Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche [1 ed.] 9783428552795, 9783428152797

In dem Werk analysiert die Autorin die Rechtsprechung zur Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerische

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German Pages 362 Year 2017

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Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche [1 ed.]
 9783428552795, 9783428152797

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 475

Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche

Von

Elise Huth

Duncker & Humblot · Berlin

ELISE HUTH

Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 475

Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung geltender Gewohnheiten und Gebräuche

Von

Elise Huth

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15279-7 (Print) ISBN 978-3-428-55279-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85279-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2017 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juni 2016 berücksichtigt werden. Herrn Prof. Dr. Marian Paschke danke ich ganz herzlich für die Betreuung der Arbeit. Bei Herrn Prof. Dr. Robert Koch möchte ich mich ebenso herzlich für die Erstellung des Zweigutachtens bedanken. Mein besonderer Dank gilt darüber hinaus einer Reihe von Personen, die mich während der Anfertigung der Arbeit auf vielfältige Weise unterstützt haben. Diese wissen, dass sie hier gemeint sind, auch wenn sie nicht namentlich genannt werden. Hamburg, im Juli 2017

Elise Huth

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

A. Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Schutzzweck des AGB-Rechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Konkret-individuelle Betrachtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterlegenheit des Vertragspartners  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirtschaftliche Unterlegenheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Intellektuelle Unterlegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Situative/informationelle Unterlegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit  . . . . . . . . . . 2. Abstrakt-generelle Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz des Gemeinwohls  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schutz des Marktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ökonomische Betrachtung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kontrolle des „Quasigesetzgebers“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfassungsrechtliche Begründung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Europarecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 22 22 24 25 26 28 28 29 29 32 34 35 36

1. Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Gemeinsames Europäisches Kaufrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 III. Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr  41 1. Sinn und Zweck der Differenzierung zwischen Unternehmer- und Verbraucherverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des § 310 Abs.  1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen des Europarechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonderstellung des deutschen Rechts im internationalen Geschäfts­verkehr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gewohnheitsrechtliche Anknüpfungspunkte für AGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehrnach geltendem Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Aushandeln von Vertragsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1. Anforderungen an das Aushandeln von Individualvereinbarungen nach der h.M.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unveränderte Beibehaltung von Vertragsbedingungen  .. . . . . . . . . . . . . . . b) Ausstrahlungswirkung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Urteil des BGH vom 17. 02. 2010 – VIII ZR 67/09  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Inhalt der Entscheidung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsequenzen der Entscheidung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen – Anwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Differenzierung nach Art des Klauselverbots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 308 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 309 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungsklauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Individualvertragliche Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Haftungsausschlüsse und Haftungsbegrenzungen in AGB  . . . . . . . . . . . . . . a) Die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art der Haftungsfreizeichnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden  . . . . . . . . . (2) Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme  . . . . . . . . . . . . . (3) Ausschluss der Haftung für mittelbare Schäden  . . . . . . . . . . . . . . bb) Verschuldensgrad  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorsatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fahrlässigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflichtverletzung des Klauselverwenders selbst  . . . . . . . . . . . . . . (2) Verschulden einfacher Erfüllungsgehilfen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wesentliche Vertragspflichten nach der Rechtsprechung – die sogenannten Kardinalpflichten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Defizite der derzeitigen Rechtslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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70 70 71 71 73 73 73 75 76 77 77 77 78 79 79 82 82 84

I. Beispielsfälle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 II. Aushandeln von Vertragsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Anforderungen an das Aushandeln nach der h.L.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung der Parteien  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff des Aushandelns und des Verhandelns  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsverhandlungen in der Praxis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Begründung des Gesetzentwurfs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aushandelnsprozess  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Abänderungsbereitschaft erforderlich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abänderungsbereitschaft erforderlich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Änderungsbereitschaft hinsichtlich jeder einzelnen Vertrags­ bedingung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 92 92 95 99 100 102 105 107

Inhaltsverzeichnis

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bb) Allgemein geäußerte Änderungsbereitschaft  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Stellungnahme .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Beurteilung vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen  . . . . 112 a) Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 b) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 5. Argumente der Reformbefürworter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) System der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheiten  .. . . . . . . . . . . . . 119 aa) Ausschlagen des Verhandlungsangebots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Annahme des Verhandlungsangebots  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Vertragsverhandlung über einen längeren Zeitraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Bereits zuvor ausgehandelte Vertragsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Rechtliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Aushandelnsprozesses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Große wirtschaftliche Bedeutung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Anwaltliche Beratung des Vertragspartners  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Intensität des Verhandelns  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 dd) Umstände in der Person des Vertragspartners  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 e) Paketlösungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 aa) Aushandeln einzelner Bedingungen, ganzer Pakete oder des vollständigen Vertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (1) Im Falle grundsätzlich bestehender Aushandelnsbereitschaft  . 147 (2) Im Falle nicht bestehender Aushandelnsbereitschaft  . . . . . . . . . . 150 bb) Reichweite der Vermutungswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 6. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 III. Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Befürwortung der Rechtsprechung auch im Schrifttum  . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Rechtsprechung als originäre Grundlage der Gesetzgebung  . . . . . . . . . . 155 b) Sachliche Rechtfertigung der Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr  .. 157

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Inhaltsverzeichnis 2. Argumente der Reformbefürworter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundproblem .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückgriff auf die Gesetzesbegründung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgen der Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umkehr der Darlegungs- und Beweislast  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Situation der Rechtsunsicherheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beurteilung vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen  . . . . a) Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsames Europäisches Kaufrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sachgerechtigkeit der Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfrei­ zeichnungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art der Haftungsfreizeichnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden  . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme  .. . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verschuldensgrad .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grob fahrlässige Pflichtverletzungen des Klauselverwenders  . . . (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grob fahrlässige Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungs­gehilfen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Leicht fahrlässige Pflichtverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) „Kardinalpflichtenrechtsprechung“ – Wesentliche Vertragspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Organisationspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besonders schutzwürdiges Vertrauen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Parallelverlauf der Bedeutung von Vertragspflicht und Verschuldensgrad  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Vertragszweckgefährdung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 159 162 163 164 164 165 166 166 169 173 173 173 173 174 175 175 176 178 179 179 180 181 181 182 184 185 188 188 190 190 191 191 192 192 193 194

Inhaltsverzeichnis

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(a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (b) Stellungnahme zu rechtlichen Anreizen  . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (aa) Schadensersatzansprüche bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (bb) Minderungs- und Rücktrittsrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (cc) Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (dd) Vertragsstrafe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (c) Stellungnahme zu faktischen Anreizen  . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (5) Vertragstypische vorhersehbare Schäden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (b) Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (6) Gefahren- und Risikobereich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (a) Meinungsstand .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (b) Versicherbarkeit von Vertragsrisiken und eintretenden Schäden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (aa) Vom Klauselverwender abgeschlossene Versicherung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (bb) Vom Vertragspartner abgeschlossene Versicherung  . 213 (c) Kompensationsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (7) Fazit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 5. Stellungnahme zur Kritik der Literatur an der Praxis der AGB-Inhalts­ kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch die Recht­sprechung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 E. Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheitenund Gebräuchen des Handelsverkehrs  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 I. Bedeutung der Gewohnheiten und Gebräuche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 II. Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung  . . . . . . . . . . . . . 234 1. Handelsbrauch gemäß § 346 HGB als Anknüpfungspunkt  . . . . . . . . . . . . . . 2. Verkehrssitte als Anknüpfungspunkt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Internationale Regelwerke als Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuchen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Korrektur der AGB-Kontrolle durch den „maßgeblichen“ unternehme­rischen Geschäftsverkehr  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 238 245 250

IV. Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Aufwertung der Bedeutung von Gewohnheiten und Gebräuchen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Branchenüblichkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gruppenüblichkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Produktions- und Vertriebsstufen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Größe und Funktion des Unternehmens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

254 255 257 257 259

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(1) Größe des Unternehmens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Funktion des Unternehmens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geschäftsgewandtheit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Darlegungs- und Beweislast  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtfertigung einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bei Vorliegen einer situativen Unterlegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erleichterte Darlegungs- und Beweislast bei Vorliegen von Gewohnheiten und Gebräuchen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Würdigung und Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259 261 261 262 263 264 265 266 269

I. Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Vorschläge für eine Neufassung/Änderung von § 305 BGB  . . . . . . . . . . . . . 269 a) Definition der Individualvereinbarung durch Formulierung eines positiven Anforderungskatalogs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 b) Verhandlungsprozess als entscheidendes Kriterium für das Entstehen von Individualvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Inhaltliche Einflussnahme auf die Vertragsbedingungen als entschei­dendes Kriterium für das Entstehen von Individualvereinbarungen  . . . 272 d) Selbstbestimmte Entscheidung als Voraussetzung für das Entstehen von Individualvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 e) Beweiserleichterung für Entstehen von Individualvereinbarungen durch die Vermutung einer selbstbestimmten Entscheidung bei Vertragsschluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 f) Allgemeine Herabsetzung der Anforderungen an das Entstehen von Individualvereinbarungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 g) Verzicht auf ernsthaftes Zur-Disposition-Stellen bei tatsächlich erfolgten erheblichen Änderungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 2. Änderung des § 310 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 a) Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr  .. . . . . . . . 285 b) Kodifizierung einer geringeren Schutzbedürftigkeit von Unternehmern für eine differenzierte AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 c) Übliche Gepflogenheiten als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 d) Gängige unternehmerische Praxis als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 e) Rückbesinnung auf originäre Legitimation der AGB-Kontrolle durch Stärkung des Begriffs des Verhandelns sowie Berücksichtigung der Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges  . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Änderung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle  . . . . . . . . 297 bb) Änderung des Maßstabes des Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 f) Sachliche Besonderheiten der beteiligten unternehmerischen Verkehrskreise als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen

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Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 g) Gewährleistung einer eigenständigen AGB-Kontrolle im unternehme­rischen Geschäftsverkehr durch Einführung eines neuen § 310a BGB  . 305 aa) Änderung des Anwendungsbereiches  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 bb) Änderung des Maßstabes der Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 h) Vernünftige unternehmerische Praxis als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 i) Ausschluss großvolumiger Verträge von der Inhaltskontrolle im unter­ nehmerischen Geschäftsverkehr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 II. Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 1. Möglichkeit zum Abschluss von Individualvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . a) Rückbesinnung auf den Schutzzweck der AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . aa) Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit als Anknüpfungspunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten  . . . . . . . . . . . b) Berücksichtigung sonstiger Merkmale bei der Entstehung von Individualvereinbarungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit der individuellen Vereinbarung des gesamten Vertrags  .. . 2. Maßstab der Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schwächen der Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfreizeichnungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verbot der Haftungsfreizeichnung für wesentliche Vertragspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Haftungsfreizeichnungen bei einfacher und grober Fahrlässigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Besonderheiten des Vertragsschlusses – Einbeziehung des gesamten Vertragsinhalts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Üblichkeit der Vertragsgestaltung als Anknüpfungspunkt für die Inhaltskontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Legislative Umsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehen von Individualvereinbarungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßstab der Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wortlaut des Gesetzesvorschlages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317 320 322 324 327 330 333 335 336 337 339 341 343 343 345 347

Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 Stichwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung A.  Anlass, Gegenstand und Auf bau der Untersuchung

„Wie lange will sich Deutschland noch ein wirtschaftsfremdes AGB-Recht leisten?“ So beginnt Rolf Herber seinen jüngst veröffentlichen Aufruf an den Gesetzgeber und die Deutsche Gesellschaft für Transportrecht, praktikable und einfachere Regeln für den Handelsverkehr zu schaffen.1 Eindringlich beschwört Herber den Gesetzgeber die Problematik der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) endlich aufzugreifen und regt im gleichen Atemzug an, die Deutsche Gesellschaft für Transportrecht solle eine Initiative unternehmen und eine Reform des AGBRechts anregen und aktiv verfolgen.2 Was bringt Herber so in Rage? Wogegen kämpft er und was will er erreichen? Grund für so viel Empörung ist das derzeitige AGB-Recht und insbesondere seine Ausgestaltung durch die Rechtsprechung. Dieses wird von Herber und etlichen anderen Autoren als völlig überzogene Gängelung der unternehmerisch en Vertragsfreiheit empfunden.3 Ziel ist es, eine Gesetzesreform auf den Weg zu bringen, die frei ist von Bevormundung durch Theoretiker und Gerichte.4 Das sind deutliche und unmissverständliche Worte. Sollten sie zutreffen, sollte der Gesetzgeber nicht lange zögern und das erkannte Problem angehen. Denn AGB spielen im Wirtschaftsleben eine sehr bedeutende Rolle. Gerade der unternehmerische Geschäftsverkehr ist ohne die Verwendung von AGB heutzutage gar nicht vorstellbar. AGB werden im unternehmerischen Geschäftsverkehr nämlich in praktisch jeder Vertragsgestaltung verwendet. Dies betrifft den unternehmerischen Massenverkehr ebenso wie standardisierte Franchise- und Lieferverträge, komplizierte Verträge über Einzelprodukte wie Maschinen, Anlagen und komplexe technische Geräte oder Serienbelieferungsverträge mit langfristigen Lieferpflichten und erheblichem Auftragsvolumen. Zur Ausgestaltung all dieser Verträge wird in der Praxis in der Regel auf Musterverträge, Formularhandbücher oder elektronisch gespeicherte Textbausteine zurückgegriffen. Die Bestimmungen dieser Verträge sind daher nach ständiger Rechtsprechung keine Individualvereinbarungen. Stattdessen handelt es sich bei all diesen Verträgen um AGB. Die Verträge unterliegen damit der AGB-Kontrolle. Sollte Herber seine Kritik an der derzeitigen Rechtslage zutreffend erheben und wäre die Rechtslage tatsächlich untragbar, würde der größte Teil der im unternehmerischen Geschäftsverkehr vereinbarten Verträge einer sachHerber, TranspR 2016, 1. Herber, TranspR 2016, 1 (2). 3  Jahn, FAZ vom 27. 01. 2012. 4  Herber, TranspR 2016, 1 (1). 1  2 

A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

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widrigen Kontrolle unterworfen. Dies dürfte der Gesetzgeber nicht hinnehmen. Die Umsetzung einer Gesetzesreform wäre die einzig logische Schlussfolgerung. Die Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs können auf die Verwendung von AGB, in der Form wie sie derzeit definiert werden, nicht verzichten. Ihre Verwendung bietet Organisations- und Kostenvorteile, die auf anderem Wege nicht erreicht werden könnten.5 Diese sind insbesondere verbunden mit einer Rationalisierung der Vertragsgestaltung, einer Standardisierung der Inhalte und einer passgenauen Ergänzung des Gesetzesrechts. AGB vereinfachen deshalb den Rechts- und Geschäftsverkehr zwischen den Vertragsparteien. Sie führen insgesamt zu einer Reduzierung der Transaktionskosten und leisten so „einen Beitrag zur Herstellung optimaler Allokationseffizienz“.6 Auch der Gesetzgeber bewertet AGB positiv. Er sieht ihre Funktion darin, dass AGB im modernen Vertragsgeschehen insbesondere die „Abwicklung von Massenverträgen rationalisieren und vereinfachen, im Gesetz ungeregelte oder unzureichend geregelte Lebens- und Sachbereiche rechtlich klar ordnen, die Kalkulierbarkeit von Geschäftsrisiken erhöhen und die für Massengeschäfte maßgebenden Vertragsbestimmungen rasch an veränderte wirtschaftliche und technische Entwicklungen anpassen“ können.7 Kann die Funktion der AGB durch die derzeitige AGB-Kontrolle nicht mehr gewährleistet werden oder widerspricht sie diesen sogar, sollte der Gesetzgeber die Rechtslage überdenken. Die mit AGB verbundenen Rationalisierungseffekte seien nämlich notwendig, um den wirtschaftlichen Erfolg der Unternehmer sicherzustellen.8 Gerade die möglichst standardisierte Abwicklung von Geschäften ist eine der maßgebenden Voraussetzungen für eine effiziente wirtschaftliche Betätigung mit Skalierungseffekten.9 In den letzten Jahrzehnten hat sich jedoch gezeigt, dass Klauselverwender durch Verwendung von AGB ihre Position zu Lasten ihrer Vertragspartner vorteilhaft zu gestalten versuchen. Bereits die Begründung zum AGB-Gesetz von 1977 stellte fest, dass AGB in der Rechtswirklichkeit von dem Bestreben der Klauselverwender geprägt werden, ihre eigene Rechtsposition zu Lasten des gegenseitigen Interessenausgleichs mit dem Vertragspartner zu stärken und die Rechtsposition ihres Vertragspartners durch Verlagerung von Geschäftsrisiken zu schwächen.10 Diese Tendenz hat sich in den folgenden Jahren bestätigt. Hieraus haben sich zunächst die AGB-Rechtsprechung und später dann das in den §§ 305 bis 310 BGB kodifizierte AGB-Recht entwickelt.11

5 

Vgl. MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 2. Stoffels, Rn. 85; Kötz, JuS 2003, 209 (211). 7  BT-Drs. 7/3919, S. 9. 8  Schmitt/Ulmer, S. 45. 9 Ähnlich Schmitt/Ulmer, S. 45. 10  BT-Drs. 7/3919, S 9. 11  Arnold, ZGS 2004, 16 (18). 6 

A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

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Angesichts des Bestrebens der Klauselverwender ihre Position zu Lasten der Vertragspartner zu stärken, ist eine inhaltliche Kontrolle von AGB grundsätzlich geboten. Dies gilt sowohl für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, als auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr können AGB nicht uneingeschränkt verwendet werden und sollte nicht hingenommen werden, dass der Klauselverwender seine Rechtsposition zu Lasten seines Geschäftspartners ausnutzt und diesen unangemessen benachteiligt. Allerdings besteht Einigkeit darüber, dass Unternehmer nicht in demselben Ausmaß Schutzbedürftig sind wie Verbraucher.12 Von besonderer Bedeutung für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist deshalb § 310 Abs. 1 BGB, darin hat der Gesetzgeber eine Regelung speziell für Unternehmer getroffen. Diese erleichtert die Einbeziehung von AGB zwischen Unternehmern und schränkt die Intensität der Inhaltskontrolle, verglichen mit derjenigen zugunsten von Verbrauchern, ein. § 310 Abs. 1 BGB ist deshalb für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr die zentrale Norm. Sie ist zudem die einzige Norm, die eine Differenzierung bei der AGB-Kontrolle zwischen Unternehmern und Verbrauchern vornimmt. Dieser Umstand verstärkt noch die besondere Bedeutung des § 310 Abs. 1 BGB für den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Sowohl hinsichtlich des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle als auch hinsichtlich ihrer inhaltlichen Ausgestaltung, hat § 310 Abs. 1 BGB allerdings nicht zu einer wesentlich anderen Beurteilung durch die Rechtsprechung geführt. In beiden Fällen übernimmt die Rechtsprechung im Wesentlichen die für Verbraucher geltenden Grundsätze und wendet diese auch auf Unternehmer an.13 Zusätzlich gebietet § 310 Abs. 1 BGB bei der Inhaltskontrolle auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Damit öffnet § 310 Abs. 1 BGB die Tür zur Berücksichtigung spezieller Bedürfnisse und Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs. Dennoch hat die Rechtsprechung nur in einigen wenigen Ausnahmefällen Auswirkungen von geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen auf die Wirksamkeit von Vertragsbedingungen anerkannt.14 Viele Autoren sehen die richterliche AGB-Kontrolle deshalb als nicht angemessen an. Sie werde der Bedeutung und Vielgestaltigkeit der AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr und insbesondere seinen berechtigten Anliegen und Bedürfnissen nicht gerecht.15 Nach Ansicht der Kritiker der ständigen Rechtsprechung sei es dringend geboten, insbesondere „den sachlichen Anwendungsbereich der AGB-Inhaltskontrolle für den unternehmerischen Geschäftsverkehr zu beschrän12 

BT-Drs. 7 – 3919, S: 43; BT-Drs. 14/6857, S. 17. 90, 273 (278); BGHZ 103, 316 (328); BGH NJW-RR 2005, 247 (248); BGH NJW 2007, 3774 (Ls.). 14  Siehe hierzu E. II. 2. 15  Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441); Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2137); DAV, AnwBl 2012, 402 (403). 13  BGHZ

A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

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ken“.16 In vielen Fällen würde die AGB-Kontrolle auf Verträge und Parteien angewandt obwohl diese nicht schutzwürdig seien. Gerade auch im internationalen Vergleich seien dies Entwicklungen, die deutschen Unternehmen schadeten.17 Es sei nämlich eine starke Tendenz zu beobachten, grenzüberschreitende Verträge nicht deutschem, sondern einem ausländischem Recht zu unterstellen. Es gäbe geradezu eine „Flucht“ in ausländische Rechtsordnungen.18 Diese Aussage wird durch den jüngst veröffentlichten Aufsatz von Brödermann gestützt. Brödermann erwähnt darin, dass er in seiner auf Wirtschaftsrecht spezialisierten Anwaltskanzlei Mandatsverträge mit ausländischen Mandanten nicht mehr nach deutschem Recht schließe, weil dies für ihn und seine Kanzlei wegen der Rechtsprechungslinien zur AGB-Kontrolle zu große Risiken berge.19 Aus diesem Grund sollten die Möglichkeiten der Unternehmer, AGB durch Aushandeln in Individualvereinbarungen zu transformieren, erweitert werden.20 So könnten diese aus der AGB-Kontrolle ausgeschlossen werden und würden dann nur noch anhand der Grundsätze von Treu und Glauben überprüft. Dies verspreche interessengerechtere Ergebnisse.21 Die Rechtsprechung sei zudem in dem nicht gerechtfertigten Bestreben die AGB-Kontrolle bei Verbrauchern und Unternehmern auf ein einheitliches hohes und umfassendes Schutzniveau zu heben, weit über den Willen des Gesetzgebers hinausgegangen. Durch die Übertragung von im Verbraucherschutzrecht verankerten Wertungen auch auf Unternehmer würden die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs und damit auch dessen Bedürfnisse verkannt.22 Die Rechtsprechung führe so dazu, dass die Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche, die der Gesetzgeber in § 310 Abs.1 S. 2 BGB festgeschrieben habe, bedeutungslos werde.23 Hiergegen wenden sich Teile des Schrifttums. Diejenigen, die die Rechtsprechung für verfehlt und unternehmerfeindlich halten, vertreten ihre Auffassung mit immer größerer Vehemenz. Dieser Umstand hat zu einer wahren Flut von Vorschlägen für eine reformierte AGB-Kontrolle geführt.24 Ziel ist es zu erreichen, dass die Rechtsprechung die Vorgaben des Gesetzes nicht einfach weiter ignoriert25 DAV, AnwBl 2012, 402 (405). Müller, BB 2013, 1355 (1355). 18  Kondrig, RIW 2010, 184 (184); Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441). 19  Brödermann, Hamburg Law Review 2016/1, 21 (28). 20  Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2513); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1351); Kessel, AnwBl 2012, 293 (296). 21  Statt vieler Miethaner, NJW 2010, 3121 (3126); Berger, NJW 2006, 2149 (2152). 22  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660) unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drs. 7/3919, die auf S. 14 und 24 in diese Richtung geht. 23  Alisch, JZ 1982, 706 (709). 24  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661); Berger, NJW 2010, 465 (467); Kaufhold, BB 2012, 1235 (1239); Kieninger, AnwBl 2012, 301 (307); Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1332); Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 25  Müller, LMK 2013, 342776. 16  17 

A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

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und so bis zur Bedeutungslosigkeit mindert.26 Herber ist also nicht der einzige, der die Frage aufwirft, wie lange Deutschland sich noch ein wirtschaftsfremdes AGBRecht leisten will. Zwischenzeitlich haben auch die eigens hierfür ins Leben gerufene AGB-Rechts-Initiative (Zusammenarbeit der IHK Frankfurt a.M., VDMA, ZVEI u.a.), der Deutsche Anwaltverein (DAV) und der Deutsche Juristentag das Thema aufgegriffen. Auch sie streben eine Reform des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr an.27 Das Bundesministerium der Justiz steht diesen Vorschlägen aufgeschlossen gegenüber und hat einige Wirtschaftsverbände um deren Stellungnahme zur Reformbedürftigkeit des AGB-Rechts ersucht und diese am 28. 03. 2012 im Bundesministerium der Justiz angehört.28 Zusätzlich hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ein Forschungsprojekt zum ABG-Recht für Verträge zwischen Unternehmern in Auftrag gegeben.29 Mit dem Forschungsvorhaben sollte untersucht werden, ob und in welchem Umfang Bedarf für Änderungen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht, insbesondere hinsichtlich der Inhaltskontrolle von Haftungsausschlüssen und Haftungsbeschränkungen in Verträgen zwischen Unternehmern.30 Leuschner kam zu dem Ergebnis, dass es nach der Rechtsprechung letztlich nicht möglich sei, die Haftung in AGB wirksam zu begrenzen.31 Er stellte außerdem fest, dass es keine rechtssichere Möglichkeit gäbe, Verträge aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle auszuschließen.32 Die Auffassung Herbers, dass das deutsche AGB-Recht wirtschaftsfremd sei, scheint durch das Ergebnis des von Leuschner durchgeführten Forschungsprojekts bestätigt zu werden. In den Kapiteln B. und C. der vorliegenden Arbeit wird deshalb vor dem Hintergrund der heftigen Diskussion im Schrifttum zunächst im Sinne einer einleitenden Bestandsaufnahme dargelegt, weshalb die AGB-Kontrolle auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gerechtfertigt ist. Zur Vorbereitung der späteren inhaltlichen Auseinandersetzung wird dabei die aktuelle Rechtslage dargestellt. Die aktuelle Rechtslage ist gleichbedeutend mit der Rechtsprechung, so dass im Wesentlichen die Rechtsprechung dargestellt wird. Die Rechtsprechung hat die derzeitige Rechtslage maßgeblich, wenn nicht sogar im Alleingang, entwickelt, so dass es sich für die Bestandsaufnahmen rechtfertigt, den Überblick auf eine Darstellung der Rechtsprechung zu beschränken. Die Auswirkungen der Rechtsprechung werden anschließend am Beispiel von Haftungsfreizeichnungen dargestellt. Alisch, JZ 1982, 706 (709). Siehe hierzu unter F. I. 28  https://bankenverband.de/fachthemen/recht/agb-recht-zwischen-unternehmen/; http://www.gvn.de/?seite=speditionlogistik/home&beitrag=235/403; http://www.mittelstandsverbund.de/presse/downloadbereich/stellungnahmen. 29  Leuschner Forschungsprojekt. 30 http://www.bmjv.de/SharedDocs/Artikel/DE/2015/02092015_AGB_Recht.html. 31  Leuschner Forschungsprojekt S. 288. 32  Leuschner Forschungsprojekt S. 290. 26  27 

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A.  Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung

Erst nachdem die derzeitige Rechtslage dargestellt ist, werden die unterschiedlichen Ansätze und Argumente in Kapitel D. gegenübergestellt. Dies sind auf der einen Seite die h.M., das heißt die Rechtsprechung und die Teile der Literatur, die diese unterstützen und auf der anderen Seite die Reformbefürworter. Die unterschiedlichen Ansätze und Argumente werden auf ihre Stichhaltigkeit hin überprüft und gegeneinander abgewogen. Hierdurch soll geklärt werden, ob die derzeitige Rechtslage Defizite aufweist. In diesem Zusammenhang wird der Frage nachgegangen werden, in welchem Umfang vorformulierte Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen werden sollten. Es wird weiter der Frage nachgegangen werden, ob der bei der Inhaltskontrolle angesetzte Maßstab gerechtfertigt ist. Hinsichtlich der Inhaltskontrolle erfolgt die Veranschaulichung unterschiedlicher Ansätze an den zuvor dargestellten Haftungsfreizeichnungen. Im Verlauf der Untersuchung wird sich zeigen, dass weder die Voraussetzungen für die Schaffung von Individualvereinbarungen noch der bei der Inhaltskontrolle angesetzte Maßstab der Rolle der Unternehmer innerhalb der Wirtschaftsordnung oder ihren Bedürfnissen gerecht werden. In diesem Zusammenhang wird auch auf Möglichkeiten eingegangen die erkannten Fehlentwicklungen zu korrigieren und eine Situation herbeizuführen, die den Interessen der unternehmerischen Beteiligten gerecht wird. Hierbei liegt ein Schwerpunkt auf der Aufwertung des Merkmals der Gewohnheiten und Gebräuche des § 310 Abs. 1 BGB in Kapitel E. Abschließend erfolgt in Kapitel F. eine Auseinandersetzung mit vorliegenden Reformvorschlägen. Zudem wird ein eigener Gesetzesvorschlag erarbeitet.

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle Über den Schutzzweck der AGB-Kontrolle ist auch fast 40 Jahre nach Einführung der AGB-rechtlichen Kontrollvorschriften noch keine Einigkeit erzielt worden. Die Auffassung welchem Schutzzweck sie dient, hat sich im Laufe der Zeit gewandelt. Auch jetzt noch befinden sich die verschiedenen Auffassungen im Umbruch. Dies liegt auch an den Forderungen nach einer Reform des AGB-Rechts, die sowohl mit praktischen als auch dogmatischen Aspekten begründet wird. Auch Bestrebungen zur Vereinheitlichung des EU-Rechts schüren die Diskussion um den Schutzzweck der AGB-Kontrolle weiter. Das AGB-Recht überprüft gemäß § 305 Abs. 1 S. 1 BGB „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrages stellt.“

Nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegen AGB nicht vor, „soweit diese zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt wurden.“

Positiv definiert ist Ausgangspunkt der AGB-Prüfung damit eine Erklärung des Klauselverwenders, die den Vertragsinhalt gestalten soll.1 Negativ abgegrenzt, darf die Vertragsbedingung keine Individualvereinbarung, also nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sein. Liegt eine solche Individualvereinbarung vor, ist die AGB-Kontrolle ausgeschlossen.2 Die Abgrenzung, ob ursprünglich vom Klauselverwender gestellte Vertragsbedingungen nach Vertragsverhandlungen der Parteien noch allgemeine Geschäftsbedingungen oder schon Individualvereinbarungen sind, also ausgehandelt wurden, hat bei der AGB-Kontrolle deshalb große Bedeutung. Diese Überlegungen lassen sich auf die Frage zurückführen, welchen Schutzzweck die AGB-Kontrolle verfolgt. Ansatzpunkt nahezu aller Schutzzwecküberlegungen zum AGB-Recht ist der Gedanke, die Nachteile auszugleichen, die dem Vertragspartner dadurch entstehen, dass er auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen bei deren Einbeziehung in den Vertrag keinen Einfluss nehmen konnte. Konnte der Vertragspartner nämlich keinen Einfluss auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen nehmen, liegt es nahe, dass der Klauselverwender seine Gestaltungsmöglichkeiten zum Nachteil seines Vertragspartners ausnutzt. Der Gedanke, niemand dürfe seinen Vertrags1  BGH NJW 1987, 1634 (1634); BGH NJW 1996, 2574 (2574); Stoffels, Rn. 109; Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 4. 2 Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 18.

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B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

partner über Gebühr, d.h. entgegen Treu und Glauben, benachteiligen, findet sich an verschiedenen Stellen der Rechtsordnung wieder. Es handelt sich um eines der Grundprinzipien der Rechtsordnung, das deshalb auch in der AGB-Kontrolle Berücksichtigung findet. Hierzu im Folgenden detaillierter. 1.  Konkret-individuelle Betrachtung a)  Unterlegenheit des Vertragspartners Der Grund für die richterliche Inhaltskontrolle von AGB wird vielfach im Schutz der schwächeren Vertragspartei gesehen.3 Die Unterlegenheit des Vertragspartners führe zur (sozialen) Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners, denn seine Unterlegenheit resultiere in einer Störung des Vertragsabschlussmechanismus. Dem müsse entgegengewirkt werden.4 Eine Unterlegenheit des Vertragspartners, die aus einem Ungleichgewicht zwischen den Vertragsparteien rührt, kann verschiedene Ursachen haben. So kann sie wirtschaftlicher, intellektueller oder situativer/ informationeller Art sein. Bestehe eine Unterlegenheit, liefe der Vertragspartner Gefahr vom Klauselverwender fremdbestimmt zu werden.5 Denn könne der Vertragspartner seine Interessen bei Vertragsschluss auf Grund seiner schwächeren Position nicht hinreichend selbst wahrnehmen, sei eine inhaltliche Kontrolle der AGB geboten.6 In diesen Fällen sei auch die „Richtigkeit“ des Vertragsinhaltes nicht mehr gewährleistet.7 Die Auffassung, die AGB-Kontrolle solle die Folgen einer wirtschaftlichen Übermacht des Klauselverwenders kompensieren, scheint durch die aktuelle Reformdiskussion verstärkt Zuspruch zu erfahren. So scheinen die Reformbefürworter auf die AGB-Kontrolle verzichten zu wollen, wenn zwischen den Vertragsparteien ein Kräftegleichgewicht besteht.8 aa)  Wirtschaftliche Unterlegenheit Die wirtschaftliche Unterlegenheit als Grund für den Schutz der anderen Vertragspartei durch die AGB-Kontrolle hat besondere Relevanz. In tatsächlicher Hinsicht bestehen nämlich keine Zweifel daran, dass die §§ 305 ff. BGB in ihrer derzeitigen Handhabung, auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr, dem wirt-

3 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 47; Lieb, AcP 178 (1978), 196 (200); Lindacher, BB 1972, 296 (297). 4  Lutz, S. 8; Grunsky, BB 1971, 1113 (1113). 5  So auch Hellwege, S. 551. 6  Lutz, S. 8; so allgemein zu Verträgen bereits Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (Fn. 34). 7  Hellwege, S. 550; Stoffels, Rn. 82. 8  Leuschner, JZ 2010, 875 (878); Axer, S. 81.

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

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schaftlich Unterlegenen Schutz gewähren.9 Die Annahme liegt nahe, dass das, was Folge der AGB-Prüfung ist, auch ihrem Zweck entspricht. Die wirtschaftliche Unterlegenheit des Vertragspartners zeige sich insbesondere in seiner Angewiesenheit auf den konkreten Vertragsschluss, während der Klauselverwender auf den Vertragsschluss im Gegensatz weniger oder gar nicht angewiesen sei. Er könne wegen des Umfangs seines Geschäftsbetriebes oftmals ohne weiteres mit einer Vielzahl anderer Vertragspartner ähnliche Verträge abschließen.10 Grundsätzlich bestehe allerdings zwischen zwei Unternehmern typischerweise zunächst einmal kein wirtschaftliches Ungleichgewicht. Ein spezifischer Zusammenhang zwischen der Verwendung von AGB und (wirtschaftlichen) Ungleichgewichtslagen ist zumindest im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht festzustellen.11 Unternehmer nehmen vielmehr grundsätzlich gleichberechtigt am Geschäftsverkehr teil, was im Ausgangspunkt gegen die generelle Annahme einer Unterlegenheit des Vertragspartners spricht. Es ist vielmehr so, dass nahezu alle Unternehmer auf vorformulierte Vertragsbedingungen und Textbausteine zurückgreifen, wenn sie Verträge abschließen. Einen Rückschluss auf wirtschaftliche Ungleichgewichtslagen lässt die Verwendung von AGB durch die eine oder die andere Vertragspartei im Geschäftsverkehr deshalb per se nicht zu. Anders lässt sich auch das Problem der sich widersprechenden AGB nicht erklären, das eben erst dadurch entsteht, dass beide Vertragsparteien der jeweils anderen ihre AGB übermitteln und diese sich dann in einigen Punkten widersprechen. Zudem würde sich die signifikante wirtschaftliche Unterlegenheit eines Vertragspartners bei einem Punkt für Punkt ausgehandelten Vertrag in dessen Inhalt vielfach nicht anders niederschlagen als bei Verwendung von AGB durch den „Stärkeren“.12 Dies sei deshalb keine Besonderheit der AGB. Andererseits kann auch bei grundsätzlich gleichgewichtigen Verhandlungspositionen ein Bedürfnis nach AGB-Kontrolle nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Auch zwischen gleich starken Vertragspartnern könnte die Gefahr bestehen, dass der Klauselverwender seinen Vertragspartner unangemessen benachteiligt und der Vertragspartner dies wegen vertragsbegleitender Umstände hinnimmt, wie z. B. unangemessen hoher Kosten der Vertragsprüfung oder Zeitdruck. Die Wahrscheinlichkeit einer solchen Benachteiligung wird allerdings umso geringer sein, je stärker der andere Vertragspartner ist. Zudem träten bereits bei der Prüfung der Anwendbarkeit des AGB-Rechts Abgrenzungsschwierigkeiten auf, wenn ein wirtschaftliches, intellektuelles, psychisches oder sonstiges Machtgefälle zum entscheidenden Kriterium für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle auf einen konkreten Vertrag erhoben wird. Ein solches starres Abgrenzungskriterium würde der Vielzahl an denkbaren Konstellationen, insbesondere im Geschäftsverkehr, nicht gerecht werden. Leuschner, JZ 2010, 875 (878). Hellwege, S. 550. 11  So z. B. auch Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, 562 (566); Hannemann, AnwBl 2012, 314 (314). 12  Leuschner, JZ 2010, 875 (878). 9 

10 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

24

Abstrakte und generalisierende Kriterien für das Vorliegen einer wirtschaftlichen Über- oder Unterlegenheit laufen Gefahr, die Besonderheiten des Einzelfalls nicht ausreichend zu berücksichtigen. Das Erfordernis, z. B. die Marktstärke des Klauselverwenders oder eines wirtschaftlichen Machtgefälles zwischen den Vertragspartnern in jedem Einzelfall individuell festzustellen, würde wiederum zu Rechtsunsicherheiten führen, die dem Klauselverwender nicht zumutbar wären.13 Insbesondere könnte der Klauselverwender ohne zuvor eingeholte umfangreiche Auskünfte über seinen Vertragspartner nicht vorhersehen, ob seine Vertragsentwürfe als Individualvereinbarung nur an §§ 138, 242 BGB gemessen würden oder ob sie den strengeren AGB-Vorschriften unterfielen. Selbst wenn der Klauselverwender die Informationen über die wirtschaftliche Stärke seines Vertragspartners ermitteln könnte, stünde er noch immer vor der schwierigen Abwägung, ob das Ungleichgewicht zwischen ihm und seinem Vertragspartner so bedeutend ist, dass die AGB-Kontrolle gerechtfertigt ist. Ein solches Vorgehen ist kaum praktikabel. Im Ergebnis scheint daher eine Beschränkung der Inhaltskontrolle von AGB im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen auf wirtschaftliche Ungleichgewichts­ lagen weder profitabel noch angemessen.14 bb)  Intellektuelle Unterlegenheit Vereinzelt wird auch vorgeschlagen, zwischen den Parteien herrschende intellektuelle Unterschiede zu berücksichtigen. Es stellt sich allerdings die Frage, wie intellektuelle Unterschiede praktisch erfasst und bewertet werden sollen. Bei fast allen Vertragsschlüssen dürfte eine Partei „intelligenter“ sein als die andere. Dass beide Parteien immer über dieselben intellektuellen Möglichkeiten verfügten, ist wohl auszuschließen, ebenso, dass stets der Klauselverwender der intelligentere Leistungsbeteiligte ist. Von der Rechtsordnung kann auf solche Unterschiede nur schwer in generalisierender Weise Rücksicht genommen werden. Die „intellektuelle Leistungsfähigkeit“ ist deshalb auch kein nach der Rechtsordnung anerkanntes Schutzkriterium. Für einige besondere Ausnahmefälle existieren bereits Schutzvorschriften, die bei Bestehen eines intellektuellen Leistungsgefälles Schutz bieten. Dies sind vor allem die Regelungen über die Geschäftsfähigkeit und die Generalnorm des § 138 BGB.15 Im Übrigen sei es aber Sache desjenigen, der sich seinem Vertragspartner nicht gewachsen fühle, sich ausgiebiger mit dem Vertrag und seinen Bedingungen zu beschäftigen, juristische Hilfe in Anspruch zu nehmen oder vom Vertragsschluss abzusehen.16

So auch bereits Bastian/Böhm, BB 1974, 110 (111). So auch Leuschner, JZ 2010, 875 (878). 15  Fastrich, S. 83. 16  Fastrich, S. 83; Zöllner, AcP 176 (1976), 221 (224) zur Abschlussfreiheit als einer der beiden Grundpfeiler der Privatautonomie. 13  14 

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

25

Die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle davon abhängig zu machen, dass ein intellektuelles Ungleichgewicht besteht, ist also abzulehnen. Bei rein subjektiven Merkmalen ist schon ihre Definition und Abgrenzung kaum möglich und ihre Überprüfung faktisch unmöglich. cc)  Situative/informationelle Unterlegenheit Von einer „situativen Unterlegenheit“ (teils auch psychische oder informationelle Unterlegenheit genannt,17) wird gesprochen, wenn der Vertragspartner mangels Kenntnis aller vertragsrelevanten Informationen seine wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen bei Vertragsschluss nicht ausreichend wahrnehmen könne.18 Der Kern des Problems liege hierbei nicht in einer wirtschaftlichen oder intellektuellen Unterlegenheit des Vertragspartners, sondern in der Vorformulierung der Vertragsbedingungen.19 Ausschlaggebend für die „situative Unterlegenheit“ sei, dass der Klauselverwender die Bedingungen im Vorhinein unter Inanspruchnahme rechtskundiger Beratung ausformulieren könne, während der Vertragspartner unter dem Druck einer konkreten Abschlusssituation typischerweise damit überfordert sei, ihre Angemessenheit zu beurteilen.20 Im Gesetzgebungsverfahren hat die Bundesregierung den Eingriff in das Vertragsgefüge durch die AGB-Kontrolle daher auch in diesem Sinne damit gerechtfertigt, dass „derjenige Vertragsteil, der seine eigenen AGB in das Rechtsgeschäft einbringt, gegenüber dem anderen Vertragsteil stets einen organisatorischen Vorsprung hat insofern, als […] deren mögliche rechtliche Konsequenzen […] bereits im Voraus juristisch bewältigt und – soweit nachteilig – in aller Regel von dem Verwender abgewendet werden“.21 Im Gegensatz zum Klauselverwender wird der Vertragspartner in der Situation des Vertragsschlusses tatsächlich häufig nicht über die nötigen Informationen verfügen, um die ihm gestellten Vertragsbedingungen zu bewerten. Zwischen den Parteien bestehe als Folge eine „Informationsasymmetrie“ hinsichtlich des Inhalts der vom Verwender gestellten AGB.22 Hierfür kann es verschiedene Gründe geben. Die bei Vertragsschluss vorliegende „Informationsasymmetrie“ beruht häufig darauf, dass die Information über Umstände, die für den Abschluss und den Inhalt des Vertrages Bedeutung haben, unter den Parteien ungleich verteilt sind.23 Dies resultiere aus dem Umstand, dass 17  Leuschner, AcP 207 (2007), 491 (494); aufbauend auf Lie,b AcP 178 (1978), 196 (201); Hellwege, S.554. 18 Ähnlich Hellwege, S. 553. 19  Fastrich, S. 83; Habersack, AcP 189 (1989), 403 (414); Koller, in: FS Steindorff, 667 (669 f.). 20  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716); Leuschner, JZ 2010, 875 (879); Leusch­ner, AcP 207 (2007), 491 (495); Staudinger-Coester, § 307, Rn. 3. 21  BT-Drs. 7/3919, S. 13. 22  Axer, S. 48. 23  Kötz, JuS 2003, 209 (212).

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

26

der Klauselverwender seinem Vertragspartner die Vertragsbedingungen in einer Situation vorlege, in der er eine gründliche Prüfung der Vertragsbedingungen durch den Vertragspartner nicht erwarte.24 Im Massenverkehr dürfte es zutreffen sein, dass der Vertragspartner, so er die AGB überhaupt zur Kenntnis nimmt, von einer Prüfung derselben absieht. Lege der Klauselverwender die Vertragsbedingungen in der Erwartung vor, der Vertragspartner werde sie mit der erforderlichen Sorgfalt prüfen, könne von einer situativen Unterlegenheit keine Rede mehr sein.25 Maßgeblicher Ansatz für das Eingreifen der Inhaltskontrolle von AGB im Geschäftsverkehr sollten also nicht die persönlichen Fähigkeiten des Vertragspartners bei Vertragsschluss sein, sondern dessen informationelle Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit. Diese entsteht aus konkreten Situation des Vertragsschluss, in der sich Vertragspartner situativ beschränkt in einem Informationsdefizit befindet.26 b)  Einseitige Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit Die Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre des BGB geht vom Prinzip uneingeschränkter und gleicher Selbstverantwortung aller Parteien für den Inhalt von ihnen geschlossener Verträge aus.27 Diese Selbstverantwortung vermittelt rechtlich geschützte Freiheit und gewährleistet die Möglichkeit der Selbstbestimmung. Die Rechtsordnung erwartet in diesem Zusammenhang von allen Teilnehmern am Rechtsverkehr, die Folgen ihrer jeweiligen Vertragserklärungen zutreffend einzuschätzen. Jeder müsse sich selbst um Sachgerechtigkeit und Angemessenheit der von ihm abgeschlossenen Verträge kümmern.28 Jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr werde damit rechtliche Selbstverantwortung zugewiesen, die er aktiv wahrzunehmen habe, wenn er sachgerechte und angemessene Verträge abschließen wolle.29 Bei Individualverträgen garantiere das Aushandeln der Vertragsbedingungen die Angemessenheit des Vertragsinhaltes für beide Seiten.30 Der Inhalt als Ergebnis der zwischen den Parteien geführten Verhandlungen sei immer von ihrem Willen umfasst. Werde ein Vertrag ausgehandelt, stelle diese Entstehungsgeschichte deshalb ein „elementares Gerechtigkeitskriterium“ für dessen Inhalt dar.31 Bei AGB ist dies anders, der Vertragspartner habe auf diese nämlich keinen Einfluss gehabt.32 Die Verwendung von AGB stelle den Vertragspartner vor große Schwierigkeiten. Zwar müsse eigentlich jeder Vertragspartner selbst dafür sorgen, dass seine Kästle, NZG 2014, 288 (289). Kästle, NZG 2014, 288 (289). 26  Lutz, S. 9; Locher, Jus 1997, 389 (391); Axer, S. 48. 27  Köhler, BGB AT 2 § 5, Rn. 1. 28  Fastrich, S. 86 f. 29  Fastrich, S. 87. 30  Fastrich, S. 79; Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (150 f.). 31  Hellwege, S. 549. Canaris, AcP 200 (2000), 273 (284 f.). 32  Hellwege, S. 547; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 (16). 24  25 

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

27

Rechte ausreichend gewahrt würden. Werde der Vertragspartner allerdings mit vorformulierten Vertragsbedingungen konfrontiert, sei er mit einer „Selbstvorsorge“ für die Wahrnehmung seiner Interessen vielfach überfordert.33 Dies sei der Punkt an dem die AGB-Kontrolle ihre inhaltliche Prüfung ansetzt. Nach h.M. soll die AGB-Kontrolle den Klauselverwender vor den typischerweise mit der einseitigen Ausnutzung von Vertragsgestaltungsfreiheit verbundenen Gefahren schützen und einen Missbrauch der Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender unterbinden,34 damit der Vertragspartner nicht übervorteilt wird.35 Da der Vertragspartner seine Interessen nicht ausreichend selbst wahrnehmen könne, trage die AGB-Kontrolle zur Richtigkeitsgewähr bei, deren Erhaltung zur Ordnungsaufgabe des Privatrechts gehöre.36 Nimmt der Klauselverwender Vertragsbedingungen in seinen Vertragsentwurf auf, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligen, missbraucht er seine Vertragsfreiheit.37 Dies sei mit dem Prinzip der Vertragsfreiheit unvereinbar, wenn der Klauselverwender hierdurch über seinen Vertragspartner bestimmt und dieser somit beim Vertragsabschluss fremdbestimmt wird.38 Deshalb solle die AGB-Kontrolle „die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch Verwendung vorformulierter, den Vertragsinhalt prägender und die Richtigkeitsgewähr beeinträchtigender Bedingungen“ verhindern.39 Denn schon allein durch die Verwendung von AGB werde der Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit nachhaltig beschränkt und die Vertragsparität gestört.40 Primäres Ziel sei nicht der Schutz der wirtschaftlich oder intellektuell schwächeren Vertragspartei, die sich den AGB widerstandslos unterwerfe oder der Ausgleich eines wirtschaftlichen Machtgefälles und der Unterlegenheit des Kunden. Unterschiedliche Machtverhältnisse zwischen den Vertragsparteien könnten allenfalls bei zwischen der Individualgerechtigkeit und der Verkehrssicherheit bestehenden Wechselwirkung im Wege einer Abwägung berücksichtigt werden.41 Zentraler Anknüpfungspunkt der AGB-Kontrolle sei vielmehr, dass der Klauselverwender seine Rechte zu Lasten des Vertragspartners stärkt42 und er diesen daFastrich, S. 88. seit BGH NJW 1971, 1034 (1035); BGHZ 126, 326 (332); BGH NJW 1995, 2034 (2135); Lutz S. 9. Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 48; Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774 (777); Locher, JuS 1997, 389, (390); Koch BB 2010, 1810 (1811). 35 BGHZ 51, 55 (59); BGHZ 70, 304 (310); Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, 562 (565); Ohlendorf-von Hertel, S. 86. 36  Fastrich, S. 89; Hönn, JA 1987, 337 (343); Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 (16). 37  Raiser, S. 279. 38  Hellwege, S. 546; Canaris, AcP 200 (2000), 273 (321); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 5, 47 f. 39  Stoffels, Rn. 89; so auch Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (63); Locher, JuS 1997, 389 (390); Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 2. 40  Lieb, AcP 178 (1978), 196 (201); Bunte, DB 1982, Beilage 13, S. 3. 41  Schmidt-Salzer, NJW 1971, 1010 (1011). 42  Koch, BB 2010, 1810 (1812). 33 

34  So

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

28

mit faktisch fremdbestimmt.43 Es geht also darum, die Vertragsgerechtigkeit zwischen den Vertragsparteien zu gewährleisten. Das ist ja auch das Ziel derjenigen, die auf eine Unterlegenheit des Vertragspartners abstellen, einzig die Herleitung des Schutzzwecks ist eine andere. 2.  Abstrakt-generelle Betrachtung a)  Schutz des Gemeinwohls Bevor die konkrete individuelle Betrachtung für die Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im Geschäftsverkehr in den Vordergrund trat, waren früher abstrakt-generelle Definitionen des Schutzzwecks herrschend. Eigentlicher Ansatzpunkt sollte hier nur der Geschäftsverkehr sein.44 Zunächst wurde früher vertreten, nur das Gemeinwohl rechtfertige die AGB-Kontrolle als Eingriff in die Vertragsfreiheit. Die individuelle Vertragsgerechtigkeit sei irrelevant. Entscheidend sei, ob die allgemeine Verkehrssicherheit beachtet würde.45 Durch die AGB-Kontrolle werde nämlich nicht nur der Einzelne, sondern die Gemeinschaft als Ganzes betroffen.46 Es komme so zu einer „Gefährdung von Gesamtwirtschaft und Gemeinwohl“.47 Eingriffe in die Rechtsordnung durch eine Einschränkung der Privatautonomie könnten nur soweit gestattet werden, wie sie mit dem Wertungsprinzip der Verkehrssicherheit vereinbar seien; sei die Verkehrssicherheit bedroht, seien Eingriffe aber auch erforderlich.48 Auf die Schutzbedürftigkeit des konkreten Vertragspartners komme es hierbei nicht an.49 Es genüge schon eine Klauselbetroffenheit. Diese Klauselbetroffenheit ergebe sich daraus, dass die Wirksamkeit der Vertragsbedingung zwischen den Parteien umstritten sei.50 Dies könne dazu führen, dass bei einer abstrakt-generellen Betrachtung eine Vertragsvereinbarung zum Schutz des Gemeinwohls als unangemessen angesehen werde, obwohl sie nach den konkreten Umständen des Einzelfalls gegenüber dem Vertragspartner nicht unangemessen wäre und er dieses besonderen Schutzes gar nicht bedürfe.51 Dies sei gerechtfertigt, weil die Vertragsfreiheit die Ermächtigung für AGB darstelle. Bei der AGB-Kontrolle müsse desLeuschner, AcP 207 (2007), 491 (497). § 310, Rn. 80. 45  Schmidt-Salzer, NJW 1971, 173 (174); ders., NJW 1971, 1010 (1011); so hat auch der BGH festgestellt, dass er bewusst darauf verzichte ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht auf Seiten des Aufstellers der AGB oder der Schutzbedürftigkeit des anderen Vertragspartners festzustellen (BGH NJW 1976, 2345 (2346)). 46  Hellwege, S. 540; Raiser, S. 279. 47  Raiser, S. 279. 48 Vgl. Schmidt-Salzer, NJW 1971, 173 (174). 49  Hellwege, S. 542. 50  Hellwege, S. 542. 51  Hellwege, S. 541. 43 

44 MüKo-BGB-Basedow,

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

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halb sichergestellt werden, dass die verwendeten AGB inhaltlich auch von dieser Ermächtigungsgrundlage gedeckt seien.52 Ist dies nicht der Fall, beeinträchtigten sie das Gemeinwohl und dürften eben nicht verwendet werden. b)  Schutz des Marktes Neben dem Schutz des Gemeinwohls wird als weiteres abstrakt-generelles (zum Teil auch überindividuell genannt53) Schutzgut der AGB-Kontrolle der „Markt“ angeführt. Durch die AGB-Kontrolle solle der Markt als solcher, die Wirtschaftsordnung bzw. der Wirtschaftsverkehr geschützt werden.54 Die AGB-Kontrolle weise deshalb auch eine „institutionelle, marktbezogene Schutzfunktion“ aus.55 Diese sei erforderlich, weil die Vertragspartner die AGB vielfach weder lesen noch vergleichen würden und deshalb keine für sie günstige Entscheidung treffen könnten.56 Anders als beispielweise der Preis, stünden Vertragsbedingungen nicht in Wettbewerb zueinander und könnten sich nicht selbst regulieren. Mangels Wettbewerb würden sich deshalb auf einem für den Vertragspartner schlechtmöglichsten Niveau einpendeln.57 Die AGB-Kontrolle gleiche diese Nachteile des nicht funktionierenden Konditionenwettbewerbs auf dem Markt aus.58 Sie diene der Erhaltung von „Wettbewerbsprozessen“.59 3.  Ökonomische Betrachtung Auch nach der ökonomischen Analyse sei es Aufgabe der AGB-Kontrolle, die gestörte Vertragsgerechtigkeit zwischen dem Klauselverwender und seinem Vertragspartner wiederherzustellen.60 Die Vertragspartner der Klauselverwender hätten häufig ein Problem hinsichtlich Informationszugang und Informationsverarbeitung. Sie könnten die Kapazitäten und Kosten für eine detaillierte AGB-Prüfung nicht für jeden Vertragsschluss aufbringen.61 Dies führe zu einem „partiellen Marktversagen“, das korrigiert wer-

52 

Hellwege, S. 542; Raise,r S. 283.

53 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuch,s

vor § 307, Rn. 29. Hellwege, S. 543; Staudinger-Coester, § 307, Rn. 4; v. Bernuth, BB 1999, 1284 (1285) spricht von der Wahrung der vertraglichen Ordnung; Köndgen, NJW 1989, 943 (946). 55 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, vor § 307, Rn. 29. 56  Köndgen, NJW 1989, 943 (947). 57  Siehe hierzu sogleich unten. 58 Palandt-Grüneberg, vor § 305, Rn. 8; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, vor § 307, Rn. 29. 59  Köndgen, NJW 1989, 943 (950). 60  BT-Drs. 7/3919, S. 9; Adams, BB 1989, 781 (782). 61  Hellwege, S. 554. 54 

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B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

den müsse.62 Im Massenverkehr nähmen die Vertragspartner die AGB der Klauselverwender schon deshalb hin, weil der Aufwand für eine gewissenhafte Prüfung und (gegebenenfalls) Verhandlung des Vertrages mit der Beschaffung der dafür erforderlichen Informationen oder durch das Suchen eines günstigeren Angebotes außer Verhältnis zum Vorteil stehe, den sie hierdurch erzielen könnten.63 Der Aufwand könne den aus der Transaktion erwarteten Nutzen sogar bei weitem übersteigen.64 Auf Grund der Komplexität der Verträge wird der Vertragspartner die AGB inhaltlich häufig nicht (vertieft) prüfen. Denn erhöhten Aufwandssteigerungen beim Versuch, die AGB zu überprüfen, stehe kein kontinuierlicher Ertrag – hier also ein besseres Verständnis – gegenüber. Daher rentiere sich die AGB-Prüfung nicht. Die kostengünstigste Lösung dieses Problems bestehe für den Vertragspartner deshalb im Allgemeinen von vornherein darin, keine Kosten aufzuwenden und die AGB gar nicht erst zu prüfen.65 Brauche der Vertragspartner für das Verständnis der AGB und insbesondere ihres Zusammenwirkens mit anderen rechtlichen Regelungen gar rechtliche Beratung, werde er darauf vertrauen, dass schon Alles gut gehen und es nicht auf die AGB ankommen werde. Sich nämlich die Mühe zu machen, vor Vertragsschluss AGB verschiedener möglicher Vertragspartner zu vergleichen, um das für ihn günstigste Vertragsangebot zu ermitteln, lohne sich nicht.66 Das Marktversagen und die Hinnahme der AGB im Massenverkehr beruhten also auf einer Kosten-Nutzen-Analyse angesichts der außer Verhältnis stehenden Transaktionskosten.67 Mit einer wirtschaftlichen oder intellektuellen Unterlegenheit des Vertragspartners hängt dies aber nicht zwingend zusammen. Es ist vielmehr so, dass auch dort, wo Unternehmer wirtschaftlich gleich stark, gleich rechtskundig und gleich geschäftserfahren sind, also gerade keine wirtschaftliche oder intellektuelle Unterlegenheit des Vertragspartners festzustellen ist, der Vertragspartner, die ihm gestellten Vertragsbedingungen vielfach dennoch einfach so hinnimmt. Denn auch für „gleich starke“ Vertragspartner lohnt es sich häufig nicht Änderungen zu verhandeln, weil der Aufwand für ein selbstverantwortliches Handeln, wie Rechtsgeschäfts- und Vertragslehre dies von jeder Vertragspartei erwartet, gerade im Massenverkehr vielfach ökonomisch nicht sinnvoll ist.68 Angesichts der Vielzahl von Verträgen, die jeder Teilnehmer des Rechtsverkehrs täglich schließt, wäre dies selbst wenn er wollte kaum machbar.69 Für den Vertragspartner 62  MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 5; Kötz, JuS 2003, 209 (212) geht sogar davon aus, es käme zu einem „totalen“ Marktversagen. 63  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716); Kötz, JuS, 2003, 209 (211). 64  Köhler, ZHR 144 (1980), 589 (595). 65  Adams, BB 1989, 781 (784); so auch Kieninger, MüKo BGB § 307, Rn. 38 f.; Köhler, ZHR 144 (1980), 589 (603); Koch, BB 2010, 1810 (1812). 66  Adams, BB 1989, 781 (784). 67  Hellwege, S. 556; Schlösser, Jura 2008, 81 (82); Erman/Roloff-Roloff, vor § 305, Rn. 1. 68  Fastrich, S. 84; Adams, BB 1989, 781 (783 f.). 69  Fastrich, S. 84; Koller, in: FS Steindorff, 667 (670).

