinación ilícita de los actos de agresión y de genocidio, también de los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial. Algunos de esos derechos de protección se han integrado al derecho internacional general (...) otros surgen de instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.” 506 Las nuevas realidades inciden también en una consideración más amplia de las fuentes de Derecho Internacional enunciadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ antes referido. Nuevas fuentes, como las resoluciones de las organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados, estos últimos objeto de una ardua labor en la Comisión de Derecho Internacional, durante una década, que adopta una serie de principios reguladores de su funcionamiento que reflejan esa evolución a la que nos referimos, del Derecho Internacional, en particular, del Derecho Internacional Penal. 507 Aunque, es cierto, que “el sistema internacional de prouducción de normas continúa siendo fundamentalmente descentralizado y que ningún órgano, ninguna institución, ha sido investida especificamente para fabricar y modificar el derecho.” 508 Las circunstancias políticas y la gravedad de los hechos permite una acción mas consensuada del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que tiene la facultad de adoptar decisiones en el marco del Capítulo VII de la Carta y de crear tribunales penales ad hoc para conocer la realización de crímenes internacionales, aunque algunos pocos hayan cuestionado su legitimidad. Las decisiones del Consejo adoptadas en virtud del Capítulo VII de la Carta, relacionadas con el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales, son vinculantes según lo establece el artículo 25 de ese mismo texto, en el que se prescribe que: “los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.” 509 Decisión del 5 de febrero de 1970, (2a fase), Rec. CIJ, 1970, p. 32, § 34. Ver Conclusiones de la CDI en el 2006 y la Definición en la Enciclopedia de Derecho Internacional, EPIL, RODRIGUEZ CEDENO, Victor y TORRES CAZORLA, María Isabel. 2007. TORRES CAZORLA, María Isabel, Los Actos Unilaterales de los Estados, tecnos, Madrid, 2010. 508 PELLET, A. : L'adaptation du droit international aux besoins changeants de la société internationale (conférence inaugurale, session de droit international public, p.22. RCADI,Vol. 329 (2007) 509 La obligación que emana del artículo 25 se extiende a Estados no Miembros, tal como se 506 507

deduce de la práctica del Consejo iniciada por el Secretario General de la Organización en relación con Katanga. En el contexto de las crisis de Irak el Consejo decidió “que todos los

254

La Corte Penal Internacional, relacionada formalmente con las Naciones Unidas, comparte objetivos e intereses comunes que inciden de alguna manera en el ejercicio de su competencia, como veremos luego, al analizar el crimen de agresión y las condiciones para el ejercicio de su jurisdicción. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, por la cual se crean tribunales internacionales, en particular los creados para la antigua Yugoslavia y Ruanda, son fuentes jurídicas que el órgano judicial deberá tomar en cuenta al momento de decidir. El Tribunal para la antigua Yugoslavia creado “para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991 (...) se regirá por las disposiciones del presente Estatuto” como se señala en su parte preambular. En dicho Estatuto se define su competencia espacial (Artículo 1 y 8), su competencia material (Artículo 2 a 5), su competencia personal (Artículos 6 y 7), así como, también, las reglas procesales que habrán de guiar las actividades del tribunal. Son fuentes incuestionables de derecho que el tribunal deberá considerar al momento de decidir. El proceso que condujo a Roma no fue fácil. Los acuerdos de las potencias vencedoras después de la segunda guerra mundial muestran un importante progreso en el proceso de creación de una Corte Penal Internacional. Más tarde se reconocen los Principios desarrollados por los Tribunales de Nuremberg y de Tokio. 510 Luego se le confía a la Comisión de Derecho Internacional la formulación de esos Principios y la redacción de un Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 511 Años más tarde la Asamblea General adopta la resolución 260 (III) B, el 9 de diciembre de 1948, en la que se pregunta a la CDI sí era posible y deseable crear un órgano judicial internacional para Estados... adoptaran las sanciones que decide en virtud del artículo VII” y “exhorta a todos los Estados, incluso los no miembros de las Naciones Unidas, a que actúen en estricta conformidad con las disposiciones de la resolución...” Resolución del Consejo de Seguridad 661(1990), párrafos 3,5 y 7 de la parte dispositiva y en el caso de la antigua Yugoslavia decidió insta “a todos los Estados , incluidos los que no son Miembros de las Naciones Unidas (...) a que ectúen estrictamente en conformidad con las disposiciones de la resolución ...” Y “a todos los Estados que informen al Secretario General...” Resolución del Consejo de Seguridad 757 (1992), párrafos 3 y siguientes y 11 y 12 de la parte dispositiva.

510 511

Recogidos en la resolución 95 (I), del 11 de diciembre de 1946 Resolución 177 (II), el 21 de noviembre de 1947,

255

juzgar a las personas acusadas de genocidio y de otros crímenes. Los resultados respondieron al estado de las tensiones entre el este y el oeste. Ningún avance en la elaboración del Código, tampoco en la creación de un tribunal penal internacional. 512 Entre 1950 y 1954 la Comisión examinó el tema, designó Relatores Especiales, pero finalmente, en 1954, mediante la resolución 898 (IX), la Asamblea decidió postergar el tema hasta tanto se avanzase en la definición de la agresión y en el Código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. En 1957 la Asamblea General confirma su posición y el tema se aplaza hasta que se considerasen esos temas. Más adelante, en 1983, la CDI conoció el primer informe sobre el Código y se consideró entonces que un instrumento de esta naturaleza sería inoperante si no se acompañase de sanciones y de una jurisdicción penal competente. Pero antes se había concretado una idea en un instrumento internacional fundamental del Derecho Internacional Penal. En 1948 se adopta la Convención sobre el genocidio considerado desde entonces un crimen internacional, en el que se prevé en forma expresa la creación de un tribunal penal internacional para conocerle, en concreto, en su artículo IV en el que se establece que “las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.” En 1989, el gran avance en el proceso que conduce a Roma y a Kampala, esta vez en el contexto de la lucha contra el tráfico ilícito de estupefacientes. La Asamblea General solicitó entonces a la CDI que considerase al momento de estudiar el proyecto de Código, el tema de la creación de una Corte Penal Internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional para que conociese los crímenes que trataba el Código. Finalmente, en 1994 la CDI aprobó el proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional y lo envió a la Asamblea

a

la

que

solicitaba

que

convocase

una

Conferencia

de

Plenipotenciarios para que adoptase el Estatuto. Al mismo tiempo, el proyecto de Código sería aprobado por la CDI, en 1996, un texto que se dejará Se crea un Comité ad hoc por la Asamblea General (Res.489 (V), del 12 de diciembre de 1950). Por resolución 687n (VIII) del 5 de diicmebre de 1952 se crea otro Comité de Expertos para exmainar estos temas. 512

256

formalmente de lado en las negociaciones pero que servirá de referencia constante al momento de definir y precisar los crímenes internacionales durante las negociaciones que condujeron a Roma. En el camino a la Corte se vive un período de relativa distensión política. Un interés común: enfrentar el conflicto que se inicia en la antigua Yugoslavia 513 y meses más tarde, en Ruanda 514, por otras razones, además, en un contexto interno, este último, que abren el espacio a la creación de tribunales internacionales especiales para conocer los crímenes cometidos en esos conflictos, lo cual permite avanzar en la represión de los crímenes internacionales que hasta finales de la guerra fria era exclusivamente nacional 515. Se trata de órganos jurisdiccionales penales con una competencia limitada territorialmente; pero, distintamente a la Corte Penal Internacional, no es complementaria sino prioritaria o concurrente, como se precisa en el Art.9 del Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia 516. También difieren de la Corte Penal Internacional, creada mediante un tratado internacional, el Estatuto de Roma del 17 de julio de 1998, y del Tribunal Especial para Sierra Leona, creado mas tarde, en el año 2000, no en base a una resolución de Consejo de Seguridad, aunque se haya fundado en la resolución 1351, del Consejo de Seguridad, sino de un Acuerdo bilateral concluido entre Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. Las jurisdicciones creadas para Cambodia y el Líbano 517 son también particulares. No son creadas por el Consejo de Seguridad; se trata de la internacionalización parcial de la justicia (internationalised domestic tribunals), de tribunales híbridos, que funcionan también dentro de ese amplio esquema de justicia internacional concebido para conocer crímenes internacionales cometidos en determinados momentos. Resolución del Consejo de Seguridad 827, del 25 de mayo de 1993. Resolución del Consejo de Seguridad 955, del 8 de noviembre de 1994. 515 VERHOEVEN, J. : Considérations sur ce qui est commun. Cours général de droit international public (2002), p: 415, RCADI , Vol. 338 (2008). 513 514

516

El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para

enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991...Doc S/25704, Informe del Secretrio General, Creado en virtud de un acuerdo entre Naciones Unidas y Libano, en vigor mediante resolución 1757 del Consejo de Seguridad del 2007. El mandato del tribunal es castigar a los responsables del crimen del primer ministro de Libano, Rafik Haridi, según el derecho libanes. 517

257

Algunos tribunales, distintamente, son nacionales pese a sus funciones. Es el caso de la Sala de crímenes de guerra de la Corte de Bosnia y Herzegovina (War crime Chamber of State Court of Bosnia and Herzegovina) que forma parte del sistema bosníaco de justicia. El hecho de que participen jueces internacionales no le da el carácter de híbrido ni de internacional a esta Sala. Debemos excluir también el tribunal especial para Irak creado tras el derrocamiento de Sadam Hussein, también en base a la legislación interna, para conocer crímenes internacionales. Estos antecedentes allanan el camino hacia la creación de la Corte Penal Internacional, mientras se fortalece el principio de la “jurisdicción universal” que refleja un avance importante en la lucha contra la impunidad, cuando algunos Estados pretenden ejercer su jurisdicción sobre determinados crímenes, incluso si no existe un vínculo territorial o personal. La Corte Penal Internacional es una instancia complementaria de las jurisdicciones internas 518 que solamente podrá actuar cuando los tribunales nacionales no puedan o no tenga la intención de hacerlo. Distintamente a lo planteado en los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia 519 y para Ruanda 520, cuyas competencias son prioritarias, la Corte Penal Internacional funciona en base al principio de la complementariedad lo que significa que la Corte sólo podrá actuar cuando el Estado no puede procesar a los presuntos responsables, porque las estructuras del mismo no funcionan, lo que es frecuente en los casos de guerras devastadoras; o, cuando los órganos judiciales penales internos no actúan debidamente, es decir, falta de voluntad o incapacidad. La falta de voluntad, según lo señala la Oficina del Fiscal de la Corte, de 2003 521, sería, por ejemplo, el abandono de los procedimientos nacionales, para proteger al presunto responsable; igualmente, los retardos injustificados para dar inicio a los procedimientos o la ausencia de independencia o imparcialidad de los órganos de investigación. No basta con que el Estado abra simplemente una investigación; ella debe ser iniciada con la intención auténtica de inculpar a los verdaderos responsables. Lo importante es, para poder establecer la buena voluntad del Estado, que los sospechosos sean El párrafo preambular 9 del Estatuto de Roma señala que “Decididos (...) a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.” 519 Artículos 8 y 9 del Estatuto. Afirmado por el Tribunalen el caso deTadic IT-94-1-T, 1995. 520 Artículos 9 y 10 del Estatuto. 521 Paper on some policy issues, sept. 2003. 518

258

buscados y las pruebas, incluso las declaraciones, sean conservadas. 522 Por su parte, la falta de capacidad se manifiesta cuando el Estado de que se trata está en tal grado de desorganización o de caos que no puede iniciar un proceso. Ambas situaciones, que favorecen la impunidad, permiten a la Corte ejercer su jurisdicción. Ello no significa que se establezca entre la Corte y los órganos nacionales una suerte de competencia para iniciar y realizar procesos. En la práctica se ha reconocido primacía a los tribunales nacionales. La Oficina del Fiscal de la Corte ha elaborado el criterio de la complementariedad positiva, que busca estimular a los tribunales nacionales para actuar y conocer crímenes internacionales. 523 1. El Derecho Internacional Penal: normas y principios La primera cuestión que debe destacarse en relación con la creación y la existencia de un órgano jurisdiccional penal internacional que conocerá los crímenes internacionales de mayor trascendencia, como la CPI, es que hay un derecho material específico: el Derecho Internacional Penal, es decir, un conjunto de normas, algunas consuetudinarias otras convencionales; y de principios igualmente específicos que regulan la conducta del individuo. El

Derecho

Penal

exclusivamente

nacional

ha

venido

adquiriendo

progresivamente una dimensión internacional. El surgimiento y la reafirmación de normas y principios jurídicos, la creación de mecanismos jurisdiccionales internacionales y la mayor actividad de los órganos jurisdiccionales penales internos para garantizar la eficacia de ese ordenamiento evidencia la presencia del Derecho Penal en el orden jurídico internacional. El Derecho Penal Internacional reposa sobre la coordinación de los órganos internos de justicia. Se le puede definir como el “conjunto de normas que regula la incriminación y la represión de infracciones que presentan un elemento extranjero, es decir, que tienen un origen internacional. El elemento extranjero significa que el problema penal nacional está en contacto con un orden jurídico extranjero que resulta generalmente de la nacionalidad del autor o del carácter extraterritorial de la infracción. El origen internacional de la incriminación o de DELMAS-MARTY, Mireille. La CPI et les interactions entre droit international pénal et droit penal interne en la phase d’ouverture d’un processus, In Coloquio International, Quel droit international pour le 21e siecle ? SANDOZ, Yves. Cit. P.164. 523 OTP, Informal Expert Paper , the principle of complmentarity in practice, 522

259

la represión se refiere a sus fuentes convencionales o consuetudinarias internacionales. A veces oponemos el Derecho Penal Internacional (normas precitadas de origen interno) al Derecho Internacional Penal (normas precitadas de

origen

internacional)” 524.

El

Derecho

Penal

Internacional

es

mas

precisamente “la rama especializada del derecho penal que tiene en cuenta la presencia de un elemento extranjero relevante en el ámbito de aplicación de la norma penal” 525. El Derecho Penal Internacional debe distinguirse, y no por meras razones académicas, del Derecho Internacional Penal. Se trata de dos disciplinas distintas que regulan cuestiones diferentes, aunque puedan tener elementos comunes. Ambas disciplinas consideran los delitos y crímenes en relación con jurisdicciones nacionales distintas. Se trata, pues, “de dos ordenamientos jurídicos distintos y separados, pero obligados, por coherencia, a la búsqueda de soluciones concertadas y coordinadas.” 526 La doctrina presenta calificaciones diversas del Derecho Internacional Penal: Derecho Penal Internacional nuevo, Derecho Penal interestatal, Derecho Penal universal e incluso Derecho Penal supranacional. Para algunos autores el Derecho Internacional Penal resulta de “una convergencia entre dos disciplinas jurídicas diferentes que han emergido y se han desarrollado por diferentes vías para ser complementarias y coexistentes: ellas son los aspectos de derecho penal del Derecho Internacional y los aspectos internacionales del derecho penal nacional” 527 Las definiciones que facilita la doctrina muestran, en todo caso, que ambos conceptos están íntimamente vinculados entre sí, pero que en realidad constituyen ramas distintas, con características, fuentes y reglas procesales propias. La expresión Derecho Internacional Penal se refiere al grupo de normas internacionales que tienen la función de definir y sancionar los crímenes internacionales, de imponer a los Estados la obligación de procesar y de castigar

Dictionnaire de Droit International Penal, Termes choisis, LA ROSA, Anne-Marie, PUF, Paris, 1998. 525 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J, art.cit. p.... 526 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J. Art.cit, p. 564 524

BASSIOUNI, M.C, Characteristics of International Criminal Law Conventions, en International Criminal Law, Vol.I, p.1, New York, 1989. 527

260

a los autores y, en fin, de dictar las reglas para la instauración y el desarrollo a nivel internacional de los relativos procedimientos penales” 528. Es el conjunto de reglas que prevén el castigo de personas que han violado ciertas normas de Derecho Internacional, directamente en virtud de ese mismo Derecho Internacional.” 529 En el Diccionario de Derecho Internacional se le define como el

conjunto

de

“normas

de

derecho

internacional

que

establecen

responsabilidad penal por el incumplimiento de las obligaciones que impone el derecho internacional a la persona humana...” 530 Al igual que en el Derecho Internacional en general, las fuentes del Derecho Internacional Penal son el Tratado, la costumbre internacional, los principios generales del derecho, la doctrina internacional, la jurisprudencia de los tribunales internacionales e incluso las nuevas fuentes, como las resoluciones vinculantes de órganos internacionales, como las del Consejo de Seguridad, en el caso específico de la creación de los tribunales penales para la antigua Yugoslavia y Ruanda; y, los actos unilaterales autónomos de los Estados, en la medida en que sean formulados con la intención de producir determinados efectos jurídicos. No se establece ninguna jerarquía entre las fuentes de esta disciplina, al igual que en el Derecho Internacional clásico, aunque en este contexto el artículo 103 establece que “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas (...) en virtud de la (...) Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro Convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. También, dentro de esta relación jerarquizada, se constata el surgimiento de normas de rango superior, a las que nos referimos antes, que se colocan por encima de las relaciones recíprocas. Esta jerarquización no expresa de las fuentes jurídicas del Derecho Internacional Penal es igualmente aplicable. La Carta prevalecerá, al igual que las normas imperativas o del jus cogens. En el Estatuto de Roma, vale precisar, se establece una jerarquía entre las fuentes, cuando se determina el derecho aplicable, en su artículo 21, en el que se señala que “la Corte aplicará: a) en primer lugar el Estatuto...b) En segundo lugar (...) los tratados... y c) en su defecto...” CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale (I.Diritto sostanziale), p.11, Ed. Il Mulino, Bologna, 2011. 529 TOMUSCHAT, C : La cristallisation coutumiere in Droit International penal, pp: 23-35, cit. 528

Por PAZARTZIS, Photini. La repression penale des crimes internationaux :Justice penale internationale, p.8, Ed. Padone, Paris, 2007.

530

Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edicion, Ed. El Nacional, Caracas, 2012

261

El derecho aplicable está por lo general referido en el Tratado o texto constitutivo del órgano que ejerce jurisdicción y en textos ulteriores adoptados de conformidad con él. En el caso de los tribunales militares creados después de 1945, por ejemplo, el derecho aplicable se determina en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y en los Estatutos anexos; en el caso de la Corte Penal es el Estatuto de Roma de 1998, un tratado multilateral; y, los instrumentos adoptados con posterioridad, como los Elementos del Crimen y las Reglas Procesales y las demás referidas en el citado artículo 21. En el caso del tribunal especial para Sierra Leona, su Estatuto se funda en un tratado bilateral con Naciones Unidas. Y, en el caso de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad, se trata de una resolución adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta. En el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, texto de consideración obligatoria en el examen de las fuentes del Derecho Internacional Penal, se recogen los principios fundamentales de Derecho Internacional Penal. En primer lugar, al cual nos referimos más adelante, el de la responsabilidad penal internacional individual (Art.6), reiterado luego en el Principio I adoptado por la CDI, en 1950; más tarde en el artículo 1 del Código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, de 1954; y, en el artículo 2 del Proyecto de Código adoptado en 1996. Finalmente, es principio es recogido, en forma más precisa, en el artículo 25 del Estatuto de Roma. Se incluye también en el citado Estatuto del tribunal militar el principio de la no exoneración de dicha responsabilidad en razón del cargo (Art.7), que se recoge más tarde en el Principio III adoptado por la CDI, en 1950; luego en el artículo 3 del Proyecto de Código de 1954 y, más adelante, en el artículo 7 del Proyecto de Código de 1996. En el Estatuto de Roma se retoma el principio en el artículo 27: “Improcedencia del cargo oficial” y en el 28 relativo a la “responsabilidad de los jefes y otros superiores”. También se incluye en el Estatuto de Nuremberg la no exoneración de la responsabilidad por cumplimiento de órdenes (Art.8), el cual es recogido mas tarde en el principio IV adoptado por la CDI, en 1950; en el artículo 4 del Proyecto de Código de 1954 y en el 5 del Proyecto de 1996, expresado finalmente en el artículo 33 del Estatuto de Roma. El principio de un juicio justo es expresado en el artículo 16 del Estatuto de Nuremberg, mas tarde recogido en el Principio V adoptado por la CDI, en 1950 y luego, en el Proyecto 262

de Código de 1954, en su artículo V, en el artículo 11 del Proyecto de 1996 y finalmente, en el artículo 67 del Estatuto: “Derechos del acusado”. El Derecho Internacional Penal es de origen consuetudinario, codificado en gran medida desde mediados del siglo XIX. Las legislaciones internas se adelantan en ámbitos muy específicos como sería en relación con la esclavitud, lo que da una proyección internacional al derecho penal nacional. El crimen internacional más antiguo sería la piratería marítima, codificada apenas en 1958 cuando se adopta la Convención de Ginebra sobre el Alta Mar , de abril de 1958, definición que se recoge más tarde en el artículo 101 de la Convención de Derecho del Mar, de Montego Bay, de 1982. Pero, en realidad, la primera infracción internacional codificada es la trata de esclavos, una práctica considerada lícita que es objeto de diversas Convenciones internacionales, en particular, la Convención del 25 de setiembre de 1926, enmendada más tarde en 1953. El derecho material evoluciona y se codifica. Las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos (Derecho de Ginebra), los Tratados sobre Esclavitud ya mencionados, el relativo a la prevención y la sanción del crimen de genocidio (1948), la Convención sobre la eliminación del crimen de apartheid (1973); contra la tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes (1984), los relacionados con el terrorismo, el tráfico ilícito de estupefacientes son, entre otros, los tratados internacionales que regulan conductas ilícitas de trascendencia internacional y que conforman, en consecuencia, el corpus iuris de esta disciplina. Debemos agregar otros textos de igual relevancia, como la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad (1968) y los “Principios de cooperación internacional respecto de la búsqueda, el arresto, la extradición y el castigo de los culpables de los crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad”. La codificación del Derecho Internacional Penal se lleva a cabo también y de manera muy particular, a través de los Estatutos de los tribunales penales internacionales en los que se precisan los principios generales aplicables y se definen los crímenes objeto de su competencia, como se ha visto en los Estatutos de Nuremberg y de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad; y en el Estatuto de Roma. 531 531

En el Estatuto de Nuremberg se definen tres crímenes internacionales: el crimen contra la

paz, los crímenes de guerra y los delitos contra la humanidad y se precisan los actos que les

263

La costumbre como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” es fuente principal del Derecho Internacional Penal como lo es para el Derecho Internacional en general, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto, referencia indispensable en la construcción de la teoría de las fuentes. La norma consuetudinaria en este ámbito existe independientemente de su incorporación en instrumentos internacionales, como sería el caso de las normas contenidas en las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, la Convención sobre el genocidio o la Convención sobre la tortura, sobre lo que los tribunales internacionales se han expresado. En su Opinión de 1951 sobre las Reservas a la Convención contra el genocidio, la CIJ subrayó que “los principios básicos de la Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan a los Estados independientemente de cualquier vínculo convencional.” 532 En su Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del uso de armas nucleares la misma Corte precisó que “un gran número de normas de derecho humanitario aplicables a los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la constituyen. En su artículo 6 a) se define el primero: “... planificar, preparar, iniciar o librar guerras de agresión, o una guerra que constituya una violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiración para lograr alguno de los objetivos anteriormente indicados”. Los crímenes de guerra son incluidos en el artículo 6, parágrafo b), del mismo Estatuto, en referencia a las reglas

consuetudinarias

codificadas en las Convenciones de 1899 y de 1907 relativas a las leyes y usos de la guerra terrestre y a las Convenciones de Ginebra de 1929. Se les define como “... violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relación con la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastación no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crímenes”. Y, en el apartado c) del mismo artículo, los crímenes contra la humanidad: “...el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan.”

532

Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, Rec. CIJ, 1951, p. 22.

264

persona humana y por “razones humanitarias”, según la expresión utilizada por la Corte en su Decisión de l9 de abril de 1949 (...) que esas normas fundamentales se imponen a todos los Estados hayan o no ratificado los instrumentos convencionales que les contienen porque ellas constituyen principios inviolables de derecho internacional

consuetudinario.” 533 En el

Estatuto de Roma se hace referencia expresa a la costumbre internacional, en su artículo 8 b), en el que se precisa que se entenderá por crímenes de guerra, “otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables.” Los tribunales penales pueden recurrir a la costumbre internacional para decidir en un asunto. En el ya citado caso Furundzija, por ejemplo, la Sala de Primera Instancia constató la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario que contiene la prohibición específica y la criminalización de la violencia sexual. 534 Por otra parte, al igual que en el Derecho Internacional en general, los principios generales del derecho constituyen también fuentes jurídicas, es decir, que el juez les puede tomar en cuenta al momento de decidir una cuestión. Los principios generales de Derecho Penal, en particular, son trasladados al ámbito internacional para insertarse en el Derecho Internacional Penal y en los distintos textos constitutivos de instancias jurisdiccionales internacionales. El principio de la legalidad nullum crimen sine lege y nulla pena sine lege, el de la no retroactividad, íntimamente relacionado a los anteriores; el principio nos bis idem, por el que se impide que una persona sea procesada dos veces por el mismo delito y el de una justicia ajustada a derecho, entre otros, son parte de esta disciplina. Desde luego, los principios de los distintos sistemas jurídicos del mundo a los cuales pudiere recurrir la Corte para decidir sobre un asunto no podrían ser incompatibles con el Estatuto, ni con el derecho internacional ni las normas y principios generalmente reconocidos, como se expresa en el artículo 21 c) del Estatuto.

2. El principio de la responsabilidad internacional penal del individuo: 533 534

Opinión Consultiva del 8 de julio de 1996, Rec. CIJ, 1996, p. 257, § 79. Tribunal para la antigua Yugoslavia, Sala de Primiera Instancia, 10 de dicembre de 1998.

265

La no exoneración por razón del ejercicio de un cargo y por el cumplimiento de órdenes El positivismo jurídico vigente en el siglo XIX consideraba que solamente los individuos podrían disfrutar de los derechos que el Estado le acordaba. La subjetivización del individuo en el plano internacional fue objeto de consideración especial después del Tratado de Versalles de 1919, en particular por la doctrina, en el período entre las dos guerras. Hasta la primera guerra mundial, los crímenes contra la paz eran adjudicables solamente a los Estados. La responsabilidad penal internacional del individuo no se había planteado aunque en épocas remotas se habría procesado y condenado a los responsables de crímenes de gravedad y trascendencia que iba más allá de las fronteras de las entidades entonces existentes. Un ejemplo de un crimen contra la paz lo encontraríamos antes de Westfalia; el caso de Conradin von Hohenstaufen, procesado y condenado a muerte, en 1628, por haber iniciado una guerra injusta. 535 Se recuerda también que Napoleón fue condenado al exilio por el Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1815, por haber iniciado una guerra de agresión, aunque ello correspondió, mas bien, a un proceso político. La responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad penal internacional individual son dos cuestiones distintas aunque íntimamente relacionadas 536.

La

primera

deriva

de

la

realización

de

un

hecho

internacionalmente ilícito, atribuible al Estado, que genera la obligación básica de reparar; la segunda deriva de la realización, a título personal, de un hecho contrario a una norma de Derecho Internacional, en particular, por la realización de un crimen internacional, que genera la responsabilidad individual. La responsabilidad penal internacional individual puede ser definida como la “regla de derecho penal internacional en virtud de la cual el autor de un hecho que constituye una infracción internacional es responsable de dicho hecho y es factible de un castigo que es pronunciado, según el caso, por un tribunal interno o una jurisdicción penal internacional”. 537 Se trata del principio general en base al cual ninguno puede ser considerado responsable de un acto que no ha BARBOZA, Julio. International Criminal Law, RCADI, Vol. p.32. Ver: BONAFE, Beatrice. The relationship between State and individual responsibility for international crimes, Martinus Nijhoff Publisher, Leiden, 2009. 537 Dictionnaire de Droit International Penal, cit. 535 536

266

cometido o en cuya comisión no ha participado de ningún modo o por una omisión que no le pueda ser atribuida. 538 La Sala de Apelación del Tribunal para la antigua Yugoslavia, en el Caso Tadic, señaló que “nadie puede ser considerado responsable por actos u omisiones en la comisión de los cuales no había tomado parte personalmente o de cualquier manera participado” 539 Si bien a mediados del siglo XIX se reconocen ciertas conductas delictivas de carácter internacional, sólo se llega a delimitar la responsabilidad penal individual en el plano internacional, después de 1945, en los procesos de Nuremberg y de Tokio, sin desconocer el intento de juzgar al exEmperador de Alemania, referido antes. El Acuerdo de Londres, suscrito por los aliados el 8 de agosto de 1945; y que tiene como anexo el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, prevé el procesamiento de los responsables de los crímenes internacionales cometidos

durante

la

segunda

guerra

mundial.

El

principio

de

la

responsabilidad penal internacional individual recogido en el Estatuto se confirma en las sentencias de los tribunales militares, en particular, en la de Nuremberg en la que se dice que: “los crímenes contra el Derecho Internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas y sólo mediante el castigo de los individuos que cometieron tales crímenes pueden ejecutarse las previsiones del Derecho Internacional” lo que inspira el proceso de creación de los tribunales penales internacionales, en especial, la Corte Penal Internacional, en cuyo artículo 25-1 se señala que “quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.” Poco después, en 1948, en la Convención para la prevención y la sanción del crimen de genocidio, se establece la responsabilidad penal internacional de la persona, no del Estado, lo que no significa que el mismo no pueda ser responsable internacionalmente también, como lo afirmó la CIJ en el Caso de la Aplicación de la Convención para prevenir y castigar el crimen de genocidio (Bosnia Herzegovina contra Serbia y Montenegro), 540 y como queda reflejado en el artículo 25-4 del Estatuto de Roma en el que se precisa que: “Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las

CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale, Vol.I, cit. p.180. Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Sala de Apelación, 15 de julio de 1999, Caso IT-941-A, par.86. 540 CIJ, Rec. 2007, pp: 166-182. 538 539

267

personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado, conforme al Derecho Internacional.” La responsabilidad penal individual solamente puede ser atribuida si el acto de que se trata es realizado por la persona imputada, en forma individual o con otra o por conducto de otro “sea éste o no penalmente responsable” como se precisa en el artículo 25-3.a) del Estatuto de Roma. Igualmente será responsable quien “ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen” y además, no solamente que se haya consumado, sino que quede en grado de tentativa. También serán responsables el “cómplice” y el “encubridor” o quien simplemente “colabore” en su realización. El elemento intencional es fundamental. Para que la Corte pueda atribuir la responsabilidad penal a un individuo se requiere que los actos realizados o en el que haya participado, hayan sido realizados con “intención” y en “conocimiento” de los elementos materiales del crimen, términos que se definen en el artículo 30-2 del Estatuto. El autor de un crimen puede no estar en conocimiento del carácter ilícito de un acto según el Derecho Internacional, lo que no es eximente, según lo establece el artículo 32-2 del Estatuto, a menos que se haga desaparecer “el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen o, si queda comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del Estatuto” relativo a las “órdenes superiores y disposiciones legales”. En el Estatuto se incluyen disposiciones que eximen la responsabilidad penal individual. En primer lugar, en el artículo 31: Enfermedad o deficiencia mental, estado de intoxicación, defensa propia, coacción. Y, luego, en el artículo 32, relativo al error de hecho o de derecho en determinadas circunstancias. Distintamente, quien realiza un crimen competencia de la Corte en cumplimiento de órdenes superiores, no será eximido de su responsabilidad por la realización de dicho crimen (Principio) a menos que: la persona estuviere obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate (Art.33-1-a); no supiera que la orden era lícita (Art.33-1-b) o que la orden no fuera manifiestamente ilícita (Art. 33-1-c) (Excepciones). La orden superior es obligatoria, pero tiene sus límites, como se señala en el artículo 8 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg en el que se establece que “el hecho de que el acusado actuara obedeciendo órdenes de su gobierno o de un superior no le 268

exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia así lo exige.” La orden no será más obligatoria en forma absoluta. El deber de obediencia tendrá a partir de entonces límites cuando se trata de crímenes de trascendencia internacional. La obediencia debida no es aceptable. 541 Tampoco será eximida de su responsabilidad penal una persona incursa en uno de los crímenes competencia de la Corte, en razón de su cargo. La posición oficial, incluso si se trata de un Jefe de Estado o de un alto funcionario de un gobierno, tampoco exime de responsabilidad a quien haya cometido crímenes de la competencia de la Corte, lo que resulta lógico dada su gravedad y la necesidad de reprimirlo en todos los casos. No puede aceptarse la inmunidad de jurisdicción que en ciertos casos resulta procedente, cuando se trata de crímenes internacionales. El artículo 7 del Estatuto de Nuremberg señala que “el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de Departamentos del Gobierno no les exonerará de las responsabilidades ni servirá para atenuar la pena.” El 4 de Marzo de 2009 marca una pauta importante en la historia de la justicia internacional, cuando se emite por primera vez una orden de arresto en contra de un Jefe de Estado en funciones, Omar Hasan el Bashir, de Sudán, por crímenes de guerra y lesa humanidad. 3. El principio de legalidad y la definición del crimen de agresión Uno de los logros que recoge el Estatuto de Roma fue la inclusión del crimen de agresión o crimen contra la paz, dentro de su competencia material, aunque hasta el 2012 fuera sólo de principio. En Kampala, tras arduas negociaciones y quizás no en los mejores términos, pero en todo caso reflejo del consenso formado alrededor de la solidaridad necesaria para reprimir los crímenes de mayor trascendencia internacional, se logra su definición y las condiciones en las que el tribunal podrá ejercer su jurisdicción. Examinar el crimen de agresión supone algunos comentarios sobre dos cuestiones básicas: el concepto de “crimen internacional” y el principio de “legalidad”. El concepto de “crimen internacional” surge a finales del siglo XIX, 541

En el caso Eichmann la defensa alegó esta circunstancia, la cual fue denegada por el tribunal

israelí.

269

especialmente en el marco de codificación del derecho de la guerra, en particular, en las Conferencias de la Haya de 1899-1907 y se consolida más tarde con la Convención sobre la represión y la sanción del crimen de genocidio, de 1948. El concepto se reafirma con mayor énfasis en la Convención contra la tortura de 1984 que le presenta como un crimen internacional autónomo y en la que se recoge, además, el principio aut dedere aut judicare mediante el cual el Estado territorial debe procesar o extraditar al responsable de un crimen internacional. En el muy controversial artículo 19 del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad internacional del Estado se definía el crimen internacional como la violación “de una obligación internacional esencial para la salvaguardia de los intereses fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto” reconocida, como vimos antes, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969. En el debate sobre el artículo 19 se hizo énfasis en la distinción entre delitos y crímenes internacionales, para destacar la gravedad de éstos últimos y relacionarlos con las normas imperativas de Derecho Internacional o del jus cogens y las obligaciones erga omnes. El “crimen internacional” recoge la gravedad de la violación de una norma de interés de la comunidad internacional en su conjunto. Se le puede definir como “toda conducta que comporte la responsabilidad penal del individuo bajo el Derecho Internacional general”. 542 El crimen internacional es una ofensa que interesa a toda la comunidad internacional y no solamente a los directamente afectados. También se le define como “todo hecho individual calificado de infracción internacional penal por el derecho consuetudinario o convencional, por ejemplo, la piratería, la esclavitud, el crimen de guerra, los crímenes contra la humanidad, el tráfico de estupefacientes, la captura ilícita de aeronaves” 543. Se trata de crímenes de Derecho Internacional o de Derecho de Gentes, como lo dijo la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención para la prevención y la sanción del crimen de genocidio. 544 La misma Corte Penal se ha referido a la gravedad de los crímenes y su alcance. El Presidente de la Corte, al referirse a la Decisión del 10 de julio de 2012 en

SALMON, Jean. Dictionnaire de Droit Inernational Public, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001. Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edición, p, 123, Ed. El Nacional, Caracas, 2012. 544 Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, CIJ, Rec. 1951, p.23. 542 543

270

relación con el Caso Thomas Lubanga 545 afirmó que “el reclutamiento de niños menores de quince años y hacerlos participar en las hostilidades constituyen, indudablemente, crímenes muy graves que afectan a la comunidad internacional en su conjunto”. Los crímenes internacionales deben ser considerados, además, como una amenaza contra la paz y la seguridad internacionales, como concluye el Institut de Droit International en su sesión de Santiago (2007). Los órganos competentes de Naciones Unidas deberían usar todos los poderes estatutarios de que disponen para actuar rápidamente con el fin de poner fin al genocidio, a los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra de gran alcance, cuando los Estados de la jurisdicción o de control no habría puesto término” 546 lo que no deja de interesar al papel del Consejo en cuanto al ejercicio por la Corte, de su jurisdicción, en el caso del crimen de agresión. La Corte no puede conocer un crimen si no se cumple con el principio de la legalidad el cual, al igual que los demás principios de Derecho Penal, es trasladado al Derecho Internacional Penal. El principio de la legalidad o de nullum crimen sine lege, el principio nulla poena sine lege, ne bis in idem, el de la irretroactividad y el de la interpretación limitada de la norma penal (in favor rei), entre otros, forman parte de este Derecho. Los mismos son incorporados expresamente en el Estatuto de Roma, en concreto, en sus artículos 22, 20, 23 y 24. No hay una infracción si no existe una ley al respecto y tampoco habrá una pena, si no hay una ley que la establezca lo que responde a la necesaria preeminencia del derecho sobre el autoritarismo. Este principio responde a la necesidad de proteger al ciudadano de las arbitrariedades de los gobiernos autoritarios. 547 El principio de la legalidad supone que “una persona puede ser La Decisión condenatoria había sido adoptada el 14 de marzo de 2012. La pena se estbleció en virtud del artículo 76 del Estatuto. 546 Resolución Res. 10/B, adoptada en la sesión de Santiago de Chile, 2007. 545

547

En el artículo V de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, se

señala que “... la ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena..” Y, mas preciasmente en su artículo VIII, que “la ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser

271

considerada culpable

y castigada solamente si el hecho cometido es

considerado en el ordenamiento jurídico penalmente relevante al momento de su comisión” 548 Sin embargo, ello tiene su excepción. Un acto o una omisión puedan ser considerados como violación de una norma si en el momento en que fueron cometidos, aunque no hubiese sido adoptado un texto que la prohibiese, tal acto u omisión contrariaba los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional, como se contempla en el artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 549 y en el artículo 7-2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en el que también se plantea el principio de la legalidad junto al de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. En el párrafo 2 de ese artículo se hace una excepción respectos de los hechos que constituyen delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 550 El principio nullum crimen sine lege fue considerado por el tribunal militar de Nuremberg en el Caso Goering, en el que expresó, en respuesta a la defensa que argumentaba que el crimen no estaba tipificado, que el crimen que se imputaba existía ya al momento de su comisión: “La máxima nullum crimen sine lege (...) representa (...) en general un principio de justicia. No es cierta la afirmación según la cual es injusto castigar a aquellos que, en violación de los tratados y de garantías internacionales precisas, han atacado sin ningún preaviso un Estado castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.” 548

549

CASSESE, A. Lineamenti di Diritto Internazionale Penale, cit. p.186. En el artículo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 se señala que “1. Nadie

será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.” Artículo 7: No hay pena sin ley. 1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. 2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. 550

272

limítrofe, del momento en que en tales circunstancias quien ataca debe saber que está cometiendo un acto ilícito: lejos de ser injusto el castigo, sería mas bien injusto que su acto ilícito le permitiese su impunidad.” 551 Más recientemente, se considera de nuevo el principio en el Caso Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania en el que los indiciados reclamaban la violación del principio de legalidad y de la no retroactividad; la Sala consideró, recurriendo a una interpretación evolutiva, que la decisión se fundaba en el derecho nacional en vigor y en los compromisos internacionales asumidos antes por la RDA 552. Más recientemente, en el marco de la Corte Penal, la Sala de Cuestiones Preliminares examinó el principio de legalidad, en el Caso de Tomas Lubanga 553 cuando rechaza el argumento de la defensa según el cual el acusado no sabía que los actos realizados constituían crímenes de guerra según el Estatuto de Roma. De acuerdo con el criterio de la Corte, la defensa no debía basar su argumento en el principio de la legalidad sino, más bien y en todo caso, en la exoneración de la responsabilidad penal por error de derecho, regulado en el artículo 32 del Estatuto. La Sala concluye de todas formas, en relación con el tema, que procesar a un indiciado en base a normas penales preexistentes, aprobadas por los Estados Partes, que definían como ilícita esa conducta, no colidía con el principio de la legalidad. La competencia de la Corte es limitada, por ahora. Ella se refiere solamente a determinados crímenes, lo que no significa que ciertos hechos no constituyan un crimen internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Penal, independientemente de lo establecido en el Estatuto en cuyo artículo 22-3 se precisa, en relación con ello, que “nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto” lo que debe leerse conjuntamente con el artículo 10 del mismo texto en el que expresa que “nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. Ahora bien la Corte sólo podrá conocer los crímenes objeto de su competencia material, crímenes que fueron acordados por los Estados tras años de Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, Caso Goering, octubre de 1946. Decisión de la gran Sala, del 22 de marzo de 2001, Rec.2001-II. 553 Decisión de la Sala, del 29 de enero de 2007. 551 552

273

negociaciones y que corresponden, sin duda, a los de mayor trascendencia internacional. Pero, para dar cumplimiento al principio de legalidad antes referido el crimen de agresión no podía ser conocido hasta tanto se definiese y se estableciesen las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción, tal como se recoge en el párrafo 2 del artículo 5. Ello se logra en Kampala, pero dentro de una prudencia extrema, al punto de que pese a la revisión, la Corte todavía no podrá conocerle y las condiciones para que pueda ejercer su jurisdicción no son las más favorable a su eficacia. El crimen de agresión es referido como crimen contra la paz, por primera vez, en el Tratado de Versalles. Más tarde se le define en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg. El crimen de agresión es, entre los crímenes internacionales, el de mayor gravedad, como lo dijo el Tribunal de Nuremberg en su Decisión del 30 de setiembre de 1946: “... la guerra de agresión no es sólo un crimen internacional, es un crimen supremo (...) que se diferencia (...) de otros crímenes (...) por que contiene la maldad acumulada de todos” 554, criterio que se recoge nuevamente en la resolución 6 de la Conferencia de Revisión del Estatuto, celebrada en Kampala, Uganda, en 2010, donde se señala, en los Entendimientos acordados entonces (Understandings) que “6. ..la agresión es la forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la

fuerza, y que una

determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.” Los Entendimientos son directivas a las que el juez podría recurrir para la interpretación, pero no son fuentes en el sentido del artículo 21 antes señalado. La mayoría de los Estados participantes en el Comité Preparatorio y después en la Conferencia de Roma favorecía su inclusión y ello simplemente porque resultaba paradójico que quien organizaba u ordenaba un acto de agresión, no fuera procesado y castigado. Las delegaciones de la mayoría de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad (China, Francia, Rusia y Reino Unido) estuvieron de acuerdo en incluirlo en el Estatuto, pero a condición de que se le definiese y que se estableciera un vínculo con el Consejo de Seguridad.