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

31

wäre es sogar geradezu unvernünftig, wenn er Zeit und Mühe in das Aushandeln zum Beispiel von Rücksendekosten einer mangelhaften gekauften Sache investieren würde, wenn diese sich lediglich auf ein paar Euro belaufen, die Wahrscheinlichkeit eines Mangels statistisch gesehen aber nur bei 1 % der verkauften Sachen liegt und er nur einige wenige gekauft hat.70 In diesen Fällen geht der Vertragspartner bewusst oder unbewusst davon aus, dass sein Vertrag reibungslos abgewickelt werden wird und er nicht in den minimalen Prozentsatz der mangelbehafteten Verträge fällt. Für den Klauselverwender, der die Vertragsbedingungen nur einmal vorformuliert und dann mehrfach verwendet, lohnt sich der Aufwand einer eingehenden Prüfung der Bedingungen hingegen auch in diesen Fällen, da sich die hierdurch entstehenden Kosten wegen der Menge der verkauften Sachen rentieren. Hierdurch wird die „Waffengleichheit“ zwischen den Vertragsparteien gestört. Es kommt zu dem Informationsgefälle zwischen den Vertragsparteien.71 Die Hoffnung bzw. Erwartung des Vertragspartners seine Vertragsabwicklung werde reibungslos verlaufen, so dass Kosten und Mühen einer Verhandlung der Vertragsbedingungen außer Verhältnis zur Wahrscheinlichkeit des Eingreifens der AGB steht, ist kein Grund, dass diese Erwartung auch schutzwürdig ist und die AGB-Kontrolle rechtfertigt. Umgekehrt ließe sich sicherlich genauso gut argumentieren, dass derjenige, der AGB ohne Prüfung hinnimmt, eben auch das Risiko übernimmt, dass seine Erwartung enttäuscht wird.72 Will er dieses Risiko nicht tragen, hat er sich eben vorab darüber zu informieren. Die typischerweise bei Verwendung von AGB vorliegende Informationsasymmetrie führe zu einer Verschlechterung der durchschnittlichen Qualität der von den Klauselverwendern angebotenen Vertragsbedingungen und schließlich zu einem totalen Marktversagen.73 Kundenfreundlichere AGB seien für den Klauselverwender mit höheren Kosten verbunden. Wenn seine Vertragspartner die AGB in aller Regel nicht prüfen, habe der Klauselverwender keinen Anreiz, dies von sich aus anzubieten; schließlich würde dadurch sein Gewinn geringer. Der Anbieter der kundenfreundlicheren AGB würde, sofern er den gleichen Preis verlangt wie seine Konkurrenz, mit den kundenunfreundlicheren AGB weniger Gewinn erzielen oder müsste das Produkt zu einem höheren Preis anbieten. Die Käufer unterschieden mangels Kenntnis der Qualität der AGB jedoch nicht nach den damit verbundenen Auswirkungen, sondern lediglich nach dem Preis. Der Anbieter der kundenfreundlicheren AGB hätte also keinerlei Interesse daran, die AGB auch weiterhin anzubieten. Im Gegenteil: Er würde vielmehr veranlasst, seine AGB auch kundenunfreundlicher zu gestalten, um seinen Gewinn zu maximieren. Im Wettbewerbsvergleich würden sich also nur die billigsten bzw. schlechtesten AGB auf dem Markt halten. Das Marktversagen würde noch dadurch verstärkt, dass Kötz, JuS 2003, (209) 212; MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 5. Fastrich, S. 84. 72  Hellwege, S. 562. 73  Kötz, JuS 2003, 209 (212), ähnlich Kästle, NZG 2014, 288 (290). 70  71 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

32

Anbieter kundenfreundlicherer AGB langfristig vollständig vom Markt verdrängt würden, da sie die niedrigeren Preise der Konkurrenz nicht halten könnten.74 Diese Einschätzung wird freilich nicht von allen geteilt. Andere sind der Auffassung, dass der Wettbewerb aus sich heraus für angemessene AGB sorgen werde.75 Der Wettbewerb zwinge den Klauselverwender, seinen Vertragspartnern optimale Bedingungen anzubieten.76 Diese Auffassung übersieht jedoch die Tatsache, dass die Kunden im Massenverkehr generell vorab keine Prüfung der AGB vornehmen. Im Massenverkehr ist allein ausschlaggebend der Vergleich von Preis und Qualität, gegebenenfalls spielen eventuell noch leicht zu überblickende AGB, wie die Gewährleistungsdauer oder die Haftung, eine Rolle.77 Eine Überprüfung findet realitätsnah betrachtet lediglich hinsichtlich individualisierter Standardverträge statt. Dies aber wohl auch nur dann, wenn die Verträge für den Vertragspartner des Klauselverwenders von ausreichender wirtschaftlicher Bedeutung sind. Anderenfalls rechtfertigen sich Kosten und Aufwand einer Überprüfung auch in diesem Fall nicht. Es steht deshalb zu vermuten, dass die Klauselverwender gerade bei scharfem Preiswettbewerb auf eine Verschlechterung der Konditionen ausweichen, da sie auf diesem Wege ihre Kosten reduzieren und die Produkte günstiger anbieten können.78 Die ökonomische Analyse fokussiert sich auf die Folgen eines Ungleichgewichtes zwischen den Vertragsparteien. Die Ungleichgewichtslage selbst wird in dem Informations- und Motivationsgefälle zwischen den Vertragsparteien gesehen. Die ökonomische Analyse greift damit bei Rechtfertigung der AGB-Kontrolle sowohl auf abstrakt-generelle als auch auf konkret-individuelle Aspekte zurück. Konkret-individuell deshalb, weil sich das Informationsgefälle in jedem einzelnen Vertragsschluss zeigt, abstrakt-generell, weil es bei AGB üblicherweise vorliegt und den Markt als Ganzes und damit abstrakt-generell beeinflusst.79 4.  Kontrolle des „Quasigesetzgebers“ Ein etwas anderer Ansatz, der weder unter die konkret-individuell noch unter die abstrakt-generellen Betrachtung passt, findet sich in der Argumentation, dem Klauselverwender müssten Grenzen gesetzt werden, weil er sich quasi als Gesetzgeber geriere. Wer einseitig die für den Vertrag geltenden Bestimmungen festsetzt und sich so zum Gesetzgeber für dieses Vertragsverhältnis aufschwingt, soll dann im GeAdams, BB 1989, 781 (784). Grunsky, BB 1971, 1113 (1116); Köhler, ZHR 144 (1980), 589 (602). 76  Posner, S. 125. 77  So auch Stoffels, Rn. 86. 78 So bereits Horn, AcP 176 (1976), 307 (320); ähnlich auch MüKo BGB-Kieninger, § 307, Rn. 38; Koch, BB 2010, 1810 (1812). 79  Hellwege, S. 556. 74 

75 

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

33

genzug mit seinen Normen dem für den Gesetzgeber geltenden allgemeinen Gerechtigkeitsprinzip genügen. Wer für eine Vielzahl von Verträgen Bedingungen vorformuliere, habe dies, wie ein Gesetzgeber, so zu tun, dass die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im ausgewogenen Gleichgewicht zueinander stünden.80 Der Klauselverwender müsse daher Bestimmungen entwerfen, die in Ausgeglichenheit und Gerechtigkeit einem Gesetz entsprächen.81 Denn derjenige, der Vertragsbedingungen, ähnlich wie Gesetzesnormen ausgesetzt sei, müsse ebenso auch aus dem Norm- bzw. Vertragswerk heraus geschützt werden.82 Das AGB-Recht nehme den Klauselverwender deshalb nicht als Partei des konkret individuellen Vertragsabschlusses in die Pflicht, sondern nehme ihn vielmehr in seiner Verantwortung als „Quasigesetzgeber“.83 Der Klauselverwender sei deshalb gehalten nur solche Bestimmungen zu entwerfen, die auch der Gesetzgeber in ähnlicher Form einer Regelung unterwerfen würde.84 Hierbei steht nicht der Schutz des Vertragspartners im Mittelpunkt, sondern der Klauselverwender, der die Vertragsbedingungen einseitig stellt. Der Schutz des Vertragspartners ist somit nur eine Folge der Bindung des Klauselverwenders an ein allgemeines Gerechtigkeitsprinzip, das einen gerechten Ausgleich innerhalb des von ihm gestellten Vertrags verlangt.85 Gegen diese Auffassung bestehen prinzipielle Bedenken, denn sie ist unabhängig von einem abstrakt-generellen oder konkret-individuellen Schutz des Vertragspartners vor AGB. Stattdessen geht es einzig darum, dem Klauselverwender als „Quasigesetzgeber“ Schranken zu setzen. Es geht also nicht darum die Interessen der Vertragsparteien und deren „konkurrierende Freiheitssphären“86 abzuwägen und auszugleichen. Eine Beschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit des Klauselverwenders erfolgt folglich nicht nur, wenn dies zum Schutz des Vertragspartners oder der Allgemeinheit geboten ist. Vielmehr ist die Freiheit des Klauselverwenders unabhängig von gegebenenfalls betroffenen Interessen seines Vertragspartners von vornherein immer beschränkt.87 Dies ist vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit nicht zu rechtfertigen. Ein Eingriff in die Vertragsfreiheit kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn er zum Schutz eines ähnlich hohen Rechtguts notwendig ist. Als Selbstzweck kann er hingegen nicht bestehen. Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, 562 (566). Hellwege, S. 544. 82  Hellwege, S. 544; Zöllner, AcP 176 (1976), 221 (234, 242) allgemein zu gesetzesähnlich wirkenden Regelungen wie Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und dem Fehlen der Chnace einer eigenen gestalterischen Mitwirkung des Vertragspartners. 83  Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, 562 (566). 84  Hellwege, S. 544. 85 Vgl. Hellwege, S. 544. 86  Hellwege, S. 544. 87  Hellwege S. 545 f. 80  81 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

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5.  Verfassungsrechtliche Begründung Die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich garantierten Freiheiten geboten. Die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit umfasst auch die Vertragsfreiheit im zivilen Vertragsrecht. Die Vertragsfreiheit beruhe auf dem Prinzip der Selbstbestimmung und setze deshalb voraus, dass diese auch für beide Vertragsparteien vorlägen.88 Ist die Selbstbestimmung des Vertragspartners nicht gewährleistet, erfordert sein Schutz eine Begrenzung der Privatautonomie in Form der gerichtlichen Inhaltskontrolle.89 So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, ein Vertrag dürfe aus Gründen der Rechtssicherheit nicht bei jeder Störung des Verhandlungsgewichts nachträglich in Frage gestellt oder korrigiert werden. Handle es sich jedoch um typisierbare Fallgestaltungen, die eine strukturelle Unterlegenheit des einen Vertragsteils erkennen ließen und seien die Folgen des Vertrages für den Vertragspartner ungewöhnlich belastend, so müsse die Zivilrechtsordnung darauf reagieren und Korrekturen ermöglichen.90 Für die Zivilgerichte folge daraus die Pflicht, bei bestehender struktureller, nicht notwendigerweise wirtschaftlicher, Unterlegenheit bei der Auslegung und Anwendung der Generalklauseln darauf zu achten, dass Verträge nicht als Mittel der Fremdbestimmung dienten.91 Wann eine „Ungleichgewichtslage“ so schwer wiege, dass die Vertragsbedingungen einer besonderen Kontrolle bedürften, unterfalle einem besonders weiten Beurteilungsspielraum.92 Das Problem Allgemeiner Geschäftsbedingungen und ihrer gesetzlichen Regelung ist in den verfassungsrechtlichen Entscheidungen nicht ausdrücklich angesprochen. Es lässt sich daraus aber dennoch entnehmen, dass die Verwendung vorformulierter Vertragsbedingungen und die damit einhergehende einseitige Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit dem Klauselverwender nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts typischerweise ein so starkes Übergewicht verschaffe, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimme. Die formularmäßige Vertragsgestaltung ist folglich auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ein Umstand, der zu einer „situativen Unterlegenheit“ – vom Bundesverfassungsgericht strukturelle Unterlegenheit genannt – des anderen Vertragsteils führe und auf Grund der damit verbundenen Gefahr der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsmöglichkeit einer besonderen Überprüfung bedürfe.93

88 

BVerfG NJW 1990, 1469 (1470); BVerfG NJW 1994, 36 (38). Stoffels, Rn. 76. 90  BVerfG NJW 1994, 36 (38). 91  BVerfG NJW 1994, 36 (39). 92  BVerfG NJW 1990, 1469 (1470). 93  So auch Stoffels, Rn. 80. 89 

I.  Herleitung des Schutzzwecks der AGB-Kontrolle

35

6.  Fazit Die AGB-Kontrolle lässt sich mit einer Vielzahl Gründe rechtfertigen. Die vorgestellten Ansichten nehmen weit überwiegend für sich in Anspruch alleiniger Schutzgrund zu sein. Dabei rechtfertigt sich die AGB-Kontrolle nur bei einem Zusammenspiel verschiedener Schutzgründe. Faktisch schützen die §§ 305 ff. BGB den Vertragspartner bei wirtschaftlicher Unterlegenheit. Denn die AGB-Kontrolle kommt insbesondere denjenigen Vertragspartnern zugute, die sich die bei Überprüfung und Verhandlung der Vertragsbedingungen entstehenden Kosten nicht leisten könnten oder wollen oder mangels wirtschaftlicher Kraft nicht die Möglichkeit hätten, ihre Interessen durchzusetzen. Folge hiervon ist: jeder Vertragspartner kann sich darauf verlassen, dass das Vereinbarte keine nennenswerten Abweichungen vom dispositiven Recht enthält. Die unterschiedliche wirtschaftliche Macht der Vertragsparteien sagt für sich allein allerdings noch nichts darüber aus, ob in solchen Fällen immer zwingend eine AGB-Kontrolle zur Richtigkeitsgewähr der vertraglichen Bedingungen zu erfolgen habe.94 Solange der Wettbewerb funktioniere, sei der Vertragspartner der Macht des Klauselverwenders nicht schutzlos ausgeliefert.95 Zwar könne wirtschaftliche Macht geeignet sein, dem schwächeren Vertragspartner Vertragsbedingungen zu diktieren, vielfach werde nämlich wirtschaftliche Macht mit der Verwendung von AGB und ihrer Durchsetzung gegenüber dem Vertragspartner zusammentreffen. Dennoch seien wirtschaftliche Macht und die Notwendigkeit einer Richtigkeitsgewähr durch die AGB-Kontrolle unterschiedliche Erscheinungen, die zwar zusammen auftreten könnten aber längst nicht immer zusammen auftreten müssten.96 Die AGB-Kontrolle ist auch in Fällen gleicher wirtschaftlicher Stärke der Vertragsparteien gerechtfertigt. Auch dann besteht ein Informationsgefälle zwischen ihnen. Diesem kann der Vertragspartner ebenso wie in einer „situativen Unterlegenheit“ bei Vertragsschluss selbst entgegenwirken und ein Kräftegleichgewicht herstellen. Ihm ist die Auswertung der Vertragsbedingungen, zumindest mit professioneller Hilfe, theoretisch möglich. Der Vertragspartner ist durch die Informationsasymmetrie nur in der konkreten Situation des Vertragsschlusses typischerweise überfordert, die Angemessenheit der vertraglichen Bedingungen zu beurteilen. Er ist aber nicht grundsätzlich daran gehindert, den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu verschieben, um sich in Ruhe mit den AGB auseinanderzusetzen.97 Die „Formulierungshoheit“ sei nämlich keine Macht, der sich ein Unternehmer nicht entgegenstellen könne, wenn er denn wolle.98 Zum Problem werden AGB erst deshalb, weil 94  Soweit ersichtlich wird das auch nicht behauptet: Stoffels, Rn. 89; so auch Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (63); Locher, JuS 1997, 389 (390); Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 2. 95  Fastrich, S. 82. 96  Fastrich, S. 82 f. 97  Axer, S. 49. 98  Schmitt/Ulmer, S. 45.

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

36

der zur Überwindung der „situativen Unterlegenheit“ bzw. des Informationsgefälles erforderliche zeitliche und personelle Aufwand und die damit einhergehenden Transaktionskosten auf Seiten des Vertragspartners häufig unverhältnismäßig hoch sind und er bei Vertragsschluss so gegebenenfalls fremdbestimmt wird. Der Schutz vor wirtschaftlicher Unterlegenheit kann deshalb gerade nicht Zweck der AGB-Kontrolle sein. Folge von Informationsgefälle, „situativer Unterlegenheit“ und Fremdbestimmung ist ein Versagen des Marktes, in dem sich AGB zum Nachteil der Vertragspartner auf das schlechtmöglichste Niveau einpendeln. Dem ist entgegenzuwirken. Hierbei sollte es aber nicht darum gehen, allgemein im Sinne einer Richtigkeitsgewähr für den Vertragspartner möglichst vorteilhafte ABG im Markt zu etablieren. Wäre dies der Fall, bräuchte der Vertragspartner sich nicht mehr um seine wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen zu kümmern, da die Rechtsordnung dies für ihn übernähme. Dies würde den Einzelnen zum einen in einem Umfang aus der Selbstverantwortung entlassen, der als nicht mehr angemessen anzusehen ist und ihm zugleich die Möglichkeit nehmen sich aus eigener, freier und bewusster Entscheidung auch auf für ihn schlechte Bedingungen einzulassen. Die AGB-Kontrolle dürfe kein Selbstzweck sein.99 Sie ist nur dort gerechtfertigt, wo der Vertragspartner schutzbedürftig ist. Ist er nicht schutzbedürftig, etwa weil er den AGB trotz Kenntnis ihres Inhalts und ihrer Folgen zustimmt und nicht versucht Änderungen herbeizuführen, verdient er keinen besonderen Schutz. Auch dann, wenn der Vertragspartner nicht rational begründete Entscheidungen trifft, sondern lediglich z. B. aus Nachlässigkeit handelt, verdient er keinen besonderen Schutz. Mit der AGB-Kontrolle sollte das Defizit ausgeglichen werden, das durch die Informationsasymmetrie, die daran anknüpfende „situative Unterlegenheit“ und eine gegebenenfalls erfolgende Fremdbestimmung entsteht. Mehr sollte die AGB-Kontrolle nicht leisten.

II.  Europarecht Auf europäischer Ebene sind ebenfalls Regelungswerke entstanden, die die Wirksamkeit von Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Gegenstand haben. So hat der Rat der Europäischen Gemeinschaften am 05. 04. 1993 die Richtlinie 93/13/ EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen – im Folgenden „Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG“ – beschlossen. Auf diese Weise wurden für alle Mitgliedstaaten der EU verbindliche Standards festgesetzt, die auch im Bereich der AGB Geltung haben und nicht unterschritten werden dürfen. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG wurde vom deutschen Gesetzgeber zum 30. 06. 2000 umgesetzt und ins deutsche Recht integriert. Die EU-Kommission hat zudem am 11. 10. 2011 den Verordnungsvorschlag des Gemeinsamen Europäischen

99 

So auch Fastrich, S. 91.

II.  Europarecht

37

Kaufrechts vorgelegt und damit auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr einen ersten Ansatz für eine europaweit einheitliche AGB-Prüfung geliefert. 1.  Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG sollte den Schutz der europäischen Verbraucher stärken. Sie sollte Verbraucher vor einem Machtmissbrauch der Verkäufer schützen.100 Schon von ihrer Konzeption her, hatte sie jedoch nur „Minimalcharakter“101. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG enthält durchweg ausschließlich Mindeststandards, deren Umsetzung den Mitgliedstaaten oblag.102 Sie hat im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern innerhalb der Mitgliedstaaten zu einer Rechtsangleichung nur auf einem Mindestschutzniveau geführt. Der deutsche Gesetzgeber ging bei Umsetzung der Richtlinie in das deutsche Recht davon aus, dass sich das AGB-Gesetz bewährt habe und nur dort geändert werden sollte, wo dies im Hinblick auf die Richtlinie unbedingt nötig war. Von der Schaffung eines gesonderten Gesetzes für Verbraucher sah der Gesetzgeber ab.103 Den Änderungsbedarf hinsichtlich des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle, den der Gesetzgeber sah, setzte er in § 24a AGBG, der ohne inhaltliche Änderungen dem heutigen § 310 Abs. 3 BGB entspricht, um. Etwas versteckt führte er so Beweislasterleichterungen für Verbraucher sowie einen § 307 BGB konkretisierenden Beurteilungsmaßstab ein. Der unternehmerische Geschäftsverkehr war hiervon nicht betroffen und sollte es auch nicht sein. Denn auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr findet die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG keine Anwendung. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr steht eine EU-weite Vereinheitlichung der AGB-Kontrolle derzeit noch aus.104 Der Ansatz und die Begründung, die den Rat der Europäischen Gemeinschaften zur AGB-Kontrolle in der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG bewogen haben, sind dem im deutschen AGB-Recht anerkannten Schutzzweck ähnlich. So beruhe die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG ebenso wie das deutsche AGB-Recht auf dem Gedanken, den Vertragspartner in einer situativen Unterlegenheit zu schützen.105 Es ziele damit vorrangig auf die Situation und nicht auf die Personen bei Vertragsschluss ab.106 Allerdings stellen die Erwägungsgründe zur Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG auch fest, es gehe um eine „globale Bewertung der Interessenlage der Parteien“107 und damit um das „Kräfteverhält100 

RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 9. RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 17. 102  MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 20. 103  Stoffels, Rn. 50; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 92. 104  Siehe hierzu auch Wolff/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, Einl. Rn. 49. 105 Staudinger-Coester, § 307, Rn. 6. 106 Staudinger-Coester, § 307, Rn. 6. 107  RL 93/13/EWG, Erwägungsgrund 16. 101 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

38

nis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien“108. Hierbei spielten dann Überrumplungssituationen, geschäftliche Unerfahrenheit, ökonomische oder intellektuelle Ungleichgewichte zwischen den Vertragsparteien selbst eine Rolle.109 Die Berücksichtigung des bei Verhandlung zwischen den Vertragsparteien herrschenden Kräfteverhältnisses110 weicht von dem von der h.M. für die AGB-Kontrolle nach deutschem Recht anerkannten Schutzzweck deutlich ab. Auch zur AGB-Kontrolle nach deutschem Recht wird vertreten, diese diene dem Schutz des schwächeren Vertragspartners. Auf das „Kräfteverhältnis“ kommt es dabei aber nicht entscheidend an, sondern auf das Informationsdefizit des Vertragspartners und die daraus resultierende „situative Unterlegenheit“.111 Vielfach mag eine situative Unterlegenheit bei einem kräftemäßig schwächeren Vertragspartner vorliegen, sie liegt jedoch nicht zwingend gleichzeitig vor. Auch der kräftemäßig schwächere Vertragspartner kann einen Vertrag bis ins letzte Detail durchdrungen und verstanden haben. Nimmt er die hiermit verbundenen Konsequenzen bewusst in Kauf, ist er nicht schutzwürdig. Wird er durch die Marktmacht des Klauselverwenders dazu gezwungen einen Vertrag zu akzeptieren, der ihn unangemessen benachteiligt, ist dies ein Fall für das Kartell- und Wettbewerbsrecht.112 Die AGB-Kontrolle kann, anders als es das Abstellen auf das zwischen den Parteien vorliegende „Kräfteverhältnis“ suggeriert, keine Missbrauchskontrolle in dem Sinne gewährleisten, dass eine umfassende Bewertung der wirtschaftlichen Stärke und Schwäche der Vertragsparteien vorgenommen werden kann. Hierzu fehlen dem AGB-Recht die Anknüpfungswerte. Hierauf ausgelegt und mit den sachgerechten Ansatzpunkten versehen ist hingegen das Kartell- und Wettbewerbsrecht. Denn dieses ist dazu bestimmt im Interesse der Marktteilnehmer ein Marktverhalten zu regeln – und zwar gleichrangig im Interesse der Angebotsfreiheit und der Entscheidungsfreiheit. Ziel ist der Schutz des funktionierenden Wettbewerbs,113 nicht der Schutz des Einzelnen. Der Schutz des Einzelnen vor unangemessener Benachteiligung in einer situativen Unterlegenheit ist Aufgabe der AGB-Kontrolle. Die teilweise vertretene Auffassung, die wirtschaftliche Unterlegenheit des Vertragspartners als positives Tatbestandsmerkmal innerhalb der AGB-Kontrolle festzusetzen, sei geradezu spektakulär und revolutionär,114 vergisst dies. Es geht nämlich gerade nicht darum, den personellen Geltungsbereich der AGB-Kontrolle als „typisierende Beurteilung der Unterlegenheit“ festzulegen. Es geht darum, dem Missverhältnis entgegenzuwirken, das entsteht, weil der Vertragspartner anders als der Klauselverwender keine Möglichkeit hat, die Vertragsbedingungen ange108 

RL 93/13/EWG, Erwägungsgrund 16. § 307, Rn. 6; Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 72. 110  RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 16. 111  Siehe hierzu unter B. I. 1. a) cc). 112  OLG Köln NJW 2007, 3647 (3647). 113  OLG Köln NJW 2007, 3647 (3648). 114  Schmidt-Salzer, BB 1995, 1493 (1497). 109 Staudinger-Coester,

II.  Europarecht

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messen zu überprüfen und sich deshalb auf unangemessen benachteiligende Vertragsbedingungen einlässt.115 2.  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Einen ersten Versuch der Rechtsangleichung auch bei der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr enthält der Verordnungsvorschlag des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts der Europäischen Kommission. Dieser übernimmt Teile bzw. baut auf Teilen des „Draft Common Frame of Reference“ von 2009 auf und könnte damit einen ersten Schritt zur EU-weiten Vereinheitlichung des Zivilrechts darstellen.116 Der „Draft Common Frame of Reference“ war ein erster Ansatz für ein europäisches Zivilrecht, dessen Verwirklichung allerdings unabsehbar war.117 Der Vorschlag für das Gemeinsame Europäische Kaufrecht hat dann einen weiteren Schritt in diese Richtung getan. Am 16. 12. 2014 hat die Europäische Kommission bekanntgegeben, ihren Vorschlag noch einmal abändern zu wollen, um das Potenzial des elektronischen Handels im digitalen Binnenmarkt voll zur Entfaltung zu bringen.118 Bisher ist nicht bekannt, wie umfangreich die Änderungen sein werden und wie eng sich der zweite Vorschlag am nun vorliegenden Vorschlag orientieren wird.119 Als Anhaltspunkt der Entwicklungen auf EU-Ebene dient der Vorschlag zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht deshalb noch immer. Die Europäische Kommission legte ihren Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht am 11. 10. 2011 vor.120 Dieser ist als optionales Recht ausgestaltet, dessen Anwendbarkeit von den Parteien ausdrücklich vereinbart werden muss. Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht soll sowohl zwischen Unternehmern und Verbrauchern als auch zwischen Unternehmern untereinander Anwendung finden, zumindest dann, wenn eines der Unternehmen ein kleines und mittleres Unternehmen (KMU) ist. Nach Art. 1 Abs. 1 und 2 ist es Zweck eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts den Binnenmarkt in der EU zu stärken, indem Kosten für die Marktteilnehmer reduziert werden und Rechtssicherheit geschaffen wird. Neben vielen anderen Regelungsbereichen umfasst das Gemeinsame Europäische Kaufrecht deshalb auch Regelungen zur Kontrolle von AGB. Denn der grenzüberschreitende Geschäftsverkehr wird insbesondere durch die im internationalen Geschäftsverkehr stark erhöhten vertragsbedingten TransakSchmidt-Salzer, BB 1995, 1493 (1497). So auch Mansel, WM 2012, 1253 (1254). 117 Ähnlich Mansel, WM 2012, 1253 (1254). 118  Mitteilung der Europäischen Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschluss der Regionen vom 16. 12. 2014 COM(2014) 910 final, Anhang II, S. 13, Nr. 60. 119  Wendehorst, S. 2. 120  VO KOM(2011) 635 endgültig. 115  116 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

40

tionskosten behindert.121 Werden diese gesenkt, besteht eine große Wahrscheinlichkeit, dass die Marktteilnehmer verstärkt versuchen werden nicht nur national, sondern auch international auf dem gesamten Binnenmarkt der EU Fuß zu fassen. Eine EU-weit identisch gestaltete AGB-Kontrolle kann insoweit im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr zu einem wachsenden Binnenmarkt beitragen. Hintergrund dieser Überlegungen ist, dass Unternehmer gerade im internationalen Geschäftsverkehr zusätzlichen Transaktionskosten ausgesetzt sind. Denn der Klauselverwender hat seine Vertragsbedingungen auf eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsordnungen anzupassen, was im internationalen Handel eine bedeutend größere rechtliche Komplexität mit sich bringt.122 Die Unternehmer kennen die Rechtsordnung bzw. die für Sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen ihres nationalen Heimatmarktes. Detaillierte Kenntnis über fremde Rechtsordnungen werden sie in der Regel aber nicht haben. Der Aufwand und damit die Kosten sich die für einen Markteintritt notwendigen Kenntnisse zu verschaffen, werden häufig auch außer Verhältnis zum Wert des erwarteten Umsatzes stehen. Je geringer der erwartete Umsatz ist, desto höher wird der Anteil der Transaktionskosten für den Unternehmer123 und desto unattraktiver wird es für ihn, sich vor einem Markteintritt umfassend juristisch beraten zu lassen. Es kommt also zu einer Informationsasymmetrie zum Nachteil des marktfremden Unternehmers. Fehlt den Unternehmern aber die notwenige Kenntnis der unterschiedlichen Rechtsordnungen nehmen sie die Chance auf weitere Markteintritte entweder schon gar nicht wahr oder sie tun dies ohne Kenntnis der Bedingungen, zu denen sie es tun. Die Vertragsgerechtigkeit droht dann vielfach auf der Strecke zu bleiben. Darüber, ob das Gemeinsame Europäische Kaufrecht nur den Klauselverwender oder auch den Vertragspartner schützen soll, trifft die Begründung zum Verordnungsvorschlag keine Aussage. Für die Europäische Kommission ist dies wohl auch von zweitrangiger Bedeutung. Ihr geht es primär darum, den europäischen Binnenmarkt zu stärken und Handelshemmnisse abzubauen,124 gleichgültig welchen Vertragspartner sie betreffen. Hierfür will sie den organisatorischen Vorteil, der jeweils auf den nationalen Märkten tätigen Unternehmern gegenüber marktfremden Unternehmern abbauen und EU-weit gleiche Ausgangsbedingungen für alle Marktteilnehmer schaffen. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass die allgemeinen Ausführungen der Kommission zu den vertragsbedingten Transaktionskosten im gleichen Maße sowohl den Klauselverwender als auch den Vertragspartner betreffen. Denn versucht ein Unternehmer auf einem fremden Markt Fuß zu fassen, wird er dort kaum eine fremde Rechtsordnung und damit seine eigenen AGB durchsetzen können. Vielfach wird er dort deshalb fremde AGB akzeptieren. Diese zu überprüfen wird sich vielfach wegen der entstehenden Transaktionskosten nicht rechnen. Es entstünde somit eine situative Unterlegenheit. In 121 

VO KOM(2011) 635 endgültig, Gründe und Ziele S. 1. VO KOM(2011) 635 endgültig, Gründe und Ziele S. 2. 123  VO KOM(2011) 635 endgültig, Gründe und Ziele S. 2. 124  VO KOM(2011) 635 endgültig, Gründe und Ziele S. 4. 122 

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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dieser situativen Unterlegenheit ist der marktfremde Unternehmer schutzbedürftig. Diesen Schutz könnte das Gemeinsame Europäische Kaufrecht bieten, da sich alle Marktteilnehmer bei einer EU-weit ausgeübten Tätigkeit nur auf eine einzige fremde Rechtsordnung einlassen müssten und die Transaktionskosten damit deutlich sinken. Die Konstellation, in der die Europäische Kommission den Unternehmern durch ein vereinheitlichtes Recht die Chance eröffnet ohne transaktionsbedingte Kostennachteile den Schritt in fremde Märkte zu wagen, ähnelt derjenigen, die im deutschen Recht hinter dem Schutzzweckgedanken des AGB-Rechts steht. Zwar verfolgt die Europäische Kommission mit dem Verordnungsvorschlag ein anderes Endziel, nämlich die Förderung des gemeinsamen Binnenmarktes. Die Hindernisse, die der Verwirklichung eines aktiven gemeinsamen Binnenmarktes entgegenstehen, resultieren aber gerade daraus, dass wegen der hohen Transaktionskosten eine situative Unterlegenheit vorliegt. Gerade diese Problematik will der deutsche Gesetzgeber mit der AGB-Prüfung ebenfalls entschärfen. Auch die Tatsache, dass auf EU-Ebene nicht nur der Vertragspartner geschützt wird, sondern eben auch dem Klauselverwender der Rechtsverkehr erleichtert wird, ändert daran nichts. Auf EU-Ebene laufen damit möglicherweise verschiedene Ziele parallel, sie sind jedoch im Kern dadurch geprägt, dass das zugrunde liegende Erschwernis für den in den fremden Markt Eintretenden die vertragsbedingten Transaktionskosten sind. Sowohl die AGB-Prüfung gemäß Gemeinsamem Europäischen Kaufrecht als auch die AGB-Prüfung nach deutschem Recht stimmen somit darin überein, dass transaktionskostenbedingter Unterlegenheit entgegen zu wirken ist.

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Der erste Entwurf des AGB-Gesetzes im Jahr 1974 schloss Kaufleute noch nicht in seinen Anwendungsbereich ein und sollte nur im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern anwendbar sein.125 Die von der Rechtsprechung bis zu diesem Zeitpunkt ausgeübte AGB-Kontrolle erfolgte jedoch auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Viele der in den Entwurf des AGB-Gesetzes aufgenommenen Verbotsklauseln waren von der Rechtsprechung sogar ursprünglich für den unternehmerischen Geschäftsverkehr entwickelt worden. Im Zuge der Diskussionen und Erörterungen des Gesetzgebungsvorschlages wurde deshalb schnell die Notwendigkeit deutlich auch Unternehmer in den Schutzbereich des AGB-Gesetzes einzubeziehen. Der ursprünglich nur zum Schutz von Verbrauchern erarbeitete Vorschlag wurde deshalb vor Verabschiedung des Gesetzes noch auf Kaufleute ausgeweitet. Der Gesetzgeber nahm daraufhin § 24 neu in das AGB-Gesetz auf, der inhaltlich später unverändert mit der Schuldrechtsreform zu § 310 Abs. 1 BGB wurde. Wegen der Streichung der Kategorie des Minderkaufmannes im HGB durch das Handels125 

Siehe Referentenentwurf DB 1974, Beilage Nr. 18, S. 4 und 23.

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

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rechtsreformgesetz, was zu einer vollen Anwendbarkeit des AGB-Rechts auf diese geführt hätte,126 und zur Angleichung an die Definition des Gewerbetreibenden in der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG127 wurde der Anwendungsbereich des § 24 AGB-Gesetz (nun § 310 Abs. 1 BGB) von Kaufleuten auf Unternehmer ausgeweitet und damit eigentlich die Möglichkeit geschaffen, größere Auslegungsspielräume im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu nutzen. Hintergrund der Ausübung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch die Rechtsprechung war der Umstand, dass Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen Vertragsrisiken in einem Umfang auf ihre Vertragspartner abwälzten, die zu einer Gefährdung der Vertragsgerechtigkeit führte.128 Die Begründung der inhaltlichen Kontrolle der Vertragsbedingungen entwickelte sich hierbei im Laufe der Jahre weiter und hat größtenteils noch heute Bestand. Sah das Reichsgericht einen Verstoß gegen die guten Sitten, wenn der Unternehmer/ Kaufmann seinem Vertragspartner die Vertragsbedingungen unter Ausnutzung einer Monopolstellung aufdrängte,129 nahm der Bundesgerichtshof Verstöße gegen § 242 BGB unabhängig von einer Monopolstellung an, wenn die Vertragsfreiheit missbraucht wurde.130 Als Maßstab für das Vorliegen eines missbräuchlichen Ausnutzens der Vertragsfreiheit diente dem Bundesgerichtshof das Leitbild des dispositiven Rechts,131 von dem Abweichungen nur solange zulässig waren, wie diese mit Recht und Billigkeit vereinbar waren.132 Zu einem weiteren zentralen Punkt in der Rechtsprechung entwickelten sich die vertraglichen Kardinalpflichten, deren Abbedingung grundsätzlich unwirksam war.133 In den von der Rechtsprechung im unternehmerischen Geschäftsverkehr entschiedenen Fällen lagen, ebenso wie dies im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern der Fall ist, transaktionskostenbedingte Ungleichgewichtslagen zwischen den Vertragsparteien vor. Diese strukturelle Schwäche des dispositiven Rechts bei weitgehender Vertragsfreiheit kann auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu einer „situativen Unterlegenheit“ des Vertragspartners führen, die ihn dazu

Schmidt, NJW 1998, 2161 (2169); Pfeiffer, NJW 1999, 169 (169). Eckert, ZIP 1995, 1460 (1460 f.); Micklitz, ZIP 1998, 937 (938). 128  Statt vieler Stoffels, Rn. 16. 129  RGZ 20, 115 (117). 130  BGH NJW 1965, 246 (246); BGH NJW 1969, 230 (230); Hinrichs, NJW 1995, 153 (156). 131  BGH NJW 1964, 1123 (1123). 132  BGH NJW 1964, 1123 (1123). 133  BGH NJW 1968, 1622 (1625), ohne die unabdingbaren Pflichten „Kardinalpflichten“ zu nennen, geht es in dem Urteil darum die Vertragsbedingung nicht ihres Inhalts zu „entleeren“; BGH NJW 1973, 1878 (1878) ebenfalls ohne diese Pflichten „Kardinalpflichten“ zu nennen. Es geht vielmehr darum, dass der Vertragspartner darauf vertrauen darf, dass der Klauselverwender sich nicht von Vertragspflichten freizeichnet, die überhaupt erst die Vertragserfüllung ermöglichen. 126  127 

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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zwingt, unangemessen benachteiligenden Vertragsbedingungen zuzustimmen.134 Das AGB-Recht als „Ausprägung des die gesamte Rechtsordnung beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben“,135 sollte damit ebenso wir der Grundsatz von Treu und Glauben selbst, in allen Rechtsbereichen und zu Gunsten aller am Rechtverkehr teilnehmenden Personen anwendbar sein. Ihm sollten deshalb auch bei der Prüfung von AGB alle am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen unterfallen, gleichgültig ob diese Verbraucher oder Unternehmer sind. Um den Situationen gerecht zu werden, in denen Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen typischerweise unterlegen sind, entschied der Gesetzgeber, das bis dahin nur für Verbraucher entworfene AGB-Gesetzes auch auf Kaufleute anzuwenden. 1.  Sinn und Zweck der Differenzierung zwischen Unternehmer- und Verbraucherverkehr Ebenso wie es sachgerecht ist, die AGB-Kontrolle auf Unternehmer zu erstrecken, ist es allerdings auch sachgerecht, den unternehmerischen Geschäftsverkehr und den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern bei der AGB-Kontrolle unterschiedlichen Anforderungen zu unterwerfen. Auch wenn alle am Geschäftsverkehr teilnehmenden Personen demselben Grundsatz von Treu und Glauben unterliegen und in einer „situativen Unterlegenheit“ schutzbedürftig sind, damit sie nicht fremdbestimmt werden, bedeutet dies noch nicht, dass die AGB-Kontrolle in allen Fällen auch immer zum selben Ergebnis führt. Unternehmer und Verbraucher bringen im Geschäftsverkehr unterschiedliche Voraussetzungen mit, die es gebieten, sie bei der AGB-Kontrolle unterschiedlich zu behandeln. Abhängig von den persönlichen Voraussetzungen der Vertragsparteien, kann eine Prüfung unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben deshalb zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Diese können zum einen den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle, zum anderen ihren inhaltlichen Prüfungsmaßstab betreffen. Unternehmer sind im Geschäftsverkehr wegen ihrer größeren geschäftlichen Erfahrung weniger schutzbedürftig als Verbraucher.136 Sie sind besser als Verbraucher in der Lage, die wirtschaftliche Bedeutung von AGB für ihr Geschäft zu erfas134 

Siehe hierzu allgemein Staudinger-Coester, § 307, Rn. 5a. BT-Drs. 7/393, S. 43. 136  BT-Drs. 7 – 3919, S: 43; BT-Drs. 14/6857, S. 17; Wolf ZIP 1987, 341 (344); Stoffels, Rn. 552; Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 39; Schmidt-Salzer argumentierte nach Einführung des AGB-Gesetz vom gegensätzlichen Standpunkt aus, dass Unternehmer nicht weniger Schutz bedürften als Verbraucher, sondern dass Verbrauchern ein weitreichenderer Schutz gewährt werden müsste als Unternehmern (NJW 1977, 129 (137)). Der dieser Argumentation zu Grunde liegende Gedanke entspricht dem oben Genannten und führt zu keinem anderen Ergebnis, so dass auf die unterschiedliche Perspektive bei Beurteilung der Schutzwürdigkeit nicht näher eingegangen werden soll. 135 

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

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sen, Vorteile und Risiken abzuschätzen und zum Gegenstand ihrer Entscheidung zu machen, den Vertrag zu schließen oder nicht.137 Denn von Unternehmern kann erwartet werden, mit den in ihrer Branche typischen Vertragsbedingungen vertraut zu sein.138 Schließlich ist dies ihr tägliches Geschäft und ihre Existenzgrundlage. Es kann weiter erwartet werden, dass Unternehmer unübliche Vertragsbedingungen erkennen und sich gegebenenfalls mit ihnen auseinandersetzen, um ihre Folgen beurteilen zu können. Sofern der Bedeutungsgehalt einer Vertragsbedingung dem unternehmerischen Vertragspartner nicht bekannt ist, ist es ihm wegen des Prinzips der Selbstverantwortung zumutbar, hierüber Recherchen anzustellen.139 Unternehmer verfügen über die notwendige Geschäftserfahrung, die ihnen offenstehenden Handlungsoptionen selbstverantwortlich auszunutzen. Verzichten sie hierauf, handeln sie auf eigenes Risiko.140 Schließlich kann weiter erwartet werden, dass Unternehmer versuchen auf unangemessene Vertragsinhalte Einfluss zu nehmen und gegebenenfalls nachteilige Bedingungen im Verhandlungswege zu kompensieren.141 Sofern dies nicht gelingt, besteht immer noch die Option vom Vertragsschluss insgesamt Abstand zu nehmen.142 Im unternehmerischen Geschäftsverkehr gehe ein grundsätzlich geringeres Schutzbedürfnis einher mit einem den Grundsatz der Selbstverantwortung stärker betonenden Verständnis von Vertragsgerechtigkeit, das ein stärkeres Vertrauen der Parteien in die Wirksamkeit ihrer rechtsgeschäftlichen Handlungen nach sich ziehe.143 Ziel müsse es im unternehmerischen Geschäftsverkehr daher sein, die Selbstverantwortung der Beteiligten zu stärken und keine Bevormundung auszuüben, die dem unternehmerischen Geschäftsverkehr wesensfremd sei.144 Die geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern bzw. genauer von Kaufleuten ist ein in der deutschen Rechtsordnung allgemein anerkannter Grundsatz. So gelten einige Formvorschriften bei Handelsgeschäften, die bei Geschäften mit Verbrauchern einzuhalten sind, wie die §§ 766, 780 und 781 BGB nach § 350 HGB nicht. Der unternehmerische Geschäftsverkehr verlangt im Gegensatz zum Verbraucherverkehr außerdem nach größerer wirtschaftlicher und rechtlicher Flexibilität sowie einer zügigen Abwicklung der Geschäftsbeziehungen. Dies wird hauptsächlich durch die Rationalisierung der Vertragsanknüpfung und -abwicklung sowie

So auch Ohlendorf-von Hertel, S. 95. BGH NJW 1985, 738 (738). 139  Kappus, NJW 2006, 15 (17). 140  Hellwege, S. 579; Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (162); Berger, NJW 2001, 2152 (2154). 141  Statt vieler Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 39; Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2138). 142  Hellweg, S. 579. 143  Ohlendorf-von Hertel, S. 94. 144  Alisch, JZ 1982, 706 (709). 137 

138 

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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der daraus resultierenden Streitigkeiten erreicht.145 Aus diesem Grund lege der unternehmerische Geschäftsverkehr verstärkt Wert auf eine klare Pflichten- und Risikoabgrenzung. Vertragsbestimmungen, die geeignet sind, diesen Interessen im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu dienen, seien für unternehmerische Vertragspartner deshalb zumutbar und stellten keine unangemessene Benachteiligung dar.146 Gerade hierdurch werde ein stärkerer Schutz rechtsgeschäftlichen Vertrauens, insbesondere in standardisierte Tatbestände, begründet und der Vertragszweck nicht gefährdet, sondern im Gegenteil zusätzlich gesichert.147 Somit rechtfertigt sich die Differenzierung zwischen unternehmerischem Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern nicht nur, sondern ist im Hinblick auf die unterschiedliche Schutzwürdigkeit, die unterschiedlichen Bedürfnisse und das unterschiedlich stark ausgeprägte Ziel der Rationalisierung sogar geboten. Das Differenzierungsgebot sei deshalb in § 310 Abs. 1 BGB kodifiziert worden.148 § 310 Abs. 1 BGB und weist damit den Weg für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr. 2.  Bedeutung des § 310 Abs.  1 BGB Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist § 310 Abs. 1 BGB von der Gesetzeskonzeption her die zentrale Norm. Hier werden die Weichen für eine bedürfnisgerechte AGB-Kontrolle gestellt. Das AGB-Recht bietet einen umfassenden Schutz vor einseitiger Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit durch den Klauselverwender. Dieser Schutz gilt sowohl Verbrauchern als auch Unternehmern. Das „dichte Regelwerk“149 der §§ 305 ff. BGB gilt im unternehmerischen Geschäftsverkehr allerdings nur eingeschränkt und zwar nur nach Maßgabe des § 310 Abs. 1 BGB. § 310 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB lautet „§ 305 Abs. 2 und 3 und die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer […] verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in den §§ 308 und 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen.“

Der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle und der anzuwendende Maßstab bei Prüfung der Vertragsbedingungen unterscheiden sich im unternehmerischen Geschäftsverkehr also von dem im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. § 310

So auch Alisch, JZ 1982, 706 (709); Ohlendorf-von Hertel, S. 89. Alisch, JZ 1982, 706 (709). 147  Alisch, JZ 1982, 706 (709); Ohlendorf-von Hertel, S. 89. 148  Meyer, WM 2014, 980 (982). 149  Ohlendorf-von Hertel, S. 18. 145 

146 

46

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

Abs. 1 BGB erklärt deshalb, ebenso wie dessen Vorgängernorm § 24 AGBG150, einige Vorschriften des AGB-Rechts für im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht anwendbar. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr findet damit ausgehend vom Wortlaut des Gesetzes nur eine abgeschwächte AGB-Kontrolle statt. Die Unterschiede beim Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle betreffen die Voraussetzungen, zu denen Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden. Diese weniger strengen Einbeziehungsvoraussetzungen rechtfertigen sich insbesondere deshalb, weil die Verwendung von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr derart üblich ist, dass ein gesonderter Hinweis auf verwendete AGB sich vielfach erbübrige.151 Die unterschiedlichen Einbeziehungsvoraussetzungen sollen hier allerdings nicht weiter vertieft werden. Das „materiell-rechtliche Kernstück“ des AGB-Rechts stellen die Vorschriften zur Inhaltskontrolle in den §§ 307 ff. BGB dar.152 Für den unternehmerischen Geschäftsverkehr kodifiziert § 310 Abs. 1 BGB, dass die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB keine Anwendung gegenüber Unternehmern finden. Er stellt weiter klar, dass die Unanwendbarkeit der Verbotskataloge der §§ 308, 309 BGB nicht den Umkehrschluss zulassen, dass solche Klauseln im unternehmerischen Geschäftsverkehr immer zulässig seien.153 Da die §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Anwendung finden, richtet sich die Inhaltskontrolle hier allein nach der Generalklausel des § 307 BGB. Hiermit zwingt das Gesetz über die Generalnorm des § 307 BGB quasi dazu bei der Inhaltskontrolle gemäß § 310 Abs. 1 BGB beim anzusetzenden Maßstab im unternehmerischen Geschäftsverkehr und im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern zu unterscheiden. Dennoch kann nach einer umfassenden Prüfung und Interessenabwägung auch feststehen, dass eine Vertragsbedingung, die im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern nach §§ 308, 309 BGB unwirksam wäre, auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam ist. Darüber hinaus schafft § 310 Abs. 1 BGB mit dem Gebot, auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen, ein Einfalltor für die Berücksichtigung der speziellen Bedürfnisse und Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs gegenüber der strengen Inhaltskontrolle im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Die Rechtsprechung nutzt jedoch weder die sich ihr durch die Unanwendbarkeit der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB, noch die sich durch eine Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche bietenden Beurteilungsspielräume aus. Hierauf wird später noch eingegangen werden. 150  In Kraft getreten am 01. 04. 1977 (BGBl. I 1976, S. 3317), neu bekanntgemacht in der Fassung vom 29. 06. 2000 (BGBl. I 2000, 946) und schließlich außer Kraft getreten mit der Schuldrechtsreform zum 01. 01. 2002 (BGBl. I 2001, 3138 (3187)). 151  BT-Drs. 7/3919, S. 43. 152  Müller-Graff, JZ 1977, 245. 153 Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 12.

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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3.  Auswirkungen des Europarechts Die Einbeziehung des unternehmerischen Geschäftsverkehrs in die AGB-Kontrolle ist in der Sache gerechtfertigt. Dies ergibt sich aus dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle und dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben. Es fragt sich, ob sich an dieser Einschätzung vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen etwas ändert. Das deutsche AGB-Recht ist zum Teil der Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG durch den deutschen Gesetzgeber im Jahr 1996 geschuldet. Der deutsche Gesetzgeber hat dabei nur eine Minimalanpassung des AGB-Gesetzes vorgenommen und lediglich § 24a (jetzt § 310 Abs. 3 BGB) neu eingeführt, alle übrigen Bestimmungen aber unverändert gelassen. Im deutschen Recht und an der Entscheidung auch den unternehmerischen Geschäftsverkehr der AGB-Kontrolle zu unterziehen, hat sich deshalb unmittelbar nichts geändert. Auch der Rat der Europäischen Gemeinschaften hat sich bei Erlass der Verbraucherschutzrichtlinie nicht zu ihrem Verhältnis zu bereits bestehenden nationalstaatlichen Regelungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr geäußert, sondern sich ausschließlich auf den Verbraucherschutz konzentriert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass Regelungen hinsichtlich der Kontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr unverändert Bestand haben sollten.154 Diese Auffassung wird dadurch gestützt, dass die Europäische Kommission seit längerem ein europäisches Zivilrecht befürwortet und mit dem Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht nun auch erste praktische Schritte in diese Richtung unternommen hat. Hierin sieht die Europäische Kommission die Kontrolle von AGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr vor. Unmittelbare Auswirkungen der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr bestehen nicht, mittelbar könnte sie aber dort Wirkungen entfalten. Eine solche mittelbare Wirkung kann allerdings nur dort eintreten, wo das deutsche Recht einen gewissen Auslegungsspielraum eröffnet, um abweichende Wertungen der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG überhaupt berücksichtigen zu können. Solche Auslegungsspielräume können zum einen bei Prüfung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle und der Untersuchung der Frage, ob Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden, entstehen, zum anderen aber auch bei der Inhaltskontrolle und dem bei Prüfung der Angemessenheit anzuwendenden Maßstab.155 Auch vor dem Hintergrund des Europarechts ist die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr damit gerechtfertigt.

154 

Vgl. Staudinger-Coester, § 307, Rn. 5b. Hierzu detaillierter unter den jeweiligen Prüfungspunkten zum Aushandeln und zur Inhaltskontrolle. 155 

48

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

4.  Sonderstellung des deutschen Rechts im internationalen Geschäftsverkehr Das deutsche Recht soll durch die Ausübung der AGB-Kontrolle nicht nur im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, sondern auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein ausgewogenes Vertragsgefüge zwischen den Vertragsparteien unabhängig von deren wirtschaftlicher Stärke, Erfahrung oder Kenntnis rechtlicher Bestimmungen gewährleisten. Die AGB-Kontrolle soll ein Mindestmaß an Vertragsgerechtigkeit sicherstellen und hierdurch zu einer Vereinfachung und Beschleunigung des Geschäftsverkehrs beitragen. Diese Ansätze werden ebenfalls in anderen Rechtsordnungen verfolgt. Im Schrifttum zur AGB-Kontrolle finden sich Stimmen, die behaupten, die Vertragsgestaltung im unternehmerischen Geschäftsverkehr werde in Deutschland im internationalen Vergleich zu stark reglementiert. Zahlreiche Staaten kontrollierten Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr gar nicht oder äußerst begrenzt.156 Auch die europarechtlichen Vorschriften begnügten sich mit einer AGB-Kontrolle im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, eine stärkere Kontrolle der AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird damit von der Mehrheit der EU-Staaten offensichtlich nicht für notwendig gehalten.157 Dies ist für die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG zutreffend. Dabei wird aber vernachlässigt, dass es auf EU-Ebene sehr wohl Bestrebungen gibt, AGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach einheitlichen Standards zu kontrollieren. So gehen der Draft Common Frame of Reference sowie der darauf aufbauende Entwurf eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts von einer AGB-Kontrolle auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr aus. Der Entwurf eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts als erster Schritt in Richtung einer grenzüberschreitenden AGB-Kontrolle unterscheidet hierbei zwischen der AGB-Kontrolle im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern und der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr. In beiden Fällen wird die Angemessenheit der verwendeten AGB überprüft. Die AGB-Kontrolle unterliegt dabei allerdings im unternehmerischen Geschäftsverkehr und im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern teilweise anderen Voraussetzungen. Das deutsche Recht schreibt im unternehmerischen Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern ebenfalls zum Teil unterschiedliche Voraussetzungen vor. Im Vergleich mit anderen Rechtsordnungen ist die deutsche AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr möglicherweise strenger, eine solche Ausnahme, wie einige Autoren dies glauben machen wollen, ist sie aber nicht. In persönlicher Hinsicht umfassend ist die Überprüfung von Vertragsbedingungen ebenfalls u.a. in Belgien, Dänemark, Estland, Finnland, Litauen, Portugal, Schwe-

156  Statt vieler Staudinger-Coester, § 307, Rn. 5b; Ulmer/Brandner/Hensen-Habersack, Einl. Rn. 109. 157  Ansatzweise Staudinger-Coester, § 307, Rn. 5b.

III.  Rechtfertigung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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den, Schweiz, Großbritannien und Irland.158 Wobei allerdings beispielsweise das englische und das schweizerische Recht keine allgemeingültige AGB-Kontrolle kennen.159 Eine inhaltliche Kontrolle der Verträge erfolgt stattdessen über Spezialgesetze.160 Es gibt aber auch eine Reihe Staaten, in denen der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle auf den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern beschränkt ist, wie u.a. in Bulgarien, Griechenland, Malta, Rumänien, Spanien oder Tschechien.161 In Frankreich und Polen ist die AGB-Kontrolle ebenfalls auf den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern beschränkt.162 Dort erfolgt im unternehmerischen Geschäftsverkehr stattdessen eine Kontrolle der Vertragsbedingungen nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen.163 Eine recht ausführliche Untersuchung der Unterschiede verschiedener Rechtsordnungen hat im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz kürzlich Prof. Leuschner mit Abschlussbericht vom 30. 09. 2014 zur Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen vorgelegt.164 Er hat die Rechtsordnungen Frankreichs, Großbritanniens, Österreichs, Polens, der Schweiz und der USA verglichen. Zusammenfassend lässt sich festhalten, alle untersuchten Rechtsordnungen setzen auch dem unternehmerischen Geschäftsverkehr Schranken. Allerdings seien die „bei Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen gewährten Gestaltungsspielräume insgesamt deutlich größer“ als im deutschen Recht.165 Hiermit kommt Leuschner zum selben Ergebnis wie andere Autoren auch.166 Eine inhaltliche Überprüfung von Verträgen erfolgt in allen Rechtsordnungen. Grenzenlose Vertragsfreiheit wird nirgendwo gewährt. Die Notwendigkeit einer inhaltlichen Kontrolle von Verträgen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird soweit ersichtlich nirgendwo völlig abgelehnt. Die Art und Weise wie eine solche Überprüfung ausgestaltet ist, variiert jedoch. Im Ergebnis führen die rechtlich unterschiedlichen Ansätze und Schwerpunkte bei der inhaltlichen Überprüfung von Verträgen dazu, dass zumindest faktisch, insbesondere bei Haftungsbeschränkun158  Siehe hierzu ausführlicher Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 108. 159  Leuschner Forschungsprojekt S. 100 f.; Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2320); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 122. 160  Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2320). 161 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl., Rn. 108. 162 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, Einl., Rn. 80, § 310, Rn. 5. 163  Leuschner Forschungsprojekt, S. 92 und 131; nur zu Frankreich Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2319). 164  Leuschner, Forschungsprojekt im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz „AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen“ - Unter besonderer Berücksichtigung von Haftungsbeschränkungen – abrufbar unter http://www.bmjv.de/ SharedDocs/Downloads/DE/Fachinformationen/Abschlussbericht-AGB-Forschungsprojekt.html;jsessionid=A8DDED1A6F8391B4AD7292A6EEE23DAC.1_cid297. 165  Leuschner Forschungsprojekt, S. 135. 166  Wie beispielsweise Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2323).

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

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gen, die Einschränkungen, die das deutsche Recht den Vertragsparteien auferlegt, strenger sind als in etlichen anderen Rechtsordnungen. Ob das Ausmaß der nach deutschem Recht ausgeübten AGB-Kontrolle notwendig ist, soll Teil der folgenden Untersuchung sein.

IV.  Gewohnheitsrechtliche Anknüpfungspunkte für AGB Das Handelsrecht wie wir es heute kennen, entwickelte sich im 19. Jahrhundert. Es führte 1861 zunächst zum Erlass des ADHGB und 1897 dann zum Erlass des HGB. Bis zum Erlass des ersten Handelsgesetzbuches dominierten Gewohnheitsrecht und Handelsbräuche den kaufmännischen/unternehmerischen Geschäftsverkehr. Diese waren ausschlaggebend für alle Vertragsschlüsse. Gewohnheitsrecht und Handelsbräuche waren die einzigen überlieferten Anhaltspunkte für die Teilnehmer des Geschäftsverkehrs um abzuschätzen, zu welchen Bedingungen sie ins Geschäft kommen könnten und die beste Möglichkeit ihre Geschäfte reibungslos abzuwickeln. Das Handelsrecht kodifizierte bis dahin bestehende Gebräuche der Handeltreibenden und ihre Bedürfnisse bei Vertragsabschluss.167 Das Gesetz hat damit die Regelungen, die die Vertragsparteien bei Vertragsschluss untereinander getroffen haben und aufgrund derer sie ihre Geschäfte abgewickelt haben als zwingend einzuhaltenden Regelungsstandard festgeschrieben. Gewohnheitsrecht und Handelsbrauch sind damit nicht nur Grundlage aller ursprünglich zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Vertragsbedingungen, sondern auch des Gesetzes. Es wurde folglich kodifiziert, was sich bewährt hatte. Auch abseits des kodifizierten Gesetzes und der darauf basierenden Rechtsprechung, entwickeln sich weiterhin immer wieder Vertragsgestaltungen, die weit verbreitet sind und von großen Teilen des Geschäftsverkehr angenommen und übernommen werden. Teilweise verändern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse sicherlich schneller als sich Gewohnheiten herausbilden können.168 Teilweise bieten die wirtschaftlichen Verhältnisse aber genügend Zeit damit Gewohnheiten entstehen können. Diese finden dann gegebenenfalls auch Berücksichtigung im Gesetz, wie beispielsweise die Regelungen zum Leasing. Manchmal werden solche Gewohnheiten auch in ausgeklügelten allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie beispielsweise den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) aufgenommen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen erhalten dann zwar nicht Gesetzesrang, von den Parteien werden sie aber dennoch weitestgehend als maßgebliche Ausgestaltung aller Verträge akzeptiert. Die ADSp sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter Zusammenarbeit des Deutschen Industrie- und Handelskammertages (DIHK), des Bundesverbandes der Deutschen Industrie (BDI), des Bundesverbandes des Deutschen Groß- und Außenhandels (BGA), des Hauptverbandes des Deutschen Einzelhandels (HDE) und des Bundesverbandes Spedition 167  168 

Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (473 ff.). So der zutreffende Hinweis bei Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (480).

IV.  Gewohnheitsrechtliche Anknüpfungspunkte für AGB

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und Logistik (BSL) entstanden. Die ADSp enthalten Ausformulierungen bestehender Handelsbräuche und auch dispositiven Gesetzesrechts169 und eignen sich deshalb gut als Beispiel dafür, dass AGB gewohnheitsrechtliche Entwicklungen aufnehmen, sie in ein einheitliches Regelungswerk einbetten und so den für die Vertragsparteien geltenden Regelungsrahmen bilden.170 Die Wiedergabe aller im gewöhnlichen Geschäftsablauf relevanten Regelungen, stellt für die Vertragsparteien im Alltagsgeschäft eine große Erleichterung dar, da sie eine Übersicht über geltende und damit einzuhaltende Regelungen geben. Sinn der Kodifizierung von Gewohnheitsrecht, Handelsbräuchen und dispositiven Gesetzesrechts in AGB ist es, den Vertragsparteien ein überschaubares Regelwerk an die Hand zu geben, in dem alle für die Geschäftsverbindung relevanten kodifizierten und nicht kodifizierten Regelungen erfasst sind.171 Die AGB mögen damit im Rechtssinn überflüssig sein, wenn sie lediglich ohnehin geltende Gesetze und Bräuche wiedergeben. Für die Parteien dienen sie allerdings der Beschleunigung und Vereinfachung des Wirtschaftsverkehrs und bedingen folglich eine Rationalisierung der Unternehmenstätigkeit.172 Im alltäglichen Geschäftsablauf spielen sie somit eine wichtige Rolle. In AGB wird vielfach niedergelegt, was sich bewährt hat, insbesondere auch Gewohnheiten und Gebräuche.173 Neben den ADSp sind hierfür auch die Incoterms ein gutes Beispiel. Die Incoterms sind die bekanntesten und verbreitetsten internationalen Handelsklausen, sie werden von der Internationalen Handelskammer niedergelegt.174 Sie sind AGB und werden als solche von den nationalen Gerichten auf ihre Angemessenheit hin kontrolliert.175 Die Incoterms werden regelmäßig von der Internationalen Handelskammer dahingehend überprüft, ob sie noch den tatsächlichen Gegebenheiten des Wirtschaftsverkehrs entsprechen und gegebenenfalls abgeändert.176 Gründe für eine Abänderung sind hierbei die sich ständig ändern169  MüKo HGB-Bydlinsky, vor § 1 ADSp, Rn. 11 (1. Aufl.); a.A. Koller, Transportrecht vor Ziff. 1 ADSp, Rn. 1, der weder eine Wiedergabe von Handelsbräuchen, noch eine allgemeine freiwillige Anerkennung durch die beteiligten Verkehrskreise sieht. 170  Ob dies in Zukunft noch so sein wird ist fraglich, denn 2016 sind die ADSp erstmals nach 90 Jahren allein durch den Deutschen Speditions- und Logistikverband (DSLV) veröffentlicht worden. Siehe hierzu die Mitteilung des DSVL auf seiner Webseite http://www. dslv.org/dslv/web.nsf/id/pa_de_adsp.html. Die Verbände der verladenden Wirtschaft tragen die in den ADSp niedergeschriebenen Empfehlungen seitdem nicht mehr mit. Es bleibt abzuwarten, wie sich dies auf die Akzeptanz der ADSp in den beteiligten Wirtschaftskreisen und in der Rechtsprechung auswirkt. Es ist jedoch zu erwarten, dass zum einen die Akzeptanz der ADSp sinken wird und zum anderen die Rechtsprechung sie genauer überprüfen wird. 171  MüKo HGB-Bydlinski, vor § 1 ADSp, Rn. 11. 172  BT-Drs. 7/3200, S. 8. 173  Basedow, ZHR 150 (1986), 479 (782). 174 Baumbach/Hopt-Hopt, (6) Incoterms Einl., Rn. 11. 175 Baumnach/Hopt-Hopt, (6) Incoterms Einl., Rn. 14. 176 Baumbach/Hopt-Hopt, (6) Incoterms Einl., Rn. 11, 13.

B.  Schutzzweck des AGB-Rechts

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den Gegebenheiten im Wirtschaftsverkehr, wie die Erfindung des elektronischen Datenaustauschs oder die Weiterentwicklung moderner Transporttechniken.177 Die Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs übernehmen diese in ihre Alltagsgeschäfte, sobald sie auf dem Markt sind, wenn hierdurch die Geschäftsabläufe vereinfacht werden. Die Incoterms reagieren damit regelmäßige auf die sich wandelnden Gegebenheiten und dienen durch die Aufnahme dieser in ihren Regelungskatalog der Vereinfachung des Geschäftsverkehrs, da sie die für die Vertragsparteien relevanten Regelungen auf einen Blick erfassbar darstellen. Schon in der Gesetzesbegründung zum Entwurf des AGB-Gesetzes wurde darauf hingewiesen, dass die neuzeitlichen Entwicklungen von Herstellungs- und Vertriebsmethoden einen starken Einfluss auf den Umsatz von Waren und Leistungen und auf die hierbei verwendeten vertraglichen Bedingungen haben.178 Dieser Einfluss wird stärker, je bahnbrechender die Entwicklung ist. Überschlagen sich insbesondere die technischen Entwicklungen wie in den letzten Jahrzenten, kann dies dazu führen, dass sich auch die Vertragsgestaltungen immer schneller entwickeln. Täten sie dies nicht, könnten die Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs sich diese Neuerung nicht zunutze machen und müssten bewusst davon Abstand nehmen die Wirtschaftsprozesse zu verlangsamen und zu benachteiligen. Gesetzgeber und Rechtsprechung reagieren demgegenüber deutlich langsamer auf sich verändernde Rahmenbedingungen. Ohne die zeitnahe Aufnahme von neuen Gewohnheiten des Wirtschaftsverkehrs in AGB, würde der Wirtschaftsverkehr zum Stillstand gebracht. Entwicklungen und Neuerungen würden über Gesetzgebung und Rechtsprechung erst mit einer Verzögerung von mehreren Jahren ins Wirtschaftsleben integriert. Hierauf können die Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs nicht warten. Es ist also für die Funktionsfähigkeit und ein möglichst reibungsloses Miteinander im Wirtschaftsverkehr unerlässlich, dass AGB an Gewohnheiten der Teilnehmer anknüpfen und diese für ein besseres Verständnis und einen besseren Überblick über die zwischen den Teilnehmern anwendbaren Regelungen wiedergeben. Auf diese Weise haben sich allgemein anerkannte Regelwerke wie die ADSp oder die Incoterms entwickelt, sind gesetzliche Bestimmungen wie etwa zum Leasing entstanden und sind sogar ganze Gesetze, wie das HGB entstanden. Als Vorstufe für gesetzgeberisches Handeln und auch die Rechtsprechung haben AGB deshalb einen bedeutenden Nutzen. Denn mit AGB können die Teilnehmer des Wirtschaftskreises zunächst herausfinden, welche Gestaltungen sich in der Praxis bewähren. Haben sich Vertragsgestaltungen bewährt, d.h. werden sie von weiten Kreisen des Wirtschaftsverkehrs anerkannt und genutzt, ist dies ein Zeichen dafür, dass die so darin enthaltenen Regelungen interessengerecht sind. Dies sollte von Gesetzgeber und Rechtsprechung nicht ignoriert werden. In etlichen Fällen sind die gewohnheitsrechtlichen Entwicklungen auch zum Anlass genommen worden, neue Vertragsgestaltungen einzuführen oder zu akzeptieren. 177 Baumnach/Hopt-Hopt, 178 

BT-Drs. 7/3200, S. 1.

(6) Incoterms Einl., Rn. 14.

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehrnach geltendem Recht Seit Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 01. 04. 1977 ist umstritten, wann und in welchem Ausmaß eine Kontrolle der im unternehmerischen Geschäftsverkehr verwendeten AGB vorzunehmen ist. Die Integration des AGB-Gesetzes in das BGB im Zuge der Schuldrechtsreform hat hieran nichts geändert. In Rechtsprechung und Literatur besteht nach wie vor keine Einigkeit darüber, wie eine den Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs gerecht werdende AGB-Kontrolle auszusehen hat. Die ursprünglich nur für Kaufleute vorgesehenen Ausnahmen des § 24 AGBG sind mit der Bekanntmachung der Neufassung des AGB-Gesetzes vom 29. 06. 2000 auf Unternehmer ausgeweitet und ohne inhaltliche Änderung bei der Schuldrechtsreform in § 310 BGB übernommen worden. Unternehmer im Sinne des § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB ist gemäß § 14 BGB „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.“

Für den Unternehmerbegriff der §§ 14, 310 Abs. 1 BGB kommt es somit auf Seiten des Kunden insbesondere auf zwei Kriterien an: die gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Unternehmers und den Vertragsschluss in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit. Hierunter fällt somit jeder in einem sachlichen Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Unternehmers stehende Vertragsschluss, sofern diese Tätigkeit eine selbständige, auf Dauer angelegte und entgeltliche ist und sich als Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr darstellt. Auf Gewinnerzielungsabsicht kommt es dabei ebenso wenig an, wie auf die Qualifikation als freier Beruf oder die vom Unternehmer gewählte Organisationsform, solange der Unternehmer die Tätigkeit in eigener Verantwortung und als rechtsfähige Partei ausübt.1 Von § 310 Abs. 1 BGB wird also ein sehr weiter Kreis an beruflicher Tätigkeit umfasst, wodurch die Vorschrift im Geschäftsverkehr umso mehr an Bedeutung gewinnt. Die Diskussion über die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr betrifft im Kern zwei Problemfelder, die im Folgenden näher dargestellt werden. Dies sind zum einen das Aushandeln von Vertragsbedingungen gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, das bereits den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle betrifft 1 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer,

§ 310, Rn. 18 ff.

54

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

(hierzu unter C. I. 1.) und zum anderen die Indizwirkung der Klauselkataloge der §§ 308, 309 BGB, die die inhaltliche Kontrolle der AGB betrifft (hierzu unter C. II. 2.).

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß § 305 Abs. 1 BGB „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. […] Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.“

Von besonderer Bedeutung ist dabei der Vorgang des Aushandelns. Haben die Vertragsparteien die Vertragsbedingungen nämlich ausgehandelt, werden diese zu Individualvereinbarungen. Dadurch können die Vertragsparteien die Vertragsbedingungen der AGB-Kontrolle entziehen. Mit dem Erfordernis des Aushandelns sind etliche Schwierigkeiten verbunden. Nimmt man den Schutzzweck der AGB-Kontrolle als Ausgangspunkt für ihre Rechtfertigung, dürften AGB schon dann nicht mehr kontrolliert werden, wenn der Schutzzweck nicht berührt ist. Die AGB-Kontrolle dient dem Schutz des Vertragspartners vor Fremdbestimmung in einer situativen Unterlegenheit und beugt einem Versagen des Marktes, der zu einem mangelnden Wettbewerb der Konditionen führt, vor.2 Nimmt der jeweilige Vertragspartner den Aufwand der Prüfung der AGB auf sich, könnte er ab diesem Zeitpunkt nicht mehr schutzwürdig sein. Er überblickt dann nämlich die mit den AGB verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken und kann den Vertrag auf Grund einer rationalen Entscheidung abschließen.3 Diese weite Rechtsauffassung wird vom Wortlaut der Norm aber nicht gestützt. Sie entspricht insbesondere auch nicht der Rechtsprechung. Die Rechtsprechung stellt zur Erfüllung des Kriteriums des Aushandelns sehr hohe Anforderungen an die Vertragsparteien und insbesondere an den Klauselverwender. 1.  Anforderungen an das Aushandeln von Individualvereinbarungen nach der h.M. Die Rechtsprechung und Teile der Literatur stellen an das Aushandeln von Vertragsbedingungen hohe Anforderungen. Diese gehen häufig über die im unternehmerischen Geschäftsverkehr tatsächlich üblichen Vertragsverhandlungen weit hinaus.

2 Staudinger-Coester, § 307, Rn. 3; Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (69 ff.); Canaris, AcP 200 (2000), 273 (323 f.). 3  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (83); Koch, BB 2010, 1810 (1812).