554

Sentencia del Tribunal de Nuremberg, del 30 setiembre-1 de octubre de 1946, pár. 197

274

La Conferencia de Roma de 1998, en su resolución F, estableció una Comisión Preparatoria que debía preparar propuestas acerca del crimen y de sus elementos; y, sobre las condiciones en las cuales la Corte ejercería su competencia 555, para su remisión a la Asamblea de Estados Partes, con miras a la realización de una Conferencia de Revisión, de conformidad con los artículos 121 y 123 del Estatuto. La Asamblea creó un Grupo Especial de Trabajo abierto a todos los Estados que presentó a la Conferencia de Revisión sus conclusiones sobre el crimen y las condiciones para que la Corte pudiera conocerlo. En Roma se acordó que la disposición que se habría de aprobar sería de carácter prospectivo y no tendría ningún efecto retroactivo 556 lo que correspondía con el artículo 11 del Estatuto relativo a la competencia temporal. Para algunos, la definición del crimen no debía fundarse en la resolución 3314; para otros, en cambio, debían retenerse sus elementos constitutivos. Para otros, siguiendo la redacción del Código de Crímenes de 1996, una definición más simple era lo más conveniente. Igualmente controversial el tema relativo a las condiciones para que la Corte pudiera ejercer su jurisdicción. Para algunos, para poder establecer la responsabilidad penal individual era necesaria una declaración previa del Consejo de Seguridad en la que se constatara la existencia de un acto de agresión, para poder determinar la responsabilidad penal internacional individual. Para otros, esta constatación correspondía a la Asamblea General. En todo caso, una decisión política podría comprometer la autonomía jurisdiccional del tribunal. El crimen de agresión tiene características políticas muy importantes que no podían dejarse de lado durante las negociaciones. La paz y la seguridad internacionales, su mantenimiento y reestablecimiento, es competencia, principalmente, del Consejo de Seguridad; pero es también del interés de la Corte, como se observa en el Preámbulo del Estatuto en el que se reafirman los principios de la Carta. Los crímenes de trascendencia internacional que determinan la función de la Corte “constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar del mundo.” 557 La determinación de un acto de agresión, es decir, del uso de la fuerza en violación de la Carta de las Naciones

Doc.PCNICC/2002/2/add.2. Resolución F, pár.9. 557 Preámbulo del Acuerdo de cooperación suscrito en la Corte y la ONU en 2002. 555 556

275

Unidas (excluidas la legítima defensa y las acciones del Consejo en el marco del Capítulo VII), corresponde al Consejo de Seguridad. Producto de las negociaciones y de los consensos, en el Estatuto se precisan las relaciones entre el Consejo y la Corte, en particular, en los artículos 13b) y 16 del Estatuto en los que se define el rol del Consejo en cuanto al inicio y a la suspención de una investigación o de un procedimiento. En los nuevos artículos relacionados con el crimen de agresión se plantea la relación entre el Fiscal y el Consejo. Por otra parte, en términos generales, en el Acuerdo de Relación en vigor desde octubre de 2004, en virtud del artículo 2 del Estatuto de Roma, se establece la base legal de cooperación dentro del marco de sus mandatos en el marco de una relación de equilibrio entre la independencia y la cooperación. En relación con el crimen de agresión, el más complejo, sin duda, por sus implicaciones políticas, no podía obviarse esa relación entre los dos órganos. En Kampala se adopta por consenso un texto de compromiso, pese a la oposición de los Estados Unidos que propone la adopción de los “Entendimientos” que se anexan a la resolución 6, para interpretar los artículos enmendados. En el nuevo artículo 8bis 558 se recogen los elementos constitutivos del crimen, trasladándolos en general de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General. 558

El nuevo artículo 8 bis dice que “ 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete

un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

276

Se presentan una definición (pár.1) que según la CIJ es la “expresión del derecho consuetudinario” 559; y, los actos que constituyen la agresión (pár.2), que serán precisados en el nuevo artículo 9, relativo a los Elementos del crimen. 560

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado; d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos. 559

560

CIJ. Rec. 1986, pár. 195. Anexo II

Enmiendas a los elementos de los crímenes Artículo 8 bis Elementos del Crimen de agresión: Introducción: 1. Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión. 2. No existe obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresión “manifiesta” es una calificación objetiva. 4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la naturaleza “manifiesta” de la violación de la Carta de las Naciones Unidas. Elementos: 1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión. 2. Que el autor sea una persona1 que estaba en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar del Estado que cometió el acto de agresión. 3. Que el acto de agresión – el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas – se haya cometido. 4. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que

277

La Corte podrá conocer el crimen de agresión si la cuestión es planteada por un Estado Parte, si es remitida por el Consejo de Seguridad o si el Fiscal actúa por su propia cuenta, al igual que cuando se trata de los otros crímenes objeto de su competencia, según lo establece el artículo 13 del Estatuto. En el caso de una solicitud del Consejo, la Corte no tendrá la limitación que se establece cuando se trata de un Estado no parte, incluso cuando se trata de un Estado que ha hecho una declaración de no aceptación de la jurisdicción de la Corte sobre el crimen de agresión, según se desprende del entendimiento 2 que dice: ....la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión sobre la base de una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya aceptado la competencia de la Corte a este respecto. (itálicas nuestras).

La Corte podrá incluso conocer una cuestión enviada por el Consejo aunque no haya constatado formalmente la agresión. Su envío supone tácitamente que se está ante actos de agresión. La situación es distinta cuando se trata de una cuestión remitida por un Estado parte o de una acción del Fiscal. En efecto, en el caso del envío por un Estado parte o cuando el Fiscal decide iniciar la investigación por su propia cuenta, la Corte no podrá considerar la cuestión si se trata de un Estado no parte o que haya declarado que no acepta la competencia de la Corte en relación con este crimen. El párrafo 5 del artículo 15bis dice que cuando se trata de un Estado no parte en el Estatuto “la Corte no ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión cuando éste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el territorio del mismo”. La Corte no podrá tampoco ejercer su jurisdicción cuando un Estado ha hecho una declaración de no aceptación, tal como previsto en el nuevo artículo 15 bis, párrafo 4, en el que se precisa que

determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 5. Que el acto de agresión, por sus características, gravedad y escala, haya constituido una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 6. Que el autor haya tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituían dicha violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.1 Respecto de un acto de agresión, puede suceder que más de una persona se halle en una situación que cumpla con estos criterios.

278

... podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre un crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. El retiro de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y será considerada por el Estado Parte en un plazo de tres años. (itálicas nuestras).

Por otra parte, cuando el Fiscal decide iniciar una investigación, deberá “verificar, en primer lugar, si el Consejo de Seguridad ha determinado la existencia de un acto de agresión” (párrafo 6 del artículo 15bis). El Fiscal sólo podrá actuar cuando el Consejo “haya realizado dicha determinación” (párrafo 7 del mismo artículo). Sin embargo, el silencio del Consejo sobre una situación permitiría al Fiscal actuar “siempre y cuando la Sección de Cuestiones Preliminares, de conformidad con el artículo 15, haya autorizado el inicio de la investigación...” (párrafo 8 del mismo artículo). Esto no impide, según el nuevo artículo 15bis-8, que el Consejo de Seguridad pueda pedir a la Corte que suspenda la investigación o el procesamiento por doce meses, lo que puede ser renovado por igual período, según el artículo 16 del Estatuto. La Corte, de todas maneras, según lo establecen los nuevos artículos 15bis y 15ter, sólo podrá ejercer su competencia respecto de crímenes de agresión cometidos “un año después de la ratificación o la aceptación de las enmiendas por treinta Estados Partes.” (párrafo 2). Además, lo que debilita la función de la Corte, al introducir un plazo adicional, la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión de conformidad con los artículos 15bis y 15ter “a condición de que se adopte una decisión después del 1º de enero de 2017 por la misma mayoría de Estados Partes que se requiere para la aprobación de una enmienda al Estatuto.” Un comentario a título de conclusión: Una Corte eficaz en un mundo más solidario A diez años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma y del inicio de las actividades de la Corte no es fácil hacer un balance de su gestión que apenas inicia con el examen del primer asunto, en el 2004; pero si es posible hacer algunas observaciones sobre su futuro fundándose en la conclusión de que la sociedad internacional evoluciona y transita hacia una verdadera comunidad 279

internacional en la que prevalecen los intereses comunes y que su eficacia dependerá de varios factores, todos relacionados con la necesaria solidaridad internacional y el consenso para adoptar decisiones. El Estatuto de Roma traduce avances importantes. La reafirmación y la precisión de la definición de determinados crímenes internacionales y de principios fundamentales de Derecho Internacional Penal marca una pauta importante en cuanto a la represión de los crímenes interncionales en general y en la lucha para erradicar la impunidad. Hoy, no hay dudas acerca de la responsabilidad penal internacional individual, tampoco en cuanto a la posibilidad de que se puedan procesar penalmente a los autores de crímenes internacionales, independientemente de su cargo y por cumplir órdenes superioresl. Igualmente satisfactorio la afirmación en la práctica que el acto de “reclutar o alistar a niños menores

de 15 años en las fuerzas armadas

nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades” (Art.8.2.b.xxvix) constituye un “crimen que afecta a la comunidad internacional en su conjunto.” 561 Pero, el éxito de la Corte no depende solamente de su eficiencia, sino de su eficacia que reposa necesariamente en la cooperación que brinden los Estados Partes y no Partes en el Estatuto, así como las instituciones internacionales y la sociedad civil, en general. Los tribunales internacionales requieren para su funcionamiento la asistencia y la cooperación de los Estados y de las instituciones internacionales, ya que ellos no cuentan con los medios para hacer cumplir las órdenes o sus decisiones, como los tienen los órganos nacionales. La Corte apenas ha comenzado a funcionar, limitadamente por lo demás, en algunos casos, en relación con los cuales los autos de proceder no han tenido la eficacia esperada. La cooperación internacional es un tema complejo que se debate entre la afirmación de la soberanía y la independencia de los Estados y la necesidad de cooperación internacional. 562 La obligación de cooperar, en cualquier ámbito, es 561

Declaración del Presidente de la Sala de Primera Intancia cuando se adoptó la decisión

condenatoria en contra de Thomas Lubanga. 562

ABELLAN, Honrubia Victoria, La responsabilité internationale de l’individu, , p.243, RCADI,

Vol. 280, 1999.

280

generalmente de origen convencional. No hay una norma de Derecho Internacional general que la establezca, aunque ella esté recogida en el artículo 3-1 de la Carta de las Naciones Unidas en el que se señala, entre los Propósitos de la Organización: “realizar la cooperación internacional en al solución de problemas internacionales de carácter económico (...) o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos...”; y, precisada en los artículos 55 y 56 de la Carta relacionados con la cooperación internacional económica y social y en el que “los Estados se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización...” Si bien los tribunales especiales creados por el Consejo de Seguridad tienen facultades superiores a los Estados, por su relación con el Consejo de Seguridad, al que puede ser referida una negativa de cooperación, la Corte Penal Internacional mantiene una relación de cooperación general con los Estados que se recoge a lo largo del Estatuto, más en el Capítulo IX relativo a la “cooperación internacional y la asistencia judicial”. La obligación de cooperar está recogida en forma transversal en el Estatuto, pero particularmente, en su artículo 86 563 y en la Parte IX. Esta obligación, evidentemente convencional en este caso, como dijimos antes, comienza a formarse como una norma de Derecho Internacional consuetudinario,

por la que los Estados estarían

vinculados no solamente por el Estatuto, es decir, los Estados Partes, sino por el Derecho Internacional general, lo que afecta a los Estados no partes. Una evolución en esa dirección responde a la solidaridad internacional, a la necesidad de luchar contra los problemas de interés común y a las exigencias de la consciencia y de la formación de un orden público internacional que comprenda reglas de esta naturaleza. En el Caso Blaski’c la Sala de Apelaciones del tribunal para la ex-Yugoslavia consideró, lo que fortalece este criterio y el proceso que se desarrolla en relación con la formación de una norma consuetudinaria, que “las obligaciones de cooperación judicial entre los Estados y el tribunal eran obligaciones hacia la comunidad internacional en su conjunto” o erga omnes.

563

“Los Estados Partes (...) cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación

y el enjuicimaimneto de crímenes de su competencia”.

281

De la misma manera, en el Caso Darfour el Fiscal declara que “para las exigencias de la investigación es necesario obtener la cooperación duradera de las autoridades nacionales e internacionales”, lo que favorece la formación de una opinio juris alrededor de esta obligación. Sin embargo, algunas actitudes en contrario afectan este proceso. En el mismo Caso Darfour, el Consejo de Seguridad, aunque concluye en su resolución que el gobierno sudanés y todas las partes en el conflicto deben cooperar plenamente con la Corte y con el Fiscal y aportar toda la asistencia necesaria, reconoce al mismo tiempo que “... que el Estatuto de Roma no impone ninguna obligación a los Estados no partes”. Algunas posiciones políticas asumidas por algunos, como Estados Unidos antes de la Conferencia, durante ella y después, no solamente en el Consejo de Seguridad, sino en sus relaciones con Estados Partes, para evitar que sus nacionales en misiones de paz sean juzgados por la Corte, contradicen el espíritu de cooperación necesaria no solamente hacia la Corte, como institución en cuya formación participaron, sino a la justicia penal internacional, a la represión de los crímenes de trascendencia internacional 564. 564

Estados Unidos sostuvo una posición inicial contraria a la creación de la Corte, pese a haber

antes contrbuido con la creación de los tribunales penales ad hoc. Durante las negociaciones asumió posiciones rígidas que frenaban el avance del proceso y que permitió el debilitamiento de la nueva jurisdicción, como la inclusión el articulo 124, incorporado al término de la Conferencia de Roma que permite a un Estado Parte la posibilidad de excluir, por un período de siete años, a partir de la entrada en vigor del Estatuto, la competencia de la Corte por los crímenes de guerra cometidos sobre su territorio o por uno de sus nacionales en el territorio de otro Estado. Al final de la Conferencia Estados Unidos objetaba la competencia de la Corte sobre los Estados no partes, lo que puso en peligro la adopción del Estatuto, el 18 de julio de 1998 (Ver. Doc A/Conf.183/C.1/SR.42, pár.20, del 17 de julio de 1998). La posicion de Estados Unidos en el Consejo de Seguridad ha debilitado también a la Corte. La resolucion 1422, del 12 de julio de 2002, por la cual la competencia se bloquea en lo que respecta a las nacionales de los Estados que contribuyen en las operaciones de paz de Naciones Unidas, para el mantenimeintod e la paz, representa una limitación importante a la jurisdicción de la Corte. Más tarde, 12 de junio de 2003 el Consejo confirmo el bloqueo, cuando adopta la resolucion 1487 aplicando el articulo 16 que ofrece al Consejo la posibilidad de suspender las investigaciones por un ano reniovable. También afecta la eficiencia de la Corte la conclsuión de acuerdos con algunos Estados partes mediante los cuales éstos se comprometen a no entregar a nacionales de la Estados Unidos que se encuenter en su territorio. Mas lamentable aún, el retiro de la firma del Estatuto, un acto sin precedentes, que convierte a Estados Unidos en tercer Estado, despojándose de las obligaciones que se derivaban de la firma, en diciembre de 2000. Sobre la posición de los Estados Ver el artículo de SCHEFFER, David, jefe de la delegación de los Estados Unidos en las negociaciones para la dopción del Estatatuto, incluso en la

282

Otros obstáculos ponen en peligro la eficacia del tribunal. La inclusión del artículo 124, una fórmula de transacción introducida al finalizar la Conferencia de Roma que sin duda debilita la función jurisdiccional del tribunal. El artículo 124 del Estatuto permite a un Estado sustraerse de la competencia de la Corte por un período de siete años, en relación con el artículo 8 del Estatuto, lo que podría traducirse, al menos en cuanto a sus efectos, a una reserva, aunque éstas están prohibidas expresamente en el artículo 120 del Estatuto. Colombia y Francia recurrieron a esta disposición al momento de ratificar el Estauto. Esta situación deberá superarse en el futuro, de manera de permitir la mas amplia jurisdicción a la Corte. En Kampala, lamentablemente, el artículo 124 que contiene la tan cuestionada cláusula opting out fue mantenido en iguales términos, lo que para muchos nos resulta decepcionante. Por otra parte, es importante que la Asamblea de Estados Partes, es decir, los Estados que integran la Corte como organización internacional examinen cuidadosamente

la

competencia

material

del

tribunal

y

la

adapten

constantemente, mediante el mecanismo de revisión previsto en el Estatuto, a las exigencias de la realidad internacional. Así, el artículo 5 del Estatuto deberá ser revisado para incluir otros crímenes que, desde luego, deberán ser definidos, así como las condiciones para que ella pueda ejercer su competencia en relación el mismo. Me refiero al terrorismo, el narcotráfico y a otras prácticas que se consideren que afectan los intereses de la comunidad. La comunidad internacional en su conjunto, la ciudadanía del mundo, exige la represión de los crímenes internacionales, lo que supone el fortalecimiento y el apoyo que debe darse a la Corte como una de las instituciones internacionales competentes para conocer esos crímenes, siempre, desde luego, con una visión de complementariedad positiva. Las normas han sido elaboradas, los conceptos definidos. Basta ahora buscar los consensos necesarios para que ella pueda funcionar adecuadamente y para que se fortalezcan sus capacidades, su jurisdicción.

Conferencia de Roma de 1998: The United States and the International Criminal Court, AJIL, Vol. 93. No 1, 1999.

283

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285

Una interpretación local del Estatuto de Roma: Venezuela, el narcotráfico y los crímenes de lesa humanidad. Juan Carlos Sainz-Borgo 565

La Corte Penal Internacional representa la culminación de décadas de trabajo de la comunidad internacional para establecer una entidad permanente que pudiera investigar y sancionar las peores conductas tipificadas por la raza humana. Este ejercicio se desarrolló en tres etapas, la negociación de un tratado amplio que estableciera de manera definitiva el catalogo de crímenes internacionales: el Estatuto de Roma; posteriormente al establecimiento de un tribunal penal internacional que tuviera la capacidad de procesar a las personas consideradas como criminales, la Corte Penal Internacional y por último la puesta en práctica de una nueva organización internacional que pudiera vigilar el cumplimiento de los dos pasos anteriores, la organización de los Estados Partes en la Corte Penal Internacional. Este proceso tan ambicioso y que la Universidad para la Paz celebra con esta publicación los diez primeros años de su establecimiento, ocurrió de forma relativamente rápida, desde que se iniciaron las negociaciones del Estatuto, estableciendo un record en cuanta a la rapidez en que la comunidad internacional logró construir este consenso, en comparación con otros tribunales como fue el caso del Tribunal de Derechos del Mar, por ejemplo. Esta rapidez es una señal inequívoca de la madurez de los países miembros para afrontar los Doctor en Ciencias Jurídicas. Mención Honorífica. (2006) Especialista en Derecho Internacional (1996) Abogado (1992) Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Magister Scientiarum (1998) Universidad de Oxford. St. Cross College. Reino Unido. Profesor Asociado y Jefe del Departamento de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz. San José de Costa Rica. Septiembre 2010 – actual. Investigador con rango de Profesor Asociado. Instituto de Derecho Público de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Facultad de Ciencias Jurídicas y Política. Universidad Central de Venezuela. Caracas 1998 - actual. Profesor de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Sergio Arboleda. Bogotá. 2009 – actual. Fulbright Scholar in Residence. Washington College of Law. American University. Washington D.C. Julio 2008 – Mayo 2009. Miembro del Servicio Exterior de la República de Venezuela, Caracas, 1992-1999. 565

286

desafíos fundamentales que esta nueva jurisdicción penal internacional traería con ella. Sin embargo, el salto paradigmático que el establecimiento de esta Corte Penal Internacional representó, requirió de de los estados una serie de acciones que no se podían limitar simplemente a la suscripción del tratado respectivo, como si fuera una mas en la larga lista de obligaciones multilaterales y que podía ser resuelto con la pura aprobación por parte de los respectivos poderes legislativos y la colaboración internacional con el cumplimiento de las funciones de la Corte. El paradigma jurídico que rompió la aprobación del Estatuto de Roma obliga los estados miembros de este sistema jurídico a adaptar sus sistemas penales para abrigar estas nuevas figuras y de esta forma evitar una contradicción entre los sistemas municipales e internacionales. De esta forma muchos estados han modificado sus legislaciones internas para compatibilizar este nuevo paradigma jurídico; otros estados han aprobado leyes especiales que permitan el cumplimiento de estas nuevas responsabilidades jurídicas, sin modificar el resto del entramado normativo. Por último, un nutrido grupo de estados no han ni modificado las normas internas, así como tampoco han aprobado normas especiales, dejando a la interpretación causal del Estatuto de Roma. La interpretación ha sido más o menos afortunada en diversas oportunidades, pero el caso que ocupa el presente artículo se refiere a la aprobación del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que convirtió los delitos relacionados con el narcotráfico como parte de los crímenes perseguidos por la Corte Penal Internacional. Esta decisión ratificada en diversas oportunidades, tanto por la Sala de Casación Penal así como la Sala Constitucional de ese Tribunal crean un precedente peligroso para el desarrollo del derecho internacional penal, la lucha contra el narcotráfico y en general contra el desarrollo del derecho. El objetivo del presente artículo es señalar esta interpretación local del Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela y destacar la forma en que estas decisiones locales que pretender interpretar localmente un tratado internacional pueden crear graves problemas para el futuro de la Corte Penal Internacional. 1. La interpretación local 287

En Marzo del año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela abordó el tema de Lesa Humanidad a través de una decisión de la Sala de Casación Penal, que fue luego ratificada por la Sala Constitucional, en la cuales se calificaron los delitos relacionados con drogas como Delitos de Lesa Humanidad. No existe una calificación internacional que incorpore a los delitos relacionados con drogas ni a los de terrorismo como delitos de lesa humanidad. El Estatuto de Roma en su artículo 7 no incorpora en ninguno de sus once literales tal definición, así como tampoco los Elementos del Crimen aprobados para el Estatuto de Roma. Existe un copioso volumen de

tratados, acuerdos y declaraciones, que

muestran la voluntad de los miembros de la comunidad internacional de erradicar un delito que se extiende por diversos países y cuyas etapas y consecuencias exceden el simple hecho de la consumición de un producto prohibido que cause daños a la población o la obtención de un objetivo político a través de medios violentos. Pero no existe una calificación unánime para ello. Incluso, no existe una voluntad única en la comunidad internacional para calificar ciertas conductas relacionadas con la materia de drogas como una conducta criminal. Esta posición del máximo tribunal venezolano se construyó en dos partes claramente definidas, en primer lugar a través de la sentencia de la Sala de Casación Penal que se refirió a elementos de carácter eminentemente internos y la Sala Constitucional que utilizó los elementos contenidos en el Estatuto de Roma para dar piso a esa argumentación de la sala penal. Examinemos brevemente ambas sentencias. En la Sala de Casación Penal, el Magistrado Ponente Angulo Fontiveros, en la sentencia N° 359 del 28 de marzo de 2000 566, divide su argumentación en dos grandes pilares: la regulación constitucional y la teoría de los bienes jurídicos protegidos.

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Marzo/359-280300-C99098.htm. 2011. 566

288

Accesada en Julio

Para comenzar, basa su primera argumentación, en el carácter eminentemente constitucional de la calificación de delitos de lesa humanidad a los temas relacionados con droga.

La sentencia cita a los artículos 29 y 271 de la

Constitución venezolana vigente como la base de su argumentación y los propone como una unidad dialéctica El artículo 29 de la Constitución de 1999, establece una especial caracterización a los delitos que el propio artículo enumera, al dotarlos de imprescriptibilidad. De esta manera, el constituyente protege a la víctima del delito, de que el paso indiscriminado del tiempo pudiera proteger al criminal o al responsable de los delitos. Esta es una ruptura del principio general de la prescriptibilidad y que como tal debe ser interpretado de manera restrictiva, en razón de un fin superior protegido, según lo calificado el propio constituyente. Los delitos que enumera de manera expresa, el artículo 29 de la constitución, son los siguientes: 1. Crímenes de Lesa Humanidad, 2. Violaciones graves a los derechos humanos y 3. Los crímenes de guerra. No vamos a ahondar en este ensayo en cuanto a los contenidos de los delitos antes mencionados y que corresponden a lo establecido en el artículo 29 antes citado, ya que se aleja del objeto del trabajo. Sin embargo, es necesario dejar claro que la sentencia aprovecha la indefinición de ciertos conceptos, que podríamos calificar de tipos delictuales abiertos, para relacionarlos con otro artículo, que no tiene relación directa con el antes mencionado. Con excepción de los crímenes de guerra, establecidos en las Convenciones de Ginebra y que son la base del Derecho Internacional Humanitario, los delitos mencionados no están expresamente definidos, como son los crímenes de lesa humanidad y la calificación de “grave” a una violación de derechos humanos. ¿Cuándo nos encontramos frente a una violación grave? No existe una definición legal al respecto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, no han hecho 289

una gradación respecto a cuales son graves violaciones y cuales son menos graves. Por otra parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece tres mandatos directos: Primero: Regula el principio general del asilo, establecido en el artículo 69 del texto constitucional, al impedir la protección del estado, a aquellas personas responsables de delitos enumerados: de los delitos de deslegitimación (sic.) de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. Segundo: Decreta la no prescripción de las acciones judiciales contra los derechos humanos o narcotráfico o contra el patrimonio público, estableciendo la pena accesoria a estos delitos de confiscación por parte del Estado de los bienes provenientes de estas actividades. Tercero: Establece el procedimiento judicial que se aplicará en los casos previstos en el artículo mencionado. Es importante llamar la atención de algunos detalles complementarios en esta regulación aprobada por el constituyente, quien no integró todos los delitos referidos a drogas, por el contrario, fue describiendo cada tipo penal, de manera específica. Por otra parte, retoma el espíritu del artículo 29 y amplía la lista de los delitos que no sufren por el paso del tiempo con la prescripción, agregando a la lista los delitos contra el patrimonio, el tráfico de estupefacientes y reiterando a los derechos humanos. En nuestro criterio, esta interpretación atenta contra la seguridad jurídica y el principio de legalidad penal, establecido en el artículo 1 del Código Penal, sin dejar a un lado, como la decisión se aparta de los criterios expresados por el Derecho Internacional Penal y de los tratados en materia de derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales comentaremos más adelante. Sin embargo, quisiera referirme en esta parte a dos comentarios que sobre esta argumentación, se han publicado en Venezuela.

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En primer lugar, la expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Sosa Gómez, ha expresado lo siguiente: Vistos los razonamientos contenidos en la sentencia transcrita, podemos afirmar que la Sala de Casación Penal no disponía de fundamento constitucional ni legal alguno, que le permitiera sostener sus argumentos, salvo para resaltar la gravedad del delito de tráfico de estupefacientes, ya que los artículos 29, 271 y 257 constitucionales, en ningún momento mencionan o señalan el delito de tráfico de estupefacientes tipificado en la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOSEP), es un delito de lesa humanidad, tampoco en el Estatuto de Roma lo establece como tal. 567

Por otra parte los Profesores José Malagueña Rojas y Francisco Ferreira, le niegan cualquier vinculación a los delitos previstos en la Ley Orgánica de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (LOSEP), ya que la fuente derivada del derecho internacional, es totalmente distinta y no pueden ser relacionadas ni mezcladas. 568 Esta primera parte representa la argumentación local, que podría ser sometida a debate como mencionamos anteriormente, pero que solo usa instrumentos de derecho municipal y no realiza ninguna interpretación del Derecho Internacional, cosa que si sucederá en la sentencia de la Sala Constitucional. El magistrado ponente de la Sala Constitucional, Jesús Eduardo Cabrera Romero, realiza una amplia argumentación en la cual define de de manera doctrinaria

los delitos de tráfico de estupefacientes como delitos de lesa

humanidad, y luego a título de ejemplo, introduce las disposiciones que en el Estatuto de Roma, regulan el tema de los crímenes de lesa humanidad. La Sala Constitucional interpreta directamente el texto del Estatuto de Roma al señalar que, “...en el artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en literal K de dicha norma, se tipificaron conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito, para transcribir, el encabezado del artículo 7 y el literal K, el cual establece lo siguiente:

Sosa Gómez, Cecilia. (2004) Ob. Cit. Página 454. Malagueña Rojas, José L. y Ferreira de Abreu, Francisco. (2004)Los Crímenes de Lesa Humanidad y el Delito de Tráfico de Drogas Ilícitas. Revista CENIPEC 23. Mérida. 567 568

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“k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”.

Esta cita, extraída directamente del Tratado de creación de la Corte Penal Internacional, conocido como Estatuto de Roma, es una norma que en el contexto de la aplicación de la norma y vista la barbarie humana permite adaptar el catalogo de odiosos crímenes que ya anteriormente habían sido listados. Además, los Elementos del Tipo Penal para ese artículo establecen 5 elementos: 1. Que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes sufrimientos o atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. Que tal acto haya tenido un carácter similar a cualquier otro de los actos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto30. 3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban el carácter del acto. 4. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

En ninguno de esos cinco elementos pueden subsumirse las premisas típicas del narcotráfico o alguno de sus delitos conexos. En particular, en los literales 4 y 5 exigen que sea parte de un “ataque generalizado o sistemático” contra la población civil. El elemento constitutivo del crimen de narcotráfico, en esencia es selectivo, no busca un daño general a la población civil, en primer lugar, ya que su motor principal reside en el lucro del narcotraficante, no es un ataque a la población. Pero sobre esto elaboraremos más adelante. Por otro lado, esta interpretación del Tribunal Supremo venezolano está en contradicción con las normas generales de interpretación del Derecho Internacional contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, la cual es el fruto de la codificación de la Comisión de Derecho

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Internacional (CDI) 569 de la Organización de las Naciones Unidas y que recoge la práctica internacional en la materia, explica en su artículo 31 la necesidad de interpretar el tratado en su integralidad y teniendo en cuenta su objeto y fin. El Estatuto de Roma tiene por objeto, a tenor de lo establecido en el artículo 1, establecer una Corte Penal Internacional para “ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto.” 570 De tal forma que sólo juzgará este tribunal, aquellos delitos que tengan la mayor trascendencia internacional y en el artículo 5, los enumera expresamente: genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. En el artículo 7, se define lo que abarca este crimen, razón por la cual lo transcribiremos: 1. A los efectos del presente Estatuto se entenderá por “crimen de lesa humanidad”, cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque:

El propio artículo define expresamente como un denominador general del artículo, lo que los Estados firmantes definieron como “ataque a una población civil”, el cual se entenderá como una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política. Como la Sala Constitucional hace referencia a este Tratado, debemos asimismo citar las propias normas de interpretación que este Acuerdo Internacional contiene, las cuales se encuentran en el artículo 22 y para los efectos de este trabajo, destacaremos el numeral 2: La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada a favor de la persona objeto de la investigación, enjuiciamiento o condena. Watts, Sir Arthur. (1999) The International Law Comisión. 1949-1998. Volume I. y II The Treaties. Oxford University Press. Primera Edición 1999. 570 Resaltado nuestro. 569

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De tal forma que la argumentación que trata de establecer la Sala Constitucional del máximo tribunal venezolano, no es correcta dentro del espíritu del Estatuto de Roma e incluso formulada en abierta contradicción con la disposición del Estatuto de Roma. En seguimiento del Estatuto de Roma, consideramos que calificar el delito de narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves daños a la población, no puede ser enmarcado entre los objetivos de la Corte Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para la comunidad internacional, como lo veremos más adelante. Además, es conveniente resaltar lo que mencionan los Profesores Malagueña y Ferreira en el artículo citado, sobre la argumentación que sustenta la sentencia: Premisa A: Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, son imprescriptibles (artículo 29 de la Constitución) Premisa B:

Las acciones judiciales dirigidas a sancionar el tráfico de

estupefacientes, son imprescriptibles. (Artículo 271 de la Constitución). Conclusión: Por lo tanto, los delitos previstos en el artículo 34 de la LOSEP constituyen delitos de lesa humanidad.” 571

Este criterio del máximo tribunal ha conllevado en la práctica, la declaratoria sin lugar de los tribunales, bien sean de instancia o la propia Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a otorgar “beneficios procesales” a quienes se encuentran incursos en delitos relacionados con drogas. 2. La ratificación de la posición del Tribunal Supremo Esta posición del Tribunal Supremo venezolano no ha sido aislada. Por el contrario, este criterio ha sido sostenido de manera reiterada y de diversas formas. Por ejemplo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en respuesta a un amparo constitucional, en contra de la decisión de la Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en agosto de año 2003, poco menos de un año después de la sentencia que sentó las bases de la interpretación constitucional vinculante sobre los delitos de lesa humanidad y

571

Malagueña y Ferreira. Ob. Cit. Página 102.

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el tratamiento a los “beneficios procesales” de que serían objeto los sentenciados por estos delitos. Esta interpretación modifica el criterio adoptado. Sin embargo, la propia Sala Constitucional niega dicho cambio, creando una gran confusión para la aplicación Corolario de lo expuesto, es forzoso para esta Sala revocar la sentencia dictada 19 de diciembre de 2002, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la que declaró improcedente in limine litis la presente acción de amparo, por encontrarse inmersa en la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. No obstante, esta Sala, por orden público constitucional, insta al Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que celebre una audiencia en presencia de los imputados con su respectiva defensa y del Ministerio Público, al objeto de que considere la aplicación de una medida cautelar que sustituya la medida privativa de libertad, en atención a lo dispuesto por el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal mandato en modo alguno contradice lo dicho en la sentencia n° 1712/2001 del 12.09, recaída en el caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, ya que si bien toda medida, sea coercitiva sea cautelar sustitutiva, cesa al transcurrir dos (2) años sin que se hubiese celebrado juicio y el o los imputados, en principio, quedan automáticamente en libertad, el delito investigado, en el caso bajo examen, es transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que como delito pluriofensivo lesiona diversos bienes jurídicos, por ejemplo: la salud, la vida. 572

Para comenzar el análisis es necesario destacar que las dos sentencias que iniciaron el tratamiento de los delitos de droga por parte del Tribunal Supremo de Justicia, primero la Sala de Casación Penal y luego la Sala Constitucional, estaban perfectamente alineadas en su argumentación. Sin embargo esta nueva sentencia cambia la línea argumentativa, estableciendo una gran confusión sobre el orden de las fuentes del derecho venezolano, la aplicación de las fuentes del Derecho Internacional en Venezuela y la propia Portal del Tribunal Supremo de Justicia. http://tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2398280803-03-0051. Fecha de la consulta, Marzo 2005.

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naturaleza de la figura de la Sala Constitucional y el seguimiento de sus criterios por parte del resto de los tribunales de la República. Pero en la sustancia de la misma, ratifica que el máximo órgano del Poder Judicial en Venezuela considera a los delitos relacionados con drogas como parte de los crímenes de lesa humanidad. Tres años después, la Sala de Casación Penal de ese mismo tribunal, ratifica su posición y en una sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2006, nuevamente califica los delitos relacionados con drogas como crímenes de lesa humanidad a través de la argumentación de los 2 criterios expuestos previamente de la siguiente forma: Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. En tal sentido, la Sala considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. 573

Es interesante señalar que esta sentencia no cita expresamente al Estatuto de Roma, sino que en general mezcla la voluntad de la comunidad internacional en rechazar los delitos relacionados con el narcotráfico con la calificación de lesa humanidad que se consolida al interior del Estatuto de Roma. En todo caso, la argumentación y el fondo de la decisión se mantienen. 3. ¿Por que los delitos relacionados con el narcotráfico no pueden ser calificados de Lesa Humanidad? En el presente ensayo, hemos intentado señalar algunos puntos que nos parecen relevantes desde la perspectiva del derecho constitucional, pero igualmente pretendemos referirnos a algunos de los aspectos que tienen que ver con el Derecho Internacional Penal. 573

Sentencia Nº 568 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0370 de fecha 18/12/2006.

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En este orden de ideas, consideramos que destacar aquellos aspectos que contribuyan a esclarecer la institución de los delitos de lesa humanidad, será de provecho para todos. En tal sentido, calificar el delito de narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves daños a la población, no puede ser considerado como un crimen de lesa humanidad, ni tampoco subsumirlo dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para la comunidad internacional El narcotráfico es un delito múltiple, donde interviene la voluntad de un productor, un comerciante y un consumidor. En ningún caso lo podemos subsumir, como sugiere la Sala Constitucional, como un crimen de lesa humanidad, ya que no constituye un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. El sujeto activo que se destaca en el numeral 2 del artículo 7 del Estatuto de Roma, que se describe como un Estado o una organización, no pareciera encajar en el tipo de organizaciones delictuales que se dedican a los negocios relacionados con drogas. Los delitos de narcotráfico, descritos en las leyes internas y en los tratados internacionales suscritos en la materia, fueron aprobados con la idea de reprimir grupos delictuales o bandas de actuación ilegal para producir un lucro. No están dentro de las previsiones contempladas por el Estatuto de Roma. La definición general de “otros actos inhumanos”, no responde al espíritu en que se base el artículo, ya que es difícil localizar el sujeto pasivo, tal y como lo explicara el Magistrado Angulo Fontiveros, cuando se refería al bien jurídico tutelado. En la consecuencia propia de los delitos de narcotráfico, que tiene que ver con la narco-dependencia que se deriva del consumo regular de sustancias prohibidas, hay una decisión propia y personal de los individuos. Esta decisión personal, libre y propia de cada ser humano, será luego tratada por el legislador interno como una enfermedad, pero no como un delito. Por ello dictaminar que quien le suministra las sustancias prohibidas a la persona como parte de un ataque sistemático o que esta deliberadamente 297

buscando la destrucción o causar sufrimiento a las personas, desconocen la naturaleza mercantil de las operaciones que conllevan el intercambio de drogas en el mercado internacional de la materia y profundiza la separación de las conductas tipificadas por el Estatuto y las conductas perseguidas por el legislador nacional. De esta forma, consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha hecho una errónea aplicación de la conceptualización de los delitos de lesa humanidad, lo cual se podría derivar en situaciones jurídicas cuyas consecuencias, más allá de la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales a los condenados por estos delitos, podrían afectar la actuación internacional de la república en un futuro. La lucha internacional contra los delitos relacionados con droga, ha estado permanentemente orientadas por la segmentación de la problemática: 1. Consumidores y cultivadores tradicionales; 2. Delitos relacionados con droga y 3. El narcotráfico y la legitimación de capitales, como etapa más compleja e internacional del delito. En razón de la complejidad y dispersión de las diversas actividades que configuran estos delitos, así como la posición que las legislaciones nacionales han acordado en esta temática, es por lo cual los tratados internacionales en esta materia, han construido un amplio marco de cooperación que le permite a cada estado adoptar las normas que más se ajustan a la legislación nacional, pero evitando en todo caso, la creación de una instancia supranacional que posea el monopolio de la investigación y castigo en esta área y por el otro lado, y con la misma energía, evitar que estados, de manera unilateral, puedan fijar los niveles de cumplimiento de las agendas de cooperación en contra de este delito de carácter internacional. Esta diversidad y complejidad tiene aspectos muy especiales en nuestro subcontinente, ya que los países andinos, están considerados entre los principales productores de droga en el mundo. Esta producción de narcóticos, esta íntimamente relacionadas con aspectos de orden interno que van desde prácticas rituales ancestrales con la utilización de estas sustancias prohibidas o limitadas a nivel nacional, pero de uso libre en algunos países, como es el caso de la hoja de coca en Bolivia o Perú o por el contrario las diversas situaciones 298

que se han presentado en Colombia, con las diversas fases del narcotráfico, pasando desde el narco-terrorismo de los años ochenta y noventa con figuras tan tristemente celebras como Pablo Escobar Gaviria o más recientemente la participación de antiguos grupos revolucionarios como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC en el cultivo y distribución de sustancias prohibidas, para utilizar los recursos provenientes de su comercio en el financiamiento de la lucha armada. Igualmente en la situación reciente en México, donde los grupos que controlan la distribución de drogas están desarrollando un gran despliegue de operaciones que llevó a la Secretaría de Estado de los Estados Unidos Hilary Clinton a compara ese país con la Colombia de los años ochenta. 574 Todas estas circunstancias que hemos apenas señalado, forman parte del acervo soberano de cada país y como cada sociedad enfrenta su problemática. Sin embargo, la calificación de crímenes de lesa humanidad para estos delitos nacionales, estaría sembrando las bases de una actuación internacional en la solución de estos problemas internos, sin que para ello se aborde la problemática de manera integral, sino simplemente la parte final del problema, creando con esto más problemas que soluciones. 4. A manera de conclusión: La interpretación del Derecho Internacional Penal en la jurisdicción nacional es un fenómeno nuevo en el campo del derecho. Desde las cuestiones de carácter económico, ambiental, derechos humanos por solo referirme a algunos de ellos, son parte del trabajo de los diversos tribunales en el mundo. En algunos casos esa interpretación puede ser afortunada si tiene objetivos específicos, como la sanción de un criminal y así evitar la impunidad.

En otros casos, esta

interpretación puede ser novedosa y abrir campos de crecimiento para el derecho, como el caso del Genocidio Político en Colombia 575, que ha suscitado encontradas interpretaciones, al ampliar el tipo penal contenido en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948. En el caso de los Crímenes de Lesa Humanidad representan un importante avance del Derecho Internacional Público, a través del Derecho Internacional Penal, con http://www.queenslatino.com/mexico-esta-como-colombia-hillary-clinton/ Accesado en Julio 2012. 575 Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana No. C-177 de 2001 574

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el objeto de crear una tipificación internacional, para evitar que las más graves conductas que afecten a la comunidad internacional queden impunes y se repitan constantemente. La Corte Penal Internacional ha sido establecida para juzgar a aquellos delitos que a través de casi 100 años de evolución consuetudinaria y cuyo consenso alrededor de la comunidad internacional no dejo dudas respecto a la necesidad de su erradicación y persecución, tal y como son el genocidio, los crímenes de guerra, el crimen de agresión y una categoría más amplia como son los crímenes de lesa humanidad. Estos crímenes de lesa humanidad, es decir, que vulneran aquellos valores mismos de la civilización tal y como lo conocemos y que pueden poner en peligro la paz internacional incluyen, básicamente, a juicio del primer apartado del Artículo 7 del Estatuto de Roma: Asesinato, Exterminio, Esclavitud, Deportación o Traslados forzado, Encarcelación en Violación de las Normas fundamentales de Derecho Internacional, Tortura, Violación, Persecución por Motivos Políticos, Raciales, Nacionales, Étnicos, Culturales, Religiosos, el Delito de Desaparición Forzada, el Crimen de Apartheid y otros Actos Similares. No existe en la comunidad internacional un consenso ni teórico ni político para incluir en este aspecto de los crímenes aquellos referidos a los delitos relacionados con narcotráfico. La calificación de la Sala de Casación Penal y ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de considerar delitos relacionados con droga como un delito de lesa humanidad no se apega a la definición conceptual producto de la evolución del derecho consuetudinario ni de los tratados vigentes y en segundo lugar, abre una entrada a la intervención de jurisdiccionales internacionales, en problemas que aún no han sido resueltos en el seno de las sociedades regionales ni de la comunidad internacional.

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Defendiendo la integridad del Estatuto de Roma: los altos y bajos del caso de Costa Rica, 2002-2008 Bruno Stagno Ugarte 576

Este artículo aborda un capítulo de la historia diplomática de Costa Rica que aún no ha sido estudiado con detenimiento. Relata una coyuntura en la cual los buenos principios y propósitos de la política exterior de Costa Rica fueron sistemáticamente puestos a prueba por los Estados Unidos en lo que podría decirse que “era el mejor de los tiempos, era el peor de los tiempos.” 577 En concreto, trata de las gestiones y presiones de los Estados Unidos, y las respuestas y políticas adoptadas por Costa Rica, en torno a la defensa de la integridad del Estatuto de Roma 578 de la Corte Penal Internacional (CPI), y más específicamente en torno a la interpretación y aplicación universal del artículo 98. Aunque el artículo hace uso de las pocas fuentes documentales disponibles, algunas secciones de la historia han sido necesariamente complementadas por la recolección del suscrito, a quien le correspondió participar indirectamente en ciertas etapas de la misma en su condición de Embajador de Costa Rica ante las Naciones Unidas (2002-2006), Presidente de la Asamblea de Estados Parte (AEP) de la CPI (2005-2008) o más recientemente como Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica (2006-2010). Cuando los pocos documentos públicos “no necesariamente revelan decisiones tomadas por ‘otros canales’ evitando los procedimientos formales o que fueron comunicadas oralmente sin quedar

Graduado del School of Foreign Service de Georgetown University (BSFS, 1991), de la Universidad de la Sorbonne UPIII-IHEAL (DEA, 1994) y del Woodrow Wilson School de Princeton University (MPP, 2001). Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (2006-2010). CoPresidente del Tratado para la Proscripción Completa de Ensayos Nucleares, Viena (20072009). Presidente de la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, La Haya (2005-2008). Embajador, Representante Permanente ante Naciones Unidas (Nueva York, 20022006) entre otros puestos. En la actualidad, Director Ejecutivo de la organización Security Council Report, Nueva York. 577 Charles Dickens. Historia de dos ciudades, (Madrid: Cátedra, 2002), p.1. 578 Documento A/CONF.183/9 del 17 de Julio 1998. 576

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incorporadas en los registros formales”, 579 la memoria puede tener cierta utilidad como fuente complementaria. Introducción Después del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 580 establecido al final de la Segunda Guerra Mundial 581 como acto inédito de retribución contra los principales responsables de la implementación de la "solución final" bajo el Tercer Reich, la comunidad internacional apostó al nunca jamás. Con ese fin, la Asamblea General de la recién establecida Organización de las Naciones Unidas (ONU) adoptaría el 9 de diciembre 1948 la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 582 y consideraría además los Principios de Derecho Internacional reconocidos en la Carta y la Sentencia del Tribunal de Nuremberg. 583 Pero la voluntad y la capacidad de perpetrar el mal y de cometer crímenes a gran escala pronto reaparecería: en la Unión Soviética, la República Popular China, la República Democrática de Kampuchea, entre otros casos. Casi medio siglo más tarde, después de los genocidios cometidos en Bosnia y Herzegovina (1991) y Ruanda (1994), el Consejo de Seguridad de la ONU creó dos tribunales penales internacionales para luchar contra la impunidad y procesar a los principales responsables. Al igual que los tribunales de Nuremberg y Tokio, el Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia Henry A. Kissinger, White House Years, (Boston: Little, Brown and Co., 1979), p.xxii, (traducción propia). Cito a Kissinger para enfatizar que éste no es un problema que se limita al caso bajo estudio o siquiera a Costa Rica, si no más bien una carencia bastante generalizada. 580 Conviene destacar también, aunque en menor medida, el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente, establecido el 19 de enero 1946 mediante decreto por el Comandante Supremo de los Ejércitos Aliados, General Douglas MacArthur, el cual tenía el mismo fin. Los juicios de los principales responsables de las atrocidades perpetradas por Japón durante la Segunda Guerra Mundial iniciaron el 29 de abril 1946. 581 Aunque los juicios de los principales criminales de guerra iniciaron el 20 de noviembre 1945, el Tribunal fue creado el 8 de agosto 1945 por la llamada Carta de Londres sobre el Tribunal Militar Internacional sobre la base legal de la Declaración sobre las Atrocidades (incorporada a la Declaración de Moscú) suscrita por el Presidente Franklin D. Roosevelt (Estados Unidos), el Primer Ministro Winston S. Churchill (Reino Unido) y el Premier Josef V. Stalin (Unión Soviética) el 30 de octubre 1943. 582 Convención adoptada en la resolución 260 (A) de la Asamblea General de la ONU del 9 de diciembre 1948. La Convención entraría en vigor el 12 de enero 1951 de conformidad con lo estipulado en el Artículo XIII. 583 Principios remitidos por la Asamblea General de la ONU mediante la resolución 177 (II) del 21 de noviembre 1947 a codificación por parte de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. Aunque la Comisión remitió su trabajo con el informe correspondiente a su segunda sesión celebrada del 5 de junio al 29 de julio 1950 (documento A/1316), los principios nunca fueron oficialmente adoptados por la Asamblea General. 579

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(TPIY) 584 y el Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR) 585 fueron respuestas específicas, difícilmente replicables a futuro por consideraciones tanto políticas como financieras en razón de sus elevados costos y la imposibilidad de buscar economías de escala. 586 Buscando establecer un tribunal penal internacional de carácter permanente con jurisdicción universal sobre una serie de crímenes abominables, 587 160 países se congregaron en Roma del 15 de junio al 17 de julio 1998 para negociar y finalmente acordar el Estatuto de Roma de la CPI. El 1 de julio 2002, el Estatuto de Roma entró en vigor, permitiendo el inicio de la construcción de una institución de justicia internacional sin igual.

El enemigo público número uno Durante

las

negociaciones

en

Roma,

la

delegación

enviada

por

la

administración del Presidente William J. Clinton tenía como propósito evitar a toda cuesta la creación de la CPI o al menos limitar seriamente su pretendida jurisdicción universal. La adversidad de la administración Clinton era plenamente congruente con una reiterada exigencia de los Estados Unidos de sustraer a sus nacionales de cualquier jurisdicción externa. Pero también era congruente con una triste trayectoria que incluye el no reconocimiento de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la Comisión

Interamericana

de

Derechos

Humanos, 588

o

incluso

el

El TPIY fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 827 (1993) adoptada el 25 de mayo 1993. 585 El TPIR fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 955 (1994) adoptada el 8 de noviembre 1994. 586 El 22 de mayo 2003, la Asamblea General de la ONU también apoyaría la creación de un Tribunal Especial para Camboya con el fin de procesar a los líderes sobrevivientes del Khmer Rouge que aterrorizaron a la entonces República Democrática de Kampuchea entre el 17 de abril 1975 y el 6 de enero 1979. Ver la resolución correspondiente de la Asamblea General (documento A/RES/57/228B). Posteriormente, el Consejo de Seguridad ratificaría la creación de una Corte Especial para el Líbano, para procesar a los responsables del atentado terrorista del 14 de febrero 2005 que le costó la vida, entre otros, al entonces Primer Ministro Rafik Hariri. Ver las resoluciones correspondientes del Consejo de Seguridad del 15 de diciembre 2005 y 30 de mayo 2007 (documentos S/RES/1644 y S/RES/1757). 587 El Estatuto de Roma enumera cuatro crímenes en el Artículo 5.1 y posteriormente los aborda individualmente en otros artículos: el crimen de genocidio (Artículo 6), crímenes de lesa humanidad (Artículo 7), crímenes de guerra (Artículo 8) y el crimen de agresión (Artículo 5.2 y enmiendas al Estatuto aprobadas durante la Conferencia de Revisión de Kampala celebrada del 31 de mayo al 11 de junio 2010). 588 Estados Unidos firmó la Declaración Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José) del 22 de noviembre 1969 pero no la ha ratificado a la fecha. 584

306

desconocimiento de sentencias vinculantes de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). 589 Dicha trayectoria se ve asimismo complementada por una marcada resistencia a ratificar una serie de convenciones internacionales en materia de derechos humanos, entre otros instrumentos de otra índole. 590 En fin, aunque la administración Clinton adversó a la CPI desde diferentes frentes durante las negociaciones en Roma, simplemente no pudo evitar que 120 de los 160 países participantes votaran a favor de la adopción del Estatuto de Roma, 21 se abstuvieran y solo 7 votaran en contra (China, Estados Unidos, Irak, Israel, Libia, Qatar y Yemen). No obstante su voto en contra, la administración Clinton suscribió el Estatuto de Roma el 31 de diciembre 2000, apenas tres semanas antes de la toma de posesión del Presidente George W. Bush el 20 de enero 2001. 591 Cualquier animadversión previa hacia la CPI ahora se vería exacerbada por la abierta e inquieta oposición de la administración Bush al Estatuto de Roma. El 6 de mayo 2001, el recién designado Secretario Adjunto de Estado para Control de Armas y Seguridad Internacional y Asesor del Presidente, John Bolton, comunicó oficialmente al Secretario General de la ONU que Estados Unidos no tenía la intención de ratificar el Estatuto de Roma y que por ende la firma del 31

Estados Unidos ha desconocido las sentencias de la CIJ relativas al caso de Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) del 26 de noviembre 1984 y 27 de junio 1986 y vetado reiteradamente los intentos de Nicaragua de llevar el incumplimiento de las sentencias al Consejo de Seguridad de la ONU. 590 En orden cronológico según la fecha de adopción, la Convención para la Prevención y la Supresión del Crimen de Genocidio del 9 de diciembre 1948 (firmada el 11 de diciembre 1948, ratificada el 25 de noviembre 1988), la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial del 7 de marzo 1966 (firmada el 28 de septiembre 1966, ratificada el 21 de octubre 1994), la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre 1966 (firmada el 5 de octubre 1977, ratificada el 8 de junio 1992), la Convención Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre 1966 (firmada el 5 de octubre 1977, sin ratificar a la fecha), la Convención para la Supresión y Punición del Crimen de Apartheid del 30 de noviembre 1973 (sin firmar y sin ratificar a la fecha), la Convención para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer del 18 de diciembre 1979 (firmada el 17 de julio 1980, sin ratificar a la fecha), la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre 1984 (firmada el 18 de abril 1988, ratificada el 21 de octubre 1994), y la Convención de los Derechos del Niño del 20 de noviembre 1989 (firmada el 16 de febrero 1955, sin ratificar a la fecha), entre otros instrumentos y protocolos adicionales. 591 Aduciendo que la firma le permitiría a los Estados Unidos “influenciar la evolución de la Corte”, el Presidente Clinton indicó que no recomendaría a su sucesor remitir el Estatuto de Roma a conocimiento del Senado sino “hasta que nuestras preocupaciones fundamentales hayan sido atendidas.” Ver Sally J. Cummins y David P. Stewart (Eds.), Digest of United States Practice in International Law 2002, (Washington DC: International Law Institute, 2003), p.153. 589

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de diciembre 2000 “no tiene obligaciones legales”. 592 Esta comunicación reviste importancia dado que su propósito era desvincular a Estados Unidos de las obligaciones que emanan del Artículo 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 593 Poco tiempo después, la administración Bush incluso conformó un equipo de choque, conocido como el ICC Team, liderado por el propio Bolton, 594 con el fin de evitar a toda cuesta la entrada en vigor del Estatuto de Roma y socavar abiertamente la integridad y la universalidad de sus principios y propósitos. Conviene tomar en cuenta que previo a la inauguración del Presidente Bush- y en los 30 meses transcurridos desde la Conferencia de Roma-, solo 25 países habían ratificado el Estatuto de Roma, una cifra poco alentadora tomando en cuenta que, de conformidad con el Artículo 123, 60 ratificaciones eran necesarias para la entrada en vigor.595 No obstante la abierta oposición de la administración Bush al Estatuto de Roma, y a pesar de las ingentes gestiones y presiones bilaterales ejercidas contra un sin número de países, el ritmo de ratificaciones y adhesiones aumentó inexplicablemente. Para sorpresa de la Casa Blanca, el 11 de abril 2002, el Estatuto de Roma alcanzó y superó las 60 ratificaciones y entró en vigencia el 1

Carta del Secretario de Estado Adjunto John Bolton al Secretario General de la ONU del 6 de mayo 2001 en Ibid, pp.148-149. El texto completo de la carta es el siguiente: “This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary's status lists relating to this treaty.” Conviene resaltar que Bolton catalogó esta carta como su más memorable experiencia en el Departamento de Estado. Ver Brian Urquhart, “One Angry Man”, New York Review of Books, 6 de marzo 2008, pp. 12-15. 593 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo 1969 (documento 592

A/CONF.39/27). El Artículo 18 establece que “un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado […] .” si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado.” El resto del equipo estaba inicialmente conformado por los siguientes funcionarios mayoritariamente del Departamento de Estado: el Secretario Adjunto Lincoln Bloomfield de la Oficina de Asuntos Políticos y Militares (PMA) y las Asesoras Joan Corbett y Marisa Lino, el Secretario Adjunto Stephen G. Rademaker de la Oficina de Control de Armas (BAC), la Secretaria Adjunta Elizabeth Jones de la Oficina de Asuntos Europeos y Euroasiáticos (BEE) y la Embajadora Barbara Bodine de la Oficina de Asuntos del Medio Oriente (NEA). 595 El Artículo 123 establece que el Estatuto de Roma estará vigente a partir del “primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.” 594

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de julio. Enfrentada ahora con una CPI que ya no sería una posibilidad sino una clara realidad, los Estados Unidos aumentó la presión. El 21 de junio, se opuso en el Consejo de Seguridad de la ONU a la renovación de la Misión de Naciones Unidas en Bosnia y Herzegovina (UNMIBH) y de la Fuerza Multinacional de Estabilización (SFOR), argumentando que la próxima entrada en vigor del Estatuto de Roma ponía en peligro la primacía de la jurisdicción nacional sobre sus oficiales y otros nacionales integrantes de las operaciones de mantenimiento de la paz. Como medida de emergencia, el Consejo adoptó la resolución 1418 (2002) renovando el mandato de ambas misiones hasta el 30 de junio, con el fin de dar unos días para buscar una solución. El 30 de junio, descontento con el desenlace de las negociaciones en busca de una solución, 596 Estados Unidos vetó el proyecto de resolución S/2002/7, poniendo en peligro la continuidad de esas y potencialmente otras operaciones de mantenimiento de la paz. Nuevamente, dos resoluciones técnicas aseguraron la continuidad de ambas misiones por unos días, 597 mientras los integrantes del Consejo de Seguridad negociaban una salida. 598 El 12 de julio, todos cedieron a las presiones de Estados Unidos, al adoptar unánimemente la resolución 1422 (2002) que: 1. Pide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Roma, que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con acciones

u omisiones relacionadas

con

operaciones establecidas o

autorizadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1 de julio de 2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole salvo que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario; 2. Expresa la intención de renovar en las mismas condiciones, el 1 de julio de cada año, la petición que se indica en el párrafo 1 para períodos sucesivos de doce meses durante el tiempo que sea necesario;

Ver el discurso del Embajador John D. Negroponte en la reunión 4563 del Consejo de Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4563). 597 Las resoluciones 1420 (2002), adoptada en la reunión 4564 celebrada el 30 de junio 2002, y 1421 (2002), adoptada en la reunión 4566 celebrada el 3 de julio 2002. 598 Conviene tomar en cuenta que 6 de los 15 integrantes del Consejo de Seguridad en el 2002 eran entonces Estados Parte del Estatuto de Roma, incluyendo dos miembros permanentes (Bulgaria, Francia, Irlanda, Mauricio, Noruega, Reino Unido). Los demás integrantes eran Camerún, China, Colombia, Estados Unidos, Guinea, México, Rusia, Singapur y Siria. 596

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3. Decide que los Estados Miembros no tomarán ninguna medida que no esté en consonancia con el párrafo 1 y con sus obligaciones de carácter internacional. 599

Poco después, Estados Unidos inició esfuerzos para suscribir acuerdos bilaterales de inmunidad (BIAs por sus siglas en inglés) con el fin de sustraer más ampliamente a sus nacionales de la competencia de la CPI. Aduciendo que el Artículo 98(2) 600 del Estatuto de Roma permitía tales excepciones a la CPI 601un argumento que a criterio de muchos juristas y analistas no tenía asidero legal-, inició gestiones bilaterales con todos sus socios y aliados remitiendo un mismo texto de acuerdo. El 1 de agosto, el Departamento de Estado anunció públicamente la suscripción del primer BIA con Rumanía y el 20 de diciembre, la ratificación del primer BIA por parte de Uzbekistán. 602 Al 31 de diciembre 2002, Estados Unidos había suscrito un total de 17 BIAs. 603 Con el fin de aumentar la presión e “incentivar” la suscripción de más BIAs, el 24 de julio el Congreso de Estados Unidos aprobó una ley conocida como American Servicemembers’ Protection Act (ASPA). 604 Dicha ley prohibió ipso facto toda cooperación con la CPI (§2004 y §2006) así como toda participación en las misiones u operaciones de la ONU salvo exención presidencial (§2005), y a partir del 1 de julio 2003, toda cooperación militar con cualquier Estado Parte del Estatuto de Roma salvo exención presidencial o mediante la suscripción de un BIA (§2007). La guerra contra el Estatuto de Roma estaba declarada. 599 600

Ver resolución 1422 (2002), adoptada en la reunión 4572 celebrada el 12 de julio 2002. El Artículo 98(2) del Estatuto de Roma dice: “La Corte no dará curso a una solicitud de

entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega.” Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.165-166. Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.166-167. 603 Rumanía (1 de agosto), Israel (4 de agosto), Timor-Leste (23 de agosto), Tadjikistán (27 de agosto), Islas Marshall (10 de septiembre), Palau (13 de septiembre), República Dominicana (13 de septiembre), Mauritania (17 de septiembre), Uzbekistán (18 de septiembre), Honduras (19 de septiembre), Afganistán (20 de septiembre), Micronesia (24 de septiembre), Gambia (5 de octubre), El Salvador (25 de octubre), Sri Lanka (22 de noviembre), India (26 de diciembre), Nepal (31 de diciembre). Ver Departamento de Estado, Treaties in Force: A List of Treaties and Other International Agreements of the United States in Force on January 1, 2011, (Washington DC: Departamento de Estado, 2011). 604 American Servicemembers’ Protection Act of 2002, Ley Pública Número 107–206. La ley fue firmada por el Presidente Bush el 2 de agosto 2002. 601 602

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Los altos y bajos de Costa Rica (I) Costa Rica ratificó el Estatuto de Roma el 7 junio 2001, apenas semanas antes que iniciara la ofensiva de parte de los Estados Unidos, por lo que el tema de la ratificación no fue un tema candente con Washington DC. La inercia burocrática que habitualmente se ampara de una administración al darse un cambio de gobierno, y la relativa poca importancia asignada a Costa Rica en Washington DC, ciertamente aligeraron el ambiente. Asimismo, la jefa de la delegación costarricense en la Conferencia de Roma, Elizabeth Odio Benito, era entonces Segunda Vicepresidente de la República, por lo que el Estatuto de Roma contaba afortunadamente con apoyo al más alto nivel. Además, Odio Benito había ejercido como jueza en el TPIY, por lo que estaba particularmente comprometida con la lucha contra la impunidad. El grueso de las gestiones y presiones recaerían sobre la administración del Presidente Abel Pacheco de la Espriella. Además, con el cambio de gobierno el 8 de mayo 2002 asumirían dos Vicepresidentes sin conexión alguna al Estatuto de Roma 605 y el gobierno tendría como una de sus prioridades la negociación de un Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (posteriormente conocido como CAFTA por sus siglas en inglés). Por ésta y otras razones, los jerarcas del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) así como los respectivos embajadores en Washington y San José, serían también actores relevantes, en ocasiones influenciando fuertemente las posiciones y acciones del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Mientras algunos veían todo desde la perspectiva de privilegiar las buenas relaciones con los Estados Unidos, y en particular de no entorpecer las negociaciones del CAFTA, otros, principalmente afincados en la Cancillería, tenían una perspectiva más jurídica y acorde con el espíritu del Estatuto de Roma. Al igual que lo hizo con otros países, la administración Bush probablemente remitió un proyecto de BIA a consideración de Costa Rica en el transcurso de julio 2002 (ver anexo 1 para el texto propuesto). 606 Aunque aduciendo que

El Segundo Vice-Presidente Luis Fishman Zonzinski es un caso anómalo. Contrariamente a la Primera Vice-Presidenta Lineth Saborío Chaverri, nunca ejerció función alguna al ser separado del gobierno por el Presidente Pacheco de la Espriella el 5 de febrero 2002, apenas dos días después de celebrada la primera ronda de las elecciones presidenciales. 606 Algunos países u organizaciones regionales (Unión Europea) fueron contactadas aparentemente desde el 1 de abril 2002. Ver Coalition of the International Criminal Court (CICC), “Summary of Information on Bilateral Immunity Agreements (BIAs) or so-called 605

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tomaba en cuenta el Artículo 98 del Estatuto de Roma, la redacción empleaba una definición de personas que abarcaba a cualquier ciudadano de los Estados Unidos, 607 más allá de aquellos en actividades oficiales o militares cubiertas por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 o acuerdos bilaterales conocidos como SOFAs o SOMAs, 608 por sus siglas en inglés. En la Conferencia de Roma, el Artículo 98 ciertamente no se redactó ni se aprobó con esa amplia interpretación en mente y menos aún con el propósito de eximir por completo a ciertos países y a sus nacionales. En los meses restantes del 2002, durante los cuales se realizarían los dos últimos talleres técnicos previos al lanzamiento oficial de las negociaciones del CAFTA el 8 de enero 2003, la administración Pacheco de la Espriella mantendría una postura de cierta apertura al someter el proyecto de BIA a “estudio”. Las notas y opiniones intercambiadas entre los encargados de realizar el estudio y sus superiores jerárquicos no son documentos públicos, por lo que las gestiones realizadas, tanto a lo interno de la administración como en relación con los Estados Unidos, no son de conocimiento público. Pero no resulta improbable imaginar que la administración sentía la presión aumentar a medida que otros socios en las futuras negociaciones del CAFTA accedieron a suscribir BIAs: Republica Dominicana (13 de septiembre), Honduras (19 de septiembre) y El Salvador (25 de octubre). 609 El 3 de febrero 2003, Odio Benito fue electa por la AEP para integrar la primera bancada de jueces de la CPI. Por razones estrictamente personales, Odio Benito no había contado con el apoyo oficial de Costa Rica, aunque oficiosamente la Misión Permanente de Costa Rica ante Naciones Unidas tuvo un papel central en la promoción de una candidatura formalmente presentada por Panamá el 25 ‘Article 98’ Agreements as of July 8, 2006”, disponible en la página electrónica www.iccnow.org/documents/BIAdb_Current.pdf. 607 El párrafo primero dice lo siguiente (traducción propia): “para efectos de este acuerdo, ‘personas’ incluye a los oficiales y ex-oficiales del gobierno, empleados (incluyendo contratistas), o personal militar o nacionales de una Parte.” Ver anexo para el texto original en inglés. 608 Status of Forces Agreement (SOFA) y Status of Mission Agreement (SOMA). 609 Los acuerdos fueron respectivamente suscritos por el Presidente de la República Dominicana, Hipólito Mejía, y el Embajador residente de los Estados Unidos, Hans Hertell en Santo Domingo el 13 de septiembre 2002; por dos partes ilegibles en Nueva York el 19 de septiembre 2002 en el caso de Honduras; y por la Ministra de Relaciones Exteriores de El Salvador, María Eugenia Brizuela de Ávila, y la Embajadora residente de los Estados Unidos, Rose M. Lins, en San Salvador el 25 de octubre 2002). Ver la base de documentos de la American NonGovernmental Organizations Coalition for the International Criminal Court (AMICC) disponible en la página electrónica www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html.

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de octubre 2002.610 Dado que las intrigas internas que rodearon dicha candidatura no tuvieron relación alguna con la integridad del Estatuto de Roma, basta con resaltar que a partir de la juramentación de los jueces el 11 de marzo 2003, Costa Rica tendría presencia en uno de los tres órganos principales de la CPI. La confusa y esquizofrénica posición de la administración Pacheco de la Espriella en torno a dicha candidatura fue sin embargo premonitora de la actitud que asumiría frente al tema de la defensa del Estatuto de Roma. El 19 de febrero, un asunto inconexo con la CPI revelaría la autonomía que la administración estaba dispuesta a ceder con el fin de mantenerse en buenos términos con los Estados Unidos: la anunciada guerra en Irak. La abrupta destitución del suscrito- posteriormente dejada sin efecto-, por un discurso pronunciado ante el Consejo de Seguridad de la ONU sobre la situación en Irak, 611 fue el detonante que terminó revelando la inclusión, hasta entonces guardada en secreto, 612 de Costa Rica en la llamada coalition of the willing que pronto emprendería acciones militares contra el régimen de Saddam Hussein. El 8 de septiembre 2004, la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia declararía dicha acción inconstitucional y ordenaría al gobierno emprender las gestiones necesarias ante los Estados Unidos para exigir la exclusión inmediata de Costa Rica. 613 Independientemente de las intrigas y mentiras que llevaron al triste desenlace de una guerra por necedad y no por necesidad, 614 la debilidad mostrada por la administración al conceder la adhesión “moral” de Costa Rica a las desventuras en Irak, perfectamente se pudo extender a la suscripción de un BIA. La decisión de apoyar la llamada “coalición” de beligerantes en Irak es únicamente entendible en función de las ingentes y fuertes presiones de los Estados Unidos, y no como una decisión autónoma de Costa Rica. 615 Los argumentos políticos y Ver nota ECR 393-2002 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas, al Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con fecha 28 de octubre 2002. 611 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Embajador de Costa Rica ante la ONU en la reunión 4563 del Consejo de Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4709). 612 El gobierno emitiría dos comunicados de prensa con fecha 19 y 22 de marzo 2003 intentando explicar el alcance de la inclusión de Costa Rica en la llamada “coalición”. 613 Ver Expediente 03-004485-0007-CO, Resolución 2004-09992 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas con treinta y un minutos del ocho de setiembre del dos mil cuatro. 614 Ver Hans Blix, Disarming Iraq, (New York: Pantheon Books, 2004) y Mohamed El-Baradei, The Age of Deception: Nuclear Diplomacy in Treacherous Times, (New York: Henry Holt and Co., 2011). 615 Luis Guillermo Solís Rivera. Irak: pasado y presente de un país atormentado. (San José: Editorial Universidad de Costa Rica, 2005). p.73 610

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jurídicos que la administración estaba entonces esgrimiendo ante Washington DC para estudiar el proyecto de BIA, aplicaban aún en mayor grado al apoyo otorgado a la “coalición”. 616 No obstante las dudas que el mismo gobierno debe haber tenido en cuanto a la legalidad de su actuación, optó por arriesgarse a violar la división de poderes antes de oponerse a las presiones de los Estados Unidos. Tomando en cuenta este triste precedente, conviene entonces determinar las razones por las cuales la administración no accedió tan fácilmente a la suscripción de un BIA. En ambos casos, el artículo 7 de la Constitución Política obligaba a la administración a respetar los instrumentos internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa, 617 los cuales para efectos de la eventual suscripción de un BIA, necesariamente incluían el Estatuto de Roma. Si el gobierno estaba dispuesto a violentar no solo la Constitución Política sino también la Carta de las Naciones Unidas y otros instrumentos en el caso de la adhesión a la “coalición”, hasta cierto punto sorprende que no haya violentado el Estatuto de Roma para suscribir un BIA. Aunque no existen evidencias claras al respecto, podría argumentarse que el escándalo generado por la adhesión a la “coalición” obligó a la administración Pacheco de la Espriella a actuar con más cautela en

Una declaratoria de guerra, o un acto con fines similares, necesariamente debía someterse a consideración y aprobación de la Asamblea Legislativa según se desprende de los artículos 121(6) y 147(1) de la Constitución Política. Los dos artículos en cuestión dicen lo siguiente: “Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: […] 6) autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el estado de defensa nacional y para concertar la paz.” “Artículo 147.- El Consejo de Gobierno lo forman el Presidente de la República y los Ministros para ejercer, bajo la presidencia del primero, las siguientes funciones: 1) solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado de defensa nacional y la autorización para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército y negociar la paz.” Tomando en cuenta esta división de poderes y atribuciones, dos magistrados (Luis Fernando Solano Carrera y Susana Castro Alpízar) agregaron una nota a la Resolución 2004-09992, indicando que “en criterio de los suscritos, la esencia de lo decidido por la Sala es que la posición que asumió el Poder Ejecutivo en relación al conflicto de Iraq, es manifiestamente violatoria de todo el Derecho de la Constitución y del Derecho Internacional, contrario a la supuesta ventaja de la ‘ambigüedad’ que le atribuye uno de los pasajes atrás citados. De la misma manera, dado que la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido que la infracción de la Constitución produce una nulidad de la máxima expresión, plantear el tema en la disyuntiva de una ‘competencia formal’ vs. otra ‘competencia material’ resulta irrelevante ante la gravísima antijuridicidad del apoyo a la guerra, no obstante que ésta sea entre terceros Estados y no obstante que se matice como un simple ‘apoyo moral’.” Ver Expediente 03-004485-0007-CO, Resolución 2004-09992. Op cit. 617 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 7.- Los tratados públicos, los convenios internacionales 616

y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.”

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relación con el proyecto de BIA para precisamente evitar un desenlace similar. Cables posteriores de la Embajada de Estados Unidos en Costa Rica parecen confirmar esta tesis. 618 Otros cables consignan incluso la negativa “inequívoca” del gobierno a suscribir un BIA tan solo meses después del escándalo. 619 A finales de septiembre 2003, el Ministro de Relaciones Exteriores, Roberto Tovar Faja, accedió a reunirse con Bolton en los márgenes de la Asamblea General de la ONU para tratar el tema del BIA. La posición de la administración resultó ser débil, dado que no se basaba en un rechazo frontal del acuerdo, sino más bien en que sería rechazado por la Asamblea Legislativa. En esa reunión se comentó la posibilidad de estudiar un BIA bajo la forma de un acuerdo ejecutivo que no requeriría consideración ni aprobación de parte de la Asamblea Legislativa. Esto en función del segundo párrafo del artículo 121(4) de la Constitución Política que introduce una excepción a la norma de ratificación. 620 Aunque Bolton agradeció la apertura a considerar una salida, insistió sin embargo en la necesidad de concluir un acuerdo sujeto a ratificación legislativa al igual que los demás ya suscritos con otros socios. Conviene resaltar que para entonces los BIAs con Honduras 621 y Nicaragua 622 ya habían sido ratificados, por lo que el “ejemplo” de terceros también involucrados en las negociaciones del CAFTA ciertamente no ayudaba. Lo triste del caso es que la Cable confidencial número SAN JOSE 2106 con fecha 23 de noviembre 2005 del Embajador Mark Langdale titulado “Costs of not having an Article 98 Agreement are Mounting”. El cable dice lo siguiente: “in September 2004, the Court ruled that the executive had overstepped its authority and violated Costa Rica’s tradition of neutrality by giving political support to U.S. and allied military action in Iraq. See 04 San Jose 2401).” 619 Cable confidencial número SAN JOSE 234 con fecha 9 de septiembre 2005 del Encargado de Negocios Russell Frisbie titulado “Article 98 worries rekindled in Costa Rica”. El cable dice lo siguiente: “more than two years after the GOCR stated unequivocally that it would not sign an Article 98 agreement (03 San Jose 1773) […].” 620 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 121.- […] 4) Aprobar o improbar los convenios 618

internacionales, tratados públicos y concordatos. Los tratados públicos y convenios internacionales que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirán la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros.” “No requerirán aprobación legislativa los protocolos públicos de menor rango, derivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación.” El BIA Estados Unidos-Honduras entró en vigor el 30 de junio 2003. El BIA Estados Unidos-Nicaragua, suscrito entre el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, Norman Caldera Cardenal, y la Embajadora residente de los Estados Unidos, Barbara C. Moore, el 4 de junio 2003 en Managua, entró en vigor el 12 de septiembre 2003. 621 622

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idea misma de contemplar un BIA bajo la forma de un acuerdo ejecutivo es una indicación no solo de la insistencia y contundencia de las presiones de los Estados Unidos y sus aliados internos, sino también de la desafortunada reducción táctica de los principios y propósitos de la política exterior de Costa Rica. El 1 de octubre, las sanciones previstas en la ley ASPA se hicieron efectivas con el inicio del período fiscal 2004 (FY2004). Al no haberse suscrito un BIA y no haber sido objeto de una exención presidencial, cesó la cooperación otorgada por los Estados Unidos a Costa Rica bajo los rubros de International Military Education and Training (IMET), Excess Defense Articles (EDA) y Foreign Military Sales (FMS). Mientras tanto la CPI se convierte en realidad (I) A pesar de la guerra declarada por los Estados Unidos, los Estados Parte del Estatuto de Roma se congregaron en Nueva York para realizar la primera sesión de la AEP del 3-10 de septiembre 2002 y comenzar la construcción de este tribunal penal internacional sin igual. La labor de liderar y coordinar este proceso recayó principalmente sobre S.A.R. Zeid Ra'ad Zeid Al-Hussein de Jordania, quien fue electo Presidente de la AEP para el período 2002-2005 en ocasión de la primera sesión. La CPI no podía estar en mejores manos para guiar lo que necesariamente era un acto de creación sin precedentes en el cual culminaban principios y propósitos nobles y mejores intenciones postergadas desde al menos la Conferencia de Versalles de 1919. 623 Integrada por todos los países que han ratificado el Estatuto de Roma, la AEP es la instancia política encargada de la administración y supervisión general de la CPI (Artículo 122), incluyendo la negociación y aprobación del presupuesto (Artículo 115), elección o recomendación (Artículos 36.6a, 42.4, 43.4) así como separación de los altos cargos (Artículo 46), aprobación de los elementos de los crímenes (Artículo 9.1), negociación y aprobación de los reglamentos internos (Artículos 44.3, 51, 113), así como de procesar las controversias (Artículo 119), considerar y adoptar las enmiendas (Artículos 9.2, 121, 122) y convocar las conferencias de revisión (Artículo 123). Es asimismo, finalmente, la instancia Para un recuento histórico de este primer intento multilateral de establecer un tribunal penal internacional, ver la Comisión de Derecho Internacional, “Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction- Memorandum submitted by the Secretary-General”, (documento A/CN.4/7/Rev.1), primera sesión celebrada del 12 de abril al 9 de junio 1949. 623

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encargada

de

asegurar

política

y

diplomáticamente

la

integridad

y

universalidad del Estatuto de Roma. Entre la primera sesión de la AEP, y el inicio de la cuarta sesión el 28 de noviembre 2005, el Príncipe Zeid fue el principal arquitecto de la construcción de la CPI. Bajo su mandato, se realizó la suscripción del acuerdo sede, la elección de los primeros jueces (3-7 de febrero 2003), así como las del Fiscal Luis Moreno Ocampo (21-23 de abril 2003) y del Secretario de la Corte Bruno Cathala (24 de junio 2003). También se aprobaron las reglas de procedimiento y evidencia, los elementos de los crímenes, las reglas de procedimiento de la propia AEP, el acuerdo de privilegios e inmunidades y el acuerdo de cooperación con la ONU. Para finales de 2005, el presupuesto de la CPI había aumentado de €30,9 millones a €69,6 millones, reflejando el crecimiento de la institución al pasar de 61 funcionarios en 2002 a 395 en 2005. 624 Paradójicamente, mientras los Estados Parte del Estatuto de Roma unían esfuerzos durante esta primera etapa en la construcción de la CPI, el enemigo público número uno del Estatuto de Roma no era un régimen autoritario o totalitario con una reconocida trayectoria de violaciones a los derechos humanos, sino una de las cunas de la democracia moderna: los Estados Unidos. A mediados de 2004, el Príncipe Zeid organizó una serie de reuniones informales para tratar el tema de su sucesión como Presidente de la AEP e insistir en la conveniencia de indagar ante San José sobre una eventual candidatura del suscrito. Intrigado y honrado por el ofrecimiento, se realizaron las indagaciones del caso ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, concretamente en cuanto a la posición de Costa Rica en torno a la suscripción de un BIA y la presentación del suscrito como candidato. La respuesta resultó más favorable de lo esperado, al recibir seguridades que ningún BIA sería suscrito sin aval legislativo y manifestaciones de apoyo a la candidatura en la medida que no requeriría de recursos públicos ni intercambios de votos. El Príncipe Zeid fue el gestor y coordinador de la candidatura, y en espacio de unos meses, había logrado reunir el consenso de los Estados Parte para elegir al suscrito. 625

Informes anuales de la AEP, incluyendo documentos ICC-ASP/1/3 (Primera Sesión) y ICCASP/3/2 (Tercera Sesión). 625 Ver nota ECR 373-2004 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas, al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, con fecha 18 de agosto 2004. La nota contiene en anexo una carta del Presidente de la AEP a los Estados Parte expresando que “as regards a consensus candidate, I had the impression that there would be consensus support for the Permanent Representative of Costa Rica, Mr. Bruno Stagno Ugarte.” 624

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El 9 de septiembre, durante la tercera sesión de la AEP en La Haya, el suscrito fue electo Presidente por aclamación para el período 2005-2008. 626 Los altos y bajos de Costa Rica (II) A pesar de las presiones de los Estados Unidos en relación con el Estatuto de Roma, las negociaciones tendientes a la suscripción del CAFTA no se vieron afectadas. El 5 de agosto 2004, los mandatarios de los países participantes se reunieron en Washington DC para firmar el acuerdo. La conclusión de las negociaciones ofreció un breve respiro a la administración, dado que la no suscripción del BIA ya no podía afectar el CAFTA. El 7 de diciembre, sin embargo, el Presidente Bush también firmó una ley que contenía la llamada enmienda Nethercutt, 627 mediante la cual se sancionaba a los Estados Partes del Estatuto de Roma que no habían suscrito un BIA con la suspensión de la cooperación bilateral bajo el rubro de Economic Support Funds (ESF). Aunque los efectos de la enmienda Nethercutt no se sentirían hasta el inicio del próximo período fiscal, para efectos de la administración Pacheco de la Espriella la situación a inicios del 2005 era complicada. Por un lado, ya se sentían los primeros efectos de la suspensión de la cooperación bilateral bajo los rubros de IMET, EDA y FMS. Aunque la administración no había suscrito un BIA, no había tenido éxito gestionando una exención presidencial ante la Casa Blanca. Además, con excepción de Guatemala, todos los demás socios involucrados en las negociaciones del CAFTA habían ratificado sus respectivos BIAs. 628 Por otro lado, dos costarricenses estaban designados a defender, dentro de sus respectivas atribuciones como futuro Presidente de la AEP y Vicepresidente de la CPI, la integridad del Estatuto de Roma. Contrariamente a lo indicado en cables anteriores (SAN JOSE 1773), los cables de la Embajada de Estados Unidos en el 2005 hacen referencia a la apertura de Ver comunicado de prensa de la CPI del 9 de septiembre 2004 titulado “Costa Rica to hold Presidency of the Assembly of States Parties of the International Criminal Court” (documento ASP2004.007). 627 El título completo de la enmienda es “Limitation on Economic Support Fund Assistance for certain Foreign Governments that are Parties to the International Criminal Court”. Ver Congreso de los Estados Unidos, “Conference Report on H.R. 4818, Consolidated Appropriations Act, 2005 (House of Representatives, November 19, 2004)”, 19 de noviembre 2004, sección 574. 628 El BIA Estados Unidos-República Dominicana entró en vigor el 21 de agosto 2004 y el BIA Estados Unidos-El Salvador el 25 de octubre 2004. Como se indicó previamente, los BIAs con Honduras y Nicaragua ya habían entrado en vigor en el 2003 (ver notas 42 y 43). 626

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la administración Pacheco de la Espriella a considerar la suscripción de un BIA sin aval legislativo. En efecto, un cable fechado 23 de noviembre (SAN JOSE 2106) hace mención explícita a que el gobierno no está “filosóficamente opuesto a conceder a los Estados Unidos las protecciones contenidas en un acuerdo bajo el Artículo 98” y que “no está opuesto a un acuerdo bajo el Artículo 98 per se.” 629 Incluso, el mismo cable posteriormente indica que están buscando un “truco” para poder invocar el segundo párrafo del artículo 121(4) de la Constitución Política y evitar de esta manera la norma de ratificación. 630 El Ministerio de Relaciones Exteriores en efecto trató de encontrar algún acuerdo vigente que permitiría generar un protocolo adicional y eximir a los nacionales de los Estados Unidos de la competencia de la CPI. Afortunadamente para Costa Rica, la búsqueda aparentemente no produjo ningún resultado apto bajo el artículo 121(4). Por otro lado, a partir del 1 de octubre 2005 (FY2005) y a raíz de la llamada enmienda Nethercutt, Costa Rica quedó adicionalmente excluida de la asistencia económica provista bajo el rubro de ESF. Los efectos nocivos de la suspensión de la cooperación bilateral de los Estados Unidos fueron subrayados por la propia Embajada de los Estados Unidos. Como reconoce un cable fechado 9 de septiembre (SAN JOSE 234), “la pérdida de la asistencia y consiguiente aumento en el flujo de drogas ilícitas por el territorio y aguas de Costa Rica difícilmente hará cambiar de opinión al [gobierno de Costa Rica] en relación con el Artículo 98.” 631 Sin embargo, el 11 de enero 2006, el Presidente Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The GOCR, though not philosophically opposed to providing the United States with the protections contained in an Article 98 agreement, faces serious political and constitutional impediments, which have for the last two and a half years prevented an agreement from being concluded. […] President Pacheco is not opposed to an Article 98 agreement per se […]. Consequently, GOCR’s position for the last two and a half years has been that it would consider only an Article 98 agreement that would not have to be submitted to the Legislative Assembly for approval.” 630 Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The Costa Rica constitution requires that international agreements negotiated by the executive branch be approved by the Assembly before they can be deemed valid. There is an exception, however, for lesser-rank ‘protocols’ derived from an existing international agreement and expressly authorized by that agreement. Such a protocol can be promulgated by the executive without legislative approval. The trick is to identify an existing international agreement that can serve as a legal foundation for the scope of protections contained in an Article 98 agreement.” 631 Cable confidencial número SAN JOSE 234, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The effects of ASPA and the Nethercutt Amendment are beginning to be felt in Costa Rica. The Costa Rican Coast Guard and police are not getting the training they have been accustomed to receiving under our Bilateral Maritime Agreement for Counternarcotics Cooperation, and it will become increasingly difficult for the Coast Guard to repair its ships without U.S. assistance. Costa Rica counternarcotics capability undoubtedly will diminish over time. Further trade-capacity 629

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Pacheco de la Espriella convocó al Embajador Langdale a Casa Presidencial a una reunión de emergencia para tratar la suspensión de la ayuda financiera en apoyo al CAFTA. En dicha reunión, la administración se lamentó de la pérdida de los $19 millones previstos bajo el rubro de ESF (FY2005) para mejorar las condiciones laborales en los países del CAFTA. Buscando una salida a dicha situación, Langdale se reunió el 17 de enero con Tovar Faja para abordar el tema del BIA. Según el cable correspondiente (SAN JOSE 0127), el Canciller le informó al Embajador que el gobierno estaba trabajando en una “alternativa” al artículo 98 y que esperaba tener una propuesta lista en dos semanas. 632

Mientras tanto la CPI se convierte en realidad (II) En la apertura de la cuarta sesión de la AEP, celebrada en La Haya del 28 de noviembre al 3 de diciembre 2005, el suscrito asumió la presidencia y por ende la coordinación de la estrategia de la CPI para defenderse de los embates de la administración Bush. Para entonces, Estados Unidos había suscrito BIAs con 99 países, varios de ellos Estados Parte del Estatuto de Roma. 633 Si bien la administración Bush podía contentarse de tal éxito, no había logrado frenar las ratificaciones del Estatuto de Roma. Para entonces, 101 países habían ratificado assistance for implementation of the U.S.-Central American-Dominican Republic Free Trade Agreement (CAFTA-DR), to the extent it is funded with Economic Support Funds (ESF), will also suffer. Nonetheless, the loss of assistance and consequent increase in the flow of illegal drugs through Costa Rican territory and waters is unlikely to change any minds in the GOCR regarding Article 98.” 632 Cable confidencial número SAN JOSE 0127 del 17 de enero 2006 del Embajador Mark Langdale titulado “Costa Rica seeks to avoid consequences of not signing an Article 98 agreement.” El cable dice lo siguiente: “On January 17, Tovar told Ambassador he was working on an ‘alternative’ to Article 98 based on existing agreements between the United States and Costa Rica and existing Costa Rican law. He hoped to have a written proposal ready in two weeks.” 633 En orden alfabético: Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Argelia, Armenia, Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Belice, Benín, Bután, Bolivia, Bosnia Herzegovina, Botsuana, Brunei, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Camerún, Chad, Colombia, Comoras, Congo, Costa de Marfil, Dominica, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea, Etiopía, Fiyi, Filipinas, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea Ecuatorial, Guyana, Haití, Honduras, India, Islas Marshall, Islas Salomón, Israel, Kazakstán, Kiribati, Kuwait, Kirguistán, Laos, Liberia, Macedonia, Madagascar, Malawi, Maldivas, Marruecos, Mauritania, Mauricio, Micronesia, Mongolia, Mozambique, Nauru, Nepal, Nicaragua, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papúa Nueva Guinea, República Centroafricana, República Democrática del Congo, República Dominicana, Ruanda, Rumania, San Cristóbal y Nevis, Sao Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri Lanka, Tayikistán, Tailandia, Timor Leste, Togo, Tonga, Tunes, Turkmenistán, Tuvalu, Uganda, Uzbekistán, Yemen, Yibuti, y Zambia.