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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Aushandeln erfordert hiernach mehr als bloßes Verhandeln.4 Das bloße Einräumen einer Verhandlungsmöglichkeit genüge jedenfalls nicht.5 Damit ein Aushandeln von Vertragsbedingungen zwischen den Parteien bejaht werden könne, müsse der Klauselverwender den gesetzesfremden Kerngehalt seiner AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellen und seinem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen.6 Von einer Individualvereinbarung könne nämlich nur dann gesprochen werden, wenn der Vertragspartner Gestaltungsfreiheit beim Vertragsinhalt zur Wahrung eigener berechtigter Interessen hatte. Das sei der Fall, wenn und soweit es ihm ernsthaft möglich war, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.7 Zudem müsse der Klauselverwender sich so eindeutig zu eventuell vorgeschlagenen Änderungen einzelner Vertragsbedingungen bereit erklären, dass seinem Vertragspartner bewusst werde, dass er auf jede einzelne der Vertragsbedingungen Einfluss nehmen könne.8 Auf diese eindeutige Bekundung der Änderungsbereitschaft durch den Klauselverwender könne nicht verzichtet werden. Das Aushandeln setze nämlich mehr voraus als die lediglich theoretische Bereitschaft des Klauselverwenders, Vertragsbedingungen abzuändern.9 Hierfür müsse der Klauselverwender seinen Vertragspartner bei umfangreichen oder nicht leicht verständlichen Vertragsbedingungen sogar im Detail über ihren Inhalt und ihre Auswirkungen belehren.10 Nur so sei gewährleistet, dass der Vertragspartner den Vertragsinhalt in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen habe11 und auch von der sachlichen Richtigkeit der Vertragsbedingungen überzeugt sei.12 Auf eine solche Belehrung könne nur verzichtet werden, wenn erkennbar geworden sei, dass der Vertragspartner deren Sinn auch ohne Belehrung wirklich erfasst habe.13 Einen Verzicht auf das Erfordernis des zur Dispositionstellens hielt der BGH im kaufmännischen Verkehr, allerdings ohne weitere Erklärung, bisher lediglich in einem einzigen Urteil für zulässig. Dieses Urteil ist mangels Erläuterung der Aussage „im kaufmännischen Verkehr kann ein individuelles Aushandeln im Übrigen auch dann vorliegen, wenn der Verwender eine bestimmte Klausel für unabdingbar erklärt“14 aber wohl nicht verallgemeinerungsfähig. Der BGH hat diese Aussage in späteren Entscheidungen dann auch nicht wiederholt. Möglicherweise befindet 4 

BGH NJW 2000, 1110 (1111) Kessel, AnwBl 2012, 293 (296). 6  So erneut bestätigt BGH WM 2013, 1905 (1907); BGH NJW 1991, 1678 (1679). 7  BGH NJW 1977, 624 (625); BGHZ 104, 232 (236). 8  Erneut so bestätigt BGH NJW 2013, 856 (856); BGH NJW 1977, 624 (624, 626). 9  BGH NJW-RR 1986, 54 (55). 10  BGH NJW 2005, 2543 (2544); MüKo BGB-Basedow, § 305 Rn. 38. 11  BGH NJW 2005, 2543 (2544). 12  BGH NJW 1988,410 (410). 13  BGH NJW 2005, 2543 (2544). 14  BGH NJW 1992, 2283 (2285). 5 

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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sich die Rechtsprechung hier allerdings gerade in der Entwicklung und nimmt eine leichte Neujustierung vor. Der BGH hat nämlich nun auch festgestellt, es sei nicht notwendig, dass der Klauselverwender seine Vertragsbedingung „von Grund auf“ zur Disposition stelle.15 Es sei ausreichend, dass der Vertragspartner „auf die Modalitäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen“ könne.16 Der Klauselverwender wäre hiernach also zukünftig nicht mehr verpflichtet vollständig auf den gesetzesfremden Kerngehalt zu verzichten, sondern müsste nur noch bereit sein diesen gesetzesfremden Kerngehalt abzuändern. Bisher hat der BGH seine Entscheidung aber nicht zum Anlass genommen, seine Rechtsprechung zu revidieren. Bis auf Weiteres ist deshalb davon auszugehen, dass die Rechtsprechung bei ihrem strengen Verständnis des Aushandelns bleibt. Klauselverwender sollten also weiterhin hinsichtlich jeder einzelnen Vertragsbedingung ausdrücklich erklären, dass sie bereit seien vollständig auf ihren gesetzesfremden Kerngehalt zu verzichten. Die allgemein geäußerte Bereitschaft des Klauselverwenders, belastende Vertragsbedingungen abzuändern, genügt hierfür jedenfalls nicht.17 Ebenso wenig genügt es, dass die Parteien über einen Vertrag als Ganzes verhandelt haben, wenn der Klauselverwender nicht den wesentlichen Gehalt jeder einzelnen Vertragsbedingung explizit zur Disposition gestellt hat18 oder dass der Klauselverwender den Vertragspartner über Inhalt und Tragweite jeder der Bedingungen belehrt hat und dieser sich über deren Inhalt vollständig im Klaren ist.19 Ursprünglich ging der BGH wohl davon aus, dass es den Vertragsparteien möglich sein müsste, nicht nur einzelne Vertragsbedingungen auszuhandeln, sondern den gesamten Vertrag.20 Der BGH stellte hierzu fest, dass die Parteien beim Aushandeln auch „das gesamte Klauselwerk“ zu Grunde legen könnten, so dass sämtliche Vertragsbedingungen ausgehandelt werden könnten. Diese Einschätzung hat der BGH in späteren Entscheidungen jedoch revidiert. In ständiger Rechtsprechung vertritt er nun, dass jede einzelne Vertragsbedingung ausgehandelt werden müsse. In einer neueren Entscheidung, die allerdings bisher nicht erneut bestätigt wurde, könnte der BGH einen geeigneten Ansatz gefunden haben, wie im unternehmerischen Geschäftsverkehr realitätsnäher zwischen AGB und Individualvereinbarungen differenziert werden könnte. So hat der BGH ausgeführt, ein Vertrag, der an mehreren zentralen Punkten abgeändert worden sei, deute darauf hin, dass die Parteien alle sachlich damit zusammenhängenden Bedingungen in ihren Gestaltungs-

15 

BGH NJW 2013, 2027 (2028). BGH NJW 2013, 2027 (2028). 17  BGH NJW-RR 2005, 1040 (1041). 18  Eine der ganz seltenen Ausnahmen scheint hier eine Entscheidung des LG Frankfurt vom 20. 03. 2003 – Az. 3/10 O179/02 zu sein, in der das Gericht nach umfassenden Vertragsverhandlungen über einen längeren Zeitraum (mind. 45 Stunden) annahm, dass der Vertrag vollständig zwischen den Parteien ausgehandelt wurde. 19  BGHZ 104, 232 (236). 20  BGH NJW 1977, 624 (625). 16 

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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willen aufgenommen und daher den gesamten Vertrag ausgehandelt hätten.21 Es bleibt abzuwarten, ob dieser Ansatz von der Rechtsprechung ausgebaut wird oder ob er lediglich ein Ausreißer aus der ansonsten konstanten Rechtsprechung war. In den folgenden Ausführungen wird die ständige Rechtsprechung zu Grunde gelegt. Diese unterstellt nach angeblich existierender allgemeiner Verkehrsanschauung, der Klauselverwender sei nicht bereit, „von seinen vorgedruckten, abschließend formulierten Konditionen abzuweichen und sie eventuell den gegenläufigen Interessen des Partners anzupassen oder sie zu ergänzen“.22 Die einzige Option des Vertragspartners sei, den Vertrag entweder zu den Bedingungen des Klauselverwenders oder überhaupt nicht abzuschließen.23 Teile der Literatur schließen sich dieser Auffassung an.24 Folge dieser Unterstellung und des daraus resultierenden objektiven Erklärungswerts der Verwendung von AGB ist, dass der Klauselverwender die Vermutung, er sei nicht bereit von den vorformulierten Vertragsbedingungen abzuweichen, nur dadurch beseitigen kann, dass er jede einzelne Vertragsbedingung in den Vertragsverhandlungen ausdrücklich zur Disposition stellt.25 Geschieht dies nicht, spricht nach der Rechtsprechung bereits der Rechtsschein gegen den Klauselverwender. Auf die tatsächliche Dispositionsbereitschaft kommt es dann nicht mehr an. Werden Vertragsbedingungen abgeändert, werden die für ein Aushandeln nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen zumindest für die jeweils abgeänderte Vertragsbedingung regelmäßig erfüllt sein. Werden Vertragsbedingungen jedoch nicht abgeändert, bereitet die Annahme von Individualvereinbarungen Schwierigkeiten. Das hier zum Aushandeln von Vertragsbedingungen ausgeführte, gilt uneingeschränkt auch, wenn die Parteien nach Vertragsschluss nachträglich Bedingungen des Vertrages abändern. Auch in dieser Situation ist der vom dispositiven Recht abweichende Regelungskern der Vertragsbedingung vom Klauselverwender ernstlich und ergebnisoffen zur Disposition zu stellen, d.h. er muss bereit sein auf den gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingung zu verzichten. Tut er dies nicht, führt auch eine Abschwächung der negativen Wirkungen der Vertragsbedingung nicht dazu, dass sie als individuell vereinbart angesehen werden kann.26 Denn die zum Nachteil des Vertragspartners ursprünglich unangemessen ausgeübte Gestaltungsmacht des Klauselverwenders wirkt dann fort.27 Dies hat der BGH zum Geschäftsverkehr mit Verbrauchern entschieden. Es kann aber wohl davon ausgegangen werden, dass der BGH diese Argumentation auf den unternehmerischen 21 

BGH NJW 2013, 2027 (2028). BGH NJW 1977, 624 (625). 23  BGH NJW 1977, 624 (625). 24 Erman-Roloff, § 305, Rn. 18; Schäfer, BB 2012, 1231 (1234). 25  BGH NJW 1977, 624 (625). 26  BGH WM 2013, 1905 (1907). 27  BGH WM 2013, 1905 (1907). 22 

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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Geschäftsverkehr überträgt. Denn sie bestätigen seine ständige Rechtsprechung zum zur Disposition stellen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr vollständig. a)  Unveränderte Beibehaltung von Vertragsbedingungen Unabhängig von der jüngeren Rechtsprechung des BGH zur nachträglichen Abänderung von Vertragsbedingungen, bereiten Konstellationen, in denen der Vertragstext tatsächlich abgeändert wurde, kaum Schwierigkeiten.28 In diesen Fällen liegt hinsichtlich der abgeänderten Vertragsbedingung grundsätzlich eine Individualvereinbarung vor. Früher wurde vereinzelt angenommen, dass Individualvereinbarungen nur dann vorlägen, wenn inhaltliche Änderungen an den Vertragsbedingungen vorgenommen wurden. Die absolut h.M. hält dies jedoch weder für erforderlich noch für mit dem Gesetz vereinbar.29 Wären solche Fälle vom Anwendungsbereich des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB nicht erfasst, käme Satz 3 kein eigenständiger Anwendungsbereich zu.30 Die Vertragsbedingungen, die § 305 Abs. 1 S. 3 BGB aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes herausnimmt, können sinnvollerweise nur solche Bedingungen sein, die an sich die Merkmale des Absatzes 1 Satz 1 erfüllen, die also nach Entstehung und äußerem Erscheinungsbild AGB sind, weil sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und einseitig von der einen Vertragspartei in die Vertragsverhandlungen mit der anderen Partei eingebracht worden sind.31 Werden Vertragsbedingungen vom Vertragspartner ohne Änderung akzeptiert, sei es, weil er mit ihnen einverstanden ist, die Parteien sich auf die Formulierung des Klauselverwenders geeinigt haben oder weil der Vertragspartner ein Aushandeln für nicht erfolgversprechend hält, stellt sich deshalb immer auch die Frage, ob die Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen geworden sein können, auch wenn keine Änderungen vorgenommen wurden. Obwohl der BGH grundsätzlich ebenfalls die Auffassung vertritt, eine Änderung der AGB sei kein zwingendes Erfordernis für die Annahme von Individualvereinbarungen, geht er faktisch dennoch davon aus, dass eine Individualvereinbarung nur dann vorliege, wenn die jeweiligen Vertragsbedingungen tatsächlich abgeändert worden seien.32 So hat der BGH kürzlich noch einmal bestätig, dass eine Vertragsbedingung allenfalls unter besonderen Umständen auch dann als Erv. Westphalen, BB 2011, 195 (197). Drs. 7/3919 S. 17, wonach eine Änderung der vom Verwender vorgeschlagenen Vertragsbedingungen „keineswegs Voraussetzung für die Annahme einer Individualvereinbarung“ ist; entsprechend auch Ulmer/Brandner/Hensen – Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 43 f.; MüKo BGB-Basedow, § 305, Rn. 37; Jaeger, NJW 1979, 1569 (1574); BGHZ 84, 109 (111 f.). 30 Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 36a. 31  BGH NJW 1977, 624 (625). 32  BGH NJW 2000, 1110 (1111 f.) 28 

29  BT

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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gebnis eines Aushandelns gewertet werden könne, wenn es nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibe.33 Denn nur wenn eine Abänderung vorgenommen wurde, stehe fest, dass tatsächlich beide Parteien ihre durch die Privatautonomie gebotene rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung hätten wahrnehmen können. Hierfür hat der Vertragspartner sich mit der unveränderten Geltung der Vertragsbedingungen einverstanden zu erklären, obwohl der Klauselverwender ihm eine Änderung derselben explizit angeboten hat.34 Faktisch nimmt die Rechtsprechung solche „besonderen Umstände“ deshalb nie an. Etwas weniger strenge Voraussetzungen scheint der BGH lediglich dann an das Aushandeln zu stellen, wenn die Beibehaltung einer Vertragsbedingung in Verbindung mit einer Entgeltvereinbarung steht und der Klauselverwender dem Vertragspartner bei der Preisgestaltung entgegenkommt, um die von ihm gestellte Vertragsbedingung im Übrigen unverändert durchzusetzen.35 Ein generelles „Einpreisen“ von Vertragsbedingungen lehnt der BGH jedoch ab, solange diese sich nur in der Wahl zwischen verschiedenen Formalalternativen äußert.36 Ohne Abänderung der Vertragsbedingungen wird es dem Klauselverwender deshalb in der Regel faktisch nicht möglich sein, den ihm obliegenden Beweis für ein Aushandeln der Klausel zu erbringen und so der AGB-Kontrolle zu entgehen. So wird es dem Klauselverwender ohne Änderungen des Textes kaum möglich sein zu beweisen, dass seine Änderungsbereitschaft dem Vertragspartner bewusst war und dass sein Angebot zur Verhandlung im Einzelnen hinreichend deutlich war.37 In der Praxis führt dies dazu, dass ein Aushandeln von der Rechtsprechung nur dann bejaht wird, wenn die Parteien eine Vertragsbedingung tatsächlich abgeändert haben.38 Damit widerspricht die Rechtsprechung sich selbst, da sie eigentlich ständig betont, dass Vertragsbedingungen unter besonderen Umständen auch dann als ausgehandelt angesehen werden können, wenn sie gegenüber dem ursprünglichen Entwurf nicht abgeändert wurden.39 Hiermit wiederholt die Rechtsprechung aber nur, was ohnehin bereits aus dem Gesetz folgt. Höchstrichterliche Entscheidungen, in denen die Rechtsprechung ihrer eigenen Prämisse gefolgt wäre und ein Aushandeln ohne textliche Veränderung bejaht hätte, finden sich jedoch nicht.40 „Richtschnur bleibt [deshalb] der vom BGH aufgestellte Regelsatz, dass regelmäßig nur eine abgeänderte Klausel dem wirklichen Willen des Kunden entspricht“ und als Individualvereinbarung anzusehen ist.41 33 

BGH NJW 2013, 856 (856); BGH NJW-RR 1987, 144 (145). BGH NJW 1991, 1678 (1679); BGH NJW 2003, 1805 (1807). 35  BGH NJW 1988, 410 (411); BGHZ 153, 148 (148, 152). 36  v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1114). 37  Kessel, AnwBl 2012, 293 (296). 38  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 1518 (160); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660). 39  BGH NJW 1976, 624 (624 Ls.), BGHZ 84, 109 (111 f.); BGH NJW 2000, 1110 (1112). 40  Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283 (1286). 41  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2982). 34 

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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b)  Ausstrahlungswirkung Wird eine Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt und gelingt es dem Klauselverwender, dies im Streitfall nachzuweisen, wird sie dadurch zur Individualvereinbarung und unterfällt gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB nicht mehr der AGB-Kontrolle. Die Individualvereinbarung wird dann nur noch an den allgemeinen Kontrollmaßstäben der §§ 138, 242 BGB gemessen, was dem Klauselverwender im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein deutlich größeres Maß an Vertragsfreiheit und somit Gestaltungsspielraum bietet. Stellt die Rechtsprechung im Einzelfall fest, dass eine Vertragsbedingung von den Vertragsparteien ausgehandelt wurde, hat dies keine Ausstrahlungswirkung auf die übrigen Bestimmungen des Vertrages. Diese bleiben unverändert AGB und unterliegen der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB.42 Dies beruht auf dem engen Verständnis der Rechtsprechung von § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, der Vertragsbedingungen nur von der AGB-Kontrolle ausnimmt, „soweit“ diese im Einzelnen ausgehandelt werden. Die Rechtsprechung nimmt unter Auslegung des Wortes „soweit“ individualvertraglichen Charakter nur für solche Vertragsbedingungen an, die konkret Gegenstand des Aushandelns waren.43 Alle übrigen Vertragsbedingungen bleiben AGB. Als einzige Ausnahme erkennt die h.M. Konstellationen an, in denen der Klauselverwender nachweisen kann, dass eine abgeänderte Bedingung im inhaltlichen Zusammenhang mit anderen nicht abgeänderten Bedingungen des Vertrages steht und letztere ebenfalls zur Disposition gestellt wurden, dann aber in einem untrennbaren Kontext mit der abgeänderten Vertragsbedingung nicht auch noch abgeändert wurden.44 Der Nachweis eines solchen Zusammenhangs gelingt jedoch nur selten. Die Annahme, Verträge müssten bei Vertragsschluss für jede einzelne Bedingung und bei jedem Vertragsschluss wieder ausgehandelt werden, gilt uneingeschränkt auch für solche Bedingungen, die die Vertragsparteien anlässlich eines vorangegangenen Vertragsschlusses bereits ausgehandelt hatten. Dies erfordert vom Klauselverwender deshalb bei jedem Vertragsschluss erneut die Voraussetzungen für eine individuelle Vereinbarung der Vertragsbedingungen zu schaffen und auch Vertragsbedingungen, die in der Vergangenheit bereits einvernehmlich abgeändert wurden, erneut zur Disposition zu stellen, um dem Vertragspartner 42 

BGHZ 84, 109 (112). BGHZ 93, 252 (254 f.); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (160). Neben der Rechtsprechung entspricht dies wohl auch der herrschenden Ansicht in der Literatur, vgl. statt vieler Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 45. 44  BGH NJW 1998, 2600 (2601) hinsichtlich der Wechselwirkung zwischen Kaufpreis und Vertragsstrafe sowie Modalitäten einer Investition und Vertragsstrafe; v. Westphalen/ Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 24. Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 305, Rn. 41 sieht dies großzügiger und will unabhängig von einem inhaltlichen Bezug ein Indiz für ein umfassendes Aushandeln annehmen, wenn die Mehrheit der Vertragsbedingungen abgeändert wurde. 43 

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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eine ernstliche Einflussnahmemöglichkeit zu eröffnen.45 Die einmal zwischen denselben Parteien ausgehandelten Bedingungen strahlen also ebenfalls nicht auf Verträge aus, die zu einem späteren Zeitpunkt identisch abgeschlossene werden. Auch diese unterfallen vollumfänglich der AGB-Kontrolle. Es ist nicht ersichtlich, dass der BGH diese Bewertung in Zukunft ändern wird. Die Rechtsprechung macht von ihren Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal „soweit“ keine Ausnahmen. Auch wenn die Vertragsparteien in längeren Vertragsverhandlungen die Gesamtheit der Vertragsbedingungen in ihre Abwägungsentscheidung einbezogen haben, ohne jedoch tatsächlich jede einzelne Bedingung im Sinne der Rechtsprechung ausdrücklich ausgehandelt zu haben, hält sie daran fest. Die Rechtsprechung lehnt die Annahme eines Aushandelns hinsichtlich des gesamten Vertrages unverändert ab. Ausgehandelt sind und bleiben Vertragsbedingungen nur dann, wenn sie im Einzelnen vom Klauselverwender zur Disposition gestellt wurden und „soweit“ sie im Sinne einer räumlich gegenständlichen Beschränkung vom Vertragspartner akzeptiert wurden, obwohl der Klauselverwender ihn darüber belehrt hat, dass er auch mit anderen Bedingungen einverstanden wäre.46 Dies ist faktisch nie der Fall. Eine Ausstrahlungswirkung des Aushandelns einzelner Vertragsbedingungen auf andere Bestimmungen des Vertrages gibt es nach der Rechtsprechung folglich nicht. 2.  Urteil des BGH vom 17. 02. 2010 – VIII ZR 67/09 An dieser Einschätzung hat sich auch nach einer neueren Entscheidung des BGH nichts geändert. Mit Urteil vom 17. 02. 2010 – VIII ZR 67/09 hatte der BGH die Möglichkeit, sich mit einem über längere Zeit nicht im Fokus der Diskussion stehenden Problem des AGB-Rechts auseinanderzusetzen: dem Stellen von Vertragsbedingungen. Zum Teil werden aus diesem Urteil Rückschlüsse für die weitere Rechtsprechung des BGH zum Aushandeln auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gezogen. Aus diesem Grund soll kurz auf die zu erwartenden Auswirkungen des Urteils eingegangen werden. a)  Inhalt der Entscheidung In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Fragen, wann in einem Gebrauchtwagenkaufvertrag zwischen Verbrauchern Vertragsbedingungen als gestellt anzusehen sind und welche der Parteien Verwender der Vertragsbedingungen ist. Die letzte Frage hat der BGH offengelassen, da sie nicht entscheidungserheblich war. Der Frage, wann Vertragsbedingungen vom Verwender gestellt werden, hat der BGH sich jedoch ausführlich gewidmet.

45  46 

BGH NJW 1979, 367 (368 f.). So auch v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (152).

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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Der BGH verweist zunächst auf die Begründung des Gesetzentwurfs zum AGB-Gesetz vom 06. 08. 1975 (BT-Drs. 7/3919) und betont, dass „die Einseitigkeit der Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil gewöhnlich keinen Einfluss“ auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen hat, charakteristisch für AGB sei.47 Stelle sich die Einbeziehung der Vertragsbedingungen jedoch als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen dar, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird, fehle es an der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit.48 Hierfür sei ausreichend, dass der Vertragspartner „in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhielte, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung einzubringen“.49 Diese Voraussetzungen sah der BGH im vorliegenden Fall als gegeben an, da die Vertragsparteien vor Abschluss des Vertrages telefonisch darüber gesprochen hatten, wer von ihnen ein Vertragsformular mitbringen solle und sich dann darauf verständigt hatten, dass sie das Vertragsformular einer Versicherung verwenden würden, das der Beklagten schon vorlag. Hierbei ging es den Parteien nach den Feststellungen des BGH nicht so sehr darum, einen bestimmten Vertragstext durchzusetzen, als vielmehr darum, auf ein einwandfreies Vertragsmuster zurückzugreifen. Der Kläger hatte hierbei im Vorfeld des Vertragsschlusses die Möglichkeit, ein Vertragsmuster eigener Wahl vorzuschlagen und es dem Vertrag anstelle des bei der Beklagten vorhandenen Formulars zu Grunde zu legen. Dies führte dazu, dass der BGH ein Stellen der Vertragsbedingungen durch die Beklagte verneinte. Die AGB-Kontrolle war deshalb nicht anwendbar und die Vertragsbedingungen wurden inhaltlich nicht an Hand der §§ 305 ff. BGB überprüft.50 b)  Konsequenzen der Entscheidung Darüber, welche Konsequenzen aus dem Urteil des BGH zu ziehen sind und ob diese einen Richtungswechsel für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle bedeuten, ist nach Verkündung des Urteils diskutiert worden. Ein weiteres Urteil, das die Auswirkungen insbesondere für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr geklärt hätte, ist bisher nicht ergangen. Entscheidungen der Instanzgerichte, die sich in ähnlich gelagerten Sachverhalten der Entscheidung des BGH angeschlossen hätten oder diese zum Ausgangspunkt eines Richtungswechsels hinsichtlich der Anforderungen an das Aushandeln genommen hätten, existieren ebenfalls nicht. Es scheint vielmehr so, als wollten die Instanzgerichte einer durch die Entscheidung des BGH vielleicht möglichen Lockerung der AGB-Kontrolle erst gar keine Chance geben.51

47 

BGH ZIP 2010, 628 (631). BGH ZIP 2010, 628 (632). 49  BGH ZIP 2010, 628 (632). 50  BGH ZIP 2010, 628 (631). 48 

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

63

Der BGH geht bei der Prüfung des § 305 Abs. 1 BGB von zwei Handlungsphasen der Parteien aus.52 Die erste Phase betrifft das Stellen der Vertragsbedingungen und ist im Rahmen des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB zu prüfen. Fehlt es daran, ist das AGB-Recht schon nicht anwendbar. Dies traf auf den der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt zu, da die Parteien das später verwendete Vertragsformular einvernehmlich ausgewählt hatten. Haben die Parteien sich tatsächlich einvernehmlich auf ein Vertragsformular geeinigt, gibt es keinen Gegner des Verwenders, der vor den Folgen gestellter Vertragsbedingungen geschützt zu werden bräuchte. In solchen Situationen sind entweder beide oder keine der Parteien Verwender des Formularvertrages.53 Werden vorformulierte Vertragsbedingungen von einer Vertragspartei also lediglich als Verhandlungsgrundlage im Sinne eines vollständigen verhandelbaren Vertragsentwurfs eingeführt, fehlt es an der für AGB charakteristischen Einseitigkeit der Auferlegung und die §§ 305 ff. BGB sind von vornherein nicht anwendbar.54 Es kommt folglich gar nicht mehr darauf an, ob der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhält, eigene Text- oder Änderungsvorschläge in die Vertragsverhandlung einzubringen,55 da schon keine AGB vorliegen. 51

Wurden Vertragsbedingungen abweichend vom vorliegend entschiedenen Fall von einer Partei im Sinne des Gesetzes gestellt, treten die Parteien in die zweite Handlungsphase ein. Hierbei kommt es darauf an, ob eine Partei die Vertragsbedingungen der anderen unter Ausnutzung einseitiger Gestaltungsmacht in den Vertrag eingebracht hat oder ob diese gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt wurden. Sofern die Vertragsbedingungen in dieser zweiten Handlungsphase im Einzelnen ausgehandelt werden, kann die AGB-Eigenschaft der Vertragsbedingungen auch jetzt noch entfallen.56 Beide Handlungsphasen betreffen dieselbe AGB-rechtliche Prüfungsebene, nämlich die Frage ihrer Anwendbarkeit. Sie folgen jedoch zeitlich aufeinander und sind deshalb strikt auseinanderzuhalten.57 Sie entsprechen der Prüfungsreihenfolge des BGH, der die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB immer erst nach 51  So haben die bisher mit mehr oder weniger ähnlich gelagerten Fällen befassten Instanzgerichte ein zwischen den Parteien erfolgtes Aushandeln nicht einmal erwähnt. Sie sind vielmehr von der uneingeschränkten Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle ausgegangen, z. B. OLG Hamm Urteil vom 13. 01. 2011 – 2 U 143/10 (BeckRS 2011, 04731), OLG Oldenburg Urteil vom 27. 05. 2011 – 6 U 14/11 (BeckRS 2011, 19211), LG Kiel Urteil vom 17. 03. 2011 – 9 O 116/10 (BeckRS 2011, 22960). 52  Kaufhold, ZIP 2010, 631 (633); Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283 (1287). 53  BGH ZIP 2010, 628 (631). 54  Kaufhold, ZIP 2010, 631 (633). 55  Abels, BB 2010, 918 (920). 56  Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283 (1287). 57  Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283 (1287); so inhaltlich bereits Roth BB 1992, Beil. 4, S. 10, der davon spricht, dass AGB durch „nachträgliches Aushandeln“ ihre AGB-Funktion verlieren können.

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C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Bejahung der Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB prüft.58 Die Frage, ob der Vertragspartner „in der Auswahl der […] Vertragstexte frei ist […]“,59 betrifft folglich eine Vorfrage des Prüfungspunktes, ob die Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden.60 Nach Koch stellen die Aussagen des BGH eine Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung zum Aushandeln dar. Für die Annahme einer Individualvereinbarung bei unveränderten Bedingungen seien nun nicht mehr „besondere Umstände“61 erforderlich, ausreichend sei vielmehr die Gelegenheit zur Einflussnahme, die Ausdruck einer freien Entscheidung sei.62 Hieraus folge, dass der BGH ein Aushandeln nun auch anerkennen wolle, wenn der Vertragspartner in umfangreichen Verhandlungen lediglich die Gelegenheit der Einflussnahme erhalten habe. Diese ergebe sich bereits aus der Verhandlungsbereitschaft der den Vertrag vorschlagenden Seite.63 Allein diese ermögliche bereits eine freie Entscheidung des Vertragspartners. Ähnlich sieht Pfeiffer die Auswirkungen des Urteils darin, dass es zur Ablehnung der AGB-Eigenschaft ausreichen sollte, wenn beide Parteien die Verwendung eines üblichen Vertragsformulars in ihren individuellen Willen aufgenommen hätten.64 Dies wäre sicherlich gerechtfertigt, wenn dem Merkmal des Aushandelns neben dem des Stellens keine eigene Bedeutung zukommt, wie Basedow dies vertritt. Seiner Ansicht nach sei § 305 Abs. 1 S. 3 BGB deshalb sogar insgesamt überflüssig.65 Allerdings stellt das Aushandeln einen eigenen Prüfungspunkt dar und folgt dem Stellen von Vertragsbedingungen in der Prüfungsreihenfolge.66 Haben die Parteien sich einvernehmlich auf die Verwendung eines bestimmten Vertragsformulars verständigt und dieses somit in ihren individuellen Willen aufgenommen,67 scheitert die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle bereits am Erfordernis des Stellens gem. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB und es kommt auf die Frage, ob Vertragsbe-

58  BGH NJW 2002, 2388 (2389); BGH NJW 2003, 1805 (1807); Kaufhold, ZIP 2010, 631 (634). 59  BGH ZIP 2010, 628 (631). 60 So hat es in Beachtung der ständigen Rechtsprechung des BGH zuletzt auch das LG Oldenburg Urteil vom 01. 02. 2012 – 6 O 2527/11 (BeckRS 2012, 03552) gesehen, das zunächst ein „Stellen“ der Vertragsbedingungen an Hand der vom BGH mit Urteil vom 17. 02. 2010 erarbeiteten Kriterien und anschließend auch ein Aushandeln der Vertragsbedingungen verneint. 61  So z. B. BGH NJW-RR 1986, 54 (55). BGH NJW-RR 1987, 144 (145). 62  Koch, BB 2010, 1810 (1813). 63  Koch, BB 2010, 1810 (1813). 64  Pfeiffer, LMK 2010, 304510 (beck-online). 65  MüKo BGB-Basedow § 305, Rn. 33. 66  So zutreffenderweise auch schon Schmidt-Salzer, NJW 1977, 129 (132). 67  Uusitale, S. 162.

I.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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dingungen gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ausgehandelt wurden, nicht mehr an.68 Hat jedoch eine Partei der anderen die Vertragsbedingungen gestellt, können die Parteien noch durch ein Aushandeln dafür sorgen, dass die Bedingungen nicht der AGB-Kontrolle unterliegen. Den Ausführungen des BGH zu den Voraussetzungen des Stellens von Vertragsbedingungen lässt sich ein Rückschluss auf veränderte Anforderungen an das Aushandeln deshalb nicht entnehmen. Zudem zielt die Entscheidung wohl nur auf solche Fälle ab, in denen ein Formulartext den Vertragsinhalt abschließend bestimmen und nicht lediglich als Grundlage anschließender Verhandlungen dienen soll.69 Die Entscheidung des BGH vom 17. 02. 2010 ist in der Rechtsprechung bisher auch nicht zum Ausgangspunkt für eine andere Beurteilung des Aushandelns von AGB gemacht worden. 3.  Zwischenergebnis Es bleibt somit dabei, der Klauselverwender hat den gesetzesfremden Kerngehalt jeder einzelnen vorformulierten Vertragsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition zu stellen und seinem Vertragspartner so die Möglichkeit zu eröffnen die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.70 Zudem hat der Klauselverwender sich so eindeutig zu eventuell vorgeschlagenen Änderungen bereit zu erklären, dass seinem Vertragspartner bewusst ist, dass er auf jede einzelne der Vertragsbedingungen Einfluss nehmen kann.71 Hierfür ist er erforderlich, dass der Klauselverwender seinen Vertragspartner zumindest bei umfangreichen oder schwer verständlichen Vertragsbedingungen auch über ihren Inhalt und ihre Tragweite im Einzelnen belehrt.72 Gegebenenfalls hat der Klauselverwender hierüber auch einen Verständnistest durchzuführen.73 Jedenfalls ist aber unerlässlich, dass er seinen Vertragspartner von der sachlichen Richtigkeit der Vertragsbedingungen überzeugt.74

68 Insofern ungenau bzw. unzutreffend Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 18 und Axer, S. 266, die davon ausgehen, dass Aushandeln das Gegenteil von Stellen ist, weil, wenn eine Vertragsbedingung ausgehandelt sei, sie gerade nicht vom Verwender gestellt wurde und umgekehrt. Tatsache ist jedoch, dass das Stellen von AGB nichts darüber aussagt, ob diese dennoch ausgehandelt wurden. Lediglich dann, wenn die AGB bereits nicht gestellt wurden, scheidet ein Aushandeln von vornherein aus. 69  So auch Leuschner, JZ 2010, 875 (875). 70  BGH NJW 1977, 624 (625); BGHZ 104, 232 (236). 71  Kürzlich erneut so bestätigt BGH NJW 2013, 856 (856); BGH NJW 1977, 624 (624, 626). 72  BGH NJW 2005, 2543 (2544); MüKo BGB-Basedow, § 305 Rn. 38. 73  BGH NJW 2005, 2543 (2544). 74  BGH NJW 1988,410 (410).

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C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

II.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen  – Anwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB Eine der schwierigsten Fragen bei der Anwendung des AGB-Rechts ist die, inwieweit die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB Auswirkungen auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr haben. Hierüber besteht auch Jahrzehnte nach Verkündung des ersten AGB-Gesetzes in Literatur und Rechtsprechung noch immer keine Klarheit. Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB finden die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB bei der inhaltlichen Kontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Anwendung. Dennoch werden die Wertungen der §§ 308, 309 BGB von der Rechtsprechung bei der Beurteilung der Wirksamkeit von AGB im Rahmen des § 307 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr fast ausnahmslos herangezogen. Die Kommentarliteratur zu diesem Thema reicht von der Meinung, dass der unternehmerische Geschäftsverkehr dem Verbraucherverkehr grundsätzlich gleichgestellt werden müsse, bis zu der Auffassung, dass es einer beträchtlichen Differenzierung zwischen unternehmerischem und nichtunternehmerischem Geschäftsverkehr bedürfe.75 Entsprechend wird die Rechtsprechung zum Teil befürwortet, zum Teil mit Nachdruck abgelehnt. Der BGH hatte bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes klargestellt, dass die vom ihm entwickelten Grundsätze zur richterlichen Inhaltskontrolle in gleicher Weise auf Kaufleute, nicht kaufmännische Unternehmer und Verbraucher angewandt werden sollen.76 An dieser Auffassung hat sich nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes und dessen Integration ins BGB nichts geändert. Nach der Rechtsprechung entfalten die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB bei der Auslegung von § 307 BGB Indizwirkung und stellen damit „eine Ausgestaltung der Generalklausel des § 307 BGB dar“.77 In ständiger Rechtsprechung vertritt der BGH die Auffassung, dass Vertragsbedingungen, die unter eine der Verbotsnormen der §§ 308, 309 BGB fallen, bei Verwendung im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein Indiz dafür seien, dass die Bedingung auch hier zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners führe.78 Eine solche Indizwirkung hat der BGH beispielsweise festgestellt für die Verkürzung von Gewährleistungsfristen,79 Änderungsvorbehaltsklauseln80 oder Haftungsfreizeich75  So unverändert seit Bunte, NJW 1987, 921 (925); ähnlich auch Staudinger-Coester, vor §§ 307 – 309, Rn. 6. 76  BGH NJW 1976, 2345 (2346); Bunte, NJW 1987, 921 (924). 77  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2978). 78  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 103, 316 (328); BGH NJW-RR 2005, 247 (248); BGH NJW 2007, 3774 (Ls.). 79  BGHZ 90, 273 (278); BGH NJW 1993, 2054 (2055); BGH NJW-RR 2005, 247 (Ls.). 80  BGH NJW-RR 2009, 458 (461).

II.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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nungsklauseln81. Er hat darüber hinaus aber auch ganz allgemein festgestellt, dass eine Klausel, die unter eine der Verbotsnormen des § 11 AGBG (jetzt § 309 BGB) falle, ein Indiz für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners auch im Falle ihrer Verwendung unter Kaufleuten sei.82 Ohne auf das „Indiz“ der Klauselverbote einzugehen, aber mit demselben Ergebnis, hat der BGH hinsichtlich einer Schadenspauschalierung entschieden, dass die in den Klauselverboten enthaltene gesetzliche Missbilligung einer solchen Schadenspauschalierung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu berücksichtigen sei.83 Ebenfalls ohne Nennung der Indizwirkung aber ebenfalls mit faktisch demselben Ergebnis hat der BGH hinsichtlich eines Aufrechnungsverbots entschieden, dass die Klauselverbote eine konkretisierte Ausgestaltung der Generalklausel darstellten und die Inhaltskontrolle deshalb an ihnen auszurichten sei.84 1.  Differenzierung nach Art des Klauselverbots Die Rechtsprechung nimmt die Indizwirkung unabhängig davon an, ob die streitigen Vertragsbedingungen ein in § 308 oder ein in § 309 BGB enthaltenes Verbot betreffen. a)  § 308 BGB § 308 BGB enthält Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeiten. Die Wertungen erfolgen über unbestimmte Rechtsbegriffe in den einzelnen Tatbeständen und sind prinzipiell in jedem Einzelfall vorzunehmen. Die Rechtsprechung hat diese im Laufe der Jahre jedoch konkretisiert und feste Grenzen erarbeitet. Von den Klauselverboten des § 308 BGB wendet die Rechtsprechung die Nrn. 1, 2, 3, 4, 6, 7 und damit die Mehrzahl der Klauselverbote auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr an. Ein Großteil der Literatur geht hinsichtlich der in § 308 BGB erfassten Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeiten ebenfalls davon aus, dass deren Wertungen grundsätzlich auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar seien.85 Dies liegt daran, dass die Klauselverbote des § 308 BGB Vertragsgestaltungen erfassen, von denen eine signifikante Benachteiligungswirkung für den Vertragspartner ausgeht. Auch unternehmerische Geschäftspartner werden durch sie grundsätzlich benachteiligt.86 Ob die von einem der Tatbestände

81 

BGH NJW 2007, 3774 (3775). BGH NJW 1993, 2054 (2055); BGH NJW-RR 2005, 247 (248). 83  BGH NJW 1984, 2941 (2491); soweit ersichtlich zuletzt in BGH NJW 1994, 1060 (1068). 84  BGH NJW 1985, 319 (320); BGH NJW 2007, 3421 (3422). 85 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 383; so auch Tilman, ZHR 142 (1978), 52 (58) noch zum AGB-Gesetz. 86  Statt vieler MüKo BGB-Kieninger, § 308, Rn. 6. 82 

68

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

des § 308 BGB erfasste Benachteiligung jedoch auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unangemessen ist, ist damit noch nicht geklärt. Das Unangemessenheitsurteil ist von der Gesetzeskonzeption bei § 308 BGB erst nach einer abschließend vorzunehmenden Abwägung zu fällen. Hierbei sollte eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Vertragstyps, der Vertragspartner und ihrer typischen Bedürfnisse vorgenommen werden. Bei dieser Interessenabwägung könnte sich die Wertung der Klauselverbote des § 308 BGB doppelt relativieren. Zum einen durch die spezifischen Wertungsvorbehalte der einzelnen Klauselverbote, zum anderen durch die Besonderheiten des Handelsverkehrs, auf die über § 310 Abs. 1 BGB Rücksicht zu nehmen wäre.87 Die Rechtsprechung nimmt eine solch differenzierte Übertragung jedoch nicht vor. Sie wendet stattdessen die meisten Klauselverbote des § 308 BGB ohne weitere detaillierte Abwägung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr an.88 b)  § 309 BGB § 309 BGB erfasst Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten. Sobald eine Vertragsbedingung einen der Tatbestände erfüllt, ist die jeweilige Vertragsbedingung gegenüber Verbrauchern unwirksam. Die von der h.M. angenommene Indizwirkung auch der Verbote des § 309 BGB führt im unternehmerischen Geschäftsverkehr zur Unzulässigkeit von Vertragsbedingungen, die einen Tatbestand der Klauselverbote des § 309 Nrn. 3, 4, 5, 7, 8a und b, 10, 11, 12 BGB erfüllen.89 Damit erfasst die Indizwirkung die Mehrzahl der in § 309 BGB geregelten Klauselverbote, obwohl § 309 BGB von § 310 Abs. 1 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr für unanwendbar erklärt wird und § 309 BGB keinerlei Wertungsmöglichkeiten für Besonderheiten des Einzelfalls und insbesondere solche des unternehmerischen Geschäftsverkehrs zulässt. 2.  Zwischenergebnis Trotz des im Einzelnen unterschiedlichen Umgangs hinsichtlich der Klauselverbote und verschiedenen Formulierungen lässt sich feststellen, dass die von der Rechtsprechung angenommene Wirkung der §§ 308, 309 BGB bei der Prüfung des § 307 BGB nahezu immer berücksichtigt wird und so mittelbar doch Wirkung entfaltet. Im Weiteren soll deshalb nicht auf die zum Teil unterschiedliche Formulierung eingegangen werden, sondern ihre Wirkung unter der „Indizwirkung“ zusammengefasst werden. Eine Übertragbarkeit nimmt die Rechtsprechung hinsichtlich der Klauselverbote des § 308 Nr. 1 – 4 und Nr. 6, Nr. 7 und des § 309 87  MüKo BGB-Kieninger, § 308, Rn. 6; Stoffels, Rn. 556; Palandt-Grüneberg, § 307, Rn. 40. 88  So beispielsweise BGH NJW 2008, 1148 (1149); OLG Köln NJW-RR 1998, 926 (926). 89 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 384; siehe hierzu auch die Kommentierung zu den jeweiligen Klauselverboten in MüKo BGB-Basedow und Palandt-Grüneberg.

II.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Nr. 3 – 5, Nr. 7, Nr. 8a und b, Nr. 10 bis 12 an.90 Hinsichtlich der Klauselverbote des § 308 Nr. 5 und Nr. 8 sowie des § 309 Nrn. 1, 2, 6 und 9 hat der BGH festgestellt, Unternehmer seien nicht im selben Maße schutzbedürftig wie Verbraucher, weshalb nicht von einer Indizwirkung der Vorschriften auszugehen sei.91 Sofern in der überwiegenden Anzahl der Klauselverbote eine Indizwirkung angenommen wird, führt diese „im Zweifel“ zur Unwirksamkeit der Vertragsbedingung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB wird dabei mittelbar über die Wertungen der Generalklausel des § 307 BGB berücksichtigt.92 Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung nur dann, wenn die Vertragsbedingung wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden könne.93 Solche Ausnahmen anzunehmen, bleibt zwar in jedem Einzelfall vorbehalten, wird von der Rechtsprechung jedoch auch nur im Einzelfall und damit nur äußerst selten bejaht.94 Das Vorliegen der Ausnahme ist in solchen Fällen vom Verwender der Vertragsbedingung darzulegen und zu beweisen, was diesem regelmäßig nicht gelingen wird. Geschäfte im Unternehmer- und Verbraucherverkehr werden von der Rechtsprechung hinsichtlich der Mehrzahl der Klauselverbote deshalb weitestgehend gleich behandelt.95 Obwohl der BGH sich in den vergangenen Jahren mit der Übertragbarkeit nahezu aller im Gesetzeskatalog enthaltenen Klauselverbote befasst hat und hinsichtlich einiger weniger Klauseln eine Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr abgelehnt hat,96 sind die Indizwirkung hinterfragende oder anzweifelnde Urteile nicht ersichtlich.97 Zudem ist eine unterschiedliche Handhabung der Rechtsprechung hinsichtlich der Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeiten nicht ersichtlich. In beiden Fällen überträgt die Rechtsprechung unterschiedslos die Mehrzahl der Klauselverbote auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Die Rechtsprechung zur Indizwirkung kann also als gefestigter Standard angesehen werden.98

90 Siehe hierzu die Kommentierungen in Palandt-Grüneberg, Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt; Staudinger-Coester-Waltjen. 91  Wolf/Lindacher/Pfeiffer § 308 Nr. 8, Rn. 29 und § 309 Nr. 1 , Rn. 161. 92  Bodenheimer, S. 91. 93  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 174, 1 (1); BGH NJW 2007, 3774 (3775). 94  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2978). 95  Siehe z. B. BGH NJW 2005, 2006 (2007); BGH NJW 2007, 2176 (2177) beide zur Geschäftsraummiete; LG Itzehoe NJW 2002, 2479 (2479) für einen Beratervertrag. 96  Z. B. BGHZ 92, 200 (206); BGHZ 93, 252 (256); BGHZ 107, 205 (207); BGH NJW 2003, 2158 (2161); BGH NJW 2012, 626 (627). 97  So auch Axer, S. 212. 98  BGH NJW 2007, 3774 (3775).

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussund Haftungsbegrenzungsklauseln III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

Die von der Rechtsprechung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr entsprechend der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB für unwirksam erklärten Vertragsbedingungen umfassen eine Vielzahl unterschiedlicher Bedingungen. Von großer Bedeutung für den Geschäftsverkehr sind dabei die Haftungsausschlussund Haftungsbegrenzungsklauseln (zusammengefasst werden Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungsklauseln in dieser Arbeit als Haftungsfreizeichnungen bezeichnet). Diese sind deshalb immer wieder Gegenstand gerichtlicher Überprüfung. Die Frage der Haftung für schuldhaft verursachte Schäden hat für die Vertragsparteien neben der Vereinbarung der Hauptleistungspflichten möglicherweise die größte Bedeutung von allen vertraglichen Pflichten. Mit ihr sind erhebliche finanzielle Risiken für beide Vertragsparteien verknüpft. Dem Klauselverwender drohen hohe Schadensersatzzahlungen, wenn es ihm nicht möglich ist, die Haftung zu begrenzen oder auszuschließen. Diese können für ihn unter Umständen sogar existenzbedrohend sein.99 Klauselverwender versuchen deshalb regelmäßig ihre Haftung zu beschränken, um die drohenden finanziellen Auswirkungen planbarer zu machen. Wird ein vom Klauselverwender schuldhaft verursachter Schaden dem Vertragspartner allerdings nicht ersetzt, kann dies wiederum für diesen mit bedeutenden finanziellen Einbußen verbunden sein. Der Klauselverwender wird durch eine Haftungsbeschränkung deshalb benachteiligt. Diese Konstellation bietet zwischen den Vertragsparteien großes Konfliktpotential. Die Bedeutung, die die Parteien Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungsklauseln beimessen, schlägt sich auch in den Fallzahlen der Rechtsprechung nieder. So hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit unzählige Entscheidungen zu Haftungsausschlussund Haftungsbegrenzungsklauseln getroffen. Aus diesem Grund soll die auf der Rechtsprechung basierende Rechtslage zu Haftungsausschluss- und Haftungsbegrenzungsklauseln zunächst in Form einer Bestandsaufnahme dargestellt werden. 1.  Individualvertragliche Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen Nach dem BGB haften Vertragsparteien einander bei Vertragserfüllung für jedes Verschulden. Dieses umfasst gemäß § 276 BGB jede fahrlässige und vorsätzliche Pflichtverletzung der Vertragsparteien. Bei Verschulden eines gesetzlichen Vertreters des Klauselverwenders oder einer Person, derer er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, haftet der Klauselverwender gemäß § 278 BGB in gleichem Umfang wie für sein eigenes Verschulden. Diese Einstandspflicht für die Erfüllungsgehilfen beruht darauf, dass dem Unternehmer grundsätzlich das Personalrisiko für alle von ihm beschäftigten Personen zugewiesen ist. Derjenige, 99 

Siehe hierzu D. III. 4. b) dd) (5) (b) und D. III. 5.

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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der Vorteile aus der Beschäftigung von Erfüllungsgehilfen ziehe, müsse auch die damit verbundenen Risiken tragen. Dass der Klauselverwender sich allein durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen zum Nachteil des Vertragspartners entlasten könne, sei nicht mit dem Gerechtigkeitsempfinden vereinbar.100 Vertraglich versuchen die Vertragsparteien häufig, diese gesetzlich umfassende Haftung zu beschränken oder ganz auszuschließen oder ihre Vertragspflichten einzuschränken. Hierbei sollen in der Regel die gesetzlichen Schadensersatzansprüche des Vertragspartners inhaltlich verkürzt werden.101 Dies geschieht häufig dadurch, dass ein bestimmtes Risiko allein dem Vertragspartner auferlegt wird.102 Dies kann sowohl den Umfang der Haftung als auch deren Entstehung betreffen.103 Hierdurch wollen die Vertragsparteien die (Kosten-)Risiken zum einen kalkulierbar machen und zum anderen für sich selbst ganz grundsätzlich minimieren. Diesem Bestreben kommt das BGB grundsätzlich entgegen. § 276 BGB ermöglicht in weitem Umfang individualvertragliche Haftungsfreizeichnungen.104 So ist gemäß § 276 Abs. 3 BGB lediglich bei einer vorsätzlichen Pflichtverletzung der Vertragspartei ein vollständiger Ausschluss der Haftung unzulässig. Die Haftung für jede andere fahrlässig begangene Pflichtverletzung kann jedoch individualvertraglich ausgeschlossen werden. Die Haftung für schuldhafte Pflichtverletzungen Dritter, insbesondere solcher von Erfüllungsgehilfen, kann sogar noch weitergehend ausgeschlossen werden. Selbst bei vorsätzlich begangenen Pflichtverletzungen der Erfüllungsgehilfen ist ein vollständiger Ausschluss der Haftung individualvertraglich gemäß § 278 S. 2 BGB zulässig. Nach dem BGB lässt sich die Haftung der Vertragsparteien für Pflichtverletzungen also sehr weitreichend beschränken. Bei der Verwendung von AGB richtet sich die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen jedoch nach deutlich strengeren Bedingungen. Diese ergeben sich zum einen aus § 309 Nr. 7 BGB, zum anderen aus § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. 2.  Haftungsausschlüsse und Haftungsbegrenzungen in AGB a)  Die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB § 309 Nr. 7 BGB regelt, unter welchen Voraussetzungen Haftungsfreizeichnungen in AGB im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern unwirksam sind. Nach § 309 Nr. 7 BGB sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

100 

Lutz, S. 126.

101 Staudinger-Coester-Waltjen,

§ 309 Nr. 7, Rn. 23. BGHZ 146, 138 (142). 103 Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 41 f. 104  In der weiteren Prüfung wird der Begriff der Haftungsfreizeichnung als Oberbegriff für alle Formen des Haftungsausschlusses und der Haftungsbegrenzung verwendet. 102 

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C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr „a) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen; b) ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen.“

§ 309 Nr. 7 BGB erfasst alle Vertragsbedingungen, die die Haftung für Schäden und damit Schadensersatzansprüche regeln. Er gilt für Verträge jeder Art und erfasst auch deliktische Ansprüche.105 Vereinbarungen über den tatsächlichen Gegenstand der Hauptleistung oder das Entgelt stellen demgegenüber kontrollfreie Vertragsbedingungen dar. Auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen an besondere Bedingungen zu knüpfen, stellt keine Haftungsfreizeichnung dar.106 Die Abgrenzung zu Vertragsbedingungen, die die Hauptleistungspflichten einschränken, ausgestalten oder modifizieren und damit der AGB-Kontrolle unterfallen, ist zum Teil jedoch schwierig.107 Für den BGH reiche vielfach schon aus, dass die Vertragsbedingung den Eindruck eines Haftungsausschlusses erwecke.108 Die strenge Überprüfung der Haftungsfreizeichnungen entsprechend § 309 Nr. 7 BGB gilt unmittelbar nur gegenüber Verbrauchern. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr findet er nach ständiger Rechtsprechung über § 310 Abs. 1 S. 1 BGB jedoch bei der Abwägung des § 307 Abs. 2 BGB Berücksichtigung und hat somit indizielle Bedeutung.109 Die Rechtsprechung differenziert bei Überprüfung der Angemessenheit der Haftungsfreizeichnung weiter danach, welcher Art die Haftungsfreizeichnung ist, welcher Verschuldensgrad vorliegt, wer die Pflichtverletzung begangen hat und welche Bedeutung die verletzte Pflicht hat.110 Weiter wird eine Unterscheidung danach getroffen, ob es sich um einen Haftungsausschluss oder lediglich eine Haftungsbegrenzung handelt.111 Diese Kriterien werden im Folgenden ausgeführt. 105  BGH NJW 1992, 2016 (2017); statt vieler Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 40; a.A. MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 9. 106 Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 23. 107  BGHZ 146, 138 (140); Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 13. 108  BGHZ 146, 138 (142). 109  BGH NJW 2007, 3774 (3775); BGH NJW 1996, 1407 (1407) geht davon aus, das solche Haftungsfreizeichnungen „regelmäßig“ auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unwirksam sind; mit demselben Ergebnis z. B. auch BGH NJW-RR 2000, 998 (999); BGH NJW 1999, 1031 (1032); BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427, 1429). 110  Vgl. MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 36. 111 Vgl. Lutz, S. 127.

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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aa)  Art der Haftungsfreizeichnung Haftungsfreizeichnungen können in vielerlei Gestalt vorkommen. Die jeweiligen Vertragsbedingungen sind so unterschiedlich wie die von ihnen geregelten Situationen. Problematisch sind beispielsweise Haftungsfreizeichnungen, die eine Haftung für Personenschäden ausschließen oder Haftungsfreizeichnungen, die eine Haftungshöchstsumme,112 den Ausschluss der Haftung für bestimmte113 oder vorhersehbare Schäden114 regeln. (1) Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden § 309 Nr. 7 a BGB verbietet eine Haftungsfreizeichnung des Klauselverwenders für alle schuldhaft durch den Klauselverwender oder seine Erfüllungsgehilfen verursachten Verletzungen von Leben, Körper oder Gesundheit; zusammengefasst also jede Art von Personenschäden. Dieses absolute Haftungsfreizeichnungsverbot gilt nach dem Wortlaut des Gesetzes nur im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Wegen der besonderen Bedeutung, die das Rechtsgut der körperlichen Integrität in der Rechtsordnung einnimmt und über das nicht in AGB disponiert werden solle,115 wird es von der Rechtsprechung über die Abwägung in § 307 Abs. 2 BGB jedoch vollständig auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragen.116 Sie begründet dies damit dass eine unterschiedliche Behandlung von Unternehmern und Verbrauchern bei „besonders wichtigen persönlichen Rechtsgütern“ nicht gerechtfertigt sei.117 Eine Haftungsfreizeichnung für Personenschäden ist damit auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach der Rechtsprechung immer unwirksam. (2) Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme Eine im Geschäftsverkehr typische Haftungsfreizeichnung stellt die Begrenzung der Haftung auf eine bestimmte Höchstsumme dar. Sie soll das Haftungsrisiko zwischen den Vertragsparteien aufteilen und sicherstellen, dass insbesondere Folgeschäden nicht allein vom Klauselverwender getragen werden. Gerade weil Haftungshöchstsummenbegrenzungen im Geschäftsverkehr häufig verwendet werden, waren sie Mittelpunkt zahlreicher Entscheidungen.

112  BGH NJW 1999, 1031 (1032); AG Kassel NJW 1994, 1016 (1016); Ulmer/Brander/ Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 284. 113  BGH NJW 1985, 3016 ( 3018); BGH NJW 2005, 422 (424); KG NJW-RR 1991, 698 (699). 114  Stomps, S. 43; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 284; MüKo BGB-Grundmann, § 276, Rn. 184. 115  Stomps, S. 40. 116  BGH NJW 2007, 3774 (3775). 117  BGH NJW 2007, 3774 (3775).

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C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Nach der Rechtsprechung sind Haftungshöchstsummen in AGB regelmäßig nur dann zulässig, wenn die festgesetzte Höchstsumme die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abdeckt.118 Ansonsten käme dem gesetzlichen Schadensersatz­ anspruch keinerlei Bedeutung mehr zu. Dem Vertragspartner würde durch die Begrenzung auf eine Höchstsumme nämlich eine Rechtsposition genommen, die ihm der Vertrag nach Inhalt und Zweck zu gewähren habe.119 Seine Rechte dürften nicht ausgehöhlt werden,120 was aber grundsätzlich geschehe, wenn der Klauselverwender nicht dafür Sorge trage, dass sein Vertragspartner vollen Wertersatz entsprechend den gesetzlichen Regelungen erhalte.121 Könne der Vertragspartner nach dem Vertrag darauf vertrauen, dass der Klauselverwender für die ordnungsgemäße Erfüllung der Hauptleistungspflichten des Vertrages einstehen werde, sei eine Haftungsbeschränkung, die diese im Regelfall nicht deckt, deshalb unzulässig.122 Solle die Haftung des Klauselverwenders auf eine Höchstsumme beschränkt werden, sei zudem erforderlich, dass der Klauselverwender für atypische Schadensfälle Maßnahmen zur angemessen Sicherung der Interessen des Kunden treffe. Er könne seinen Vertragspartnern hierfür einen besonderen Tarif oder die Möglichkeit zum Abschluss einer Versicherung anbieten, sofern er die Vertragspartner hierauf zuvor deutlich hinweise.123 Nur so könne der Vertragspartner entscheiden, ob er sich für die riskantere billigere oder die teurere, dafür aber sicherere Variante entscheiden wolle.124 Die Beschränkung der Haftung auf eine Höchstsumme bei einfacher Fahrlässigkeit einfacher Erfüllungsgehilfen hat der BGH in einigen wenigen Fällen für zulässig gehalten. In einem Fall hatte ein Reinigungsunternehmen seine Haftung auf den 15-fachen Reinigungspreis beschränkt. Für Kunden wertvollerer Stücke hatte das Reinigungsunternehmen jedoch die Möglichkeit zum Abschluss einer gesonderten Versicherung geboten. Dies sah der BGH als zulässig an, da es dem Reinigungsunternehmer die Möglichkeit eröffne, die Preise für alle Kunden gleichermaßen günstiger zu kalkulieren. Eine allgemeine Belastung aller Kunden zu Gunsten der 118  Statt vieler BGH NJW-RR 1996, 783 (788); BGH NJW 1993, 335 (336); Stoffels, Rn. 977; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 302. 119 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 302. 120  BGH NJW 1993, 335 (336). 121  OLG Köln BB 1982, 638 (639); BGHZ 77, 126 (132); zwar ohne nähere Begründung, aber im Ergebnis gleich AG Kassel NJW-RR 1994, 1016 (1016). 122  NJW-RR 1994, 742 (742). Im streitigen Fall ging es um ein Werttransportunternehmen, das seine Haftung auf eine Höchstsumme von DM 100.000,00 begrenzt hatte. Auf einem der Transporte kamen Geldbomben mit einem Gegenwert von DM 120.921,25 abhanden, für die der Kunde Schadensersatz verlangte. Unter Verweis auf seine AGB verweigerte das Werttransportunternehmen die vollständige Erstattung. Das OLG München hat dies für unzulässig erklärt. 123  BGHZ 77, 126 (132); BGH NJW 1996, 1407 (1408); BGH NJW 1998, 1426 (1428); BGH RdTW 2014, 154 (155). 124  Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 302.

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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Kunden wertvollerer Stücke sei demgegenüber nicht gerechtfertigt.125 In einem anderen Fall hielt der BGH die Haftungsbeschränkung eines Stauereibetriebes für zulässig. Der Vertrag sah vor, dass die Haftung Klauselverwender bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen summenmäßig begrenzt war. Der Vertrag eröffnete dem Vertragspartner aber die Möglichkeit durch Angabe eines höheren Wertes für die Güter, die Haftung des Klauselverwenders auf diesen Wert zu erhöhen. Der Vertragspartnern konnte also durch eigene Erklärung eine ausreichende Sicherheit erreichen konnte.126 Ohne zusätzliche Absicherung des Vertragspartners sind auf eine Höchstsumme begrenzte Haftungsfreizeichnungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach der Rechtsprechung hiernach bei vorhersehbaren Schäden und solchen die als wesentliche Vertragspflichten angesehen können wohl immer unwirksam. (3) Ausschluss der Haftung für mittelbare Schäden Im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird nicht nur versucht, die Haftung für durch Pflichtverletzungen unmittelbar verursachte Schäden zu begrenzen bzw. auszuschließen. Daneben versuchen Klauselverwender häufig auch, die Haftung für mittelbar durch Pflichtverletzungen verursachte Schäden, insbesondere solche für Folgeschäden, auszuschließen. Für die Haftungsfreizeichnung von Folgeschäden gelten nach der Rechtsprechung prinzipiell dieselben Grundsätze wie für die Freizeichnung von unmittelbaren Schäden. Haftungsfreizeichnungen für Folgeschäden stellen, ebenso wie Haftungsfreizeichnungen für unmittelbare Schäden, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn die Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten beschränkt wird.127 Denn auch die Freizeichnung für Folgeschäden könne den Vertragszweck gefährden und die Gefahr der Aushöhlung vertragswesentlicher Pflichten begründen.128 In solchen Fällen sei eine die Haftung für Folgeschäden einschränkende Vertragsbedingung wegen unangemessener Benachteiligung des Vertragspartners unwirksam.129 Dies ist z. B. dann der Fall, wenn von der Haftungsfreizeichnung für Folgeschäden auch solche Folgekosten erfasst werden, die anfallen, um den auf die unmittelbaren Schäden bezogenen Ersatzanspruch überhaupt erst mit Erfolg geltend machen zu können. Hierzu gehören insbesondere die Kosten einer Schadensbegutachtung, die notwendig sind, um den entstandenen Schaden beweisbar festzuhalten.130

125 

BGHZ 77, 126 (132). BGH RdTW 2014, 154 (155). 127  Zur ständigen Rechtsprechung hinsichtlich wesentlicher Vertragspflichten näher unter C. II. 2. a). 128  OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1082 (1083). 129  OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1082 (1083). 130  OLG Bamberg NJW 1984, 929 (930). 126 

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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Für den Vertragspartner mache es keinen Unterschied, ob der Klauselverwender seine vertraglichen Hauptleistungspflichten mangelhaft erfülle und ihm hierdurch unmittelbar ein Schaden entstehe oder ob erst mittelbar durch eine pflichtwidrige Vertragserfüllung (Mangel-)Folgeschäden entstünden.131 In beiden Konstellationen seien dem Vertragspartner durch eine Pflichtverletzung des Klauselverwenders Schäden entstanden, für die der Klauselverwender seinem Vertragspartner grundsätzlich einzustehen habe.132 Hierbei kann die Rechtsprechung sich auf die Begründung des Gesetzgebers bei Erlass des AGB-Gesetzes stützen. Der Gesetzgeber argumentierte in der Gesetzesbegründung gegen die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung für mittelbare Schäden, dass eine Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schäden sich aus dem positiven Recht nicht herleiten lasse.133 Zudem sei die Differenzierung zwischen mittelbaren und unmittelbaren Schäden weder praktikabel noch gerecht.134 Mittelbare Schäden seien außerdem häufig die schwerwiegenderen, so dass eine diese erfassende Haftungsfreizeichnung besonders unbillig wäre.135 Diese Argumentation gilt auch nach Integration des AGB-Gesetzes ins BGB. Im Vertragsverhältnis besteht die Schadensersatzpflicht des Klauselverwenders nach §§ 280 ff. BGB sowohl für unmittelbare Schäden als auch für Folgeschäden. Daneben kommt immer auch eine deliktische Haftung nach §§ 823 ff. BGB in Betracht. Die Schadensersatzpflicht des Klauselverwenders richtet sich für beide Schadensarten folglich nach denselben Voraussetzungen. Auf dieser Basis sei ein Grund dafür, die Voraussetzungen von Haftungsfreizeichnungen für unmittelbare Schäden oder Folgeschäden einer Pflichtverletzung unterschiedlich zu behandeln, nicht ersichtlich.136 Will der Klauselverwender seine gesetzliche Haftung für unmittelbare Schäden oder Folgeschäden ausschließen, gelten hierfür dieselben Voraussetzungen.137 bb)  Verschuldensgrad Abhängig vom Grad des Verschuldens, mit dem der Klauselverwender, seine Vertreter oder Erfüllungsgehilfen eine Pflichtverletzung begangen haben, durch die dem Vertragspartner ein Schaden entstanden ist, beurteilt die Rechtsprechung die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen unterschiedlich.

131 

LG Köln NJW 1986, 67 (69). LG Köln NJW 1986, 67 (69). 133  BT-Drs. 7/3919 S. 31. 134  BT-Drs. 7/3919 S. 32. 135  Bt-Drs. 7 – 3919 S. 32. 136  BGH NJW 2005, 422 (424). 137  So im Ergebnis auch Koch, WM 2002, 2173 (2180 f.). 132 

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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(1) Vorsatz Die Unwirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen für eigene Vorsatztaten des Klauselverwenders ergibt sich bereits aus § 276 Abs. 3 BGB. Dieser sieht vor, dass dem Schuldner die Haftung für Vorsatz nicht im Voraus erlassen werden kann. Ein Rückgriff auf die §§ 305 ff. BGB ist hierfür nicht erforderlich. § 276 Abs. 3 BGB gilt nicht nur für vorformulierte Vertragsbedingungen, sondern auch für Individualvereinbarungen und beansprucht deshalb im Vertragsrecht absolute Geltung. Für Vorsatztaten der Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders ist eine Haftungsfreizeichnung in AGB unzulässig. Individualvertragliche Haftungsfreizeichnungen sind demgegenüber möglich, denn § 278 S. 2 BGB erklärt § 276 Abs. 3 BGB ausdrücklich für nicht anwendbar. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass es in Individualvereinbarungen zulässig ist, dem Klauselverwender im Voraus die Haftung für seine Erfüllungsgehilfen zu erlassen. Dies ist deshalb möglich, weil die Schutzrichtung der allgemeinen Missbrauchskontrolle bei Individualvereinbarungen und derjenigen von AGB eine andere ist. Erstere erfüllt einen generalpräventiven Zweck, letztere soll in erster Linie dem Vorliegen eines strukturell, situativ bedingten Informationsgleichgewichts im Vertragsverhältnis entgegenwirken.138 (2) Fahrlässigkeit Die Freizeichnung für fahrlässig begangene Pflichtverletzungen des Klauselverwenders sowie seiner Vertreter oder Erfüllungsgehilfen scheint in AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr auf den ersten Blick keinen Einschränkungen außer der Generalklausel des § 307 BGB zu unterliegen. Denn § 309 Nr. 7 BGB gilt eigentlich nur gegenüber Verbrauchern. Die Rechtsprechung überträgt die Wertungen des § 309 Nr. 7 b BGB aus dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern jedoch recht großzügig auch auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr.139 Dieser bestimmt nicht nur die Unwirksamkeit von Vertragsbedingungen, die die Haftung für Vorsatz ausschließen, sondern auch für solche, die die Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen ausschließen. Auf diese Weise entsteht auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein engmaschiges Kontrollsystem, an dem alle Haftungsfreizeichnungen zu messen sind. Bei der Überprüfung der Haftungsfreizeichnungen wird dann weiter unterschieden, ob es sich um grob oder einfach fahrlässig begangene Pflichtverletzungen handelt und ob der Klauselverwender selbst oder durch seine Erfüllungsgehilfen tätig geworden ist. cc)  Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit Eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Klauselverwenders oder seiner Erfüllungsgehilfen liegt vor, wenn sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in beson138  139 

Statt vieler MüKo BGB-Grundmann, § 276, Rn. 9, siehe auch oben unter B. I. 6. BGH NJW 1996, 1407 (1407).