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el Estatuto de Roma y estaban participando de la AEP. Además, a pesar de la guerra declarada contra la CPI, ante las atrocidades perpetradas por el régimen del Presidente Omar al-Bashir en Sudán contra las poblaciones no árabes de Darfur, el 31 de marzo 2005 el Consejo de Seguridad de la ONU había adoptado la resolución 1593 (2005), remitiendo la situación a consideración de la CPI: 1. Decide remitir la situación en Darfur desde el 1 de julio de 2002 al Fiscal de la Corte Penal Internacional; 2. Decide que el Gobierno del Sudán y todas las demás partes en el conflicto de Darfur deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria en aplicación de la presente resolución y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación alguna con arreglo a dicho Estatuto, exhorta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que también cooperen plenamente.” 634

Dado que Estados Unidos se abstuvo en la votación, 635 no pudo evitar la adopción de la misma salvo que hubiera hecho uso del veto consagrado a los miembros permanente del Consejo de Seguridad por el artículo 27(3) de la Carta. Esta resolución supondría un golpe importante a la guerra declarada por la administración Bush al Estatuto de Roma, porque el Consejo de Seguridad mismo había convalidado a la CPI asignándole un rol central en materia de lucha contra la impunidad en Sudán. En efecto, gracias a esta resolución, la CPI desarrollaría una relación directa con el Consejo de Seguridad, con informes semestrales de parte del Fiscal y abriendo otras oportunidades de cooperación entre ambas instituciones. Con el fin de afianzar la relación entre la CPI y la ONU, la AEP posteriormente establecería una Oficina de Enlace en Nueva York, que además le brindaría apoyo a la presidencia. Asimismo, la CPI continuaría su crecimiento al emitir sus primeras órdenes de arresto internacional e iniciar sus primeros juicios, con la AEP considerando en la cuarta sesión un presupuesto para el 2006 superior a los €82,4 millones y un crecimiento en la planilla a 661 funcionarios. 636 Los altos y bajos de Costa Rica (III)

Ver resolución 1593 (2005), adoptada en la sesión 5158 del 31 de marzo 2005. Los siguientes países votaron a favor: Argentina, Benín, Dinamarca, Filipinas, Francia, Grecia, Japón, Reino Unido, Rumania, Rusia y Tanzania. Los siguientes se abstuvieron: Argelia, Brasil, China y Estados Unidos. Ver documento SC/8351 del 31 de marzo 2005. 636 Ver proyecto de presupuesto para el 2006 en documento ICC-ASP/4/3. 634 635

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Con el inicio de la administración Arias Sánchez el 8 de mayo 2006, dos temas prioritarios en la agenda bilateral con los Estados Unidos serían la obtención de exenciones presidenciales a las sanciones impuestas por ASPA y la enmienda Nethercutt y la exclusión de Costa Rica de la lista de países miembros de la llamada coalición en Irak. En ambos frentes la administración tuvo éxito: la correspondencia enviada desde el 17 de mayo a la Secretaria de Estado, Condoleezza Rice, por el suscrito en relación con el segundo punto pronto tuvo efecto. 637 La administración Arias Sánchez también optó por ser proactiva en cuanto a la defensa del Estatuto de Roma indicando desde el inicio que no suscribiría un BIA. El 6 de mayo, el tema fue abordado con la delegación de los Estados Unidos enviada para la toma de posesión del Presidente Arias Sánchez. En dicha ocasión, ante el llamado para que el Presidente Bush le concediera una exención a Costa Rica, Langdale contestó que “ninguna exención ha sido concedida por el Presidente a ningún país.” 638 Ya iniciada la administración, tomando en cuenta entre otros aspectos que el suscrito era el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto y asimismo Presidente de la AEP, Estados Unidos no insistió más en suscribir un BIA. Al contrario, producto de las gestiones iniciadas por el nuevo gobierno, el 2 de octubre el Presidente Bush firmó un memorando para la Secretaria de Estado eximiendo a Costa Rica de las sanciones impuestas por ASPA para efectos del período fiscal 2006 (FY2006) y posteriormente, el 28 de noviembre, otro memorando eximiendo al país de las sanciones impuestas a la cooperación económica (ESF) para el mismo período fiscal. El Presidente Arias Sánchez tenía prevista una visita de trabajo a Washington DC del 3-6 diciembre 2006, incluyendo una reunión con el Presidente Bush en la Casa Blanca. En dicha visita, el suscrito también se reuniría con la Secretaria Rice. Gracias a las exenciones presidenciales ya otorgadas, el tema del BIA había sido superado, permitiendo enfocar las conversaciones en la reanudación de la cooperación bilateral y en los pasos futuros para lograr la ratificación del El 21 de junio 2006, Costa Rica fue retirada de la lista de la coalición mediante nota recibida del Departamento de Estado en respuesta a la carta del 17 de mayo. Ver Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Informe Anual del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, 2006-2007, (San José: Imprenta Nacional, 2007), p.57. 638 Cable número SAN JOSE 1059 del 6 de mayo 2006 del Embajador Mark Langdale titulado “President Arias to Codel Burton: ‘Foreign Aid is Dead in Washington’”. El cable dice lo siguiente: “Ambassador Langdale commented that no such waiver has ever been given by the President to any country.” 637

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CAFTA en la Asamblea Legislativa. A partir de entonces, la administración Arias Sánchez velaría para que Costa Rica quedara exenta de las sanciones impuestas a los países que no habían ratificado un BIA. El 20 de junio 2008 y posteriormente el 16 de enero 2009,639 el Presidente Bush firmaría los respectivos memorandos eximiendo a Costa Rica de las sanciones y permitiendo el desembolso de fondos bajo el rubro de ESF para los períodos fiscales 2007 (FY2007) y 2008 (FY2008). Con posterioridad al período fiscal 2008, las exenciones presidenciales ya no serían necesarias al mermar la ofensiva de los Estados Unidos contra la CPI y al darse el cambio de administración con la inauguración del Presidente Barack Obama. En cuanto a la defensa de la CPI, Costa Rica aprovechó su membresía en el Consejo de Seguridad en el período 2008-2009 para defender la integridad del Estatuto de Roma. En concreto, una de las prioridades de la administración Arias Sánchez dentro del Consejo fue apoyar las gestiones del Fiscal en seguimiento a la resolución 1593 (2005). Como anunció el suscrito entonces en un artículo de opinión, la administración estaba decidida a: combatir aquellos fueros que confieren impunidad a los criminales que han violentado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional al cometer crímenes que ofenden la conciencia. La resolución 1593 mediante la cual se remite la situación en Darfur a consideración del Fiscal de la Corte, representa un importante avance en la cooperación que debe existir entre el Consejo de Seguridad y la Corte. Existen, sin embargo, otras avenidas que debe ser exploradas y que podremos promover aprovechando nuestra doble condición de Miembro No-Permanente del Consejo de Seguridad y de Presidente de la Asamblea de Estados Parte de la Corte. 640

El 5 de junio 2008, en la que sería la primera comparecencia del Fiscal estando Costa Rica en el Consejo de Seguridad, surgió una oportunidad única para sacarle provecho a la doble condición del suscrito como Ministro de Relaciones Exteriores y Presidente de la AEP. Dado que en esas fechas se estaba realizando una sesión de la AEP en la sede de Naciones Unidas, el suscrito ordenó la suspensión de la sesión para permitir que los delegados asistieran a la sala del Consejo de Seguridad en apoyo al Fiscal. Estados Unidos estaba presidiendo el Consejo ese mes, y ante la animosidad de la administración Bush hacia la CPI, Ver Presidential Determination 2008-21 del 20 de junio 2008 para efectos del período fiscal 2007 y Presidential Determination 2009-14 del 16 de enero 2009 para efectos del período fiscal 2008. 640 Bruno Stagno Ugarte. “A pocos pasos del Consejo de Seguridad.” La Nación. San José, Costa Rica. 20 de octubre 2007. 639

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las posibilidades de sacar alguna acción del Consejo bajo la Presidencia del Embajador Zalmay Khalilzad, un integrante del ala ultra-conservadora del Partido Republicano, eran más que remotas. En la que sería su séptima participación en cumplimiento de la resolución 1593, Moreno Ocampo sentó claramente las responsabilidades: las pruebas demuestran que, para que esos crímenes se cometan a tal escala, durante cinco años y en todo Darfur, ha sido necesaria la movilización constante de todo el aparato del Estado sudanés, es decir, la coordinación del ejército y los servicios de seguridad e inteligencia, la integración de la milicia Janjaweed, la participación de todos los ministerios, la contribución de las burocracias diplomática y de información pública y el control del sistema judicial. […] Cometer crímenes en masa es una tarea muy compleja. Exige planificación y organización. Tiene que haber quien mande y quien ejecute. Sobre todo, es necesario que el resto del mundo desvíe la vista y no haga nada. 641

El Fiscal sentó las bases para la exposición en defensa de las acciones de la CPI que el suscrito haría recordando las lecciones olvidadas de otros genocidios: Ya son siete, siete los informes semestrales que el Fiscal Luis Moreno Ocampo de la Corte Penal Internacional ha presentado al Consejo de Seguridad. Siete veces el Fiscal ha venido a enumerar las atrocidades que se han estado y están cometiendo en Darfur: atrocidades coordinadas y planificadas contra civiles que no han participado en ningún conflicto. En el informe que nos presenta hoy, nos ha expuesto los hechos con toda claridad: ‘este no es un producto derivado incidentalmente de la guerra, es un crimen calculado.’ Siete veces ha venido a compartir con este Consejo el nivel de cooperación, o más bien, de falta de cooperación que brinda el Gobierno del Sudán. Siete veces que, en cumplimiento de un mandato emanado de este Consejo y concretamente de la resolución 1593, el Fiscal cumple cabalmente con su responsabilidad. Cuanto nos gustaría decir lo mismo de este Consejo. La actuación del Consejo de Seguridad, y por ende de los Estados Miembros reunidos alrededor de esta mesa que le dan vida, ha sido claramente deficiente en relación con la situación en Darfur. Las diferencias internas y los cálculos políticos han impedido a la fecha una acción efectiva de parte del Consejo. En lo que sí podemos estar de acuerdo, aunque no nos da mayor consuelo, es que este Consejo sí ha cumplido con el último párrafo operativo de la resolución 1593, en el sentido de que ‘decide continuar ocupándose de la cuestión.’ Pero la continuidad de la cuestión es en si Ver el informe del Fiscal Luis Moreno Ocampo en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad celebrada el 5 de junio 2008 (documento S/PV.5905). 641

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problemática porque, a medida que pasa el tiempo, el Consejo de Seguridad corre el riesgo de banalizar el mal mientras se siguen llenando las tumbas en Darfur. Urge que este Consejo arribe a una solución que responda tanto a los imperativos de paz como de justicia. Ciertamente no debe continuar con lo que, a medida que pasa el tiempo, parece constituirse en una política de apaciguamiento de Sudán y de indiferencia a las atrocidades que ocurren en Darfur. El Consejo no debe seguir aplazando y subordinando los imperativos de justicia por cálculo político. Así como, al adoptar la resolución 1593, el Consejo de Seguridad tuvo la voluntad política de remitir la situación en Darfur a la Corte Penal Internacional, ahora debe actuar en consecuencia y exigir la entrega de parte del Gobierno de Sudan de los acusados Ahmad Harun y Ali Kushayb.

El incumplimiento

evidente y recurrente del Gobierno de Sudán de sus obligaciones bajo la resolución 1593 constituye, más que una afrenta a la Corte, un desafío abierto a la autoridad de este Consejo y a la naturaleza vinculante de las resoluciones adoptadas bajo el capítulo VII. El Gobierno de Sudan juega con nosotros, juega con la dignidad humana, juega con la autoridad de este Consejo. El nombramiento de Ahmad Harun como Ministro de Estado para Asuntos Humanitarios, como miembro del Comité de Negociación NCP-SPLM, como encargado del censo de población en Darfur Sur, entre otras responsabilidades, es prueba concreta del cinismo de las autoridades en Jartum. No podemos seguir apaciguando al cinismo. Los hechos hablan por sí solos. No podemos argumentar ignorancia. Si por indiferencia o por conveniencia política este Consejo no hace su máximo esfuerzo para obligar al Gobierno de Sudan a cooperar con la Corte Penal Internacional, haciendo entrega sin más contratiempos de Ahmed Harun y de Ali Kushayb de conformidad con la resolución 1593, en un futuro no muy lejano estaremos nuevamente invocando la promesa de ‘nunca jamás’. Esa misma promesa que como mundo civilizado pronunciamos después del Holocausto, y que más recientemente pronunciamos después de Kampuchea, Bosnia, Ruanda o Kosovo, y que actualmente estamos poniendo a dura prueba en Sudan. Los fracasos y fantasmas del pasado pueden incomodar, pero en ocasiones resulta oportuno recordarlos para evitar los mismos errores. En ese sentido, me tomaré la libertad de citar algunas conclusiones contenidas en informes independientes de desagravio preparados por las Naciones Unidas en respuesta

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a situaciones anteriores en las cuales el Consejo de Seguridad, principalmente, tenía la oportunidad y la responsabilidad de actuar. Por razones de tiempo sólo me referiré a dos informes, a dos situaciones anteriores, y haré un repaso abreviado de las lecciones aprendidas de un pasado que no podemos darnos el lujo de olvidar por incómodo que sea. Me remito a dichos informes independientes no sólo porque Costa Rica comparte estas conclusiones y su vigencia plena para la situación que actualmente nos ocupa, sino también porque creemos que estas son el resultado de un desapasionado y detallado análisis de los errores del pasado. Lo hacemos porque nos parece que, aún considerado las particularidades de cada caso, las lecciones de Srebrenica y de Ruanda, por ejemplo, deben resonar con toda fuerza en esta sala. Los fantasmas de Srebrenica y Ruanda deben despertarnos al hecho que de que en Sudan hay quienes piensan que las tumbas en Darfur aún no están suficientemente llenas. Primer fantasma. El Consejo de Seguridad debe recordar los alcances del informe presentado por el Secretario General sobre Srebrenica (A/54/549) del 15 de noviembre 1999. Quisiera aquí resaltar la conclusión del informe: ‘la lección fundamental de Srebrenica es que, ante cualquier intento deliberado y sistemático de aterrorizar, expulsar o asesinar a toda una población, es preciso recurrir resueltamente a todos los medios necesarios para frustrarlo y demostrar la voluntad política de aplicar las medidas que corresponda hasta su conclusión lógica’ (párrafo 502). Retomo asimismo las siguientes palabras de desagravio del informe, las cuales describen acertadamente lo que creo que muchos aquí presentes pensamos de la situación en Darfur: ‘a causa de nuestros errores, nuestra falta de criterio y de nuestra incapacidad de reconocer la magnitud del mal al que nos enfrentábamos, dejamos de cumplir con nuestro deber para salvar a la población […] de la campaña […] de asesinatos en masa. Lamentamos profundamente las oportunidades perdidas para restablecer la paz y la justicia. Lamentamos profundamente que la comunidad internacional no actuara resueltamente para poner fin al sufrimiento […]. Srebrenica cristalizó una verdad que las Naciones Unidas y el mundo entero comprendieron demasiado tarde: Bosnia no era sólo un conflicto, sino también un imperativo moral’ (párrafo 503). Por último, temiendo que vamos hacia una reiteración del pasado, quisiera hacer hincapié sobre el siguiente párrafo del informe del Secretario General sobre Srebrenica: ‘en última instancia el único acto de desagravio significativo y perdurable que podemos ofrecer a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina que 326

depositaron su confianza en la comunidad internacional consiste en hacer en el futuro cuanto esté a nuestro alcance para que nunca vuelvan a ocurrir tragedias como ésta. Cuando la comunidad internacional contrae solemnemente la promesa de salvaguardar y proteger a civiles inocentes de una matanza, debe estar dispuesta a respaldar su promesa con los medios necesarios. De lo contrario, más le vale no despertar esperanzas ni crear expectativas’ (párrafo 504). Segundo fantasma. La historia se repite. El informe de la Comisión Independiente de Investigación sobre el genocidio en Ruanda (S/1999/1257) del 16 de diciembre 1999 atribuye claramente el fracaso de UNAMIR a ‘la falta de recursos y la falta de voluntad para asumir la responsabilidad de impedir o detener el genocidio’ (página 31). Si bien en el caso concreto de Sudán se están destinando unos 2.126 millones de dólares a las operaciones de UNAMID y UNMIS, por lo que no necesariamente se puede argumentar falta de recursos, aún nos falta reunir en el Consejo de Seguridad la voluntad política de asumir, desde ayer, las responsabilidades que exige la tragedia en Darfur. Como además revela dicho informe, y estimo que esto tiene particular actualidad en razón de la misión que algunos miembros del Consejo están realizando a Jartum, es causa de inquietud que ‘se [haga] hincapié en la cesación del fuego más que en la creciente afrenta moral que la masacre [supone] para la comunidad internacional’ (página 43). Asimismo, el informe de la Comisión Independiente de Investigación puso de relieve el dilema que nuevamente enfrentamos de ‘si debe negociarse con quienes tienen el poder, independientemente de los actos que hayan cometido.’ La Comisión no dudó en determinar que a su juicio ‘las Naciones Unidas tenían la obligación de señalar claramente a los miembros del […] Gobierno la responsabilidad individual que entraña el crimen de genocidio y los crímenes de guerra’ (página 40). Finalmente, en una situación que penosamente se repite, la Comisión consideró que ‘el Consejo de Seguridad es responsable de la falta de voluntad política para tratar de poner fin a las matanzas’ (página 38). En Costa Rica, nos rehusamos a pensar que como comunidad internacional estamos inevitablemente encaminados a un nuevo ‘nunca jamás’. Pero nos preocupa que la capacidad que tienen algunos para hacerle frente a la vergüenza pareciera no tener límite. Por otro lado, nos preocupa que la incapacidad que tiene este Consejo para responder al mal, con dignidad, con prontitud y con toda la autoridad moral que le otorga la Carta de las Naciones Unidas, también pareciera no tener límite. El Consejo conoce las evidencias de los crímenes cometidos, sabe que los principales responsables han sido identificados, sabe que autoridades gubernamentales los protegen y escudan. Sólo falta que como 327

Estados Miembros del Consejo de Seguridad tengamos la decencia de reunir la voluntad política para exigirle a las autoridades en Jartum el cumplimiento cabal de la resolución 1593. Basta de apaciguamiento, no es hora de seguir banalizando el mal. Quisiera terminar resaltando el párrafo de cierre del informe del Secretario General sobre Srebrenica, dado que de manera muy explícita establece que los imperativos de paz y justicia se sustentan mutuamente: ‘los hombres acusados de este crimen de lesa humanidad nos han recordado a todos y, en particular, a las Naciones Unidas, que el mal existe. Nos han enseñado también que el compromiso de las Naciones Unidas de poner fin a los conflictos en el mundo no excluye los juicios morales, al contrario los exige’ (párrafo 506). Costa Rica ha depositado su confianza en la Corte Penal Internacional, y quisiera también depositarla en este caso en el Consejo de Seguridad. Pero esto sólo depende de ustedes, los Estados Miembros de este Consejo. Depende de que tengan la decencia de reconocer los hechos, de hacer valer plenamente la resolución 1593 y subsiguientes y de no apaciguar a quienes consideran que las tumbas en Darfur aún no están suficientemente llenas.” 642

Gracias al informe detallado del Fiscal, se había creado una oportunidad para que el Consejo de Seguridad se pronunciara, aunque sea tímidamente, en relación con los hechos denunciados. Sólo unos meses antes Bélgica había fracasado en un intento de consensuar una declaración presidencial del Consejo sobre la trágica situación en Darfur. Aunque muchos no vaticinaban un mejor resultado, Costa Rica estaba dispuesta a presentar un proyecto de resolución, obligando así a cada integrante del Consejo a justificarse públicamente. Las negociaciones con los miembros del Consejo se prologaron durante dos semanas, durante las cuales las capitales se resignaron a aceptar que en esta ocasión no podían lavarle la cara al régimen de al-Bashir. En efecto, el 16 de junio, el Consejo adoptó la declaración S/PRST/2008/21 con la cual finalmente interrumpió, aunque sea momentáneamente, su macabro silencio en torno a los crímenes en Darfur. 643 El 14 de julio 2008, en un acto sin precedentes, y luego de un minucioso y Ver el discurso del suscrito en su calidad de Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad celebrada el 5 de junio 2008 (documento S/PV.5905). 643 Ver la declaración presidencial del Consejo de Seguridad del 16 de junio 2008 (documento S/PRST/2008/21). 642

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cuidadoso análisis de las evidencias, Moreno Ocampo inició una causa penal contra el Presidente al-Bashir, al considerarlo culpable de crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio. Al inculpar a un Jefe de Estado, puso al Consejo de Seguridad en una posición particularmente incómoda. Ahora que al-Bashir estaba a pocos pasos de ser requerido por la justicia internacional —la CPI emitiría una orden de detención el 4 de marzo 2009—, el apaciguamiento del Consejo se haría más difícil de justificar. Quienes subordinaban la justicia a la diplomacia con el supuesto propósito de buscar una solución negociada a los diversos conflictos que amenazaban con desintegrar el Sudán, ahora tendrían que negociar con un prófugo de la justicia. Conclusiones La guerra declarada por la administración Bush en contra del Estatuto de Roma y la CPI tuvo un impacto directo sobre Costa Rica. Concretamente, toda la cooperación bilateral brindada por los Estados Unidos bajo los rubros de IMET, EDA, FMS y ESF, fue suspendida bajo la administración Pacheco de la Espriella. Asimismo, buena parte de las gestiones y presiones para suscribir un BIA coincidieron con las negociaciones entonces en curso para suscribir el CAFTA, una de las prioridades de la administración. Además, con la única excepción de Guatemala, todos los demás socios involucrados en las negociaciones del CAFTA suscribieron BIAs con los Estados Unidos, aislando a Costa Rica y aumentando exponencialmente la presión sobre la administración Pacheco de la Espriella. Aunque el gobierno entonces consideró diferentes opciones, incluyendo a inicios del 2006, una “alternativa” al artículo 98, al darse la toma de posesión del Presidente Arias Sánchez la administración saliente afortunadamente no había concluido un acuerdo. Ya entrada la administración Arias Sánchez, la presión de los Estados Unidos fue substituida por concesiones a Costa Rica, incluyendo una serie de exenciones presidenciales para restaurar la cooperación bilateral. Tras el éxito alcanzado en la elección para ingresar al Consejo de Seguridad en el período 2008-2009, Costa Rica abogó también por la integridad y universalidad del Estatuto de Roma desde el interior del Consejo, logrando romper, aunque sea temporalmente, el silencio que se había apoderado de la resolución 1593 (2005), entre otros esfuerzos en defensa de la CPI. Independientemente de los altos y bajos que tuvo la administración Pacheco de la Espriella en torno a la suscripción de un BIA, es de reconocer que no terminó 329

cediendo. Aunque con posturas distintas, pero también enfrentando coyunturas distintas, los gobiernos de los Presidentes Pacheco de la Espriella y Arias Sánchez terminaron defendiendo la integridad del Estatuto de Roma a pesar de las presiones y recortes de cooperación bilateral. Este es un resultado notable, dado que diferencia a Costa Rica de los otros 104 países que suscribieron acuerdos que atentaron contra la integridad del Estatuto de Roma antes de asumir el Presidente Obama.

Anexo 1: Proposed Text of Article 98 Agreements with the United States July 2002 A. Reaffirming the importance of bringing to justice those who commit genocide, crimes against humanity and war crimes, B. Recalling that the Rome Statute of the International Criminal Court done at Rome on July 17, 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court is intended to complement and not supplant national criminal jurisdiction, C. Considering that the Government of the United States of America has expressed its intention to investigate and to prosecute where appropriate acts within the jurisdiction of the International Criminal Court alleged to have been committed by its officials, employees, military personnel, or other nationals, D. Bearing in mind Article 98 of the Rome Statute, E. Hereby agree as follows: 1. For purposes of this agreement, "persons" are current or former Government officials, employees (including contractors), or military personnel or nationals of one Party. 2. Persons of one Party present in the territory of the other shall not, absent the expressed consent of the first Party, 330

(a) be surrendered or transferred by any means to the International Criminal Court for any purpose, or (b) be surrendered or transferred by any means to any other entity or third country, or expelled to a third country, for the purpose of surrender to or transfer to the International Criminal Court. 3. When the United States extradites, surrenders, or otherwise transfers a person of the other Party to a third country, the United States will not agree to the surrender or transfer of that person to the International Criminal Court by the third country, absent the expressed consent of the Government of X. 4. When the Government of X extradites, surrenders, or otherwise transfers a person of the United States of America to a third country, the Government of X will not agree to the surrender or transfer of that person to the International Criminal Court by a third country, absent the expressed consent of the Government of the United States. 5. This Agreement shall enter into force upon an exchange of notes confirming that each Party has completed the necessary domestic legal requirements to bring the Agreement into force. It will remain in force until one year after the date on which one Party notifies the other of its intent to terminate this Agreement. The provisions of this Agreement shall continue to apply with respect to any act occurring, or any allegation arising, before the effective date of termination.

331

Consejo de Seguridad, Libia y la Corte Penal Internacional: un análisis a la luz de la práctica reciente María Isabel Torres Cazorla644

1. A modo de introducción: el largo camino desde los tribunales ad hoc hasta la creación de la Corte Penal Internacional En este año 2012 en que se cumple una década desde que la Corte Penal comenzó su azarosa andadura 645, resulta conveniente realizar una recapitulación, a la luz de lo aprendido durante este transcurso temporal, así como de lo que se desprende de ciertos acontecimientos recientes, acerca de su labor y de los múltiples obstáculos que continúa encontrándose en su camino. Por supuesto, el propósito de este trabajo es mucho más modesto y ni por asomo pretende enjuiciar la labor de la CPI desde su creación hasta la actualidad, sino tratar meramente de abordar uno de los aspectos que quizá puede ser calificado como plagado de luces y sombras: la posibilidad que el Estatuto otorga al Consejo de Seguridad para que la Corte pueda comenzar a conocer de un asunto o, al menos, permita al fiscal comenzar una investigación sobre el mismo. Libia, como telón de fondo, así como algunos de Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga (España) y profesora titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en dicha Universidad. Asistente del Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra), Sr. Víctor Rodríguez Cedeño, en el tema “actos unilaterales de los Estados” (2003-2006). Profesora visitante en el Seminario de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra, 2003, 2004, 2005, 2006), Universidad Centroamericana de Managua (Nicaragua, 2004), Universidad del Rosario (Bogotá, Colombia, 2004), Universidad Central de Venezuela (Caracas, 2009), Universidad de Panamá (Ciudad de Panamá, 2009) y en la Université Paris-Ouest-Nanterre-La Défense (París, Francia, 2008 y 2011), entre otras. Coordina desde hace tres años la edición de la revista Spanish Yearbook of International Law, de la que ha sido secretaria durante cuatro años. Entre sus publicaciones cabe citar La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas físicas (Málaga, España, 2001), Los actos unilaterales de los Estados (Tecnos, Madrid, 2010), Diccionario de Derecho Internacional (junto con V.RODRÍGUEZ CEDEÑO y M. BETANCOURT CATALA, El Nacional, Caracas, 2011), o La seguridad internacional en el siglo XXI: nuevas perspectivas (obra colectiva que coordina junto con E.del Mar GARCIA RICO, Plaza y Valdés, 2011). 645 El Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, entró en vigor de forma general el 1 de julio de 2002, conforme a lo establecido en su artículo 126.1: “El presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión”. Véase en España (Instrumento de ratificación, B.O.E. n. 126, de 27 de mayo de 2002; corrección de errores, B.O.E. n. 180, de 29 de julio de 2002). 644

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los problemas acaecidos recientemente en este país de resultas del desarrollo de la investigación por parte de la Corte recibirá nuestra atención, de forma pormenorizada. Como es sobradamente conocido, dos Resoluciones del Consejo de Seguridad sin precedentes, dieron origen a la creación, en 1993 y 1994, de dos Tribunales Internacionales para juzgar la comisión de crímenes internacionales de especial gravedad, en el territorio de la ex-Yugoslavia y en Ruanda, respectivamente646. Ambos tribunales tienen diversas características comunes, como las de haber sido creados ad hoc, tener un carácter no permanente, sus competencias (limitadas en el ámbito territorial, personal, temporal y material) se fundamentan en sendas resoluciones del Consejo de Seguridad, su jurisdicción es obligatoria, y todos los Estados están obligados a cooperar en su funcionamiento. Se ha comenzado así una senda, que podemos denominar de “jurisdiccionalización”, de lucha contra la impunidad mediante la creación de tribunales específicos 647.

Han llovido multitud de críticas acerca de la creación de este tipo de tribunales. Tal vez ello motivó que el propio Tribunal ad hoc para la ex-Yugoslavia tratase de justificar la necesidad de su creación; se afirmaba así, en su primer informe de 1994, que «contrariamente a los Tribunales de Nuremberg y Tokio, el Tribunal es verdaderamente internacional, ya que aquéllos eran Tribunales multinacionales pero no 646

Véase la Resolución 827, de 25 de mayo de 1993, del Consejo de Seguridad de Naciones

Unidas, por la que se creó un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (B.O.E. de 24 de noviembre de 1993), modificada por la Resolución 1166, de 13 de mayo de 1998, así como la Ley Orgánica española 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia (B.O.E. de 2 de junio de 1994); respecto del Tribunal para Ruanda, véase la Resolución 955, de 8 de noviembre de 1994 (B.O.E. de 24 de mayo de 1995), modificada por la Resolución 1165, de 30 de abril de 1998, e igualmente en el ámbito español la Ley Orgánica 4/1998, de 1 de julio, para la cooperación con dicho tribunal (B.O.E. de 2 de julio de 1998). La Resolución 1315 (2000) de 14 de agosto del Consejo de Seguridad pedía al Secretario General de Naciones Unidas que negociara un acuerdo con el gobierno de Sierra Leona con el fin de crear un Tribunal Especial; el mismo se creó el 16 de enero de 2002; por otro lado, el 28 de abril de 2005 entraba en vigor un Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya, auspiciado por la Asamblea General. Y, en tercer lugar, el 1 de marzo de 2009 comenzó a funcionar el Tribunal Especial para el Líbano. 647

333

Tribunales internacionales en sentido estricto por el hecho de que los mismos no representaban más que a una parte de la comunidad mundial: la de los vencedores»648. Se trató, quizá, de una toma de postura inicial ante las intensas críticas surgidas tras la creación de sendos tribunales por parte del Consejo de Seguridad, en virtud del Capítulo VII de la Carta, al dar lugar a una situación sin precedentes649.

La existencia de nexos ineludibles de conexión entre los tribunales ad hoc no es casual; una misma forma de creación -mediante sendas resoluciones del Consejo de Seguridad-650 e incluso, un instrumento único para modificar ambos Estatutos, tratando de hacer más fluido su funcionamiento, constituyen pruebas de ello651. A 648

Véase documento A/49/432; S/1994/1007, pár. 10 (que puede consultarse en

http://www.icty.org/x/file/About/Reports%20and%20Publications/AnnualReports/annual_re port_1994_en.pdf). Este enlace, junto a todos los demás citados, se han consultado el 17 de junio de 2012. 649

Como señaló J.M. PELÁEZ MARÓN, "El desarrollo del Derecho Internacional Penal en el

siglo XX", La criminalización de la barbarie: La Corte Penal Internacional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 133-134, al preguntarse si las decisiones del Consejo, por las que se ha dado vida a los actuales Tribunales internacionales “¿son expresión de la Comunidad internacional en su conjunto o son producto de la voluntad interesada de cinco Estados (obviamente los miembros permanentes del Consejo de Seguridad)? Si ello es así...resultaría pues que este reducido número de Estados sería prácticamente el mismo que instituyó, en su día los Tribunales ad hoc de Nuremberg y Tokio. Entonces, la cuestión a dilucidar es la siguiente: ¿puede considerarse a estos cinco países como representantes y portavoces de un concepto de justicia general acuñado por la Comunidad internacional en su conjunto? Me parece que sería menester recurrir, cuanto menos, a la Pitia de Delfos para dirimir semejante incógnita”. 650

Aunque esas similitudes entre ambos tribunales ad hoc les hayan valido algunas

importantes críticas; véase M. MUBIALA, "Le Tribunal international pour le Rwanda: vraie ou fausse copie du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie?", 99 R.G.D.I.P. (1995), pp. 929-954. 651

Meramente como ejemplo puede señalarse que en el B.O.E. de 15 de marzo de 2001 (véase

también la corrección de errores del B.O.E. de 3 de abril de 2001), se publicó la Resolución de la Secretaría General Técnica, en la que se contiene la Resolución 1329 (2000), de 30 de noviembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se reforman los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda. 334

juicio de PIGRAU, los dos tribunales creados ad hoc, para enjuiciar los crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, han «ejercido una poderosa y, en general, benéfica influencia en el proceso previo a la adopción del Estatuto de Roma»652, en realidad lo han impulsado. Y ello a pesar de las reticencias y el escepticismo existentes al respecto. Sin ir más lejos, a comienzos de la década de los noventa, THIERRY escribía lo siguiente: «La création d'une juridiction pénale internationale permanente est souhaitable mais il ne nous paraît pas probable que les projets élaborés à ce sujet aboutissent dans un avenir prévisible»653. Esta visión, bastante pesimista, contrastaba de forma sustancial con el punto de vista entusiasta sostenido, en 1938, por otro eminente jurista, A. SOTTILE, igualmente ante la Academia de Derecho Internacional de La Haya 654. Una cosa se desprende claramente de la posibilidad de crear una Corte Penal Internacional: su necesidad, no dejando indiferente a nadie, ya se trate de optimistas o pesimistas convencidos655. De hecho, la fórmula de los tribunales ad hoc, antes mencionada, no parece satisfacer plenamente a nadie, dado su carácter excepcional, 652

Véase A. PIGRAU SOLÉ, “Hacia un sistema de justicia internacional penal: cuestiones todavía

abiertas tras la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», Creación de una jurisdicción penal internacional. Colección Escuela Diplomática nº 4, Madrid, 2000, p. 69. 653

Véase H. THIERRY, "L'évolution du droit international. Cours général de droit

international public", 222 Rec. des Cours (1990), p. 132. 654

Véase A. SOTTILE, "Le terrorisme international", 65 Rec. des Cours (1938), p. 157, donde

señalaba que «La Cour pénale internationale est une innovation hardie...La création de la Cour pénale internationale correspond au mouvement contemporain en faveur d'une juridiction criminelle interétatique, mouvement qui...est destiné à acquérir une ampleur et une force croissante parce qu'il est conforme à l'évolution subie par le droit dans tous les groupements humains...La Cour pénale internationale est la réalisation de l'idéal d'une juridiction pénale internationale permanente, ouvrant des voies nouvelles au droit pénal international». 655

Véase J.A. CARRILLO SALCEDO, "La Cour Pénale Internationale: L'humanité trouve une

place dans le droit international", 103 R.G.D.I.P. (1999), p. 24, que trata de adoptar un punto de vista intermedio entre ambas tendencias, al afirmar: «Sommes-nous en train de changer au point que les grands criminels politiques soient désormais menacés d'être, un jour ou l'autre, attraits devant une juridiction pénale internationale? Dans ma participation à cette sorte de table ronde écrite en essayant de répondre à la question que je viens de poser, je voudrais écarter l'optimisme aveugle, le ton triomphaliste, en même temps que le scepticisme et le pessimisme». 335

su forma de creación (tras la producción de las conductas que se pretenden enjuiciar y en virtud de Resoluciones del Consejo de Seguridad) y el hecho de que, ante conductas atroces similares no se cree un tribunal, con lo que el doble rasero haría su aparición con toda su contundencia. Todos estos son aspectos que han motivado la necesidad de crear un tribunal penal de carácter permanente656 y predeterminado657: la Corte Penal Internacional. Uno de los problemas fundamentales a los que la Corte Penal Internacional tuvo desde el momento en que comenzaron las negociaciones tendentes a su creación- y se viene enfrentando día a día desde que comenzó su andadura, es el recelo que suscita en los Estados, celosos guardianes de su soberanía. Como el embajador YÁÑEZ-BARNUEVO, que encabezaba la delegación española participante en la Conferencia, tuvo ocasión de señalar: En este campo había que tratar de armonizar el logro del objetivo fundamental que se pretendía -la creación de una jurisdicción penal internacional de carácter permanente y universal, que fuese a la vez independiente, viable y eficaz- con la toma en consideración, dentro de límites razonables, de las legítimas preocupaciones de los Estados que miran con prevención cualquier limitación o entrega de competencias en un área tan delicada como es el ejercicio del jus puniendi, que siempre ha estado ligado a la soberanía del Estado en el sentido más tradicional. Ello se consiguió, fundamentalmente, mediante el desarrollo del principio de «complementariedad»658

656

Esta circunstancia aparece en el Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, así

como en su artículo 1, donde se señala que «la Corte será una institución permanente». 657

En un doble sentido, debiendo ser preexistente al asunto concreto que debe conocer (art.

24 del Estatuto), y además estando predeterminada su competencia material y temporal (art. 11.1 del Estatuto). A este respecto, J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, "La estructura orgánica y la composición personal de la Corte Penal Internacional", La Criminalización de la barbarie...op. cit., pp. 210-211. 658

La noción de complementariedad, a pesar de los riesgos que la misma puede llevar

consigo, una vez que la Corte Penal comience su andadura, hace diferir a este tribunal respecto de los creados ad hoc para enjuiciar las conductas llevadas a cabo en Yugoslavia y Ruanda, en los que la primacía de dichos tribunales internacionales se conforma como atributo básico. Véase J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, "La complementariedad de la Corte Penal Internacional y de los Tribunales nacionales: ¿tiempos de «Ingeniería Jurisdiccional?»", en La criminalización...op. cit., pp. 385-433. 336

para regir las relaciones entre los ámbitos de actuación de la futura Corte y de los sistemas judiciales nacionales 659.

Es más, el hecho de que se barajasen diferentes opciones para crear el Estatuto 660, triunfando finalmente la fórmula de un tratado internacional y su posterior vinculación con Naciones Unidas, constituye una muestra más del realismo con el que la Conferencia de Roma abordó la cuestión661. Incluso un artículo tan polémico como el art. 12 del Estatuto, donde se contemplan las condiciones previas para el ejercicio de la competencia por parte de la Corte, «establece un régimen conservador, más limitado que la jurisdicción universal y más restrictivo que los regímenes

659

Véase J.A. YÁÑEZ-BARNUEVO, "El Estatuto de Roma como tratado y la Corte Penal

Internacional como institución", en La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 148. 660

Véase R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, "El establecimiento convencional de la

Corte Penal Internacional: grandeza y servidumbres", La Criminalización de la barbarie: La Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 179-188. Las opciones barajadas fueron básicamente la adopción de una Resolución de la Asamblea General, del Consejo de Seguridad, una enmienda de la Carta (con los agudos problemas que ello conlleva) o un tratado internacional. 661

Otra muestra de ese realismo, mal que nos pese, la encontramos en el art. 8 del Estatuto de

Roma, que no ha eliminado la distinción tradicional entre conflictos armados internacionales e internos. Ello ha llevado a A. CASSESE a calificar dicho precepto de retroceso, respecto a la evolución -en concreto aludiendo al caso Tadic, resuelto por el Tribunal de la antigua Yugoslavia, del que ha sido presidente- que parecía predominar en los últimos años, tendente hacia una abolición de la distinción de ambos tipos de conflictos; véase "The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections", 10 E.J.I.L. (1999), p. 150. Pero, como pone relieve M.T. COMELLAS AGUIRREZÁBAL, en "El Estatuto de Roma...", La criminalización...op. cit., pp. 354-355: «no podemos olvidar que el origen y la razón de ser de esta distinción que consideramos artificial sigue vigente. Los Estados son aún reticentes a aceptar la «intrusión» del Derecho Internacional en lo que consideran sus asuntos internos, (en este caso, en los conflictos que se desarrollan en el interior de sus fronteras) y ello se pone especialmente de manifiesto a la hora de negociar un tratado por el que quedarán obligados en el futuro. De ahí, sin duda, la diferencia entre el Estatuto de Roma -un tratado- y la jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia». 337

incorporados en algunos tratados internacionales de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario»662. Confiemos en que ciertas posturas "recalcitrantes"663 de oposición frontal a la Corte Penal Internacional no consigan ensombrecer este paso de gigante, aunque, que duda cabe que dejan zonas de penumbra aterradoras664. En realidad, la existencia de ciertas reticencias, no ya sólo respecto de la C.P.I., sino de la formación de cualesquiera tribunales encargados de enjuiciar estas conductas de especial gravedad, resultaba previsible. Como señala CASSESE, «the reluctance of States regarding international penal enforcement is hardly surprising, given that international criminal tribunals intrude on one of the most sacred areas of State sovereignty: criminal jurisdiction» 665.

662

Como señala M.C. MÁRQUEZ CARRASCO, "Alcance de la jurisdicción de la Corte Penal

Internacional:

Jurisdicción

universal

o

nexos

jurisdiccionales

aplicables",

en

La

criminalización...op. cit., p. 380. Cuanto menos, cabe calificar como de inquietante el punto de vista sostenido por J. HELMS, en un artículo publicado en Financial Times el 31 de julio de 1998, y que llevaba por título "Tenemos que aniquilar este monstruo", otorgando este peculiar calificativo a la Corte Penal Internacional. Simplemente una muestra, quizá la más polémica, a la que han seguido otras muchas; a este respecto véase R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, op. cit., pp. 192-193. Pero Estados Unidos no es el único Estado reticente, existen multitud de suspicacias por parte de aquéllos otros que temen dar origen en un futuro a situaciones susceptibles de llegar a la Corte. La propia posición estadounidense de firmar el Estatuto (una de las últimas actuaciones que durante su estancia en la Casa Blanca realizó Bill Clinton, el 31 de diciembre de 2000), unida a la retirada de dicha firma y la manifestación de su intención de no llegar a ser parte en el mismo por parte de su sucesor en el cargo, G. W. Bush, en la primera semana de mayo de 2002, es sin duda ilustrativa. Sobre este aspecto en particular se ha escrito muchísimo; al respecto, remitimos a todo un vasto conjunto de artículos que cita C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las Naciones Unidas. La discutida posición del Consejo de Seguridad”, XVIII Anuario de Derecho Internacional (2002), p. 22. 663

664

Confiemos en que nunca llegue a hacerse realidad el "vaticinio" que realizaba A.J.

RODRÍGUEZ CARRIÓN, en "Conclusión. Una evaluación no necesariamente...", La criminalización...op. cit., p. 490, al afirmar que «lo que sería de temer es que se llegara a un acuerdo para su aplicación (refiriéndose al art. 12 del Estatuto) que fuera paralelo al Acuerdo de 1994 para la aplicación de la Convención de Derecho del Mar de 1982 y que supuso, en la práctica, un acuerdo de enmienda mediante mecanismos no previstos por la Convención, para satisfacer posturas contrapuestas y que significó la derrota de la mayoría ante la intransigencia de la minoría». 665

Véase A. CASSESE, "On the Current Trends towards Criminal Prosecution and

Punishment of Breaches of International Humanitarian Law", 9 E.J.I.L. (1998), p. 11. 338

La Corte Penal Internacional no constituye, sin duda alguna, un sistema perfecto, ni mucho menos, a pesar de que, sin embargo, podría calificarse como «un gran salto para la humanidad» o como «la mejor forma que la humanidad ha encontrado de desearse un feliz nuevo milenio», en palabras de RODRÍGUEZ CARRIÓN666. Sin embargo, el jurista no debe conformarse con analizar la realidad tal y como la misma es, sino que también ha de ahondar en aquellos problemas aparentemente insolubles, para los cuales se requieren medidas colectivas que permitan paliarlos. Así, este mismo autor señalaba una de las insuficiencias contra las que la propia comunidad internacional tendrá que "luchar" en un futuro si pretende lograr un mundo más justo: La CPI tiene competencia para conocer de un muy limitado elenco de crímenes internacionales, cuando es bien sabido que los mayores crímenes que afectan a la humanidad consisten básicamente en situaciones de pobreza inaceptable, en condiciones de salubridad insoportables y en insuficiencias culturales aberrantes, pero sólo cuando la humanidad perciba que el primer valor es el de la vida estaremos en condiciones de exigir el mismo rigor e idéntica seriedad para solventar ese largo listado de exigencias básicas667.

Para concluir esta introducción nos parece sumamente oportuna la reflexión que realizan LIROLA DELGADO y MARTÍN MARTÍNEZ, afirmando lo siguiente: ...el Estatuto inaugura un nuevo modelo de cooperación en materia penal entre la Corte y los Estados, a caballo entre el sistema clásico u horizontal basado en la voluntariedad de la cooperación canalizada a través de la extradición, y la cooperación

666

Véase A.J. RODRÍGUEZ CARRIÓN, "Conclusión. Una evaluación no necesariamente

crítica...", La criminalización...op. cit., p. 504. 667

Véase ibid., p. 503. Es cierto que hay que ser realistas y ver cómo es la sociedad

internacional en la que surgió esa Corte Penal Internacional. Como señala A. PIGRAU SOLÉ, "La Corte Penal Internacional posible", 1 Agenda ONU (1998), p. 9: «El Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en la Conferencia diplomática de Roma, el 17 de julio de 1998 no es una maravilla técnica. Tampoco es tan ambicioso políticamente como a muchas personas nos gustaría. Pero es un punto de inflexión. Expresa la voluntad de empezar a decir basta. Todavía no por parte de todos los Estados. Ni siquiera traduce todavía la voluntad de todos los ciudadanos y ciudadanas de los 120 Estados que votaron a favor del Estatuto. Pero es, sin duda, el mejor Estatuto posible hoy». 339

obligatoria o vertical prevista para los tribunales penales internacionales de la ex Yugoslavia y Ruanda668.

1.

El rol del Consejo de Seguridad y la CPI respecto de Libia

a. Aspectos introductorios sobre el rol del Consejo de Seguridad y la CPI Pasamos a continuación a desglosar el objeto fundamental de nuestro estudio: el papel del Consejo de Seguridad de conformidad con el Estatuto de la CPI, las luces y sombras de su actuación, así como en especial el papel jugado respecto de la situación en Libia, que será objeto de nuestra atención en las páginas que siguen. Para ello debemos acercarnos a las disposiciones del Estatuto en las que se plasma esta cuestión; de forma inicial, la profesora ABELLÁN HONRUBIA realiza un excelente boceto de la labor que el Consejo de Seguridad puede desempeñar a este respecto, al afirmar que “la competencia de la Corte Penal Internacional –a diferencia de los tribunales creados por el Consejo de Seguridad- depende de la prestación del consentimiento de los Estados en obligarse; limitación ésta consustancial al Derecho Internacional convencional. Junto a ello, y como contrapunto, el artículo 13, b del Estatuto establece que la Corte puede, además, ejercer su competencia cuando el Consejo de Seguridad actuando conforme al Capítulo VII de la Carta, le remita una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes competencia de la Corte. Pero también, la Corte suspenderá la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, si así se lo pide el Consejo de Seguridad de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a las disposiciones del Capítulo VII de la Carta (artículo 16 del Estatuto)”669. Y, como continúa afirmando esta autora, “supuestos ambos que no escapan a la discrecionalidad política del Consejo de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, ni a la previa selección practicada al aplicar el Capítulo VII de la Carta”. No pretendemos en esta sede realizar un acercamiento en profundidad a la labor que, conforme al diseño planteado en la Conferencia de Roma y plasmado finalmente en el Estatuto, puede desempeñar el Consejo de Seguridad de Naciones

Véase I. LIROLA DELGADO y M.M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impunidad, Barcelona, 2001, p. 297. 669 Vid. V. ABELLÁN HONRUBIA, Internacionalización de los derechos humanos y dimensión internacional de su violación. Conferencia impartida con motivo del acto que se celebró en homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, Estudios de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales en Homenaje al Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, SPICUM, Universidad de Málaga, 2012, p. 70. 668

340

Unidas670. Sí que cabe afirmar sin temor a equivocarnos que la relación entre Consejo de Seguridad y CPI ha dado lugar a ríos de tinta e inclusive a afirmaciones como la que realiza el profesor GUTIÉRREZ ESPADA, calificando la posición de este órgano principal de Naciones Unidas como de “muy discutida” y titulando un apartado del artículo en que trata de manera exhaustiva este tema como “Corte y Consejo: ¿Condenados (o no) a entenderse?” 671. Una disección de la eventual labor que el Consejo de Seguridad podía desempeñar a este respecto ya sería puesta de relieve por Sir Franklin Berman672, que presidió la delegación de Reino Unido en la Conferencia de Roma y que utilizaba para ello la metáfora de tres “pilares”: uno positivo, que permite a este órgano político presentar asuntos ante la Corte (art. 13 b)673; uno negativo, que otorga a este órgano político un poder de suspensión de investigaciones o enjuiciamientos por la Corte (art. 16)674; y Además, debemos sin duda ser realistas, sin perder de vista el cariz político a ultranza de este órgano principal de Naciones Unidas. Como señala B. BROOMHALL, International Justice & International Criminal Court. Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford Univ. Press, 2003, p. 161, “(w)hile the potential for Security Council support for the ICC may thus exist, the likelihood of significant support for the Court in reality should not be exaggerated”. 671 Vid. C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las Naciones Unidas. La discutida posición del Consejo de Seguridad”, loc. cit., p. 20. 672 Vid. Sir F. BERMAN, “The Relationship Between the International Criminal Court and the Security Council”, Reflections on the International Criminal Court. Essays in Honour of Adriaan Bos, en H.A.M. VON HEBEL, J.G. LAMMERS y J. SCHUKKING (eds.), TMC Asser Press, La Haya, 1999, pp. 173-180 (en p.173). 673 El art. 13 del Estatuto, relativo al ejercicio de la competencia, señala que: “La Corte podrá ejercer su competencia respecto de cualquiera de los crímenes a los que se refiere el artículo 5 de conformidad con las disposiciones del presente Estatuto si: (…) b) El Consejo de Seguridad, actuando con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de esos crímenes”. Sobre los orígenes de este precepto y las discusiones que dieron lugar al mismo véase O. TRIFFTERER (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court-Observer’s Notes, Article by Article, Second Edition, realizada por W.A.WILLIAMS y W.A. SCHABAS, Munich, 2008, pp. 569-574. Varias son las cuestiones a tener en cuenta al respecto: por un lado, los crímenes contemplados en el art. 5 al que remite (genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, en un principio, a los que debe sumarse el crimen de agresión, tras la enmienda al Estatuto, conforme a lo acordado en la Conferencia de Revisión que tuvo lugar en Kampala del 31 de mayo al 10 de julio de 2010, a pesar de que en junio de 2012, fecha en que redactamos estas líneas, aún no han entrado en vigor dichas enmiendas); vid. http://212.159.242.181/iccdocs/asp_docs/ASP9/OR/RC-11-Part.ISPA.pdf. Por otra parte, un segundo aspecto a considerar es el hecho de que hasta el momento han sido dos los casos en los que se ha producido esta remisión de una cuestión a la Corte utilizando este artículo 13b): Darfur y Libia. Acerca de Darfur, vid., entre otros, HAPPOLD, M., “Darfur, the Security Council, and the International Criminal Court”, 55 International and Comparative Law Quarterly (2006), pp. 226-236. 674 El artículo 16, bajo el título “Suspensión de la investigación o el enjuiciamiento” determina que “(e)n caso de que el Consejo de Seguridad de conformidad con una resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que 670

341

un tercero oculto o escondido, relativo a la competencia de la Corte sobre el crimen de agresión y la influencia del Consejo de Seguridad sobre este punto (art. 5)675. Los aspectos controvertidos que salen a colación al respecto son múltiples, y serán necesarias varias décadas de funcionamiento de la Corte para que, obviamente, estas cuestiones finalmente se clarifiquen. Cierto es que el Consejo de Seguridad no goza de buena prensa, al ser un órgano eminentemente político, en el que cualquiera de los miembros permanentes mediante su poder de veto676 podría impedir la adopción de una resolución que pretendiese remitir al Fiscal de la Corte Penal Internacional cualquier asunto. La Resolución que se emita ha de tener su fundamento en el Capítulo VII de la Carta, excluyendo el Capítulo VI, a pesar de que este aspecto se barajó en los trabajos preparatorios677.

suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones”. Como señala C. GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., p. 37, “(n)unca debemos olvidar que el art. 16 es una enorme concesión que se hizo a los Estados más opuestos a un tribunal fuerte. Desgraciadamente, ha sido en vano (…)”. Una visión más matizada sobre este particular, véase en I. LIROLA DELGADO y M. MARTIN MARTINEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia versus Impunidad, op. cit., p. 186. 675 Vid. la información a la que anteriormente nos hemos referido relativa al crimen de agresión y los resultados de la Conferencia de Kampala, anteriormente mencionados. La supresión del segundo párrafo del art. 5 como resultado de la citada Conferencia, así como la inclusión del que devendrá cuando entre en vigor art. 8bis, pueden consultarse en V. RODRÍGUEZ CEDEÑO, M. BETANCOURT CATALÁ y M.I. TORRES CAZORLA, Diccionario de Derecho Internacional, 2ª ed., Ed. El Nacional, Caracas, 2012, pp. 35-36. 676 Sobre este aspecto en particular, véase M.I. TORRES CAZORLA, “El derecho de veto en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: la historia de la válvula de seguridad que paralizó el sistema”, 1 Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2008), pp. 49-88. Respecto de la labor de este órgano y su carácter “hiperactivo” en los últimos años resultan muy ilustrativos los trabajos de S. TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, “La expansión de las funciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas: problemas y posibles soluciones”, XII Anuario Mexicano de Derecho Internacional

(2012),

pp.

365-406

(accesible

en

http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/12/art/art11.pdf), así como “La dudosa competencia del Consejo de Seguridad para adoptar algunas medidas decididas a partir de 1990”, 4 Anuario Colombiano de Derecho Internacional (2011), pp. 15-45. Vid. Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court; volume II (compilation of proposals), Doc. A/51/22/1996, p. 76. Como acertadamente señala C. GUTIÉRREZ ESPADA, en loc. cit., p. 29, “la propuesta no prosperó pues este Capítulo de la Carta confiere al Consejo poder de recomendar medios o términos de arreglo de controversias internacionales entre Estados, respecto de las que la Corte no podría evidentemente tener título de jurisdicción”.

677

342

Además, debe señalarse que la remisión por parte del Consejo de Seguridad de un asunto al Fiscal, aunque pudiera parecer otra cosa, en realidad abre una puerta para la Corte, pero es el Fiscal quien tendrá la posibilidad de iniciar o no una investigación al respecto e, inclusive, iniciada una investigación, llegar a la conclusión de que no existe fundamento suficiente para el enjuiciamiento (conforme al art. 53), así como reconsiderar en cualquier momento su decisión, sobre la base de nuevos hechos o nuevas informaciones; en ese caso, el apdo. 3 del art. 53 señala lo siguiente: a) A petición del Estado que haya remitido el asunto con arreglo al artículo 14 o del Consejo de Seguridad de conformidad con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá examinar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación de conformidad con el párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que reconsidere esa decisión (la cursiva es nuestra); b) Además, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá, de oficio, revisar una decisión del Fiscal de no proceder a la investigación si dicha decisión se basare únicamente en el párrafo 1c) o el párrafo 2c). En ese caso, la decisión del Fiscal únicamente surtirá efecto si es confirmada por la Sala de Cuestiones Preliminares.

Otro aspecto controvertido que puede salir a colación es la complementariedad, a la que ya se ha aludido anteriormente: cuando nos encontremos ante una situación que haya sido remitida a la Corte por el Consejo de Seguridad pero, además, se trate de una situación que se esté investigando o enjuiciando ya por un Estado. La doctrina en este punto se muestra dividida…por lo que probablemente habrá que estar a como se suceden los acontecimientos para ofrecer una respuesta realista sobre el particular.

Cierto es que la posibilidad de actuación que el Estatuto depositó en el Consejo de Seguridad siembra enormes dudas, como siempre ocurre que este órgano político entra en escena, aspecto éste que obedece, sin duda, a la experiencia acumulada durante años de inacción del mismo, a los que han sucedido etapas de cierta hiperactividad e inacción nuevamente, tal y como vemos en acontecimientos de la práctica reciente que suscitan enorme preocupación para la comunidad internacional. Pese a todo, sí que cabe resaltar el hecho de que, si es utilizada esta potestad de manera positiva por el Consejo de Seguridad, la misma podría revestir algunas ventajas, dignas de ser mencionadas:

343

i)

sería una fórmula para evitar el despilfarro y el carácter poco práctico que reviste la creación de tribunales ad hoc, creados a instancias del propio Consejo de Seguridad;

ii)

este puente que instituye el Estatuto entre la CPI y el Consejo dota a éste último de un arma adicional en su responsabilidad de prevenir y/o reprimir las amenazas o rupturas de la paz y seguridad internacionales y

iii)

es una manera de compensar la restricción que el Estatuto impone para que la CPI ejerza su jurisdicción, conforme al art. 12 678.

Sobre esta controvertida relación entre la Corte Penal Internacional y la necesidad de tender puentes entre la misma y el órgano político y controvertido por excelencia (el Consejo de Seguridad) se han vertido ríos de tinta 679, en los que no podemos detenernos, pues nuestro objetivo es mucho más modesto, consistente éste en abordar un tema específico: el papel que se ha jugado por parte del Consejo de Seguridad respecto de Libia y la remisión de lo acaecido en este Estado a la Corte Penal.

b.

La remisión de la cuestión de Libia a la CPI

Todas estas ideas, con las que estamos plenamente de acuerdo, son reflejadas por C. GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., pp. 33-35. Como es sabido, el art. 12 determina las condiciones previas para el ejercicio de la competencia por parte de la Corte, cosa que ocurre si el Estado en cuyo territorio ha tenido lugar la conducta o el Estado de nacionalidad del acusado del crimen son partes en el Estatuto. Dicho artículo excluye de la necesidad de cumplir esas condiciones previas justamente la hipótesis en la que es el Consejo de Seguridad quien pone en conocimiento del Fiscal el caso (art. 13 b). 679 Se ha escrito muchísimo acerca de esta “problemática relación”, incluso desde antes de que entrase en vigor el Estatuto. Al respecto, simplemente a modo ejemplificativo, valgan como referencias P. GARGIULO, “The Relationship between the International Criminal Court and the Security Council”, en F. LATTANZI, The ICC. Comments on the Draft Statute, ed. Scientifica, Nápoles, 1998, pp. 95-119; G.H. OOSTHUIZEN, “Some Preliminary Remarks on the Relationship Between the Envisaged International Criminal Court and the UN Security Council”, XLVI Netherlands International Law Review (1999, Issue 3), pp. 313-342; L. YEE, “The International Criminal Court and the Security Council”, en R. LEE (ed.), The ICC. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Kluwer, La Haya, Boston, Londres, 1999, pp. 143-152; V. GOWLLAND-DEBBAS, “The Role of the Security Council in the New International Criminal Court from a Systemic Perspective”, en The International Legal System in Quest of Equity and Universality, L. BOISSON DE CHAZOURNES y V. GOWLLAND-DEBBAS (eds.), Martinus Nijhoff Publishers, La Haya, Londres, Boston, 2001, pp. 629-650. Del mismo, modo, el tema ha continuado revistiendo una enorme importancia para la doctrina, una vez que la Corte ha empezado su andadura, vid. entre otros, J.F. ESCUDERO ESPINOSA, “Los poderes del Consejo de Seguridad y la Corte Penal Internacional en el Estatuto de Roma”, XIX Anuario de Derecho Internacional (2003), pp. 185-261; C. QUESADA ALCALÁ, La cooperación penal internacional y la soberanía estatal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 219-225. 678

344

El 26 de febrero de 2011 el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adopta la Resolución 1970680, que constituye el segundo caso en que el art. 13 b) del Estatuto entra en juego, desde que la CPI comenzó su andadura. En esta ocasión, se trataba de reprimir al régimen de Gaddafi por la utilización de medios militares contra su población civil681, por lo que el Consejo de Seguridad procedió a aprobar dicha resolución, por unanimidad y con base en el Capítulo VII de dicho texto (concretamente de su artículo 41)682. En lo que a nuestro tema concierne, esto es, la vinculación con la Corte Penal Internacional, destacamos los siguientes aspectos de la misma: - La consideración de ciertas conductas llevadas a cabo por el régimen libio como crímenes de lesa humanidad683 (contemplados en el art. 7 del Estatuto), como se pone de relieve en el propio Preámbulo de dicho texto684. Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=s/res/1970%20%282011%29. A este respecto, llama la atención la postura radicalmente distinta que el Consejo de Seguridad viene manteniendo respecto de otro conflicto, el acaecido en Siria, respecto del cual cabe destacar la oposición –especialmente por dos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, la Federación de Rusia y la República Popular China- a adoptar medidas de mayor contundencia contra el régimen de Bashar El-Asad. Meramente a modo de ejemplo, resultan ilustrativas algunas intervenciones que han tratado de poner de relieve las atrocidades cometidas por el régimen, como las de la Alta Comisionada de los Derechos Humanos (vid. por ejemplo la Declaración de 7 de junio de 2012 en http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=12225&LangID=E) así como las del Enviado Especial conjunto en dicho conflicto, el anterior Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annam, junto con el actual Secretario, de 13 de julio de 2012, que pueden consultarse en http://www.un.org/spanish/News/fullstorynews.asp?NewsID=23970. 682 Un análisis de dicha Resolución, así como de la Resolución 1973, de 17 de marzo, en la que se invocó prioritariamente la responsabilidad de proteger (R2P), y que dio lugar a hondas polémicas, puede verse en C. GUTIÉRREZ ESPADA (dir.) y M.J. CERVELL HORTAL (coord.), Nosotros y el Islam, Diego Marín Librero Editor, Murcia, 2012, pp. 64-67. A efectos meramente indicativos, el hecho mismo de que dicha resolución se adoptase contando con cinco abstenciones (Alemania, Brasil, China, India y Rusia) es un indicio de los problemas subyacentes Sobre esta cuestión existe una abundante literatura; valgan simplemente a modo de ejemplo, algunas referencias, como J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La situación en Libia y el Consejo de Seguridad”, 20 El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (abril de 2011), pp. 42-51; A. MANGAS MARTÍN, “La autorización del uso de la fuerza armada en Libia”, Real Instituto Elcano, ARI 57/2011, de 21/03/2011, en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari57-2011; o M. WALZER, “On Humanitarianism: Is Helping Others Charity, or Duty, or Both?”, 90 Foreign Affairs (July/August 2011), pp. 69-80. 683 Una definición al respecto, vid. en Diccionario de Derecho Internacional, op. cit., pp. 90-92. 684 Al señalar que el Consejo de Seguridad “(c)onsiderando que los ataques generalizados y sistemáticos contra la población civil que están teniendo lugar actualmente en la Jamahiriya Árabe Libia pueden constituir crímenes de lesa humanidad” (par. 6 de la parte preambular). Esto se reitera en el párrafo 7 de la parte preambular de la Resolución 1973 (2011). 680 681

345

-La primera referencia a la CPI, en el propio Preámbulo, donde se realiza una remisión al art. 16 del Estatuto, al poner de manifiesto esta limitación, con el siguiente tenor: “Recordando el artículo 16 del Estatuto de Roma, según el cual la Corte Penal Internacional no puede iniciar ni proseguir investigación ni enjuiciamiento alguno durante un plazo de 12 meses después de que el Consejo de Seguridad le haya formulado una petición a tal efecto” (par. 12 de su parte preambular). Desde luego, las suspicacias que la CPI plantea tratan de salvarse acudiendo a esta disposición (es curioso además, que en la parte Preambular de la Resolución no se hace mención a que el Consejo plantea la investigación del tema, sólo se refiere a la limitación que el Estatuto deja en manos de este órgano ¡¡¡una forma de acallar las voces disonantes contrarias a la Corte, sin duda!!!). - Lo más relevante por lo que a nuestro estudio compete, serían los párrafos 4 a 8 de la Resolución en los que, bajo el título “Remisión a la Corte Penal Internacional”, el Consejo de Seguridad plantea lo siguiente: 4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de febrero de 2011685 al Fiscal de la Corte Penal Internacional686; 5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con

la presente

resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma687 no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal; 6. Decide que los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado que no sea la Jamahiriya Árabe Libia y no sea parte en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional quedarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de ese Estado respecto de todos los presuntos actos u omisiones derivados de operaciones en la Jamahiriya Árabe Libia establecidas o autorizadas por el Consejo o relacionados con

Esto es, desde unos días antes de la aprobación de dicha resolución, con el objetivo sin duda de que pudiesen ser investigadas las conductas cometidas desde ese momento. 686 En la famosa y discutida Resolución 1973 (2011), su párrafo 12 se refiere a esta misma cuestión, al señalar que “(r)ecordando su decisión de remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional y destacando que los responsables de los ataques contra la población civil, incluidos los ataques aéreos y navales, y sus cómplices, deben rendir cuentas de sus actos”. 687 Como era y es el caso de Libia, tal y como se desprende del listado de Estados Parte en dicho Estatuto, que puede consultarse en http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII10&chapter=18&lang=en. 685

346

ellas, a menos que ese Estado haya renunciado expresamente a la jurisdicción exclusiva 688; 7. Invita al Fiscal a que le comunique, en un plazo de dos meses a partir de la aprobación de la presente resolución y, posteriormente, cada seis meses, las medidas adoptadas en virtud de la presente resolución; 8. Reconoce que ninguno de los gastos derivados de la remisión a la Corte, incluidos los gastos relativos a las investigaciones o los enjuiciamientos relacionados con dicha remisión, serán sufragados por las Naciones Unidas, y que dichos gastos serán sufragados por las partes en el Estatuto de Roma y por aquellos Estados que deseen aportar contribuciones voluntarias.

Los acontecimientos se suceden de forma inexorable y el 3 de marzo de 2011 el Fiscal de la CPI anuncia su decisión de iniciar una investigación sobre la situación en Libia, asignándose la misma a la Sala de Cuestiones Preliminares I. El 27 de junio dicha Sala emite órdenes de arresto contra Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi por presunta comisión de crímenes contra la humanidad, llevados a cabo por los órganos estatales y las fuerzas de seguridad en Libia del 15 al 28 de febrero de 2011. El 23 de noviembre de 2011, la Sala de Cuestiones Preliminares dio por cerrado el caso contra Muammar Gaddafi a consecuencia de su muerte, continuándose la investigación en relación con los otros dos 689.

2.

La cooperación con la Corte Penal Internacional en este supuesto

Se trata, sin duda, de otra nueva referencia destinada a acallar las opiniones, dudas y recelos de los Estados que no son, ni pretenden serlo, Partes en el Estatuto, y cuyos nacionales eventualmente pudiesen estar involucrados, de manera directa o indirecta, en la comisión de algunas de las conductas previstas en el Estatuto. ¡¡Qué celoso guardián de la soberanía y qué escrupuloso se muestra el Consejo de Seguridad en este punto!! Además, la utilización de mercenarios procedentes de muy diversos países por parte del régimen libio es otro aspecto adicional a tomar en consideración. La propia Resolución 1973 (2011) hacía la siguiente afirmación en su parte preambular: “Deplorando que las autoridades libias continúen utilizando mercenarios”. 689 Toda esta información se encuentra, en sus versiones en inglés y francés, en la web de la CPI; 688

véase

http://www.icc-

cpi.int/menus/icc/structure%20of%20the%20court/defence/office%20of%20public%20counsel%20fo r%20the%20defence/the%20office%20of%20public%20counsel%20for%20the%20defence?lan=enGB. La información relativa al caso, tal y como ha continuado el mismo respecto del hijo de Gaddafi y el que fue jefe de la Inteligencia Militar en el país, puede verse en http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/icc0111/related%20cases/icc01110111/.

347

Si existe una cuestión respecto de la CPI en la que prácticamente la opinión es unánime, este es el hecho de que la misma, sin la necesaria cooperación por parte de los Estados, no es nada; aquí radica precisamente una de las mayores frustraciones con las que se encuentra el sistema plasmado en el Estatuto, y en general, el Derecho Internacional: ésta constituye una de sus grandezas y también de sus miserias. Y la Corte no podía resultar ajena a dicha situación, obviamente690. Entre los reiterados llamamientos a llevar a cabo dicha cooperación respecto de la remisión que realizó el Consejo de Seguridad en relación con Libia, cabe mencionar, meramente como ejemplo, el contemplado en la Resolución 2009 del Consejo de Seguridad, de 16 de septiembre de 2011. En su parte preambular se recuerda la decisión de este órgano de “remitir la situación imperante en Libia al Fiscal de la Corte Penal Internacional, y la importancia de la cooperación para asegurar que los responsables de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario o sus cómplices en ataques contra la población civil rindan cuentas de sus actos”691. Los acontecimientos se suceden y en octubre de 2011 caen los últimos bastiones de las fuerzas leales a Gaddafi, así como se produce el apresamiento y muerte del mismo, junto con la “Declaración de Liberación” de 23 de octubre de ese mes, por parte del Consejo Nacional de Transición, lo que dará lugar a diversos pronunciamientos del Consejo de Seguridad mediante sendas resoluciones en días posteriores (resoluciones 2016 y 2017 de 2011)692. Y ante eso, surge un escenario plagado de incertidumbres693, aspectos éstos que tampoco han resultado ajenos al desarrollo de su tarea por parte de la Corte Penal, como seguidamente veremos.

Un análisis completo de esta cuestión puede verse en M. ARCOS VARGAS, “La imprescindible cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional”, en La criminalización de la barbarie..., op. cit., pp. 436-454. Concretamente, en p.453, con visión muy realista, la autora llega a plantearse el siguiente interrogante: “Conclusión: ¿estamos realmente ante un “monstruo” o éste tiene los pies y las manos atados por la soberanía de los Estados?”. 691 Ésta es la única referencia que se realiza en la citada resolución a la CPI; otro aspecto que se contempla en ella es, por ejemplo, la creación de la Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en Libia (UNSMIL). Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=s/res/2009%20%282011%29 (par. 12). Esto se reitera en otras resoluciones posteriores, como la 2016, de 27 de octubre de 2011, o la 2040, de 12 de marzo de 2012. 692 Un análisis detallado de esta cuestión, en C. GUTIÉRREZ ESPADA y M.J. CERVELL HORTAL, op. cit., pp. 72-75. 693 Valga meramente como ejemplo el análisis que realiza H. AMIRAH FERNÁNDEZ, “El fin de Gaddafi y la difícil (pero no imposible) construcción de una Libia estable y próspera”, en Real Instituto Elcano, ARI 145/2011, de 27 de octubre de 2011, en http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari145-2011. 690

348

a. presencia

La labor de la Sección de Apoyo Legal de la CPI: problemas en

En las líneas precedentes se ha señalado la relevancia que cobra la necesidad de cooperación de los Estados con la CPI para que ésta cumpla con su labor; en supuestos como el que nos ocupa, en el que el Estado involucrado ni siquiera es Parte en el Estatuto y donde la investigación de la Fiscalía y el desenvolvimiento del caso han comenzado a instancias del Consejo de Seguridad, podemos asegurar que la cooperación se hace a todas luces aún más necesaria694. Por ello, situaciones como la vivida el pasado mes de junio de 2012 en territorio libio por cuatro personas integrantes de la Sección de Apoyo Legal de la CPI 695, plantean dudas e interrogantes sobre la cooperación con la Corte, así como respecto de la multiplicidad de escollos que se encuentra a su paso para desarrollar su labor. Nos referimos a los acontecimientos acaecidos el pasado 8 de junio, cuando una delegación de la CPI No resultan por ello nada extrañas las manifestaciones realizadas por el Presidente de la Asamblea de Estados Parte, el 12 de junio de 2012, al señalar, al hilo de los acontecimientos que a continuación analizaremos, lo siguiente: “This incident is an example of the complicated situations the Court faces. In this respect the President reiterates the need for continued political and diplomatic support to the activities of the Court. The Court relies on the support of States Parties, of the United Nations Security Council and of United Nations Member States to protect the integrity of its mandate” (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press% 20and%20media/ press%2 0releases/pr807). 695 La misión que los mismo debían llevar a cabo, tal y como se detalla en la Declaración de la CPI 694

de 15 de junio, era muy clara (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/ press%20releases/pr812): “The visit, authorised by the ICC’s judges, had the purpose of preserving the rights of the defence in the case against Saif Al-Islam Gaddafi before the ICC. The rights of an ICC suspect include the right to appoint a counsel of his choice, to have adequate time and facilities for the preparation of his defence and to communicate freely and in confidence with his lawyer. Such communication may include discussing and exchanging documents and discussing potential witnesses and defence positions in the case. In the absence of a lawyer appointed by Saif Al-Islam Gaddafi himself, the ICC judges appointed two counsels from the Office of Public Counsel for the Defence to represent the suspect in this case. Like the Office of the Prosecutor, the Office of Public Counsel for the Defence is an independent office within the overall structure of the ICC, to ensure the fairness of the proceedings”. Dicha autorización se puso de relieve por el Presidente de la Asamblea de Estados Parte, en su declaración de 12 de junio, al señalar que: “In accordance with the Pre-Trial Chamber I decision, dated 27 April 2012, the delegation travelled to Libya on Wednesday, 6 June, to meet with Saif Al-Islam Gaddafi in Zintan, in part as a privileged visit by the Office of Public Counsel for the Defence, currently appointed to represent Mr. Gaddafi in the case brought

against

him”

(vid.

http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%

20releases/pr807) . La decisión de la Sala de Cuestiones Preliminares a la que se alude, véase en http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc1405444.pdf.

349

viajó a dicho país para visitar a Saif al-Islam Gaddafi, capturado en noviembre en Zintán. Los mismos han permanecido detenidos durante casi un mes (el 2 de julio de hizo pública su liberación). El problema en presencia guarda relación directa con la importancia que para el país tiene, a nivel simbólico, el hijo del defenestrado Gaddafi, así como por las tensiones que provoca el que se le juzgue en La Haya y no en Libia. Si a esto le unimos la situación de inestabilidad que en la actualidad se vive en Libia, la problemática está servida.

b. Las reacciones internacionales tendentes a la puesta en libertad de los funcionarios de la CPI detenidos en Libia Acerca de esta cuestión surgen en la actualidad múltiples interrogantes, pues lo delicado del asunto, unido al hecho de que los medios de comunicación han tratado a todas luces de no entorpecer las gestiones diplomáticas tendentes a la liberación de estas personas696, permiten afirmar que sobre el caso existen multitud de interrogantes, aún no desvelados. En las líneas que siguen intentaremos ofrecer una visión general de aquellas manifestaciones –oficiales- que permitan arrojar alguna luz acerca del asunto, sin perjuicio de que aún es muy pronto para poder extraer conclusiones certeras. Éste constituye un aspecto más, si cabe, para poner de relieve las dificultades con las que la Corte tropieza para poder desarrollar su labor697.

Son numerosas las declaraciones oficiales vertidas en el panorama internacional, tendentes a lograr que los agentes de la Corte fuesen liberados. Por supuesto, las más numerosas han sido las vertidas por la Corte Penal Internacional, en las que seguidamente nos detendremos. Los medios de comunicación tardaron algunos días en hacerse eco de esta situación; por ejemplo, en la prensa española, véase http://www.heraldo.es/noticias/internacional/2012/06/10/uno_los_ detenidos_del_tpi_libia_zaragozano_esteban_peralta_losilla_191260_306.html; http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/aragon/detenido-en-libia-profesor-aragonesesteban-peralta-losilla_763995.html; http://www.europapress.es/nacional/noticia-tpi-diceempleados-detenidos-libia-estan-tratando-bien-descarta-pronta-liberacion-20120619140638.html; http://internacional.elpais.com/internacional/2012/06/19/actualidad/1340092127_393610.html. 697 La necesidad de tender puentes entre la CPI y los Estados implicados es constante; valga como muestra un botón: la declaración emitida por la Corte el mismo día de la liberación de estas cuatro personas, en la que comenzaba agradeciendo a las autoridades libias dicha liberación, así como la cooperación con las autoridades de Zintan y el buen trato recibido durante la detención por los miembros de la delegación de la CPI. Véase http://www.icccpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pr820. 696

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Como no podía ser de otra forma, resulta lógico que la Corte mostrase su preocupación por esta situación, que afecta directamente al desenvolvimiento de su actividad, además de que atañe a cuatro agentes de la misma. Así, dos días después de la detención, el 9 de junio, la CPI emitía una nota de prensa en la que su Presidente solicitaba su inmediata puesta en libertad, así como manifestaba con contundencia la inmunidad de la que gozaban dichos agentes en misión oficial, y hacía un llamamiento a las autoridades libias para que tomasen las medidas necesarias para asegurar su seguridad y liberación698. El 12 de junio, el Presidente de la Asamblea de Estados Parte se hacía eco igualmente de esta lamentable situación, como ya hemos tenido ocasión de mencionar anteriormente. El día 15 de junio, menos de una semana después de la detención, una delegación de la CPI, junto con los Embajadores de los cuatro Estados de la nacionalidad de esas personas, viajó a Zintán para entrevistarse con ellos, en presencia de las autoridades locales y del Fiscal Jefe de Libia, que días después viajaría a La Haya. Tras la visita del Fiscal Jefe de Libia a la CPI, donde se reunió con su Presidente y otros miembros, se emite una declaración por la Corte699. En ella se agradece la información que se facilita por la delegación libia respecto al desarrollo de la misión en este país, entre otros aspectos700. El día 2 de julio, fecha de la liberación, se emiten varios Vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pr805. De las declaraciones que realizó la Corte, ésta es la única que hace referencia a dichas inmunidades. Ésta, además, es otra cuestión susceptible de ser analizada en detalle, teniendo presentes las distinciones que realiza el propio Estatuto respecto del personal a su cargo. Un análisis de esta cuestión, vid. en H. ASCENSIO, “Privileges and Immunities”, en The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol. I, A. CASSESE, P. GAETA y J.R.W.D. JONES (eds.), Oxford University Press, 2002, pp. 289-295. 699 Concretamente, el 22 de junio de 2012, que lleva por título “Statement on the Detention of four ICC Staff members”, http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases /news%20and%20highlights/pr815?lan=en-GB. 700 En dicha declaración, entre otras cuestiones, se señala lo siguiente: “The ICC takes very seriously 698

the information reported by Libyan authorities in relation to the ICC staff members’ visit. The Court attaches great importance to the principle that its staff members, when carrying out their functions, should also respect national laws. The information reported by the Libyan authorities will be fully investigated in accordance with ICC procedures following the return of the four staff members. For this purpose, the Court will be seeking further background information from the Libyan authorities. The ICC will remain in close contact with the Libyan authorities to inform them of progress. The ICC deeply regrets any events that may have given rise to concerns on the part of the Libyan authorities. In carrying out its functions, the Court has no intention of doing anything that would undermine the national security of Libya. When the ICC has completed its investigation, the Court will ensure that anyone found responsible for any misconduct will be subject to appropriate sanctions” (la cursiva es nuestra).

351

comunicados. El primero de ellos se hacía eco de la declaración del Presidente de la CPI, que había viajado a Zintán para asistir a la liberación de los cuatro agentes, en presencia de representantes diplomáticos de Líbano, Australia, Rusia y España701; en el último de ellos se informaba de que los cuatro componentes de la misión de la CPI habían abandonado ya Trípoli, además de agradecer las gestiones realizadas por el Ministro de Asuntos Exteriores italiano al objeto de facilitar la liberación y la reunión de los mismos con sus familias 702. En otro orden de cosas, también desde el ámbito de las organizaciones internacionales podemos encontrar declaraciones a este respecto, como lo fueron las emitidas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas703 o por la propia Unión Europea704. De igual manera, también los Estados de los que eran nacionales los componentes de dicha delegación realizaron pronunciamientos y numerosas gestiones diplomáticas de cara a su liberación705.