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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ders schwerem Maße außer Acht gelassen haben.140 Es geht also um solche Fälle, in denen die Pflichtverletzung auch ohne aufwändige Vorsorgemaßnahmen oder besondere Vorsicht hätte vermieden werden können, weil bereits bei Einhaltung der üblichen Sorgfalt keine Pflichtverletzung eingetreten wäre. Vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes hielt der BGH Haftungsfreizeichnungen für grobe Fahrlässigkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr durchaus für zulässig.141 Nachdem das AGB-Gesetz jedoch 1977 in Kraft getreten ist, hat die Rechtsprechung die zugunsten von Verbrauchern konstituierte Rechtsgrundlage beachtet und Haftungsfreizeichnungen nur noch sehr eingeschränkt für zulässig gehalten. Das neue Gesetz ließ Haftungsfreizeichnungen nur noch sehr viel restriktiver zu, als dies nach den Generalnormen der §§ 138, 242 BGB möglich war. Der Gesetzgeber verfolgte mit dem neuen AGB-Gesetz nämlich explizit auch das Ziel, die Grenzen formularmäßiger Haftungsfreizeichnungen enger als nach bisheriger Rechtsprechung zu ziehen.142 Die Übertragung der Wertungen des § 309 Nr. 7 b) BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr hat dazu geführt, dass Haftungsfreizeichnungen weitgehend unzulässig sind, wenn sie die Haftung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen begrenzen.143 Hierzu nun differenzierter. (1) Pflichtverletzung des Klauselverwenders selbst Soll die Haftung des Klauselverwenders für eigene grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen ausgeschlossen bzw. eingeschränkt werden, sind Vertragsbedingungen nach der Rechtsprechung unwirksam, weil der Vertragspartner hierdurch unangemessen benachteiligt wird.144 Grober Fahrlässigkeit des Klauselverwenders selbst wird eine grob fahrlässige Pflichtverletzung seiner gesetzlichen Vertreter und leitenden Angestellten gleichgestellt.145 Schließt der Klauselverwender seine Haftung, die seiner gesetzlichen Vertreter oder leitenden Angestellten für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen aus oder begrenzt diese, sind Vertragsbedingungen, die dies vorsehen, folglich unwirksam. Hierbei wird berücksichtigt, dass Handlungen der gesetzlichen Vertreter dem Klauselverwender gemäß §§ 31, 89 BGB ohnehin zugerechnet

140 

Statt vieler Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 14. RGZ 168, 321 (329); BGHZ 103, 316 (330); BGH NJW 1968, 1718 (1720); BGH NJW 1971, 2126 (2128); BGH NJW 1972, 1200 (1202); BGH NJW 1973, 2107 (2108). Außerdem BGHZ 33, 216 (220) bei Bestehen der Möglichkeit einer versicherungsmäßigen Schadensabdeckung. 142  BT-Drs. 7/3919 S. 31. 143  BGH NJW 1996, 1407 (1407); BGH NJW-RR 2006, 267 (269 f.); BGH NJW-RR 2002, 536 (537). 144  BGHZ 103, 316 (322); BGH NJW-RR 1989, 953 (955); BGH NJW 1996, 1407 (1407); BGH NJW 1999, 1031 (1032); MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 36. 145  BGHZ 38, 183 (186); BGH NJW 1996, 1407 (1407); BGH NJW-RR 1998, 1426 (1429). 141 

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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werden und auch leitende Angestellte den Klauselverwender nach außen häufig vertreten.146 (2) Verschulden einfacher Erfüllungsgehilfen Klauselverwender versuchen nicht nur, die Haftung für eigenes Verschulden und das ihrer Vertreter und leitenden Angestellten zu begrenzen. Sie versuchen auch, sich von ihrer Haftung für Verschulden einfacher Erfüllungsgehilfen freizuzeichnen. Unternimmt der Klauselverwender den Versuch sich von grob fahrlässigen Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen freizuzeichnen, ist auch dies eine Konstellation, die von der Rechtsprechung kritisch geprüft wird. Hier sind die Maßstäbe der Rechtsprechung aber weniger streng als bei Pflichtverletzungen des Klauselverwenders, seiner Vertreter oder leitenden Angestellten. Ob Haftungsfreizeichnungen für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen zur Unwirksamkeit der Vertragsbedingung führen, ist bisher nicht abschließend geklärt.147 Auch der BGH hat zu dieser Frage bisher nicht endgültig Stellung genommen, sondern mehrfach ausdrücklich offen gelassen, ob die Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen werden kann.148 Soweit der BGH auf von Erfüllungsgehilfen begangene Pflichtverletzungen eingegangen ist, hat er in den Entscheidungen weiter danach differenziert, welche Pflichten diese verletzt haben. Handelt es sich um eine Verletzung nicht wesentlicher Vertragspflichten, beurteilt die Rechtsprechung die Pflichtverletzung einfacher Erfüllungsgehilfen großzügiger und schließt die Möglichkeit einer Haftungsfreizeichnung für Fälle grober Fahrlässigkeit zumindest nicht von vornherein aus.149 Hieraus kann im Umkehrschluss aber wohl nicht gefolgert werden, dass Haftungsfreizeichnungen für nicht wesentliche Vertragspflichten immer zulässig sind. Die Freizeichnung von der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten ist nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht zulässig. Hierzu im Folgenden. (3) Wesentliche Vertragspflichten nach der Rechtsprechung – die sogenannten Kardinalpflichten Entscheidendes Merkmal für die Beurteilung der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen ist nach der Rechtsprechung die Bedeutung der verletzten Pflicht für den Vertrag.

§ 309 Nr. 7, Rn. 161; Stomps, S. 45. Vgl. statt vieler Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 42; Habersack/Schürnbrand, S. 364. 148  BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGH NJW 1985, 2258 (2261); MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 36; Stoffels, Rn. 982. 149  BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGH NJW 1985, 2258 (2261). 146 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, 147 

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C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Schon vor Geltung des AGB-Gesetzes hat der BGH in ständiger Rechtsprechung jegliche Haftungsfreizeichnung von wesentlichen Vertragspflichten für unzulässig gehalten.150 Die wesentlichen Vertragspflichten werden teilweise auch als Kardinalpflichten bezeichneten.151 Nach Einführung des AGB-Gesetzes und dessen späterer Integration ins BGB hat sich hieran in der Sache nichts geändert. Hat der Erfüllungsgehilfe wesentliche Vertragspflichten, die sogenannten Kardinalpflichten, verletzt, versagt die Rechtsprechung dem Klauselverwender die Freizeichnung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen.152 Wesentliche Vertragspflichten sind nach der Rechtsprechung dabei insbesondere solche Pflichten, deren Einhaltung die Durchführung des Vertrages ermöglichen. Je nach Rechtsprechungsquelle werden sie bezeichnet als Pflichten, auf deren Erfüllung der Vertragspartner vertrauen darf, weil sie die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglichen153 oder als Pflichten, deren Nichterfüllung dazu führen würde, dass die Leistungszusage des Klauselverwenders ausgehöhlt und dem Kunden dadurch eine vertragswesentliche Rechtsposition genommen werde, die ihm nach Inhalt, Natur und Zweck des Vertrages gerade zu gewähren sei.154 Auch Kombinationen dieser Definitionen lassen sich finden.155 Darüber hinaus wird der Vertrag noch von diversen weiteren Pflichten ausgestaltet, die zwar nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, aber dennoch wesentlich sein können, wie beispielsweise unterschiedlichste Nebenleistungspflichten.156 Gehören Nebenleistungspflichten zu den wesentlichen Pflichten eines Vertrages, kann der Klauselverwender sich nach der Rechtsprechung nicht mittels vorformulierter Vertragsbedingungen von der Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen freizeichnen und das Risiko der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung auf den Vertragspartner abwälzen.157 150  BGH NJW 1971, 1036 (1038); LG Augsburg NJW 1977, 1543 (1543); BGH BB 1978, 827 (828). 151  BGH NJW-RR 2000, 998 (999). 152  Stoffels, Rn. 982; MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 37; BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427); BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGH NJW 1993, 335 (335);BGH NJW 2006, 267 (269 f.) nur zu grober Fahrlässigkeit und Vorsatz; BGH NJW 1985, 2258 (2261) zu einem umfassenden Haftungsausschluss bei Verschulden. 153  Statt vieler Stoffels, Rn. 976; BGH NJW 1985, 3016 (3018); BGH NJW-RR 1986, 271 (272); BGH NJW-RR 1993, 560 (561). 154  BGH NJW 1993, 335 (336); BGH NJW-RR 1996, 783 (788); BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGHZ 103, 316 (324); BGH NJW-RR 2006, 267 (269); statt vieler Stoffels, Rn. 976. 155  BGH NJW-RR 1986, 271 (272); BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427); BGHZ 145, 203 (244); BGHZ 164, 11 (36). 156  BGH NJW 1985, 914 (916); BGH NJW-RR 1991, 698 (698). 157 So hat der BGH entschieden, dass ein Haftungsausschluss unwirksam ist, wenn durch ihn auch die Haftung für wesentliche Vertragspflichten ausgeschlossen wird. Im zu entscheidenden Fall hatte eine Spedition ihre Haftung für Schäden ausgeschlossen, auch wenn diese durch leitende Angestellte oder den Spediteur selbst verursacht wurden. Einer der leitenden Angestellten verletzte die gebotene Sorgfalt gröblich, in dem er nicht alle für

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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Vertragswesentliche Nebenleistungspflichten nahm der BGH z. B. in einem Fall an, in dem die Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders verschiedene Tankvorgänge der Kunden über „Tankschecks“ abrechnen sollten. Hierbei wurde gegenüber den Kunden nicht jeder Tankvorgang einzeln abgerechnet, sondern eine periodische Abrechnung vorgenommen. Diese hatte verständlicherweise ordnungsgemäß zu erfolgen.158 Die Rechtsprechung sah eine weitere wesentliche Nebenpflicht z. B. in der Rückgabe von zur Reinigung überlassenen Kleidungsstücken an den Kunden.159 Auch die beschädigungslose Rückgabe von Fahrzeugen nach der Wäsche in einer Waschanlage stellt eine wesentliche Nebenpflicht in diesem Sinne dar.160 Reine Schutzpflichten des Klauselverwenders wiederum seien jedoch nie wesentliche Vertragspflichten im oben angesprochenen Sinne. Sie dienten ausschließlich dem Schutz sonstiger Rechtsgüter des Vertragspartners und beruhten nicht unmittelbar auf der rechtsgeschäftlichen Bindung.161 Wohl um die hinter dem Begriff der Kardinalpflichten stehende Bedeutung für die Vertragspartner besser verständlich und griffiger zu machen, nimmt der BGH von der Verwendung dieses Begriffs neuerdings Abstand.162 So stellt der BGH fest, dass der Begriff der „Kardinalpflichten“ der Gesetzessprache unbekannt sei. Von Nichtjuristen könne deshalb nicht erwartet werden, dass sie ihn kennten. Der BGH empfiehlt daher, den von ihm geprägten Begriff der „Kardinalpflichten“ in der Vertragsgestaltung nicht zu verwenden, sondern stattdessen die wesentlichen Vertragspflichten nach ihrem Sinn zu umschreiben.163 Ausschlaggebend ist also, ob die Haftung auch für die Verletzung „wesentlicher“ Vertragspflichten ausgeschlossen ist. Ist sie es, kann die Haftungsfreizeichnung nach der Rechtsprechung keinen Bestand haben.

einen grenzüberschreitenden Warentransport erforderlichen Warenbegleitpapiere an den ausführenden Fernfahrer aushändigte. Als die Ladung beim Grenzübergang einbehalten wurde und dem Kunden hierdurch ein Schaden entstand, konnte der Spediteur sich nicht auf den Haftungsausschluss berufen, da die Einhaltung einfachster Sorgfaltspflichten von ihm erwartet werden kann (BGHZ 20, 164 (167 ff.)). 158  BGH NJW 1985, 914 (916); Lutz S. 141. 159  AG Kassel NJW-RR 1994, 1016 (1016). In dem vom AG Kassel entschiedenen Fall hatte eine Reinigung ihre Haftung auf den 15-fachen Reinigungspreis beschränkt. Nachdem ein Kunde eine Hose zum Aufbügeln abgegeben hatte, kam diese auf ungeklärte Weise abhanden. Der Kunde verlangte Erstattung des Zeitwertes der Hose, die die Reinigung unter Verweis auf ihre AGB-rechtliche Haftungsbeschränkung zum Großteil ablehnte. Hierauf konnte die Reinigung sich jedoch nicht berufen, da die Rückgabe der zur Reinigung überlassenen Textilien eine wesentliche Nebenpflicht zu Ihrer Reinigung sei. 160  BGH NJW-RR 1991, 698 (698). 161  Lutz, S. 141. 162  So auch der Hinweis bei Axer, S. 294. 163  BGH NJW-RR 2005, 1496 (1505).

C.  Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

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b)  Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit Obwohl ein Verbot der Haftungsfreizeichnung für leicht fahrlässig verursachte Schäden des Klauselverwenders oder seiner Erfüllungsgehilfen und gesetzlichen Vertreter in § 309 Nr. 7 BGB nicht geregelt ist, unterliegen auch solche Haftungsfreizeichnungen der strengen AGB-Kontrolle der Rechtsprechung. Aus § 309 Nr. 7 BGB könne nämlich nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass Haftungsfreizeichnungen immer wirksam seien, wenn sie mit § 309 Nr. 7 vereinbar seien. Haftungsfreizeichnungen müssten sich zusätzlich noch am Maßstab des § 307 BGB messen lassen, was dazu führe, dass auch solche Vertragsbedingungen unwirksam seien, die den Klauselverwender von der Haftung für leicht fahrlässige Verletzungen wesentlicher Vertragspflichten freizeichneten.164 Ein Unterschied zwischen Vertragsbedingungen, die gegenüber Verbrauchern oder gegenüber Unternehmern verwendet werden, wird dabei nicht gemacht. Die Vertragswesentlichkeit von Pflichten hänge nämlich nicht davon ab, ob der Vertragspartner Unternehmer oder Verbraucher sei, die Bedeutung der Vertragspflicht sei vielmehr allgemeingültig zu bestimmen.165 Die Rechtsprechung versagt dem Klauselverwender deshalb auch bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen seiner Erfüllungsgehilfen die Möglichkeit der Haftungsfreizeichnung, wenn sie wesentliche Vertragspflichten betrifft.166 Für eigenes leicht fahrlässiges Verschulden des Klauselverwenders gilt dies erst recht.167 c)  Zusammenfassung Die Rechtsprechung hat mit ihren Leitlinien zu den Kardinalpflichten sowie zum Transparenzgebot darauf hingewirkt, dass Haftungsfreizeichnungen nur in einem sehr engen Rahmen möglich sind. Faktisch können Haftungsfreizeichnungen in AGB damit nicht wirksam vereinbart werden. Dies ist unabhängig davon, ob die Haftungsfreizeichnungen für leichte oder grobe Fahrlässigkeit gelten sollen oder ob es sich um einen vollständigen Haftungsausschluss oder lediglich eine Haftungsbegrenzung handelt.168 164 

Statt vieler Palandt-Grüneberg, § 309 Nr. 48. BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGH NJW 1993, 335 ff.; BGH NJW 1994, 1060 (1063), BGH NJW-RR 1996, 783 (788); BGH NJW-RR 2001, 342 (343); OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 166 (167); ohne näherer Begründung sehen dies z. B. auch so BGH NJW 1985, 623 (627); BGH NJW 1992, 2016 (2017); Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 35; Langer, WM 2006, 1233 (1234). 166  BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427); BGH NJW 2006, 267 (269 f.) nur zu grober Fahrlässigkeit und Vorsatz; BGH NJW 1985, 2258 (2261) zu einem umfassenden Haftungsausschluss bei Verschulden. 167  Stoffels, Rn. 982; MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 37; BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427). 168  So z. B. auch Kollmann, NJOZ 2011, 625 (626); Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 3. 165 

III.  Die Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsausschlussklauseln

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Eine Haftungsfreizeichnung für Verletzungen wesentlicher Vertragspflichten ist regelmäßig unwirksam, da der Klauselverwender ansonsten die mit den wesentlichen Vertragspflichten verbundene Erfüllung der Hauptleistungspflichten umgehen könnte. Er erhält zwar die vertragliche Gegenleistung, könnte aber selbst die Hauptleistung sanktionslos nicht erbringen und wäre damit faktisch nicht verpflichtet die Hauptleistung zu erbringen. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob es sich um leicht oder grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen handelt. Die negativen Folgen für den Vertragspartner sind identisch, er ist faktisch von seiner Hauptleistungspflicht befreit. Soweit die wesentlichen Vertragspflichten in ihrem Kern nicht angetastet werden, kann der Klauselverwender seine Haftung der Höhe nach begrenzen. Dies gilt aber nicht für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen.

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage Die derzeitige Rechtslage bei der AGB-Kontrolle, insbesondere Haftungsfreizeichnungen betreffend, wird im unternehmerischen Geschäftsverkehr von einer nicht unerheblichen Anzahl der am Geschäftsverkehr Beteiligten als unbefriedigend empfunden. Dies betrifft die Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarungen genauso wie den Maßstab der Inhaltskontrolle. Die AGB-Recht Initiative hat hierzu eine Liste von Beispielsfällen veröffentlicht, anhand derer die Defizite der derzeitigen Rechtslage ihrer Ansicht nach besonders deutlich werden sollen.1 Die AGB-Recht Initiative ist eine Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Sie wurde von Wirtschaftsverbänden, Unternehmen und Anwaltskanzleien ins Leben gerufen. Mitglieder sind u.a die IHK Frankfurt, der Verband Deuter Maschinen und Anlagenbauer sowie der Zentralverband der Elektroindustrie.2 Diese Liste enthält 14 Fallbeispiele zu verschiedenen Vertragsgegenständen und Vertragsbedingungen, deren Behandlung durch die Rechtsprechung der AGBRecht Initiative dem Verhältnis der unternehmerischen Vertragsparteien untereinander sowie dem Vertragsgegenstand nicht gerecht wurden. Drei davon werden im Folgenden dargestellt.

I.  Beispielsfälle 1.  Lieferung einer Anlage zur Herstellung von Pressholzplatten3 Ein schwäbischer Anlagenbauer verkaufte eine Anlage zur Herstellung von Pressholzplatten an einen Abnehmer in Quebec, Kanada. Sie vereinbarten lediglich die Geltung des UN-Kaufrechts. Über das subsidiär anzuwendende Recht konnte man sich nicht einigen. Da es sich um eine neuartige Konstruktion bei der Anlage handelte, schloss der schwäbische Hersteller seine Haftung weitgehend, nämlich für Folgeschäden und insbesondere entgangenen Gewinn, aus und begrenzte sie ansonsten auf die Höhe des Kaufpreises der Anlage (2 Mio. Euro). Der kanadische Abnehmer nahm daran keinen Anstoß, und zwar auch nicht, als die Anlage auf Grund einer Fehlfunktion in Brand geriet und das gesamte Produk1 Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, „Standortnachteil deutsches Recht und Flucht ins ausländische Recht“, abrufbar unter www.frankfurt-main.ihk.de/imperia/ md/content/pdf/recht/agb_b2b_fallbeispiele_aus_der_praxis.pdf. 2  http://www.zvei.org/Downloads/AGB-Initiative-Positionspapier-Stand-04 – 2015.pdf. 3 Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, „Standortnachteil deutsches Recht und Flucht ins ausländische Recht“, abrufbar unter www.frankfurt-main.ihk.de/imperia/ md/content/pdf/recht/agb_b2b_fallbeispiele_aus_der_praxis.pdf, S. 2.

I.  Beispielsfälle

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tionsgebäude niederbrannte. Der kanadische Abnehmer war insoweit versichert und erhielt seinen Schaden vom Versicherer ersetzt. Nun wandte sich aber der Versicherer an den deutschen Anlagenbauer und nahm ihn aus übergegangenem Recht (in Kanada entspricht insoweit die Rechtslage der deutschen) in Anspruch. Er griff die Haftungsbegrenzung wegen Verstoßes gegen deutsches AGB-Recht an. Da die Haftungsklauseln nicht besprochen, sondern schweigend akzeptiert worden waren, waren sie nicht ausgehandelt. Der Anlagenbauer hätte auch eine Haftung akzeptiert, diese dann versichert und den Anlagenkaufpreis um die Versicherungsprämie erhöht. Dies wäre allerdings nicht im Interesse des insoweit bereits versicherten kanadischen Abnehmers gewesen. Die Parteien haben sich laut Angaben der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts in diesem Fall geeinigt und es nicht zu einem Urteil kommen lassen.4 Das Gerechtigkeitsempfinden der AGB-Recht Initiative stört sich hier also nicht an einem als unbillig empfundenen Urteil, sondern an dem erwarteten Urteil, bei dem sie unterstellt, dass es die Haftungsbegrenzung des Anlagenbauers für unwirksam erklärt hätte. Ansatzpunkte für Kritik der AGB-Recht Initiative an einem hypothetischen Urteil böten sich in diesem Fall einige. Zunächst erscheint es unbillig, dass eine Haftungsbeschränkung unwirksam sein soll, obwohl die Parteien bei Vertragsschluss darin übereinstimmen, der Haftungshöchstbetrag sei angemessen und die Parteien auch nach Eintritt des Schadensfalls weiter übereinstimmend von der Geltung der Haftungsbeschränkung ausgehen. Weiter erscheint es unbillig, dass der Anlagenbauer über die vereinbarte Haftungsbeschränkung hinaus haften soll, obwohl der Abnehmer sich gegen Schäden versichert hat und die Versicherungsprämien erbracht hat. Schließlich erscheint es auch unbillig, dass der Anlagenbauer über die Haftungsbeschränkung hinaus haften soll, obwohl er nur wegen der vereinbarten Haftungsbeschränkung den Kaufpreis so günstig gestalten konnte, wovon der Abnehmer unmittelbar profitiert hat. Bei einer in Betracht gezogenen höheren Haftung, wäre der Kaufpreis zur Abdeckung des erhöhten Risikos ebenfalls zu erhöhen, um z. B. eine eigene Versicherung abzuschließen oder Rücklagen zu bilden. Dies sind berechtigte Einwände sollte die Unwirksamkeit einer Haftungsbeschränkung in dieser Konstellation festgestellt werden. Denn dem Abnehmer waren Bedeutung und Wirkung der Haftungsbeschränkung bewusst. Deshalb hat er sich gegen etwaige Schäden ja gerade versichert. Er hat sich außerdem für die Haftungsbeschränkung entschieden, weil er von einem günstigen Kaufpreis profitieren wollte, den der Anlagenbauer bei einem größeren Haftungsrisiko nicht hätte halten können. Er wurde mithin nicht fremdbestimmt, sondern hat sich im Bewusstsein der damit verbundenen Konsequenzen für die Haftungsbeschränkung auf 2 Mio. Euro entschieden. Diese Aspekte dürfen bei der AGB-Kontrolle nicht außen vor bleiben. Ob dies nach der derzeitigen Rechtsprechung möglich ist, erscheint zweifelhaft. 4 Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, „Standortnachteil deutsches Recht und Flucht ins ausländische Recht“, abrufbar unter www.frankfurt-main.ihk.de/imperia/ md/content/pdf/recht/agb_b2b_fallbeispiele_aus_der_praxis.pdf, S. 3.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

2.  Deckungsgleiche Weitergabe von vertraglichen Verpflichtungen eines Bauunternehmers an seine Subunternehmer5 Ein ausländischer Bauunternehmer war mit der Errichtung eines Chemiewerkes in Deutschland beauftragt worden und hatte einen Subunternehmerauftrag ausgeschrieben. Insoweit wurden „general conditions“ und „special conditions“ zusammen mit einem Formblatt vorgelegt, auf dem die Bieter (Subunternehmer) ankreuzen konnten, ob sie die „conditions“ insgesamt akzeptierten, insgesamt ablehnten oder teilweise verändern wollten. Ein deutscher Subunternehmer bekam wegen seines günstigen Preises den Zuschlag. Der vereinbarte Subunternehmervertrag unterlag deutschem Recht. Es wurde u.a. die Stellung eines „performance bond“ (Bankgarantie auf erstes Anfordern) vereinbart. Der Subunternehmer bat darum, statt einer Bankgarantie die Garantie einer Versicherung stellen zu dürfen, womit der Bauunternehmer einverstanden war. Die Garantie wurde entsprechend gestellt. Als es später zum Streit wegen mangelhafter und verspäteter Leistung des Subunternehmers kam, forderte der Subunternehmer eine Sicherheit nach § 648 a BGB sowie die Rückgabe der Garantie auf erstes Anfordern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei eine Garantie auf erstes Anfordern nur individualvertraglich, nicht aber in AGB zulässig zu vereinbaren. Die Bestimmung sei nicht ausgehandelt worden, da eine bloße Änderung der Modalität (Versicherungs- statt Bankgarantie) nach der Rechtsprechung des BGH kein „Aushandeln“ darstelle. Der Bauunternehmer hatte sich selbst zur Stellung einer Garantie auf erstes Anfordern gegenüber dem Bauherrn verpflichtet und hätte bei Unwirksamkeit der mit seinem Subunternehmer vereinbarten Garantie keinen sofortigen Rückgriff mehr bei diesem nehmen können, wenn der Bauherr ihn selbst für Fehler des Subunternehmers in Anspruch genommen hätte. Das finanzielle Risiko auch für Fehler des Subunternehmers hätte somit beim Bauunternehmer gelegen. Wie der Streit zwischen Bauunternehmer und Subunternehmer ausgegangen ist, teilt die AGB-Recht Initiative nicht mit. Ihr generelles Unverständnis darüber, dass die Gefahr besteht, es könne dem Bauunternehmer verwehrt sein, die selbst gegenüber dem Bauherrn eingegangenen Verpflichtungen und Bedingungen bei der Vergabe des Subunternehmerauftrages entsprechend deckungsgleich weiterzugeben, ist jedoch nachvollziehbar. Ist der Bauunternehmer dem Bauherrn gegenüber verpflichtet, diesen auf erstes Anfordern von Schäden freizuhalten, trägt er ein hohes finanzielles Risiko, denn bis zur Klärung der Rechtslage trägt er die Kosten. Er trägt auch die Kostenlast für diejenigen Arbeiten, die er an Subunternehmer weiter vergeben hat und auf die er gegebenenfalls gar keinen Einfluss nehmen konnte. Kann der Bauunternehmer bei seiner eigenen Inanspruchnahme nicht beim Subunternehmer Rückgriff nehmen 5 Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, „Standortnachteil deutsches Recht und Flucht ins ausländische Recht“, abrufbar unter www.frankfurt-main.ihk.de/imperia/ md/content/pdf/recht/agb_b2b_fallbeispiele_aus_der_praxis.pdf, S. 3.

I.  Beispielsfälle

87

und droht ihm gegebenenfalls eine Inanspruchnahme gemäß § 648a BGB, läuft er Gefahr finanziell zwischen Bauherren und Subunternehmer aufgerieben zu werden. Dieses Risiko steigt je mehr Subunternehmer der Bauunternehmer eingeschaltet hat. Das Bestreben des Bauunternehmers, in solchen Fällen abgesichert zu sein, ist verständlich. Gerade in den Fällen, in denen der Subunternehmer dies auch so sieht, wird allerdings über eine dies regelnde Vertragsbedingung nicht verhandelt werden und wenn doch, dann nur über deren Modalitäten. Für ein Aushandeln von Individualvereinbarungen nach derzeitiger Rechtsprechung reicht dies nicht. Es müsste deshalb eine Möglichkeit eröffnet werden, Garantien auf erstes Anfordern auch als AGB wirksam zu vereinbaren, denn vielfach wird ein berechtigtes Interesse des Bauunternehmers hieran bestehen. 3.  Die ORGALIME-Bedingungen6 Der europäische Verbund der Wirtschaftsverbände des Maschinenbaus, der Elektroindustrie und der Metallverarbeitung aus 227 europäischen Ländern – ORGALIME (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européennes) hat Bedingungen für die Lieferung und Montage von mechanischen, elektrischen und elektronischen Erzeugnissen entworfen, die gleichermaßen für Unternehmen aus allen bei ORGALIME vertretenen Staaten gelten sollen. Uneingeschränkt gelten die ORGALIME-Bedingungen in allen Staaten bis auf Deutschland. Unterliegt ein Vertrag deutschem Recht, gilt jedoch ein Anlageblatt, in dem die ansonsten in allen Staaten geltenden und den Lieferanten schützenden Haftungsbeschränkungen stark eingeschränkt werden und das der Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle gerecht wird. Wird deutsches Recht vereinbart, haftet der deutsche Exporteur seinem ausländischen Kunden gegenüber deshalb strenger als seine ausländischen Wettbewerber. Denn in allen anderen Rechtsordnungen gelten die Allgemeinen Bedingungen der OGALIME ohne Einschränkung. Als Folge hiervon wird der deutsche Unternehmer seinen Vertrag nicht deutschem Recht, sondern vorzugsweise einem ausländischem Recht unterstellen. Die AGB-Recht Initiative stellt das Beispiel der ORGALIME-Bedingungen wie obenstehend in den Raum ohne hierzu weitere Angaben zu machen. Sie belegt nicht, ob die von ihr gesehene Konsequenz einer Meidung des deutschen Rechts bei Verwendung der OGALIME-Bedingungen durch die Mitglieder der deutschen Verbände auch statistisch feststellbar ist. Sie führt außerdem nicht aus, ob deutsche Gerichte die ORGALIME-Bedingungen hinsichtlich der Haftungsbeschränkungen nach deutschem Recht einer AGB-Kontrolle unterzogen haben und zu dem Ergebnis kamen, die Bedingungen seien unwirksam. In der Tat erscheint es aber 6 Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts, „Standortnachteil deutsches Recht und Flucht ins ausländische Recht“, abrufbar unter www.frankfurt-main.ihk.de/imperia/ md/content/pdf/recht/agb_b2b_fallbeispiele_aus_der_praxis.pdf, S. 3. 7  Derzeit sind Verbände aus 23 Staaten bei OGALIME organisiert, siehe http://www. orgalime.org/sites/default/files/Member%20Associations_9.pdf, Abruf vom 08. 05. 2015.

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

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merkwürdig, weshalb es nach deutschem Recht nicht möglich sein sollte, die Haftung der Lieferanten entsprechend den ORGALIME-Bedingungen zu beschränken. Diese Bedingungen werden in 22 anderen Staaten der Europäischen Union für angemessen und damit für wirksam und zulässig gehalten. All diese Staaten verfügen über eine Rechtssicherheit bietende Rechtsordnung und ein funktionierendes Rechtssystem. Es leuchtet deshalb nicht ein, weshalb das deutsche Recht insoweit eine Sonderrolle spielt. Was in der Mehrzahl der EU-Mitgliedstaaten zu einer Vereinfachung der Geschäftsbeziehungen bei Lieferung und Montage von mechanischen, elektrischen und elektronischen Erzeugnissen führt, kann in Deutschland nicht schlecht sein. Hinzukommt, dass die Bedingungen von den Wirtschaftsverbänden des Maschinenbaus, der Elektroindustrie und der Metallverarbeitung ausgearbeitet wurden. Diese vertreten sowohl die Interessen der Erwerber als auch die Interessen der Lieferanten. Sie werden somit bei Ausarbeitung der Allgemeinen Bedingungen einen ausgewogenen Vertrag geschaffen haben, der die Interessen aller ihrer Mitglieder und damit beider Vertragsparteien berücksichtigt und gegebenenfalls ausgleicht. Vor diesem Hintergrund ist denkbar, dass deutsche Gerichte Vertragsbedingungen, denen die ORGALIME-Bedingungen zugrunde liegen, ebenfalls für wirksam halten. Angesichts der strikten deutschen Rechtsprechung bleiben hieran allerdings Zweifel. Die vorstehenden Beispielsfälle zeigen, dass sich viele unterschiedliche Ansatzpunkte für Kritik an der derzeitigen Rechtslage bieten. Diese betreffen sowohl den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle als auch die inhaltliche Kontrolle der Vertragsbedingungen. Führt die Anwendbarkeit deutschen Rechts im grenz­ überschreitenden Geschäftsverkehr insbesondere zu einer umfangreicheren Haftung der Lieferanten als unter allen anderen Rechtsordnungen, stellt dies für deutsche Lieferanten im internationalen Vergleich zudem einen bedeutenden Nachteil dar. Die AGB-Recht-Initiative belegt ihre Behauptung, deutsches Recht würde in grenzüberschreitenden Verträgen gemieden nicht. Ähnliche Feststellungen lassen sich im Schrifttum und der Praxis allerdings immer wieder finden.8 Es ist eine bedenkliche Entwicklung, wenn sich das deutsche Recht zu einem Standortnachteil entwickelt.9 Wählen die Vertragsparteien nicht das deutsche, sondern ein ausländisches Recht oder Rechtsregeln internationaler Organisationen wie die unidroit Grundregeln10, sind damit außerdem zusätzlichen Kosten und Risiken verbunden. Diese zusätzlichen Kosten sind im Wesentlichen zusätzliche Rechtsberatungskosten sowie erhöhte Kosten der Rechtsdurchsetzung.11 Bei den drohenden Risiken Kondring, AnwBl 2014, 830 (830). Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2319). 10  Brödermann, Hamburg Law Review 2016/1, 21 (28) schlägt die Verwendung der unidroit Grundregeln für die Vereinbarung von Mandatsverträgen vor und wird hierin von Kollegen des IPR-Ausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer unterstützt Brödermann/ Hauffe/Imfeld/Piltz/Reinmüller/Schöninger, BRAK-Mitteilung 2016/4, S. 6 des Aufsatzes. 11  Kästle, NZG 2014, 288 (295). 8  9 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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handelt es sich um solche, die mit Verhandlungsnachteile und -schwierigkeiten verbunden sind.12 In den folgenden Abschnitten sollen deshalb die angeblichen Schwachstellen des deutschen Rechts näher untersucht und die Defizite der Rechtsprechung herausgearbeitet werden. Das Entstehen von Individualvereinbarungen durch Aushandeln der Vertragsbedingungen wird unter II. behandelt. Der bei der Inhaltskontrolle angewendete Prüfungsmaßstab wird unter III. behandelt.

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen Die Frage, ob Vertragsbedingungen AGB oder Individualvereinbarungen sind, entscheidet vielfach über ihre Wirksamkeit oder Unwirksamkeit. Entsprechende Bedeutung kommt dem Merkmal des Aushandelns von Vertragsbedingungen zu. Nach der Rechtsprechung erfordert ein Aushandeln von Vertragsbedingungen und damit die Begründung von Individualvereinbarungen vom Klauselverwender zunächst ein ausdrückliches zur Disposition stellen des gesetzesfremden Kerngehalts jeder einzelnen Vertragsbedingung. Es erfordert vom Klauselverwender weiter eine Überprüfung, ob sein Vertragspartner die Vertragsbedingungen inhaltlich verstanden hat und gegebenenfalls eine Belehrung über ihre Folgen. Schließlich hat der Klauselverwender seinen Vertragspartner auch noch von der sachlichen Richtigkeit und Notwenigkeit der Vertragsbedingung zu überzeugen.13 Ein bedeutender Teil der Literatur tritt dieser Rechtsprechung/h.M. zum Aushandeln von Vertragsbedingungen mit Vehemenz entgegen. Dies beruht insbesondere darauf, dass sie die Auffassung der Rechtsprechung für nicht praktikabel halten. Das Hauptaugenmerk der Diskussion liegt dabei auf der Frage, was genau unter dem Begriff des Aushandelns von Vertragsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zu verstehen ist und welche Voraussetzungen hiermit verbunden sind. Das Erfordernis, ein – wie auch immer geartetes – Aushandeln gänzlich entfallen zu lassen und bereits die Kenntnisnahme oder die Prüfung der AGB durch den Vertragspartner zur Annahme von Individualvereinbarungen ausreichen zu lassen, wird jedoch nur vereinzelt befürwortet. Die meisten derjenigen, die eine Abkehr von der durch die Rechtsprechung vertretenen Auffassung befürworten, wollen lediglich weniger strenge Anforderungen an das Aushandeln stellen, eine abgeschwächte Form des Aushandelns als Voraussetzung der Individualvereinbarung aber grundsätzlich beibehalten. Eine weitere Möglichkeit AGB zu Individualvereinbarungen zu machen wird darin gesehen, Verträge oberhalb einer bestimmten Wertgrenze von der AGB-Kontrolle auszunehmen.

12  13 

Kästle, NZG 2014, 288 (295). Siehe hierzu oben unter C. I. 1.

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

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1.  Anforderungen an das Aushandeln nach der h.L. Die wohl herrschende Ansicht in der Literatur empfindet den von der Rechtsprechung definierten Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle für den Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern als ausufernd und möchte diesen einengen. Sie möchte die AGB-Kontrolle wieder auf ihren Kern zurück führen und der grundsätzlich geschützten Handlungsfreiheit in Form der Privatautonomie zu der Bedeutung verhelfen, die ihr in der Rechtsordnung angeblich gebührt. Auf diese Weise soll der Vertragsfreiheit zwischen den Unternehmern mehr Spielraum gegeben und dem unternehmerischen Geschäftsverkehr ganz allgemein zu mehr Rechtssicherheit verholfen werden.14 Hintergrund dieser Kritik an der Rechtsprechung ist ein in weiten Teilen der Literatur vorherrschendes grundlegend anderes Verständnis von der Selbstbestimmung des Unternehmers. Dieses gewährt dem Unternehmer mehr Freiheiten hinsichtlich der Gestaltung von Verträgen und fordert ihm ein größeres Maß an Eigeninitiative ab. Dies lediglich als Reaktion auf eine sich verschärfende Rechtsprechung hinsichtlich der Anforderungen an ein Aushandeln darzustellen, wie dies teilweise in der Literatur getan wird, oder auf eine angeblich bestehende unsichere Rechtslage zu verweisen,15 greift zu kurz. Die Rechtsprechung des BGH zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals des Aushandelns ist nämlich seit nunmehr über 35 Jahren konstant.16 Hierauf konnten und können Unternehmer sich einstellen. Überraschende Entscheidungen hierzu hat es in den letzten Jahren dementsprechend auch nicht gegeben. Der Grund, weshalb auch 40 Jahre nach Einführung des AGB-Gesetzes und einer mindestens ebenso lange konstanten Rechtsprechung zum Aushandeln noch immer angeregt über die Voraussetzungen zur Vereinbarung von individuellen Vertragsbedingungen gestritten wird, ist vielmehr, dass die Rechtsprechung im unternehmerischen Geschäftsverkehr nur auf geringe Akzeptanz stößt.17 Dies liege auch daran, dass die von der Rechtsprechung herausgearbeiteten Abgrenzungskriterien in der Praxis „selten bis nie“ durch den Klauselverwender nachweisbar seien, selbst wenn sie eigentlich vorlägen.18 Diese Auffassung wird gestützt von einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2005, in dem dieses feststellte, die von der Rechtsprechung an das Vorliegen von Individualvereinbarungen gestellten Anforderungen seien so hoch, dass es praktisch kaum jemals

Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1351). Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (311); Berger, ZIP 2006, 2149 (2152). 16  BGH NJW 1977, 624 (625); Schäfer, BB 2012, 1231 (1232); v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (151). 17  So z. B. auch Schuhmann, BB 1996, 2473 (2473). 18 Stellungnahme des Mittelstandsverbundes ZGV vom 21.  03. 2012 abrufbar unter http://www.mittelstandsverbund.de/Themen/Recht-Steuern/Gesellschafts-und-Zivilrecht/ AGB-Recht-fuer-Unternehmer-auf-dem-Pruefstand-E7126.htm (Abruf vom 15. 07. 2012). 14 

15 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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zu beweisbaren Vereinbarungen kommen könne.19 Obwohl das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluss Zweifel an der ständigen Rechtsprechung zu den Anforderungen von Individualvereinbarungen äußert, zieht es hieraus keine Konsequenzen. Auch in der Literatur wird der vorsichtige Vorstoß des Bundesverfassungsgerichts kaum thematisiert. Die Literatur greift vielmehr das im unternehmerischen Geschäftsverkehr vorherrschende Unverständnis gegenüber der Rechtsprechung in ihrer Kritik auf. Sie will den tatsächlichen Gegebenheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs besser gerecht werden und der den Unternehmern bisher nur schwer zu vermittelnden Rechtsprechung zum Aushandeln von Individualvereinbarungen langfristig zu mehr Akzeptanz verhelfen.20 Die Kritik an der Rechtsprechung entzündet sich insbesondere daran, dass ihre Anforderungen an ein Aushandeln von Vertragsbedingungen so streng seien, dass Individualvereinbarungen kaum jemals vorlägen, wenn der Vertrag insgesamt auf einem Standardtext bzw. Textbausteinen beruhe. Zudem habe das Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen nach der Rechtsprechung faktisch keine Ausstrahlungswirkung auf die übrigen Vertragsbedingungen.21 Folge hiervon ist, dass die meisten vertraglichen Bestimmungen der AGB-Kontrolle unterfallen. „Paketlösungen“ seien gerade nicht möglich.22 Unternehmer gingen jedoch davon aus, dass sie einen Individualvertrag geschlossen hätten, sobald sie über Bestimmungen des Vertrages verhandelt hätten. Sie gingen sogar dann, wenn der Klauselverwender einzelne Vertragsbedingungen als nicht verhandelbar in den Vertrag eingeführt hat davon aus, dass der Vertrag vollständig individuell ausgehandelt sei, wenn sie über den Vertrag nur insgesamt verhandelt hätten.23 Dass die Rechtslage tatsächlich eine andere ist und Verhandlungen über einen Vertrag nicht dazu führen, dass alle seine Bedingungen zu Individualvereinbarungen werden, könnten Unternehmer nicht nachvollziehen. Eine weitere „missliche Folge“ der Rechtsprechung und damit der derzeitigen Rechtslage sei,24 dass eine einmal zwischen denselben Parteien ausgehandelte Vereinbarung nicht mehrfach von ihnen verwendet werden kann, ohne dass die zunächst ausgehandelte Vereinbarung bei erneuter Verwendung zur AGB wird. Nach der Rechtsprechung ist nämlich erforderlich, dass der Klauselverwender die Vertragsbedingungen bei jedem Vertragsschluss wieder zur Disposition stellt.25 Auch dies ließe sich Unternehmern nur schwer vermitteln. Weshalb sollten diese in später nachfolgenden Verträgen nicht auf ein im beiderseitigen Interesse zuvor 19 

BVerfG NJW 2005, 1036 (1038). Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2513); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1351); Kessel, AnwBl 2012, 293 (296). 21  Wie unter B. I. 1. a) bb) bereits dargestellt. 22  Hierzu später unter B. I. 1. c) dd) (5). 23  Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). 24  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660). 25  BGH NJW 1979, 367 (368 f.). 20 

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

92

gefundene Verhandlungsergebnis zurückgreifen und dies auch zur Grundlage der weiteren Zusammenarbeit machen?26 2.  Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung der Parteien Kernpunkt der Diskussion um Art und Umfang des Aushandelns ist die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung der Parteien.27 Hierauf kommt es sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach der Literatur entscheidend an. Bei jeder Auseinandersetzung über die an das Aushandeln zu stellenden Anforderungen geht es immer um die Frage, ob beide Parteien den Vertragsinhalt in ihren rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen haben.28 Wann dies der Fall ist, gilt es zu untersuchen. a)  Begriff des Aushandelns und des Verhandelns Nach allgemeinem Sprachverständnis bedeutet Verhandeln, dass zwei oder mehr Parteien eine Tätigkeit entfalten, um in eingehender Besprechung und Erörterung zu einer Klärung offener Punkte zu kommen.29 Aushandeln setzt hingegen voraus, dass die Parteien sich rechtsgeschäftlich einigen und auf Grund von Verhandlungen ein Einverständnis erzielt haben.30 Voraussetzung ist also ein gegenseitiges Geben und Nehmen, in dem eine tatsächliche Einflussnahme auf die Vertragsgestaltung sichtbar wird.31 Eine juristische Definition beider Begriffe, die geeignet ist zweifelsfrei zu klären, wann die Parteien ein bestimmtes Ergebnis entsprechend ihrer „autonomen Selbstbestimmung“ als Grundlage eines Individualvertrages erreicht haben,32 existiert jedoch nicht. Die Aussage des BGH, Aushandeln sei mehr als bloßes Verhandeln, sowie die Vielzahl der von ihm in Einzelfällen für erforderlich befundenen Kriterien führen zwar dazu, den Begriff des Aushandelns zu konkretisieren; an einer griffigen Definition mangelt es dennoch. Wurden Vertragsbedingungen von den Parteien unverändert in den Vertrag aufgenommen, stoßen auch diese Kriterien an ihre Grenzen. In der Literatur wird deshalb vielfach gefordert, dass ein Verhandeln der Parteien über einzelne Vertragsbedingungen ausreichen müsse, damit diese, genauer 26 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack,

§ 305, Rn. 45. Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352). 28  BGH NJW 2005, 2543 (2544); Roth, BB 1992, Beilage 4, S. 10; Nicklisch, BB 1974, 941 (947). 29  Siehe die Erklärung im Duden; so auch das Verständnis bei v. Westphalen/Thüsingv. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 1; Löwe, NJW 1977, 1328 (1329). 30  Siehe die Erklärung im Duden; so auch das Verständnis bei Erman-Roloff, § 305, Rn. 18; Löwe, NJW 1977, 1328 (1329). 31  v. Westphalen, BB 1976, 1288 (1288) Anmerkung zu OLG Celle 19. 12. 1975 – 11 U 79/75); Trinker, BB 1976, 12871977, 717 (718). 32  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 1. 27 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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gesagt sogar der gesamte Vertrag als individuell vereinbart anzusehen seien. Denn ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB könne sich bereits dann als Ergebnis vorangehender Verhandlungen darstellen, wenn die Vertragsparteien die Vertragsbedingung eingehend erörtert, sie dann aber unverändert beibehalten hätten.33 In diesem Zusammenhang wird insbesondere auch darüber diskutiert, ob es sinnvoll ist, den Begriff des Aushandelns in § 305 Abs. 1 S. 1 BGB durch den des Verhandelns zu ersetzen, da schon hierdurch gewährleistet würde, dass an das Aushandeln weniger strenge Anforderungen gestellt würden als die Rechtsprechung sie formuliert. Nach Berger sei erster Ansatzpunkt für eine bessere Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, den Begriff des Aushandelns durch den des Verhandelns zu ersetzen, denn dieser sei die zentrale Stellschraube für die vertragliche Inhaltskontrolle im BGB.34 Würde der Begriff des Aushandelns durch den des Verhandelns ersetzt, könnte und müsste die Rechtsprechung von ihrem Dogma, Aushandeln sei mehr als Verhandeln,35 abrücken und würde dem unternehmerischen Geschäftsverkehr besser gerecht werden. Dies würde insbesondere auch berücksichtigen, dass das Verhandeln im unternehmerischen Geschäftsverkehr zum Alltagsgeschäft gehöre und Unternehmer von der Möglichkeit über Bedingungen eines Vertrags zu verhandeln, regelmäßig Gebrauch machen, sofern es sich nicht nur um Massenverkehr, sondern um Einzelverträge handelt.36 Ein Verhandeln über die Vertragsbedingungen müsse im unternehmerischen Geschäftsverkehr ausreichend sein, da Unternehmer gegenüber Verbrauchern eine deutlich erhöhte Professionalität und mehr Geschäftserfahrung aufwiesen.37 Aus diesem Grund müsse auch die Schwelle für das Eingreifen der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr höher liegen als im Verbrauchergeschäftsverkehr.38 Den Anforderungen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs wäre mit der Anknüpfung an den Begriff des Verhandelns ein gutes Stück weit gedient, da bereits jedes Kommunizieren über einen Vertragsinhalt auf Grund der Realitäten des unternehmerischen Verkehrs dazu führe, dass dem Kunden in vielen Branchen eine tatsächliche Einflussnahmemöglichkeit verschafft werde.39 Sobald der unterWackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (82 ff.). Berger, NJW 2010, 465 (467); dieser Auffassung folgt wohl auch Schauer, AnwBl 2012, 690 (696). 35  BGH NJW 2000, 1110 (1111). 36  Berger, NJW 2010, 465 (468). 37  Davon, dass Unternehmer gegenüber Verbrauchern größere Geschäftserfahrung aufweisen und deshalb weniger Schutzes bedürfen, geht grundsätzlich auch der BGH aus, z. B. in BGH NJW 2007, 2176 (2177) zu den Anforderungen an das Transparenzgebot im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Dennoch hat dies praktisch keine Konsequenzen für die Rechtsprechung des BGH. 38  Berger, NJW 2010, 465 (468); Eith, NJW 1974, 16 (18). 39  Axer, S. 180. 33 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

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nehmerische Vertragspartner mit dem Klauselverwender in Verhandlungen über die Vertragsbedingungen eintrete, dokumentiere er, dass er willens und in der Lage sei, von seinem Selbstbestimmungsrecht Gebrauch zu machen.40 Der Begriff des Verhandelns gewährleiste im Übrigen angesichts der gesteigerten Anforderungen an die Selbstverantwortung im unternehmerischen Geschäftsverkehr in ausreichender Form den Schutzzweck des AGB-Rechts. Denn er stelle sicher, dass der Vertragspartner den Inhalt der betreffenden Klausel in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen habe. Berger entwickelt vor diesem Hintergrund einen Katalog von Indizien, bei deren Vorliegen Verhandlungen zwischen den Parteien bejaht werden sollen.41 Problematisch an diesem Ansatz ist jedoch, dass der Begriff des Verhandelns nicht präziser ist als der des Aushandelns. Er weist ebenso wie der jetzige Begriff des Aushandelns die Schwachstelle auf, dass eine allgemeinverbindliche Definition des Begriffs nicht existiert.42 Lediglich wenn es um die Frage geht, ob Verjährung eingetreten ist, wird darüber diskutiert, ob Verhandlungen schweben. Über die qualitativen und inhaltlichen Anforderungen, die an ein Verhandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB gestellt werden, sagt dies allerdings nichts aus.43 Den Begriff des Aushandelns durch den des Verhandelns zu ersetzen wäre nur dann sinnvoll, wenn die gegenwärtige Rechtslage dadurch eine Verbesserung erfahren würde. Ob dies allein durch die Einführung eines anderen definitionsbedürftigen Begriffs erreicht werden kann, erscheint angesichts der mit dem Begriff des Verhandelns verbundenen Unsicherheiten mehr als zweifelhaft. Aus diesem Grund wird eine Änderung der Begrifflichkeit auch von weiten Teilen der Literatur zu Recht abgelehnt.44 Durch ein Ersetzen des Begriffs des Aushandelns durch den des Verhandelns wäre weder im Alltagsgeschäft der Unternehmer noch in der Rechtsprechung etwas gewonnen, da kein einheitliches Verständnis davon existiert, was unter dem Verhandeln von Vertragsbedingungen zu verstehen ist. Dennoch würde dies deutlich machen, dass es vorrangig auf die tatsächlichen Umstände während der Verhandlungen und nicht so sehr auf die Einhaltung schematischer Prinzipien ankommt. Der Rechtsprechung Auslegungskriterien an die Hand zu geben, damit sie den tatsächlichen Verhältnissen des Geschäftsverkehrs besser gerecht werden kann, wäre Aufgabe einer Gesetzesreform. Ob neue Abgrenzungskriterien und Auslegungshilfen innerhalb des vorhandenen Begriffs des Aushandelns formuliert werAxer, S. 180. Berger, NJW 2001, 2152 (2154), hierzu detaillierter unter F. I. 1. b). 42  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 43  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 44 So inhaltlich schon Heinrichs, NJW 1977, 1505 (1508); v. Westphalen/Thüsingv. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 12; v. Westphalen, BB 2010, 195 (197); Müller/ Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 40 

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II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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den oder ob hierfür ein gänzlich anderer und neuer Begriff, z. B. der des Verhandelns, eingeführt wird, ist dagegen nur von sekundärem Interesse. Entscheidend ist nicht der Begriff als solcher, sondern die Kriterien und Anhaltspunkte, die zur Annahme eines zwischen unternehmerischen Parteien individuell ausgehandelten Vertrags führen. Die in der Literatur zum Teil zum Begriff des Verhandelns angestellten Überlegungen und Abwägungen hinsichtlich Definition und Auslegung lassen sich deshalb unverändert auf den Begriff des Aushandelns übertragen. Sie werden im Folgenden, sofern sie ursprünglich zum Verhandeln gemacht wurden, bei der Diskussion um das Aushandeln dargestellt. b)  Vertragsverhandlungen in der Praxis Was erforderlich ist, damit ein Vertrag als individuell ausgehandelt anzusehen ist, lässt sich nur unter Berücksichtigung der tatsächlich zwischen den Parteien stattfindenden Verhandlungen ermitteln.45 Ob solche Verhandlungen aus eingehenden Erörterungen oder sonstigen Formen des Gedankenaustausches bestehen oder ob eventuell ganz andere Voraussetzungen damit verbunden sind, wird im Folgenden untersucht. Wie Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien vor Vertragsschluss ablaufen, lässt sich kaum einheitlich vorhersagen.46 Dennoch folgen die meisten Vertragsverhandlungen einem typischen Muster.47 In der Regel sieht dies so aus, dass eine Partei einen Vertrag entwirft und diesen Entwurf dann der anderen Partei vorlegt. Häufig wird der Vertragsentwurf wohl von der Partei mit der stärkeren Verhandlungsposition vorgelegt, zwingend ist das aber nicht. Zum Teil einigen sich die Parteien aber auch darauf, wer den ersten Entwurf vorlegt.48 Der Vertragsentwurf wird dann in den allermeisten Fällen aus bestehenden Vertragsmustern und bereits elektronisch gespeicherten Textbausteinen entweder von der vorschlagenden Partei selbst oder ihren rechtlichen Beratern zusammengesetzt und nur in einigen Einzelheiten an die Besonderheiten des anstehenden Vertragsschlusses angepasst. Dadurch unterfällt typischerweise jeder Vertragsentwurf der AGB-Kontrolle, gleichgültig, zu welchem Rechtsgebiet er gehört und wie komplex er ist. Die Situation, dass eine Partei der anderen bei Vertragsschluss im Massenverkehr einen mit „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ überschriebenen kleingedruckten Text übermittelt, der die Nebenbedingungen zu dem von den Parteien geschlossenen Vertrag regelt, steht hier nicht im Fokus der Überlegungen. Hierbei handelt es sich auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr um Vertragsbedingungen, die regelmäßig der AGB-Kontrolle unterliegen, da der Klauselverwender diese nicht zur Disposition stellt und der Vertragspartner häufig gerade einmal ihre Einbeziehung zur Kenntnis nehmen wird. Eine inhaltliche AuseinandersetSo auch Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352); Wolf, NJW 1977, 1937 (1938). Berger, NJW 2010, 465 (468). 47  Berger, NJW 2001, 2152 (2154). 48  Kessel, AnwBl 2012, 293 (297); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (159). 45 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

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zung über diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen findet nicht statt und soll auch nicht stattfinden. Dieser Arbeit liegt deshalb vielmehr die Situation zu Grunde, dass die Parteien Einzelverträge schließen, die in einem mehr oder weniger erheblichen Umfang zwischen den Vertragsparteien verhandelt werden und nur deshalb der AGB-Kontrolle unterliegen, weil sie regelmäßig mit Hilfe von Formulartexten und Textbausteinen entworfen wurden. Denn sobald auf Formulartexte und Textbausteine zurückgegriffen wird, sollen die daraus entwickelten Vertragsbedingungen nach dem gesetzlichen Verständnis mehrfach verwendet werden und unterfallen damit der AGB-Kontrolle. Diesen Einzelverträgen liegen allerdings maßgeschneiderte Vertragsentwürfe zu Grunde, die nicht mit der Situation vergleichbar sind, in der der Vertragspartner lediglich mit einem kleingedruckten Text konfrontiert wird und ihm die Nebenbedingungen des Vertrages auf diese Weise gestellt werden. Wird ein solcher Einzelvertrag zwischen den Parteien, auch mit Hilfe von Formulartexten und Textbausteinen, vereinbart, sollte es deshalb die Möglichkeit geben, den gesamten Vertragstext auch abweichend von dem derzeit gültigen strengen Maßstab als Individualvertrag zu vereinbaren.49 Rein praktisch gibt es im Zuge von Vertragsverhandlungen keine effiziente Alternative dazu, dass eine der Parteien den ersten Entwurf erstellt und diesen dann der anderen Partei vorlegt.50 Dass beide Parteien gemeinsam einen Entwurf erstellen und dabei bereits die gegenseitigen Interessen berücksichtigen, ist auf Grund des damit einhergehenden Zeitverlustes und der daraus folgenden beträchtlichen Kosten derart realitätsfern, dass wahrscheinlich keine der Vertragsparteien auch nur auf die Idee käme, die Vertragsverhandlungen so zu führen. Man könnte die den Entwurf erstellende Partei darauf verweisen, den ersten Vertragsentwurf im Rahmen des AGB-rechtlich Zulässigen zu halten, um so die Gefahr, dass später Teile des Vertragsentwurfs für unwirksam erklärt werden, zu bannen. Die vorschlagende Vertragspartei könnte ihre Privatautonomie so von vornherein nur in den Grenzen der durch das AGB-Recht konkretisierten Rechte Dritter wahrnehmen. Gerade deshalb stellt auch dies faktisch keine wirkliche Option für den Klauselverwender dar. Denn der Vertragspartner würde seine Position zu verbessern suchen und hinsichtlich eines mehr oder weniger gewichtigen Teils des Vertrages verhandeln wollen, auch wenn der erste Vertragsentwurf ausgeglichene und vollumfänglich AGB-wirksame Vertragsbedingungen enthielte. Der Vorschlagende müsste seinem Vertragspartner in den Vertragsverhandlungen dann Zugeständnisse machen, die am Ende zu einer derart schlechten Verhandlungsposition für ihn führen würden, dass er das Endergebnis der Verhandlung häufig nicht mehr akzeptieren könnte.51 Auf die Tatsache hingegen, dass die Partei, die den ersten Entwurf vorschlägt, hierbei ihre Interessen berücksichtigt und Ohne Begründung ähnlich Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716). Kessel, AnwBl 2012, 293 (297); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (159). 51  Kessel, AnwBl 2012, 293 (297). 49 

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II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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der Vertragsentwurf Maximalanforderungen enthält, die (auch) dazu dienen, eine verhandlungstaktisch gute Ausgangsposition aufzubauen,52 stellt sich der Vertragspartner ein. Dies wird von ihm auch gar nicht anders erwartet. Mit dem Wissen hierum ist der Vertragspartner des Vorschlagenden für die anstehenden Vertragsverhandlungen ausreichend gewappnet und in die Lage versetzt, seine eigenen Interessen wahrzunehmen. Den Klauselverwender hingegen schon vor der ersten Verhandlungsrunde dazu verpflichten zu wollen, seinen (ersten) Vertragsentwurf im Rahmen des AGB-rechtlich Zulässigen zu halten, wie dies verschiedentlich zu lesen ist,53 schränkt ihn unangemessen ein. Der Vorschlagende könnte unter diesen Voraussetzungen im Verhandlungswege nie das zu seinen Gunsten und am Maßstab der §§ 138, 242 BGB zu messende, bestmögliche rechtlich zulässige Geschäftsergebnis erzielen. Er konnte seinem Vertragspartner ja schon nur ein deutlich schlechteres, nämlich AGB-konformes, vorschlagen. Von diesem wird er in der Regel während der Verhandlung auch noch Abstriche machen. Es sollte nicht Zweck der Rechtsordnung sein, den Parteien die vorvertragliche Gestaltung von Verträgen vorzuschreiben. Für die AGB-Kontrolle sollte deshalb nicht ausschlaggebend sein, ob die im ersten Vertragsentwurf enthaltenen und ursprünglich als AGB zu qualifizierenden Vertragsbedingungen als AGB zulässig gewesen wären. Ausschlaggebend sollte allein sein, wie sich die Vertragsbedingungen darstellen, nachdem die Parteien sich auf den Vertrag geeinigt haben. Hierbei sind alle Umstände, die den Vertragsschluss begleitet haben, zu berücksichtigen. Im Massenverkehr beschäftigen sich Unternehmer, ähnlich wie Verbraucher, regelmäßig nicht mit den vom Klauselverwender gestellten AGB. Soll jedoch ein (standardisierter) Einzelvertrag geschlossen werden, finden zwischen den Parteien in aller Regel Verhandlungen über die inhaltlichen Bedingungen des Vertragsentwurfs statt. Eine Ausnahme bilden wohl lediglich die Fälle, in denen der Vertragspartner den Vertragsentwurf sofort akzeptiert und unterzeichnet, damit alle Bestimmungen des Vertrages der AGB-Kontrolle unterliegen. Hierbei spekuliert der Vertragspartner darauf, dass ein Teil der Vertragsbedingungen der AGB-Kontrolle nicht standhält und unwirksam ist. Er lässt den Vorschlagenden damit praktisch in die Falle laufen, da dieser, selbst wenn er die Vertragsbedingungen zur Disposition stellt und änderungsbereit ist, keine Möglichkeit hat, die Vertragsbedingungen mit dem Vertragspartner auszuhandeln. Diese Taktik wird deshalb auch als „AGB-Falle“ bezeichnet. Häufiger wird es jedoch im Anschluss an die Übersendung eines ersten Vertragsentwurfs zwischen den Parteien zu Vertragsverhandlungen kommen und der Vertragspartner wird sich zu einzelnen Bedingungen des Vertrages äußern. Zu einer umfangreichen Überarbeitung des Vertragsentwurfs kommt es regelmäßig allerdings wohl nur bei Verträgen von bedeutendem Ausmaß. Kommt es zu Vertragsverhandlungen, einigen die Parteien sich üblicherweise auf sogenannte „Paketlösungen“. Durch diese machen die Parteien sich gegenseitig (umfangreiche) Zugeständnisse bei solchen Vertragsbedingungen, die ihnen aus kom52  53 

Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). Lindacher, BB 1972, 296 (298).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

merziellen Gründen bei Abwägung der Risiken weniger wichtig sind. Sie wollen so ihre Interessen hinsichtlich anderer Vertragsbedingungen durchsetzen. Die Parteien suchen hierbei nach einem Kompromiss, der zum erfolgreichen Abschluss des Vertrages und einem für beide Seiten akzeptablen Vertragstext führt.54 Dabei haben die Parteien regelmäßig die Gesamtheit der verwendeten Vertragsbedingungen und die zügige Umsetzung ihrer unternehmerischen Entscheidung im Blick. Sie verhandeln jedoch tatsächlich nicht immer über jede Vertragsbedingung gesondert oder handeln dies gar aus.55 Gerade dann, wenn Vertragspartner mit Vertragsbedingungen einverstanden ist, werden diesen nicht weiter erörtert.56 Auf diese Weise berücksichtigen die Parteien bei Vertragsschluss schließlich alle in ihren Augen relevanten Vertragsbedingungen. Obwohl die sich aus § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ergebenden Anforderungen an das Aushandeln von Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr grundsätzlich weniger streng sind als bei Verbraucherverträgen, da Unternehmer auf Grund der größeren Geschäftserfahrung weniger schutzbedürftig sind als Verbraucher,57 berücksichtigt die Rechtsprechung diese zwischen den Parteien stattfindenden Vertragsverhandlungen nicht. Die Rechtsprechung lässt vielmehr vollständig unbeachtet, dass der Verwender in einem solchen Verhandlungsprozess „mit offenem Visier“ kämpft und es in diesen Fällen an der typischen Unterlegenheit des Vertragspartners gegenüber einem umfangreichen und unübersichtlichen Klauselwerk fehlt.58 Hiermit begibt sich die Rechtsprechung in eine realitätsferne Betrachtung von Vertragsverhandlungen, die in der Literatur bereits seit langem, aber in letzter Zeit verstärkt, auf Kritik stößt. Das Problem sei, das die Rechtsprechung an der Realität vorbeigehe. Die zwischen den Vertragsparteien im unternehmerischen Geschäftsverkehr verhandelten Verträge „werden von den Parteien [selbst] hinsichtlich ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Ausgewogenheit [nämlich] als wirtschaftliche Einheit bewertet“.59 Die Beurteilung des selbstbestimmten Rechtsgestaltungswillens der Parteien sollte deshalb beim Verständnis der Vertragsparteien hiervon ansetzen. Anders lässt sich sonst das Aushandeln nicht sach- und realitätsgerecht erfassen. „Hierzu steht der ,pointillistische‘ Ansatz der Rechtsprechung in diametralem Gegensatz“.60

54  Wolf, NJW 1977, 1937 (1938); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (159 f.); Kessel, AnwBl 2012, 293 (298). 55  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352). 56  Kästle, NZG 2014, 288 (293). 57  BGH NJW 2007, 2176 (2177); Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 22, Ohlendorf-von Hertel, S. 87. 58  Berger, NJW 2001, 2152 (2153). 59  Berger, NJW 2010, 465 (469). 60  Berger, NJW 2010, 465 (468).