701

La declaración, cuyo contenido íntegro puede consultarse en http://www.icc-cpi.int/menus/icc

/press%20and%20media/press%20releases/pr820, contiene algunos párrafos significativos: “The four ICC staff members, Alexander Khodakov, Esteban Peralta Losilla, Melinda Taylor and Helene Assaf were detained in Zintan during the course of a privileged visit to Saif Al-Islam Gaddafi. The visit, authorised by the ICC’s judges, had the purpose of preserving the rights of the defence in the case against him before the ICC. The circumstances of the visit became a matter of concern to the Libyan authorities, and have been the subject of investigation by them. Information about that investigation was presented to the Court during the visit of the Attorney General of Libya to The Hague on 22 June. The ICC President confirmed that the information reported by the Libyan authorities on the visit’s circumstances will be fully investigated in accordance with ICC procedures following the return, scheduled today, of the four staff members to The Hague. The ICC would like to extend its gratitude for the unconditional cooperation and support of the States in ensuring the release of the ICC staff members, in particular Australia, Lebanon, Russia and Spain”. Dicho documento puede consultarse en http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press% 20and%20media/press%20releases/pr821. 703 La prensa digital también se hizo eco de esta noticia; véase meramente como ejemplo http://www.msnbc.msn.com/id/47833777/ns/world_news-europe/t/un-security-council-concernedicc-staff-detention-libya/#.UALZbZFMinB. 704 Véase la Declaración de la Alta Representante, Catherine Ashton, de 19 de junio, en http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/EN/foraff/131063.pdf. 705 Véase por ejemplo esta nota de prensa de 15 de junio de 2012, en la que Rusia exigía la pronta 702

liberación: http://sp.ria.ru/international/20120613/154043465.html. En el caso de España, el 17 de junio, diez días después de que acontecieran estos hechos, el Ministerio de Exteriores hizo pública una

nota

diplomática

al

respecto,

cuyo

contenido

reproducimos

seguidamente

(vid.

http://www.maec.es/es/MenuPpal/Actualidad/Comunicados/Paginas/70comunicado20120618.aspx) : “70-2012. EL GOBIERNO MANTIENE SUS GESTIONES PARA LOGRAR LA PRONTA LIBERACIÓN DEL PROFESOR PERALTA LOSILLA Madrid, 18 de junio de 2012

352

4. Algunas conclusiones indiciarias Si algo debe destacarse de este largo proceso creativo por parte del Derecho Internacional, que encuentra su base en la necesidad de luchar contra la impunidad, es justamente una noción: se trata de un proceso inacabado, que no ha hecho más que comenzar 706. La CPI acaba de cumplir el décimo aniversario de su andadura por lo que, cualquier balance que se realice en estos momentos es meramente indiciario y debe ser puesto en tela de juicio, dado el conjunto de obstáculos que encuentra para llevar a cabo su labor, inversamente proporcional en estos momentos con el número En el curso de una misión de la Corte Penal Internacional, el profesor español Esteban Peralta Losilla fue retenido, el pasado 7 de junio, en la localidad libia de Zintan junto con otros miembros de la delegación de la Corte, de origen ruso, libanés y australiano. Estos hechos fueron puestos en conocimiento el viernes 8 de junio de la Embajada de España en La Haya por la Corte Penal Internacional. Ese mismo día, la Embajada de España en Trípoli fue informada por las autoridades libias. El Embajador de España en Trípoli ha estado permanentemente en contacto con las autoridades libias solicitando información sobre la situación del Profesor Peralta; el Embajador pudo contactar personalmente con el Sr. Peralta el 12 de junio y comprobó que se encontraba en buen estado. El Embajador ha recibido la seguridad por parte de las autoridades libias de poder visitar al Profesor Peralta en breve. En todo momento, el Embajador de España en Trípoli, que ha trabajado en coordinación con las Embajadas de los países cuyos nacionales se han visto afectados, ha estado en contacto directo con la familia del retenido así como con la delegación que la Corte Penal Internacional ha desplazado a Libia para atender la situación de sus miembros detenidos. La Embajada de España en La Haya está asimismo coordinada con la Corte Penal Internacional en todo momento, institución que está centralizando las gestiones para lograr la pronta liberación de su delegación detenida. Por indicación del Ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel GarcíaMargallo, el Secretario de Estado de Asuntos Exteriores, Gonzalo de Benito, ha mantenido una conversación telefónica con el Viceministro de Asuntos Exteriores libio Abdel Aziz para interesarse por la situación de la delegación de la Corte Penal y, en particular, por el Profesor Peralta. En el día de hoy, el Embajador de España en Trípoli ha reiterado sus gestiones ante el Viceministro de Asuntos Exteriores libio con objeto de insistir en la necesidad de alcanzar una solución rápida que desemboque en la libertad del Sr. Peralta y del resto de la delegación. El Gobierno español sigue muy estrechamente el desarrollo de los acontecimientos y ofrece a las autoridades libias toda su colaboración con vistas a conseguir una pronta liberación de los detenidos. Asimismo, España apoya plenamente a la Corte Penal Internacional en sus gestiones ante las autoridades libias para lograr la resolución del caso.” Una vez producida la liberación, el 2 de julio, se produjo otro pronunciamiento por nuestro país, felicitándose por la liberación, agradeciendo las gestiones de los Estados concernidos y la CPI, así como agradeciendo a las autoridades libias el feliz desenlace (vid. http://www.maec.es/es/MenuPpal/Actualidad/Comunicados/Paginas/85comunicado20120702.aspx) Como ha puesto de relieve B.N. SCHIFF, Building the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2008, p. 3, “(t)he Court is a work-in-progress, an amalgam of normative commitments, legal understandings, political interests, diplomatic bargains, and organization dynamics”.

706

353

de casos de los que ha podido conocer. Dos palabras resultan significativas para abordar cualquier visión que se pretenda de la labor de la CPI: la complementariedad y la cooperación. Estas dos “C” sin duda alguna conforman un eje esencial si se quiere que la Corte Penal funcione. El supuesto abordado en las líneas anteriores, relativo al caso de Libia, en el que el Consejo de Seguridad ha jugado un rol absolutamente primordial, plantea, como no podría ser de otro modo en cualquier supuesto en el que el órgano político por excelencia encuentra su acomodo, numerosas luces y sombras, como se ha puesto de relieve. Además, el asunto es especialmente complejo dada la situación vivida por el país en los dos últimos años, a lo que se une la especial relevancia de las personas encausadas, en particular, el hijo del coronel Gaddafi. Las especiales sensibilidades que reviste el tema a nadie se le escapan. Justamente por ello, la necesidad de cooperación y colaboración por ambas partes –la CPI y las autoridades libias actuales- se hace si cabe aún más imprescindible para tratar de llevar a buen puerto el desenvolvimiento de las actuaciones judiciales en un supuesto como éste. Incidentes como el acaecido el pasado mes de junio, sin duda alguna, no ayudan a un desenvolvimiento eficaz de la tarea que la CPI debe desempeñar. Pese a todo, el mensaje que se deja traslucir es que la diplomacia ha jugado un rol de primer orden en aras a permitir un feliz desenlace de los acontecimientos, que sin duda ayudará a tender puentes para que el discurrir del caso no se vea salpicado por incidentes futuros. Confiemos en que ello será así y que la próxima década de funcionamiento de la Corte venga provista de numerosos éxitos en su actuación en pos de la lucha contra la impunidad, en todos los escenarios geográficos del planeta.

354

La Corte Penal Internacional y los desafíos que la acechan Un estudio crítico de su actuación a diez años de su puesta en funcionamiento Marcelo Touriño

707

Introducción Pretender aproximarse a un tema de tanta importancia como el que proponemos sin considerar la dimensión del factor “poder” en los orígenes, estructuración y finalidades del ente estudiado, es tarea alquímica que confronta con una científica concepción epistemológica del objeto de estudio. Con frecuencia, desde la academia y las universidades se perfilan y diagraman metodologías que tienen por finalidad abordar sustanciales aspectos de la existencia del hombre y su vinculación con la realidad del poder, desde formas presuntamente

“puras”

o

“científicamente”

impolutas,

asexuadas

y

pretensamente neutras, reviviendo de tal manera un positivismo tendencioso en el altar de los teoremas abstractos. De allí la orfandad, en cierta forma general, con que el universo académico responde balbuceando desde hace décadas a los graves interrogantes que aquejan al orbe. No es de extrañar pues, que las “foundations”, “think tanks” y ong´s de todo tipo propulsadas por las grandes corporaciones transnacionales y la constelación de mass medias a ellas anejos, hayan pasado a ocupar la praxis del pensamiento que han dejado cuando no vacíos, al menos carentes de las respuestas adecuadas, el complejo de investigación académico-universitario. 707

Abogado penalista y Procurador. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, título máximo

obtenido en 1994. Profesor Adjunto por concurso en la asignatura "Derecho Internacional Público" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. Especialista en Derechos Humanos por el Consejo de Europa (Barcelona, Estrasburgo, 1989). Honorary Visiting Scholar en la Jawaharlal Nehru University, Nueva Delhi, India, Winter semester 1996. Ha publicado diversos libros y artículos sobre su especialidad. Disertante en las universidades de Bolonia, Venecia, Estocolmo, Lucknow, Varanasi, Goa, Udaipur, Berlín, Santiago de Compostela, Vigo, Seúl, O´Higgins, etc.

355

Fue corroído así el “instinto” creativo y se formateó cuasi geométricamente, el deseo de saber y de dar respuestas –y soluciones- a los grandes desafíos de nuestro tiempo. Cayeron entonces las capacidades intelectivas a los fines de aprehender qué estaba sucediendo en realidad. La unificación global del mercado a nivel mundial, trajo como corolario la homogeneización cultural planetaria, dictada a través del gigantismo financiero y la manipulación a destajo de las masas humanas a lo largo y ancho del orbe. Este triunfo del “pensamiento único” que se presentaba invencible hasta no hace mucho, parece hoy someterse a las fatigas de los hechos, más por la propia dinámica de los acontecimientos que por la acción concertada de los hombres. A la inicial “globalización” cantada con halagos y recibida con fanfarrias, le ha sucedido –o acompañado al menos- un proceso de fragmentación igualmente extendida hasta los más distintos confines del globo. A la complejidad entendible de la Guerra Fría, advino un mundo muchísimo más peligroso y difícil de colimar, aún para los promocionados sacerdotes de un saber supuestamente infalible e incontrastable. En no pocas ocasiones, el mundo académico tejió alianzas con la adredemente confusa tarea de reflejar las poliédricas figuras de la escena mundial, cual un juego de espejos deformantes. Pero la realidad se impone siempre, como el torrente de agua que se pretende contener entre las manos y no obstante pasa rauda pese a los intentos de detener su destino. Esa realidad –camino de verdad- no puede arrojarse a la cuneta de la ignorancia si se persigue abordar una investigación científica. La dialéctica derecho/poder debe ser epistemológicamente considerada a partir de prismas ontológicamente diferentes, es cierto, pero no por ello dejando de lado la objetiva imbricación que siempre tuvieron, tienen y tendrán en la realidad concreta de las efectividades conducentes. No hace falta recurrir a la “realpolitik” de Carl Schmitt o a la “filosofía de la praxis” de Antonio Gramsci para confirmar el aserto. El día a día de la realidad mundial nos lo demuestra acremente. El derecho como ciencia del deber ser debe respetar siempre los criterios de la ciencia social que por antonomasia es; su lumbre se muestra pues, clara en señalar el camino por donde ubicar los pasos. El poder a su vez es existencia pura, ser concreto en acción y por lo tanto, herramienta dúctil a los deseos de quien la inviste. En no pocos casos, se exhibe con la grotesca magnificencia de 356

quien lo muestra como quien levanta sus lanzas (o sus misiles o finanzas); en otros, con una sutileza que ya envidiarían los príncipes florentinos, ocultando el recurso y ocultándose en la demostración del mismo, de manera tal de hacer más agudo y provechoso su empleo cuando sus detentadores decidan descargarlo. Se trata pues, de desocultar lo oculto, tal cual refiere Martin Heidegger: “…lo existente puede ser extraído de su situación de no descubierto, es decir, de su ocultamiento

puede

ser

descubierto,

es

decir,

desocultado.

A

este

descubrimiento, es decir desocultamiento de lo existente, lo designamos verdad”. 708 La verdad que buscamos hallar en la aproximación científica a la Corte Penal Internacional, pretende no abdicar en la tarea de aprehender este tribunal y su galaxia normativa, tanto en su esencia cuanto en su existencia, teniendo claro que el factor poder ya ha hecho no poco por entorpecer su camino de convivencia civilizada entre los Hombres y entre los Pueblos. Ese “poder” se halla en ocasiones, académicamente relativizado cuando no banalizado u oculto por distintos intereses, como si pudiese o quisiera escindirse el derecho del poder. Y vaya que se encuentran aspectos “ocultos” en tema tan esencial para el hombre y el poder y la relación perpetua entre éstos como es el sistema judicial de una determinada sociedad, incluyendo por cierto a la Comunidad Internacional. En la inteligencia que la creación de la Corte Penal Internacional ha abierto expectativas ciertas para mejorar la convivencia entre los Pueblos, nos permitiremos aventurarnos por ese fascinante –y riesgoso- universo del sistema judicial de la Sociedad Internacional. Y si de “desocultar” se trata, habremos de ingresar de lleno a considerar la esencia y existencia del más importante tribunal penal internacional de entre la vastedad de cortes internacionales que hoy existen, vale decir, nos aproximaremos al ente en cuanto tal (y que lo hace ser lo que es, independientemente de lo que pronuncie) y al concreto actuar de dicho ente en el existir histórico y los intereses que resguarde, legítimos o no, conforme sean los frutos del árbol sometido a la tala de la consideración científica. Martin Heidegger. “Lógica-Pregunta por la Verdad”, pág. 16. Alianza Editorial, Madrid, 2001. 708

357

Sólo así –creemos- daremos satisfacción a las premisas esenciales del pensamiento clásico en cuanto a la búsqueda de ser del derecho, en este caso, de la Justicia con que actúa la Corte Penal en cuestión. Nos proponemos llevar a cabo esta fascinante aventura intelectual a los 10 años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, “desocultando lo existente” tal cual nos lo anuncia el gigante de Friburgo. Intentaremos conseguirlo. Naciones Unidas y estructuración del poder mundial La Conferencia de San Francisco hubo de receptar tanto los principios democráticos de la Carta del Atlántico y la Declaración de Naciones Unidas como así también los sectarios intereses que fueron pergeñados en Teherán, Dumbarton Oaks y Yalta. Nació pues una organización mundial con una contradicción genética insuperable, explícita tensión entre el principio de supraordinación jurídica representada en la Asamblea General y el principio de equilibrio político reflejado en el Consejo de Seguridad de la nueva estructura global. Mientras aquella suponía –y aún lo supone- una concepción democrática de la Comunidad Internacional y de los órganos que la representan, ésta exhibe una cosmovisión oligárquica del todo mundial, en donde el poder (económico, cultural, militar) se ubica por encima del derecho. El Consejo de Seguridad (en más CdS) se auto-arrogó, prácticamente bajo chantaje general, responsabilidades, funciones y privilegios que el resto de los estados presentes en San Francisco debieron aceptar para que la nueva organización de la Sociedad internacional pudiera ver la luz. A su calidad de órgano ejecutivo sumó el carácter obligatorio de sus resoluciones y la función permanente muñida de la potestad del veto de cinco de ellos. Para cerrar el cerco, todos los estados miembros de la novel organización, aceptaban y consentían que este club de privilegiados, actuaba en nombre y representación de ellos, dotándoles para tal función de un mandato irrevocable. El casi inmediato desencadenamiento de la Guerra Fría, supuso no sólo que los criminales de ayer podían ser los aliados de hoy 709 sino que dicha confrontación

358

trajo como consecuencia un congelamiento general en el despliegue de instrumentos internacionales que pudiesen continuar la estela marcada por Nuremberg. Es claro que una situación de conflicto permanente interbloques, no parecía la mejor forma de asegurar una cooperación que permitiera emplear la “solución judicial” como herramienta para congeniar intereses estratégicos. Con la caída del mundo soviético, el terreno político encontró fertilidad para experimentar vías procesales que sirvieran para administrar la nueva situación político-estratégica imperante a escala global. Así, recién a principios de los años noventa, producida la caótica desintegración de

la

Federación

de

Yugoslavia

como

epifenómeno

político

del

desmembramiento de la URSS, el CdS de las Naciones Unidas emitió en los años 1993/94 las resoluciones 808 y 827 que dieron nacimiento al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY). Poco tiempo después le siguió con la resolución 955 para las atrocidades sucedidas en el centro de Africa, dando nacimiento al Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR). Destacamos que dichos tribunales no han dado satisfacción a varios de los anatemas arrojados respecto de Nuremberg; a ello debemos agregarle que los mismos fueron conformados excediendo las atribuciones que la propia Carta de San Francisco le adscribiera al muy poderoso más no omnipotente CdS. Para el caso, el CdS, órgano principal de la ONU confiere competencias al órgano subsidiario (los tribunales aludidos supra) de las cuales carece por completo. Ni el Capítulo VI ni el VII de la Carta de la ONU conceden atribuciones judiciales al órgano ejecutivo de NU 710. Que el CdS no posee atribuciones ni funciones judiciales queda claro con la sola lectura de la Carta. Y ello es así por cuanto en las situaciones planteadas (Yugoslavia y Ruanda) no nos ubicamos ni frente a medidas provisionales (art. 40 de la Carta) ni frente a medidas de carácter militar (art 42); tampoco se advierte que se trate de medidas sin recurso al uso de la fuerza a las que se refiere el art. 41; ello por cuanto el CdS es un órgano de carácter político cuya función primordial es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, esto es cursos de acción política, no judiciales 711. Anthony Beevor, “Berlín, la caída”, Memoria Crítica, Barcelona, 2007. Los casos de los aparatos científicos y de seguridad e inteligencia de la Alemania nazi y su posterior adscripción a los bloques occidental o soviético, son lo suficientemente ilustrativos al respecto. 710 Cfr. Soledad Torrecuadrada. “La expansión de las funciones del Consejo de Seguridad: problemas y posibles soluciones”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, pág. 378, México, 2011. 711 Elena Pérez Conde. “El mantenimiento de la paz y la seguridad internacional”, Universidad Complutense de Madrid, pág. 38, Madrid, 2011. 709

359

Es del caso precisar que cuando fuera presentado por ante el propio TPIY una excepción de incompetencia por la actuación ultra vires del mismo, la Sala de Apelaciones del tribunal creado, dictaminó -careciendo él mismo de competencias para interpretar la Carta de la ONU 712- que el CdS goza de amplio poder discrecional para decidir las medidas a adoptar en un caso concreto, lo cual no es cierto –se reitera- con solo leer la Carta. No puede dejar de advertirse al respecto, en que la Alzada resolvió respecto del órgano político que le dio vida, siendo que de haber aceptado la excepción articulada, el mismo tribunal hubiese dejado de existir ipso facto. Si bien en estos tribunales especiales ad-hoc no se han reiterado in totum las aberraciones legales de Nuremberg y Tokio, no podemos dejar de precisar que los mismos, con jueces, reglamentos y estructuras digitados desde el vértice del poder mundial, no ofrecen garantía de independencia alguna, al ser sus magistrados y reglamentos designados conforme los intereses de la oligarquía global anidados en el CdS de la ONU. Véase al respecto, por ejemplo, el estatuto anexo a la resolución 955 del CdS que da nacimiento al TPIR (art. 12 inciso 3c y d) 713 y se comprenderá que es el mismísimo CdS el que digita la designación de los jueces del tribunal; ello a pesar que nominalmente es la AG quien vota la lista aprobada previamente por el CdS, reiterando la tramposa mecánica traída por los arts. 4,5 y 6 de la Carta de la ONU 714. No podemos menos que coincidir al respecto con el relator especial de la CDI para el Proyecto sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, Arangio-Ruiz, cuando sostuvo en el año 1996 que el TPIY, El Procurador c/Tadic, IT-94-I-AR72, Apelación de la defensa referida a la excepción prejudicial de incompetencia, 02/10/1995. Informe Secretario General 25704. 712

Art. 12.3: “Los magistrados de las Salas de Primera Instancia del Tribunal Internacional para Ruanda serán elegidos por la Asamblea General a partir de una lista presentada por el Consejo de Seguridad, en la forma siguiente: c) El Secretario General enviará las candidaturas recibidas al Consejo de Seguridad. A partir de las candidaturas recibidas, el Consejo de Seguridad confeccionará una lista de no menos de doce y no más de dieciocho candidatos… d) El Presidente del Consejo de Seguridad enviará la lista de candidatos al Presidente de la Asamblea General. Basándose en esa lista, la Asamblea General elegirá a los seis magistrados de las salas de Primera Instancia… 714 Marcelo Touriño. “El Consejo de Seguridad y el Orden jurídico internacional. Sus bases políticas y fundamentos constitucionales”, págs. 117 y ss. Editorial Insutec, Córdoba, 1994. Análogamente, Cot y Pellet, “La Charte des Nations Unies”, págs. 166 y ss. Editorial Económica, París, 1991. 713

360

CdS “no tiene poderes ilimitados” y que la pretensión de que el CdS como órgano político de composición limitada (15 miembros sobre un total entonces de casi 160) tuviera poderes judiciales para tratar crímenes internacionales era “contrario a los principios más elementales de un ordenamiento jurídico civilizado” 715. Refuerza el valor de la posición del relator de la CDI, la posterior entrada en vigor del Estatuto de Roma en el año 2002. Queda claro pues, que los experimentos de los tribunales especiales engendrados desde la lógica política del CdS (TPIY y TPIR), quedaron entrampados genéticamente con los vicios de origen ya referidos supra. El resto de los tribunales especiales promovidos desde el CdS no han erradicado dichos vicios. Para el caso de Sierra Leona, el siempre omnipresente CdS emitió la resolución 1315 del año 2000 a través de la cual encomendó al Secretario general de NU que acordara con ese estado, la creación de un tribunal para juzgar violaciones graves al DI Humanitario ocurridas en ese país principalmente en el año 1996. Los magistrados son designados tanto por Sierra Leona como por el Secretario Gral. de la ONU., correspondiéndole a éste decidir sobre la mayoría de los jueces. Se advertirá que estamos ante un tribunal formado con posterioridad a los hechos que motivan su actuación y conformado por un mix de jueces nacionales e internacionales, designados éstos a dedo por el secretario de NU y que incluso extiende su jurisdicción establecida post factum a sucesos acaecidos en países limítrofes como Liberia, cuyo ex Presidente, Charles Taylor, ha sido recientemente condenado por dicho tribunal. Permítasenos decir que no se vislumbran con tal estructura, seguridades claras respecto del resguardo de garantías esenciales del debido proceso. El caso del tribunal especial para Camboya es más vidrioso aún. Camboya, a diferencia del caso de Sierra Leona, no aceptó mayoría de jueces internacionales en el tribunal a crearse para juzgar a los jemeres rojos, stricto sensu una sala judicial de primera instancia de 5 jueces y otra de apelaciones conformada por 7 jueces. Si bien la ONU logró que las decisiones se tomaran por mayorías agravadas de jueces y que se adoptara una estructura binaria para la fiscalía (un fiscal nacional y otro internacional), resulta contundente que las designaciones 715

Elena Pérez Conde. Op. cit., pág. 42.

361

las efectúa el Poder Judicial camboyano aunque en el caso de los jueces internacionales, de listas remitidas por el Secretario General de NU. Este tribunal especial mixto (en puridad estatal con jueces minoritariamente internacionales), tiene como tarea, tal cual queda dicho, juzgar hechos sucedidos hace más de tres décadas. No parece que un experimento de estas características pueda ejercer su jurisdicción con plenas garantías para ninguna de las partes, principalmente la encartada. Por último, el denominado “Tribunal Especial para El Líbano” surgió por imperio de las resoluciones 1644 y 1664 del CdS tras el magnicidio del entonces Primer ministro libanés, Rafik Hariri, en el año 2005. Dichas resoluciones aluden como fundamento para la creación del ente judicial al Capítulo VII de la Carta y establece mayoría de jueces internacionales en la estructura del tribunal, el cual cuenta con serias objeciones del propio sistema político libanés (el Presidente mismo ha objetado la licitud del organismo) y los fiscales que han pasado por el cargo (designados al igual que los jueces internacionales por el Secretario General de la ONU) no han sido lo eficientes que hubiese sido menester. 716 Existen asimismo instancias judiciales mixtas para Kosovo y Timor Oriental compuestas por magistrados originarios y extranjeros, con competencia para prevenir en relación con personas físicas acusadas de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, cual especificidades de la violación al Derecho internacional humanitario. Estos tribunales se han constituido en el marco de las Operaciones de Paz ordenadas por Naciones Unidas en relación con dichos conflictos. 717 Hacemos

notar

que

el

experimento

judicial

“especial

mixto”

internacional/camboyano cuanto el internacional/libanés son posteriores a la entrada en vigor del Estatuto de Roma, mientras que el de Sierra Leona le precedió en pocos meses. Veremos que la experiencia de estos “tribunales El primer Fiscal, el alemán Detlev Mehlis, acusó en un principio a Siria de estar detrás del asesinato de Hariri, todo lo cual resultó luego ser falso. Tras la gaffe jurídica, Mehlis fue sustituido por el fiscal Daniel Bellemare, quien renunció por “cuestiones de salud”. El fiscal actual es el canadiense Norman Farell. 717 Resoluciones 1244, 1272 y 1410 del Consejo de Seguridad, todas anteriores a la entrada en vigor del Estatuto de Roma. 716

362

especiales mixtos” no parece ser la más exitosa a los fines de soportar dinámicas comparativas con la Corte Penal objeto del presente estudio. La Corte Penal Internacional El Estatuto de Roma que creara la Corte Penal Internacional (en adelante CPI), fue celebrado el 17 de julio del año 1998, entrando en vigor el 1ro. de julio de 2002 con el ingreso de la sexagésima ratificación del Estatuto. 718 Se enderezaba de tal forma un sinuoso camino mal iniciado en Nuremberg y Tokio y que prosiguiera repitiendo barquinazos con el TPIY, el TPIR y demás tribunales “especiales”. En efecto, al dotar el nuevo Estatuto romano a la Corte por crearse, de un carácter permanente y por sobre todo, de satisfacer los principios del debido proceso (derecho de defensa, principio de inocencia, nullum crimen sine previa lege, irretroactividad penal, tribunal anterior al hecho de la causa, etc,) las garantías esenciales del derecho penal liberal contemporáneo quedaban resguardadas como nunca antes lo habían estado. Las negociaciones que terminaron con la creación de la CPI fueron laboriosamente acordadas tras arduas negociaciones entre los múltiples estados que concurrieron a Roma. Pero para alcanzar tal cita, diversos fueron los hitos del itinere que debieron marcarse para arribar a destino. Luego de San Francisco, la Convención contra el Genocidio (1948) trajo la inclusión expresa, al menos nominalmente, de un tribunal penal internacional días antes de la adopción de la Declaración de Derechos Humanos en París. A la par, la AG confiaba a la CDI la tarea de analizar la factibilidad de erigir una Corte Penal Internacional que tendría carácter permanente y que debía dar satisfacción al plexo de garantías del derecho penal moderno. 719 Al considerar la CDI que el crimen de agresión debía venir incluido entre los tipos penales básicos respecto de los cuales habría de tener competencia el proyecto de CPI, los trabajos de ésta fueron interrumpidos hasta que recién en el año 1974, la AG de la ONU definió la agresión mediante su impecable resolución 3314. Pero fue en el año 1989 en donde nuevamente se le volvió a requerir a la CDI la La República Argentina lo aprobó mediante Ley 25.390 sancionada el 30/11/00 y entró en vigor para la Argentina el 1/07/2002.

718

719

Resolución 260 de la AG de la ONU.

363

elaboración de un sistema penal internacional, con las normas e instrumentos necesarios para ello, llegándose en 1996 a adoptarse un primer borrador sobre el cual trabajar en profundidad. Entre aquella primera intención pos-Nuremberg de edificar un edificio jurídico sobre cimientos sólidos y este proyecto firme de construirlo, pasaron casi cincuenta años. Ello se debió a los fragores de la Guerra Fría pero más aún sin duda, al interés de los miembros permanentes del CdS y/o de sus estados satélites, de no verse envueltos y eventualmente encartados en un proceso penal internacional. Tales las rémoras con que han debido encontrarse los Pueblos del orbe en su lucha por encontrar caminos –y destinos- posibles de Justicia. Las sólidas objeciones a un sistema judicial a la lettre del CdS, dieron el empujón definitivo para estructurar un sistema penal internacional racional que satisficiera las garantías del debido proceso penal conforme a estándares universalmente aceptados y adoptados por los principales sistemas jurídicos del mundo. Dato no menor es que la CPI así adoptada lo fue a partir de un tratado internacional, tal el Estatuto de Roma 720, instrumento que a más de otorgar a todos los estados que concurrieron a la Conferencia romana la posibilidad de discutir en un plano de igualdad sus diferentes puntos de vista y participar en su redacción, concede al convenio así acordado un conjunto de características de vital importancia y que desarrollaremos infra, más adelantando aquí como principio a destacar, que un tratado solo puede ser modificado por los estados partes y por nadie más, excluyendo potencias y/o grupo de ellas, tales como EE.UU. y el CdS, los cuales han intentado ilegalmente modificar (y logrado hacerlo de hecho como veremos) al Estatuto de Roma y en consecuencia al sistema penal internacional tan trabajosamente alcanzado. El Estatuto de Roma finalmente adoptado constituye un tratado multilateral, abierto, normativo, que no admite reservas y no tiene plazo de duración, pudiendo ser parte del mismo solamente los Estados. Su objeto principal es la creación de una Corte Penal Internacional a los efectos de juzgar la responsabilidad penal personal del individuo y posee personalidad jurídica internacional y capacidad funcional de acuerdo a sus fines y objetivos.

720

Art. 2.1 CV69.

364

Fue rubricado por el voto favorable de 120 estados, con 21 abstenciones y 7 votos en contra (Estados Unidos, China, Israel, Irak, Libia, Qatar y Yemen). A la fecha han ratificado el Estatuto121 Estados de los 193 que conforman la ONU. Caso muy peculiar en dicha instancia fue el proceder del gobierno de Washington. Durante todo el proceso negociador del texto del tratado, su labor fue incansable en orden a modificar, introducir y/o suprimir de su articulado, todas aquellas cláusulas o normativas que resguardaran sus intereses políticos. Sin embargo al momento de votar el texto definitivo en sesión plenaria, su representante lo hizo, como queda dicho, en contra. Más en virtud del art. 125 del Estatuto, el instrumento quedaba abierto para su firma hasta el 31 de diciembre de 2000. Un día antes de expirar dicho plazo, los representantes de EE.UU e Israel procedieron a rubricar el tratado. Menos de dos años después, ambos estados notificaron a la CPI sobre su intención de no ser considerados parte en el Estatuto, comunicando que se sentían liberados de cualquier obligación que pudiera derivar de aquella firma efectuada en diciembre de 2000. Tales las marchas y contramarchas de quienes mucho tienen que temer a la conformación de un sistema penal internacional imparcial e independiente. Características Ya en su Preámbulo, el Estatuto de Roma, advierte que las atrocidades y crímenes que “conmueven profundamente la conciencia de la humanidad” no deben “quedar sin castigo”, y que los Estados partes, decididos a poner fin a la impunidad de los autores de dichos crímenes habrán de “contribuir así a la prevención de nuevos crímenes”, con lo cual anuncia su voluntad de no dejar en las tinieblas de la impunidad, aquellos delitos que por su magnitud constituyen no solo un ataque contra la víctimas directas de dicha infamia sino que agravian en forma irreparable la conciencia moral de la humanidad toda. Al destacar la contribución que tal voluntad habrá de significar en orden a prevenir nuevos crímenes, se colige una concreta intención disuasoria del sistema penal a erigirse. Tras recordar que todo Estado debe ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales y reafirmar los Propósitos y Principios de la Carta de la ONU, expresa su decisión de conformar una CPI “de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de Naciones 365

Unidas”, destacando que será “complementaria de las jurisdicciones penales nacionales”. Ab initio pues, el Preámbulo del Estatuto delimita las características nodales del sistema que prefigura: 1) Se trata de un tribunal permanente, por oposición a las anteriores experiencias de tribunales especiales o ad hoc y su actuación será subsidiaria (“complementaria” reza el Estatuto) a la jurisdicción interna de los Estados Partes; 2) Será una Corte independiente, esto es imparcial y objetiva, sometida a la ley y alejada de cualesquier interés político o de la índole que fuere, y 3) Estará vinculada al sistema de Naciones Unidas pero no dependerá del mismo, asumiendo, en manifiesto respeto al dominio reservado de los Estados (art. 2.7 de la Carta de la ONU), que su jurisdicción será “complementaria” a la de aquellos. En el artículo 1ro. se despliegan varios de estos principios anunciados en el Preámbulo. Dejando en claro su carácter permanente, la CPI está dirigida a incoar procesos criminales contra personas físicas, no contra Estados ni organizaciones o estructuras colectivas. No son pues los Estados el blanco jurisdiccional de la Corte sino los particulares de dichos Estados, generalmente funcionarios (políticos, militares, burócratas, etc.) con poder decisional en la estructura de aquellos y responsables de los tipos penales traídos en el art. 5 del Estatuto. El “carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales” significa que la CPI solo podrá ejercer su jurisdicción internacional para el caso en que los propios sistemas penales de los Estados en donde se hayan producido los hechos criminales (delictum loci) no actúen, sea por incapacidad (material, legal o de cualesquier otra índole) para ejercer su propia jurisdicción, sea por connivencia con su propio nacional responsable de delitos internacionales. Queda claro entonces que los Estados partes no renuncian a perseguir en su ámbito jurisdiccional a los delitos tipificados en

sus sistemas penales

nacionales; más aún, están obligados a hacerlo. Nos encontramos pues con un modelo binario de administración de Justicia. Por un lado una jurisdicción que podríamos denominar “prioritaria” de los Estados Partes; por el otro una jurisdicción “subsidiaria” que solo se activará si aquella prioritaria no actúa o lo hace defectuosa o dolosamente para lograr la 366

impunidad de los responsables de crímenes internacionales. Conforme la doctrina italiana 721, presenciamos un sistema de “imposición indirecta” en el cual si el Estado Parte afectado en la persona de su nacional sospechado no actúa efectivamente, habrá de prevenir la CPI. Pero quede claro que esta no actúa como un tribunal de apelación o como Alzada de las jurisdicciones nacionales. Nada de eso. La CPI, se reitera, procede por imposibilidad, molicie procesal o connivencia criminal con el responsable del o de los crímenes internacionales por parte del Estado cuyo nacional es sindicado como responsable de esos delitos. Esta construcción de actuación subsidiaria de la Corte se completa acabadamente con las prescripciones de admisibilidad contenidas en el art. 17 del texto, al determinar que la CPI no intervendrá cuando el asunto objeto de una investigación esté siendo instruido por el Estado que tiene jurisdicción sobre él “salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo”, debiendo examinar la Corte, de consuno con las “debidas garantías reconocidas en el derecho internacional”, si el proceso ha sido iniciado en el Estado Parte con el propósito de sustraer a la persona acusada de su responsabilidad por crímenes de competencia de la Corte, que exista una “demora injustificada” en el juicio y que la misma “sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia” o que el proceso no esté o no haya sido sustanciado de una manera independiente e imparcial. Se advertirá que lo que pretende el Estatuto es que el o los criminales sean enjuiciados en forma justa, independiente e imparcial, por los estados que tengan la responsabilidad primaria en hacerlo, pero que si ello no es posible por los motivos apuntados, subsidiariamente, intervendrá la CPI. Se busca impedir que la impunidad sea consumada. Completa el punto el art. 20 del Estatuto al establecer el principio de “cosa juzgada” y precisar que la CPI no habrá de actuar si los responsables de un hecho ilícito internacional de los traídos en el art. 5 (y sus especificaciones de los arts. 6, 7 y 8) ya han sido sujetos de juicio en sus respectivas jurisdicciones de origen, salvo que –como queda dicho aunque por su primordial importancia lo Emanuela Fronza. “Introduzione al Diritto Penale Internazionale”, págs. 34/65, Giuffré Editore, Milano, 2006. 721

367

reiteramos- aquel proceso significase una parodia de juicio a los fines de “sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte” o dicha causa “no hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia”. Luego de destacar la expresa mención del Estatuto a los conceptos de independencia, imparcialidad y garantías procesales, hecho inédito en la totalidad de los experimentos para-judiciales anteriores, advertimos que se plantea aquí un aspecto nada menor en orden precisamente al resguardo de aquellas garantías judiciales invocadas por el Estatuto de la Corte. El instituto de la cosa juzgada, baluarte de la seguridad jurídica de un sistema de Justicia, parece sometido a riesgo por la discrecionalidad con que el Estatuto permite a la Corte decidir per se respecto de si la actuación de las jurisdicciones nacionales ha sido ajustada a derecho, esto es con “independencia, imparcialidad y resguardo de las garantías constitucionales”, o por el contrario aquellas han actuado cual una mueca procesal destinada a proveer de impunidad a los sujetos que hipotéticamente pudieran ser sometidos a la eventual criba judicial de la CPI. El punto no es de fácil respuesta. Indudablemente nos topamos aquí con una digresión política que habrá de efectuar la Corte a los fines de decidir su actuación. A la fecha, aún no ha habido excepciones de cosa juzgada presentadas por ante la CPI en los casos en que a ésta le ha tocado intervenir. Tras las consideraciones efectuadas, entendemos que existe una imprecisión semántica en el Estatuto cuando el mismo se refiere al “carácter complementario de las jurisdicciones nacionales” que presenta la Corte (art.2), puesto que tal expresión daría la idea más bien de un régimen sucesivo, paralelo, concurrente o de segunda instancia a la no actuación o tramposo funcionamiento de los sistemas judiciales nacionales del delictum loci, siendo que el sistema estructurado por la CPI puede ser descripto con mayor precisión como un régimen de tipo subsidiario a las cortes nacionales inactivas, impotentes o cómplices. Ante la inacción, complicidad o parodia procesal por parte de un Estado cuyo nacional es supuesto responsable de los tipos penales internacionales traídos en el art. 5 y descriptos en los arts. 6,7 y 8 del Estatuto, la

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Corte habrá de responder subsidiariamente a aquel proceder o no proceder del Estado responsable. Los crímenes de competencia de la CPI Como queda dicho, en el art. 5 del Estatuto son traídos los tipos penales internacionales respecto de cuya comisión la Corte habrá de ejercer su competencia. Los mismos son: 1) 2) 3) 4)

Genocidio. Crímenes de Lesa Humanidad. Crímenes de Guerra. Agresión.

Estos hechos punibles implican la denegación objetiva de derechos humanos esenciales que conmueven la conciencia humana, infligen serias pérdidas a la humanidad y ofenden la ley moral, afectando gravemente no sólo los principios y propósitos de la ONU sino al conjunto humano en su totalidad universal. Las normas que prohíben estos ilícitos internacionales constituyen, qué duda cabe, normas imperativas de Derecho Internacional (ius cogens). 722 En lo que hace al tipo penal de “agresión”, el Estatuto mismo expresa que la competencia de la CPI sobre dicho delito quedará suspendida hasta tanto el mismo no haya sido definido “y se enuncien las condiciones en las cuales se hará”, adscribiendo tal procedimiento a la mecánica de enmiendas prevista en los arts. 121 y 123 del Estatuto. Esta remisión al limbo jurídico de un tipo esencial a los fines de disuadir y eventualmente reprimir los actos ofensivos de las grandes potencias, fue uno de los tantos obstáculos a la Corte por crearse que lograron introducir aquellas, particularmente los Estados Unidos. En efecto, las potencias susceptibles al concepto de agresión definido perfectamente por la AG mediante su resolución 3314, se negaron en redondo a aceptar tamaña conceptualización, la cual en no pocos casos, atraparía sin mayor esfuerzo a sus conducciones políticas y militares. Hábiles en las malas artes de la manipulación, lograron congelar el tipo de la agresión, quedando el mismo enunciado pero inaplicable a los fines

722

CIJ, Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, 2006.

369

legales pertinentes. Para mayor escarnio, los Estados que mas bregaron por hibernar al tipo criminal de agresión, no ratificaron luego el estatuto romano. En la actualidad y en la reciente Conferencia de Revisión del Estatuto realizada en Kampala (mayo/junio de 2010), se ha discutido, ya sin la presencia molesta de al menos de algunas de las potencias reactivas a definir la agresión en su significado real y objetivo, la definición que se habrá de adoptar al respecto. Pese a ello aún no se ha alcanzado consenso, postergándose el debate hasta el año 2017. El impulso procesal en la CPI De consuno con el art. 15 del Estatuto, pueden impulsar la actividad de la Corte a los fines de enjuiciar a individuos que hayan cometido algunos de los crímenes referidos en el art. 5: 1) Cualquier Estado Parte que remita al Fiscal una situación en que pareciera haberse cometido un crimen internacional 2) El CdS, el cual de acuerdo con el Capitulo VII de la Carta de la ONU, remita al Fiscal una situación en la cual pudiera haberse cometido un crimen internacional, y 3) El Fiscal de la CPI cuando haya iniciado una investigación referida a un crimen de ese tipo. La Corte ejerce su competencia ratione materia conforme al ya considerado art. 5 y competencia ratione temporis irretroactivamente de acuerdo con el art. 11, vale decir que solamente entenderá respecto de aquellos crímenes acaecidos a posteriori de la vigencia del Estatuto, satisfaciendo de tal modo una premisa básica del derecho penal liberal contemporáneo; de allí que a todo nuevo Estado que ingrese como Parte en el Estatuto después de la entrada en vigor de éste, le será aplicada la competencia de la Corte a partir de dicha fecha de ingreso y nunca antes, salvo que el Estado Parte ingresante manifieste expresamente su voluntad de consentir la competencia de la Corte para el crimen que se trate. El Consejo de Seguridad y la CPI La relación entre la CPI y el CdS constituye uno de los puntos de fricción esenciales y quizás la fisura mas grave que debe soportar la arquitectura 370

diagramada en el Estatuto de Roma. En efecto, que el órgano político de la ONU, reflejo de una cosmovisión oligárquica de la Comunidad Internacional 723, tres de cuyos miembros permanentes dotados del derecho de veto (EE.UU, Rusia y China) no son Estados Partes del Estatuto de Roma, se haya reservado la potestad de impulsar la actuación de la Corte, constituye un gravísimo inconveniente para el correcto funcionamiento de una Corte Penal independiente y con capacidades plenas para el cumplimiento de sus objetivos y funciones. Ya hemos señalado que las grandes potencias, particularmente las tres arriba indicadas, cumplieron un peraltado papel en las discusiones y negociaciones previas a la adopción del texto del Estatuto en orden a influir en todo lo posible a favor de sus intereses estratégicos. Lograda a medias esta misión (uno de cuyas finalidades fue precisamente la de incluir este inaceptable privilegio), negaron su rúbrica (salvo el ya aludido extraño caso de EE.UU.) y menos por cierto ratificaron el texto al cual incomodaron a piacere. Vale decir que condicionaron el tratado, se ubicaron a sí mismos como órgano directriz del impulso procesal y tras ello, se excluyeron de la jurisdicción de la Corte así creada. Se trata en suma, de un absurdo legal y moral que debe ser enmendado. Adviértase el irritante privilegio reservado a los epígonos del sistema de poder mundial, quienes poseedores de un poder nuclear suficiente para devastar varias veces el planeta, dueños de ejércitos poderosísimos, con sus servicios de inteligencia operando ilícitamente por todos los rincones del globo y disputándose entre sí el dudoso trofeo de ser los campeones absolutos de la violación de los derechos humanos alrededor del mundo (Abu Graib, Guantánamo, Chechenia, Tibet, Xinjiang, etc.), se autoirroguen un privilegio que les permite usufructuar el sistema penal internacional como herramienta estratégica de defensa de sus intereses. Súmese a ello que el CdS puede incluso suspender una investigación por un año, renovable por otro más (art. 16) y se tendrá el salvaje paisaje de una jungla que requiere ser desmalezada a fondo. Es de esperar que la Asamblea de los Estados Partes acumule el poder y la legitimidad suficientes a los fines de modificar el Estatuto, quitando todo aquello que obstaculiza el funcionamiento independiente del Tribunal y que ha sido inoculado por la actuación de las grandes potencias al momento de la negociación del texto de aquel. Volveremos más adelante sobre esto.