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c)  Begründung des Gesetzentwurfs Die Kritik der Literatur an der Rechtsprechung wird von der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des AGB-Gesetzes von 1975 gestützt, denn in der Begründung zum AGB-Gesetz wird der Anwendungsbereich des Gesetzes gegenüber Individualvereinbarungen so abgegrenzt, dass „wenn und soweit Vereinbarungen das Ergebnis einer selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsseiten sind“, die Vertragsbedingungen den Beschränkungen des AGB-Gesetzes nicht unterliegen.61 Zum Teil wird vertreten, dass Unternehmer diesen Voraussetzungen genügen, sobald sie Vertragsverhandlungen führen, denn die Fähigkeit zur Wahrnehmung eigener berechtigter Belange könne bei Vertragsverhandlungen von Unternehmern erwartet werden. Wer sich als Vertragspartner während Vertragsverhandlungen stattdessen nicht äußere und so auf die Wahrung seiner Rechte verzichte, verdiene eben keinen Rechtsschutz.62 Es erscheint angemessen, von Unternehmern erwarten zu können, dass sie ihre Interessen während laufender Vertragsverhandlungen gegenüber ihren Vertragspartnern äußern und versuchen, sie möglichst auch durchzusetzen. Dies resultiert daraus, dass die Selbstverantwortung der Vertragsparteien im unternehmerischen Geschäftsverkehr gegenüber dem Verbraucherverkehr erhöht ist. Sie wird nicht überstrapaziert, wenn die Wahrnehmung berechtigter Belange vom unternehmerischen Vertragspartner in den Vertragsverhandlungen erwartet wird,63 da an Unternehmer höhere Sorgfaltsanforderungen gestellt werden können als an Verbraucher.64 Jedoch grundsätzlich davon auszugehen, dass schon allein das Führen von Vertragsverhandlungen ausreicht, um auf Seiten des Vertragspartners eine selbstbestimmte Entscheidung anzunehmen, ist zu weitreichend. An der Einschätzung, dass Unternehmer ihre Interessen im Verhandlungsprozess nur selbst wahrnehmen und verteidigen können und dass ihnen quasi eine Pflicht obliegt, ihre Rechte wahrzunehmen, ändert auch die Bezugnahme der Gesetzesbegründung auf ein Urteil des OLG Stuttgart nichts.65 Dieses stellte hinsichtlich eines für den Kunden überraschenden Haftungsausschlusses fest, dass ein Aushandeln voraussetze, dass der Kunde „eingehend und unmissverständlich über den Inhalt und die rechtliche Tragweite“ der Klausel aufgeklärt werde.66 Dieses Urteil ist jedoch zu einem Verbrauchergeschäft ergangen und deshalb auf den Unternehmerverkehr, in dem die Beteiligten über deutlich mehr Erfahrung und Kenntnis der rechtlichen Ausgestaltung von Verträgen im Bereich ihres täglichen Geschäfts 61 

BT-Drs. 7/3919, S. 17. Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (83); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (162); Kessel/ Jüttner, BB 2008, 1350 (1352). 63  Berger, NJW 2001, 2152 (2154). 64  So auch Eith, NJW 1974, 16 (18). 65  BT-Drs. 7/3919, S. 17. 66  OLG Stuttgart NJW 1975, 262 (263). 62 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

verfügen, nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs übertragbar. Auch die Erklärung der Gesetzesbegründung zur Auslegung des Gesetzeswortlauts „soweit“, erlaubt für den unternehmerischen Geschäftsverkehr keine abschließende Beurteilung dahingehend, dass vorformulierte Vertragsbedingungen nur dann zwischen den Parteien ausgehandelt sind, wenn der Verwender den Nachweis über das Aushandeln hinsichtlich jeder einzelnen Vertragsbedingung des Vertrages führt.67 Für den Verbraucherverkehr mag es in der Praxis uneingeschränkt so bleiben, dass jede Bedingung des Vertrages gesondert auszuhandeln ist, um sie zu Individualvereinbarungen zu machen. Im Unternehmerverkehr ist jedoch zu beachten, dass die Schutzbedürftigkeit des „AGB-unterworfenen Vertragsteils regelmäßig nicht so ausgeprägt [ist] wie in den Rechtsbeziehungen zu den Verbrauchern“,68 so dass an das Aushandeln zwischen den unternehmerischen Vertragsparteien geringere Anforderungen zu stellen sind. Da auch die Gesetzesbegründung kein eindeutiges Ergebnis liefert, kommt es noch immer darauf an, aus den zwischen den Parteien stattfindenden Verhandlungen sachgerechte Kriterien für die Beurteilung der Frage zu entwickeln, ob eine selbstbestimmte Entscheidung des Unternehmers beim Vertragsschluss vorlag. Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass von Unternehmern mehr Selbstverantwortung bei der Wahrung ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Belange erwartet werden kann als von Verbrauchern. Die sich aus § 305 Abs. 1 S. 3 BGB ergebenden Anforderungen sind hier also weniger streng als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern.69 Lediglich formelhaft zu fordern, Aushandeln bedeute mehr als Verhandeln, wie der BGH es tut, wird der Vielfalt des unternehmerischen Geschäftsverkehrs jedenfalls nicht gerecht. Es bedarf einer differenzierteren Betrachtung des Verhandlungsprozesses, aber auch der rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des Vertrages. 3.  Aushandelnsprozess Nehmen die Parteien, obwohl sie eine Vertragsbedingung ausgehandelt haben, keine Textänderung vor, wird die Rechtsprechung ein Aushandeln kaum je bejahen. Denn ohne Textänderung existiert ein Aushandeln in der Rechtsprechung faktisch nicht.70 Dies wird deutlich, wenn man die vom BGH entwickelten Kriterien für das Aushandeln kumulativ betrachtet. Dafür, dass der BGH hierbei zwischen dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern und dem mit Unternehmern differenzieren würde, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.71 Der Klauselverwender muss demnach 67 

BT-Drs. 7/3919, S. 17. BT-Drs. 7/3919, S. 43. 69  So auch Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 22. 70  BGH NJW 1998, 2600 (2601); so auch v. Westphalen/Thüsing- v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 9. 71  Miethaner, AGB-Kontrolle S. 155. 68 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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– ernsthaft dazu bereit sein, den gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingung zur Disposition zu stellen, d.h. ihn entfallen zu lassen,72 – dies dem Vertragspartner ausdrücklich mitteilen,73 – die Vertragsbedingung mit ihm erörtern,74 – über ihren Inhalt und ihre Tragweite ausführlich belehren (gegebenenfalls sogar einen Verständnistest durchführen),75 – erreichen, dass sich der Vertragspartner ausdrücklich mit der unveränderten Geltung der Bedingungen einverstanden erklärt bzw. von ihrer sachlichen Richtigkeit überzeugt ist.76 Realitätsnah betrachtet, genügt kein Verhandlungsprozess diesen Anforderungen. Sie sind im unternehmerischen Geschäftsverkehr, wo die Parteien im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit ständig ähnlich gelagerte Geschäfte abschließen, auch überzogen. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann, im Gegensatz zum Verbraucherverkehr, erwartet werden, dass den Vertragsparteien die Bedeutung der Vertragsbedingungen sowie ihre wirtschaftlichen Auswirkungen bekannt sind. Sollte dies in Einzelfällen nicht der Fall sein, kann von einem Unternehmer erwartet werden, dass er sich selbst über die Bedeutung der Bedingung informiert. Schließlich ist dies Teil des von ihm betriebenen Geschäfts, das er, um es gewinnbringend zu betreiben, sorgfältig zu führen hat. Hierzu gehört eben auch, sich gegebenenfalls mit unbekannten Vertragsbedingungen auseinanderzusetzen und deren Auswirkungen zu prüfen. Die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien stellen eine derart hohe Hürde dar, dass der „Balanceakt“ zwischen der Vertragsgestaltungsfreiheit und dem Schutz des Vertragspartners zu einseitig zu Gunsten des Vertragspartners ausfällt.77 Möchten die Vertragsparteien übereinstimmend an einer vorformulierten Vertragsbedingung festhalten und erörtern sie diese deswegen nicht ausführlich, haben die Parteien sich mit dem befremdlichen Ergebnis abzufinden, dass gerade hinsichtlich dieser Bedingungen eine Individualvereinbarung ausgeschlossen ist.78 Im Streitfall kann eine der Parteien sie dann später unter Berufung auf die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle für unwirksam erklären lassen.79 Dies entspricht weder dem Sinn der Verwendung von AGB, der gerade darin liegt den Rechts- und Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen zu vereinfachen, noch dem Schutzzweck des AGB-Rechts, das nur dann eingreifen sollte, wenn der Vertragspartner auf 72 

So z. B. BGH NJW-RR 1986, 54 (54); BGH NJW 2000, 1110 (1111). BGH NJW 1991, 1678 (1679); BGH NJW 2003,1805 (1807). 74  BGH NJW 1988, 410 (410). 75  BGH NJW 2005, 2543 (2543 Ls., 2544). 76  BGH NJW 1988, 410 (410). 77  Im Ergebnis so wohl auch Gottschalk, NJW 2005, 2493 (2495). 78  Kästle, NZG 2014, 288 (293); Miethaner, NJW 2010, 3121 (3126). 79  Berger, NJW 2006, 2149(2152). 73 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Grund der vom Klauselverwender gestellten Bedingungen keine selbstbestimmte Entscheidung treffen kann, noch entspricht es dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses übereinstimmenden Willen der Parteien. Hiervon nachträglich abzurücken lässt sich weder mit dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, noch mit dem Grundsatz, dass Verträge bindend sind, vereinbaren.80 Ist es mangels Abänderung des Vertragstextentwurfs schwierig festzustellen, ob der Vertragspartner die Vertragsbestimmungen selbstbestimmt in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen hat oder ob es sich bei dem Vertrags­ text um AGB handelt, sind die Umstände des Aushandelnsprozesses zur sach- und interessengerechten Beurteilung heranzuziehen.81 Hierbei geht es darum, die Fälle sachgerecht zu bewältigen, in denen eine Abänderung des vorformulierten Textes unterbleibt. Welche Kriterien für die Bejahung eines Aushandelns heranzuziehen sind, auch wenn es tatsächlich nicht zu einer Abänderung des Vertragstextes gekommen ist, wird in der Literatur nicht einheitlich beurteilt. Dies liegt auch daran, dass bereits nicht einheitlich beurteilt wird, ob der Klauselverwender die von ihm vorgeschlagenen Vertragsbedingungen überhaupt zur Disposition stellen muss und ob er auch bereit sein muss vollständig auf den gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingungen zu verzichten. Welche Voraussetzungen der Klauselverwender zu erfüllen hat, damit es zu einem Aushandeln der Vertragsbedingungen kommen kann, wird nachstehend untersucht. a)  Keine Abänderungsbereitschaft erforderlich Ein Teil der Literatur vertritt die Ansicht, dass eine Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders für eine individuelle Vereinbarung von Vertragsbedingungen nicht erforderlich bzw. irrelevant82 und systemfremd83 sei. Abänderungsbereitschaft in diesem Sinne bezieht sich nach dem dieser Arbeit zugrundegelegten Verständnis nicht auf die Bereitschaft des Klauselverwenders, den gesetzesfremden Regelungsgehalt von Vertragsbedingungen entfallen zu lassen. Sie bezieht sich lediglich auf die Bereitschaft des Klauselverwenders überhaupt Änderungen an seinen vorformulierten Vertragsbedingungen zuzustimmen. Diejenigen Stimmen, die vertreten eine Abänderungsbereitschaft auf Seiten des Klauselverwenders sei nicht erforderlich, sehen diese als entbehrlich an, weil allein ausschlaggebend sei, dass der Vertragspartner die Klausel in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen habe. Dies sei hinreichend gewährleistet, sobald bei Vertragsschluss die nötige Aufklärung geleistet und der Kunde in die Lage versetzt werde, die Auswirkungen der einzelnen Vertragsbedingungen zu übersehen.84 Eine hierüber hinausgehende Bereitschaft des Klauselverwenders, 80 

BVerfG NJW 1994, 36 (38). Vgl. z. B. Wolf, NJW 1977, 1937 (1938); Roth, BB 1992, Beil. 4, S. 12. 82  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (84). 83  Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127). 84  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (83 f.). 81 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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die Vertragsbedingungen abzuändern, sei jedoch nicht erforderlich. Das Aushandeln generell formelhaft zu verneinen, nur weil die Vertragsbedingungen nicht zur Disposition gestellt wurden, entspreche einfach nicht der Rechtswirklichkeit.85 Ein Grund für die AGB-Kontrolle liege nach h.M. unter anderem in der Gefahr, dass die Vertragsbedingungen vom Vertragspartner bei Vertragsschluss nicht in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen einbezogen wurden.86 Nach Wackerbarth führe deshalb die teleologische Auslegung des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zu dem Ergebnis, dass eine Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders für ein Aushandeln gerade nicht erforderlich sei. Bereits der erfolglose Abänderungsversuch durch den Vertragspartner zeige nämlich, dass er Vertragspartner den Aussagegehalt der Vertragsbedingung erfasst habe. Dies sei ausreichend dafür, dass er die betreffende Vertragsbedingung bei seiner Abschlussentscheidung hinreichend berücksichtigt habe.87 Deshalb solle es genügen, dass der Klauselverwender seinem Vertragspartner angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräume und dieser seine Rechte in der konkreten Verhandlungssituation mit zumutbarem Aufwand selbst wahrnehmen könne.88 Erforderlich, aber eben auch ausreichend, sei also, dass die Parteien über die Bedingungen verhandelten89 und der Vertragspartner des Klauselverwenders die Möglichkeit erhalte, seine Interessen in den Verhandlungen zu vertreten.90 Eine Bereitschaft des Klauselverwenders, die Vertragsbedingungen tatsächlich abzuändern, brauche dafür bei Beginn der Vertragsverhandlungen nicht zu bestehen, denn diese betreffe nur die Frage, ob der Vertragspartner seine Interessen im Ergebnis hätte durchsetzen können.91 Eine tatsächlich fehlende Einflussnahme des Vertragspartners könne die AGB-Kontrolle jedoch nicht rechtfertigen,92 denn die individuelle Einflussmöglichkeit bestehe schon wegen der Möglichkeit vom Vertragsschluss insgesamt Abstand zu nehmen immer.93 Da es auf eine Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders nicht ankomme, die AGB-Kontrolle der Komplexität des Verhandlungsprozesses und der Vielzahl möglicher Gestaltungen aber gerecht werden müsse, wird zum Teil vertreten, dass weitere Umstände des Einzelfalls Beachtung finden müssten, wie etwa die intellektuellen Fähigkeiten der Verhandlungspartner oder das wirtschaftliche Machtgefälle zwischen ihnen.94 Nur wenn auch solche Umstände beachtet und bei der Beurteilung des Verhandlungsprozesses herangezogen würden, werde beiden Parteien Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). Zum Sinn und Zweck der AGB-Kontrolle näher unter B. I. 87  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (84). 88 Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 22. 89  Wackerbarth, AcP 200, (2000), 45 (82). 90  Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127). 91  Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127). 92  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (65). 93  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (67). 94  Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). 85 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

ausreichend Rechnung getragen. In der Regel sollte aber ausreichend sein, dass die Parteien über den Vertrag verhandelt haben – gleichgültig, ob der Vertragspartner die Bedingungen des Vertrages zur Disposition gestellt habe oder nicht. Denn „finden ausgiebige Verhandlungen statt, in denen über die Konditionen des Vertrages gesprochen wird, handelt es sich nicht um ein einseitiges Ausnutzen der Vertragsfreiheit“.95 Entsprechen die Bedingungen den Vorstellungen des Vertragspartners und schließt er den Vertrag – nach Abwägung der wirtschaftlichen Vorund Nachteile – ab, handele es sich um eine bewusste unternehmerische Entscheidung. In solchen Fällen bedürfe es keiner Klauselkontrolle, da die AGB-Kontrolle nicht den Zweck erfülle, nachträglich Fehlentscheidungen des Vertragspartners zu korrigieren.96 Schon aus Gründen der Rechtssicherheit dürfe nicht jede Störung des Verhandlungsgleichgewichts nachträglich in Frage gestellt oder korrigiert werden.97 Lediglich Fälle, die typischerweise mit einer strukturellen Unterlegenheit einer Vertragspartei verbunden seien und aus diesem Grund zu ungewöhnlich belastenden Folgen für diese führten, dürften zum Schutz der Privatautonomie nachträglich kontrolliert werden.98 Das gleiche gelte für die Fälle, in denen der Vertragspartner darauf verzichte, eine Klausel abändern zu lassen oder nur aus Nachlässigkeit oder Desinteresse akzeptiere. Auch in diesen Fällen verdiene er keinen Schutz durch die Rechtsordnung.99 Denn diese sei nicht dazu da, die dem Vertragspartner entstehenden Risiken, die er zuvor freiwillig eingegangen ist, im Wege der Inhaltskontrolle abzunehmen und dem Klauselverwender aufzuerlegen.100 Die durch die AGB-Kontrolle an dieser Stelle ausgeübte Hilfe für den Vertragspartner, sich bei einer sich später herausstellenden unternehmerischen Fehlentscheidung von den vertraglich vereinbarten Bedingungen zu lösen, sei systemfremd und zudem verfassungsrechtlich problematisch.101 Aus diesem Grund sei eine tiefgreifende Änderung und insbesondere die Aufgabe des Kriteriums der Dispositionsbereitschaft erforderlich. Ausreichend sei, dass der Vertragspartner die Bedingungen des Vertrages in seine Koch, BB 2010, 1810 (1812). Koch, BB 2010, 1810 (1812); wird als grundsätzliche Aussage wohl gestützt von z. B. BVerfG NJW 1994, 36; BVerfG NJW 1990, 1469. Dort jedoch jeweils zu Konstellationen, in denen eine nachträgliche Kontrolle unter Berücksichtigung der Privatautonomie der Vertragsparteien eben doch gestattet ist. 97  BVerfG NJW 1994, 36 (38). 98  BVerfG NJW 1994, 36 (38). 99  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (162). 100  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (81, 83); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352). 101  Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127) mit Verweis auf BVerfG NJW 2005, 1036 (1037). Der Beschluss des BVerfG vom 25. 10. 2004 – 1 BvR 1437/02 betrifft jedoch den Sonderfall der Vereinbarung der Höhe einer ärztlichen Vergütung auf Grund der Gebührenordnung für Zahnärzte. Als Teil der Hauptleistungspflicht wird die Höhe einer Vergütung/eines Preises in den allermeisten Fällen jedoch nicht der AGB-Kontrolle unterliegen, so dass die inhaltliche Aussage des Beschlusses wohl nur bedingt übertragbar ist. 95 

96 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

105

Vertragsentscheidung einbezogen habe,102 was der Fall sei, sobald er sie zur Kenntnis genommen habe. Eine Abänderungsbereitschaft sei deshalb nicht erforderlich. b)  Abänderungsbereitschaft erforderlich Die h.M. hält eine bestehende Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders hinsichtlich der von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen jedoch für erforderlich.103 Der Klauselverwender müsse seinem Vertragspartner mitteilen, dass er willens sei die Vertragsbedingungen abzuändern und das Angebot zur Abänderung der Vertragsbedingungen auch ernst meinen. Eine nur zum Schein geäußerte Bereitschaft zur Abänderung der Vertragsbedingungen reiche hierfür nicht aus.104 Gerade dann, wenn der Vertragspartner sich, aus welchen Gründen auch immer, nicht gegen bestimmte Vertragsbedingungen zur Wehr setze, sondern diese hinnehme, komme es entscheidend darauf an, dass der Klauselverwender bereits zuvor freiwillig die Einflussnahme des Vertragspartners auf die Gestaltung der Vertragsbedingungen gestattet habe.105 Denn nur wenn dieser den von ihm vorgeschlagenen Vertrag grundsätzlich zur Disposition stelle und bereit sei, Änderungen daran vorzunehmen, könne man davon ausgehen, dass der Vertragspartner hierauf selbstbestimmt Einfluss nehmen könne.106 Die einzige andere Möglichkeit wäre sonst vom Vertragsschluss insgesamt abzusehen. Schon das Bestehen der Vertragsabschlussfreiheit wird für eine selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners zum Teil als ausreichend angesehen.107 Dies ist jedoch mangels vorhandenen Konditionenwettbewerbs gerade keine Alternative.108 Auf Grund seiner Stellung am Markt und der in vielen Branchen erfolgten verstärkten Konzentration der Marktmacht bei einigen wenigen Unternehmen gibt es für den Vertragspartner nämlich keine andere Möglichkeit, als die vorgeschlagenen Vertragsbedingungen zu akzeptieren, sofern keine Änderungsbereitschaft des Klauselverwenders vorliegt. Diesem Zusammenhang messen all jene nicht genügend Bedeutung bei, die annehmen, es könne sich ein Wettbewerb hinsichtlich der Konditionen entwickeln, wenn dem Vertragspartner abweichend von der Rechtsprechung die Verantwortung für den Vertragsschluss auferlegt werde, da ihr Inhalt dann an Einfluss auf den Vertragsschluss gewinnen würde.109 Ansonsten Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127). Leuschner, AcP 207 (2007), 491 (520 f.). 104  Statt vieler, so inhaltlich Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 50; Schäfer, BB 2012, 1231 (1234). 105  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 26; v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (152). 106 Palandt-Grünberg, § 305, Rn. 19; Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2669, Fn. 37); v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (151); Roth BB 1992, Beilage 4, S. 11. 107  So wohl auch Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1327). 108  Vgl. Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 305, Rn. 38; siehe hierzu auch unter B. I. 3. 109  Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (83). 102  103 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

wird es dem Vertragspartner nämlich nicht gelingen, seine Ware am Markt abzusetzen oder sich am Markt mit Waren zu versorgen. Eine Entwicklung hin zu mehr Konditionenwettbewerb wird es deshalb nicht geben. Ist der Klauselverwender nicht bereit die Vertragsbedingungen abzuändern, erhält der Vertragspartner faktisch keine Möglichkeit, hierauf Einfluss zu nehmen. Eine solche Einflussnahmemöglichkeit ist jedoch unerlässliche Voraussetzung für Vertragsverhandlungen.110 Nicht erforderlich sollte hingegen sein, dass der Klauselverwender gezwungen ist von sich aus anzubieten auf den gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingungen zu verzichten.111 Es sollte vielmehr ausreichen, dass der Klauselverwender seinem Vertragspartner angemessene Verhandlungsmöglichkeiten einräumt, damit dieser seine Rechte in der Verhandlungssituation mit zumutbarem Aufwand selbst wahrnehmen kann.112 Denn zur Risikoallokation müsse es ausreichen, wenn es dem Vertragspartner im Wege von Verhandlungen und des beiderseitigen Nachgebens möglich ist, seine Vertragsgestaltungsfreiheit autonom zu wahren.113 Das ist der Fall, sobald der Klauselverwender willens ist, die von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen abzuändern. Den gesetzesfremden Kerngehalt braucht er dafür nicht zur Disposition zu stellen. Denn schon wenn er bereit ist Änderungen vorzunehmen, kann der Vertragspartner Einfluss auf die inhaltlich Gestaltung der Vertragsbedingungen nehmen. Der Vertragspartner müsse sich allerdings seiner Möglichkeit, Einfluss auf die Vertragsgestaltung zu nehmen, bewusst sein.114 Das Bewusstsein des Vertragspartners Einfluss auf die Vertragsgestaltung nehmen zu können, kann der Vertragspartner schaffen, in dem er bei Übermittlung des Vertrags deutlich gemacht, dass er Anmerkungen und Änderungsvorschläge seines Vertragspartners erwartet. Dies kann der Klauselverwender ausdrücklich äußern oder auch konkludent durch Übermittlung eines Vertrages mit dem Hinweis darauf, es handle sich lediglich um einen Entwurf. Hat der Klauselverwender dies getan, sollte das Vertragsgleichgewicht damit gewährleistet sein. Es ist nämlich illusorisch anzunehmen, der Klauselverwender sei bereit, auf allgemein übliche Gestaltungen vollständig zu verzichten. Er ist im Verhandlungswege vielfach bereit seine Vertragsbedingungen abzuändern, jedoch nicht vollständig auf bestimmte Gestaltungen zu verzichten. Typisch hierfür sind Haftungsfreizeichnungen. Hinsichtlich ihrer Modalitäten ist der Klauselverwender regelmäßig gesprächsbereit. Er wird eine Haftungsbeschränkung allerdings im Grundsatz beibehalten wollen, um die Risiken kalkulieren zu können. In solchen Fällen dennoch vom Klauselverwender zu erwarten,

Kästle, NZG 2014, 288 (294); Uusitale, S. 164. sieht in Abkehr von seiner bisher vertretenen Auffassung neuerdings auch v. Westphalen so, ZIP 2015, 1316 (1326). 112 Vgl. Stoffels, LMK 2013, 342065 (beck-online). 113  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326). 114 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 305, Rn. 40. 110 Ähnlich 111 Dies

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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dass er jeden gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingung zur Verfügung stellt, sei weltfremd und müsste deshalb der Realität angepasst werden.115 Hat der Klauselverwender mitgeteilt verhandlungsbereit zu sein, Änderungsvorschlägen des Vertragspartners aufgeschlossen gegenüberzustehen und bereit zu sein diese in den Vertrag zu übernehmen, hat der Klauselverwender einen ersten Schritt in Richtung Individualvereinbarung gemacht. Ob für die spätere Annahme von Individualvereinbarungen eine allgemein geäußerte Bereitschaft des Klauselverwenders, die Vertragsbedingungen abzuändern, ausreicht, oder ob der Klauselverwender verpflichtet ist, hinsichtlich jeder einzelnen Vertragsbedingung seine Abänderungsbereitschaft zu äußern, ist allerdings, wie so vieles im AGB-Recht, umstritten. aa)  Änderungsbereitschaft hinsichtlich jeder einzelnen Vertragsbedingung Die Rechtsprechung verlangt ein ausdrückliches Angebot des Klauselverwenders zur Abänderung des gesetzesfremden Kerngehalts jeder einzelnen Vertragsbedingung. Dieser Auffassung schließt sich ein Teil der Literatur an. Prominentester Unterstützer dieser Ansicht war bislang v. Westphalen.116 Es sei einzig Sache des Klauselverwenders die Initiative zum Aushandeln der Vertragsbedingungen zu ergreifen, schließlich sei er derjenige, der die Vertragsgestaltungsfreiheit bisher einseitig für sich in Anspruch genommen habe.117 Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse der Klauselverwender jede einzelne Klausel ernsthaft zur Disposition stellen und so durch seine klar geäußerte Abänderungsbereitschaft das Selbstbestimmungsrecht des Vertragspartners gegenüber der vom Klauselverwender einseitig in Anspruch genommenen Vertragsfreiheit und der damit verbundenen Fremdbestimmung wiederherstellen.118 Denn nur dann habe der Vertragspartner die Möglichkeit, die Modalitäten des Vertrages entsprechend seiner wirtschaftlichen, sozialen und intellektuellen Fähigkeiten nach seinen eigenen Interessen zu beeinflussen. bb)  Allgemein geäußerte Änderungsbereitschaft Ein anderer Teil der Literatur fordert demgegenüber, dass eine Änderungsbereitschaft des Klauselverwenders nicht hinsichtlich jeder einzelnen Klausel bestehen 115  Dies stellt v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326) hinsichtlich der Anforderungen an das Aushandeln von Haftungsfreizeichnungen fest. 116  v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (152); so aber wohl auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Hensen, § 305, Rn. 50. 117  v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (151). 118  BVerfG NJW 1994, 36 (38) zur strukturellen Unterlegenheit einer Vertragspartei; BVerfG NJW 1990, 1469 (1470) ganz allgemein zur Selbstbestimmung und dem Kräfteausgleich zwischen Vertragsparteien; v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 13.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

müsse. Ausreichend sei vielmehr, dass der Klauselverwender überhaupt bereit sei, Bedingungen des Vertrages abzuändern, so dass die Parteien auf dieser Grundlage die Möglichkeit erhalten, ihre Vorstellungen im Wege eines Gesamtkompromisses umzusetzen. Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob nach derzeitiger Rechtslage AGB vorliegen, sollte, sofern man der Rechtsprechung nicht folgt, der Wortlaut des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB bzw. die Gesetzesbegründung sein. Denn durch die Gesetzesbegründung werden die Motive des Gesetzgebers deutlich,119 sie gibt nämlich das Ergebnis der Kommunikation zwischen den Organen des Gesetzgebungsverfahrens wieder.120 Die Gesetzesbegründung sei zwar nur eine Auslegungshilfe von vielen,121 dennoch sei sie als interpretationsleitende Begründung zu beachten.122 Dies sollte bei der Begründung zum AGB-Gesetz nicht anders sein. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung benennen eine etwa erforderliche Dispositionsbereitschaft des Klauselverwenders. Beide erwähnen lediglich das Aushandeln. Das Aushandeln setzt aber notwendigerweise die Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders voraus. Denn nur die grundsätzlich bestehende Bereitschaft, die Vertragsbedingungen auch abzuändern, kann dann zu einem Aushandeln derselben führen. Insofern können von den Ausführungen zum Aushandeln Rückschlüsse auf die Dispositionsbereitschaft gezogen werden. Besteht nämlich keine Dispositionsbereitschaft findet gerade kein Aushandeln statt. In diesen Fällen bittet der Vertragspartner den Klauselverwender lediglich darum, sich auf Verhandlungen einzulassen. Dies ist etwas völlig anderes. § 305 Abs. 1 S. 3 fordere ein Aushandeln im Einzelnen, aber eben auch nicht mehr.123 Von einem Aushandeln sei schon dann auszugehen, wenn überhaupt ein Verhandeln im Einzelnen stattgefunden habe.124 Die engere Ansicht der Rechtsprechung, die ein Aushandeln jeder Vertragsbedingung verlange und an den Begriff „soweit“ in § 305 Abs. 1 S. 3 BGB anknüpft, entspreche zwar dem Wortlaut des Gesetzes, sei wegen der geringen Praktikabilität aber abzulehnen. Sobald Vertragsverhandlungen intensiver und komplexer würden, ließe sich nämlich kaum rekonstruieren, wie beiderseits gemachte Zugeständnisse miteinander verknüpft waren, so dass die von der Rechtsprechung geforderten Voraussetzungen faktisch nicht zu erfüllen seien; selbst wenn sie eigentlich vorlägen.125 Der Auffassung, eine allgemein auf den gesamten Vertrag bezogene Abänderungsbereitschaft seitens des Klauselverwenders müsse ausreichen, um ein Aushandeln von Individualvereinbarungen für alle Bedingungen bzw. den vollständiWaldhoff, S. 4 Waldhoff, S. 14. 121  Waldhoff, S. 17. 122  Waldhoff, S. 15. 123  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (160). 124  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161), 125  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161). 119 

120 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

109

gen Vertrag zu ermöglichen, schließen sich im Schrifttum weitere Stimmen an.126 Allerdings sehen diese den Wortlaut des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB „soweit die Vertragsbedingungen […] im Einzelnen ausgehandelt sind“ für dieses Verständnis zum Teil als problematisch an.127 Die von Lischek/Mahnken vertretene Auffassung, „im Einzelnen ausgehandelt“ bedeute nicht, jede einzelne Vertragsbedingung müsse ausgehandelt sein, um den gesamten Vertrag der AGB-Kontrolle zu entziehen, lässt sich mit dem Wortlaut des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB kaum vereinbaren, der eine Individualvereinbarung ausdrücklich nur annimmt, „soweit“ die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt sind. Maier-Reimer/Niemeyer versuchen ähnlich wie Lischek/Mahnken den Wortlaut des § 305 Abs. 1 BGB so zu interpretieren, dass Individualverträge auch dann vorliegen, wenn nur einzelne Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden. Denn maßgebend sei inwieweit „die“ Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt seien.128 Der bestimmte Artikel mache deutlich, dass die gesamten Vertragsbedingungen gemeint seien.129 Dies zeige sich auch in den Formulierungen der §§ 307 – 309 BGB, die die Wirksamkeit von „Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ regelten. Dabei sei eben jede der Bestimmungen ein Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber eben nicht selbst Allgemeine Geschäftsbedingung.130 Wäre jede der Vertragsbedingungen für sich Allgemeine Geschäftsbedingung, müsste der Gesetzeswortlaut lauten, „unwirksam ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die …“.131 Auch diese Ansicht kann allerdings nicht überzeugen. Es ist Maier-Reimer/Niemeyer zuzugestehen, dass ihre Auslegung am Wortlaut ihre Interpretation trägt. Vor dem Hintergrund der Gesetzesbegründung erweist sie sich aber als nicht tragbar. Wäre das Verständnis, dass ein Aushandeln tatsächlich jeder einzelnen Bedingung des Vertrages entbehrlich wäre zutreffend, käme dem Begriff „soweit“ in § 305 Abs. 1 S. 3 BGB keinerlei eigenständige Bedeutung zu. Dies ist angesichts der Gesetzesbegründung aber wohl ausgeschlossen. So heißt es dort, „ferner ist der Nachweis, dass typisierte Klauseln […] ausgehandelt sind, grundsätzlich hinsichtlich jeder Einzelklausel des Formulars zu führen („soweit“)“.132 Mit dem jetzigen Wortlaut des Gesetzes lässt sich die Auffassung, der Klauselverwender könne seine Abänderungsbereitschaft allgemein und grundsätzlich hinsichtlich der Vertragsbedingungen äußern, also nicht vereinbaren. Darüber, ob dies für eine selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners dennoch ausreicht, ist damit aber noch nichts gesagt. 126  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1355); Axer, S. 186. 127  Z. B. Axer, S. 185 f. 128  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716). 129  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716). 130  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1717). 131  Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1717). 132  BT-Drs. 7/3919, S. 17.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

c)  Stellungnahme Die h.M. geht davon aus, der Klauselverwender müsse bereit sein, die von ihm in den Vertrag eingebrachten AGB abzuändern, damit aus ihnen Individualvereinbarungen werden können.133 Stellt der Klauselverwender seinem Vertragspartner bei Vertragsschluss vorformulierte Vertragsbedingungen, wird letzterer typischerweise faktisch in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Er hat in diesen Fällen nämlich keine realistische Chance, alle Änderungen an den Vertragsbedingungen durchzusetzen, die er gerne hätte. Auch wenn die Parteien sich am Ende ihrer Vertragsverhandlungen auf einen gemeinsamen Kompromiss verständigen, droht dem Vertragspartner die faktische Fremdbestimmung durch den Klauselverwender.134 Umso wichtiger ist, dass der Klauselverwender seinem Vertragspartner die bestehende Bereitschaft die Vertragsbedingungen abzuändern vor Vertragsschluss ausdrücklich oder konkludent mitteilt. Es stellt sich die Frage, ob die Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders sich auf jede einzelne Vertragsbedingung beziehen muss oder auch auf den Vertragstext als Gesamtwerk beziehen kann. Es könnte ausreichend sein, dass der Klauselverwender insgesamt anbietet, den Vertrag abzuändern und somit quasi als Verhandlungsgrundlage in die Verhandlungen einführt. Der Vertragspartner erhält dadurch die Möglichkeit, den Vertrag so zu beeinflussen, dass er auch seinen Interessen gerecht wird. Hierbei wäre es unschädlich, wenn der Klauselverwender einige Bedingungen des Vertrages nicht zur Disposition stellt.135 Dem Vertragspartner ist es bei einer generell bestehenden Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders möglich, so auf den Vertrag Einfluss zu nehmen, dass von ihm als negativ empfundene Bedingungen durch Änderungen an anderer Stelle des Vertrages ausgeglichen werden können. Denn die Berechtigung und Verpflichtung zur „selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme beider Vertragsseiten“136 besteht für alle Bedingungen des Vertrages. Realitätsgerecht ist zu berücksichtigen, dass der Vertragspartner so lange von einer alle Vertragsbedingungen umfassenden Änderungsbereitschaft ausgeht, wie der Klauselverwender ihm nicht ausdrücklich mitteilt, einige der Vertragsbedingungen seien nicht verhandelbar.137 Denn üblicherweise wird ein Vertrag als Entwurf in die Verhandlungen eingebracht. Ist ein Vertrag als Entwurf gekennzeichnet, sollte dies allein schon ausreichen, um deutlich zu machen, dass hinsichtlich des gesamten Vertrags133 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 50; Palandt-Grünberg, § 305, Rn. 19; Schäfer, BB 2012, 1231 (1234); v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 26; v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (152). Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2669, Fn. 37); Leuschner, AcP 207 (2007), 491 (520 f.); Roth, BB 1992, Beilage 4, S. 11. 134  Canaris, AcP 200 (2000), 273 (321). 135 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 305, Rn. 39. 136  BT-Drs. 7/3919, S. 17. 137 Ebenso Uusitale, S. 159.

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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inhalts noch Änderungen diskutiert werden sollen. Dies sollte aber nicht nur gelten, wenn ein Vertrag als Entwurf gekennzeichnet ist, sondern für alle Verträge gelten. Bringt der Klauselverwender seine Änderungsbereitschaft zum Ausdruck, sollten alle Vertragsbedingungen eines Vertrages hiervon umfasst sein; er braucht nicht ausdrücklich zu betonen, dass diese Bereitschaft für alle Vertragsbedingungen gilt oder gar alle Vertragsbedingungen gesondert zu nennen, auf die sich seine Änderungsbereitschaft bezieht. Die Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders bezieht sich deshalb grundsätzlich auf den gesamten Vertragstext und damit auf alle Vertragsbedingungen. Allerdings braucht die Abänderungsbereitschaft tatsächlich nicht hinsichtlich jeder einzelnen Bedingung zu bestehen.138 Es ist auch nicht erforderlich, dass der Klauselverwender bereit ist, den gesetzesfremden Kerngehalt der Vertragsbedingung vollständig entfallen zu lassen. Denn durch Verhandlungen über den Vertrag insgesamt, kann ein angemessener Ausgleich an anderer Stelle des Vertrages geschaffen werden. Es stellt sich weiter die Frage, ob auch ein vollständiger Verzicht auf die Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders mit dem Erfordernis des Aushandelns oder Verhandelns der Vertragsbedingungen vereinbar sein könnte. Das Aushandeln setzt voraus, dass der Vertragspartner die Möglichkeit erhält, den Inhalt des Vertrages zu beeinflussen. Es ist also erforderlich, dass der Klauselverwender grundsätzlich dafür offen ist, sich Argumente der Gegenseite anzuhören und gegebenenfalls darauf einzugehen. Dies ist aber gerade nicht gegeben, wenn der Klauselverwender nicht bereit ist, die Vertragsbedingungen überhaupt irgendwie abzuändern. Die „Wahl“ des Vertragspartners, den Vertrag unverändert zu den Konditionen des Klauselverwenders anzunehmen, stellt mangels existierenden Konditionenwettbewerbs gerade keine selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners dar. Der Klauselverwender kann nämlich seinem Vertragspartner die Vertragsbedingungen aus unterschiedlichsten Gründen, unter anderem auch aus einer überlegenen wirtschaftlichen Stellung und Marktmacht, einseitig diktieren.139 Mit einer selbstbestimmten Entscheidung hat das Akzeptieren der Vertragsbedingungen dann nichts zu tun.140 In solchen Fällen nimmt der Vertragspartner die Bedingungen lediglich zur Kenntnis. Sie werden mit dem zur Kenntnis nehmen jedoch nicht Gegenstand einer privatautonomen Entscheidung, die der Vertragsgestaltungsfreiheit des Klauselverwenders gleich käme.141 Das Akzeptieren der So auch Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161). Nicklisch, BB 1974, 941 (943); Pawlowski, BB 1978, 161 (164). 140  Insofern unter Verkennung des auf dem Markt tatsächlich vorherrschenden Drucks insbesondere für Lieferanten und Produzenten sich dem Diktat der marktstarken Abnehmer zu unterwerfen, Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161), die davon ausgehen, die Möglichkeit, einen Vertragsschluss insgesamt abzulehnen, wenn der Vertragspartner „mit einer Klausel nicht leben kann“, sei als Ausübung der selbstbestimmten Entscheidung für den Vertragspartner eine tatsächliche Alternative. 141  v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (152). 138  139 

112

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Vertragsbedingungen ist für den Vertragspartner lediglich das kleinere Übel im Gegensatz dazu, den Vertrag nicht abzuschließen und damit langfristig gesehen die Existenzgrundlage zu verlieren.142 Damit der Vertragspartner nicht vom Klauselverwender fremdbestimmt wird, sondern eine selbstbestimmte, autonome Entscheidung treffen kann, ist erforderlich, aber eben auch ausreichend, dass der Klauselverwender bereit ist, den von ihm vorgeschlagenen Vertragstext insgesamt abzuändern. Hiervon braucht allerdings nicht jede Vertragsbedingung erfasst zu sein. Auch der gesetzesfremde Kerngehalt der Vertragsbedingungen braucht nicht vollständig zu entfallen. 4.  Beurteilung vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen Die allgemein bestehende Bereitschaft des Klauselverwenders, die von ihm vorformulierten Vertragsbedingungen abzuändern, ist auch vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen ausschlaggebend. Auch hiernach kann es entbehrlich sein, dass der Klauselverwender bereit ist, vollständig auf den gesetzesfremden Kerngehalt zu verzichten. a)  Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG wurde vom Rat der Europäischen Gemeinschaften am 05. 04. 1993 beschlossen, um den grenzüberschreitenden Warenverkehr und die Verbraucherschutzrechte innerhalb der EU zu stärken.143 Sie wurde vom deutschen Gesetzgeber zum 30. 06. 2000 umgesetzt. Die Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG hat das deutsche Recht nicht unwesentlich verändert. Sie war allerdings ausschließlich auf eine Stärkung des Verbraucherschutzes durch Einführung eines einheitlichen Mindestschutzniveaus gerichtet und ließ zwischen Unternehmern verwendete AGB außen vor. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG verfolgte damit einen vom deutschen Recht unterschiedlichen Ansatz, indem Verbrauchern in Konstellationen, in denen ihre Rechte besonders gefährdet sind, Schutz geboten wurde. Im Gegensatz hierzu verfolgt das deutsche Gesetz einen einheitlichen Schutzansatz für Unternehmer und Verbraucher, der zunächst am selben Ausgangspunkt ansetzt. Nämlich der Schutzbedürftigkeit aller Teilnehmer am Geschäftsverkehr, wenn ihnen gegenüber Vertragsbedingungen gestellt werden, die vorab formuliert wurden. Dennoch ging der deutsche Gesetzgeber bei Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/ EWG davon aus, das AGB-Gesetz habe sich bewährt und solle nur dort geändert werden, wo dies im Hinblick auf die Richtlinie unbedingt nötig sei. Von der Schaffung eines gesonderten Gesetzes für Verbraucher sah der Gesetzgeber deshalb

142  143 

So auch v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1113 f.); Wolf, NJW 1977, 1937 (1940). RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 1, 6, 7.

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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ab.144 Ebenso sah er davon ab, Unternehmer aus der bisherigen AGB-Kontrolle auszunehmen. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG unterscheidet zwischen der Anwendbarkeit der Inhaltskontrolle und ihrer inhaltlichen Durchführung. Den Änderungsbedarf, den der Gesetzgeber hinsichtlich des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle sah, setzte er im heutigen § 310 Abs. 3 BGB um. Der unternehmerische Geschäftsverkehr war hiervon nicht betroffen und sollte es auch nicht sein. Gerade die auf europäischer Ebene vorgenommene Differenzierung zwischen der Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle auf Verbraucher und Unternehmer, könnte darauf hinweisen, dass die derzeitige Rechtslage in Deutschland Defizite aufweist. Diese Schlussfolgerung könnte sich aus folgendem Umstand ergeben. Möglicherweise bestehen Unterschiede hinsichtlich des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle nach deutschem Recht und nach der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG. Lassen sich solche Unterschiede feststellen, können diese nur darin liegen, dass das deutsche Recht einen strengeren Kontrollmaßstab ansetzt. Denn die Verbraucherschutzrichtlinie stellt innerhalb der EU den einheitlichen Mindeststandard dar.145 Sollte ein nach deutschem Recht strengere Kontrollmaßstab zudem auch auf den Geschäftsverkehr mit Unternehmern Anwendung finden, drängt sich die Frage auf, weshalb eine Regelung, die auf EU Ebene von der Mehrheit der Mitgliedstaaten nicht einmal zum Schutz von Verbrauchern für erforderlich gehalten wird, nach deutschem Recht sogar noch auf Unternehmer ausgeweitet wird. In diesem Fall könnte sich die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass eine Regelung, die im Gemeinschaftsrecht schon für den Verbraucherschutz von der Mehrheit der Mitgliedstaaten für nicht erforderlich gehalten wird, erst Recht nicht zum Schutz von Unternehmern erforderlich ist. Im Folgenden soll deshalb untersucht werden, ob hinsichtlich des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle Unterschiede zwischen dem deutschen Recht und der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG bestehen und ob hieraus Rückschlüsse auf bestehende Defizite der derzeitigen Rechtslage zum Aushandeln von Vertragsbedingungen nach deutschem Recht gezogen werden können. Ob eine Kontrolle der vorformulierten Vertragsbedingungen nach der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG erfolgt, richtet sich nach Art. 3 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG. Dieser besagt: (1) Eine Vertragsklausel, die nicht im einzelnen ausgehandelt wurde, ist als mißbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Mißverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. (2) Eine Vertragsklausel ist immer dann als nicht im einzelnen ausgehandelt zu betrachten, wenn sie im voraus abgefasst wurde und der Verbraucher deshalb, insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einfluß auf ihren Inhalt nehmen konnte. 144  145 

Stoffels, Rn. 50; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl, Rn. 92. RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 16; MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 20.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Die Tatsache, daß bestimmte Elemente einer Vertragsklausel oder eine einzelne Klausel im einzelnen ausgehandelt worden sind, schließt die Anwendung dieses Artikels auf den übrigen Vertrag nicht aus, sofern es sich nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt.

Ähnlich dem deutschen Recht in § 305 BGB unterwirft die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG nach Art. 3 Abs. 1 alle Vertragsbedingungen, die „nicht im einzelnen ausgehandelt“ wurden einer Art AGB-Kontrolle. Sie nutzt in der deutschen Übersetzung damit die aus § 305 BGB vertraute Begrifflichkeit. Die Definitionen der im Einzelnen ausgehandelten Vertragsbedingung nach deutschem AGB-Recht und nach der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG ähneln sich. Die Rechtsprechung zum Aushandeln nach § 305 Abs. 1 BGB verlangt ein zur Disposition stellen des gesetzesfremden Kerngehalts der Vertragsbedingungen durch den Klauselverwender.146 Hierdurch soll gewährleistet werden, dass dem Vertragspartner faktisch die Möglichkeit eröffnet wird, auf die Gestaltung des Vertrags und jeder einzelnen Vertragsbedingung einzuwirken.147 Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG sind Vertragsbedingungen dann ausgehandelt, wenn der Verbraucher auf den Inhalt einer Vertragsbedingung Einfluss nehmen konnte. Damit lässt sich Art. 3 Abs. 2 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG durchaus im Sinne der deutschen Rechtsprechung zum AGB-Gesetz verstehen.148 Das deutsche AGB-Recht erfordert, dass der Vertragspartner die ernsthafte und reale Möglichkeit der Einflussnahme auf die Vertragsbedingungen hatte, während die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/WEG erfordert, dass der Vertragspartner Einfluss auf diese nehmen konnte. Die Voraussetzungen dafür, dass vorformulierte Vertragsbedingungen nicht der AGB-Kontrolle unterfallen, sind somit nach § 305 Abs. 1 BGB und nach Art. 3 Abs. 2 Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG nahezu identisch. Im Gegensatz zur Rechtsprechung zum Aushandeln nach § 305 Abs. 1 BGB scheint es nach der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG aber möglich, dass der gesamte Vertrag als ausgehandelt gilt, auch wenn nur einzelne Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden. Anders lässt sich nicht erklären, weshalb es notwendig wäre, für vorformulierte Standardverträge in Art. 3 Abs. 2 S. 2 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG darauf hinzuweisen die Anwendung der AGB-Vorschriften auf die übrigen Vertragsbedingungen sei nicht ausgeschlossen, wenn einzelne Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden. Lediglich dann, wenn angenommen würde, das Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen strahle auch auf den übrigen Vertrag und die nicht im einzelnen ausgehandelten Vertragsbedingungen aus, dient Art. 3 Abs. 2 S. 2 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG einem Zweck. Denn nur dann, wenn das Aushandeln einiger einzelner Vertragsbedingungen alle anderen Vertragsbedingungen und damit den gesamten Vertrag als ausgehandelt erfassen würde, wäre es nötig, diese Wirkung dadurch wieder 146 

BGH WM 2013, 1905 (1907); BGH NJW 1991, 1678 (1679). BGH NJW 1977, 624 (625); BGHZ 104, 232 (236). 148  Bunte, DB 1996, 1389 (1392). 147 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

115

einzuschränken, dass trotz Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen eben nicht der gesamte Vertrag, sondern nur die jeweilige Vertragsbedingung ausgehandelt wurden. Dies wird in der Literatur aber durchaus anders gesehen. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG entspreche auch hinsichtlich der Ausstrahlungswirkung der deutschen Rechtsprechung. Denn nach Art. 3 Abs. 2 S. 2 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG führe ein lediglich punktuelles Aushandeln ja gerade nicht zu einem Aushandeln aller vorformulierten Vertragsbedingungen, sondern dazu, dass nur einzelne Vertragsbedingungen aus der AGB-Kontrolle ausgenommen werden.149 Hierfür könnte dann gleichgültig sein, ob das Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen deshalb nicht auf den übrigen Vertrag ausstrahlt, weil das Tatbestandsmerkmal des Aushandelns keine Ausstrahlungswirkung zulässt oder ob eine zunächst eingetretene Ausstrahlungswirkung über Art. 3 Abs. 2 S. 2 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG nachträglich zurückgenommen wird. Hierbei wird jedoch übersehen, dass die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/ EWG eine Überprüfung der vertraglichen Bedingungen nur dann vornehmen will, sofern es sich trotz Aushandelns einiger Vertragsbedingungen nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt. Die deutsche Rechtsprechung lehnt eine Ausstrahlungswirkung des Aushandelns einzelner Vertragsbedingungen auf den gesamten Vertrag strikt ab. Es gibt hierzu nur eine Ausnahme. Dem Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen wird eine Ausstrahlungswirkung zugesprochen, wenn eine nicht abgeänderte Bedingung im inhaltlichen Zusammenhang mit anderen abgeänderten Bedingungen des Vertrages steht. Vorausgesetzt die nicht abgeänderte Vertragsbedingung wurde ebenfalls zur Disposition gestellt und nur wegen des untrennbaren Kontexts mit den abgeänderten Vertragsbedingungen unverändert gelassen, strahlt das Aushandeln auf alle im untrennbaren Kotext stehenden Vertragsbedingungen aus.150 Das ist nur äußerst selten der Fall.151 Nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG werden die Vertragsbedingungen eines Vertrages als ausgehandelt betrachtet, auf die der Vertragspartner Einfluss nehmen konnte. Konnte der Vertragspartner keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen, sind sie auch nicht ausgehandelt. Dies entspricht der deutschen Rechtslage. Zusätzlich begrenzt Art. 3 Abs. 2 S. 2 a.E. der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG die Anwendung ihrer Bestimmungen auf den übrigen Vertrag, „sofern es sich nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt“. Also dann und nur dann, wenn eine Gesamtwertung nach dem Aushandeln einzelner Vertragsbedingungen noch ergibt, dass es sich um einen vorformulierten Standardvertrag handelt, bleibt die AGB-Kontrolle anwendbar. Es kommt deshalb nicht nur darauf, an, dass wirklich jede einzelne Bedingung eines Vertrages ausgehandelt wurde, sonBunte, DB 1996, 1389 (1392). BGH NJW 1998, 2600 (2601). 151  Siehe hierzu C. I. 1. b). 149 

150 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

dern auch darauf, ob eine Gesamtwertung das Ergebnis stützt, dass der Vertrag im Übrigen weiter der AGB-Kontrolle unterliegt. Zeigt sich nämlich, dass der Vertrag eben kein „vorformulierter Standardvertrag“ ist, erfolgt hinsichtlich der übrigen Vertragsbedingungen keine AGB-Kontrolle. Im Massenverkehr mit Verbrauchern dürften nahezu alle Vertragskonstellationen mit Hilfe von Standardverträgen geregelt werden. Außerhalb des Massenverkehrs sieht dies anders aus. Dort beruht zwar auch die Mehrzahl der Verträge auf vorformulierten Vertragsbedingungen, vielfach werden diese für den Vertragsschluss allerdings neu zusammengesetzt, auf den Einzelfall angepasst und verdienen somit die Bezeichnung „Standardvertrag“ nicht. Wenn dann einzelne Bedingungen des Vertrages ausgehandelt wurden, müsste dies dazu führen, dass solche Verträge nicht mehr der AGB-Kontrolle unterliegen. Dies ist ein deutlicher Unterschied zum deutschen Recht, denn eine solche Gesamtbetrachtung findet nach der Rechtsprechung in Deutschland gerade nicht statt. Eröffnet die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern die Möglichkeit Verträge nach einer „Gesamtwertung“ der AGB-Kontrolle zu entziehen, sollte dies im unternehmerischen Geschäftsverkehr erst Recht möglich sein. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG böte somit Ansatzpunkte für eine gegenüber der bisherigen Rechtsprechung eingeschränkte AGB-Kontrolle. Diesen Weg ist der deutsche Gesetzgeber mit Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG im Jahr 1996 allerdings nicht gegangen. Hierbei hat der Gesetzgeber die Chance verpasst, die AGB-Kontrolle flexibler zu gestalten. Dennoch könnte dies eine Anregung für eine Gesetzesänderung bieten. Schließlich hat der Rat der Europäischen Gemeinschaften die Richtlinie unter Mitarbeit seiner Mitglieder erarbeitet, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Richtlinie einen angemessenen Ausgleich zwischen den Vertragsparteien herstellt. b)  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Zusätzlich zu den Bestimmungen der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG existiert seit dem 11. 10. 2011 der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht.152 An diesem Vorschlag haben in der Europäischen Kommission auch die deutschen Vertreter mitgewirkt. Sofern sich aus den Bestimmungen des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts zum Aushandeln von Vertragsbedingungen etwas anderes ergeben sollte als aus den Bestimmungen des BGB, sollte darüber nachgedacht werden, ob der deutsche Gesetzgeber das, was er auf europäischer Ebene unterstützt, nicht auch auf nationaler Ebene umsetzen sollte. Gegebenenfalls wäre sogar eine Gesetzesänderung geboten. Lässt sich hingegen eine weitgehende Übereinstimmung zwischen dem Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht und dem BGB feststellen, stellt sich die Frage, ob dies Auswirkungen auf die Reformdiskussion hat, da die

152 

VO KOM(2011) 635 endgültig.

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

117

deutsche Rechtsprechung und Gesetzeslage möglicherweise auf europäischer Ebene für gut befunden worden wäre. Das Gemeinsame Europäische Kaufrecht ist in drei Abschnitte unterteilt: Die Verordnung selbst mit einigen Einleitungsvorschriften, der Anhang zur Verordnung mit dem eigentlichen Gesetzestext, im Weiteren abgekürzt als „GEK“, sowie ein Informationsblatt. Im Folgenden wird lediglich der im Anhang enthaltene eigentliche Gesetzestext, das GEK, relevant. Gemäß Art. 7 GEK greift die speziellen AGB-Kontrolle nur, wenn „Eine Vertragsbedingung […] nicht individuell ausgehandelt“

wurde, was der Fall ist, wenn „sie von einer Partei gestellt wurde und die andere Partei nicht in der Lage war, ihren Inhalt zu beeinflussen.“

Ausschlaggebend ist somit die Frage, ob der Vertragsgegner in der Lage war, den Inhalt der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Dies zielt, ähnlich wie das deutsche Recht, darauf ab festzustellen, dass der Vertragspartner bei Vertragsschluss nicht in seiner privatautonomen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt war.153 V. Westphalen geht deshalb sogar so weit zu konstatieren, die Vorgaben des GEK seien mit den Vorgaben des BGB deckungsgleich.154 Seiner Ansicht nach müsse der Klauselverwender den Vertragspartner nach Art. 7 GEK in die Lage versetzt haben, Einfluss auf die konkrete Vertragsbedingung zu nehmen. Der Vertragspartner könne deshalb erwarten, dass der Klauselverwender initiativ auf das Aushandeln einwirke und seinem Vertragspartner ermögliche, gestaltend auf den Inhalt des Vertrages Einfluss zu nehmen.155 Diese relativ strengen Voraussetzungen in Art. 7 GEK für das Vorliegen einer die Inhaltskontrolle ausschließenden Individualvereinbarung seien mit denen des deutschen Rechts vergleichbar.156 Eine gewisse Parallelität des Art. 7 GEK zum § 305 BGB ist deshalb wohl unzweifelhaft festzustellen. Weiter beziehe sich ein Aushandeln auch nach dem GEK immer nur auf „eine“ Vertragsbedingung und nie auf den gesamten Vertrag.157 Ob dem Verordnungsgeber die Details des in Deutschland geführten Meinungsstreits zu den Wirkungen des Aushandels jeder einzelnen („einer“) Vertragsbedingung bekannt waren, ergibt sich aus der Verordnungsbegründung nicht. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass der Verordnungsgeber sich in Kenntnis der Diskussion bewusst für die Definition nur „einer“ Vertragsbestimmung und nicht des ganzen individuell ausgehandelten Vertrags entschieden hat, zwingend erscheint dies jedoch nicht.

v. Westphalen, ZIP 2011, 1985 (1987). v. Westphalen, ZIP 2011, 1985 (1987). 155  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (443). 156  Ayad/Schnell, BB 2012, 1487 (1491, Fn. 33). 157  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (443). 153 

154 

118

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Schließlich verlangt Art. 7 GEK ebenso wie das deutsche Recht ein „Aushandeln“ der Vertragsbedingung, damit diese zu Individualvereinbarungen werden können. Eine Auslegung unter Berufung auf den Wortlaut und insbesondere auf das Argument, bloßes „Verhandeln“ sei nicht ausreichend, weil der Verordnungsgeber ein „Aushandeln“ verlange, ist jedoch mit Vorsicht zu genießen. Die englische Fassung des GEK formuliert nämlich lediglich die Vertragsbestimmung müsse „individually negotiated“ sein, die französische Fassung wiederum fordert eine „négociation individuelle“. Ins Deutsche übersetzt, ist also das Erfordernis eines „Aushandelns“ nicht die einzig mögliche Variante. Genauso gut könnte der Verordnungstext auch ein „Verhandeln“ voraussetzen, denn genau dieses ergibt die Übersetzung der englischen und der französischen Fassung. Dass Art. 7 GEK identisch mit den sehr strengen Voraussetzungen des BGH zum Aushandeln sein soll, ist zweifelhaft. So gesteht selbst v. Westphalen ein, der Verordnungsgeber habe wohl nicht sagen wollen, der Klauselverwender habe stets den gesamten gesetzesfremden Kerngehalt der betreffenden Klausel zur Disposition zu stellen. Es reiche vielmehr aus, dass der Klauselverwender seine Änderungsbereitschaft ernsthaft kundgetan habe.158 Damit bietet das GEK den Vertragsparteien die Möglichkeit eine deutlich größere Anzahl von Vertragsbedingungen auszuhandeln, als dies nach deutschem Recht möglich ist. Denn ein Aushandeln, was maßgeblich an die Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders anknüpft, verspricht ausreichend realitätsnah zu sein, damit die Parteien dies während ihrer Vertragsverhandlungen erfüllen können. Damit entspricht das GEK dem, was die Reformbefürworter substanziell fordern: einen realitätsnäheren Aushandelnsmaßstab.159 Beachtet man dann noch, dass eventuell gar kein „Aushandeln“ sondern nur ein „Verhandeln“ erforderlich ist, könnte das GEK sogar stark vom BGB abweichen. Welche Voraussetzungen an das Aushandeln nach dem GEK wirklich gestellt werden, könnte erst die Anwendung in der Praxis zeigen. Ob es hierzu kommen wird, lässt sich bisher nicht sagen. Vorerst ist Art. 7 GEK für alle Auslegungen offen und dürfte auf den deutschen AGB-Reformprozess deshalb wohl zunächst keine Auswirkungen haben. 5.  Argumente der Reformbefürworter In der Literatur wird verschiedentlich zum einen eine Änderung der Rechtsprechung gefordert, zum anderen eine Gesetzesänderung angeregt, da eine Änderung der festgefahrenen Rechtsprechung nicht zu erwarten sei. Hierdurch solle die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle auf das vom Gesetzgeber ursprünglich vorgesehene Maß zurückgeführt und insbesondere die unternehmerische Praxis besser berücksichtigt werden. Nicht alle Stimmen in der Literatur sehen allerdings Reformbedarf.160 Prominentester Gegner einer Gesetzesänderung war bislang v. Westpahlen, NJOZ 2012, 441 (443). Siehe oben D. II. 3. b). 160  Ablehnend z. B. Schäfer, BB 2012, 1231 (1232). 158  159 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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v. Westphalen. Er vertrat konsequent die Auffassung, dass alle zur sachgerechten Beurteilung der Vereinbarung von Individualvereinbarungen erforderlichen Umstände innerhalb des geltenden Rechts und der ständigen Rechtsprechung des BGH Berücksichtigung finden könnten. Dies werde dadurch gewährleistet, dass der BGH bei Vorliegen „besonderer Umstände“ eine Individualvereinbarung auch dann annehme, wenn diese nicht abgeändert worden sei.161 Dass die Rechtsprechung die unternehmerischen Bedürfnisse nicht ausreichend berücksichtigt, weil sie solche „besonderen Umstände“ praktisch nie anerkennt, ist bereits dargelegt worden. Auch v. Westphalen hat nun erstmalig anerkannt, dass die Rechtsprechung zum Aushandeln von Individualvereinbarungen „weltfremd“ sei.162 Er hat nun ebenfalls gefordert, die bisherige Rechtsprechung an die tatsächlichen Gegebenheiten im unternehmerischen Geschäftsverkehr anzupassen.163 Es bleibt abzuwarten, ob sich diese neuerlich vertretene Auffassung festigt. Tut sie dies, könnte dies den Anstoß für eine noch vehementere Reformbewegung sein. Im Folgenden sollen deshalb die in der Literatur diskutierten Anhaltspunkte und Kriterien für eine sach- und interessengerechtere Bewertung des Aushandelns von Vertragsbedingungen dargestellt werden, die Maßstab und Ansatzpunkt einer Gesetzesreform sein könnten. Sie werden zudem näher auf ihre Eignung zur Feststellung einer selbstbestimmten Entscheidung untersucht. a)  System der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheiten Im unternehmerischen Geschäftsverkehr werden viele Vertragsbedingungen aus mangelndem Interesse, aus Gründen des Zeitdrucks oder auch weil die Parteien übereinstimmend von der wirtschaftlichen Sachgerechtigkeit der Vertragsbedingungen ausgehen, zwischen den Vertragsparteien nicht im Sinne der Rechtsprechung ausgehandelt, obwohl die Vertragsbedingungen grundsätzlich zur Disposition stünden.164 Gerade, wenn die Parteien mit den Vertragsbedingungen einverstanden sind, diskutieren sie diese nicht weiter und unterschreiben den Vertrag.165 Sie gehen dabei davon aus alles getan zu haben, um einen individuell vereinbarten Vertrag zu schließen.166 Damit liegen sie ersichtlich falsch. Die Rechtsprechung unterwirft diese Fälle ebenso wie die Fälle, in denen die Vertragsbedingungen nicht zur Disposition standen, der AGB-Kontrolle und wird hierin von v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 16. v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326), zum Aushandeln von Haftungsfreizeichnungen. 163  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326). 164  so der zutreffende Hinweis bei Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 165  Kästle, NZG 2014, 288 (293). 166  Leuschner, NJW 2016, 1222 (1224). Leuschner hat unter anderem zum Verständnis der beteiligten Verkehrskreise zum Entstehen von Individualvereinbarungen in den Jahren 2013 und 2014 eine Studie erhoben. Er stellte fest, dass über alle Größenordnungen von Unternehmen verteilt, im Durchschnitt 32 % der Unternehmen davon ausgingen, dass es ausreiche, wenn beide Vertragsparteien einen Vertrag unterschrieben, um diesen individuell auszuhandeln. 161 

162 

120

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Teilen der Literatur unterstützt. Begründet wird diese Rechtsauffassung damit, dass keine allgemeine Pflicht des Vertragspartners bestehe, sich auf Verhandlungen über Vertragsbedingungen einzulassen. Durch ein Aushandeln würde der Vertragspartner nämlich gerade den Schutz verlieren, den das AGB-Recht zu seinen Gunsten bezwecke.167 Niemand könne zu Vertragsverhandlungen gezwungen werden,168 selbst wenn der erste Vertragsentwurf ersichtlich Maximalanforderungen enthielte, die lediglich dazu dienten, eine Verhandlungsposition aufzubauen, die als verhandlungstaktisch sinnvoll empfunden werde.169 Dieses Ergebnis wird vielfach nicht als sach- und interessengerecht empfunden.170 aa)  Ausschlagen des Verhandlungsangebots Bietet der Klauselverwender seinem Vertragspartner bei Übermittlung des Vertragsentwurfs eine faire und ernsthafte Möglichkeit zur Verhandlung und schlägt der Vertragspartner diese nur aus, um in den ungekürzten Genuss des AGB-Rechts zu kommen, lockt er den Klauselverwender so quasi in die Falle. Ob es sach- und interessengerecht ist, den Vertrag in solchen Fällen der AGB-Kontrolle zu unterwerfen, soll im Folgenden geprüft werden. Nimmt der Vertragspartner die Möglichkeit zu Vertragsverhandlungen nicht wahr, obwohl sie bestand, verzichtet er freiwillig auf die Wahrung seiner Rechte. Zwar ist grundsätzlich nichts Verwerfliches daran, alle durch die Rechtsordnung zur Verfügung gestellten Mittel, wie z. B. die AGB-Kontrolle zu Hilfe zu nehmen, um die eigenen Rechte bestmöglich zu vertreten. Wird ein Vertrag vom Klauselverwender aber offensichtlich als Verhandlungs- und Diskussionsgrundlage entworfen bzw. für Verhandlungen zur Verfügung gestellt, könne es kaum im Sinne der Rechtsordnung sein, ihn hierfür nachträglich zu bestrafen, wenn beiden Vertragsparteien diese Ausgangslage bewusst war.171 Lässt sich der Vertragspartner also nicht auf Verhandlungen ein, obwohl der Klauselverwender den Vertrag vollständig zur Disposition gestellt hatte, wäre es nur gerecht könnte er sich nachträglich nicht auf die inhaltliche Unwirksamkeit der Vertragsbedingungen berufen.172 Er hätte zuvor die Möglichkeit gehabt, seine Rechte und wirtschaftlichen Interessen selbst wahrzunehmen, hat hierauf jedoch verzichtet. Beanspruche der Vertragspartner die ihm eröffneten Möglichkeiten Einfluss auf den Vertrag zu nehmen nicht, habe er später auch die Verantwortung hierfür zu übernehmen.173 Alles andere sei mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 305 Abs. 1 BGB nicht 167 Erman-Roloff, § 305, Rn. 19; sinngemäß so auch v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 11. 168  Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1440); Jaeger, NJW 1979, 1569 (1574). 169  Kessel, AnwBl 2012, 293 (297); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 170  Kaufhold, NJW 2014, 3488 (3490). 171  So auch v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 11. 172  Abweichend von früheren Beiträgen so nun auch v. Westphalen, BB 2013, 67 (71). 173  Kaufhold, NJW 2014, 3488 (3490).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

121

zu vereinbaren. Denn die AGB-Kontrolle stelle einen Grundrechtseingriff dar, der nur dann gerechtfertigt sei, wenn ausreichend Gründe für eine Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners sprächen.174 Verzichte der Vertragspartner allerdings darauf, den Vertrag zu verhandeln, bedürfe er keines besonderen Schutzes.175 Dann ist die allgemeine Handlungsfreiheit des Klauselverwenders vorrangig.176 Dasselbe gelte in den Fällen, in denen der Klauselverwender den Vertrag nicht vollständig, sondern nur hinsichtlich einiger ausgewählter Vertragsbedingungen zur Disposition gestellt habe. Wenn der Vertragspartner das Verhandlungsangebot hinsichtlich dieser Vertragsbedingungen ausschlage, um über die AGB-Kontrolle zu besseren Vertragsbedingungen zu kommen, solle ihm der Schutz der Inhaltskontrolle versagt werden. Alles andere würde den Klauselverwender, der alles getan habe, um ein Aushandeln zu ermöglichen, unangemessen beeinträchtigen. Anders könne dies nur in den Fällen sein, in denen der Vertragspartner in Verhandlungen habe eintreten wollen, ihm aber z. B. angesichts des Vertragsumfangs die Zeit gefehlt habe einen eigenen Vorschlag zu unterbreiten.177 Dann blieben schutzwürdige Interessen des Vertragspartners weiterhin bestehen.178 Zumindest im unternehmerischen Geschäftsverkehr, in dem die Vertragsparteien damit vertraut sind, ständig Verträge zu schließen, berücksichtige die Rechtsprechung nach Ansicht eines bedeutenden Teils des Schrifttums deshalb die beiden Vertragsparteien obliegenden Pflichten nicht hinreichend. Nutze der Vertragspartner bei grundsätzlich geäußerter Abänderungsbereitschaft des Klauselverwenders die ihm bei der Vertragsverhandlung eröffnete Einflussnahmemöglichkeit auf den Vertragsinhalt nicht, dürfe dies nicht zu Lasten der den Vertragstext vorschlagenden Vertragspartei gehen.179 Verzichte der Vertragspartner auf Verhandlungen sei dies vor dem Hintergrund der in Art. 2 Abs. 1 GG verankerten Handlungsfreiheit als Ausdruck der Vertragsfreiheit zu respektieren.180 Erklärt sich der Vertragspartner des Klauselverwenders mit dem Vertragsentwurf ohne Änderungen einverstanden, dürfe also nicht automatisch angenommen werden, dass die Vertragsbedingungen der AGB-Kontrolle unterfielen. Habe der Klauselverwender nämlich alles ihm Möglich getan, um ein Aushandeln zu ermöglichen, müsse der Vertrag zur Individualabrede werden, auch wenn der Vertragspartner tatsächlich nicht in Verhandlungen eingetreten sei.181 Lehne der 174 

BVerfG NJW 2005, 1036 (1038). Kähler, BB 2015, 450 (451). 176  BVerfG NJW 2005, 1036 (1038). 177  Kähler, BB 2015, 450 (451). 178  Kähler, BB 2015, 450 (451). 179  Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 180  Kähler BB 2015, 450 (452). 181  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 11; so wohl auch Berger, NJW 2001, 2152 (2154), der zur Bejahung des Aushandelns als ausreichend erachtet, dass der Klauselverwender die Bedingungen ausdrücklich zur Disposition gestellt hat. 175 

122

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Vertragspartner das Angebot des Klauselverwenders zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen ab, komme hierdurch seine rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung und Selbstverantwortung zum Ausdruck und es liege keine bloße Unterwerfung unter den vom Klauselverwender vorgeschlagenen Vertrag vor.182 Alles andere wäre nicht sach- und interessengerecht. Habe der Klauselverwender seine Aushandelnsbereitschaft bei Übermittlung des Vertragsentwurfs nämlich zum Ausdruck gebracht, entstehe eine Obliegenheit des Vertragspartners, die Vertragsbedingungen einer näheren Prüfung zu unterziehen und gegebenenfalls ein weiteres Aushandeln zu verlangen.183 Der Vertragspartner müsse von der Ernsthaftigkeit des Verhandlungsangebots ausgehen und müsse seine Interessen eigenverantwortlich wahrnehmen, sofern er erkennen könne, dass von ihm eine Reaktion erwartet werde, wenn er mit dem Vorschlag des Klauselverwenders nicht einverstanden sei.184 Dies sei der Fall, sobald der Klauselverwender ihm einen Vertragsentwurf übermittle und ihm gegenüber seine Verhandlungsbzw. Dispositionsbereitschaft geäußert habe. Daraufhin vom Vertragspartner nicht beanstandete und deshalb unverändert gebliebene Vertragsbedingungen oder gegebenenfalls sogar der gesamte Vertrag seien endgültig von der AGB-Kontrolle ausgenommen, wenn er das Angebot ausschlage.185 Denn erarbeite der Klauselverwender die Vertragsbedingungen nur als Vorschlag und stelle diese zur freien Diskussion und Disposition, liege gerade keine einseitige Gestaltung des Vertrages vor, wenn der Vertragspartner sich aus unbestimmten und in seinem Verantwortungsbereich liegenden Gründen nicht auf ein Aushandeln einlasse.186 Die bloße Möglichkeit der Einflussnahme des Vertragspartners auf den Inhalt der Vertragsbedingungen reiche in diesen Fällen aus, um eine Anwendung der AGB-Kontrolle auszuschließen. Ob der Vertragspartner sie nutze, liege bei ihm. Die tatsächliche Einflussnahme liege dann nämlich nicht mehr in der Sphäre des Klauselverwenders und könne daher auch nicht Voraussetzung für das Eingreifen der AGB-Kontrolle sein.187

182  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514); im Ergebnis so auch Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 44; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 51 nur für den Sonderfall, dass der Verwender den Kunden auf ein einzelnes Regelungsproblem hinweist und ihm hinsichtlich dieser Klausel die reale Möglichkeit des Aushandelns eröffnet. 183  v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1112); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353); Kaufhold, BB 2012, 1235 (1237); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 51 nur für den Sonderfall, dass der Verwender den Kunden auf ein einzelnes Regelungsproblem hinweist und ihm hinsichtlich dieser Klausel die reale Möglichkeit des Aushandelns eröffnet. 184  ICC SchiedsVZ 2005, 108 (111). 185  So auch Kaufhold, BB 2012, 1235 (1237). 186  Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 187  Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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Nutze der Vertragspartner die ihm vom Klauselverwender eingeräumte Freiheit nicht, sei er nicht schutzwürdig und die Rechtsordnung habe keine Veranlassung, dem Vertragspartner die Risiken abzunehmen, die er unter freiwilligem Verzicht auf Abänderung der ihm vorgelegten Formulierungen eingegangen sei.188 In den Grenzen der Vertragsfreiheit sei deshalb allein entscheidend, dass die Parteien die Möglichkeit gehabt hätten, im Wege der beiderseitigen Selbstbestimmung einen gerechten Interessenausgleich zu erzielen. Ob die Vertragspartner von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht haben oder nicht, berühre die Gültigkeit des Vertrages und seiner Bestimmungen nicht. Der Vertragspartner sei dann nicht berechtigt, in „rechtsgeschäftlicher Verantwortungslosigkeit“189 die Unwirksamkeit der Vertragsbedingungen nach den §§ 307 ff. BGB geltend zu machen.190 bb)  Annahme des Verhandlungsangebots Unterbreitet der Klauselverwender seinem Vertragspartner einen Vertragsentwurf und eröffnet ihm die Möglichkeit seinerseits Änderungsvorschläge zu unterbreiten, kann der Vertragspartner dieses Angebot zum Aushandeln der Vertragsbedingungen annehmen. Treten die Parteien daraufhin in den Verhandlungsprozess ein und äußert der Vertragspartner Änderungsvorschläge, solle für ein Aushandeln ausreichend sein, dass sich der Klauselverwender mit den Anmerkungen und Vorschlägen des Vertragspartners ernsthaft und detailliert auseinandersetzt. Nicht erforderlich sei jedoch, dass der Klauselverwender die Änderungsvorschläge des Vertragspartners tatsächlich unverändert annehme. Beharre der Klauselverwender jedoch ohne ausführliche oder tiefergehende Stellungnahme auf dem ursprünglichen Wortlaut der Vertragsbedingungen, scheide ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus und es handele sich trotz der ursprünglich geäußerten Änderungsbereitschaft des Klauselverwenders um AGB.191 Nehme der Klauselverwender hingegen substantiiert zu den Änderungsvorschlägen des Vertragspartners Stellung und berücksichtige in seiner Argumentation die gegensätzlichen Interessen, sei es für die Annahme des Aushandelns unerheblich, ob die Vertragsbedingungen am Ende vom Vertragspartner doch unverändert akzeptiert würden oder ob der Klauselverwender einer Änderung zustimme. In beiden Fällen genüge die substantiierte Auseinandersetzung mit den Änderungsvorschlägen des Vertragspartners, um diesem eine selbstverantwortliche Prüfung, Abwägung und Einflussnahme auf die Bedingungen zu ermöglichen.192 Unterbreite der Vertragspartner dem Klauselverwender nach dessen Stellungnahme erneut Änderungsvorschläge, müsse der Klauselverwender sich auch mit So auch ICC SchiedsVZ 2005, 108 (110); v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1112). v. Westphalen, ZIP 2010, 1110 (1112). 190  Nicklisch, BB 1974, 941 (942). 191  So auch Kaufhold, BB 2012, 1235 (1236). 192  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353). 188  189 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

diesen detailliert auseinandersetzen. Tue er dies nicht, scheitere ein Aushandeln noch in dieser späten Verhandlungsphase. Beruhend auf der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung der Vertragsparteien entwickle sich so ein „System der wechselnden Aushandlungsobliegenheiten“, nach dem die Vertragsparteien sich die Obliegenheit zur Stellungnahme auf die Vorschläge des anderen gegenseitig zuspielten.193 Da im Gesetz der Begriff „Aushandeln“ und nicht „Aushandlung“ genutzt wird, wird hier dem Begriff der Aushandelnsobliegenheit vor dem der Aushandlungsobliegenheit der Vorzug gegeben. Durch die wechselnde Verteilung der Verantwortung, tätig zu werden und die eigenen Interessen wahrzunehmen, vereine das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten viele der in der Literatur im Zusammenhang mit dem selbstbestimmten Aushandeln diskutierten Kriterien. Tauschten die Vertragsparteien z. B. kommentierte Versionen mit Änderungsvorschlägen des ursprünglichen Verhandlungsentwurfs aus, dürfte, wie auch bisher, kein begründbarer Zweifel daran bestehen, dass es sich zumindest „soweit die Kommentierung und ihre Ausstrahlungswirkung reicht“, um Individualvereinbarungen handle.194 Würden Änderungsvorschläge des Vertragspartners gar umgesetzt, zeige sich dies noch deutlicher.195 Dies entspreche genau dem Ansatz der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten. Das System wechselnder Aushandelnsobliegenheiten setze ebenfalls dort an, wo die Parteien sich mit Textänderungen auseinandersetzten. Der Vertragspartner beginne diesen Prozess, indem er dem Klauselverwender seine Änderungsvorschläge mitteile. Der Klauselverwender müsse dann konkret auf jeden Änderungsvorschlag seines Vertragspartners eingehen und hierzu Stellung beziehen und dies in jeder neuen Verhandlungsrunde wiederholen. Es entstehe ein Geflecht aus gegenseitigen Kommentierungen, an deren Ende der ausgehandelte Vertrag stehe.196 Die Anforderungen an die Voraussetzungen der Individualabrede dürften nicht zu niedrig sein, damit Scheinverhandlungen über den Vertragsinhalt oder ein Entgegenkommen bei Nebensächlichkeiten nicht dazu führen, dass einseitig gestellte AGB plötzlich Individualvereinbarungen werden.197 So wäre auch in Situationen, in denen der Klauselverwender seinem Vertragspartner keine Möglichkeit zu Vertragsverhandlungen eröffnet, sicherzustellen, dass allein das Ansinnen des Vertragspartners an den Klauselverwender, bestimmte Bedingungen abzuändern, für die Annahme von Individualvereinbarungen nicht ausreicht. Es fehlt dann nämlich an der Dispositionsbereitschaft des Klauselverwenders, die unerlässlich für den Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353). v. Westphalen, BB 2010, 195 (197); ähnlich Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662), die aber wohl davon ausgehen, der Austausch kommentierter Vertragsentwürfe reiche nach bisheriger Rechtslage nicht aus, um ein Aushandeln zu begründen, weshalb dies als neues Tatbestandsmerkmal ins Gesetz aufzunehmen sei. 195  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). 196  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353). 197  Schäfer, BB 2012, 1231 (1234). 193 

194 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

125

Aushandelsprozess ist.198 Nur wenn der Klauselverwender auf den ursprünglich vom Vertragspartner angestoßenen Verhandlungswunsch eingeht und quasi aus geläuterter Erkenntnis doch abänderungsbereit ist, sollte dann die Annahme eines Aushandelns wieder zulässig sein. Das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten biete hiervor jedoch ausreichend Schutz, denn es fordere eine detaillierte und ausführlich begründete Auseinandersetzung des Klauselverwenders mit den Änderungsvorschlägen des Vertragspartners. Im Rahmen dieser gehe der Klauselverwender inhaltlich auf die Vorschläge seines Vertragspartners ein und stellte diese in Relation zu seinem eigenen Entwurf. Auf diese Weise ermögliche er seinem Vertragspartner eine fundierte Abwägungsentscheidung hinsichtlich des Für und Wider der Vertragsbedingungen. Er habe in diesem Zusammenhang dann auch die Möglichkeit, seinem Vertragspartner darzulegen, weshalb er an einigen Vertragsbedingungen ein besonderes Interesse hat und darauf einzugehen, weshalb sein Interesse gegenüber dem des Vertragspartners überwiegen solle.199 Auf die Unterscheidung, ob Änderungen in bedeutendem oder unbedeutendem Umfang vorgenommen wurden und ob dies wesentliche Punkte des Vertrages oder lediglich Nebensächlichkeiten betrifft, komme es deshalb nicht an.200 Das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten biete einen über die Abgrenzung „bedeutende/unbedeutende Änderung“ hinausgehenden Schutz. Die ausführliche Erörterung aller für den Vertragspartner relevanten Punkte gewährleiste eine optimale Berücksichtigung der Interessen des Vertragspartners. Sie berücksichtige seine Interessen auch besser, als wenn auf erfolgte bedeutende oder unbedeutende Änderungen abgestellt würde. Wurden inhaltliche Änderungen des Textes vorgenommen, sagt dies noch nichts darüber aus, hinsichtlich wie vieler und welcher Bedingungen der Klauselverwender Verhandlungen eventuell abgelehnt hat. Bei der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten werde dies jedoch berücksichtigt. Außerdem sind die Begriffe „bedeutende“ oder „unbedeutende“ Änderungen auslegungsbedürftige Begriffe, die deshalb grundsätzlich mit Unsicherheiten behaftet seien. Dem ohnehin schon stark einzelfallbezogenen AGB-Recht noch weitere unbestimmte Rechtsbegriffe hinzuzufügen, erscheint wenig empfehlenswert. cc)  Stellungnahme Es stellt sich die Frage, ob das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten eine im unternehmerischen Geschäftsverkehr angemessene und handhabbare Grundlage für die Beurteilung bietet, ob die Parteien Vertragsbedingungen ausgehandelt haben. Dieses System könnte insbesondere in den bisher kaum sach198 

Zur Dispositionsbereitschaft siehe unter D. II. 3 b). nicht weitgehend genug Berger, NJW 2001, 2152 (2154), der es für ausreichend hält, wenn der Klauselverwender von sich aus auf bestimmte Regelungsprobleme hinweist, an denen er ein besonderes Interesse hat. 200  So aber die Argumentation von Schäfer, BB 2012, 1231 (1234), der eine inhaltliche Abänderung der wesentlichen Punkte des Vertrages für erforderlich hält. 199  Insofern

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

gerecht zu beurteilenden Fällen, in denen eine Abänderung des Vertragstextes nicht stattgefunden hat, Rechtssicherheit bieten. „Das Wahrnehmen und Ausnutzen einer Verhandlungsmöglichkeit kann vom unternehmerischen Kunden des Verwenders im Gegensatz zu einem Verbraucher grundsätzlich erwartet werden“.201 Dies sah bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes Lindacher ähnlich, der die richterliche Inhaltskontrolle nur dann für geboten hielt, wenn auf Kundenseite eine entsprechende Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit bestehe. Letzteres sei „dann und nur dann zu bejahen, wenn eine Obliegenheit zur Eigenabwehr ungerechtfertigter Vertragsbedingungen den Kunden in seiner rechtgeschäftlichen Verantwortung überfordern würde“.202 Dem Vertragspartner obliegt deshalb grundsätzlich ebenso viel Verantwortung für den Vertrag wie dem Klauselverwender. Sobald der Vertragspartner den Vertragsbedingungen aufgrund einer autonomen Entscheidung selbstbestimmt zugestimmt hat, ist eine Kontrolle ihres Inhalts nach AGB-Recht nicht mehr gerechtfertigt.203 Dies ist unabhängig davon sachgerecht, ob Dritte einzelne oder mehrere der Vertragsbedingungen als unbillig empfinden.204 Die Motive des Vertragspartners sich dennoch mit dem Vertragsinhalt einverstanden zu erklären und gegebenenfalls auf Verhandlungen zu verzichten, sollten auch von der Rechtsordnung anerkannt werden. In diesen Fällen besteht nämlich kein Anlass für eine AGB-Kontrolle.205 Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle und Durchführung der AGB-Kontrolle sind deshalb zu unterscheiden. Erst wenn feststeht, dass der Vertragspartner situativ unterlegen war und nicht „vollkommen autonom, frei, informiert, unbeeinträchtigt und unbeeinflusst“206, sollte die AGB-Kontrolle durchgeführt werden. Aus dem Umstand, dass Dritte einige der Vertragsbedingungen unangemessen benachteiligend finden, darauf zu schließen, der Vertragspartner sei bei Vertragsschluss situativ unterlegen und damit schutzbedürftig gewesen, führt hingegen nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Gegebenenfalls hatte der Vertragspartner gute Gründe, den Vertrag trotz ihn benachteiligender Vertragsbedingungen abzuschließen. Zudem ist es nicht Sinn und Zweck der AGB-Kontrolle Entscheidungen des Vertragspartners, nur weil sie rational nicht nachvollziehbar sind, rückgängig zu machen, solange sie in Kenntnis von Inhalt und Wirkungen und selbstbestimmt getroffen wurden. Erklärt der Klauselverwender seine Abänderungsbereitschaft und eröffnet so Verhandlungsmöglichkeiten, ist es am unternehmerischen Vertragspartner sich ausreichend Kenntnis von Inhalt und Wirkung der Vertragsbedingungen zu verschaffen. Ihm obliegt insoweit genauso viel Verantwortung wie dem Klauselverwender. Tut er dies nicht, verdient er keinen Schutz. Berger, NJW 2006, 2149 (2165). Lindacher, BB 1972, 296 (299). 203  Siehe hierzu auch Hellwege, S. 566. 204  So auch Hellwege, S. 566. 205  Hellwege, S. 566. 206  Hellwege, S. 566 f. 201 

202 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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Hat beispielsweise der Vertragspartner den zur individuellen Verhandlung bestimmten Vertragstext, gleich aus welchem Grund, ohne jeden Verhandlungs- oder Änderungsversuch sofort angenommen, ermöglicht das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten die Annahme einer Individualvereinbarung. Dies würde den unternehmerischen Geschäftsverkehr tatsächlich spürbar beeinflussen und würde dem allseits empfundenen Bedürfnis nach mehr Flexibilität gerecht. Haben die Vertragsparteien Änderungsvorschläge inhaltlich sogar kommentiert, sollten erst recht Individualvereinbarungen vorliegen. Der unternehmerische Vertragspartner wird dadurch ausreichend geschützt, dass die Vertragsbedingungen weiterhin AGB bleiben, wenn der Klauselverwender auf das Anliegen seines Vertragspartners, die Bedingungen des Vertrages zu ändern, nicht eingeht. Im Streitfall müsste er nur behaupten, der Klauselverwender sei auf seine Abänderungsvorschläge nicht eingegangen. Es wäre dann am Klauselverwender darzulegen, dass er auf die Vorschläge seines Vertragspartners substantiiert eingegangen ist. Durch die Institutionalisierung eines Systems von wechselnden Aushandelnsobliegenheiten wird die Beweislast für das Aushandeln von Vertragsbedingungen gerecht verteilt. Nach der Rechtsprechung liegt die Beweislast für das Aushandeln ausschließlich beim Klauselverwender. Dies wird der Position des Vertragspartners im unternehmerischen Geschäftsverkehr aber nicht gerecht. Geht man von wechselnden Handlungsobliegenheiten aus, trifft jeweils denjenigen die Beweislast, von dem ein Handeln und das Ergreifen der Verhandlungsmöglichkeit nach einer Erklärung der anderen Seite erwartet werden kann.207 Dies wird dem unternehmerischen Geschäftsverkehr deutlich besser gerecht als die strenge Formel der Rechtsprechung, die die Beweislast für das Aushandeln einseitig dem Klauselverwender auferlegt. Hiernach obliegt es dem Klauselverwender zu beweisen, dass der Vertragspartner einer Bedingung zugestimmt hat, obwohl ihm eine günstigere angeboten wurde.208 Diese Situation geht an der unternehmerischen Realität vorbei. Im Gegensatz zum Geschäftsverkehr mit Verbrauchern ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr grundsätzlich von der gleichen Verantwortung beider Parteien für die Durchsetzung der eigenen wirtschaftlichen Interessen auszugehen. Das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten sollte wegen der gerechten Verteilung der Verantwortung für das Aushandeln und die Beweislast im unternehmerischen Geschäftsverkehr als Prüfungsmaßstab des Aushandelns gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 verbindlich festgelegt werden.

207  208 

Axer, S. 182. Leuschner, AcP 207 (2007), 491 (521).

128

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

b)  Vertragsverhandlung über einen längeren Zeitraum aa)  Meinungsstand Ein weiteres Kriterium, anhand dessen die individuelle Vereinbarung von Vertragsbedingungen beurteilt werden soll, ist die Dauer der zwischen den Parteien schwebenden Vertragsverhandlungen. So wollen beispielsweise Müller/Griebeler/Pfeil Individualvereinbarungen bejahen, wenn längere Zeit über den Vertrag verhandelt wurde. Ihrer Ansicht nach könne davon ausgegangen werden, dass der gesamte Vertrag zur Disposition stehe, wenn die Parteien längere Zeit über ihn verhandelt hätten, auch wenn tatsächlich nicht über jede Bedingung des Vertragsentwurfs gesprochen werde. Ausreichend seien hierfür jedenfalls Verhandlungen, die länger als zwei Monate gedauert hätten.209 Die Haltbarkeit dieser Aussage wird auch im Schrifttum angezweifelt. Die Länge von Vertragsverhandlungen allein sei nämlich nicht geeignet, darüber Aufschluss zu geben, ob der Klauselverwender den Vertrag zur Disposition gestellt oder ob der Vertragspartner eine selbstbestimmte Entscheidung getroffen habe.210 bb)  Stellungnahme Es ist fraglich, ob die Dauer der Verhandlung über einen Vertrag etwas darüber aussagt, ob dieser individuell vereinbart wurde. Mit der Dauer der Vertragsverhandlungen steigt die Wahrscheinlichkeit dafür, dass eine größere Anzahl der Vertragsbedingungen ausgehandelt wurde. Zwingend ist dies jedoch nicht. So könnten die Parteien bei Verträgen über den Kauf hochkomplexer Produktionsmaschinen maßgeblich über Anforderungen an die Qualität einzelner Bauteile der Maschine, ihren Energieverbrauch oder den Umfang des produzierten Ausschusses verhandeln, ohne Fragen der Haftung, Gewährleistung oder Wartung auch nur anzusprechen. Zudem gibt es im Geschäftsverkehr eine Reihe von Umständen, die Vertragsverhandlungen verzögern können, ohne dass diese einen Zusammenhang mit den eigentlichen Verhandlungen hätten. Diese können z. B. in dringenden anderweitigen Geschäften liegen, die kurzfristig mehr Aufmerksamkeit verlangen oder in der parallelen Suche nach einem vorteilhafteren Alternativgeschäft. Manchmal bleiben Vertragsentwürfe auch einfach einige Zeit liegen und die Verhandlungen werden erst später wieder aufgenommen. Der jeweils anderen Vertragspartei ist dabei vielfach nicht bekannt, weshalb sich die Verhandlungen verzögern. Häufig wird ihr nicht einmal bewusst sein, dass sich die Verhandlungen überhaupt verzögern oder dass sie unterbrochen wurden, da sie davon ausgeht, die andere Vertragspartei sei mit der Prüfung des Vertrags beschäftigt. 209  210 

Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). So auch Berger, NJW 2010, 465 (468).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

129

Im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass Verhandlungen stattgefunden haben, obwohl die Parteien über einen längeren Zeitraum nicht kommuniziert haben, erscheint ausgeschlossen. Zudem könnte der Klauselverwender durch bewusste Verzögerung der Verhandlungen und Untätigkeit dafür sorgen, dass die Vertragsbedingungen allein durch Zeitablauf zu Individualvereinbarungen würden. Dies widerspricht dem Schutzgedanken des AGB-Rechts.211 Außerdem bliebe dann unberücksichtigt, dass auch kurze Verhandlungsphasen zum Aushandeln der Vertragsbedingungen führen können.212 Über den Erfolg von Verhandlungen sagt ihre Dauer nichts aus. Ausschlaggebender kommt es vielmehr darauf an, wie kompromissbereit der Klauselverwender ist und wie konzentriert die Verhandlungen geführt werden. Das Kriterium der Vertragsverhandlungen über einen längeren Zeitraum führt nur weiter, wenn die Parteien während dieser Zeit tatsächlich über den Inhalt des Vertrages diskutiert haben. Hat ein Austausch über die Vertragsbedingungen nicht stattgefunden, hilft die Dauer der angeblichen Verhandlungen jedoch nicht weiter. Sinnvollerweise ist deshalb auf die tatsächlich erfolgte Kommunikation und den tatsächlich erfolgten Meinungsaustausch und nicht nur auf den Zeitablauf abzustellen. Die Beurteilung der tatsächlich erfolgten Kommunikation nach dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten verspricht dabei die besten Erfolge. Einigen die Parteien sich nach durchlaufen des Systems der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheit auf einen Vertrag, sollte dies im unternehmerischen Geschäftsverkehr für die Annahme einer freien und eigenverantwortlichen Willens­ entscheidung genügen. c)  Bereits zuvor ausgehandelte Vertragsbedingungen aa)  Meinungsstand Wurden Vertragsbedingungen von den Vertragsparteien ausgehandelt und verwenden diese dieselben Vertragsbedingungen wieder, wird die ursprünglich ausgehandelte Vertragsbedingung zu einer vorformulierten Vertragsbedingung.213 Denn bringt eine der beiden Vertragsparteien diese Vertragsbedingungen in die späteren Vertragsverhandlungen mit der Absicht ein sie auch weiterhin zu verwenden, werden die Vertragsbedingungen in der Regel wohl in Mehrfachverwendungsabsicht gestellt sein. Damit unterfallen sie dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle und werden umfassend geprüft. Der ursprüngliche Aushandelnsvorgang hat nach Ansicht der Rechtsprechung auf die spätere Einbeziehung keine Auswirkungen mehr.214 Der Grund hierfür sei insbesondere darin zu sehen, dass schon für die Geltung der AGB eine rechtsgeschäftliche Einbeziehung auch dann notwendig sei, So auch Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439). Einen Hinweis hierauf enthält auch Kähler, BB 2015, 450 (451). 213  BGH NJW 1979, 367 (Ls. und 368 f.). 214  BGH NJW 1979, 367 (368). 211 

212 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

wenn diese wiederholt dieselben Bedingungen verwendeten. Wenn also bei jeden Vertragsschluss wieder die Geltung der Vertragsbedingungen vereinbart werden müsse, könne für das „Aushandeln“ einer vorformulierten Vertragsbedingung als Individualvereinbarung nichts anderes gelten.215 Der Klauselverwender müsse deshalb bei jedem Vertragsschluss erneut die Voraussetzungen für eine individuelle Vereinbarung aller oder zumindest einiger Vertragsbedingungen schaffen.216 Diese Konsequenz wird in der Literatur stark bemängelt. Einmal ausgehandelte Vertragsbedingungen seien keine AGB mehr.217 Außerdem sei ein Aushandeln für mehrere in Zukunft geplante Vertragsschlüsse denkbar. Weshalb dann aber ein Zugrückgreifen auf zu einem früheren Zeitpunkt ausgehandelte Vertragsbedingungen nicht möglich sein solle, leuchte nicht ein.218 Sei eine Vertragsbedingung einmal ausgehandelt worden, liege darin ein Indiz, dass diese Vertragsbedingung bei gleicher Sach- und Interessenlage weiterhin ausgehandelt sei.219 bb)  Stellungnahme Individualvereinbarungen sollten auch dann angenommen werden, wenn die Vertragsparteien Verträge oder einzelne Vertragsbedingungen, die sie zu einem früheren Zeitpunkt bereits ausgehandelt hatten, unverändert erneut verwenden. In solchen Fällen erneut ein zur Disposition stellen seitens des Klauselverwenders zu fordern, lässt sich nicht mit dem Sinn und Zweck der AGB-Kontrolle vereinbaren und ist auch sonst nicht durch sach- oder interessenspezifische Gründe gerechtfertigt. Die Rechtsprechung geht in dieser Hinsicht von realitätsfernen Gegebenheiten aus. Sie lässt sich auch nicht mit der Standardantwort begründen, dass der Vertragspartner die Bestimmung in seine selbstbestimmte unternehmerische Entscheidung aufzunehmen hat. Dies hat er nämlich mit dem früheren Aushandeln bereits getan. Die Entscheidung der Vertragsparteien für gut befundene Vertragsbedingungen, auch in später nachfolgenden Verträgen zu verwenden, sollte respektiert werden. Wurden Vertragsbedingungen im Einzelnen zwischen den Parteien ausgehandelt, sollten die sie ihre Eigenschaft als Individualvereinbarung nicht dadurch verlieren, „dass dieselben Parteien sie unverändert auch späteren Verträgen zwischen ihnen ohne erneutes Aushandeln“ zu Grunde legen.220 Denn haben die Parteien einen Individualvertrag einmal ausgehandelt und verwenden diesen aus praktischen Gründen auch bei späteren Vertragsschlüssen wieder, ist es höchst praxisfremd, 215 

BGH NJW 1979, 367 (369). BGH NJW 1979, 367 (368). 217 Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 48. 218 Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 48. 219 Wolf/Lindacher/Pfeiffer- Pfeiffer, § 305, Rn. 41. 220 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 45; so auch StaudingerSchlosser, § 305, Rn. 48; Roth, BB 1992, Beil. 4, S. 11. 216 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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für den erneut verwendeten Vertrag ein neuerliches Aushandeln zu verlangen. Die Parteien sind sich auf der Ebene eines individualvertraglichen Konsenses über den Inhalt des Vertrages nämlich weiterhin einig. Es ist deshalb kein Grund ersichtlich, denjenigen als AGB-Verwender zu behandeln, der seinem Vertragspartner auf Grund eines übereinstimmenden Willensentschlusses den ehemals ausgehandelten Individualvertrag erneut zur Unterschrift vorlegt.221 Dies würde zu einer Zufälligkeit führen, die dem zuvor ausgehandelten Individualvertrag nicht gerecht wird. Denn welche der Vertragsparteien den Vertragstext erneut vorlegt, ist rein zufällig. Die Parteien müssten andernfalls nur darauf achten, dass ihr Vertragspartner den Vertragstext vorlegt und könnten sich dann selbst gegebenenfalls auf die AGB-rechtliche Unwirksamkeit berufen. Dieses Ergebnis ist weder sach- noch interessengerecht. Entspricht der Inhalt des Individualvertrages nicht mehr dem Willen des Vertragspartners, ist dieser verpflichtet, auf den bestehenden Abänderungsbedarf hinzuweisen. Vom vorangegangenen Vertragsschluss ist ja bekannt, dass die andere Vertragspartei zu Verhandlungen und Änderungen am Vertrag bereit war.222 Im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann dies als Minimalanforderung an die Wahrnehmung der eigenen rechtlichen und geschäftlichen Interessen der Parteien verlangt werden. Geht die andere Vertragspartei dann nicht auf die Änderungsvorschläge ein, greift die AGB-Kontrolle. d)  Rechtliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Aushandelnsprozesses Vielfach wird angeregt, die Annahme von Individualvereinbarungen von rechtlichen oder wirtschaftlichen Umständen beim Vertragspartners und deren Vorliegen bei Vertragsschluss abhängig zu machen. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang rechtliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen des Aushandelnsprozesses bei der Beurteilung des Vorliegens von Individualvereinbarungen zu berücksichtigen sind, soll näher untersucht werden. aa)  Große wirtschaftliche Bedeutung Haben Verträge für die Vertragsparteien eine große wirtschaftliche Bedeutung, spricht einiges dafür, dass die Vertragsparteien den zu schließenden Vertrag im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit ihren Interessen sorgfältig überprüfen. Sieht der Vertragspartner Änderungsbedarf im Vertragsentwurf, werden die Parteien hierüber in aller Regel diskutieren und verhandeln. Üblicherweise werden Verhandlungen vom Klauselverwender nicht per se abgelehnt, da auch für ihn das Risiko wirtschaftlicher Einbußen zu groß ist, als dass er den Vertragsschluss schon durch das Ablehnen von Verhandlungen aufs Spiel setzen will. Aus diesem Grund 221  222 

v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 26. So auch v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 26.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

wird in der Literatur zum Teil vertreten, dass Verträge bereits dann als individuell ausgehandelt gelten sollen, wenn sie eine große wirtschaftliche Bedeutung für die Vertragsparteien haben.223 (1) Meinungsstand Die AGB-Kontrolle schütze den Vertragspartner in Situationen, in denen der Aufwand zur Analyse und Verhandlung der Vertragsbedingungen außer Verhältnis zum Vertragswert stehe. Bei Verträgen, die eine große wirtschaftliche Bedeutung haben, fiele dieser Grund weg.224 Der Aufwand einer umfassenden Vertragsprüfung werde nämlich kleiner je größer der Vertragswert werde und falle schließlich gar nicht mehr ins Gewicht.225 Bei einem Wert von 1 Mio. Euro sei dies jedenfalls so.226 In solchen Fällen sei es sogar entbehrlich, dass die Parteien tatsächlich über den Vertragstext verhandelt hätten, da die große wirtschaftliche Bedeutung allein schon Grund genug für die Annahme von Individualvereinbarungen sei. Diese Auffassung lässt sich zurückführen auf den von der ökonomischen Analyse vertretenen Schutzzweck der AGB-Kontrolle, die ein Marktversagen auf Grund „Informationsasymmetrie“ ausgleichen soll. Bestehe danach keine „Informationsasymmetrie“, bestehe auch kein Grund für einen besonderen Schutz des Vertragspartners.227 Ausschlaggebend hierfür sei auch der Wert des Vertrages. Denn vom Vertragspartner könne mehr Eigenverantwortung erwartet werden, je größer das Volumen des Vertrages sei. Die Kosten einer Vertragsprüfung würden gegenüber dem Wert des Vertrages angemessener, je größer das Vertragsvolumen sei.228 Stehe der mit der Analyse von Vertragsbedingungen verbundene Aufwand in angemessenem Verhältnis zum Gegenstand des Vertragsschlusses, bedürfe der Vertragspartner deshalb nicht des Schutzes der Inhaltskontrolle. Es sei ihm vielmehr zumutbar, eigenverantwortlich für die Überwindung seines Informationsdefizits Sorge zu tragen.229 Dies sei insbesondere bei Verträgen mit großem Gegenstandswert der Fall. Das Abstellen auf den Vertragswert sei teleologisch gerechtfertigt, weil davon ausgegangen werden könne, dass die Transaktionskosten-Vertragswert-Relation ab einem bestimmten Gegenstandswert positiv werde. Zwar steige mit dem Gegenstandswert häufig auch die Komplexität der Vertragsbedingungen, im Vergleich zum Gegenstandswert nähmen die Transaktionskosten ab einem be223  Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662); Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2673); ähnlich aus Kötz, JuS 2003, 209 (211). 224  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 225  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 226  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662); Stomps, S. 321 nennt als Grenzwert 500.000 Euro; ähnlich aus Kötz, JuS 2003, 209 (211), jedoch ohne Nennung einer Wertgrenze; Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439) auch ohne Nennung einer Wertgrenze. 227  Wittuhn, NZG 2014, 131 (135). 228  Leuschner, JZ 2010, 875 (880). 229  Leuschner, JZ 2010, 875 (880).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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stimmten Punkt aber nicht mehr in relevantem Umfang zu.230 Bei Verträgen, deren Wert sehr bedeutend sei, fehle es deshalb an der für das AGB-Recht typischen Konstellation der massenhaften Alltagsgeschäfte, die die informatorische Asymmetrie zum Nachteil des Vertragspartners begründe.231 Zum Teil wird deshalb vorgeschlagen auf eine feste Wertgrenze abzustellen, oberhalb derer ein Vertrag nicht mehr der AGB-Kontrolle unterliege.232 So solle ab einem Vertragswert von 1 Mio. Euro widerlegbar davon ausgegangen werden, dass der Klauselverwender bereit gewesen sei, über die vorgeschlagenen Bedingungen zu verhandeln. Verträge mit einem Wert von mehr als 1 Mio. Euro seien dann als individuell ausgehandelt anzuerkennen.233 Hiergegen wird argumentiert, eine feste Wertgrenze sei zum einen willkürlich und biete zum anderen nur unbefriedigende „Alles-oder-nichts-Lösungen“.234 Zudem habe die Festlegung einer Wertgrenze nur die Fälle im Blick, in denen Verhandeln möglich und sinnvoll sei.235 Für alle Verträge, die die Wertgrenze nicht erreichten, sei damit nämlich kein Fortschritt festzustellen. Auf diese wäre die Rechtsprechung vielmehr unverändert weiter anwendbar. Außerdem sei der Vertragswert nicht das einzige Kriterium, das darüber entscheide, ob der Vertragspartner sich die Mühe mache einen Vertrag umfassend zu überprüfen. Mindestens genauso wichtig sei, ob es sich um ein einmaliges Geschäft handle oder ob er ähnliche Geschäfte weiter abschließen wolle.236 Weiter sei für den Vertragspartner bei der Entscheidung, ob eine Prüfung der Vertragsbedingungen für ihn sinnvoll ist, auch die Frage ausschlaggebend, ob er unter Zeitdruck stehe und welche Bedeutung die Hauptleistung für ihn habe.237 Auch dies werde bei Einführung einer festen Wertgrenze übersehen. Schließlich lässt sich fragen, was denn genaugenommen der neue Ansatz an der Einführung einer festen Wertgrenze sei. Die Einführung eines Schwellenwertes wird auch damit begründet, dass bei einer ausreichend hohen Wertgrenze sichergestellt sei, dass die Vertragsparteien sich vor Vertragsschluss von Experten und juristischen Spezialisten beraten lassen und deshalb kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, weshalb die AGB-Kontrolle in diesen Fällen anwendbar sein sollte.238 Damit gehen die Befürworter der Einführung einer festen Wertgrenze aber inzident davon aus, dass die Vertragsparteien in den Fällen, in denen die Wertgrenze Leuschner, JZ 2010, 875 (884). Wittuhn, NZG 2014, 131 (135). 232  Kötz, JuS 2003, 209 (211); Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2673). 233  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047); Leuschner, JZ 2010, 875 (880); Müller/Griebeler/ Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). 234  Wittuhn, NZG 2014, 131 (135); MüKo BGB-Basedow, § 310, Rn. 17. 235  Kaeding, BB 2016, 450 (451). 236  Wittuhn, NZG 2014, 131 (135). 237  Kaeding, BB 2016, 450 (451). 238  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 230  231 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

überschritten wird, über den Vertrag verhandeln und seine Bedingungen aushandeln.239 Dies entspricht der derzeitigen Rechtslage. (2) Stellungnahme Umfang und Bedeutung eines Geschäfts zum Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle zu machen, würde die Rechtsprechung vor kaum lösbare Probleme stellen. Die Gerichte hätten zunächst die Tatsachen zu ermitteln, die zur Annahme einer großen wirtschaftlichen Bedeutung führen. Welche Kriterien hierfür ausschlaggebend sein sollten, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Soll ab einem Vertragswert von 1 Mio. Euro widerlegbar davon ausgegangen werden, dass der Klauselverwender bereit war, über die vorgeschlagenen Bedingungen zu verhandeln, unterfiele der Vertrag nicht mehr der AGB-Kontrolle.240 Allein auf den Wert des Vertrages abzustellen, greift jedoch zu kurz. Vielmehr müsste wohl der von den Vertragsparteien damit erzielte Gewinn berücksichtigt werden, da dies der ausschlaggebende Anreiz für diese ist und je nach Branche sehr unterschiedlich hoch kalkuliert wird. Welchen Gewinn der Unternehmer mit einem Geschäft zu machen gedenkt, wird er jedoch nicht bekanntgeben. Zudem sind sowohl der Vertragswert als auch die Höhe des Gewinns nur relative Werte, die sich nur angesichts der Größe des Unternehmens in verständliches Verhältnis stellen lassen. Dies macht es äußerst schwierig, allgemeingültige Kriterien für die Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung eines Vertrages festzulegen. Sofern auf den Wert des Vertrages, oder nach hier vertretener Ansicht auf den Gewinn, abgestellt werden sollte, stellt sich die Frage, wann dieser Wert bestimmt wird und wer dies tut. Bei einem „punktuellen Leistungsaustauschvertrag“ werde es kaum Schwierigkeiten geben.241 Hier dürfte der vereinbarte Preis ausschlaggebend sein.242 Bei Dauerschuldverhältnisses oder Rahmenverträgen, deren späterer Leistungsumfang bei Vertragsschluss noch unbekannt ist, ist eine eindeutige Wertbestimmung weitaus schwieriger.243 Was jedenfalls nicht zulässig sein kann, ist, dass die Vertragsparteien über den Vertragswert entscheiden. Dieser sollte vielmehr objektiv ermittelbar und überprüfbar sein. Könnten die Vertragsparteien selbst verbindlich den Vertragswert festlegen, böte dies Möglichkeiten zur Umgehung der AGB-Kontrolle, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Sollte im Einzelfall doch eine große wirtschaftliche Bedeutung festgestellt werden, führt dies zu weiteren Schwierigkeiten. Die wirtschaftliche Bedeutung eines Vertrages kann für die beteiligten Vertragsparteien sehr unterschiedlich sein, v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1317). Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047); Leuschner, JZ 2010, 875 (880); Müller/Griebeler/ Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). 241  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1321). 242  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1321). 243  So auch v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1321). 239 

240 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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so dass die Verteilung des wirtschaftlichen und rechtlichen Risikos bei Nichtabschluss des Vertrages deutlich zu Lasten nur einer der Parteien gehen kann. So kann die große wirtschaftliche Bedeutung des Vertrages für eine der Vertragsparteien diese gerade dazu verleiten, einen Vertragsentwurf mehr oder weniger „blind zu unterschreiben“. Sie kann wegen der großen wirtschaftlichen Bedeutung auch dazu verleitet werden Bedingungen zu akzeptieren, mit denen sie eigentlich nicht einverstanden ist, gerade weil sie darauf angewiesen ist, dass das Geschäft stattfindet. In solchen Fällen die AGB-Kontrolle zu versagen, scheint nicht sachgerecht. Dies scheint insbesondere deshalb nicht sachgerecht, weil eine solche Situation angesichts der Konzentration der Märkte auf einige mächtige Anbieter bzw. Abnehmer gar nicht so selten ist. So können Verträge mit einem Wert von 1 Mio. Euro für Zulieferer von beispielsweise Airbus, der Deutschen Bahn oder VW eine ungemein größere Bedeutung haben als für die Abnehmer selbst, die Milliarden umsetzen. Alternativ könnte auch die wirtschaftliche Bedeutung nur einzelner Vertragsbedingungen bei der Begründung von Individualvereinbarungen ausschlaggebend sein.244 Zu denken ist beispielsweise an einen Vertrag, aufgrund dessen ein Ersatzteil in einer Industrieanlage ausgetauscht wird. Das Ersatzteil selbst, einschließlich Einbau hat einen Wert von einigen Hundert Euro und würde damit einen der oben genannten Grenzwerte für eine große wirtschaftlich Bedeutung des Vertrages ohnehin nicht erreichen. Nun ist es aber so, dass dem sehr überschaubaren Wert des Ersatzteils ein großes Haftungsrisiko gegenübersteht. Denn ist das Ersatzteil, aus welchen Gründen auch immer, mangelhaft, drohen unter Umständen Schäden an der Produktion oder gar Produktionsausfälle, die den Wert des Ersatzteils um ein Vielfaches übersteigen. Vor diesem Hintergrund wäre eine Vertragsbedingung, mit der die Haftung des Vertragspartners begrenzt wird von größerer wirtschaftlicher Bedeutung als der Vertragsgegenstand selbst. Käme es auf die wirtschaftliche Bedeutung einer einzelnen Vertragsbedingung an, blieben weiterhin einige Fragen offen. Welcher Wert wäre hier ausschlaggebend und welche Vertragsbedingungen würden zu Individualvereinbarungen – nur die wirtschaftlich relevante Vertragsbedingung oder alle? Der Schwellenwert müsste wohl deutlich unterhalb des oben diskutierten Wertes von 1 Mio. Euro liegen. So wird zum Teil auch eine Wertgrenze von lediglich 500.000 Euro genannt.245 Außerdem könnte wohl nicht der gesamte Vertrag als individuell ausgehandelt gelten, sondern nur die wirtschaftlich relevante Vertragsbedingung. Zu unübersehbar wären sonst die denkbaren Konstellationen. Wovon ganz allgemein ausgegangen werden kann, ist, dass Vertragsparteien Verträge vermehrt aushandeln werden, wenn deren wirtschaftliche Bedeutung für sie steigt. Ob Verhandlungen stattfinden, sagt jedoch nichts darüber aus, ob der Vertragspartner die Möglichkeit hatte auf den Inhalt des Vertrages Einfluss zu nehmen und seinen Vorstellungen und Interessen im Verhandlungswege Geltung zu verschaffen. Hierauf sollte nicht verzichtet werden, nur weil es einfacher scheint 244  245 

Hellwege, S. 560. Müller, BB 2013, 1355 (1357).

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

136

die AGB-Kontrolle mit Erreichen einer Wertgrenze nicht mehr vorzunehmen. Die Einflussnahmemöglichkeit auf die Vertragsgestaltung ist ein essentieller Bestandteil der Selbstbestimmtheit des Vertragspartners. Käme es nur noch auf das Erreichen der Wertgrenze an, hätte sie keinerlei Bedeutung mehr. Hierauf jedoch schon von vornherein gänzlich zu verzichten, widerspräche dem Schutzweck des AGBRechts, den Vertragspartner vor einer situativen Unterlegenheit zu schützen. Ob eine solche vorliegt, müsste auch bei Einführung einer festen Wertgrenze immer zunächst geklärt werden, bevor entschieden werden kann, dass keine AGB-Kontrolle vorzunehmen ist. Sofern eine Wertgrenze eingeführt werden sollte, müsste für all die Verträge, deren Wert darunter liegt, noch immer ein gangbarer Weg zum Aushandeln von Individualvereinbarungen gefunden werden. Die Verträge unterhalb der Wertgrenze würden von der vereinfachten Möglichkeit der Schaffung von Individualverträgen nicht profitieren. Die Rechtsprechung würde bei ihnen unverändert ihren sehr restriktiven Maßstab ansetzen. Für einen großen Teil des unternehmerischen Geschäftsverkehrs würde sich damit überhaupt nichts ändern. Sinnvoll wäre es deshalb Kriterien zu entwickeln, die auf alle Verträge anwendbar sind, unabhängig von der Vertragsart, dem Vertragsinhalt und seinem Wert. Denn das AGB-Recht dient dem Schutz aller Vertragspartner und sollte dies auch in seinem Anwendungsbereich deutlich machen.246 In Anbetracht der zudem mit dem Merkmal der großen wirtschaftlichen Bedeutung verbundenen Unsicherheiten und Wertungsschwierigkeiten, scheint es deshalb nicht empfehlenswert, dieses Merkmal zur Beurteilung des Vorliegens von AGB heranzuziehen. Ein Gewinn an Rechtssicherheit ist damit jedenfalls nicht zu erreichen. bb)  Anwaltliche Beratung des Vertragspartners (1) Meinungsstand Ein weiteres Kriterium, das in der Literatur zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen und AGB vorgeschlagen wird, ist die Unterscheidung danach, ob der Vertragspartner bei Vertragsschluss anwaltlich beraten war oder nicht. Zweck der AGB-Kontrolle sei unter anderem der Schutz des Vertragspartners vor einer Fremdbestimmung durch den Klauselverwender, die daraus resultiert, dass letzterer die Vertragsgestaltung einseitig ausübt. Der detailliert und umfassend ausgearbeitete Vertragstext überrumple den Vertragspartner dann häufig. Sei der Vertragspartner anwaltlich beraten, könne davon ausgegangen werden, dass der Anwalt den Vertrag vollständig auf eine Vereinbarkeit mit den Interessen seines Mandanten überprüfe. Tue er dies, sei der Vertragspartner bestmöglich über die Auswirkungen der Vertragsbedingungen informiert. Den mit der Verwendung

246 Ähnlich

Kaeding, BB 2016 450 (451).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

137

von AGB verbundenen Gefahren werde also effektiv entgegengewirkt.247 Ein zusätzlicher Schutz über die AGB-Kontrolle sei dann nicht mehr erforderlich.248 Allerdings wird auch darauf aufmerksam gemacht, dass auch bei Einschaltung von Rechtsanwälten noch keine „Waffengleichheit“ bestehe. Werde beispielsweise der Hausanwalt eines Mittelständlers plötzlich mit Vertragskonstellationen konfrontiert, die außerhalb seines normalen Beratungsspektrums lägen, sei er spezialisierten Anwälten auf der Gegenseite unterlegen und eine AGB-Kontrolle deshalb nicht von vornherein auszuschließen.249 (2) Stellungnahme Der Gedanke, eine anwaltliche Vertretung des Vertragspartners gleiche eine situative Unterlegenheit aus, ist im Ansatz zutreffend. Allerdings vernachlässigt dieser Gedankengang, dass allein die Kenntnis um die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung der Vertragsbedingungen nicht dazu führt, dass der Vertragspartner auch eine selbstbestimmte und autonome Entscheidung zum Abschluss des Vertrages trifft. Denn allein die anwaltliche Beratung gewährleistet noch nicht, dass der Klauselverwender sich auch auf Vertragsverhandlungen einlässt. Die Verhandlungsposition des Vertragspartners wird regelmäßig besser, je konkreter er über die Auswirkungen des Vertrages informiert ist. Dass es ihm dadurch aber tatsächlich gelingt, seine Rechte zu wahren, ist nicht zwingend. Zudem könnte ein Anwalt dem Vertragspartner gerade dazu raten, ungünstige Vertragsbedingungen ohne weiteres Aushandeln zu akzeptieren, da diese dann bei der AGB-Kontrolle für unwirksam erklärt werden und der Vertragspartner seine rechtliche Position so stärken kann (Situation der „AGB-Falle“). Ob der Vertragspartner anwaltlich vertreten ist, sollte bei der Beurteilung des Aushandelnsprozesses keine Rolle spielen. Für den Vertragspartner mag die anwaltliche Beratung sinnvoll sein, um seine Interessen besser durchzusetzen. Ein Hinweis darauf, dass Vertragsverhandlungen tatsächlich stattgefunden haben, ist sie jedoch nicht. Es bleibt unerlässlich, dass der Klauselverwender sich auf Vertragsverhandlungen einlässt und hierfür den Vertragstext grundsätzlich zur Disposition stellt. cc)  Intensität des Verhandelns (1) Meinungsstand Geht es um die Frage, ob die Vertragsparteien Bedingungen des Vertrages ausgehandelt haben, machen einige Stimmen innerhalb der Literatur diese davon abhängig, wie nachhaltig die Parteien über diese Bedingungen verhandelt haben. Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). So wohl im Ergebnis Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). 249  Wittuhn, NZG 2014, 131 (135). 247 

248 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

So soll dann, wenn die Parteien im Einzelnen oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen des Vertrages über Vertragsbedingungen „in einer dem Gegenstand des Vertrages und den Umständen des Vertragsschlusses angemessenen Weise verhandelt“ haben 250 oder dann, wenn sie „intensiv verhandelt“ haben,251 ein Aushandeln anzunehmen sein. Dies würde den typischerweise zwischen den Parteien stattfindenden Verhandlungen am ehesten gerecht werden.252 (2) Stellungnahme Je länger und ausführlicher die Parteien sich mit den Anmerkungen und Änderungsvorschlägen des jeweiligen Vertragspartners auseinandersetzen, desto wahrscheinlicher wird es, dass dem Vertragsschluss eine selbstbestimmte Willensentscheidung zu Grunde liegt. Zwingend ist dies aber nicht. Auch begründet allein die Erkenntnis, dass die Wahrscheinlichkeit der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung steigt, noch keine geeigneten Anhaltspunkte dafür, wann sie denn tatsächlich vorliegt. Hier helfen auch die von der Literatur in die Diskussion geworfenen unbestimmten Rechtsbegriffe nicht weiter. Auf ein „intensives“ Verhandeln abzustellen ist genauso wenig überzeugend wie zu verlangen, der Klauselverwender solle mit seinem Vertragspartner „angemessene“ Verhandlungen führen oder darauf abzustellen, ob der Vertragspartner seine Rechte mit „zumutbarem“ Aufwand selbst wahrnehmen kann.253 Denn was unter „angemessenen“ Verhandlungen oder „zumutbarem“ Aufwand zu verstehen ist, ist ebenso ungeklärt wie die Frage, was ein „intensives“ Verhandeln ist. Zwar könnte man versuchen Kriterien festzulegen, bei deren Vorliegen ein solch angemessenes oder intensives Verhandeln mit der Folge der individuellen Vereinbarung der Bedingung vermutet wird. Starre Anknüpfungspunkte werden dem dynamischen Aushandelnsprozess im unternehmerischen Geschäftsverkehr aber häufig nicht gerecht werden. So ist ein bestimmter Zeitraum, bei dessen Unterschreiten AGB und bei dessen Überschreiten Individualvereinbarungen vorliegen sollen, nicht geeignet festzustellen, ob zwischen den Parteien wirklich Verhandlungen geschwebt haben oder ob diese, aus welchem Grund auch immer, einfach Zeit haben verstreichen lassen.254 Das Verzögerungsrisiko dem Vertragspartner aufzuerlegen, ist jedenfalls angesichts des umfassenden Schutzgedankens des AGBRechts nicht angemessen. Ebenfalls denkbar wäre es danach zu unterscheiden, wie häufig die Parteien während der Vertragsverhandlungen kommuniziert haben oder wie häufig der Vertragspartner Änderungen des Vertragstextes angeregt hat. Hierdurch wird jedoch Berger, NJW 2010, 465 (467); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). § 305, Rn. 36a. 252  Berger, NJW 2010, 465 (467); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661); Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 36a. 253 Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 22. 254  Hierzu schon ausführlicher unter D. II 5. b). 250 

251 Staudinger-Schlosser,

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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die inhaltliche Qualität der Auseinandersetzung völlig außer Acht gelassen. Hierauf abzustellen ist deshalb nicht sachgerecht. Gerade die inhaltliche Auseinandersetzung mit den Vertragsbedingungen sollte für die Beurteilung des Aushandelns ausschlaggebend sein. Andernfalls könnte der Klauselverwender die Verhandlungen so beeinflussen, dass der Vertragstext ohne eine inhaltliche Auseinandersetzung zur Individualvereinbarung wird. Auch dieser Ansatzpunkt ist deshalb nicht geeignet, eine Abgrenzung von AGB und Individualvereinbarung zu erleichtern. Ohne die Intensität des Verhandelns selbst zum Prüfungskriterium zu machen, kann trotzdem der dahinterstehende Gedanke, dass nämlich nicht jede Auseinandersetzung der Parteien mit den Vertragsbedingungen ausreicht, um diese zu Individualvereinbarungen zu machen, bei der Prüfung des zwischen den Parteien erfolgten Aushandelnsprozesses berücksichtigt werden. Diese Möglichkeit bietet das System der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheiten, denn hiernach können Vertragsbedingungen nur dann ausgehandelt werden, wenn der Klauselverwender sich inhaltlich substantiiert mit den Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners auseinandersetzt. Die Intensität des Aushandelns selbst zum Abgrenzungskriterium zu machen, ist demgegenüber nicht sinnvoll. dd)  Umstände in der Person des Vertragspartners (1) Meinungsstand In der Literatur wird zum Teil angeregt, bei der Beurteilung, ob Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden, in der Person des Vertragspartners liegende Umstände zu berücksichtigen. Denn nur, wenn alle Umstände des Einzelfalls Beachtung fänden, sei eine an der Rechtswirklichkeit orientierte Prüfung von AGB möglich.255 An Vorschlägen, welche unterschiedlichen Umstände in diesem Kontext Berücksichtigung finden sollten, mangelt es nicht. Als subjektive in der Person des Vertragspartners liegende Umstände, sollen neben den intellektuellen Fähigkeiten des Vertragspartners seine wirtschaftliche Stellung, die Bedeutung des Geschäfts für ihn sowie seine geschäftliche Gewandtheit und Erfahrenheit zur Beurteilung herangezogen werden.256 Auch die Gründe, aus denen der Vertragspartner die Vertragsbedingungen akzeptiert hat, wie Bequemlichkeit, Zeitersparnis oder Zustimmung, werden in diesem Zusammenhang aufgeführt.257 Diese Gründe seien für die Beurteilung des Vertragspartners, ob der Aufwand Vertragsverhandlungen aufzunehmen in einem angemessenen Verhältnis zum dadurch verursachten Aufwand und den entstehenden Kosten stehe, mit ausschlaggebend.258 Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439); Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). 257  Kaeding, BB 2016, 450 (451); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514); Michalski/ Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439). 258  Kaeding, BB 2016, 450 (451); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514); Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439); Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). 255 

256 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Ein weiteres Merkmal, das als besonderer Umstand in der Person des Vertragspartners berücksichtigt werden könnte, ist, ob ein Geschäft in den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit fällt.259 Im Gegensatz zu den eben aufgeführten Umständen, ist die Frage, ob ein Geschäft zum Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit gehöre aber objektiv überprüfbar. Gehöre ein Geschäft zum Kernbereich der Geschäftstätigkeit des Unternehmers, könne davon ausgegangen werden, dass er sich mit den üblichen Vertragsbedingungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt auseinandergesetzt habe. Er habe während seiner unternehmerischen Tätigkeit umfangreiche „Spezialkenntnisse“ sammeln können und gelernt, welche Auswirkungen üblicherweise verwendete Vertragsbedingungen auf seine Tätigkeit hätten.260 Die Wahrnehmung, Erforschung und Sondierung der Angebote des Marktes gehöre zum klassischen Aufgabenfeld eines Unternehmers und sei deshalb auch von jedem Unternehmer zu leisten.261 Denn wie es sich für den Klauselverwender angesichts der Absicht eine Vielzahl von Verträgen auf der Grundlage der vorformulierten Vertragsbedingungen abzuschließen lohne, diese überhaupt erst zu verfassen, lohne es sich für den Vertragspartner, der sich immer denselben üblichen Vertragsbedingungen ausgesetzt sieht, diese auf ihre wirtschaftlichen und rechtlichen Wirkungen zu prüfen.262 Der Vertragspartner verdiene jedoch keinen besonderen Schutz, wenn er seiner Geschäftstätigkeit nicht sorgfältig nachgehe. Die Rechtsordnung sei zwar dafür da, einen gewissen Ausgleich zwischen Vertragsparteien herzustellen und zu gewährleisten, dass niemand in unangemessener Weise benachteiligt werde. Sie sei aber nicht dafür da, Nachlässigkeit unter einen besonderen Schutz zu stellen.263 Wolle jemand am unternehmerischen Geschäftsverkehr teilnehmen, könne von ihm erwartet werden, dass er sich über die mit seiner Geschäftstätigkeit verbundenen Chancen und Risiken informiere. Das gelte insofern auch für unübliche Vertragsbedingungen, wenn sie den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit betreffen. Alles andere wäre wegen der sonst drohenden gegebenenfalls erheblichen finanziellen Risiken mehr als leichtfertig. Wer sich nicht in der Lage sehe, Verträge zu prüfen oder prüfen zu lassen, die zum Kernbereich seiner Tätigkeit gehörten und von für ihn untragbaren Vertragsabschlüssen Abstand zu nehmen, habe am Markt nichts zu suchen.264 Uusitale, S. 164. Axer, S. 136. 261  Kessel,/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352); Axer, S. 137. 262 Ähnlich Axer, S. 136. 263  Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (162); Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352); Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 (81, 83). 264  Noch weiter, nämlich sogar für alle Vertragsabschlüsse, unabhängig, ob diese zum Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit gehören oder nicht Salger/Schröder, AnwBl 2012, 683 (689). Salger/Schröder schießen damit allerdings über das Ziel hinaus. Hinsichtlich derjenigen Verträge, die in den Kernbereich fallen und in denen keine Marktbeherrschung des Klauselverwenders vorliegt, ist ihnen aber uneingeschränkt zuzustimmen. 259 

260 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

141

(2) Stellungnahme Es stellt sich die Frage, ob in der Person des Vertragspartners liegende Gründe für das Entstehen von Individualvereinbarungen relevant sein könnten. In der Person des Vertragspartners liegende Umstände erfassen Merkmale, die innere Zustände und Vorgänge beim Vertragspartner beschreiben. In der Regel werden solche Merkmale bei Vertragsverhandlungen nicht thematisiert, da sie sich unmittelbar negativ auf das Verhandlungsergebnis auswirken können. Zum Teil wird der Vertragspartner diese Umstände gegenüber seinem Klauselverwender bewusst verschweigen, wie beispielsweise die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts für ihn oder seine geschäftliche Unerfahrenheit, zum Teil wird er sie sich selbst nicht einmal eingestehen, wie Entscheidungen aus reiner Bequemlichkeit. Unter Umständen behauptet der Vertragspartner in laufenden Vertragsverhandlungen sogar gegenteilige Umstände, weil er sich hiervon ein besseres Verhandlungsergebnis verspricht. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass dem Klauselverwender innere Zustände und Vorgänge beim Vertragspartner unbekannt sind. Sollte er doch Kenntnis von ihnen haben, hat er gegebenenfalls sogar falsche von seinem Vertragspartner hervorgerufene Vorstellungen von ihnen. Wie solche inneren Zustände und Vorgänge im Streitfall nachgewiesen werden sollen und welcher Maßstab gar zu ihrer Beurteilung herangezogen werden soll, lässt sich deshalb nicht rechtssicher verallgemeinern. Woran sollen beispielsweise die geschäftliche Gewandtheit und Erfahrenheit festgemacht werden? An dem konkret abzuschließenden Geschäft, ähnlich gelagerten Geschäften oder den allgemein im unternehmerischen Geschäftsverkehr abgeschlossenen Geschäften? So kann beispielsweise die geschäftliche Erfahrenheit eines Unternehmers, der sich erst vor kurzem selbständig gemacht hat, dennoch deutlich größer sein als diejenige eines nach Art und Größe vergleichbaren Unternehmers, wenn er zuvor in leitender Stellung für ein anderes Unternehmen tätig war. Ähnliche Probleme bestehen bei allen anderen subjektiven Merkmalen auch. So drängt sich hinsichtlich der intellektuellen Fähigkeiten des Vertragspartners die Frage auf, welcher Anknüpfungspunkt als Maßstab für eine Prüfung dienen soll. Der höchste Bildungsabschluss, der geschäftliche Erfolg oder gar der Intelligenzquotient? Dass es nicht Sinn der AGB-Kontrolle ist, diese Fähigkeiten zu bewerten, sollte klar sein. Auch auf besondere Kenntnisse des jeweiligen Vertragspartners abzustellen, sollte nicht entscheidend sein. Seine persönliche Geschäftserfahrung, seine Rechtskenntnisse, sein Beharrungsvermögen oder seine wirtschaftliche Leistungsstärke dürfen ebenso wenig einen Ansatz für die Rechtfertigung oder den Ausschluss der AGB-Kontrolle sein wie seine Intelligenz.265 Derart subjektive Kriterien zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle heranzuziehen, ist deshalb abzulehnen.266 265 

So auch OLG Celle BB 1974, 1287 (1287). Uusitale, S. 147 f., die eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für wünschenswert hält, weil dies „gerechter“ und nicht so pauschal sei. 266 Anders

142

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Anders ist dies jedoch bei Geschäften, die zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehören. Das Merkmal des Kernbereichs der unternehmerischen Tätigkeit beinhaltet die Annahme, ein Unternehmer, der in seinem Kernbereich tätig wird, verfüge über eine umfangreiche Geschäftserfahrung und habe „Spezialkenntnisse“. Diese inneren Umstände sind allerdings kaum greifbar und praktisch nicht überprüfbar. Das Merkmal des Kernbereichs der unternehmerischen Tätigkeit ist im Gegensatz dazu jedoch objektiv nachprüfbar. Zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit gehören solche Geschäfte, die der Unternehmer regelmäßig wiederholt, die er also ständig abschließt. Um für die AGB-Kontrolle allerdings ein praktikables Merkmal zu verwenden, kann es nicht darum gehen, einen prozentualen Anteil des Geschäftsvolumens in einem Bereich tätig zu sein. Es sollte vielmehr jedes Geschäft darunter fallen, das in den satzungsmäßigen Zweck des Unternehmers fällt. Sofern ein satzungsmäßiger Zweck mangels Handelsregistereintragung nicht bestimmt sein sollte, sollte jedes Geschäft erfasst sein, mit dem der Unternehmer werbend nach außen tritt. Denn dies ist der Geschäftsumfang, auf den der Unternehmer sich bei Aufnahme seiner Tätigkeit eingestellt hat und auf den er sich vorbereitet haben sollte. Zum Kernbereich gehören aber auch solche Geschäfte, die für die unternehmerische Tätigkeit von grundlegender Bedeutung sind und ohne die der Unternehmer seinen Geschäftszweck nicht erfüllen kann. Hierzu gehört in einem Produktionsbetrieb beispielsweise die Beschaffung neuer Produktionsmaschinen. Denn ohne diese kann der Unternehmer seiner Geschäftstätigkeit nicht nachkommen.267 Steht fest, dass ein Geschäft dem Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners unterfällt, kann davon ausgegangen werden, dass dem Vertragspartner die üblichen Vertragsbedingungen und ihre wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen geläufig sind. Sollte er sie ausnahmsweise tatsächlich nicht kennen, erscheint es zumutbar, dass er sich mit ihnen auseinandersetzt und sich gegebenenfalls beraten lässt. Es kann vom Vertragspartner erwartet werden, dass er alles unternimmt, um seine unternehmerischen Interessen selbst zu wahren und hierfür gegebenenfalls auch professionelle Hilfe in Anspruch nimmt. Denn die Wahrnehmung seiner ureigenen primären unternehmerischen, d.h. wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen gehört zum ureigenen Verantwortungsbereich des Vertragspartners. Es obliegt ihm nämlich, ungerechtfertigte Vertragsbedingungen zum eigenen Schutz abzuwehren, soweit ihm dies möglich ist.268 Gehört ein Geschäft zum Kernbereich der Tätigkeit des Geschäftspartners, obliegt es zunächst einmal ihm selbst seine Interessen zu schützen. Aus dem Grundgedanken des Autonomiepostulats folgt insoweit, dass jedem zugemutet wird, als Unternehmer seiner selbst tätig zu werden und im Zweifel alle damit verbundenen Aufgaben in diesem Geschäftsfeld selbst zu erledigen.269 Dies bedeutet nicht, dass es dem Vertragspartner verboten wäre, sich selbst zu schädigen und bewusst VertragsbedinAxer, S. 137. Lindacher, BB 1972, 296 (299). 269  Heidbrink/Hirsch, S. 409. 267 Ähnlich 268 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