723

Marcelo Touriño. Op. cit. pág. 68.

371

No satisfechos con ello, estos poderosos estados han continuado erigiendo barreras y trabas a la novel CPI. El CdS, con el voto de Francia y Gran Bretaña, miembros permanentes a la vez que Estados Partes en el Estatuto, emitió en el año 2002, a los pocos días de la entrada en vigor del Estatuto, la resolución 1422 724 por medio de la cual el órgano ejecutivo de la ONU impidió a la CPI iniciar o proseguir investigaciones en que se encontrara involucrado personal o funcionarios integrantes de operaciones autorizadas por el propio CdS, al concederles a aquellos inmunidad procesal con respecto a la recién nacida CPI. Dicha resolución es a todas luces ilícita pues modifica de hecho un tratado internacional (el Estatuto de Roma) acordado por los Estados Partes y que se ajusta de la manera mas absoluta a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. La denominada Asamblea de los Estados Partes (arts. 112, 121, 122, y 123 del Estatuto) es la única que puede modificar o enmendar el Estatuto; de allí pues que el accionar del CdS resulte inaceptable desde todo punto de vista. Al tener la resolución 1422 una duración anual, la misma fue renovada al año siguiente por el CdS mediante la resolución 1487 por un año más. Transcurrido dicho lapso y ante la grosera muestra de arbitrariedad y la enorme presión de la opinión publica mundial, la modalidad adoptada por el CdS fue conferir la jurisdicción exclusiva al Estado que aportara las fuerzas a Naciones Unidas (resoluciones 1497 y 1593 referidas respectivamente a las fuerzas de la ONU enviadas a Liberia y Sudán). En ambos casos ha sido excluido el ejercicio de la jurisdicción de la CPI o el de cualquier otro estado distinto al estado que aporta las tropas. Para estas exclusiones no se han previsto límites de tiempo. No obstante ello, EE.UU., precavido, sancionó como se explica infra, una ley federal mediante la cual prohibió a sus ciudadanos y organismos colaborar de cualquier manera con la actuación de la CPI. Tales los frutos de aquellas agrias vides.

Escandalosa resolución auspiciada por EE.UU. durante la presidencia de George W. Bush, aprobada con el ilícito propósito de excluir una hipotética remisión a la CPI de nacionales de Estados no partes en el Estatuto que participen en operaciones de Paz ordenadas por las UN bajo interés de Washington.

724

372

Así pues, el cierre de la opción onusina no amilanó a Washington como veremos seguidamente. El articulo 98 del Estatuto y los “acuerdos bilaterales de inmunidad” impulsados por los EE.UU. Conforme al texto del Estatuto, si alguno de los cientos de miles de soldados estadounidenses que se encuentran repartidos por todos los rincones del planeta en sus tareas militares, cometieran alguno de los crímenes traídos en el art. 5 del Estatuto de Roma en algún Estado Parte de dicho convenio, el soldado en cuestión correría serio riesgo de ser juzgado por la CPI. Ante tal eventualidad, EE.UU., tras sancionar una ley federal al efecto, la American Servicemembers´ Protection Act o Ley de Protección del Personal de Servicio estadounidense, mediante la cual suspende la asistencia económica y militar a Estados Partes en el Estatuto salvo que estos celebren con EE.UU. acuerdos bilaterales de inmunidad con el mismo, ha procedido a firmar dichos acuerdos con la mayor cantidad de Estados a los fines de evadir la jurisdicción de la Corte Penal y burlar su actuación efectiva. Esta ley federal prohíbe asimismo a los organismos federales y gobiernos estatales y locales estadounidenses (incluidos los tribunales y organismos encargados de hacer cumplir la ley), la asistencia a la CPI, prohibiendo incluso a los agentes de ésta, realizar cualquier tipo de investigación en los Estados Unidos. En el colmo de la prepotencia, autoriza al Presidente a utilizar “todos los medios necesarios y adecuados para lograr la liberación de cualquier personal estadounidense o aliado detenido a solicitud de la CPI”. Amparado en el segundo párrafo del confuso art. 98 del Estatuto (también introducido por EE.UU. en las negociaciones del texto), Washington ha acordado con los Estados en los cuales se despliegan soldados del Tío Sam, sobre todo si los mismos son Estados Partes del Estatuto, que ninguno de sus soldados y/o funcionarios que por cualesquier motivo se encontraran operando en dichos estados, habrán de ser entregados a la CPI bajo ninguna causa ni justificación; tampoco trasladados de ninguna manera a un tercer país con el propósito de remitirlos a la CPI. 725 Se establece de tal manera una inmunidad procesal aun por encima o al margen de la legalidad internacional. Téngase presente como dato no menor, que la CPI no tiene policía propia y que Ver particularmente los Acuerdos Bilaterales de Inmunidad rubricados por EE.UU. con Israel y Colombia. 725

373

depende, por lo tanto, de la voluntad de los estados para la realización de su cometido. A la fecha los Estados Unidos han rubricado unos 100 Acuerdos Bilaterales de Inmunidad (ABI) o “acuerdos de no entrega” con otros tantos estados, siendo 43 de dichos ABI´s firmados con Estados Partes del Estatuto aunque de ellos solamente 21 han sido ratificados por sus respectivos ordenamientos constitucionales internos. Argentina, Brasil, México, Costa Rica, Ecuador, Perú, Uruguay y Venezuela son Estados Partes de la CPI que han declarado pública y expresamente que no suscribirán acuerdos bilaterales de inmunidad con nadie. Por su parte, la Organización de Estados Americanos (OEA), ha rechazado implícitamente dichos ABI´s mediante su resolución 2577 AGOEA del 8/6/2010 que lleva por título “Promoción de la Corte Penal Internacional”. 726 El suceso es más grave si consideramos el proceder de EE.UU. (y de los Estado Partes que han suscripto los ABI´s) en las coordenadas de los arts. 59 y 86 del Estatuto, el primero de los cuales establece que “El Estado Parte que haya recibido una solicitud de detención provisional o de detención y entrega tomará inmediatamente las medidas necesarias para la detención de conformidad con su derecho interno y con los dispuesto en la Parte IX del presente Estatuto”; mientras que el art. 86 expresa: “Los Estados Partes, de conformidad con los dispuesto en el presente Estatuto, cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia”. Se ahonda así aún más la responsabilidad internacional de los EE.UU. que, al influjo de su poderío económico y militar, presiona a Estados Partes del Estatuto a los fines que suscriban acuerdos bilaterales que objetivamente modifican y perturban las prescripciones de la Carta convencional de la CPI, haciendo incurrir a su turno a dichos Estados Partes, en responsabilidad internacional por hipotéticas violaciones que pudieran cometer del Estatuto romano ante un caso concreto de actuación jurisdiccional de la CPI.

La Asamblea de los Estados Partes

Cfr. N. Boeglin, http.//derechointernacionalcr.blogspot.com/2012/07/10-anos-de-la-entradaen-vigor-de-la-html Ver asimismo resolución 2577 AG OEA. 726

374

Esta Asamblea de los Estados Partes es uno de los cimientos esenciales en el edificio normativo erigido por el Estatuto de Roma. Está compuesta por todos los Estados que han ratificado ese texto, en un nivel de igualdad absoluta, contando cada Estado con un voto, no existiendo ni por asomo órgano o estructura que pudiera siquiera asimilarse en algo al CdS de NU. Su conformación es por lo tanto democrática y no posee nada que distorsione la voluntad

real

de

sus

reuniones

(ordinaria

anual

y

eventualmente

extraordinarias). Sus tareas consisten en supervisar la Presidencia, la Fiscalía y la Secretaría en aquellas cuestiones administrativas de la Corte; examinar los informes de la Mesa y adoptar las medidas procedentes; decidir respecto del presupuesto de la Corte (fija los sueldos de magistrados, fiscales y Secretario, art. 49); decidir si corresponde modificar el número de magistrados y examinar las cuestiones relativas a la falta de cooperación de los Estados Partes (art 112). Destacamos que la Mesa es un órgano conformado por la Asamblea y sometido a ella. Tiene carácter representativo y sus 21 miembros duran 3 años en sus funciones. La financiación de la CPI corre a cargo de los Estados partes del Estatuto (art 113 y ss.). Pero la función más descollante de la Asamblea de los Estados Partes, es la de designar en votación secreta, plenaria e igualitaria, a los jueces que habrán de integrar la CPI (art. 36 párrafo 6) y al Fiscal de la misma (art. 42 párrafo 4). Es la clave de bóveda del sistema jurídico-procesal del Estatuto de Roma. El saber “quién” pone los jueces en su sitial togado es un hecho esencial para saber “qué” sistema judicial tendremos. Y como “alguien” los tiene que designar dado que no pueden surgir ex nihilo, ese “alguien” revestirá una importancia primordial a los fines de certificar la calidad de una corte. Pues bien, no es lo mismo por cierto, que los jueces de un tribunal sean designados, ultima ratio, por el CdS como en el caso de los TIPY y TPIR o por los vencedores en una espantosa conflagración bélica (Nuremberg y Tokio), que por una Asamblea democrática integrada por todos los miembros de la misma, en igualdad de condiciones, con candidatos ofrecidos por cualquier Estado Parte que así lo estime pertinente y sin veto o artimaña legal alguna, mejorando ostensiblemente la posibilidad de contar con magistrados independientes al ser elegidos los mismos, en votación secreta, por un pleno democrático -Asamblea de los Estados Partes- tal cual lo estructura el Estatuto de Roma. También el Fiscal, órgano acusador de la Corte, será elegido en votación secreta y por 375

mayoría absoluta de los miembros de dicha Asamblea de los Estados Partes (art.42 párrafo 4). Las decisiones se adoptarán, en la medida de lo posible por consenso. Para el caso que no fuera así, las decisiones sobre cuestiones de fondo (entre las que se incluyen la designación de los jueces) serán aprobadas por la mayoría de 2/3 de los miembros presentes y votantes, con un quórum de votación de una mayoría absoluta de los Estados Partes (art. 112 párrafo 7). Con tal mayoría hiperagravada, el Estatuto ha querido lograr la mayor representatividad posible en las decisiones importantes que afecten a la Corte, como corresponde a un cuerpo democrático e igualitario. Las decisiones sobre cuestiones procedimentales se tomarán por mayoría simple de los Estados Partes presentes y votantes. La reforma del Estatuto será obra de la Asamblea de los Estados Partes o de una Conferencia de Revisión y de ser posible se hará por consenso; de lo contrario se requerirá una mayoría de 2/3 de los Estados Partes. Para el caso de enmiendas a los arts. 5, 6, 7 y 8, las reformas no entrarán en vigor para aquellos Estados que no hayan aceptado dichas enmiendas. Reformas del Estatuto que juzgamos necesarias Sin lugar a dudas y tal cual se tratara infructuosamente en la Conferencia de Revisión llevada a cabo en 2010 en Kampala, la tipificación del crimen internacional de agresión es la tarea más relevante que debe cumplir en el futuro inmediato, la Asamblea de los Estados Partes. Creemos imprescindible que si resulta harto dificultoso –como parece- arribar a una descripción del hecho típico traída por la ya referida resolución 3314 de la AG., se logre al menos una aproximación lo más cercana posible a aquella muy correcta definición acordada en 1974. Obviamente las grandes potencias, que hacen del recurso militar y de la intrusión económica sus vectores operativos primordiales para la intervención en otros estados soberanos, desdeñan por completo el concepto de agresión establecido por la Asamblea General de la ONU. Saben que los elementos que contiene el tipo descripto en la resolución 3314 calzan como un guante (o para

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el caso, como un grillete) en el proceder habitual de dichos poderes. Temen que el relato se adecue a la realidad. Más debe tenerse en cuenta que en esta Asamblea del Estatuto romano, la de los Estados Partes, no existe órgano ni nada que se le parezca al CdS, por lo tanto, los márgenes de decisión y maniobra deberían ser sustancialmente mayores que en el seno de Naciones Unidas. No somos ingenuos y no nos es ajeno que las grandes potencias no se cruzarán de brazos y que, no obstante no estar representadas directamente en la Asamblea de los Estados Partes, operarán a través de interpósitas personas internacionales (sus estados amigos/satélites/deudores). Confiamos que la voluntad de Justicia de los Pueblos y de la inmensa mayoría de los Estados Partes que integran la auténticamente democrática y representativa Asamblea de los Estados Partes, habrán de lograr incorporar el delito de agresión en una semántica eficaz y objetiva. Otro cambio de magnitud que propugnamos en el seno del Estatuto de Roma, es la modificación del art. 13 a los fines de eliminar al CdS como ente promotor del impulso procesal en la CPI. El sistema, rémora indudable del sistema onusino, no admite aceptación a partir del proceso de democratización mundial que la propia idea misma de la Corte Penal Internacional implica. Que el órgano oligárquico de la Comunidad Internacional, tres de cuyos miembros permanentes no acatan las disposiciones del texto romano, mantenga el más que irritante privilegio de decidir contra quien o quienes dirigir la invectiva procesal de un sistema penal internacional pretensamente democrático y aún paralizar –motu propio- la acción de la CPI, es un despropósito que merece ser despejado. Si los mega estados que se nuclean en el CdS y son, a la par que miembros permanentes con derecho a veto, absolutamente reluctantes a integrarse en el Estatuto de Roma pero sin por ello dejar de usufructuar la posición de privilegio que les concede este, lo menos que la Asamblea de los Estados Partes les debería exigir para mantener el art. 13 tal cual se encuentra hoy redactado, es que ratificasen el Estatuto y se sometieran a sus prescripciones y normativas.

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Caso contrario, la reforma debería continuar, suprimiendo in totum el párrafo b del artículo 13. Creemos igualmente, que de consuno con las recomendaciones formuladas por la CDI en relación con la violación de obligaciones contraídas en virtud del Derecho Internacional Imperativo, deberían incorporarse como conductas punibles todas aquellas que vulnerasen ostensiblemente el principio de libre determinación (Proyecto CDI, art. 40). Por cierto que no parece nada fácil asumir y lograr las enmiendas que se proponen. Pero el cambio es posible si existe la voluntad de tener una CPI independiente e imparcial y por lo tanto ecuánime y justa conforme al derecho y a la prueba. Solo así será creíble para los Pueblos y por lo tanto eficaz como herramienta de Justicia entre los hombres y mujeres del orbe. Parece importante también, introducir alguna enmienda en el Estatuto que establezca un órgano difusor de la esencia, finalidades, objeto y actuación de la CPI. Se impone llegar a todos los extremos del mundo con la buena nueva de la existencia de un tribunal independiente e imparcial, que investiga y eventualmente castiga los crímenes internacionales más graves y que respeta la totalidad de los derechos esenciales de la persona humana (tanto víctimas cuanto presuntos victimarios).

A manera de conclusión, la actuación de la Corte Penal Internacional Pasados diez años desde que la CPI inició sus actividades, resulta procedente efectuar un estudio reflexivo sobre lo actuado por la misma en su primera década de actuación. Lo primero que se nos aparece como digno de destacar, es el gran número de Estados que han ratificado el Estatuto de Roma: 121 al día 2 de abril de 2012 (ver Anexo “Estados Partes del Estatuto de Roma de la CPI”), lo cual es al menos, un gran número de los estados que componen la Sociedad Internacional, aunque algunos de los más poderosos del planeta no tengan siquiera un ápice de intención de someterse a la jurisdicción y competencia del Estatuto. Ya nos hemos referido en tal sentido a la reluctancia y aún hostilidad 378

al mismo por parte no sólo de EE.UU. sino también de Rusia, China, India, Israel, Pakistán o Corea del Norte (vaya casualidad, todos dotados de armas nucleares) y de la inmensa mayoría de los países árabes (todos excepto Túnez, Jordania y Djibouti). Pero es de resaltar también el gran número de Estados partes que pertenecen al continente africano (salvo Angola, Mozambique y los estados árabes de Noráfrica), al americano (prácticamente todos salvo los casos de EE.UU., Cuba, Nicaragua, Haití y El Salvador) y aún a Europa y Asia (incluyendo a Japón y a repúblicas ex-soviéticas como Tadjikistán), todo lo cual compone un espectro cada vez más amplio y creciente. Lamentablemente, la propia actuación de la Corte no parece ser la más ajustada para atraer a estados que abrigan desconfianza hacia ella, posición ésta, justificada en atención a ciertas circunstancias objetivas. Veamos: A la fecha la CPI se encuentra avocada a la instrucción de unos 20 casos en el marco de 7 situaciones diferentes por hechos acaecidos en: 1) República Democrática del Congo 2) República Centroafricana 3) Sudán (Darfur) 4) República de Kenya 5) Libia 6) Uganda 7) Costa de Marfil Se advertirá que todos son Estados africanos y todos cuentan con mayorías religiosas sino absolutas, casi completamente islámicas. No resulta fácil admitir que solamente se cometen crímenes internacionales respecto de los cuales es competente la CPI, nada más que en los países del África de confesión musulmana. Y menos aún, si el despliegue jurisdiccional se efectúa sobre regiones con enormes riquezas mineralíferas y/o petrolíferas en sus subsuelos. Tal objetiva digresión torna dificultoso hacer accesible a las Gentes, el concepto y las finalidades que animan a la CPI para quienes abrigan desconfianza hacia una forma de excesiva unilateralidad en la consideración de los crímenes internacionales y los responsables de la comisión de los mismos. Volveremos más adelante sobre estas inquietudes. De las 7 situaciones que considera la CPI, 3 han sido remitidos por Estados Partes (los casos producidos en Uganda, República Democrática del Congo y 379

República Centroafricana); 2 los han sido por el CdS respecto de Estados no Partes del Estatuto (Sudán/Darfur y Libia) y 2 han sido impulsados por la Fiscalía (Kenia y Costa de Marfil, autorizados por las Salas Preliminares II y III respectivamente). Precisamos que Costa de Marfil no es parte en el Estatuto pero declaró aceptar la competencia del mismo. La CPI en estos diez años y en estas 7 situaciones ha imputado a 28 personas, condenado a 1 (Thomas Lubanga Dyilo) y ordenado el arresto de otros 7. Permanecen prófugos 8 acusados y en libertad a la espera de la resolución de sus causas otras 7 personas. Es de destacar que en 3 ocasiones, las Salas Preliminares han desestimado los pedidos de investigación individuales del Fiscal de la Corte. La Fiscalía a su vez, efectúa investigaciones preliminares sobre hechos que habrían sucedido en Afganistán, Georgia, Guinea, Colombia, Honduras, Corea y Nigeria. Con relación a hechos denunciados en perjuicio de ciudadanos palestinos en los Territorios Ocupados por Israel, la Fiscalía, lamentablemente desechó la investigación recurriendo al argumento que Palestina no es un Estado. Fue una de las excelentes oportunidades perdidas para demostrar que la CPI puede y debe investigar y en su caso juzgar, los crímenes internacionales desde la posición independiente, imparcial y objetiva que todo tribunal que se precie debe tener. De la actuación desplegada por la CPI a la fecha, en estos diez años de labor, no se requiere ser un erudito jurídico ni un experto geopolítico a los fines de advertir que la totalidad de los casos abiertos por la Corte corresponden a personas de origen africano, de religión musulmana y de raza negra o árabe. Basta con ver la galería de fotos de los encartados en la página web de la CPI. 727 Ante la más que clara evidencia que otros crímenes internacionales han sido cometidos en otras regiones del globo desde que la CPI se encuentra operativa, el interrogante surge cuasi obvio: ¿cumple el sistema del Estatuto de Roma con la objetividad e imparcialidad que debiera, sus altísimas funciones judiciales? ¿Existen intereses parajudiciales o extrajudiciales que impiden que la Corte cumpla satisfactoriamente con las obligaciones que le competen?

727

En la cual hallo una desproporción “uniforme” algo hollywoodense, debo decirlo.

380

La fría estadística y los hechos objetivos nos indican que la CPI corre el serio riesgo de convertirse en un tribunal étnico, llamado solo a incoar, juzgar y eventualmente condenar a determinadas y específicas personas, mientras que otras privilegiadas, aparentemente podrían aguardar tranquilas la inacción de la Corte. Súmese a ello que los hechos investigados a la fecha por el tribunal se asientan en regiones de

alta

densidad e

importancia

económica

y

geoestratégica, y se tendrá un perfil quizás más preocupante de lo que en un principio pudiera parecer. Mientras la CPI no actúe con imparcialidad y sin temores a la hora de juzgar todos los crímenes internacionales que fuere menester, la desconfianza y aún la desilusión con aquella irán en aumento. ¿O no constituye la reunión de las Azores un paradigmático caso para ahondar en la posible comisión (como actos preparatorios cuando menos) de crímenes internacionales

horrendos,

pseudojustificados

en

hechos

que

luego

demostraron ser totalmente falsos? En aquel archipiélago portugués, tres jefes de Estado decidieron atacar a Irak, un Estado soberano y miembro de Naciones Unidas, sustentando dicha acción ilegal en hechos comprobadamente falaces, cuales fueran el de la existencia de armas de destrucción masiva en poder de Bagdad así como el de la complicidad del régimen irakí con los muy sugestivos y extraños sucesos del 11-S en territorio de los Estados Unidos. Debe recordarse que aquellos ataques a Irak supusieron la pérdida de miles y miles de vidas humanas y violaciones de derechos humanos fundamentales por doquier y ad nauseam. Les cabe pues a los Sres. Blair, Aznar y Bush ser sometidos a la criba jurisdiccional de la CPI, máxime cuando los dos primeros son nacionales de Estados Partes (Reino Unido y España) y los hechos objeto de reproche penal han sucedido a posteriori de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. No obstante ello, hasta la fecha no hemos visto la selectiva mirada del inquisitivo Fiscal Moreno Ocampo dirigir su invectiva procesal contra ninguno de ellos; ello pese a la ferocidad investida para incoar a los africanos (negros, musulmanes y marginales) Lubanga Dyilo o Bemba Gombo, que por otra parte nos parece muy bien que sean juzgados y en su caso, conforme a derecho, condenados a las penas más severas que contenga el Estatuto, pero

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consideramos deleznable que ante los ojos de todo el mundo, se tengan baremos tan distintos para medir situaciones tan parecidas. 728 Los hechos aberrantes producidos en regiones interiores de China y en Chechenia no parecen envidiarle nada en ferocidad y violaciones masivas de derechos fundamentales, a las situaciones recién referidas. Ni que hablar de los crímenes espantosos, públicos, consuetudinarios y aberrantes que se vienen produciendo desde hace décadas en los Territorios Palestinos Ocupados (Cisjordania) y en la Franja de Gaza. Allí, un pueblo ocupado en su propia tierra debe soportar que una potencia colonial asesine indiscriminadamente a hombres, mujeres y niños y selectivamente a dirigentes políticos y sociales, emplee armas prohibidas, bombardee a destajo, encarcele niños, disponga a su propia voluntad del agua de la región, expropie bienes de los naturales del lugar, impida el retorno de cientos de miles de personas a su país de origen, separe familias, mantenga miles de prisioneros/rehenes sin proceso y hasta erija un muro condenado por la CIJ, todo ello sin que el sistema judicial, tanto los nacionales cuanto el internacional nada digan al respecto. Mientras, el Estado de Israel, estado no Parte del Estatuto de Roma, continúa impertérrito las tropelías en las regiones ocupadas. Ya hemos aludido al papel de Pilatos que ejerciera el Fiscal Moreno Ocampo cuando las violaciones masivas a los derechos humanos de los palestinos fuera denunciada por ante dicha Fiscalia 729. Quiera la nueva Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, mujer, africana color y de religión islámica, estar a la altura del reclamo histórico y llevar el impulso penal de la Corte por los imprescindibles caminos de la independencia y la Justicia. La credibilidad, y por lo tanto la eficacia real de la CPI lo impetran con premura. Pese a todo lo referido, la creación de una Corte Penal Internacional que satisface los principios del derecho penal liberal contemporáneo, constituye un gigantesco avance en pos de la humanización de las relaciones internacionales y No podemos dejar de mencionar que existe algo más que un tufillo neo-colonial en la praxis de la Fiscalía. Se procede con decisión contra jerarcas criminales africanos y ni siquiera se inicia una formal investigación contra los civilizados atlántico-europeos. 728

Cuando el ministro de Justicia del gobierno palestino, Ali Kashan, remitió en 2009 las atrocidades cometidas por el Tzahal israelí en el transcurso de la operación “Plomo Fundido”, autorizó al mismo tiempo a la CPI a investigar respecto de los hechos ocurridos en su territorio. Moreno Ocampo se negó a iniciar la investigación aduciendo que Palestina no era un estado.

729

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un significativo paso adelante en el establecimiento de reales garantías de Justicia en el ámbito de la Sociedad Internacional. Es pues, con los claroscuros que hemos sucintamente desplegado, como avanza trabajosamente, con marchas y contramarchas, la compleja construcción de un poder judicial internacional independiente al servicio de la Justicia entre los Pueblos.

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Working Together for Justice Francesca Varda 730

As the largest partnerships in the world advancing the cause of international justice, the Coalition for the International Criminal Court (CICC) includes more than 2,500 civil society organizations from 150 countries. The Coalition led the global civil society effort to create the International Criminal Court (ICC) and the Rome Statute (RS) system and is now leading the fight to end impunity for genocide, war crimes, and crimes against humanity through a commitment to the core values of human rights and justice. The Coalition’s mission is to make justice universally accessible for victims of the gravest crimes and to ultimately help secure lasting peace. Promoting ratification and implementation of the Rome Statute, monitoring and impacting developing policies and institutions of the Court itself, raising awareness about ICC issues and facilitating involvement and capacity building of NGO’s in the ICC process are part of the multi–pronged efforts that the CICC’s broad based global civil society network engages in. This paper examines some of the most important contributions that civil society has made to the advancement of the ICC by focusing specifically on participation during the Rome Conference, promotion and advocacy around ratification and implementation of the Rome Statute and effective application of complementarity. The Establishment of the Coalition for the ICC and the Rome Conference

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Francesca Varda is the Americas Coordinator at the Coalition for the International Criminal

Court where she has worked extensively with civil society organizations, government representatives, armed forces and media in the Americas and Asia leading advocacy missions and trainings in various countries including Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Indonesia, Nicaragua, Nepal, among others. She has a BA in Government from Cornell University, an MA from New York University in Latin American Studies with a concentration in Anthropology, and has received training on conflict prevention, resolution and reconciliation from Johns Hopkins University/Institute for Peace and Security Studies. She is also a professor of global conflicts at the Pontificia Universidad Católica del Perú.

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The Coalition for the ICC (CICC) was officially formed on February 25, 1995 when a group of NGO’s that had been monitoring the United Nations General Assembly debate on the International Law Commission’s Draft Statute for an international criminal court met in New York. The group agreed to establish an organization whose mandate would be focused on advocating for the establishment of a fair and effective ICC. An informal steering committee that included Amnesty International, Federation International des Ligues des Droits de l’Homme, Human Rights Watch, the International Commission of Jurists, the Lawyer’s Committee for Human Rights, No Peace Without Justice, Parliamentarians for Global Action and the World Federalist Movement 731 was set up. In the lead up to Rome, Coalition members participated actively during the various Preparatory Committees with increasing representation. By “the opening gavel of the Rome Conference, this informal grouping had grown into a movement involving more than 800 organizations. This growth in numbers was accompanied by an intensification and particularization of advocacy efforts in the run up to Rome” 732. 236 civil society organizations participated in the Rome Conference, including NGO experts from various countries around the world. Civil society convened daily general strategy meetings to reflect and define action around substantive discussions that had taken place, as well as coordinated meetings with various government officials. In order to maximize effective participation and input in discussions, the CICC created 12 teams composed by about 8 people each to follow the different negotiations on specific issues contained in the Statute. It then made available to a wider group of NGOs and governments summaries of each of these topics, something that proved to be very useful since not all delegations had enough members in order to attend all of the meetings that were held during the day. In addition, the CICC also served a critically important role by creating Terra Viva, On-theRecord and the CICC Monitor, three publications that were key in disseminating main achievements and challenges during the conference.

William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch. 14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague, Kluwer Law International, 1999. 732 William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch. 14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague, Kluwer Law International, 1999. Pg 392. 731

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After Rome, it was clear that civil society had carved an indispensable role for itself in the process of constructing a global court like the ICC. Once the Statute was adopted in 1998, the focus shifted toward reaching the 60 ratifications required for entry into force. At the time most people working on these issues did not believe that such an ambitious goal could feasibly be achieved in the short term. Nonetheless, the consistent advocacy implemented by civil society proved the theory wrong and paved the way for a truly historic achievement. On April 11, 2002, 10 countries deposited their instrument of ratification simultaneously at a special UN ceremony crossing the threshold of 60 ratifications needed for the Rome Statute to enter into force. Since then civil society’s global efforts to promote universal ratification of the Rome Statute have only continued to grow – having doubled the initial 60 to 121 by early 2012- and have expanded to other areas like capacity building and policy oversight on various related international justice issues. 17 years after its founding, the Coalition continues to operate through the guidance and direction of its Steering Committee 733, which provides policy and program coherence to its work, and by the work of the Secretariat, and the more than 70 national coalitions and hundreds of national groups around the world that drive this international justice movement forward and work closely with the Secretariat's regional staff based in Argentina, Benin, Belgium, Democratic Republic of Congo, Jordan, Peru, the Philippines, as well as with its headquarters in New York and The Hague, to further these goals. The CICC also has an advisory board integrated by a group of eminent persons and world leaders that acts as a global leadership group in support of the cause of international justice and provides strategic guidance on key issues. Among its members are The Hon. Kofi Annan (Chair), the Hon. Louise Arbour, The Hon. Patricia Wald, Justice Richard Goldstone and Mr Juan Mendez.

The CICC’s Steering Committee is currently comprised by the Adaleh Center for Human Rights Studies, Amnesty International, Andean Commission of Jurists, Asian Forum for Human Rights and Development (FORUM-ASIA), Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEHPerú), Civil Resource Development and Documentation Centre (CIRDDOC), Fédération Internationale des Ligues des Droits de l'Homme (FIDH), Georgian Young Lawyers Association (GYLA), Human Rights Network-Uganda (HURINET-Uganda), Human Rights Watch, Justice Without Frontiers (JWF), No Peace Without Justice, Parliamentarians for Global Action, The Redress Trust, Women's Initiatives for Gender Justice and the World Federalist MovementInstitute for Global Policy (WFM-IGP)

733

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The CICC’s Secretariat is the driving engine behind the network’s coordination, communications, and advocacy. The Secretariat focuses the collective effort of the global NGO community concerned with international justice issues related to the ICC and facilitates exchange of information and strategy amongst members. Although not all organizations in different countries choose to form a national coalition and rather work independently around specific issues, coalitions are one of the prevalent organization modalities that the CICC operates under. These are typically comprised of a diverse range of civil society groups working within a single country or region, including NGOs, academics, lawyers, bar associations and others that devise strategic plans for the achievement of all goals of the campaign, in particular ratification and implementation of the Rome Statute, monitoring and impacting of situations under investigation and preliminary examination and widespread education about the ICC. Coalition building is a useful method to ensure that disempowered parties can develop their power base and thereby better defend their interests creating a structure where the whole is greater then the sum of its parts. By sharing information and best practices, their individual impact can be enhanced and at the same time, the impact of the whole can be felt. By 2011 there were 14 national coalitions in Asia and the Pacific, 7 in Europe, 32 in Africa, 11 in the Middle East and North Africa, and 9 in the Americas.

On Advocacy Strategies for Ratification of the Rome Statute Many factors affect a government’s decision to become a party to a specific treaty. Different priorities, lack of political will, constitutional obstacles or lack of resources are among the reasons most cited as challenges to ratification. Fully aware of these hurdles, the CICC Secretariat and national and international members have worked to address ongoing concerns and provide information and assistance that can support these efforts and lead to successful ratification. In Western Europe all States are already party to the treaty, and there is also strong support from Africa and Asia. In Latin America, only Cuba, El Salvador and Nicaragua have yet to ratify the Statute while in the Caribbean, Bahamas, Haiti and Jamaica remain. Indeed with 121 States Parties, the ICC’s diverse membership ensures that it is well on its way to having the global jurisdiction the Statute foresees. 387

Building political will Perhaps the most difficult challenge to address is building the necessary political will at the national level. In the Americas, ratification efforts have been more difficult in some countries than in others, and in fact overall support for the Court from the region has run rather high. For example by 2002, out of 35 States in the Americas, 18 had already ratified the treaty. To that end, efforts to encourage governments to move forward with these commitments have been multi form. In Chile, in 2002 the Constitutional Court ruled that a constitutional amendment recognizing the ICC’s jurisdiction was necessary for the country to become a party to the ICC—a politically sensitive and difficult to achieve requirement. In the years following, ratification faced setbacks despite solid support from former presidents Eduardo Frei and Ricardo Lagos and then president Michelle Bachelet. Fears of infringement on national sovereignty and misinformation about the Court’s non-retroactivity created strong opposition among some parliamentarians and the military. An agreement among political parties to require a national law implementing Rome Statute crimes prior to ratification also complicated and delayed the process. It took civil society’s concerted efforts and resolute action to overcome these obstacles. Humanas, one of the CICC’s most active members in Chile, implemented a highly visible public education campaign that was extremely successful in raising support for ICC ratification. Its campaign used radio and exceptional graphic design in print and online media outlets and was crucial to strengthening advocacy efforts nationally. Parliamentarians for Global Action (PGA) played an instrumental role, bridging party alliances and ensuring that members of parliament across the political spectrum could finally come together to achieve ratification. Other organizations, such as Amnesty International, the Andean Commission of Jurists and a wide range of national groups, worked vigilantly to ensure that President Bachelet’s campaign promise to ratify the Rome Statute could be fulfilled. In addition, the European Union and the ICC itself, through then-ICC President Philippe Kirsch’s visits to the country in 2007, helped clarify the Court’s jurisdiction and gradually erode the fierce opposition and misinformation associated with the ICC in certain sectors. 388

Between April and May 2009, the Chilean Senate and Chamber of Deputies approved the law implementing genocide, war crimes and crimes against humanity as well as the required constitutional amendment. On 10 June and 17 June respectively, both chambers approved ratification of the Rome Statute. In all, it took almost 7 years of dedicated efforts to achieve this development, but the Chilean example reflects the importance of multi -dimensional advocacy. Similarly, in other countries, civil society’s role in ensuring that the ICC issue was maintained in a country’s political agenda has been key. In St. Lucia, CAFRA St. Lucia organized a wide range of events in Castries since 2008 as well as consistently wrote op eds and various features in local papers that accompanied the long process which finally resulted in ratification in 2010. In Mexico, a robust national coalition that included organizations such as Amnesty International Mexico, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos and the Universidad Iberoamericana, among others, seized opportunities for action and lobby with key stakeholders, organized academic events and issued publications. In addition, through the work of Parliamentarians for Global Action, decisive advocacy was undertaken at the parliamentary level. These efforts, coupled with a visit by President Philippe Kirsch were fundamental in achieving the 2005 ratification. CICC Secretariat financed participation of members to the Assembly of States Parties meetings held annually in New York or in The Hague, have also helped train and inform NGOs on the ICC’s mandate and jurisdiction, as well as on key developments, so that these in turn could acquire the expertise necessary to push campaigns forward on the ground and serve as trainers of other civil society groups wishing to join national efforts and mobilize locally. The relationship, in turn, was reciprocal since members’ statements to the Assembly and their input to CICC team papers and discussions provided valuable insight that ultimately impacted the Court’s work. Bilateral Immunity Agreements A development that had a particularly cooling effect in terms of ratifications in the Americas was the George W. Bush administration’s campaign to seek to conclude Bilateral Immunity Agreement (BIA) with countries around the world. These agreements relied on an erroneous interpretation of article 98(2) of the Statute and obliged a country to deliver a US citizen (and at times even just US contracted personnel) requested by the ICC to the United States rather than to 389

the Court. Nations that refused to enter into these agreements were threatened with significant cuts in military and non-military aid. The Coalition took a strong position on this matter arguing that nations that negotiated the drafting of the Statute did so with extensive reference to international law and with care to address potential legal conflicts between the Rome Statute and existing international obligations. The drafters recognized that some nations had previously existing agreements, such as Status of Forces Agreements (SOFAs), which obligated them to return home the nationals of another country (the “sending state”) when a crime had allegedly been committed in the territory of another state. Thus Article 98(2) was designed to address any potential discrepancies that may arise as a result of these existing agreements and to permit cooperation with the ICC. Delegates involved in the negotiation of Article 98 of the Statute indicate that this article was not intended to allow for new agreements based on Article 98. In this context, the Coalition Secretariat and many of its members such as the American Coalition for the ICC 734 (AMICC) produced factsheets, specific memos and informational documents that it distributed to members and government officials in an effort to curtail the detrimental effects of the U.S. policy that it believed targeted more economically vulnerable countries and went against the integrity of the Statute. Members on the ground organized events and held meetings with their representatives in order to inform them of the specifics of the policy and ensure that they had the facts straight as they were fairly complex and required understanding US State Department policy documents and charts. Similarly, it also publicized the opinions of many states such as Germany, France and the Netherlands as well as of regional organizations like the European Union and MERCOSUR 735 that issued statements supporting the ICC and rejecting any measure that could jeopardize the ICC’s jurisdiction and the spirit of the Statute. 736 In many ways, these efforts www.amicc.org MERCOSUR adopted a common position on the ICC in 2005 establishing that it agreed not to enter into any multilateral or bilateral agreement with States that could affect the jurisdiction of the ICC. http://www.coalitionfortheicc.org/documents/MERCOSUR_Decl_BIA_Jun05.pdf 736 A 2004 declaration by the EU noted: “The European Union deeply regrets that the US omnibus Appropriations Bill 2005, adopted by the US Senate on December 7, included the socalled Nethercutt Amendment. This Amendment prohibits funds from the US Economic Support Fund to be made available to countries party to the International Criminal Court which have not entered into a so called “bilateral non-surrender agreement” with the US. The EU 734 735

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were successful as approximately 45 countries refused to conclude BIAs as a matter of principle. The Court never expressed its opinion on the legality of such agreements, as it believed that its opportunity to comment on the legality of the BIA would arise under a specific case where a state relied on a BIA to refuse to fulfil a request for cooperation from the ICC. Therefore, expressing in the abstract an opinion would have been seen as prejudicing a subsequent opinion. Although in the last years of the Bush administration even high ranking US officials such as Secretary of State Condoleeza Rice had already been referring to the BIAs as counterproductive thus leading to some policy changes, once President Obama assumed office the administration began to enter a phase of constructive reengagement with the ICC and de facto implemented the BIA campaign’s demise. Specific prohibitions stipulated under the American Service Members Protection Act (ASPA) to provide US military assistance to parties to the International Criminal Court were repealed in January 2008, and in March 2009, President Obama signed into law the Fiscal Year 2009 omnibus appropriation bill, Public Law No. 111-8, which did not include the so-called “Nethercutt Amendment.” This amendment had previously allowed for cuts in Economic Support Funding (ESF), a different category of funding that was broader than just military. Therefore, with the repeal of the ASPA prohibition and the non-renewal of the Nethercutt provision, all anti-ICC sanctions on states parties were removed. However, despite these important changes in policy, the information regarding the changes taking place in DC initially did not trickle down to capitals; many ambassadors and government officials were still arguing that it would be better not to ratify the Rome Statute so as to not to have to deal with decisions over whether to sign a BIA or even cause tension with the United States. Within that context, civil society played a fundamental role in ensuring that information about the policy was disseminated in capitals around the world. Even if of urges President Bush to make full use of the waiver powers he has under the amendment. The EU reiterates that any bilateral non-surrender agreement that were to be concluded should, by respecting the legal obligations of sovereign nations party to the Rome Statute, preserve the integrity of the Rome Statute.” The full text of the declaration can be located at: http://www.iccnow.org/documents/otherissues/impunityart98/2004/EUStatementNethercutt10 Dec04.pdf. .

391

course there are several other factors that affect countries’ decision to ratify other than just the BIA question, at least 4 countries in the region ratified the treaty once these changes entered into effect and at least one more is currently also moving in that direction. Constitutional concerns An additional challenge to ratification has been the debate on compatibility between the Rome Statute of the ICC and national constitutions. This has been a constant across regions that have been addressed in different ways. In general, the main problems are centered on the prohibition of extradition of nationals, the provisions on immunities and the prohibition regarding life sentences contained in some national constitutions. Brazil, Chile, Colombia

737

, Ecuador,

Honduras, Guatemala, Costa Rica, Mexico and El Salvador have all, in some way or another had to address the issue of constitutional concerns as part of their ratification process. To varying degrees, civil society has been instrumental in pushing the debate forward, liaising with key constituencies and government representatives in order to address these issues. The decision to adopt a constitutional amendment prior to Rome Statute ratification has at times been the result of a constitutional court’s decision such as in Chile, or of a prior political agreement as in Mexico or Brazil 738. In other cases, such as in Guatemala, the documentation and oversight conducted by civil society groups and other actors has served as a contribution to the claim 737

On 27 December 2001, the Colombian Parliament approved a general constitutional

amendment to article 93 of the Constitution, which established that the State of Colombia may

recognize the jurisdiction of the International Criminal Court according to the terms established in the Rome Statute, adopted on 17 July 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries, and can thus ratify this treaty in accordance with the proceedings as established in this Constitution. According to this amendment, the differentiated treatment or regulation of substantive matters by the ICC with regards to those guarantees established in the Colombian Constitution would only be applicable within the jurisdiction and scope of the ICC. See: http://www.uasb.edu.ec/padh/revista1/documentos/camara.html. 738

Constitutional amendment No. 45/2004, of December 2004, added paragraph 4 to Article 5 of

Title II of the Political Constitution. This amendment states that “the Federal Republic of Brazil submits itself to the jurisdiction of the International Criminal Court, whose creation it had agreed to.” See: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/brazil05.html Oficial text states: “4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, del 30 de diciembre de 2004).”