143

gungen zuzustimmen, die ihn entweder benachteiligen oder deren Bedeutung und Folgen er nicht erfasst hat. Schließt er allerdings bewusst Vertragsbedingungen ab, die ihn benachteiligen oder unterlässt es Vertragsbedingungen zu prüfen, deren Bedeutung und Folgen er nicht erfasst hat, ist dies seine freie selbstbestimmte Entscheidung. Diese kann aber nicht dazu führen, ihn vom uneingeschränkten Schutz der AGB-Kontrolle profitieren zu lassen. Das AGB-Recht soll Schutz in Konstellationen bieten, in denen es dem Vertragspartner nicht möglich ist, seine Rechte selbst zu schützen, weil er in der Situation des Vertragsschlusses überfordert damit ist ihre Angemessenheit zu beurteilen.270 Verzichtet der Vertragspartner darauf seine Interessen selbst wahrzunehmen, ist das AGB-Recht nicht dafür bestimmt dies auszugleichen.271 Regeln Verträge nicht nur Leistungen, die in den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit falle, sondern auch solche, die nicht darunter fallen, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die Vereinbarung von Individualvereinbarungen auswirkt. Lässt sich ein Vertrag thematisch teilen, könnten der zum Kernbereich gehörende Teil und der kernbereichsfremde Teil hinsichtlich der Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle jeweils unterschiedlich beurteilt werden. Damit würde ein einheitlicher Vertrag allerdings auseinandergerissen und mit zweierlei Maß gemessen. Dies würde zu einer mehr oder weniger willkürlichen Teilung eines einheitlichen Vertrags führen und wäre den beteiligten Verkehrskreisen wohl nur schwer zu vermitteln. Die AGB-Kontrolle könnte sich weiter danach ausrichten, auf welchem der Teile der Schwerpunkt des Vertrages liegt. Die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle würde dann unterschiedlich ausfallen, je nachdem, ob der Schwerpunkt des Vertrages auf dem zum Kernbereich unternehmerischer Tätigkeit gehörenden Teil oder auf dem kernbereichsfremden Teil liegt. Ausschlaggebend hierfür sollten die vereinbarten Hauptleistungspflichten sein. Denn an einen Vertrag sollten hinsichtlich aller Vertragsbedingungen dieselben Prüfungsmaßstäbe gesetzt werden. Es sollte gewährleistet sein, dass Verträge, in denen verschiedene Hauptleistungspflichten geregelt sind, die nicht alle zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehören, einer einheitlichen AGB-Kontrolle unterliegen. Würde ein Vertrag vor dem Hintergrund der AGB-Kontrolle unterteilt und würde die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle für die verschiedenen Teile unterschiedlich beurteilt, würde ein kaum noch überschaubares Streitpotential entstehen. Das Prinzip, dass sich die rechtliche Einordnung eines Vertrages an seinem Schwerpunkt ausrichtet, ist ein dem deutschen Recht bekanntes Prinzip. Der BGH vertritt hierzu in ständiger Rechtsprechung, dass gemischte Verträge dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen sind, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts liegt.272 Dies ist beispielsweise entschieden worden für gemischte Verträge, die dienst-, Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713 (1716); Leuschner, JZ 2010, 875 (879). Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (162). 272  BGH NJW 2010, 150 (151). 270  271 

144

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

werk- oder mietvertragliche Elemente enthalten,273 auch Verträge, die miet- und kaufrechtliche Elemente enthalten,274 oder solche mit wartungsrechtlichen Bestandteilen.275 Dies ließe sich auch auf den Anwendungsbereich der Inhaltskon­ trolle übertragen. Es mag Fälle geben, in denen die Abgrenzung von Geschäften, die in den Kernbereich der Geschäftstätigkeit fallen, von solchen, die es nicht tun, schwer fällt. Trotz der gegebenenfalls bestehenden Unsicherheiten ist eine Ausrichtung am Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit sinnvoll. Für den Vertragspartner ist dies mit einem erhöhten Prüfungsaufwand verbunden, da er sich gegebenenfalls mit unbekannten Vertragsbedingungen auseinandersetzt. Entscheidet ein Vertragspartner sich dafür gemischte Verträge abzuschließen, hat er diesen erhöhten Prüfungsaufwand zu leisten und sich mit Unbekanntem vertraut zu machen. Der Aufwand einer Prüfung dürfte insgesamt überschaubar sein, da es sich ja schwerpunktmäßig um ein Geschäft im Kernbereich seiner Tätigkeit handelt, mit deren Vertragsgestaltungen er vertraut sein dürfte. Bewegen sich die Hauptleistungspflichten eines Vertrages außerhalb des Kernbereichs der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners schließt der Vertragspartner hierüber bedeutend seltener Verträge ab und er dürfte nur wenig Erfahrungswerte hinsichtlich der Auswirkungen der Vertragsbedingungen haben. Eine detaillierte Überprüfung des Vertragsinhalts wird angesichts der Komplexität der Vertragsgestaltung und der Vielzahl der enthaltenen Vertragsbedingungen in vielen Fällen außer Verhältnis zum Vertragswert stehen. Es kann also nicht erwartet werden, dass der Vertragspartner sich immer umfassend und in allen Einzelheiten Kenntnis über die rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen der Vertragsbedingungen verschafft, wenn diese nicht in den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit fallen. Hier ist ein stärkerer Schutz auch des unternehmerischen Marktteilnehmers unverändert geboten. Schließt der Vertragspartner demgegenüber bei Ausübung seiner Tätigkeit ständig ähnlich gelagerte Geschäfte ab, sind ihm die in diesem Zusammenhang üblichen Vertragsgestaltungen bekannt und es erfordert keine vertiefte rechtliche Prüfung, um den Sinn und die Auswirkungen der Vertragsbedingungen zu erfassen. Der Vertragspartner kennt also die wesentlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Wirkungen der vorformulierten Vertragsbedingungen. Der Klauselverwender hat in diesen Fällen keinen Informationsvorsprung und sein Vertragspartner ist deshalb nicht situativ unterlegen. Der Schutzbereich der AGB-Kontrolle ist folglich zunächst einmal nicht eröffnet. Eine Überprüfung der üblicherweise im Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners verwendeten Vertragsbedingungen durch die AGB-Kontrolle ist dann nur gerechtfertigt, wenn der Vertragspartner keine Möglichkeit hatte, auf ihre Gestaltung Einfluss zu nehmen. 273 

BGH NJW 2010, 150 (151); BGH NJW 2007, 213 (214). BGH NJW 2005, 2008 (210); BGH NJW 2002, 507 (508). 275  BGH NJW-RR 2012, 629 (629). 274 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

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Wenn der Klauselverwender z. B. nicht bereit ist, über die Vertragsbedingungen zu verhandeln, rechtfertigt sich auch bei üblichen und dem Vertragspartner geläufigen Vertragsbedingungen eine inhaltliche Kontrolle. In allen anderen Fällen ist der Schutzbereich der AGB-Kontrolle nicht betroffen. Es liegt keine Informationsasymmetrie und damit keine situative Unterlegenheit vor. Ausschlaggebend für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle sollte bei Verträgen die in den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners fallen deshalb sein, ob der Klauselverwender seinem Vertragspartner die Option eröffnet, auf die inhaltliche Ausgestaltung des Vertrages einzuwirken. Tut er dies nicht, sollten die Vertragsbedingung anhand der §§ 305 ff. BGB überprüft werden. e)  Paketlösungen Die Vertragsparteien entscheiden sich in Vertragsverhandlungen häufig dafür, nicht jede einzelne Vertragsbedingung zu verhandeln. Stattdessen konzentrieren sie sich auf diejenigen Vertragsbedingungen, mit denen sie wegen ihres wirtschaftlichen oder rechtlichen Inhalts nicht einverstanden sind. Während laufender Vertragsverhandlungen wird deshalb üblicherweise nie über alle Bedingungen eines Vertrages tatsächlich verhandelt. Einige Bedingungen werden die Vertragsparteien gar nicht ansprechen, andere zwar ansprechen, aber nicht weiterverfolgen. Sind die verhandlungsbedürftigen Vertragsbedingungen identifiziert, wird dennoch nicht jede dieser Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt werden. Der Grund hierfür ist, dass den Vertragsparteien das Aushandeln jeder einzelnen Vertragsbedingung regelmäßig nicht wichtig ist. Wichtig ist den Vertragsparteien hingegen, dass der Vertrag ihre Interessen insgesamt angemessen berücksichtigt. Dies wird unter anderem dadurch erreicht, dass die Vertragsparteien sich gegenseitig Zugeständnisse machen und dann in diesem Rahmen ein „Paket schnüren“. Sollte gegebenenfalls doch einmal eine einzelne Vertragsbedingung von besonderem Wert sein, werden die Vertragsparteien hart verhandeln. Nur diese einzelnen jeweils ausgehandelten Vertragsbedingungen kommen bisher in Frage, wenn es darum geht, ob AGB in Individualvereinbarungen überführt werden. Bleiben einige Vertragsbedingungen unverändert bestehen, mit denen der Vertragspartner anfänglich nicht einverstanden war, könnten diese dennoch als ausgehandelt angesehen werden. Dies könnte dann der Fall sein, wenn die Vertragsparteien über den Vertrag verhandelt haben und sich während der Verhandlung gegenseitig Zugeständnisse gemacht haben. Diese Zugeständnisse könnten dazu führen, dass der Vertragspartner einen Ausgleich für die Beibehaltung der von ihm anfänglich abgelehnten Vertragsbedingung erhält. Der Grund hierfür liegt darin, dass die Vertragsparteien ihren Vertrag nicht nur als eine Vielzahl alleinstehender Vertragsbedingungen sehen. Sie sehen den Vertrag als ein „Paket“ von Bedingungen. In diesem „Paket“, das aus der Gesamtheit der Vertragsbedingungen besteht, stehen die Vertragsbedingungen miteinander in Wechselwirkung.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Haben die Vertragsparteien bei Abschluss eines Vertrages über ein solches „Paket“ von Bedingungen verhandelt und den Vertrag dann als „Paket“ abgeschlossen ohne alle Bedingungen hieraus auszuhandeln, erkennt die h.M. den Abschluss von Individualvereinbarung regelmäßig nicht hinsichtlich des gesamten Pakets an.276 Die Frage, ob es sich im Einzelfall um der AGB-Kontrolle unterworfene Vertragsbedingungen oder ausgehandelte Individualvereinbarungen handelt, wird von der h.M. nämlich hinsichtlich jeder einzelnen Bedingung des Vertrages gesondert beantwortet.277 Deshalb „erfüllen die im unternehmerischen Rechtsverkehr üblichen und unverzichtbaren Paketlösungen als Ergebnis von Verhandlungen“ über den Vertrag als Ganzes nicht die an das Aushandeln von Individualvereinbarungen gestellten Anforderungen und die Vertragsbedingungen bleiben größtenteils weiterhin der AGB-Kontrolle unterworfen.278 Wenn unverändert gebliebene Vertragsbedingungen im „sachlich inneren Zusammenhang“ mit ausgehandelten und deshalb abgeänderten Vertragsbedingungen stehen, könnten sie allerdings auch nach der Rechtsprechung als ausgehandelt angesehen werden.279 Es sei deshalb auch unter der aktuellen Rechtslage möglich, nicht abgeänderte Klauseln als Individualvereinbarung anzusehen. Ähnlich äußern sich auch andere Stimmen in der Literatur, wie z. B. Palandt-Grüneberg, der auf „sachlich zusammengehörende Regelungen“ abstellt,280 und Roloff, der dies aber wohl nur im Fall von „kurzen, wenige Bestimmungen“ enthaltenden Verträgen für möglich hält.281 Abhängig von den Umständen des Einzelfalls sei die Reichweite des Aushandelns mehr oder weniger weit, könne aber eben auch nicht abgeänderte Bedingungen erfassen.282 Dieser Ansatz vernachlässigt jedoch den von der Rechtsprechung gesetzten Schwerpunkt, dass bei unveränderter Beibehaltung der Vertragsbedingungen „in der Regel“ ein Aushandeln nicht in Frage kommt.283 Von diesem Dogma rückt die Rechtsprechung faktisch nie ab. „Besondere Umstände“, die trotz fehlender Abänderung die Annahme einer Individualvereinbarung rechtfertigen könnten, bejaht sie nur äußerst selten.284 Paketlösungen sind im Alltag der unternehmerischen Geschäfte jedoch die Regel und verdienen deshalb stärkere Berücksichtigung in der AGB-Kontrolle.

276 

BGHZ 84, 109 (112); BGHZ 93, 252 (254 f.). v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Individualvereinbarung, Rn. 23. 278  Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (311). 279  v. Westphalen, BB 2010, 195 (198). 280 Palandt-Grünberg, § 305, Rn. 22. 281 Erman-Roloff, § 305, Rn. 22 282  v. Westphalen, BB 2010, 195 (198); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 55; Ermann-Roloff, § 305, Rn. 22; MüKo BGB-Basedow, § 305, Rn. 39. 283  BGH NJW 2013, 856 (856); BGH NJW-RR 1987, 144 (145). 284  Siehe hierzu als seltene Ausnahme LG Frankfurt Urteil vom 20. 03. 2003 – AZ 3/10 O 179/02 277 

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

147

Kommt es zwischen den Parteien zu (umfangreich) verhandelten Paketlösungen, sind die spätere Kontrolle und Verwerfung einzelner Vertragsbedingungen nicht sachgerecht.285 Hier sind Wege aufzuzeigen mit Hilfe derer eine angemessene Berücksichtigung der unternehmerischen Interessen erreicht werden kann. aa)  Aushandeln einzelner Bedingungen, ganzer Pakete oder des vollständigen Vertrages Das Problem mit dem Begriff des Aushandelns besteht darin, dass bisher weder durch den Gesetzgeber noch durch die Rechtsprechung eine annähernd handhabbare Grundlage für die Beurteilung der in der Praxis höchstrelevanten Paketlösungen und die Annahme eines vollständig ausgehandelten Individualvertrages entwickelt wurde. Praxisgerechte Anhaltspunkte oder Kriterien dafür, wann ein Paket von Vertragsbedingungen oder der gesamte Vertrag als ausgehandelt anzusehen sind, fehlen.286 Hier hilft auch das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten nicht weiter, denn ob sich das Aushandeln nur auf kommentierte Bedingungen, alle mit ihr im Zusammenhang stehenden Bedingungen oder gar alle Vertragsbedingungen bezieht, ist damit noch nicht geklärt. Im Folgenden soll daher näher betrachtet werden, unter welchen Umständen es sinnvoll ist, „Pakete“ von Vertragsbedingungen oder auch den gesamten Vertrag als ausgehandelt anzusehen. (1) Im Falle grundsätzlich bestehender Aushandelnsbereitschaft Ausgangspunkt der Überlegungen ist die grundsätzlich bestehende Bereitschaft des Klauselverwenders in den Vertragsverhandlungen, mit seinem Vertragspartner inhaltlich über den Vertragsentwurf zu diskutieren und sich im Wege eines gegenseitigen Gebens und Nehmens auf einen Kompromiss einzulassen, denn dies entspricht, sofern es sich nicht um Massenverkehr handelt, der unternehmerischen Realität. Werden im Rahmen des gefundenen Kompromisses einige Bedingungen eines Vertrages ausgehandelt, andere hingegen nicht, stellt sich die Frage, ob hierdurch der gesamte Vertrag oder nur ein Teil desselben ausgehandelt wurde. Geht man, wie v. Westphalen,287 davon aus, dass ein innerer sachlicher Zusammenhang zwischen den in einem „Paket“ verbundenen Bedingungen erforderlich ist, ist zu klären, was diesen Zusammenhang ausmacht. In Betracht kommt zunächst ein inhaltlicher Zusammenhang, wie er z. B. bei den Gewährleistungsrechten zwischen Nacherfüllung, Fristsetzung, Schadensersatz oder Rücktritt bestehen kann. Ein solcher sachlicher Zusammenhang bestünde allerdings auch dann, wenn er für den Vertragspartner bei Vertragsschluss keine Rolle gespielt hat und für seine Abschlussentscheidung nicht entscheidend war. In letzterem Fall könnte angenommen Schäfer, BB 2012, 1231 (1234); Miethaner, NJW 2010, 3121 (3127). Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 287  Und mit ihm einige andere, z. B. Palandt-Grüneberg, § 305, Rn. 22; Ermann-Roloff, § 305, Rn. 22. 285 Vgl. 286 

148

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

werden, dass keine Ausstrahlungswirkung besteht, da sie für den Vertragspartner nicht relevant war. Dies nachzuweisen wird wohl nicht gelingen. Will man also bei Vorliegen eines sachlichen Zusammenhangs eine Ausstrahlungswirkung annehmen, müsste diese allein auf Grund des objektiv bestehenden Zusammenhangs und ungeachtet des subjektiv anders liegenden Verständnisses der Vertragspartner bejaht werden. In Betracht kommt aber auch ein Zusammenhang dergestalt, dass inhaltlich nicht in Zusammenhang stehende Bedingungen für den Vertragspartner subjektiv durchaus einen Zusammenhang aufweisen. So könnte er beispielsweise Nachteile und Risiken im Zusammenhang mit Gewährleistungsrechten für ausgeglichen halten, weil ihm aus einer Vertragsstrafe Vorteile winken. Gegebenenfalls ist es sogar denkbar, dass ein Zusammenhang hinsichtlich verschiedener zwischen den Parteien abzuschließender Verträge hergestellt wird, so dass der Klauselverwender hinsichtlich eines Vertrages nachgibt, um den anderen mehr oder weniger unverändert durchsetzen zu können. Hier im Einzelfall nachzuvollziehen, welche Erwägungen der Vertragspartner angestellt hat oder diese im Streitfall gar zu beweisen, erscheint wenig aussichtsreich. Theoretisch könnte der Klauselverwender sich bei Vertragsschluss erläutern lassen, aus welchen Gründen sein Vertragspartner sich mit welchen Bedingungen einverstanden erklärt hat, zum Teil ist ihm dies wegen der vorausgegangenen Verhandlungen möglicherweise auch bekannt. Praktisch durchsetzen lässt sich dies im Zuge der Verhandlungen schon allein wegen des Zeitverlustes aber wohl eher nicht. Halten die Parteien ausdrücklich fest, welche Bedingungen eines Vertrages als „Paket“ geschnürt wurden, steht der Annahme, dass das gesamte Paket individuell vereinbart wurde, eigentlich nichts entgegen. Dennoch wären mit einer solchen Erklärung der Vertragsparteien weitere Schwierigkeiten verbunden. Stehen die Bedingungen eines „Pakets“ in sachlich inhaltlichem Zusammenhang ist es auch nach bisheriger Rechtsprechung schon so, dass alle diese Bedingungen ausgehandelt wurden. Das Problem ist eben nur, dass die Rechtsprechung die Voraussetzungen für einen solchen Paket-Zusammenhang in aller Regel als nicht erfüllt betrachtet. Hieran würde sich wohl auch nichts ändern, wenn beispielsweise in den Gesetzestext aufgenommen würde, dass „Paketlösungen“ zur individuellen Vereinbarung aller vom Paket umfassten Bedingungen führen.288 Denn die Frage, wann solche vorliegen, ist damit noch nicht beantwortet. Mit einer formalen Erklärung der Vertragsparteien über das Bestehen eines „Pakets“ wäre zudem wohl eine Möglichkeit eröffnet, das Aushandeln von Vertragsbedingungen zu umgehen. Die formale Erklärung über das Bestehen eines „Pakets“ ist in dieser Hinsicht vergleichbar mit einer Erklärung der Vertragsparteien darüber, dass alle Vertragsbedingungen ausgehandelt seien. Der Klauselverwender, der Vertragsbedingungen durchsetzen kann, die seinen Vertragspartner unangemessen benachteiligen, wird seinen Vertragspartner wohl auch immer dazu bewegen können, eine solche Erklärung abzugeben. Es steht also zu befürchten, dass solche Erklärungen mehr zum Schein 288 

So z. B. der Vorschlag von Berger, NJW 2001, 2152 (2154).

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

149

abgegeben werden, um die AGB-Kontrolle zu umgehen. Würden solche formalen „Aushandelserklärungen“ für das Entstehen von Individualvereinbarungen ausreichen, würde dies zum Missbrauch der dadurch eröffneten Möglichkeiten einladen. Der BGH hat deshalb formalen Aushandelserklärungen auch keinerlei Wirkung beigemessen.289 Dies sollte für formale Erklärungen zu „Paketen“ ebenso gelten. Auch dort besteht eine Umgehungsgefahr. Die Annahme von Paketlösungen scheint auch aus einem anderen Grund nicht optimal geeignet, den Willen der Parteien zu erfassen. In den Augen der Parteien ist ein Vertragstext grundsätzlich ein Gesamtwerk und keine teilbare Einheit. Keine der Vertragsbedingungen steht nur für sich und ohne jeden Zusammenhang zum Rest des Vertrages. Die Vertragsparteien nähmen den Vertrag vielmehr als Gesamtergebnis wahr.290 Vertragstexte sind deshalb ein empfindliches Konstrukt, das erst durch das Zusammenspiel unterschiedlichster Bedingungen verständlich wird. Es können deshalb auch bei der AGB-Prüfung nachträglich nicht einzelne Bedingungen oder auch Pakete von Bedingungen aus dem Gesamtwerk ausgekoppelt werden. Dies würde dem Wechselspiel mit den übrigen Bedingungen nicht gerecht werden. Dass die Parteien nicht über alle Bedingungen eines Vertrages diskutiert und verhandelt haben, steht dem nicht entgegen. Naturgemäß werden aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis nämlich nur solche Bedingungen angesprochen, hinsichtlich derer der Vertragspartner Änderungsbedarf sieht.291 Dass er also nur hinsichtlich solcher Bedingungen Änderungsvorschläge unterbreitet, die er zur Wahrung seiner Belange für wesentlich erachtet, versteht sich von selbst. Dennoch werde der Vertragspartner immer alle Bedingungen des Vertrages bei seinen Verhandlungen zugrunde legen, damit er abschätzen könne, wie weit ihm der Klauselverwender entgegen gekommen sei.292 Der Vertragspartner nehme so schlussendlich alle Vertragsbedingungen in seinen Rechtsgestaltungswillen auf.293 War der Klauselverwender grundsätzlich bereit, die Bedingungen seines Vertragstextes abzuändern und hat sein Vertragspartner im Zuge des Aushandelnsprozesses eine freie und eigenverantwortliche Willensentscheidung getroffen, sollte deshalb im unternehmerischen Geschäftsverkehr davon ausgegangen werden, dass der gesamte Vertrag ausgehandelt wurde, sobald sich die Parteien auf einen Vertragstext verständigt haben.294 Diese Einschätzung wird bestätigt durch eine Studie von Leusch­ner. Diese zeigt, dass das Verständnis im unternehmerischen Geschäftsverkehr so aussieht, dass „intensive Verhandlungen“ des Vertrags in ei-

289 

BGH NJW 2014, 1725 (Ls., 1728). Kirchner/Giessen, BB 2015, 515 (516). 291  v. Westphalen, BB 2010, 195 (197). 292  Kirchner/Giessen, BB 2015, 515 (518). 293  Kirchner/Giessen, BB 2015, 515 (518). 294  So auch Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661); Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2139); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 290 

150

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

ner Weise allgemeingültig ausstrahlen, dass dieser am Ende der Verhandlungen insgesamt individuell ausgehandelt wurde.295 Ein Vertrag ist deshalb als im Ganzen ausgehandelt anzusehen, sofern der Aushandelnsprozess das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten respektiert hat.296 Denn dann hatte der Vertragspartner Gelegenheit, alle ihm wichtig und relevant erscheinenden Bedingungen in den Aushandelnsprozess einzubringen. Tut er dies nicht, ist er nicht schutzwürdig und es wird dennoch der vollständige Vertragstext individuell vereinbart. (2) Im Falle nicht bestehender Aushandelnsbereitschaft Hat der Klauselverwender seinem Vertragspartner einen Vertragsentwurf zukommen lassen und gleichzeitig mitgeteilt, dieser sei nicht disponibel, unterfällt der gesamte Vertragstext der AGB-Kontrolle, wenn er vom Vertragspartner akzeptiert wird. Dennoch könnten Konstellationen bestehen, in denen es gerechtfertigt sein könnte den Vertrag als vollständig ausgehandelt anzusehen, obwohl der Klauselverwender eingangs jede Verhandlung abgelehnt und eine Abänderung der Vertragsbedingungen für nicht möglich erklärt hat. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn der Klauselverwender sich nach anfänglicher Ablehnung von Verhandlungen später doch auf ein Aushandeln einlässt oder gar einige Vertragsbedingungen abändert. Der Grund hierfür könnte sich aus dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheit selbst ergeben. Schlägt der Vertragspartner zunächst von sich aus Änderungen an den Vertragsbedingungen vor, obwohl der Klauselverwender Änderungen abgelehnt hat, wird keine dieser vom Vertragspartner angesprochenen Vertragsbedingungen und erst Recht keine der anderen Vertragsbedingungen zur Individualvereinbarung. Durch den Vorstoß des Vertragspartners ändert sich die AGB-Eigenschaft der Vertragsbedingungen nicht. Allein die Tatsache, dass der Vertragspartner die Bedeutung der Bedingungen verstanden hat – hätte er dies nicht, könnte er nicht über sie verhandeln –, heißt noch nicht, dass er deren Inhalt auch zum Gegenstand einer selbstbestimmten Willensentscheidung gemacht hat. Zwingend erforderlich für das Vorliegen einer selbstbestimmten Entscheidung ist nämlich, dass der Klauselverwender den Vertragstext grundsätzlich zur Disposition gestellt hat.297 295  Leuschner, NJW 2016, 1222 (1224). Von den einfachen Großunternehmen gehen nach Erfassung Leuschners immerhin 40,6 % davon aus, dass es eine solche Ausstrahlungswirkung gebe, von den großen Großunternehmen sogar 47,4 %. 296 Im Ansatz ebenso Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514); Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161); Schauer, AnwBl 2012, 690 (696). 297  Insofern ist v. Westphalen, BB 2010, 195 (197) nicht zuzustimmen, der von der unzutreffenden Vermutung ausgeht, der Vertragspartner unterbreite nur dann Änderungsvorschläge, wenn der Klauselverwender seinen Vertragsentwurf ernsthaft zur Disposition gestellt habe und deshalb die Schlussfolgerung zieht, es sei von der Dispositionsbereitschaft

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

151

Besinnt der Klauselverwender sich jedoch eines besseren, nachdem er die Änderungsvorschläge seines Vertragspartners erhalten hat, und setzt sich inhaltlich ausführlich mit dessen Anliegen auseinander, sollte die individuelle Vereinbarung auch des vollständigen Vertragstextes möglich sein. Lehnt er nämlich eine Berücksichtigung des Anliegens des Vertragspartners nicht mit dem Hinweis auf seine mangelnde Abänderungsbereitschaft ab, sondern macht sich die Mühe, hierauf im Hinblick auf seinen ursprünglichen Vertragsentwurf inhaltlich substantiiert einzugehen, liegt hierin konkludent die Mitteilung, einer Abänderung nicht mehr abgeneigt zu sein. Ob die Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen werden, hängt dann davon ab, wie der Klauselverwender sich im Zuge des Aushandelnsprozesses verhält und ob er den wechselnden Aushandelnsobliegenheiten nachkommt oder ob er in sein altes Muster und seine ablehnende Haltung zurückfällt. Die Gesamtschau aller Vertragsbedingungen kann damit dazu führen, dass Vertragsbedingungen, die der Klauselverwender ursprünglich nicht zur Disposition gestellt hatte, dennoch als individuell ausgehandelt anzusehen sind. Dies ist dann der Fall, wenn der Klauselverwender dem Vertragspartner wegen des Beharrens auf einigen nicht verhandelbaren Vertragsbedingungen an anderer Stelle Zugeständnisse gemacht hat. Haben die Parteien in diesem Zusammenhang ein „Paket“ an Vertragsbedingungen vereinbart, das unter Berücksichtigung aller Vertragsbedingungen den Interessen beider Seiten gerecht wird und für den Vertragspartner nachteilige Vertragsbedingungen anderweitig kompensiert werden, müssten alle in das „Paket“ einbezogenen Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen werden.298 Kommt der Klauselverwender den wechselnden Aushandelnsobliegenheiten nach, sollte es den Vertragsparteien möglich sein, einen vollständig individuell ausgehandelten Vertrag zu schaffen. Und zwar selbst dann, wenn ursprünglich bei Vertragsschluss keine Dispositionsbereitschaft des Klauselverwenders bestanden haben sollte. Die entspricht vielfach auch der unternehmerischen Realität. Es zeigt sich nämlich immer wieder, dass in der Praxis eigentlich nichts „nicht verhandelbar“ ist. Die Praxis beweise immer wieder, dass es letztlich auf den gebotenen Preis ankomme, ob und inwieweit auch nicht verhandelbare Vertragsbedingungen dann doch verhandelbar seien.299 Die Vertragsparteien sähen am Ende immer auf ein Gesamtergebnis und beurteilten ihre Verpflichtungen hiernach.300 bb)  Reichweite der Vermutungswirkung Fraglich ist, ob im unternehmerischen Geschäftsverkehr der gesamte Vertrags­ text als ausgehandelt gelten sollte, wenn die Vertragsparteien unter Berücksichdes Klauselverwenders auszugehen, sobald der Vertragspartner Änderungsvorschläge unterbreite. 298 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, § 305, Rn. 64a. 299  Kirchner/Giessen, BB 2015, 515 (516). 300  Kirchner/Giessen, BB 2015, 515 (516).

152

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

tigung der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten über den Vertrag verhandelt haben. Sofern der Vertragspartner sich gegen einzelne Bedingungen des Vertrages wendet, ist klar, dass er sich mit dem Vertrag inhaltlich auseinandergesetzt hat. Von Unternehmern kann in diesem Zusammenhang erwartet werden, dass sie sich gegen alle Bedingungen eines Vertrags wenden, die sie nicht unterzeichnen wollen. Wenn der Vertragspartner den Vertrag am Ende der Verhandlungen unterzeichnet, ist deshalb davon auszugehen, dass sich seine selbstbestimmte Entscheidung auf den vollständigen Vertrag bezieht, selbst wenn nicht alle Vertragsbedingungen diskutiert wurden. Das Aushandeln einiger Bedingungen zieht also die Vermutung nach sich, der Vertrag sei vollständig individuell vereinbart worden.301 Damit wird der Wille der Parteien in der Regel am besten berücksichtigt. Hierbei spielt insbesondere auch eine Rolle, ob der Vertragspartner eine ausreichende Kompensation für ihn benachteiligende Bedingungen an anderer Stelle des Vertrages erzielen konnte.302 Hat der Klauselverwender es jedoch abgelehnt, Einwände des Vertragspartners ernsthaft in Erwägung zu ziehen, wie das bei einer ordnungsgemäßen Erfüllung der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten der Fall gewesen wäre, greift die Vermutung, der vollständige Vertragstext sei ausgehandelt, nicht ein. In diesen Fällen sind nur solche Vertragsbedingungen zwischen den Parteien ausgehandelt, die entweder tatsächlich abgeändert wurden oder deren Notwendigkeit der Klauselverwender seinem Vertragspartner an Hand der Änderungsvorschläge detailliert erläutert hat. Auf beide Konstellationen kann der Klauselverwender Einfluss nehmen, sofern er nicht möchte, dass der Vertrag der AGB-Kontrolle unterfällt. Auf diese Weise wird auch die Beweislast für das Bestehen einer Individualvereinbarung gerecht verteilt. Die Beweislast sollte folgendermaßen verteilt sein. Zunächst beweist der Vertragspartner wie bisher, dass die zum Vertragsinhalt gemachten Bedingungen AGB sind. Daraufhin beweist der Klauselverwender, dass die Vertragsbedingungen durch Aushandeln zu Individualvereinbarungen geworden sind. Dies tut er, indem er nachweist, sich detailliert und substantiiert mit Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners auseinandergesetzt zu haben. Hat der Klauselverwender die Verhandlungen an irgendeiner Stelle verweigert, braucht der Vertragspartner dies nur zu behaupten und der Klauselverwender hat in einem nächsten Schritt nachzuweisen, dass er substantiiert auf die Vorschläge seines Vertragspartners eingegangen ist. Dafür ist allerdings erforderlich, dass der Vertragspartner überhaupt erst nachweist, Änderungsvorschläge unterbreitet zu haben. Jede Partei hat somit die in ihrem Bereich liegenden Handlungen und die für sie vorteilhafte Stufe der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten zu beweisen.303 301  Im Ergebnis ähnlich, aber mit leicht anderem Schwerpunkt Uusitale, S. 164, die darauf abstellt, dass der Vertrag „Individualvereinbarungsnähe“ aufweist. 302  In diesem Sinne auch BGH NJW 2013, 856 (857). 303  Insofern nicht konsequent Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662), die die Vermutung, dass ein Aushandeln stattgefunden hat dadurch als widerlegt sehen wollen, dass der Vertragspartner nachweist, der Verwender sei nicht bereit gewesen, Einwände seines

II.  Aushandeln von Vertragsbedingungen

153

6.  Fazit Die Anforderungen an das Vorliegen und den Nachweis einer Individualvereinbarung sind durch die Rechtsprechung immer höher und die Voraussetzungen zur Ausübung der Inhaltskontrolle damit immer niedriger geworden.304 Individualvereinbarungen zu treffen, gestaltet sich deshalb außerordentlich schwierig. Einen Vertrag abweichend von den Wertungen des Gesetzes zu vereinbaren, ist deshalb kaum noch möglich. Dennoch besteht ein Bedürfnis die Wertungen des Gesetzes zu modifizieren und im Einzelfall an geschäftliche Besonderheiten anzupassen. Es sollte Ziel auch des AGB-Rechts sein, dies in einer Weise zu ermöglichen, die die Vertragsparteien erfüllen können. Ausgangspunkt hierfür sollte das Folgende sein: Eine rechtsgeschäftlich selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners mit der Folge des Vorliegens von Individualvereinbarungen liegt vor, wenn der Klauselverwender seine Vertragsbedingungen allgemein zur Disposition gestellt hat und sein Vertragspartner so die Möglichkeit erhält, seine Änderungsvorschläge im Verhandlungswege durchzusetzen. Es ist dann Aufgabe des Vertragspartners sich mit diesen auseinanderzusetzen und gegebenenfalls seine Änderungsvorstellungen zu äußern. Erst wenn der Klauselverwender sich inhaltlich ausführlich mit allen vom Vertragspartner angesprochenen Änderungen auseinandersetzt, wird der von ihm entworfene Vertragstext zur Individualvereinbarung. Waren Vertragsbedingungen nur deshalb nicht Gegenstand individueller Vertragsverhandlungen, weil der Vertragspartner die ihm eröffnete Verhandlungsmöglichkeit nicht wahrgenommen hat, werden die Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen. Überlässt der Vertragspartner dem Klauselverwender die inhaltliche Gestaltung des Vertrages und unterschreibt er diesen dann ungeprüft, ist der Vertrag eigentlich nicht ausgehandelt. In solchen Fällen liegt allerdings auch keine Fremdbestimmung vor. Der Vertragspartner hat nämlich in solchen Fällen seine Möglichkeiten zu Vertragsverhandlungen und damit zur Beeinflussung des Vertragsinhaltes nicht wahrgenommen und hat auf sein Gestaltungsrecht verzichtet.305 Hierzu ist er berechtigt, er hat sich an einer solchen Handlung dann aber auch weiter festhalten zu lassen. Verhandlungen brauchen dabei aber nicht über jede einzelne Bedingung des Vertrags geführt zu werden. Es reicht vielmehr, wenn für den Vertragspartner die Möglichkeit bestand alle seine Änderungsvorstellungen mitzuteilen und die Parteien diese bei den anschließenden Verhandlungen berücksichtigen. Haben die Parteien Bedingungen eines Vertrages ausgehandelt, können sie diese identisch in nachfolgenden Verträgen wiederverwenden, ohne dass sie ihre Vertragspartners ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Der Nachweis einer negativen Tatsache bürdet dem Vertragspartner zu viel auf. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Vertragspartner nachweist, dass er Änderungsvorschläge geäußert hat. Es ist dann Sache des Klauselverwenders nachzuweisen, dass er auf diese eingegangen ist. 304 Vgl. Schmitt/Ulmer, S. 45. 305  So auch Hellwege, S. 547.

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

154

individualvertragliche Eigenschaft verlieren. Das Bestreben der Vertragsparteien und insbesondere auch des Klauselverwenders einmal gefundene Formulierungen mehrfach zu verwenden, ist nachvollziehbar und zeugt von gesundem unternehmerischem Verstand. Kein vernünftig denkender Unternehmer will für jeden der Verträge, die er im Rahmen seines Geschäftsbetriebes schließt, neue Formulierungen erfinden. Stattdessen ist es sinnvoller bewährte Formulare und Formulierungen zu verwenden.306 Sind diese sogar einmal ausgehandelt worden, spricht dies erst recht dafür, sie mehrfach zu verwenden. Schließlich ist dann sichergestellt, dass der Vertragspartner mit ihnen einverstanden ist. Wird ein Vertrag erneut vereinbart oder bereits bekannte Formulierungen wiederholt, brauchen nur wegen solcher Bedingungen Verhandlungen geführt zu werden, hinsichtlich derer der Vertragspartner Änderungsbedarf sieht. Andernfalls, behalten die Vertragsbedingungen ihre Eigenschaft als Individualvereinbarung.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen Wie oben unter C. II. erläutert, überprüft die Rechtsprechung AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr vielfach nach den Klauselverboten der §§ 308, 309 BGB. Diese entfalten zwar keine unmittelbare Wirkung im unternehmerischen Geschäftsverkehr, werden aber zu einem großen Teil über § 307 BGB auch dort berücksichtigt und indizieren die Unwirksamkeit der Vertragsbedingungen, wenn diese in den §§ 308, 309 BGB verboten sind. Hieran stoßen sich etliche Stimmen im Schrifttum. 1.  Befürwortung der Rechtsprechung auch im Schrifttum Obwohl die Mehrzahl der veröffentlichten Aufsätze und sonstigen Abhandlungen mit Nachdruck für eine Reform des AGB-Rechts streitet und so den Eindruck erweckt, sie vertrete die absolut h.M., ist dem mitnichten so. Teile der Kommentarliteratur, einige Wirtschaftsverbände307 und vereinzelte Aufsätze sprechen sich für die Beibehaltung der derzeitigen Gesetzeslage und Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle aus. Ihnen ist gemeinsam, dass sie eine Übervorteilung kleiner und mittelständischer Unternehmen durch die Großkonzerne befürchten.308 DieSchmitt/Ulmer, S. 45. gehören u.a. der Zentralverband des deutschen Handwerks, der Markenverband, der Zentralverband des deutschen Baugewerbes, der Gesamtverband der deutschen Textil- und Modeindustrie e.V., der Wirtschaftsverband Stahl- und Metallverarbeitung e.V., der Hauptverband der Deuten Bauindustrie u.a. Siehe hierzu die gemeinsame Presseerklärung von acht Verbänden aus dem Februar 2012, abrufbar unter http://www.markenverband. de/presse/archiv2012/pmverbaendeinitiativeagb_recht/pm_agb_recht_anlage. Dieser Presseerklärung sind im Laufe des Jahres 2012 noch weitere Verbände beigetreten. Im September unterstützen bereits 20 Verbände die „Initiative pro AGB-Recht“, abrufbar unter http:// www.bauindustrie.de/presse/presseinformationen/presseinfo-pro-agb-recht/. 308  So auch v. Westphalen, BB 2012, Die Erste Seite. 306 Vgl.

307  Hierzu

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

155

jenigen, die die Rechtsprechung befürworten, stützen sich im Wesentlichen auf zwei Argumente. Die derzeitige Rechtslage sei durch die auf § 242 BGB gestützte Rechtsprechung entstanden und später durch den Gesetzgeber ins Gesetz übernommen worden.309 Außerdem würde die Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB durch die Rechtsprechung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr überwiegend als angemessen und gerecht empfunden.310 Dies sehe man auch daran, dass keine Fälle bekannt seien, bei denen einem Unternehmen durch die Rechtsprechung z. B. zur Unwirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen, nachhaltige Schäden entstanden seien.311 a)  Rechtsprechung als originäre Grundlage der Gesetzgebung Einer der Gründe weshalb die ständige Rechtsprechung richtig und angemessen sei, sei, dass das AGB-Recht auf der Rechtsprechung vor Verkündung des AGB-Gesetzes von 1977 basiere und dort seine Grundlage finde.312 Die damalige Rechtsprechung habe nicht zwischen Verbrauchern und Unternehmern bzw. Kaufleuten und Nichtkaufleuten differenziert, sondern die Inhaltskontrolle von AGB überwiegend an Hand von Fällen entwickelt, die Verträge zwischen Kaufleuten betrafen.313 Diese Rechtsprechung habe dann im AGB-Gesetz von 1977 ihren Niederschlag gefunden. Insofern sei es nur konsequent, dass im Regierungsentwurf zum AGB-Gesetz zu lesen ist, die Klauseln der (heutigen) §§ 308, 309 BGB seien nichts anderes als eine Konkretisierung der Generalklausel des § 307 BGB, die wiederum den § 242 BGB konkretisiert.314 Die Rechtsprechung finde insoweit in den speziellen Klauselverboten der §§ 308, 309 BGB Anhaltspunkte dafür, wie die Generalklausel auszulegen sei.315 Das Gesetz habe die vorgefundene Rechtsprechung aufgenommen. Es sei möglich, dass es besonders den Schutz der Verbraucher im Auge gehabt habe, aber eben nicht ausschließlich.316 Hätte der Gesetzgeber sich mit Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von der bis dahin ergangenen Rechtsprechung lösen wollen, hätte er dies in der Gesetzesbegründung wohl deutlich gemacht.317 v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1318). Müller-Graff, JZ 1977, 245 (252); v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979); MüKo BGB-Wurmnest, § 307, Rn. 78. 311  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1322). 312  Müller-Graff, JZ 1977, 245; Arnold, ZGS 2004, 16 (18); v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979); Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330); MüKo BGB-Kieninger, § 309, Rn. 9. 313  BGH NJW 1976, 2345 (2346); Eith, NJW 1974, 16 (17) hat hierzu ermittelt, dass von 69 zu AGB ergangenen Urteilen lediglich 23 Verbraucher betrafen; Bunte, NJW 1987, 921 (925); v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2978); v. Westphalen, BB 2011, 195 (199); Hannemann, AnwBl. 2012, 314 (315). 314  BT-Drs. 7/3919, S. 24; Müller-Graff, JZ 1977, 245 (252). 315  Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (489). 316  Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330). 317  MüKo BGB-Kieninger, § 307, Rn. 73. 309  310 

156

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Zudem habe auch keine Verschärfung der Rechtsprechung, wie von Teilen der Literatur gerügt, stattgefunden. Die Rechtsprechung habe sich seit Inkrafttreten des AGB-Gesetzes von 1977 kaum weiter entwickelt, wesentliche Veränderungen im Sinne einer Verschärfung der richterlichen Inhaltskontrolle seien praktisch nicht festzustellen. Die Rechtsprechung sei vielmehr stets von einer fast einhelligen Literatur zur Interpretation von § 307 BGB vorbereitet worden.318 Dies sei auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gerecht und angemessen, denn es gebe keine Rechtfertigung dafür, den Klauselverwender unbillig begünstigende Vertragsbedingungen aufstellen und verwenden zu lassen.319 Weder der Hinweis auf den durch die Verwendung von AGB bezweckten Rationalisierungseffekt noch der vermeintliche Störeffekt des AGB-Rechts auf die Verlässlichkeit der Grundlage geschäftlicher Beziehungen änderten hieran etwas.320 Auch das als Aufhänger für die Kritik an der h.M. ins Visier genommene Verbraucherschutzrecht als angeblich rechtliche Grundlage der §§ 308, 309 BGB könne diese Einschätzung nicht ändern. Die §§ 308, 309 BGB waren im Kern bereits seit 1977 in Kraft, lange bevor die EU Richtlinien zum Verbraucherschutz erließ. Das AGB-Gesetz sei originäres deutsches Recht und älter als die verbraucherschutzrechtlichen Bestrebungen.321 Aus dem erst später entstandenen Leitbild des Verbraucherschutzes ein Leitbild des geringeren Unternehmerschutzes ableiten zu wollen, welches dann auch noch für eine Inhaltskontrolle auf niedrigem Niveau maßgebend sein soll, erscheine demgegenüber tollkühn.322 Es gelte zu bedenken, dass gemäß § 307 Abs. 1 BGB Vertragsbedingungen unwirksam sind, die den Vertragspartner unangemessen benachteiligten. Maßstab der Inhaltskontrolle für die Beurteilung dieser Unangemessenheit sind gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr die wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Entscheidend komme es deshalb für die Inhaltskontrolle lediglich darauf an, wie groß der Unterschied zwischen der Gesetzeslage und dem Inhalt der Vertragsbedingung sei.323 Zu große Unterschiede zwischen ihnen wurden in den §§ 308, 309 BGB für den Verbraucherverkehr bereits von vornherein als rechtlich unzulässig, weil unangemessen, verworfen. Über den Verbraucherverkehr hinaus enthielten die §§ 308, 309 BGB aber auch eine generelle Gerechtigkeitsaussage hinsichtlich bedeutender inhaltlicher Abweichungen der Vertragsbedingungen von der Gesetzeslage.324 Ob diese Abweichungen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr unangemessen sind, sei im weiteren Prü-

v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979). Schlechtriem, in: FS Duden S. 579. 320  Rabe, NJW 1987, 1978 (1982). 321  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979). 322  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979). 323  v. Westphalen, NJW 2009, 2977 (2979). 324 Staudinger-Coester, § 307, Rn. 14. 318 

319 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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fungsverlauf zu untersuchen. Die §§ 308, 309 BGB böten hierfür jedenfalls ausreichend Anhaltspunkte.325 b)  Sachliche Rechtfertigung der Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr Die Rechtsprechung, nach der die Regeln über die Inhaltskontrolle von AGB grundsätzlich in gleicher Weise auf Unternehmer und Nichtunternehmer angewandt werden, wird nicht nur deshalb befürwortet, weil die Rechtsprechung die derzeitige Rechtslage größtenteils erarbeitet und damit maßgeblich geprägt hat, sondern auch, weil sie für sachlich zutreffend gehalten wird.326 Die AGB-Regelungen dürften nicht zu einer Kluft zwischen den Inhaltsgrenzen der gegenüber Unternehmern und der gegenüber Verbrauchern verwendeten AGB führen.327 Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gebe es weite Bereiche, in denen es zu einer unangemessenen Benachteiligung des jeweiligen Vertragspartners kommen könne.328 Die Regelungssätze der AGB müssten, da sie „auf übergeordnete Rechtsmaximen zurückzuführen sind“ deshalb auch zwischen Unternehmern gelten.329 Das AGB-Recht beruhe nämlich auf der zu § 242 BGB ergangenen umfassenden Rechtsprechung.330 Zu einem ganz überwiegenden Teil beruhte die Gesetzgebung zum Verbot missbräuchlicher Vertragsbedingungen auf den Ergebnissen der Rechtsprechung.331 Diese war zum unternehmerischen Geschäftsverkehr ergangen. Eine Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB auf im unternehmerischen Geschäftsverkehr verwendete Vertragsbedingungen sei deshalb grundsätzlich zu befürworten.332 Die Vorteile der Indizwirkung lägen darin, dass die richterliche AGB-Kontrolle durch die gesetzlich vorgegebenen Klauselverbote eine Vorprägung erhalte. Sie werde so wegen der schematisierten Vereinfachung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr berechenbar.333 Bei einer ausschließlich auf die Generalklausel gestützten AGB-Kontrolle müsste der Richter im Einzelnen darlegen, weshalb er eine vorformulierte Vertragsbedingung für unwirksam halte. Bei einer indizierten Unwirksamkeit entsprechend den Klauselverboten genüge hingegen der Hinweis 325 

Im Ergebnis so wohl auch Staudinger-Coester, § 307, Rn. 242. Schäfer, BB 2012,1231 (1232); MüKo BGB-Kieninger, § 307, Rn. 73. 327  Dietlein, NJW 1974, 969 (973). 328  MüKo BGB-Kieninger, § 307, Rn. 73. 329  Dietlein, NJW 1974, 969 (973); Bastian/Böhm, BB 1974, 110 (112). 330  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1318). 331  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1318). 332  Lutz, S. 31. 333  Lutz, S. 31 f. 326 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

auf das einschlägige Klauselverbot. Die Berufung auf das Klauselverbot und die Begründung, dass im konkreten Sachverhalt keine Anhaltspunkte für eine Abweichung von der im Verbot zum Ausdruck kommenden Wertung des Gesetzgebers vorlägen, reiche dann schon aus, um eine Vertragsbedingung für unwirksam zu erklären.334 Im Gegensatz zu der eher vagen Aussage, die Klauselverbote bildeten Anhaltspunkte oder hätten Leitbildcharakter, handle es sich bei der Indizwirkung um eine für die Praxis „griffige Formel“,335 die durch die Vereinfachung am deutlichsten den Weg dafür aufzeige, wie die Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr angewandt werden sollten.336 Mit der Indizwirkung könne das Ziel des Gesetzgebers daher am ehesten erreicht werden.337 Durch die Indizwirkung werde die Rechtsprechung vorhersehbar und trage so zur Erhöhung der Rechtssicherheit bei.338 Langfristig diene sie damit auch dem Geschäftsverkehr, denn dieser brauche Planungssicherheit, die durch die Indizwirkung gerade herbeigeführt werde.339 2.  Argumente der Reformbefürworter Die Befürworter einer Gesetzesreform knüpfen mit ihrer Kritik an der derzeitigen Rechtslage daran an, dass den meisten Teilnehmern des unternehmerischen Geschäftsverkehrs die Rechtsprechung zur Indizwirkung unbekannt sei. Damit verbunden sei auch, dass sie im Streitfall von der Rechtsprechung überrascht würden, weil sie von anderen Voraussetzungen ausgegangen seien. Die meisten Teilnehmer des unternehmerischen Geschäftsverkehrs sind nicht juristisch ausgebildet, zum Teil nicht einmal juristisch geschult. Sie gehen davon aus, dass im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine deutlich größer ausgeprägte Vertragsfreiheit bestehe als für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern und sie bei Verträgen einen breiten Verhandlungsspielraum hätten.340 Entsprechend hielt auch der Bundestag bei der Schuldrechtsreform die vom Bundesrat vorgeschlagene Klarstellung, beiderseitige Handelsgeschäfte unterlägen flexibleren Prüfungskriterien als Verbrauchergeschäfte, für entbehrlich.341 Vor diesem Hintergrund erkläre sich die weitverbreitete Vorstellung, im unternehmerischen Geschäftsverkehr herrsche nach wie vor weitgehende Vertragsgestaltungsfreiheit und die Parteien könnLutz, S. 31. Löwe, EWiR § 9 AGBG 4/86, 213 (214). 336  Lutz, S. 31. 337  Lutz, S. 32. 338  v. Westphalen, z. B. in BB 2012, Die Erste Seite; Schäfer, BB 2012, 1231 (1232); Kaufhold, BB 2012, 1235 (1235). 339  Im Ansatz Schäfer, BB 2012, 1231 (1232). 340  Siehe hierzu die Ergebnisse der Umfrage Leuschner, NJW 2016, 1222 (1224). 341  BT-Drs. 14/6857, S. 17, 54; Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (310). 334  335 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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ten ihre Verträge unbeeinflusst von der AGB-Prüfung schließen.342 Die Realität sei aber eine bemerkenswerte „Dichte und Stringenz“ der richterlichen Inhaltskontrolle von AGB an Hand der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB.343 Die Legitimität der richterlichen Inhaltskontrolle wird dabei, wie oben bereits angedeutet, höchst unterschiedlich beurteilt. Im Schrifttum werden verschiedenste Ansätze diskutiert, wie sich die als verfehlt wahrgenommene Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr korrigieren ließe. Alle Ansätze und Auffassungen lassen sich jedoch auf ein Grundproblem zurückführen. a)  Grundproblem Einig sind sich die Reformbefürworter darin, dass die Formulierung des § 310 Abs. 1 S. 1 BGB, nach der die Vorschriften der §§ 308, 309 BGB keine Anwendung auf AGB finden, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, nur ungenügend beachtet werde.344 Die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB werde zu stark betont und werde so zum allein ausschlaggebenden Kriterium für die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr.345 Der Gesetzgeber habe mit § 310 Abs. 1 BGB jedoch gerade die Möglichkeit eröffnet, im unternehmerischen Geschäftsverkehr einen größeren Wertungsspielraum greifen zu lassen, um den Umständen des Einzelfalls besser Rechnung zu tragen.346 Dies würde nicht genügend beachtet. Das größte Problem bestehe darin, dass § 310 Abs. 1 S. 2 BGB von der Rechtsprechung fortlaufend zu Unrecht dahingehend interpretiert werde, die §§ 308, 309 BGB böten bei der Auslegung des § 307 BGB wichtige Anhaltspunkt bzw. „Indizien“. Zwar stehe es völlig außer Frage, dass die Verwendung der in den Katalogen der §§ 308, 309 BGB erwähnten Klauseln auch unter Unternehmern den Vorwurf unangemessener Benachteiligung entgegen dem Gebot von Treu und Glauben begründen könnten und dies in vielen Fällen auch täten.347 Für eine indizierende Wirkung der Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr sei aber dennoch kein Raum. Denn die Klauselverbote seien auf die Bedürfnisse des privaten Geschäftsverkehrs bezogen und passten nicht ohne weiteres für den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Die Eigenständigkeit der Inhaltskontrolle in diesem Bereich erfordere vielmehr eine genaue Ermittlung, Bewertung und Gewichtung der Interessen, bezogen auf die Bedürfnisse des unternehmerischen GeschäftsverDauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (310). vor §§ 307 bis 309, Rn. 6. 344  So bereits zum AGB-Gesetz Alisch, JZ 1982, 706 (709). 345  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660); Dauner-Lieb/Axer, ZIP 2010, 309 (311). 346  Rabe, NJW 1987, 1978 (1982); Schlechtriem, in: FS Duden S. 579; Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2138). 347  Rabe, NJW 1987, 1978 (1982); ähnlich Helm, BB 1977, 1109 (1109). 342 

343 Staudinger-Coester,

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

kehrs; Wertungsdifferenzen zwischen dem Geschäftsverkehr mit Unternehmern und dem mit Verbrauchern seien dabei vom Gesetzgeber als systemimmanent gewollt.348 Es gehe also darum, nicht der Versuchung nachzugeben, pauschal auf die Wertvorstellungen der §§ 308, 309 BGB zurückzugreifen, sondern eine eigenständige Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter Herstellung eines Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu wahren.349 Die Verhältnisse im unternehmerischen Geschäftsverkehr seien selbständig und ohne Vorprägung durch Aspekte des Verbraucherschutzes zu prüfen.350 Im unternehmerischen Geschäftsverkehr müsse eben mehr Gestaltungsfreiheit zugelassen werden.351 Das AGB-Recht dürfe deshalb nicht als Einbruchstelle für den Verbraucherschutz in den unternehmerischen Geschäftsverkehr denaturiert werden, sondern müsse anderen Maßstäben folgen.352 Die Indiztheorie jedenfalls sei unbrauchbar und deshalb abzulehnen.353 Befürchteten einzelne Stimmen Ende der 1980er Jahre nur, dass die Indizwirkung der Klauselverbote sich in der Rechtsprechung soweit verfestigen könnte, dass es dem Klauselverwender zunehmend schwer fallen würde, die Verwendung einer Vertragsbedingung zu rechtfertigen,354 hat sich diese Befürchtung zwischenzeitlich bewahrheitet. Die Klauselverbote gelten mittlerweile fast vollständig auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Nur logisch ist deshalb, dass vertreten wird, die Indizwirkung sei zu weit in den Vordergrund gerückt und setze faktisch den Maßstab für die AGB-Prüfung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr.355 Im Ergebnis bestünde kaum noch ein Unterschied zwischen der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr und der im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern.356 Ein im Vordringen befindlicher und größer werdender Teil des Schrifttums tritt dieser als ausufernd empfundenen Rechtsprechung entgegen. Die Rechtsprechung sei weder mit dem Willen des Gesetzgebers, noch mit den Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs vereinbar und müsse deshalb eine Änderung erfahren. Ansatzpunkt für die Kritik der Literatur an der Rechtsprechung ist, dass das deutsche Zivilrecht im Allgemeinen von einer erhöhten Selbstverantwortung des Unternehmers für seine geschäftlichen Angelegenheiten ausgehe. Diese spiegle Bunte, NJW 1987, 921 (925); Berger, ZIP 2006, 2149 (2156). So inhaltlich bereits Helm, BB 1977, 1109 (1109); Rabe, NJW 1987, 1978 (1982). 350  Wolf, ZIP 1987, 341 (342). 351  So im Ergebnis Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441). 352  Berger, ZIP 2006, 2149 (2156). 353  Ohlendorf-von Hertel, S. 115, der zu diesem Ergebnis kommt, weil die Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr lediglich in 25 % der Fälle angemessen sei. 354  Ohlendorf-von Hertel, S. 109. 355  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660). 356  Stumpf, BB 1985, 963 (965); Koch, BB 2010, 1810 (1813); Staudinger-Schlosser, § 310, Rn.12. 348  349 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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sich in einer größeren Strenge beim Festhalten an getroffenen Absprachen wider und sei Kern einer, verglichen mit Verbrauchern, grundsätzlich geringeren Schutzbedürftigkeit der Unternehmer im Geschäftsverkehr.357 So enthält die Gesetzesbegründung zum AGB-Gesetz die Einschätzung, dass Risikoverlagerungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, die sich in einem Vertrag mit einem Verbraucher als unangemessene Benachteiligung des Kunden erweisen, zulässig sein können, „weil sie dort [im unternehmerischen Geschäftsverkehr] im Zusammenhang mit einer Vielzahl von Geschäften zwischen den Vertragsparteien zu sehen sind […], die Verbrauchern bei einmaligem Vertragsschluss über eine einmalige Leistung nicht zuteilwerden“.358 Dieser Auffassung habe der Gesetzgeber in § 310 Abs. 1 BGB mit einem gegenüber dem Verbrauchergeschäft niedrigeren Schutzniveau Rechnung getragen.359 Dieses allgemeine Verständnis der erhöhten Selbstverantwortung des Unternehmers im Geschäftsverkehr wirke sich auch auf die Schutzbedürftigkeit des Unternehmers bei der AGB-Kontrolle aus und führe dazu, dass ihm ein größerer Gestaltungsspielraum eingeräumt werden müsse.360 Ein Rückgriff auf die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB verbiete sich deshalb „dogmatisch und praktisch“.361 Denn die Indizwirkung widerspreche der in § 310 Abs. 1 BGB getroffenen Werteentscheidung.362 Um die unternehmerischen Bedürfnisse und Besonderheiten stärker zu berücksichtigen, sei zunächst die Abkehr von der angenommenen Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB und der damit verbundenen Vermutung unternehmerischer Unangemessenheit erforderlich.363 Begreife man die Klauselverbote als „Anhaltspunkte“364, Konkretisierung365 bzw. „Leitbilder“366, so werde ihnen streng begrifflich nur die Funktion einer gedanklichen Orientierungshilfe bei ansonsten offener Bewertung einer Vertragsbedingung auf Grundlage der Generalklausel zuerkannt. Dies sei unbedenklich,367 da der Abwägungsentscheidung dieselben rechtlichen Wertungen zu Grunde lägen.368 Zum Teil wird bereits eine Berücksichtigung der Klauselverbote als Anhaltspunkt oder Leitbild

357  Vgl. z. B. Ohlendorf-von Hertel, S. 117; Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774 (775); Berger, ZIP 2006, 2149 (2151). 358  BT-Drs. 7/3919, S. 43. 359  Berger, ZIP 2006, 2149 (2151). 360  Merkel, in FS Nobbe S. 150. 361  Ohlendorf-von Hertel, S. 128; Salger/Schröder, AnwBl 2012, 683 (684). 362 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, Vor §§ 308,309, Rn. 21. 363  Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (445). 364  Helm, BB 1977, 1109 (1109); Tilmann, ZHR 142 (1978), 52 (58) spricht sogar davon, dass eine analoge Anwendung naheläge. 365  Basedow, ZHR 150 (1986); 469 (489). 366  Bunte, AcP 181 (1981), 31 (50). 367  Bunte, AcP 181 (1981), 31 (49 f.). 368  Lutz, S. 30; Helm, BB 1977, 1109 (1109).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

als problematisch angesehen.369 Problematisch seien sie jedenfalls dann, wenn die Klauselverbote zu Indizien für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners würden. Denn in diesen Fällen werde die Bewertung nach Maßgabe der §§ 308, 309 BGB weitgehend antizipiert und sie entfalte präjudizierende Wirkung, da die §§ 308, 309 BGB zu Regelbeispielen würden.370 b)  Rückgriff auf die Gesetzesbegründung Nach der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) von 1977 ist ausdrücklich zu beachten, „dass der kaufmännische Rechtsverkehr wegen der dort herrschenden Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligen auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen ist als der Rechtsverkehr mit dem Letztverbraucher“.371 Nach dem Entwurf zum AGB-Gesetz waren die in den Klauselkatalogen der §§ 8, 9 AGBG (diese wurden später als §§ 10, 11 AGBG in Kraft gesetzt) enthaltenen Verbote deshalb auch „speziell nur auf die Rechtsbeziehungen mit nicht kaufmännisch tätigen Vertragspartnern zugeschnitten“.372 Die Klauselverbote der §§ 8 und 9 AGBG-Entwurf waren nach der Begründung der Bundesregierung nicht auf Rechtsgeschäfte zwischen Kaufleuten anwendbar, weil die Bedürfnisse des Geschäftsverkehrs zwischen Gewerbetreibenden der verschiedenen Produktions-, Vertriebs- und Leistungsstufen zu differenziert sind, „um sie in Ansehung der in den §§ 8 und 9 enthaltenen Detailregelungen mit den Anforderungen des Rechtsverkehrs mit dem Letztverbraucher auf einen Nenner zu bringen“.373 Anlässlich der Schuldrechtsmodernisierung wurden die Klauselverbote des AGB-Gesetzes inhaltlich weitestgehend unverändert in die §§  308, 309 BGB übernommen. Die Bundesregierung ist der zum AGB-Gesetz vertretenen Auffassung auch in der Begründung zu den AGB-Vorschriften im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung treu geblieben. Sie hielt deshalb einen Vorschlag des Bundesrates, die geringere Schutzbedürftigkeit der Unternehmer ausdrücklich in den Gesetzeswortlaut aufzunehmen, für nicht notwendig. Die geringere Schutzbedürftigkeit ergebe sich nämlich bereits in hinreichender Weise aus § 310 Abs. 1 BGB.374 Offensichtlich war dem Gesetzgeber bzw. der Bundesregierung also nicht nur zu jeder Zeit bewusst, dass von Unternehmern auf Grund ihrer größeren Geschäftserfahrung ein erhöhtes Maß an Selbstverantwortung erwartet und auch verlangt werden kann. Es war für 369 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 185; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 382; Stoffels, Rn. 557. 370  Lutz, S. 31. 371  BT-Drs. 7/3919, S. 14. 372  BT-Drs. 7/3919, S. 14. 373  BT-Drs. 7/3919, S. 23, 24. 374  BT-Drs. 14/6857, S. 17, 54.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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den Gesetzgeber zudem offensichtlich so eindeutig und unzweifelhaft, dass die Klauselverbote der (jetzigen) §§ 308, 309 BGB nicht für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr konzipiert und mangels Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse und Erfordernisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nicht auf diesen anzuwenden sind, dass eine ausdrückliche Klarstellung der geringeren Schutzbedürftigkeit entbehrlich schien. In krassem Gegensatz hierzu stehe die Rechtsprechung, die Geschäfte im Verkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern entgegen dem Gesetzeswortlaut und den wenig Interpretationsspielraum lassenden, klaren Vorgaben des Gesetzgebers weitgehend gleich behandele und so das „gesetzliche Leitbild des geringeren Unternehmerschutzes“ missachte.375 Eine substantielle Privilegierung oder gar „Sonderfreiheiten“376 der Unternehmer untereinander würden damit zur Ausnahme, obwohl der Gesetzgeber solche ursprünglich vorgesehen hätte.377 Hiermit erschwere und verkompliziere die Rechtsprechung den auf „einfache, schnelle und flexible Strukturen angewiesenen unternehmerischen Geschäftsverkehr“ in einem weder erforderlichen noch gerechtfertigten Maße.378 Dem Bestreben der Rechtsprechung, auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr mit Hilfe der Indizwirkung eine möglichst unmittelbare Kontrolle der Klauselverbote vorzunehmen, sei deshalb entgegenzuwirken.379 Es schade der Anwendung des § 307 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr mehr, als dass es ihm nütze.380 c)  Folgen der Rechtsprechung Die strengen Kontrollkriterien der Rechtsprechung Schränke die Gestaltungsspielräume im unternehmerischen Geschäftsverkehr stark ein. Schuld hieran sei nahezu vollständige Übertragung des AGB-Verbraucherschutzrechts. Dies würde der Realität des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nicht mehr gerecht.381 Zudem führe diese Situation zu einer nicht vertretbaren Umkehr der Darlegungs- und Beweislast und einer Situation der Rechtsunsicherheit.