392

that interpretative approaches can suffice. For example in Guatemala, in January 2002, former president Alfonso Portillo requested Guatemala’s Constitutional Court to issue a consultative opinion on whether there were incompatibilities between the Rome Statute and the Guatemalan constitution. To that end in early March of that year, the National Commission for Monitoring and Support to the Strengthening of Justice (Comisión Nacional para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia)— which included representatives from the Supreme Court of Justice, government ministries, the executive, the attorney-general’s office, the national police, the Rafael Landivar University, the University of San Carlos as well as significant civil society participation—issued a document with technical and juridical arguments supporting accession. By 27 March 2002, the Constitutional Court had ruled favorably indicating that there were no incompatibilities. In El Salvador, a country that has yet to ratify the Rome Statute, the national coalition for the ICC has been monitoring the process closely, organizing different events and working with the media in order to galvanize efforts that will ensure that the current administration headed by Mauricio Funes will stand true to its commitment to ratify the Statute before his term ends. In El Salvador, unlike in other States in the region, the country’s Constitutional Court is unable to provide an opinion on whether a specific treaty would contravene national provisions prior to the treaty’s ratification. Therefore no competent national legal body has been able to provide guidance on claims made by some stakeholders who have argued that a constitutional amendment is necessary. Salvadorian laws also make an amendment particularly difficult, as they require the approval of two consecutive national assemblies, an evidently extremely complex and politically sensitive procedure. In that context, the Coalition Secretariat and its national members have provided documentation on comparative experiences in the region in an effort to show that interpretative approaches have many times been adequate strategies to move forward with ratification. CICC Secretariat representatives, for example, have conducted more than 4 missions to the country in the last 3 years to meet with government officials and participate in various meetings as well as to hold trainings on the ICC with civil society. In fact, in 2011 the CICC organized its 2011 Americas Regional Meeting- a gathering held every two years that brings key members in the region to strategize on campaign actions 393

and goals for the coming years- in El Salvador in order to use the presence of a large contingent of international and national civil society groups so as to mobilize efforts around ratification in the country. URC, Universal Periodic Review and Pledge system In addition to continuing, ongoing efforts calling for ratification, the Coalition’s Universal Ratification Campaign (URC) focuses on one or more countries each month to engage in an intensive grassroots advocacy and membership-building effort. The Secretariat works closely with national groups, Steering Committee members, and the media to generate publicity and attention for the campaign, sending letters and press releases urging the government in question to ratify the Rome Statute. At a global level, four of the five countries that ratified the Statute in 2011 were prior countries of focus: Grenada (December 2009 & April 2011), The Philippines (September 2009, August 2010, and February 2011), Maldives (May 2011), and Cape Verde (November 2010). The Universal Periodic Review (UPR) mechanism whereby the UN Human Rights Council (UNHRC) reviews the fulfilment by all 193 UN member states of their human rights obligations and commitments has also opened up an important advocacy arena. Every year, 42 states come up for review through 3 UPR sessions. Civil society groups and organizations encourage States to make recommendations to improve the human rights situation in countries under review, and may submit information on the situation of human rights in the countries under review and report on the implementation of those recommendations during the cycle. Recommendations regarding ratification and implementation of the Rome Statute and the APIC for all countries that have not done so have been included in the recommendations to the UPR put forth by Coalition Steering Committee and national members in past cycles. Most recently for example, in advance of the 13th session/opening of the 2nd cycle, the CICC Secretariat, together with its global membership, and in particular in coordination with SC Members Parliamentarians for Global Action and Amnesty International, launched an initiative to advance universality of the Rome Statute through the UPR. These efforts include the monitoring of the UPR recommendation process and the preparation

of

CICC

country

specific

394

UPR

documents

(letters,

recommendations, etc.) and concrete follow up actions by the Secretariat and Coalition members, as well as direct advocacy with States in Geneva. During the first Review Conference of the Rome Statute (RS) that took place in Kampala, Uganda, from 31 March to 11 June 2010, States and civil society engaged in various discussions, including a general debate, negotiations on proposed amendments to the Statute, and a stocktaking exercise. The Coalition for the International Criminal Court (CICC), along with the ASP, international organizations, and international nongovernmental organizations, encouraged states to seize the momentum of the Review Conference to demonstrate their commitment to the global fight against impunity through concrete pledges on the different issues crucial to the functioning of the Court: universality, cooperation, complementarity, peace and justice, and the impact of the RS on victims and affected communities. By the end of the Conference 36 states made 106 pledges including important commitments such as adopting ICC legislation or ratifying the APIC. Following that development, CICC members developed advocacy plans to ensure that they would monitor government commitments with a view toward collaboratively moving forward with the pledges’ implementation.

Promoting Effective Complementarity Complementarity is the cornerstone of the Rome Statute system as states must assume primary responsibility for prosecuting these grave crimes in national or regional courts. In relation to the Statute, implementation can in broad strokes be defined as being comprised by two main areas: (1) adoption of provisions criminalizing, at the national level, genocide, war crimes and crimes against humanity as well as defining principles of international criminal law (such as no statute of limitations or irrelevance of official capacity) that allow for effective prosecution, and, (2) enactment of provisions that allow for cooperation with the ICC itself, (i.e execution of arrest warrants and transfer of suspects to The Hague; protection of victims and witnesses, tracing, freezing and seizing of assets of accused and convicted persons etc.) International cooperation is key the Court’s effective functioning. The Statute’s preamble recognizes the need to adopt measures at the national level and

395

enhance international cooperation while Part IX of the Statute 739 treats the guidelines and bases of this international cooperation and judicial assistance. Although the Court is an institution complementary to national jurisdictions, and ratification of the Rome Statute is a sufficient base to solicit state cooperation, the absence of an explicit authority that can execute its decisions makes it necessary for States to reference in their legislation and national processes the Court as a competent authority entitled to legitimately request cooperation in the judicial, administrative and/or police related fields. Civil society has consistently monitored and advocated for the adoption of robust complementarity and cooperation legislation globally 740. The CICC Secretariat does not take a position on the content of individual legislation but instead identifies civil society experts who can provide commentary and analysis to governments, serving as facilitators and liaisons, as well as vigilant actors committed to ensuring that these processes move forward. National coalitions, national and international members, the International Committee of the Red Cross and regional organizations carry out these activities with the appropriate entity taking the lead, depending on national circumstances and available resources and expertise. Indeed many members have also directly provided commentary to draft bills, carried out on the ground assignments and worked closely with parliamentarians in pushing these tasks forward.

Part IX of the Rome Statute, “International Cooperation and Judicial Assistance”, articles 86 to 102 740 There are many useful documents for promoting the adoption of ICC implementing 739

legislation. These include the OAS guiding principles on cooperation with the ICC and the model crimes legislation (http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf), the model legislation prepared by the Commonwealth Secretariat (http://www.thecommonwealth.org /files/238381/FileName/LMM(11)17PICCStatuteandImplementationoftheGenevaConventions.p df), the Legal Tools database which can be accessed through the ICC website and includes a repository of legislation, the ICRC database and the recent manual on domestic implementation of IHL, the EU Guidelines on promoting compliance with IHL, Amnesty International’s updated Effective Checklist for Implementation and is available in English, French and Spanish online http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR53/009/2010/en, the International Centre for Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy Manual for Ratification and Implementation whose first edition from 2000 is available in Arabic, English, French, Portuguese, Russian and Spanish (the most updated edition from 2008 is only in English) http://www.icclr. law.ubc.ca/Publications/Reports/ICC%203rd%20Ed%20Manual%20for%20Website.pdf

396

Civil society monitors progress in target countries, awaiting a window of opportunity to advance legislation (for example, from the drafting committee to cabinet, or from cabinet to congress). It also consistently maintains close dialogue with its global membership to ensure that the processes stay on track and are monitored, as elections, political crisis or other priorities can cause significant delays in the consideration of these issues. The implementation process can also have a positive impact on national legal systems, leading to an increase in national prosecutions and stronger human rights protections. Many national laws are outdated, incomplete, and include serious shortcomings in terms of human rights standards. The ICC implementation

process provides

an opportunity

to

reinvigorate

the

modernization of criminal and criminal procedural codes in countries around the world, leading to better national laws with higher standards of justice and more complete jurisdiction over grave crimes. Once these laws are in effect, they can then be applied to a range of national cases—including ones that are outside the Court’s mandate. In this way, work on implementation has a greater impact and purpose beyond simply the ICC. To date, approximately 60 states have adopted partial or full implementation legislation on cooperation and complementarity with the Court, and a further 45 have advanced drafts in circulation, with a number of others likely to produce drafts in the near future. In the Americas, Argentina, Uruguay and Trinidad and Tobago are the only countries that have adopted both complementarity and cooperation legislation. Others, like Peru, have only adopted cooperation legislation while countries like Chile and Nicaragua have done the same only for ICC crimes. Brazil, Bolivia, Dominican Republic, Dominica, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Mexico have projects that faced delays, controversies and setbacks and are still pending. Peru, for example, was the first country in the region to adopt a specific (and very thorough) chapter on cooperation with the ICC as part of its 2006 Criminal Procedural Code. Despite this achievement, however, while draft legislation on ICC crimes and principles was submitted to Parliament on two occasions, (first during the administration of former President Alejandro Toledo and then during the administration of former President Alan García), lack of political will 397

and other priorities delayed its consideration. Throughout this time national groups that are part of the Peruvian Coalition for the ICC such as the Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, DEMUS, the Andean Commission of Jurists, COMISEDH, and others, were relentless in their advocacy, participating in multiple trainings addressed at lawmakers, members of the Armed and Security Forces, and others, on the work and mandate of the ICC. The International Committee of the Red Cross, similarly, also played an important role in continuously pushing for the implementation of war crimes at the national level. Finally after the 2011 elections, newly elected MPs have taken particular interest in spearheading efforts around this issue and have expressed their commitment to this process, strengthening advocacy with various stakeholders with a view toward approving the draft bill by the end of the year. Several Steering Committee members have played key roles in promoting the adoption of ICC legislation. Amnesty International has been a driving force, liaising with governments, issuing public letters calling for expedient action, carrying out missions and providing direct comments to draft bills in Brazil, Bolivia, Paraguay, Peru and Panama to name only a few. Their checklist for effective implementation, available in Spanish as well as in other languages, has also served as a very useful tool for many legislators, government officials and policy makers. Similarly, the Andean Commission of Jurists has organized since 2005 more than 16 seminars directed at high level government officials in Bolivia, Chile, Peru, Colombia and Venezuela, as well as published 4 books on ICC implementation in the Andean region that were distributed to academics, policy makers, judicial operators and government officials. It also set up an online international criminal law observatory that included a specific focus on the ICC, referenced key bibliography and served as a forum for exchange of information and debate on these issues. Parliamentarians for Global Action’s broad based network of influential legislators has also been critical in the enactment of legislation in Argentina, Chile, Uruguay and Nicaragua and in ongoing implementation initiatives in Suriname, Dominican Republic and Venezuela, among others. Furthermore there have also been important academic contributions. The Latin American working group on International Criminal Law led by Professor Kai Ambos which includes academics from Venezuela, Chile, Brazil, Mexico, Argentina, Uruguay, Colombia and Peru, to name a few, has published three 398

books with support from The Konrad Adenauer Foundation dealing specifically with the implementation of international crimes, prospects on judicial cooperation with the ICC, as well as legal and political challenges in addressing ratification and implementation of the ICC. There are of course many challenges that come up as part of the implementation process. A comparative review of the different ICC implementation laws that have been adopted shows that these are not uniform in terms of quality. In some cases, not all conducts (or sub-categories) of the crimes contemplated within the RS are included in domestic legislations (i.e. some laws include certain war crimes but not all of those included in Article 8 of the Rome Statute, or in negotiations to adopt the bills commissions generally cut gender crimes etc). Other laws implement crimes adequately but exclude the implementation of principles of international criminal law contemplated within the RS. Nonetheless, a global overview demonstrates that there is a slow but steady drive towards strengthening national legal systems with the advances set forth by the Statute. The Rome Statute implementation process has also represented an opportunity for some States to embrace the principle of universal jurisdiction and allow their national courts to exercise jurisdiction for these grave crimes thus contributing in shrinking the number of safe havens and strengthening the fight against impunity. Currently the majority of States have adopted provisions on UJ, and although most have not been adopted in the context of ICC implementation processes, a significant number have. Just by way of example, Panama included the principle of universal jurisdiction for the crimes under the Rome Statute in its Criminal Code of 2007, (adopted to incorporate amendments in their internal criminal order that included the implementation of the Rome Statute); Argentina did the same through article 3.d of the Ley de Implementación del Estatuto de Roma, Ley 26200 (stating that national courts can exercise their jurisdiction in conformity with international treaties ratified by Argentina and can therefore be interpreted as a provisions including universal jurisdiction); 741 and Uruguay (included a provision on UJ, although not explicitly, within article 4.2 of the Ley N° 18026.

This is a common provision in many Criminal Codes or other criminal legislation in Latin America. 741

399

More broadly, the system established by the Rome Statute has tremendously impacted the global legal order. As understanding of the Statute as one of the defining international criminal law instruments grows, its practical application also continues to solidify. One notable example is the recent trial against former Peruvian president Alberto Fujimori. In this case, given the absence of national legislation criminalizing crimes against humanity, both the Special Criminal Chamber responsible for conducting the trial and the Supreme Court of Justice that confirmed the sentence, based their determination that Fujimori’s conduct in the La Cantuta and Barrios Altos Case amounted to crimes against humanity, by making reference to the customary prohibition on the perpetration

of

international crimes, the fact that Peru has ratified international instruments – expressly

mentioning

the

Rome

Statute-

and

the

country’s

monist

implementation system. Ultimately, although Fujimori was convicted for ordinary crimes, qualified homicide, grave harm and aggravated kidnapping, the ruling recognized the unique character and gravity of the crimes perpetrated by qualifying them as crimes against humanity, an important precedent that will very likely be used by other courts and tribunals around the world and contribute to emerging international criminal law jurisprudence. This, in many ways, was a legal development made possible by the advances pioneered by the Rome Statute system. The Coalition has also promoted positive complementarity in other ways. In Colombia, a country that the ICC has placed under preliminary examination since 2006, the Secretariat and its members have maintained close contact with government officials to monitor ongoing accountability efforts as well as the drafting of an ICC cooperation bill (given that Colombian legislation already includes most ICC crimes) that has been voiced to be finalized in the short term. In particular, civil society has called on the government to share the draft and open it up for comments once it has been circulated to relevant ministries. NGOs have also closely monitored the situation on the ground and the application of the judicial framework as it pertains to the Peace and Justice Law and other related mechanisms and galvanized other actors in order to raise red flags at specific junctures. For example Steering Committee member FIDH and national members Colombian Commission of Jurists and the Colectivo Jose Alvear Restrepo, among many others, reacted in a timely manner criticizing the government’s extradition of a series of high ranking paramilitary leaders to the United States that denied in their view victim’s their right to truth. In other 400

occasions they have also called for the strengthening and expediency of the trials under the Peace and Justice Law, worked directly to ensure broader understanding of the Rome Statute system for judicial operators and others involved in this sector, and used the Colombian experience to highlight to the ICC the importance of transparent and rigorous policies in the Office of the Prosecutor’s treatment of preliminary examinations. In November 2010, the Office of the Prosecutor announced the opening of a preliminary examination in Honduras for alleged crimes against humanity carried out in the aftermath of the June 2009 coup that ousted President Zelaya. In this context, in partnership with key national focal point CIPRODEH, the Coalition Secretariat organized a training seminar with civil society and media in February 2011 to dispel misconceptions about the ICC’s mandate and jurisdiction and to clarify the differences between a preliminary examination and an investigation. Dispelling this misinformation is particularly important in order to maintain realistic expectations of the ICC’s work for all involved including victims. Meetings with government officials also served to highlight the importance of adopting robust ICC crimes legislation that would allow the country to effectively prosecute crimes nationally that may fall under the ICC’s mandate. Other organizations such as FIDH had also mobilized efforts on the ground soon after the coup, organizing seminars on ICC issues and calling for accountability for crimes perpetrated during this period as well as for the strengthening of the rule of law. Work with regional organizations The Organization of American States (OAS)has been one of the most ICCsupportive regional organizations. The Coalition has maintained a strategic partnership with them over the past decade and has spearheaded efforts to ensure that the OAS passes its “Resolution on the Promotion of the ICC”

. These

742

resolutions vary annually but in general terms they call for ratification and implementation of the Statute by OAS member states, highlight the importance

http://www.oas.org/dil/international_criminal_court_resolutions.htm Upon learning that due to budgetary restrictions some Member States had called for the adoption of the resolution every two years, civil society reached out to governments in the region as well as to to the ICC in order to mobilize support for maintaining the annual nature of the resolution. Unfortunately overall organizational budget cuts led to a decision in 2011 to adopt the resolution from 2012 on every two years, as well as to hold the special working meetings in that same manner 742

401

of state cooperation with the ICC, and acknowledge some of the key ICCrelated developments of the year such as the Review Conference held in Kampala in 2010 or the Court’s first sentence in the Lubanga case issued in 2012. Over the years, the resolution has underlined the need for States to ratify the Agreement on the Privileges and Immunities of the Court (APIC), contribute to the Trust Fund for Victims and requested the Inter-American Juridical Committee (CJI) to provide support for the training of administrative and judicial officials and academics on cooperation with the ICC and adoption of national legislation in that regard. Since 2005 the CICC Secretariat and Parliamentarians for Global Action, Human Rights Watch and the Andean Commission of Jurists have participated in the OAS Special Working Sessions on the ICC organized by the OAS Department of International Law as panellists offering important insights and contributions for Member States. For example, calls for the establishment of a specific cooperation agreement between the Court and the OAS were first made in the context of these meetings precisely by civil society, a development that ultimately concretized in April 2011. The Inter American Juridical Committee has also adopted a series of guiding principles on cooperation with the ICC as well as draft model legislation, documents that have been distributed to all Member States and have proved to be very valuable 743. In addition, other regional organizations have also been supportive of the Rome Statute system and of its achievements. The Union of South American Nations (UNASUR) issued a resolution in May 2010 where it reaffirmed its support for the RS system prior to the Review Conference, and MERCOSUR also did the same later that year. Most recently, in June 2012, the Ministers of Foreign Affairs of the UNASUR also issued a special declaration on the occasion of the 10th anniversary of the adoption of the Rome Statute 744.

Civil society’s impact in the next decade Today the ICC is, without a doubt, one of the most important institutions in the global peace and security architecture and one of the international community’s 743 744

http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf http://www.coalitionfortheicc.org/documents/Unasur_ICC_2012.pdf

402

key tools in fighting impunity and fostering accountability. On July 17th the world celebrated the 10 years since the entry into force of the Statute, a development in many ways made possible by the incredible synergy that existed, and still remains, between civil society and government across the globe when dealing with ICC issues. Over this first decade, Latin America has been one of the most ICC supportive regions, growing in terms of the number of ratifications, but also in regards to the level of diplomatic and political support it has provided to the Court. Not only can this be seen through the valuable work of the Organization of American States, but also through the steadfast commitment of many governments to the spirit of the Statute and to the Court’s independence. Significant work remains to be done, however, in terms of implementation of crimes and cooperation provisions in order to ensure that national investigations and prosecutions are strengthened and that countries are equipped to be able to effectively cooperate with the ICC. Political support will remain key and should only be bolstered, as the ICC must rely on its Member States in order to consolidate its role as one of the most fundamental advances in international law of this past decade. In the next decade, the Court will continue setting significant precedents that will shape national and international law and civil society will continue providing insight from the ground, calling into question practices that can and should be improved, monitoring developments, informing policy direction and approaches on ICC issues and advocating for integrated approaches that place victims at the epicenter of the Court’s work. In the process of consolidating the ICC as a truly global Court, NGO contributions will remain as important as they were in Rome and in these first ten years of operation. Much work remains to be done in the strengthening of this new system of international justice and civil society’s role in the process is definitely still being written.

403

El elemento contextual del crimen de lesa humanidad: una visión en el marco de las decisiones de la corte penal internacional Christian Wolffhügel G. 745

I.

Introducción

En el curso de los diez primeros años de la puesta en marcha de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI) un total de 121 Estados le han apostado a esta institución de carácter permanente. En dicho lapso, se han abierto siete investigaciones, emitido veinte órdenes de arresto e iniciado quince casos 746. Aunado a ello, es menester subrayar la primera condena atinente al crimen de guerra de reclutamiento de menores en el contexto de un conflicto armado no internacional 747. Este conjunto de actuaciones ha dado lugar a diversos pronunciamientos tanto de las Salas de cuestiones preliminares, como de la Sala de primera instancia, con el propósito de decantar, por la vía jurisprudencial, los más importantes y complejos asuntos que consagra el Estatuto de Roma. En el ámbito de la naciente jurisprudencia de la CPI, un asunto de profundo calado jurídico lo constituye el crimen en contra de la humanidad que, habida cuenta de los elementos que lo componen, exige una sólida hermenéutica de cara a precisar sus contornos. 745

Abogado, especialista en Derecho Penal, magíster en Derecho, Doctorando en Derecho Penal

Università degli studi Roma tre. Profesor pregrado y posgrado Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia. También tener en cuenta la colaboración que me prestó el estudiante Juan Pablo Sierra P. en la búsqueda de información. Cfr. CPI, Asamblea de Estados Parte en el Estatuto de Roma, Comunicación dirigida a los Representantes Permanentes & Embajadores de los Estados Parte en el Estatuto de Roma, ASP/2012/016, Nueva York, 13 -03- 2012. 747Cfr. CPI, SPI I, Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, (ICC-01/04-01/06-2842), 14-03- 2012. Al lado de esta sentencia, el Tribunal Especial para Sierra Leona condenó al ex presidente Charles Taylor por crímenes de reclutamiento de menores dentro del contexto de la guerra civil sucedida entre 1992 y 1996 en dicha nación. Cfr. TESL, SPI II, Prosecutor vs. Charles Ghankay Taylor, Sentencing Judgment, (SCSL-03-01-T), 30 05- 2012. 746

404

Ahora bien, en el marco de esta tipología —crimen contra la humanidad—, este escrito se ocupará de elucidar elementos centrales de esta figura a partir de los diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Penal Internacional. II.

Palabras Clave

Crimen de lesa humanidad, ataque, política, generalizado, sistemático, organización, Corte Penal Internacional. III.

Los Elementos

A.

Primer Estadio: el Carácter generalizado y sistemático

Si bien es cierto que en el año 2005 la Sala de Cuestiones Preliminares (en adelante SCP) II emitió órdenes de arresto en contra de Joseph Kony 748, Vicent Otti749, Okot Odhiambo 750 y Dominic Ongewen 751 —principales líderes del llamado “Lord´s Resistence Army”— por la comisión de crímenes en contra de la humanidad, también es cierto que los razonamientos, de cara al elemento contextual, no se consignaron en las mismas. La razón está en que las órdenes de arresto formuladas por la SCP II en la situación de Uganda se tuvieron por confidenciales por solicitud de la Fiscalía 752, motivo por el cual la Sala se limitó a afirmar la existencia del crimen de lesa humanidad, según la evidencia presentada por la Fiscalía, sin consignar la definición de los elementos contextuales 753.

Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-53), 27-092005. 749Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-54), 8-7-2005. 750Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-72005. 751Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 7-2005. 752Cfr. CPI, SCP II, Situation in the Republic of Uganda, Decision on the Prosecutor´s Aplication of Unsealing of the Warrant of Arrest, (ICC-02/04-01/05-52), 13-10-2005, párr. 6 y 7. 753Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-53), 27 -092005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/0401/05-54), 8 -07- 2005, párr. 39 y 40. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-07-2005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 -6- 2005, párr. 39 y 40. 748

405

Igualmente, con ocasión de los hechos acaecidos en la República Democrática del Congo, específicamente en las Provincias de Ituri y Bogoro —por cuya virtud el Fiscal de la CPI realizó la solicitud de órdenes de arresto en contra de Germain Katanga 754 y Mathieu Ngudjolo 755—, tampoco se vertió ningún examen o análisis en torno a los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad o, por lo menos, se hizo público. Será entonces, con ocasión de las órdenes de arresto en contra de Jean Pierre Bemba Bombo 756 —en la situación de la República Centro Africana 757— y Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") y Ali Muhammad Ali Abd-AlRahman ("Ali Kushayb") 758 —en la situación de Darfur, Sudan 759—, donde se puede encontrar la primera evaluación, contenida en una orden de arresto, respecto de los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad. De esta forma y a partir del estudio del artículo 7(1) del Estatuto de Roma, la SCP I enfatiza que los actos adscritos al crimen de lesa humanidad deben llevarse a cabo como parte de un ataque generalizado o sistemático con miras a excluir actos de violencia aislados 760. Así, pues, al ocuparse del aspecto generalizado acude a elementos de raigambre cuantitativo como lo son la naturaleza a gran escala del ataque y el número de personas objeto del mismo 761.

Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Germain Katanga, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07-1-UStENG), 2 -07- 2007. 755Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07260-tENG), 6 -06-2007. 756Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest against (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10 de Junio de 2008. 757La situación en la República Centro Africana se remitió por parte del gobierno de dicha República el 7 de enero de 2005. 758Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on the Prosecutor´s Application under Article 58(7) of the Statute, (ICC-02/05-01/07-1 01-05-2007), 27-04-2007. 759La situación en Sudán, Darfur fue remitida por parte del Consejo de Seguridad de la ONU, al tenor del art. 13 del Estatuto de Roma, por medio de Resolución 1593 de 2005 del 31 de marzo. 760Para tal efecto, la SCP I cita decisiones del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Cfr. TPIR, SPI, Prosecutor vs. Rutaganda, Trial Judgment, (ICTR-96-3-T), 6-12- 1999, párr. 67 – 69. TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-051999, párr. 122 – 123. 761CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on the Prosecutor´s Application under Article 58(7) of the Statute, párr. 59. 754

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A su turno, en cuanto al elemento sistemático —que como se verá es de talante cualitativo—, se afirma que el quid lo constituye, de un lado, la naturaleza organizada del ataque y, del otro, la improbabilidad de su ocurrencia al azar 762; es más, de dicho elemento —la sistematicidad— se puede inferir la existencia de la política de un Estado 763. En todo caso, el contenido de estos elementos es tomado de pronunciamientos de los Tribunales Internacionales ad hoc 764. Por su parte, la SCP III —en relación con la decisión de emisión de una orden de arresto contra Jean Pierre Bemba—, reiteró no sólo el carácter cuantitativo del elemento generalizado, entendido como la gran escala del ataque y el número de personas que son objeto del mismo 765, sino que, de cara a la sistematicidad, sostuvo que ésta se caracteriza por la naturaleza organizada de los ataques y la improbabilidad de que ocurran al azar 766. Finalmente concluye —como lo hizo la Sala de Cuestiones Preliminares I en la orden de arresto contra Ahmad Harun y Ali Kushayb—, que la existencia de una política de un estado o de una organización es un elemento del cual se puede inferir la presencia de la sistematicidad del ataque 767. Así mismo, la SCP I en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo — situación de la República Democrática del Congo 768— formuló un análisis del elemento contextual del crimen de lesa humanidad a cuyo efecto tuvo en cuenta los hechos sucedidos entre enero de 2001 y enero de 2004, en los cuales los grupos armados de Lendu y Ngiti conocidos como las FNI —Fuerzas Nacionales Integracionistas— y las FRPI —Fuerzas Revolucionarias Patrióticas de Ituri—, llevaron a cabo más de diez ataques, en los cuales se causó el asesinato de civiles en un número importante 769.

Ibíd.párr. 60. Ibíd. párr. 62. 764Cfr. TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12- 2004, párr. 94. TPIY, Prosecutor vs. Blagojevic & Jokic, Trial Judgment, (IT-02-60-T,), 17-01-2005, párr. 545 – 546. 765Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10-06-2008, párr. 31. 766Ibíd. párr. 32. 767Ibíd. 768Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717), 30-09-2008. 769Ibíd. párr.389. 762 763

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Ahora bien, con el propósito de adelantar este análisis, la SCP I hace una exposición de sus diversas exigencias. En efecto, una vez aclarado el carácter alternativo de los elementos generalizado y sistemático 770, esto es, que basta con la demostración de uno de los dos, señala que lo determinante, en cuanto al primero, es que el destinatario del ataque sea un número significativo de personas 771. Por su parte, en cuanto al segundo, será sistemático si hace parte de un plan organizado, según una política común, de forma tal que constituya una no accidental repetición de conductas criminales similares 772. Posteriormente, en la primera orden de arresto emitida en contra de Omar Al Bashir —derivada del hecho de haber puesto el aparato del Estado de Sudán para implementar una política de atacar la población civil de Fur, Masalit y Zaghawaen Darfur 773—, la SCP I, a la hora de explicar los elementos generalizado y sistemático, reiteró lo dicho en la confirmación de cargos contra Katanga 774. De esta manera, el aspecto generalizado se caracteriza por la naturaleza a gran escala del ataque, así como el número de víctimas y, por su parte, la sistematicidad es entendida como la naturaleza organizada de los actos de violencia 775. En otras palabras: el ataque debe ser masivo, frecuente, llevado a cabo por una colectividad con considerable seriedad y dirigido directamente en contra de una multiplicidad de víctimas 776, esto es, población civil —categoría que brinda protección sin tener en cuenta la nacionalidad, etnicidad u otra distinción 777— Ibíd. párr. 397. Ibíd. párr. 395. 772Ibíd. párr. 397. En todo caso, para arribar a dicha noción, la Sala se fundamentó en algunas decisiones de los tribunales ad hoc. Cfr. TPIR, SPI, Prosecutor vs. Akayesu, Trial Judgment, (ICTR-96-40-T), 2-09-1998, párr. 580, TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-05-1999, párr. 122 – 123, TPIY, Prosecutor vs. Kunarac, Trial Judgment, (IT-96-23&23-1), 22 -02- 2001, párr. 580, TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12-2004, párr. 94. TPIY, Prosecutor vs. Blaskic, Trial Judgment, (IT02-60-T,), 3-03-2000, párr. 101. 773Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant (ICC-02/05-01/09-3), 4 de Marzo de 2009, párr. 79. 774Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges (ICC-01/04-01/07-717), 30 -09- 2008, párr. 399. 775Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-02/05-01/09-3), 4 -03- 2009, párr. 81. 776Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges párr. 83. 777Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, párr. 399. 770 771

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misma que debe ser el objetivo principal del ataque y no una víctima incidental del mismo 778. Seguidamente, en relación con la orden de arresto formulada en contra de Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi y Abdullah Al-Senussi, se verificó el carácter sistemático del ataque 779 llevado a cabo por las Fuerzas de Seguridad, teniendo en cuenta el siguiente modus operandi: (i) Buscar en las casas a los presuntos disidentes y posteriormente detenerlos; (ii) Disparar con armas a los civiles que se reunían en lugares públicos; y, (iii) Asegurar que tales eventos fueran cubiertos 780. Al mismo tiempo, en relación con la generalidad, la Sala afirmó que dentro de un lapso menor a dos semanas, en el mes de febrero de 2011, cientos de civiles fueron asesinatos, heridos, arrestados y hechos prisioneros por tales fuerzas 781. De lo anterior se evidencia que si bien no se acudió a una noción de lo que es generalizado y sistemático, resulta claro como la cuestión fáctica satisfizo, lo que en el marco teórico, habían decantado las decisiones precedentes de las SCP. En similar perspectiva, la SCP II en la situación de Kenia —al igual que en las confirmaciones de cargos contra Katanga 782 y Bemba 783— sostuvo que la gran escala del ataque y el número de víctimas son los datos relevantes para la

Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 76. 779Sobre ello se determinó la existencia de una política de estado dirigida a acabar con las demostraciones civiles a cualquier costo, incluyendo el uso de fuerza letal. Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27-062011, párr. 13 – 31. Igualmente, de acuerdo con la mencionada política, desde 15 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2011, las Fuerzas de Seguridad de Libia llevaron a cabo, principalmente en Benghazi, Misrata y Tripoli —donde más del 50% de la población reside—, un ataque en contra de la población civil que hizo parte de las manifestaciones públicas en contra del régimen de Muammar Gaddafi. Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27 -06- 2011, párr. 32. 780Ibíd. párr. 33. 781Ibíd. 34. 782Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges párr. 395. 783Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 83. 778

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demostración del carácter generalizado 784. Igualmente, reproduce lo dicho en relación con la sistematicidad, al afirmar que la naturaleza organizada puede ser expresada a través de patrones de los crímenes, en el sentido de repeticiones no accidentales de una conducta criminal similar 785. Como se puede ver, las nociones de generalizado y sistemático han sido reiteradas por las diversas salas de manera más o menos uniforme. Lo dicho se corrobora en la emisión de una orden de arresto contra Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta y Mohammed Hussein Ali 786 y contra William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey y Joshua Arap Sang 787, en las cuales se consideró que el análisis legal, así como las consideraciones jurídicas —en oposición a los hechos— relativas a este crimen, se han llevado a cabo en decisiones anteriores, motivo por el cual no hay razón para reiterar o apartarse de tales consideraciones 788. Así, pues, la Sala procedió a comprobar, con base en el material probatorio alegado por la Fiscalía, la existencia o no de los diferentes elementos contextuales del crimen de lesa humanidad 789. B.

Segundo Estadio: Ataque, Política y Organización

Segundo Estadio: Ataque, Política y Organización En cuanto al ataque, se puede decir que éste se configura a partir de dos elementos de índole acumulativa, así: de un lado, la múltiple comisión de actos y, del otro lado, que los mismos sean realizados de acuerdo o bajo la política de un estado o de una organización 790. Sobre el primero —múltiple comisión de actos—, se trata de algo más que

Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010, párr. 95. 785Ibíd. párr. 96. 786Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Prosecutor´s Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, (ICC-01/09-02/11-01), 8-03-2011. 787Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s Application for Summons of Appear (ICC-01/09-01/11-01), 8-03-2011. 788Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Prosecutor´s Application for Summonses to Appear, párr. 16. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s Application for Summons of Appear párr. 15. 789Ibíd. párr. 17. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s Application for Summons of Appear párr. 16. 790Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a)and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor, párr. 80. 784

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simples incidentes aislados 791 y, sobre el segundo, —la política de un estado o de una organización—, la SCP II concluye, tal y como lo hizo la SCP I en la confirmación de cargos contra Katanga y Ngudjolo 792, que la política no requiere ser formalizada en la medida en que la planeación y organización del ataque pueden corroborar la presencia de la misma 793. Por supuesto, en este estado de la discusión vale la pena preguntarse ¿qué significa la política de un estado o de una organización? Ante todo se debe advertir, al hilo de lo señalado por la SCP I en la decisión de confirmación de cargos en contra de Mbarushimana —fallo que, como se sabe, no confirmó los cargos—, que la política es un requisito esencial de forma tal que su ausencia impide el estudio de ulteriores elementos 794. Precisado lo anterior, es menester subrayar que la política está soportada en dos pilares: por una parte, exige que el estado o la organización promueva activamente tales ataques en contra de la población civil 795; y, por otra parte, ésta debe ser realizada, bien por un grupo de personas que gobiernen cierto territorio o, bien, por una organización con la capacidad de adelantar los correspondientes ataques 796. De esta manera, la exigencia de una política asegura que el ataque —que se puede valer del empleo de recursos públicos o privados 797— sea adelantado de manera organizada y siga un patrón regular de conducta. Por ello, un ataque que esté planeado u organizado —en oposición a los actos de violencia esporádicos— satisfaría este criterio 798. Ibíd. párr. 81. Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges párr. 396. 793Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, párr. 81. 794Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Callixte Mbarushimana, Decision on the Confirmation of Charges, (ICC-01/04-01/10-465-Red), 16 de Diciembre de 2011, párr. 266. 795Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 84. 796Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, párr. 396. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, párr. 81. 797Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the confirmation of charges, párr. 396. 798Ibíd. 791 792

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En esta línea de argumentación, en un pronunciamiento más reciente, la SCP III señala los criterios que han consolidado las diversas salas para la demostración de la política y que son: (i) (ii) (iii)

(iv)

Estar rigurosamente organizada y seguir un patrón regular de conducta. Conducida de acuerdo con un plan común que envuelva recursos públicos o privados. Implementada por grupos que gobiernen un determinado territorio o una organización que tenga la capacidad de cometer ataques generalizados o sistemáticos en contra de la población civil. No requiere estar explícitamente definida o formalizada 799.

Ahora bien, ¿quién puede adelantar dicha política? Al tenor del art. 7 del Estatuto de Roma estará a cargo de un estado o de una organización. En cuanto al alcance de la política de un estado no se evidencian mayores complicaciones, toda vez que, como sostuvo la SCP II, ésta se explica por sí misma 800 y, además, en tal hipótesis la política no requiere que sea concebida por los altos mandos del Estado 801, al tenor de lo que se dijo en el caso Blaskic 802. No obstante, la situación no es tan pacífica cuando se pretende elucidar la política de una “organización”, debido al alcance de esta última expresión. Al respecto, se evidenciaron dos posturas: la mayoritaria que señaló una tesis, si se quiere flexible, y la disidente, que, a la inversa, optó por una noción de carácter estricto 803 a la hora de precisar lo que se debe entender por un organización en el ámbito de los crímenes contra la humanidad.

Cfr. CPI, SCP III, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, (ICC-02/11-14), 3-10-2011, párr. 43. 800Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 89. 801Ibíd. 802Cfr. TPIY, SPI, Prosecutor v. Blaskic, Judgement, (IT-95-14-T), 3 -03-2000, párr. 205. 803Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010, párr. 53 – 45. 799

412

De esta manera, la primera tesis —que es la que finalmente se impone— plantea que si bien este análisis se debe llevar a cabo caso por caso, lo fundamental, para establecer si se está o no en frente de una organización, es determinar si un grupo tiene la capacidad de realizar actos que infrinjan valores humanos básicos 804. En este sentido, las organizaciones no vinculadas al estado pueden elaborar y llevar a cabo una política de cometer ataques en contra de la población civil 805 en los términos planteados. A este propósito, enuncia una serie de requisitos dirigidos para su demostración: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi)

Que el grupo cuente con un comandante, mando responsable o mando jerárquico. Que el grupo ostente, de hecho, los medios para llevar a cabo un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil. Que el grupo ejercite control sobre parte del territorio de un Estado. Que el grupo desarrolle, como objetivo principal, actividades criminales en contra de la población civil. Que el grupo tenga, implícita o explícitamente, la intención de atacar una población civil. Si el grupo hace parte de otro grupo de mayor relevancia, que éste último cumpla algunos o todos los requisitos mencionados precedentemente 806.

Por su parte, la segunda tesis —vertida en el voto disidente—, afirma que resulta inconveniente el argumento general según el cual un actor no estatal puede calificarse como una “organización” —al tenor del art. 7(2)a del Estatuto de Roma—, sobre la base de que tiene la capacidad de realizar actos que infringen los valores humanos básicos. En esa medida, formula los elementos que en su criterio se deberían presentar para demostrar la existencia de una organización: (vii) Una colectividad de personas. (viii) Propósito común. Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 90. 805Ibíd. párr. 92. 806Ibíd. párr. 93. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Confirmation of Charges párr. 185. 804

413

(ix) (x) (xi) (i)

C.

Duración en el tiempo. Mando responsable o estructura jerárquica que incluya, como mínimo, algún tipo de nivel policivo. Capacidad de imponer esa política a los miembros y posibilidad de sancionarlos. Capacidad y medios disponibles para atacar a cualquier población civil a gran escala 807.

Tercer Estadio: ¿Hacia el Consenso?

No obstante la oposición aludida —que se reiteró luego 808— las decisiones que se profieren con posterioridad, plantean, por ahora y en lo que respecta a la situación de Kenia, un afianzamiento acerca de la definición de los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad. Así, pues, en la confirmación de cargos contra Muthaura, Kenyatta y Ali 809 el análisis realizado en torno a los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad no varió en lo fundamental; en efecto, la SCP II no adelantó una discusión profunda sobre la interpretación de los mismos al considerar han sido bien desarrollados a través de los pronunciamientos de la CPI. En esa medida, el análisis se centró, entre otros, en algunos aspectos de interpretación objeto de disputa entre las partes 810. A la par, en esa oportunidad se insistió en el criterio distintivo de la capacidad de realizar actos que infrinjan valores humanos básicos como pauta hermenéutica de cara al entendimiento de lo que es una organización 811, a pesar

Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 51. 808Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Dissenting Opinion of Judge HansPeter Kaul, Decision on the Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012, CPI, SCP II. Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul Decision on the Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012. 809Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012. 810Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of Charges, párr. 109. 811Ibíd. párr. 112. 807

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de los cuestionamientos que adujo la defensa mismos que fueron finalmente rechazados 812. En igual medida, la Sala recordó los requisitos establecidos tanto en la autorización para la apertura de una investigación en Kenia 813 así como en la confirmación de cargos contra Ruto, Konsgey y Sang 814, en relación con los criterios no exhaustivos que pueden valorarse para determinar la organización.

IV.

Conclusión

En el curso de estos diez primeros años se evidencian ingentes esfuerzos para construir, por vía jurisprudencial, los conceptos que caracterizan al crimen de lesa humanidad. Se observa, así mismo, que unos elementos y sus contenidos parecen estar asentados, mientras que otros como la política —elemento del cual dependen los demás— exige un mayor esfuerzo argumentativo de cara a precisar sus límites. Igualmente, la falta de unanimidad en lo que respecta al detentador de esa política —concretamente la organización— deja entrever una fecunda discusión que hacia futuro redundará en una mejor y más sólida jurisprudencia.

Ibíd. párr. 116. Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 93. 814Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Confirmation of Charges párr. 185. 812 813

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VS.

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