Alisch, JZ 1982, 706 (709); Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (442 f.). Schlosser, ZIP 1985, 449 (459). 377 Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 12; Schlosser, ZIP 1985, 449 (461). 378  Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (443). 379  So im Ergebnis Schlosser, ZIP 1985, 449 (458); Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, Vor §§ 308, 309, Rn. 22. 380  Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330). 381  Kästle, NZG 2004, 288 (288) formuliert, die Rechtsprechung sei zum Teil „schwer verständlich“. 375 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

aa)  Umkehr der Darlegungs- und Beweislast Durch die Indizwirkung der Klauselverbote komme es zu einer Umkehr der Darlegungs- und Argumentationslast im unternehmerischen Geschäftsverkehr.382 Dies sei mit der Intention des Gesetzgebers und mit den Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nicht zu vereinbaren. Im Rahmen des § 307 BGB bedürfe es grundsätzlich bedeutender Gründe dafür, wenn eine Vertragsbedingung den Vertragspartner unangemessen benachteilige. Die Annahme der Indizwirkung führe jedoch dazu, dass solche bedeutenden Gründe immer dann vorlägen, wenn ein Verstoß gegen eine der Wertungen der §§ 308, 309 BGB vorliege.383 Die Darlegungs- und Argumentationslast treffe dann denjenigen, der die Vermutung der Unwirksamkeit wegen Erfüllung eines der Klauselverbote als widerlegt ansehe, also den Klauselverwender und nicht den Vertragspartner.384 Für die Gerichte bedeutet dies, dass es keiner eingehenden Begründung bedarf, wenn sie auf die Wertungen der §§ 308, 309 BGB zurückgreifen und eine Vertragsbedingung für unwirksam erklären. Ausreichend sei schon der Hinweis darauf, dass eine gegenüber dem Verbraucherverkehr andere Beurteilung nicht gerechtfertigt sei. Einer eingehenden Begründung und Rechtfertigung bedürfe es auf Grund der Beweislastumkehr stattdessen dann, wenn das Gericht im Einzelfall Ausnahmen von der Indizwirkung annehmen wolle.385 Sofern eine Vertragsbedingung einen der Tatbestände der §§ 308, 309 BGB erfüllt, sei der Aufwand für das Gericht diese zu bestätigen, also ungemein größer, als sie für unwirksam zu erklären. Die Gerichte würden deshalb vielfach den einfacheren Weg gehen und die Vertragsbedingung für unwirksam erklären.386 Dies stelle einen Verstoß gegen die Vertragsfreiheit dar und werde dem unternehmerischen Geschäftsverkehr in keiner Weise gerecht. bb)  Situation der Rechtsunsicherheit In der Literatur ist vielfach zu lesen, die Ausübung der Inhaltskontrolle durch die Rechtsprechung unter Zuhilfenahme der Indizwirkung und die (theoretisch mögliche) Annahme von zulässigen Ausnahmefällen hätten zu einer Situation der Rechtsunsicherheit geführt. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr habe sich keine verlässliche und rechtssichere Einschätzung der Wirksamkeit von AGB herausbilden können. HierBerger, ZIP 2006, 2149 (2150). Axer, S. 228; Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (445) nennen dies die „prima-facie-Vermutung unternehmerischer Angemessenheit“. 384  Lutz, S. 33; Berger, ZIP 2006, 2149 (2150). 385  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 174, 1 (1); BGH NJW 2007, 3774 (3775); Berger, ZIP 2006, 2149 (2150). 386  In diesem Sinne Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330); Berger, ZIP 2006, 2149 (2150). 382  383 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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zu trügen insbesondere die Vielzahl der von der Rechtsprechung herausgearbeiteten unterschiedlichen Beurteilungskriterien bei. Wegen ihrer einzelfallbedingten Unübertragbarkeit auf andere Fälle könnten Unternehmer nicht einschätzen, ob die von ihnen verwendeten Vertragsbedingungen gegen ein Klauselverbot verstießen oder ob sie wegen der Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs nicht doch zulässig seien.387 Es sei deshalb für die beteiligten Verkehrskreise unvorhersehbar abzuschätzen, ob eine Vertragsbedingung wirksam sei oder nicht.388 Dieser Zustand sei untragbar geworden. d)  Zwischenergebnis Der Einschätzung, die Indizwirkung der Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr führe zu einer Rechtsunsicherheit, wirft bei näherer Betrachtung Zweifel auf. Auch wenn man Kaufleute aus der AGB-Prüfung herausnehmen würde, würde § 242 BGB noch immer als Prüfungsmaßstab dienen. Eine Prüfung von AGB lediglich nach den Wertungen des § 242 BGB würde aber am Ergebnis einer solchen Prüfung voraussichtlich nichts ändern, denn was unter § 307 BGB unrecht sei, sei es auch unter § 242 BGB.389 Diese Argumentation wurde kürzlich auch noch einmal von v. Westphalen bekräftigt. V. Westphalen wies darauf hin, am Ergebnis einer Vertragskontrolle werde sich nicht deshalb etwas ändern, weil die §§ 307 ff. BGB nicht anwendbar seien.390 Denn diese seien gerade eine Ausprägung des § 242 BGB, so dass auch eine Kontrolle des Vertrages anhand von § 242 BGB regelmäßig wohl nicht zu anderen Ergebnissen führen würde.391 Die wesentlichen Aspekte des heutigen AGB-Rechts seien schließlich zu § 242 BGB entwickelt worden und würden seit 50 Jahren gleichbleibend angewendet.392 Es sei vielmehr so, dass die Indizwirkung gerade zur Rechtssicherheit beitrage. Durch die Indizwirkung werde die Rechtsprechung vorhersehbar und diene damit langfristig auch dem Geschäftsverkehr, denn dieser brauche Planungssicherheit,393 die durch die Indizwirkung gerade herbeigeführt werde.394 Dies entspricht wohl eher der Realität. Ob die Indizwirkung tatsächlich zur Rechtssicherheit beiträgt, mag offenbleiben; sie trägt aber jedenfalls nicht zur Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (163); Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (443). Schuhmann, BB 1996, 2473 (2475); Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (443); wohl auch Stumpf, BB 1985, 963 (965), der von überraschenden und extremen Entscheidungen des BGH spricht. 389  Hensen, NJW 1987, 1986 (1988). 390  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1318). 391  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1318). 392  v. Westphalen, BB 2011, 195 (199). 393  Kondring, RIW 2010, 184 (184) ganz allgemein zu den Bedürfnissen einer Volkswirtschaft. 394  Lutz, S. 31 f.; v. Westphalen, z. B. in BB 2012, Die Erste Seite; Schäfer, BB 2012, 1231 (1232); Kaufhold, BB 2012, 1235 (1235). 387 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Rechtsunsicherheit bei. In den vergangenen Jahrzehnten hat sich eine detaillierte Rechtsprechung zu den einzelnen Klauselverboten entwickelt. Durch einen Blick in einen AGB-Kommentar lässt sich ohne weiteres klären, welche Klauselverbote die Rechtsprechung auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr überträgt und welche Vertragsbedingungen deshalb unwirksam sind. Ein Zustand von Rechtsunsicherheit, der unvorhersehbare Wertungen und Wendungen impliziert, ist damit nicht verbunden. Durch die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB wird faktisch eine Beweislastumkehr erreicht. Dies vereinfacht die Unwirksamkeitserklärung von Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr zweifellos ungemein. Ob dies im Sinne des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ist, darf bezweifelt werden. 3.  Beurteilung vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen Auch vor dem Hintergrund europarechtlicher Bestimmungen könnte sich die Einschätzung bestätigen, die Inhaltskontrolle von AGB befinde sich auf einem fehlgeleiteten Weg oder sei zumindest vom richtigen Weg abgekommen. Möglicherweise werden die Defizite der derzeitigen Rechtslage in Deutschland bei einem Vergleich mit europarechtlichen Bestimmungen noch deutlicher. Im Folgenden soll deshalb untersucht werden, ob hinsichtlich der AGB-Inhaltskontrolle Unterschiede zwischen dem deutschen Recht und den europarechtlichen Bestimmungen zur Inhaltskontrolle bestehen und ob hieraus Rückschlüsse auf bestehende Defizite der derzeitigen Rechtslage gezogen werden können. a)  Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG Die Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen nach der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern könnte Rückschlusse darauf erlauben, ob die inhaltliche Überprüfung von AGB nach deutschem Recht Defizite aufweist. Ist der Maßstab für die inhaltliche Überprüfung von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach deutschem Recht restriktiver ist als derjenige, der von der Europäischen Gemeinschaft für Verbraucher geregelt wurde, sollte diese Situation hinterfragt werden. Es drängt sich dann nämlich die Frage auf, weshalb eine Regelung, die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft von der Mehrheit der Mitgliedstaaten nicht einmal zum Schutz von Verbrauchern für erforderlich gehalten wird, nach deutschem Recht sogar noch auf Unternehmer ausgeweitet wird. Ob eine Vertragsbedingung missbräuchlich und damit unwirksam ist, richtet sich nach Art. 4 Abs. 1 der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG. Dieser besagt: „Die Mißbräuchlichkeit einer Vertragsklausel wird unbeschadet des Artikels 7 unter Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind, aller den Vertragsabschluß begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

167

desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel abhängt, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt.“

Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG stellt somit in Art. 4 Abs. 1 bei der Inhaltskontrolle von AGB auf alle den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie alle anderen Bedingungen desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Vertragsbedingung abhängt, ab. Bei der Beurteilung der Angemessenheit des Vertrages soll eine „globale Bewertung der Interessen der Parteien“ möglich sein.395 Hierbei sollen zusätzlich auch der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei Beurteilung der Angemessenheit des Vertrages herangezogen werden können.396 Hiermit weicht die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG deutlich von der ständigen Rechtsprechung in Deutschland ab, die Umstände außerhalb jeder einzelnen Vertragsbedingung nur in ganz wenigen Ausnahmefällen anerkennt und in ihre Beurteilung einfließen lässt. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG setze damit einen individualvertraglichen Prüfungsmaßstab an.397 Sie steht dabei in Gegensatz zu dem von der ständigen Rechtsprechung bei der Inhaltskontrolle angesetzten generellen Maßstab. Was eine im Vergleich mit dem deutschen Recht „diametral andersartige Ausgangsposition“ darstelle.398 Dies sei sogar „ein geradezu eklatanter Kontrast zwischen den Regelungskonzeptionen und den Anwendungsvoraussetzungen der EG-Richtlinie und denen des deutschen AGB-Gesetzes“.399 Der deutsche Gesetzgeber hat diese Bewertungsmaßstäbe für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern in § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB umgesetzt und bestimmt, es müssten auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände berücksichtigt werden. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollte die Inhaltskontrolle danach in einer zweistufigen Prüfung erfolgen. Zunächst erfolgt demnach eine abstrakt-generelle Prüfung der Vertragsbedingungen. In einem zweiten, zusätzlichen Schritt ist anschließend konkret-individuell die Angemessenheit der Vertragsbedingungen zu prüfen.400 Die Rechtsprechung hat sich hiervon allerdings nicht beeindrucken lassen und ihren Ansatz, mehrere Vertragsbedingungen nur dann in einer Gesamtbewertung zu beurteilen, wenn sie in einem inneren untrennbaren Zusammenhang stehen, nicht aufgegeben.401 Und dies, obwohl sie sich damit in einen klaren Widerspruch sowohl zum Europarecht als auch zur Intention des Gesetzgebers be395 

RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 16. RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 19. 397  Schmidt-Salzer, BB 1995, 733 (736). 398  Schmidt-Salzer, BB 1995, 733 (738). 399  Schmidt-Salzer, BB 1995, 733 (739). 400  Hellwege, S. 541; Prütting/Wegen/Weinreich-Berger, § 310 Rn. 11; Brandner, MDR 1997, 312 (314); Heinrichs, NJW 1996, 2190 (2193). 401  Dass ein solcher innerer Zusammenhang nur in äußersten Ausnahmefällen angenommen wird und eine Bewertung der Hauptleistungspflichten in diese Beurteilung nicht einfließen darf, führt dazu, dass ein Vertragswerk faktisch nie in seiner Gesamtaussage beurteilt wird. 396 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

geben hat. Dies wäre der Zeitpunkt gewesen, an dem die Gerichte ihre ständige Rechtsprechung hätten hinterfragen sollen. Und zwar insbesondere vor dem Hintergrund, dass wenn nach der mehrheitlichen Wertung der Mitgliedstaaten der EU schon im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern eine umfassende Würdigung nicht nur der jeweiligen Vertragsbedingung, sondern auch ihrer Bedeutung im Kontext des gesamten Vertrages, einschließlich der Hauptleistungen vorzunehmen ist, dies erst Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr gelten müsste. Umgekehrt lässt sich auch argumentieren, angesichts der Position als besonders schützenswertes Rechtssubjekt, die der Verbraucher im deutschen Recht einnimmt, kann es nicht Ziel des Gesetzes sein, zunächst einen allgemeingültigen Prüfungsmaßstab für AGB zu etablieren und von diesem Ausnahmen nur zum Nachteil der Verbraucher zuzulassen. Folge hiervon wäre, dass Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr nach allgemeinem, abstrakt-generellem Prüfungsmaßstab unwirksam sind, dieselben Vertragsbedingungen gegenüber Verbrauchern aber wirksam sein sollen, weil weitere Umstände anlässlich des Vertragsschlusses berücksichtigt werden. Bleibt die Frage, ob die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG mittelbare Wirkungen auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr entfaltet oder entfalten sollte, damit die Rechtsordnung im Gleichgewicht bleibt. So ist insbesondere von Interesse, in welchem Umfang den Vertragsschluss begleitende Umstände bei der AGB-Kontrolle berücksichtigt werden oder zu berücksichtigen wären.402 Mittelbare Auswirkungen der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr sind nicht festzustellen. Dies liegt aber nicht so sehr daran, dass der Gesetzgeber dies durch die Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie verhindern wollte oder hätte unmöglich machen wollen. Über die Generalklausel des § 307 BGB und die nach § 310 Abs. 1 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu berücksichtigenden Besonderheiten, hätte ausreichend Möglichkeit bestanden, europarechtliche Wertungen einfließen zu lassen.403 Die Rechtsprechung hat diese Chance allerdings verstreichen lassen. Möglicherweise hatte die Rechtsprechung Befürchtungen, der hohe Schutzstandard der deutschen AGB-Kontrolle würde untergraben, wenn sie die von der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG vorgegebene individuelle Prüfung übernimmt. Diese biete im Vergleich mit deutschem Recht schließlich nur einen niedrigeren Schutzstandard.404 In den Erwägungsgründen zur Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG heißt es in diesem Sinne, die Richtlinie habe „Minimalcharakter“.405 Sollten dies die Beweggründe gewesen sein, bei der deutschen AGB-Kontrolle faktisch weiterhin keinerlei vertragsbegleitende Umstände oder andere Vertragsbedingungen, einschließlich der Hauptleistungen, zu berücksichtiv. Westphalen, BB 1996, 2101 (2105). So auch Schmidt-Salzer, BB 1995, 733 (739). 404  Heiderhoff, WM 2003, 509 (512). 405  RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 17. 402  403 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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gen, waren diese jedenfalls unberechtigt. Auch bei einer „globalen Bewertung“406 ist es möglich den unangemessen benachteiligten Vertragspartner ausreichend zu schützen. Vom Richter verlangt dies allerdings einer vertiefte Auseinandersetzung mit der Sache und einen größeren Argumentationsaufwand, wenn er sich nicht nur abstrakt-generell auf eines der Klauselverbote berufen kann. Die abstrakt-generelle Kontrolle der AGB, die von der ständigen Rechtsprechung propagiert wird und nach der weder vertragsbegleitende Umstände noch die anderen Bedingungen des Vertrages in die Bewertungsentscheidung der Angemessenheitsprüfung einfließen, wirkt sich vom Gesetzeswortlaut mit Einführung des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB uneingeschränkt jedenfalls nur noch im unternehmerischen Geschäftsverkehr aus.407 Den unternehmerischen Geschäftsverkehr aber strenger zu behandeln, als denjenigen mit Verbrauchern wird weder den Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs noch dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle gerecht. Wenn nämlich schon im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen sind, sollte dies erst recht auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gelten, da Unternehmer weniger schutzbedürftig sind als Verbraucher.408 Es wäre somit konsequent und gerechtfertigt, die Entscheidung der Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten, eine „globale Bewertung der Interessen“ der Vertragsparteien zu ermöglichen, auch zu respektieren. Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber diese Entscheidung über seine Vertreter in den Organen der EU mitgetragen. Was für alle anderen Mitgliedstaaten der EU gut ist, kann in Deutschland nicht schlecht sein. Es wäre deshalb geboten, die ständige Rechtsprechung vor diesem Hintergrund zu überdenken. b)  Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Nicht nur vor dem Hintergrund der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG, sondern auch vor dem Hintergrund des Entwurfs des GEK könnten Defizite der Rechtslage in Deutschland deutlich werden. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Inhaltskontrolle von AGB nach dem GEK sich von der nach AGB-Recht unterscheidet und welche Schlussfolgerungen hieraus gezogen werden können. Kapitel 8 des GEK mit dem Titel „Unfaire Vertragsbestimmungen“ regelt eine dem deutschen AGB-Recht ähnliche Inhaltskontrolle von AGB. Dieser Inhaltskontrolle unterliegen im unternehmerischen Geschäftsverkehr gemäß Art. 86 i.V.m Art. 7 GEK grundsätzlich alle Vertragsbestimmungen, die nicht individuell ausgehandelt wurden. Das GEK trennt deutlich zwischen der Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen im unternehmerischem Geschäftsverkehr und derjenigen im Geschäftsverkehr 406 

RL 93/13/EWG Erwägungsgrund 19. Hellwege, S. 541. 408 Ähnlich v. Westphalen, BB 1996, 2101 (2106), der eine zu große Diskrepanz zwischen der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr und demjenigen mit Verbrauchern nach Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie vermeiden möchte. 407 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

mit Verbrauchern. Es greift in diesen Bereichen auf unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe zurück. Anders als im BGB mit § 307, gibt es im GEK keinen allgemeinen, für Verbraucher und Unternehmer einheitlichen Prüfungsmaßstab. Im Verbraucherverkehr richtet sich die Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen nach der Generalklausel des Art. 83 GEK sowie den Verbotstatbeständen der Art. 84 und 85 GEK, die ein Verbot bzw. die Unwirksamkeitsvermutung bestimmter Vertragsbedingungen für den Verbraucherverkehr enthalten. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr richtet sich die Inhaltskontrolle demgegenüber allein nach Art. 86 Abs. 1 GEK, nach dem solche Vertragsbedingungen unfair und damit unwirksam sind, deren „Verwendung unter Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs gröblich von der guten Handelspraxis abweicht.“

Für die Beurteilung der Unfairness von Vertragsbedingungen kommt es nach Art. 86 Abs. 2 GEK zudem maßgeblich auf die vertraglichen Umstände, „das Wesen des Vertragsgegenstandes, die Umstände des Vertragsschlusses, die übrigen Vertragsbestimmungen und die Bestimmungen sonstiger Verträge, von denen der Vertrag abhängt“

an. Es komme nach dem GEK deshalb anders als nach deutschem Recht gerade nicht auf das gesetzliche Leitbild an.409 Wortlaut und Systematik der GEK-Regelungen machten deutlich, dass sich die Maßstäbe der Art. 83 und 86 GEK grundlegend voneinander unterschieden und die Schwelle der Unfairness im unternehmerischen Geschäftsverkehr deutlich höher anzulegen sei als im Verbraucherverkehr. In Anbetracht der klaren Unterteilung zwischen den Regelungen, die Unternehmer und Verbraucher betreffen, dürfte der Kontrollmaßstab für den unternehmerischen Geschäftsverkehr im GEK spürbar weniger streng sein als dies nach der Rechtsprechung des BGH zu § 307 BGB der Fall ist.410 Anders sieht dies v. Westphalen, der im Wortlaut von Art. 86 GEK und § 307 BGB eine eindeutige Parallele hinsichtlich der Inhaltskontrolle sieht. Seiner Ansicht nach bestünde bei den Maßstäben der Inhaltskontrolle nach BGB und GEK volle Kongruenz.411 Die in Art. 86 GEK niedergelegten Maßstäbe führten nämlich sowohl auf Ebene der Textanalyse als auch auf Ebene der dogmatischen Interpretation zu den gleichen Resultaten, wie sie im deutschen Recht über § 307 BGB erreicht würden.412 Es spräche sehr viel dafür, in Bezug auf das Merkmal der Unfairness im Wesentlichen die gleichen Wertungskriterien anzuwenden, wie sie von der deutschen Rechtsprechung zu § 307 BGB entwickelt wurden. Das Erfordernis des gröblichen Abweichens von den Gutglaubensstandards werde durch das Merkmal Ayad/Schnell, BB 2012, 1487 (1492). Stomps, S. 190 f.; Ayad/Schnell, BB 2012, 1487 (1492). 411  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (448). 412  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (449). 409  410 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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der Missbräuchlichkeit der einseitigen Vertragsgestaltung ausgefüllt. Missbräuchlichkeit stehe auch nach den Wertungen von § 242 BGB in einem diametralen Gegensatz zu Treu und Glauben, so dass keine wesentlichen Unterschiede zu § 307 BGB festzustellen seien.413 Außerdem seien die Verbotskataloge der Art. 84 und 85 GEK nichts anderes als eine spezielle Ausprägung des generellen Grundsatzes des Art. 86 GEK. Sie seien damit den §§ 308, 309 BGB vergleichbar, so dass ein substantieller Unterschied zwischen der Inhaltskontrolle von AGB nach Maßgaben des GEK und des BGB nicht feststellbar sei.414 V. Westphalen kommt hiernach, von seinem Standpunkt aus konsequent, zu dem Ergebnis, dass das deutsche AGB-Recht europäischer Standard und kein nationaler Sonderweg sei. Jegliches reformatorische Tätigwerden hinsichtlich des deutschen AGB-Rechts verbiete sich folglich schon deshalb, weil deutsche Gesetzgebung und Rechtsprechung durch das GEK bestätigt worden seien.415 Hierbei beachtet v. Westphalen jedoch nicht ausreichend, dass sich die Inhaltskontrolle von AGB nach dem GEK in einigen Punkten grundlegend von der AGB-Kontrolle nach dem BGB unterscheidet. Zum einen liege dem GEK ein flexiblerer Prüfungsmaßstab zu Grunde, der nicht auf eine Abweichung der Vertragsbedingung vom dispositiven Recht abstelle, sondern auf eine Abweichung von der guten Handelspraxis.416 Hierbei komme es insbesondere nicht auf eine Beeinträchtigung des Vertragspartners an; einzig ein Abweichen von guter Handelspraxis sei ausschlaggebend. Ein derartiges Abweichen von der Handelspraxis sei unabhängig von der objektiven Vertragsgerechtigkeit und gegebenenfalls feststellbaren Beeinträchtigungen, da es allein auf die Üblichkeit der Vertragsbedingung ankomme.417 Zum anderen richte sich der Prüfmaßstab im GEK an einer ganzheitlichen Betrachtung des Vertragsverhältnisses und all seiner, nicht notwendigerweise konnexen, Bestimmungen aus.418 Der Hinweis von v. Westphalen, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH die übrigen Vertragsbedingungen bei der Inhaltskontrolle herangezogen würden,419 lässt außen vor, dass sich dies von vornherein nur auf konnexe Vertragsbedingungen bezieht und dass ein solch konnexer Zusammenhang nach der Rechtsprechung fast nie angenommen wird. Vor dem Hintergrund der Erwägungsgründe zum GEK dürfte schließlich auch die Annahme einer Indizwirkung der Katalogtatbestände der Art. 84 und 85 GEK für die Inhaltskontrolle an Hand der Generalklausel des Art. 86 GEK im unternehv. Westphalen, ZIP 2011, 1985 (1992). v. Westphalen, ZIP 2011, 1985 (1993). 415  v. Westphalen, BB 2012, Die Erste Seite. 416  Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2323). 417  Stomps, S. 197. 418  Müller/Schilling, BB 2012, 2319 (2323). 419  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (448). 413  414 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

merischen Geschäftsverkehr ausscheiden.420 So heißt es in Erwägungsgrund 30, das GEK sollte vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geleitet sein. Deshalb sollte die Privatautonomie der Parteien auch nur dann eingeschränkt werden, wenn und soweit dies aus Gründen des Verbraucherschutzes unerlässlich sei.421 Eine Einschränkung der Privatautonomie im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist im GEK somit grundsätzlich nicht vorgesehen.422 Sofern das Gebot von Treu und Glauben sowie der Grundsatz des redlichen Geschäftsverkehrs von den Parteien nicht respektiert werden, kann eine Einschränkung der Privatautonomie aber auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr erforderlich sein (Art. 86 GEK). Diese hat jedoch unter der Prämisse zu erfolgen, dass die Anforderungen an das Gebot von Treu und Glauben und an den Grundsatz des redlichen Geschäftsverkehrs bei Geschäften unter Unternehmern und solchen mit Verbrauchern anders beschaffen sind.423 Erstere sollten nämlich, wie sich aus Erwägungsgrund 30 ergibt, verstärkt vom Grundsatz der Privatautonomie geleitet werden. Dies ist auch der Grund, weshalb der Verordnungsgeber jeweils eine Generalklausel für den unternehmerischen und eine für den nichtunternehmerischen Geschäftsverkehr vorgesehen hat. So müsste eigentlich für jedermann deutlich sein, dass sich der Prüfungsmaßstab unterscheidet und eine Übertragbarkeit der Klauselverbote der Art. 84 und 85 GEK auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht dem Willen des Verordnungsgebers entspricht. Der Verordnungsgeber hat sowohl in Art. 84 als auch in Art. 85 GEK kodifiziert, dass deren Anwendbarkeit auf „diesen Abschnitt“ begrenzt ist. Eine Übertragung auf den nächsten oder andere Abschnitte ist mithin ausdrücklich nicht gewollt. Unfaire Vertragsbestimmungen in Verträgen zwischen Unternehmern behandelt aber der nächste und eben nicht derselbe Abschnitt. Die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs sollten im europäischen Recht entsprechend dem Willen des Verordnungsgebers von vornherein berücksichtigt werden. Ein Rückgriff auf die Klauselverbote im Sinne einer Prüfungs- und Abwägungshilfe scheidet deshalb aus. Dafür, deutsche Fehlentwicklungen auch auf den europäischen Rechtsraum zu übertragen, besteht kein Bedürfnis. Vielmehr ist der europäische Ansatz einer eigenständigen Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu begrüßen. Hieran sollten sich der deutsche Gesetzgeber sowie die Gerichte auch für das nationale Recht ein Beispiel nehmen.

Ayad/Schnell, BB 2012, 1487 (1492). Erwägungsgrund 30 VO KOM(2011) 635 endgültig. 422  Nicht ganz eindeutig insoweit Staudinger-Martinek, Eckpfeiler des Zivilrechts BGH aktuell 2012/2013, Rn. 135, der zu dieser Frage eine Klarstellung des Verordnungsgebers für angebracht hält. 423  Erwägungsgrund 31 VO KOM(2011) 635 endgültig. 420  421 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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4.  Sachgerechtigkeit der Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfreizeichnungen Wenn im Schrifttum über die Indizwirkung der Klauselverbote diskutiert und ihre Übertragung auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr als verfehlt angesehen wird, haben die Autoren zumeist Haftungsfreizeichnungen vor Augen. Haftungsfreizeichnungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind offensichtlich der Themenkomplex, an dem sich die Diskussion um eine notwendige Gesetzesreform des AGB-Rechts festbeißt. Zwar werden auch andere Themenkomplexe untersucht, Haftungsfreizeichnungen in AGB nehmen in der juristischen Untersuchung allerdings einen prominenten Platz ein, so dass sie im Folgenden näher betrachtet werden sollen. Hierbei geht es in erster Linie um die Frage, ob eine Freizeichnung, sei es nun eine Begrenzung oder ein vollständiger Ausschluss der Haftung, im unternehmerischem Geschäftsverkehr zulässig ist oder sein sollte. Oben wurde dargestellt, dass die Rechtsprechung danach differenziert, welcher Art die Haftungsfreizeichnung ist, welcher Verschuldensgrad vorliegt, wer die Pflichtverletzung begangen hat, welche Bedeutung die verletzte Pflicht für die Vertragserfüllung hat und ob es sich um eine Haftungsbegrenzung oder um einen Haftungsausschluss handelt.424 An der dort gewählten Prüfungsreihenfolge orientiert sich auch die nachfolgende Darstellung. a)  Art der Haftungsfreizeichnung Haftungsfreizeichnungen können sich auf unterschiedliche Rechtsgüter, die Höhe der Haftung, den Verschuldensgrad oder denjenigen beziehen, der schuldhaft einen Schaden verursacht. Diese werden im Folgenden dargestellt. aa)  Freizeichnung von der Haftung für Personenschäden (1) Meinungsstand § 309 Nr. 7a BGB enthält ein absolutes Freizeichnungsverbot hinsichtlich der Haftung für Personenschäden. Dieses Haftungsfreizeichnungsverbot wird von der Rechtsprechung vollständig auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragen.425 Dies wird von der ganz herrschenden Meinung in der Literatur ebenso gesehen.426 Da die Vorschrift keinen verbraucherspezifischen Gehalt habe427 und das Integritätsinteresse des Vertragspartners auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr überwiege, sei eine abweichende Beurteilung nicht gerechtfertigt.428 424 

C. III. 2. a). BGH NJW 2007, 3774 (3775). 426 Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 55; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, Rn. 135a; Stomps, S. 42; Koch, WM 2002, 2173 (2178); v. Westphalen, NJW 2002, 12 (21). 427 Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 43. 428  BGH NJW 2007, 3774 (3775); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 283. 425 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Lediglich vereinzelt wird angeregt, Haftungsfreizeichnungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr nur dann für unwirksam zu erklären, wenn der Vertragspartner eine natürliche Person sei oder der Vertrag auch Schutzwirkung für die Arbeitnehmer des Vertragspartners entfalte.429 Da Personenschäden naturgemäß nur zu Lasten natürlicher und nicht zu Lasten juristischer Personen entstehen können, können sie ausschließlich den Unternehmer selbst oder einen seiner Mitarbeiter betreffen. Dritten gegenüber hätte eine zwischen Klauselverwender und Vertragspartner vereinbarte Haftungsfreizeichnung ohnehin keine Geltung. Fälle, in denen Haftungsfreizeichnungen für Personenschäden relevant werden, sind daher eher selten.430 Die Praxisrelevanz der Haftungsfreizeichnung für Personenschäden ist also überschaubar und deshalb hier nur kursorisch angesprochen. Vereinzelt wird außerdem argumentiert, das Haftungsfreizeichnungsverbot für Personenschäden sei zumindest bei Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen übertrieben. Auf Grund des umfassenden Sozialversicherungsschutzes in Deutschland entstünden dem Geschädigten kaum wirtschaftliche Nachteile.431 Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis des Geschädigten, entstandene Nachteile vom Klauselverwender ersetzen zu lassen, bestehe nicht.432 (2) Stellungnahme Die Sozialversicherungsträger und damit die Gemeinschaft der Versicherten ausschließlich für Personenschäden aufkommen zu lassen, widerspricht dem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden jedoch grundlegend. Es gibt keinen Grund, weshalb die Allgemeinheit bzw. die Gemeinschaft der Versicherten für einen Personenschaden aufkommen sollte, nur weil der Klauselverwender sich auf eine Freizeichnung für Pflichtverletzungen seiner einfachen Erfüllungsgehilfen beruft. Der Klauselverwender hat vielmehr selbst für solche Schäden einzutreten, die bei der Vertragserfüllung entstanden sind.433 Schließlich wollte der Klauselverwender die Vorteile der Vertragserfüllung auch für sich und nicht für die Allgemeinheit oder die Gesamtheit der Versicherten. Weshalb der Klauselverwender seine Verluste auf die Allgemeinheit verteilen können soll, wenn er den Gewinn doch auch für sich allein verbuchen will, leuchtet nicht ein. Zu bedenken ist auch, dass die Sozialversicherungsträger auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen und ihrer finanziellen Lage regelmäßig keine vollständige Schadenskompensation bieten, sondern nur ein Mindestmaß an Wiedergutmachung leisten können.434 Den Geschädigten mit 429 MüKo BGB-Kieninger, § 309, Rn. 33; Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 42. 430  Hierauf verweist zu Recht v. Westphalen, NJW 2002, 12 (21). 431  Lutz, S. 134. 432  Lutz, S. 134. 433  Mit einem ähnlichen Ansatz zu Haftpflicht- und Produkthaftpflichtversicherungen zu Gunsten des Klauselverwenders v. Westphalen, NJW 2002, 12 (23). 434  Zutreffend hierzu v. Westphalen, ZIP 2007, 149 (154).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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seinem darüberhinausgehenden Schaden allein zu lassen, erscheint unangemessen. Dies ist insbesondere deshalb unangemessen, weil der Klauselverwender in der Regel eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen haben wird, die Personenschäden abdeckt. Ihm entstehen bei der Schadenswiedergutmachung somit nicht einmal Kosten, wohingegen der körperlich Geschädigte doppelt betroffen wird: zum einen durch den Schaden an seiner Person, zum anderen durch die mit einer vollständigen Wiederherstellung verbundenen Kosten, die er nicht ersetzt verlangen kann. Es bleibt somit also festzuhalten, dass die Haftungsfreizeichnung für Personenschäden auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu Recht nach ganz herrschender Meinung eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstellt und unzulässig ist. bb)  Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme Die Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme liegt vor, wenn die Haftung für bestimme Schäden der Höhe nach limitiert ist. Vor dem Hintergrund, dass eine Haftung des Klauselverwenders geeignet ist, ihn zu einer sorgfältigen Vertragserfüllung anzuhalten, ist der Ansatz der Rechtsprechung, Haftungsfreizeichnungen nur zurückhaltend zuzulassen, nachvollziehbar. Die Furcht vor möglicherweise nicht sorgfältiger Vertragserfüllung sollte aber nicht dazu führen, dem Klauselverwender aus Prinzip jegliche Haftungsfreizeichnung zu verweigern und so ein berechtigtes Bedürfnis nach Risikokontrolle zu ignorieren. Die Vereinbarung von Haftungshöchstsummen in AGB könnte ein Mittel sein, die Stimmen in der Literatur und dem Wirtschaftsleben zufrieden zu stellen, die die Möglichkeiten Haftungsfreizeichnungen zu vereinbaren bisher für unzureichend halten. (1) Meinungsstand Die Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme stellt nach der Rechtsprechung auch im unternehmerischen Verkehr einen Verstoß gegen § 309 Nr. 7 BGB dar, wenn einer der im Gesetz genannten Fälle betroffen ist.435 § 309 Nr. 7 BGB erklärt Haftungsausschlüsse von grober Fahrlässigkeit und Vorsatz für unzulässig, unabhängig davon, ob die Haftung ausgeschlossen oder begrenzt werden soll. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus aber auch in etlichen anderen Konstellationen die Unwirksamkeit von Haftungsbegrenzungen bejaht. Dies betrifft insbesondere Schäden, die auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen und von § 309 Nr. 7 BGB nicht erfasst werden. Haftungsbegrenzungen, für einfach fahrlässig begangene Pflichtverletzungen sind nach dieser Rechtsprechung unwirksam, soweit sie vorhersehbare Schäden und wesentliche Vertragspflichten betreffen.436 Nach der Rechtsprechung können Haftungshöchstsummen in AGB demnach nur bei einfach fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen wegen nicht vorherseh435 Staudinger-Coester-Waltjen, 436 

§ 309 Nr. 7, Rn. 25. BGH NJW 1994, 1060 (1063); BGH NJW 2002, 673 (675).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

barer und nicht wesentlicher Vertragspflichten vereinbart werden. Wenn dies nicht gewährleistet sei, werde der Vertragszweck gefährdet und der Vertragspartner unangemessen benachteiligt. Denn es bestehe kein Anreiz für den Klauselverwender mehr, den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen.437 Entgegen der Rechtsprechung sei es zur Sicherstellung der Präventionswirkung nicht erforderlich, dass der Klauselverwender den typischen vorhersehbaren Schaden vollständig ersetze.438 Die Rechtsprechung erwarte an diesem Punkt nämlich zu viel von der verhaltenslenkenden Wirkung der Haftung.439 Bereits bei einer deutlich niedrigeren Haftungsquote bestehe eine ausreichende Präventionswirkung. Solange eine frei ausgehandelte Haftungsfreizeichnung den Preis der Leistung und die Risikoverteilung ausreichend berücksichtige, laufe die Haftungsfreizeichnung wesentlichen Vertragsverpflichtungen nicht zuwider.440 Die Grenze sei mit dem Aushöhlungsverbot des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erreicht.441 So bestehe im Gesellschaftsrecht die Möglichkeit eine Haftungsbegrenzung durch Gründung einer GmbH oder AG zu erreichen. Auch das Berufsrecht der Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer ermögliche beispielsweise in § 51a Abs. 1 Nr. 2 BRAO und § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO eine Haftungsbegrenzung auch in vorformulierten Vertragsbedingungen. Haftungsfreizeichnungen müssten deshalb auch in anderen Fällen möglich sein.442 Summenmäßige Haftungsbegrenzungen stellten außerdem sicher, dass außerordentliche Einbußen auf Seiten des Leistungspflichtigen vermieden würden. Durch sie würden die vertraglichen Risiken kalkulierbarer. Hiermit verbunden sei der Umstand, dass eine eindeutige summenmäßige Haftungsbegrenzung zudem endlich zu einem Konditionenwettbewerb führen könne. Denn der Vertragspartner könne ohne Prüfungsaufwand erkennen, was der Vertrag ihm biete.443 (2) Stellungnahme Es stellt sich die Frage, ob die Anforderungen, die die Rechtsprechung an Haftungsfreizeichnungen stellt, gerechtfertigt oder zu hoch sind. Sollen Vertragsbedingungen wirksam sein, darf ihr Anwendungsbereich über den kleinsten möglichen Umfang, nämlich den einfacher Fahrlässigkeit sowie der Verletzung nicht v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1324). Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047). 439  So auch Langer, WM 2006, 1233 (1235). 440  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047) unter Hinweis auf ein Urteil „Faurecia/Oracle“ der Cour de Cassation n° 732 vom 29.06 2010 (09 – 11.841), in dem diese entschied eine Haftungsbegrenzung sei wirksam, weil sie eine Hauptleistungspflicht nicht gänzlich ihrer Substanz beraube („la clause limitative de réparation ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle de la société“). 441  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047). 442  So im Ergebnis Langer, WM 2006, 1233 (1236). 443  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1047). 437 

438 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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wesentlicher Vertragspflichten nicht hinausgehen. Effektive Beschränkungen der Haftungssumme sind auf dieser Grundlage kaum möglich.444 Der Nutzen einer solchen Regelung läuft deshalb wohl gegen Null.445 Haftungshöchstsummen bedeuten für den Vertragspartner nicht nur Nachteile. Haftungshöchstsummen sind zwar nachteilig, weil dem Vertragspartner eventuell nicht der gesamte (vorhersehbare) Schaden erstattet wird. Dies gilt insbesondere für Folgeschäden wie z. B. entgangenen Gewinn. Andererseits stellen summenmäßige Haftungsbegrenzungen sicher, dass außerordentliche Einbußen auf Seiten des Klauselverwenders vermieden werden. Hierdurch werden die vertraglichen Risiken für ihn kalkulierbarer. Eine Haftungshöchstsumme böte sich deshalb schon zur Vereinfachung des Geschäftsverkehrs und aus Gründen der Praktikabilität an.446 Eine summenmäßige Haftungsbegrenzung ist außerdem geeignet, positiv auf den Konditionenwettbewerb zu wirken. Der Vertragspartner kann nämlich ohne größeren Prüfungsaufwand bei Prüfung der Eckpunkte des Vertrages sehen, welche Vor- und Nachteile er bietet. Dies schließt insbesondere auch die Haftungsbedingungen mit ein. Wenn neben den Hauptleistungspflichten – Leistung und Gegenleistung – auch die Haftungsbedingungen auf einen Blick erfassbar und damit vergleichbar sind, werden diese sich mittelfristig im Interesse des Vertragspartners entwickeln. Der Anbieter steht dann nämlich zusätzlich zum Preis auch in diesem Bereich in Konkurrenz zu seinen Wettbewerbern. Um in diesem Wettbewerb nicht den Anschluss zu verlieren, wird bei einer veränderten Verteilung der Haftungsrisiken die Preisgestaltung angepasst werden und der Vertragspartner so von Kosten entlastet, die der Klauselverwender zuvor wegen einer höheren Haftsumme einkalkuliert hat. Damit eine Haftungshöchstsumme den Vertragspartner aber nicht unangemessen benachteiligt, weil sie zu niedrig ist, sollte die Haftsumme so gewählt werden, dass sie zwar abschreckend, für den Leistungserbringer aber noch zu leisten ist. Außerdem solle sie keine ganz unerhebliche Höhe haben. Anhaltspunkte für eine angemessene Höhe könnten die gesetzlich zulässigen Haftungsbeschränkungen geben. Im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen könnte auf die Haftungshöchstsummen für Rechtsanwälte und Steuerberater zurückgegriffen werden. Sind andere Vertragsgegenstände wie Kaufsachen oder Werke betroffen, liegt eine Übertragung der Haftungshöchstsummen der Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer sicherlich nicht so nahe. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu bedenken, dass Unternehmer ihre Haftung als juristische Person durch Wahl der Rechtsform einer GmbH auf lediglich 25.000 Euro begrenzen können und somit gesetzlich nicht das Bedürfnis einer allumfassenden Haftung gesehen wird. Die gesetzliche Mindesthaftung der juristischen Personen dürfte als Haftsumme im Geschäftsverkehr zu niedrig sein. Denn viele Unternehmer wählen bereits von sich aus eine Leuschner, NJW 2016, 1222 (1223). Anschaulich bei Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1046). 446 Ähnlich Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1046); Alisch, JZ 1982, 706 (708). 444 Vgl. 445 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

deutlich höhere Haftsumme, weil sie ansonsten im Geschäftsverkehr gegenüber Vertragspartnern nicht die nötige Stärke und Verlässlichkeit beweisen könnten. Die Begrenzung auf eine Haftungshöchstsumme kann kaum jemals eine mögliche Schadenshöhe vorwegnehmen. Außerdem ist es ja gerade ihr Sinn, nur einen Teil des möglichen Schadens zu erstatten. Die Festsetzung einer Haftungshöchstsumme erfolgt deshalb zwangsläufig bis zu einem gewissen Grad willkürlich. Es können nicht alle Schäden erfasst werden, sie sollen ja auch nicht vollständig ersetzt werden. Es geht vielmehr um eine effektive Risikobegrenzung im Sinne beider Vertragsparteien. Die Festsetzung der Haftungshöchstsumme schafft für beide Vertragsparteien klare Verhältnisse,447 lässt keine Zweifel offen und bietet Planungssicherheit z. B. im Hinblick auf den Abschluss einer Versicherung. Die Ausrichtung der Höchstsumme an den zu erwartenden Schäden scheint demgegenüber kaum praktikabel. Diese könnte der Klauselverwender ohne genauere Auskünfte und Schätzungen seiner Vertragspartner und Kenntnis über deren Kalkulation nicht antizipieren. Hält er jedoch deswegen mit seinem Vertragspartner Rücksprache und berücksichtigt er dessen Auskünfte und Schätzungen in der Haftungsfreizeichnung, dürfte es sich häufig schon um eine Individualvereinbarung handeln, die der Inhaltskontrolle entzogen ist. Wenn es den Vertragsparteien im Vorwege möglich wäre vorherzusagen, welche Schäden entstehen werden, könnten sie diesen entweder direkt vorbeugen oder die Haftungsfreizeichnung auf diese ausrichten. Neben der Unsicherheit über die zu erwartende Schadenshöhe, kommt eine weitere Unsicherheit hinzu. Wonach sollte entschieden werden, welcher Anteil des Schadens von der Haftung erfasst ist und wonach er sich richtet. Der Gedanke, feste Haftungshöchstsummen zu vereinbaren, ist naheliegend. Je präziser die Vertragsparteien die Schadens- und Haftungsrisiken beziffern, desto transparenter wird die Vertragsbedingung. Der Vertragspartner kann dann Angebote unterschiedlicher Anbieter vergleichen und so seine Verhandlungsposition stärken. Dennoch sollten Haftungsbegrenzungen nicht für jede Pflichtverletzung zulässig sein. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Haftungsbegrenzungen, sollte vielmehr auch der Verschuldensgrad beachtet werden. b)  Verschuldensgrad Von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen ist die Frage, ob der Klauselverwender sich von der Haftung für grobe oder für einfache Fahrlässigkeit freizeichnen möchte. Abhängig vom Grad des Verschuldens desjenigen, der eine schadenbegründende Pflichtverletzung begangen hat, wird die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen unterschiedlich beurteilt.

447 

So die Argumentation bei Lutz, S. 132.

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aa)  Grob fahrlässige Pflichtverletzungen des Klauselverwenders (1) Meinungsstand Nach § 309 Nr. 7b BGB ist in AGB unwirksam ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht. Die Rechtsprechung wendet § 309 Nr. 7b BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr an.448 Grob fahrlässige Pflichtverletzungen sind solche Pflichtverletzungen, die darauf beruhen, dass der Klauselverwender die Sorgfalt mehr als nur unerheblich, nämlich in besonders schwerer Weise außer Acht gelassen hat.449 Die Rechtsprechung, die zu grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Klauselverwenders selbst, seiner gesetzlichen Vertreter und leitenden Angestellten ergangen ist, wird in der Literatur befürwortet.450 Es scheint als entspräche die Haftung des Klauselverwenders bei grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen dieser Personen einem allgemeinen Gerechtigkeitsempfinden. Ganz überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Haftungsausschluss für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen des Klauselverwenders, seiner Vertreter und leitenden Angestellten unwirksam sind.451 Es wird vereinzelt darauf hingewiesen, dass das Verbot eines Haftungsausschlusses für grob fahrlässige Pflichtverletzungen des Klauselverwenders im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht „verabsolutiert“ werden solle, da durchaus „gewichtige Gründe“ vorliegen könnten, deretwegen ein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit in Betracht komme.452 Was solche „gewichtigen Gründe“ sind, die einen Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit rechtfertigen könnten, wird allerdings nicht ausgeführt. Für die Zulässigkeit zumindest einer Haftungsbegrenzung in Fällen grober Fahrlässigkeit, spreche auch, dass ansonsten im Schadensfall festgestellt werden müsste, ob leichte oder grobe Fahrlässigkeit vorliege. Dies sei eine „völlig unerquickliche Frage“.453

448 Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen,

§ 309 Nr. 7, Rn. 39. Statt vieler Palandt-Grüneberg, § 276, Rn. 14. 450 Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 55; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 145; Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 43 stellt darauf ab, dass die Vorschrift keinen spezifisch verbraucherbezogenen Gehalt hat. 451 Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr. 7, Rn. 48; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, § 309 Nr. 7, Rn. 138, 161. 452 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, § 309 Nr. 7, Rn. 138. 453  Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2674). 449 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

(2) Stellungnahme Es fragt sich, ob es gerechtfertigt ist, wenn der Klauselverwender seine Haftung für eigenes grob fahrlässiges Verschulden und das seiner Vertreter und leitenden Angestellten nicht vollständig ausschließen darf. Wäre es dem Klauselverwender möglich, sich auch von der Haftung für grob fahrlässig begangene eigene Pflichtverletzungen und solche seiner Vertreter und leitenden Angestellten vollständig freizuzeichnen, würde ihm dies jeglichen Anreiz nehmen, den Vertrag sorgfältig zu erfüllen. Der Klauselverwender könnte praktisch ungestraft seine Hauptleistungspflicht nicht erbringen und würde dennoch die Gegenleistung seines Vertragspartners erhalten. Der Klauselverwender sowie seine Vertreter und leitenden Angestellten sind diejenigen, die die Verantwortung für den Klauselverwender tragen und diesen nach außen repräsentieren. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb es diesem Personenkreis völlig sanktionslos ermöglicht werden sollte, die Sorgfalt mehr als nur geringfügig außer Acht zu lassen. Abgrenzungsprobleme zur leichten Fahrlässigkeit sollten deshalb auch nicht dazu führen, gar nicht erst zu versuchen den Verschuldensgrad zu bestimmen. Solche nuancierten Abgrenzungen sind der Rechtsordnung z. B. aus dem Strafrecht bekannt, wo zwischen Vorsatz 1. und 2. Grades, Eventualvorsatz sowie bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit unterschieden wird. Dies sind Schwierigkeiten, mit denen eine Rechtsordnung umgehen können sollte, andernfalls würde Fehlverhalten gar nicht mehr geahndet werden können. Ein vollständiges Verbot der Freizeichnung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen sollte allerdings nur hinsichtlich der wesentlichen Vertragspflichten gelten. Wesentliche Vertragspflichten sind die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten. Alle anderen Pflichten sind als nicht wesentliche Vertragspflichten einzuordnen. Diese nicht wesentlichen Vertragspflichten umfassen insbesondere alle Nebenleistungspflichten der Vertragsparteien. Sind Nebenleistungspflichten des Vertrages betroffen, ist der Vertragszweck in der Regel nicht gefährdet. Denn die Nebenleistungspflichten umfassen insbesondere solche Leistungen, die der Vorbereitung und Sicherung der Hauptleistungspflichten dienen. Sie sind auf die Herbeiführung des Leistungserfolgs bezogen und ergänzen die Hauptleistungspflichten.454 Die Erbringung der Hauptleistungspflichten ist folglich unabhängig von der Einhaltung der Nebenleistungspflichten möglich. Wird ein dem Vertragspartner entstehender Schaden bei Verletzung von Nebenleistungspflichten nicht (vollständig) ersetzt, beeinträchtigt dies die Vertragsdurchführung nicht. Die Hauptleistungspflichten können dennoch erbracht werden. Werden lediglich Nebenleistungspflichten von der Haftungsfreizeichnung erfasst, sollte es deshalb möglich sein, dass der Klauselverwender sich auch von grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen freizeichnet.

454 Palandt-Grüneberg,

§ 241, Rn. 5.

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bb)  Grob fahrlässige Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen Nach der Rechtsprechung ist es dem Klauselverwender nicht möglich die Haftung für eigenes grob fahrlässiges Verschulden und das seiner Vertreter in vorformulierten Vertragsbedingungen zu begrenzen.455 Sind wesentliche Vertragspflichten betroffen, deren Nichtbeachtung den Vertragszweck gefährden würde, hat sich gezeigt, dass dies sachgerecht ist. Dies könnte sich allerdings anders darstellen hinsichtlich Haftungsbegrenzungen für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen. (1) Meinungsstand Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, es müsse im unternehmerischen Geschäftsverkehr zulässig sein, die Haftung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen zu begrenzen.456 Über die Bedingungen, zu denen eine solche Haftungsbegrenzung möglich sein soll, herrscht aber keine Einigkeit. Diejenigen, die für eine Freizeichnung von grober Fahrlässigkeit einfacher Erfüllungsgehilfen streiten, wählen durchaus unterschiedliche Ansätze. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr habe jeder Unternehmer grundsätzlich die Konsequenzen eines Fehlverhaltens seiner Erfüllungsgehilfen zu tragen. Dies bedeute aber nicht, dass damit zwangsläufig ein Verbot einhergehe, das Schadensrisiko auch abzuwälzen.457 Bei den Befürwortern der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen liest man vielfach den Hinweis, gerade im unternehmerischen Geschäftsverkehr bestehe ein erhebliches und berechtigtes Interesse an einer rechtssicheren Risikoabgrenzung durch Haftungsfreizeichnungen.458 Der Klauselverwender habe ein berechtigtes ökonomisches Interesse daran, nicht jeden entstehenden Schaden zu tragen.459 Es müsse ihm aus kalkulatorischen Gründen möglich sein, Risiken zu begrenzen und seine Schadensersatzhaftung zu vermeiden bzw. zumindest einen Teil der Schadensrisiken auf den Vertragspartner abzuwälzen.460 Hätte der Klauselverwender die Schadensrisiken stets allein zu tragen, müsste er die hierfür erwarteten Kosten auf seine Waren oder Dienstleistungen umlegen, was die Preise erhöhen würde. Dies würde dann wiederum nicht nur die Vertragspartner risikogeneigter Verträge treffen, sondern alle seine Kunden.461 Die Verträge, die nur wenige Risiken böten, würden die risikobehafteten Verträge quasi quersubventionieren. Anders könne der Klauselverwender keine wirtschaftlich 455  BGHZ 103, 316 (322); BGH NJW-RR 1989, 953 (955); BGH NJW 1996, 1407 (1407); BGH NJW 1999, 1031 (1032). 456 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, § 309 Nr. 7, Rn. 139 – 149; Khan, S. 53. 457  Alisch, JZ 1982, 706 (708). 458  Statt vieler Khan, S. 99; BGH NJW 1979, 2048. 459  Khan, S. 99. 460  Alisch, JZ 1982, 706 (708); Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441); Ostendorf, ZGS 2006, 222 (226). 461  Lutz, S. 131.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

sinnvolle Preiskalkulation machen, denn die tatsächlichen mit jedem Vertrag verbundenen finanziellen Risiken ließen sich kaum einschätzen.462 Hiermit sei keinem der Vertragspartner geholfen, weshalb Haftungsfreizeichnungen grundsätzlich zu gestatten seien. Demgegenüber müsse das typischerweise bestehende Interesse des Vertragspartners, dass der Klauselverwender für sämtliche Schäden einstehe, die ihm im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung entstehen, zurücktreten.463 Hierfür spreche, dass bereits die Erbringung von Vertragsleistungen im Niedrigpreissegment zu einer beträchtlichen Schadenshöhe führen könne, wenn z. B. große Anlagen betroffen seien, die zu den Gewinnmöglichkeiten des Klauselverwenders in keinem Verhältnis stünden.464 Hiergegen könne der Klauselverwender sich, selbst wenn er wollte, häufig auch nicht versichern.465 Dagegen wird argumentiert, preiskalkulatorische Erwägungen dürften keine Rechtfertigung für das Bestehen unbilliger Vertragsbedingungen sein.466 Der Klauselverwender habe seine Preise vielmehr so zu kalkulieren, dass die Vertragsbedingungen mit Treu und Glauben in Einklang stünden.467 Für die Zulässigkeit von im Interesse des Klauselverwenders liegenden Haftungsfreizeichnungen spreche auch, dass das Gesetz Haftungsbeschränkungen grundsätzlich billige.468 So könne die Haftung zum einen individualvertraglich, zum anderen über eine Rechtsformenwahl sehr weitgehend ausgeschlossen werden.469 Außerdem besteht im Gesellschaftsrecht die Möglichkeit der Haftungsbegrenzung mittels Gründung juristischer Personen, wie einer GmbH oder AG. Schließlich ermögliche z. B. das Berufsrecht der Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer auch in vorformulierten Vertragsbedingungen eine Haftungsbegrenzung (§ 51a Abs. 1 Nr. 2 BRAO; § 54a Abs. 1 Nr. 2 WPO). Weshalb dies bei Haftungsfreizeichnungen in anderen Fällen nicht möglich sein soll, leuchte deshalb nicht ein.470 (2) Stellungnahme Fraglich ist, ob es möglich sein sollte, die Haftung des Klauselverwenders für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen zu begrenzen oder auszuschließen.

Lutz, S. 131. So inhaltlich Khan, S. 99; Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (5). 464  Khan, S. 99; BGH NJW 1979, 2048; hiervon geht auch aus v. Westphalen, WM 1983, 974 (980). 465  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (5). 466 Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr. 7, Rn. 50. 467 Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr. 7, Rn. 50. 468  Khan, S. 99. 469  Langer, WM 2006, 1233 (1233). 470  Langer, WM 2006, 1233 (1236). 462 

463 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Hier kommen insbesondere die Fälle in Betracht, in denen der Klauselverwender selbst alles getan hat, damit kein Schaden eintritt. Fälle also, in denen der Klauselverwender bei der Auswahl seiner einfachen Erfüllungsgehilfen sorgfältig vorgegangen ist, er weiter alle notwendigen Weisungen erteilt hat und zudem die gebotene Aufsicht ausgeführt hat.471 Trifft den Klauselverwender hingegen ein Verschulden, sollte eine Haftungsfreizeichnung wie oben dargestellt bei grober Fahrlässigkeit nicht möglich sein. Eine Haftungsfreizeichnung in den Fällen zuzulassen, in denen der Klauselverwender nicht selbst oder durch seine Vertreter, sondern durch einfache Erfüllungsgehilfen tätig wird, ist eine Bevorzugung derjenigen Klauselverwender, die aufgrund Ihrer Größe und Organisationsstruktur nicht alle Leistungen persönlich erbringen. Dennoch ist dies die geeignete „Stellschraube“. Vom Klauselverwender selbst kann erwartet werden, dass er immer sein Bestes gibt, um seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen und den Vertrag optimal zu erfüllen. Schließlich ist er auch derjenige, der von der Vertragsdurchführung profitiert und die Gegenleistung erhält. Dies kann auch von seinen Vertretern und leitenden Angestellten erwartet werden, denn diese repräsentieren den Klauselverwender nach außen, sind einfachen Erfüllungsgehilfen gegenüber weisungsbefugt und identifizieren sich z. B. wegen Gewinnbeteiligungen und Prämien deutlich stärker mit dem Klauselverwender als einfache Erfüllungsgehilfen. Sie arbeiten zudem enger mit dem Klauselverwender selbst zusammen und werden von einfachen Erfüllungsgehilfen vielfach mit dem Klauselverwender selbst gleich gesetzt werden. Bei einfachen Erfüllungsgehilfen gilt all dies nicht. Einfache Erfüllungsgehilfen dürften in aller Regel auch den Sanktionsdruck nicht wahrnehmen, den die drohende Haftung nach Begehung einer Pflichtverletzung auf den Klauselverwender ausübt. Es gibt somit kaum Möglichkeiten ihr Verhalten zu lenken, auch wenn es dem Klauselverwender als ihrem Arbeit- oder Auftraggeber unabhängig von seinem Verschulden zugerechnet wird.472 Sofern der Klauselverwender selbst alles getan hat, um das Verhalten seiner einfachen Erfüllungsgehilfen so weit wie möglich zu steuern, sie ordnungsgemäß eingewiesen und beaufsichtigt hat, um sie zu einer sorgfältigen Vertragserfüllung anzuhalten, sollte ihm zumindest eine Haftungsbegrenzung möglich sein. Diese Auffassung wird auch durch den Umstand gestützt, dass Haftungsfreizeichnungen im deutschen Recht in unterschiedlichen Konstellationen gestattet sind. Diese sind insbesondere im Gesellschaftsrecht ohne Ansehung des Verschuldens und der pflichtwidrig handelnden Person möglich. Es sollte dem Klauselverwender deshalb möglich sein, seine Haftung zu begrenzen, wenn einfache Erfüllungsgehilfen grob fahrlässig gehandelt haben.

471  472 

Lutz, S. 135. So auch der Hinweis bei Koller, RdTW 2015, 41 (42).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

cc)  Leicht fahrlässige Pflichtverletzungen Die Rechtsprechung erkennt Haftungsfreizeichnungen auch für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen nur zurückhaltend an. Hiernach sind Haftungsfreizeichnungen lediglich dann zulässig, wenn sie keine wesentlichen Vertragspflichten („Kardinalpflichten“) betreffen. Soweit ersichtlich lässt der BGH Haftungsfreizeichnungen hinsichtlich wesentlicher Vertragspflichten nur dann zu, wenn der dem Vertragspartner hierdurch entstehende finanzielle Schaden über eine zusätzliche Absicherung wieder ausgeglichen werden kann.473 Im Übrigen vertritt der BGH in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, eine Haftungsfreizeichnung dürfe auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht dazu führen, dass vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners ausgehöhlt würden. Es dürften dem Vertragspartner deshalb nicht etwa solche Rechte genommen oder eingeschränkt werden, die der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hätte. Eine Haftungsfreizeichnung in AGB sei deshalb auch bei einfacher Fahrlässigkeit eines nicht leitenden Angestellten unwirksam, wenn sie Kardinalpflichten verletze.474 Faktisch führt dies dazu, dass sowohl Haftungsausschlüsse als auch Haftungsbegrenzungen für leicht fahrlässig verursachte Schäden vielfach unwirksam sind und nicht wirksam vereinbart werden können, weil sie angeblich Kardinalpflichten aushöhlten.475 Insoweit herrsche Einigkeit.476 Die im Schrifttum wohl vorherrschende Auffassung befürwortet die ständige Rechtsprechung.477 Haftungsfreizeichnungen, die nicht zwischen der Verletzung wesentlicher und nicht wesentlicher Vertragspflichten unterscheiden, sind deshalb nach herrschender Meinung in aller Regel nicht mit den §§ 305 ff. BGB vereinbar.478 Obwohl durchaus angeregt wird, dass im unternehmerischen Geschäftsverkehr großzügigere Freizeichnungsmöglichkeiten gelten müssten als gegenüber Verbrauchern,479 schwenkt die Literatur regelmäßig auf die Linie der Rechtsprechung ein und schränkt sich selbst wieder ein, indem sie feststellt, eine großzügigere Handhabung könne nur unter Wahrung der vertragswesentlichen Pflichten erfolgen.480 Da die vertragswesentlichen Pflichten somit auch in der Literatur zum Schlüsselmerkmal für die Zulässigkeit von Haf-

473  BGHZ 77, 126 (132); BGH NJW 1996, 1407 (1408); BGH NJW 1998, 1426 (1428); BGH RdTW 2014, 154 (155). 474  Statt vieler BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427). 475  Stomps, S. 39; Berger, SchiedsVZ 2009, 289 (296 f.). 476  Habersack/Schürnbrand, S. 364. 477  Arnold, ZGS 2004, 16 (18); Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 55; Axer S. 293; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 132 (gibt ohne eigene Stellungnahme die aktuelle Rechtslage wieder). 478  Langer, WM 2006, 1233 (1234). 479  Wolf, NJW 1980, 2433 (2437); Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 42. 480 Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 42.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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tungsfreizeichnungen gemacht werden, wird im Folgenden die „Kardinalpflichtenrechtsprechung“ des BGH näher betrachtet. dd)  „Kardinalpflichtenrechtsprechung“ – Wesentliche Vertragspflichten Die Kardinalpflichtenrechtsprechung besagt, dass der Klauselverwender die Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten nicht beschränken darf.481 Dies betrifft insbesondere solche Pflichten, deren Einhaltung die Durchführung des Vertrages ermöglichen und auf deren Erfüllung der Vertragspartner vertrauen darf, weil sie die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglichen.482 Also solche Pflichten, deren Nichterfüllung dem Vertragspartner die vertragswesentliche Rechtsposition wieder nimmt, die ihm nach Inhalt, Natur und Zweck des Vertrages gerade zu gewähren wäre.483 Sind Kardinalpflichten Gegenstand von Haftungsfreizeichnungen beurteilt die herrschende Literatur die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen ähnlich kritisch wie die Rechtsprechung.484 Sie betrachtet Haftungsfreizeichnungen aber insoweit differenzierter, als dass darauf hingewiesen wird, dass zwischen der Existenz von Pflichten einerseits und dem Haftungsmaßstab bei ihrer Verletzung andererseits unterschieden werden müsse.485 Hierbei dürfe auch vor einer Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen für grob fahrlässige Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen nicht Halt gemacht werden.486 Die Kardinalpflichtenrechtsprechung setze der Möglichkeit zur Verwendung von Haftungsfreizeichnungen mittels AGB zu enge Grenzen.487 Zudem sei trotz verschiedenster Definitionsversuche bis heute unklar, was genau eigentlich die sogenannten Kardinalpflichten bzw. wesentlichen Vertragspflichten seien.488 Die Kardinalpflichtenrechtsprechung des BGH hat sich bereits vor Geltung des AGB-Gesetzes entwickelt. Nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes passte sie sich in die vergleichsweise strenger gestalteten AGB-Vorschriften ein.489 Ihre Rechts481  BGH NJW 1971, 1036 (1038); LG Augsburg NJW 1977, 1543 (1543); BGH BB 1978, 827 (828); BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427); BGH NJW 1993, 335 (335); BGH NJW 2006, 267 (269 f.) nur zu grober Fahrlässigkeit und Vorsatz; BGH NJW 1985, 2258 (2261) zu einem umfassenden Haftungsausschluss bei Verschulden. 482  Statt vieler Stoffels, Rn. 976; BGH NJW 1985, 3016 (3018); BGH NJW-RR 1986, 271 (272); BGH NJW-RR 1993, 560 (561). 483  BGH NJW 1993, 335 (336); BGH NJW-RR 1996, 783 (788); BGH NJW 1984, 1350 (1351); BGHZ 103, 316 (324); BGH NJW-RR 2006, 267 (269); statt vieler Stoffels, Rn. 976. 484 Palandt-Grüneberg, § 309, Rn. 55. 485 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 141; Wolf, NJW 1980, 2433 (2434). 486  Khan, S. 53. 487  Khan, S. 53. 488 Vgl. statt vieler Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 35; Kollmann, NJOZ 2011, 625 (625); Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (9). 489  BT-Drs. 7/3919 S. 31.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

grundlage wird nun in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gesehen.490 Begründungen dafür, weshalb die jeweiligen Vertragspflichten für die Vertragserfüllung wesentlich sind, bleibe die Rechtsprechung jedoch schuldig.491 Dies könnte daran liegen, dass eine Unterscheidung zwischen vertraglichen Hauptleistungspflichten, Kardinalpflichten und anderen herkömmlichen Pflichten voraussetzt, dass es ein Unterscheidungskriterium gibt. An einem solchen fehle es aber gerade.492 Eine Unterscheidung zwischen wesentlichen und einfachen Vertragspflichten sei deshalb schlicht nicht durchführbar und eine inhaltlich sinnvolle Erläuterung der Unterschiede zwischen wesentlichen und einfachen Vertragspflichten deshalb auch nicht zu erwarten.493 Dass die Rechtsprechung jemals Vertragspflichten ausmache, die sie selbst nicht als wesentlich ansehe, könne deshalb als ausgeschlossen angesehen werden.494 Problematisch sei außerdem, dass nicht jede Voraussetzung für die Erfüllung eines Vertrages gleichzeitig auch eine wesentliche Vertragspflicht sein müsse. Die Abstufung der „Wesentlichkeit“ der verschiedenen Vertragsvoraussetzungen bzw. -pflichten untereinander sei deshalb schwierig. So sei Basisvoraussetzung vieler Verträge, dass der Vertragspartner gesund sei, anders könne er seine Vertragspflichten häufig gar nicht erst erfüllen. Dennoch könne eine Freizeichnung für fahrlässig verursachte Erkrankungen nicht unwirksam sein, da dies eine Vertragspflichtverletzung sei, vor der der Vertragspartner nach Sinn und Zweck des § 309 Nr. 7 BGB nicht geschützt werden solle.495 Fest stehe eigentlich nur, dass die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten eines Vertrages wesentliche Vertragspflichten sind.496 Denn es seien die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Pflichten, die einem Vertrag seine typische Prägung gäben und dem Vertragspartner deshalb in keinem Fall wieder genommen werden dürften.497 Bei der Prüfung der Wesentlichkeit von Vertragspflichten sei außerdem zu beachten, dass der Regierungsentwurf für § 309 Nr. 8 lit. a BGB498 ursprünglich ein Freizeichnungsverbot von Schadensersatzansprüchen bei fahrlässigen Pflichtverletzungen vorsah.499 Auf Anregung des Bundesrates500 wurde diese Regelung je490  BGH BB 1978, 827 (828) noch zum AGB-Gesetz; BGH NJW 1993, 335 (335); Wolf/ Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 132. 491  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (9). 492  Schlosser, WM 1978, 562 (565). 493  Khan, S. 54. 494  So zutreffend die Einschätzung bei Schlosser, ZIP 1985, 449 (460); ähnlich Berger, SchiedsVZ 2009, 289 (297), der feststellt, bisher habe die Rechtsprechung noch nie Vertragspflichten erkennen können, die keine Kardinalpflichten darstellten. 495  Wolf, NJW 1980, 2433 (2434). 496  Vgl. MüKo-BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 26; BGH NJW 2002, 673 (375). 497  Stoffels, Rn. 976. 498  BT Drucksache 14/6040 S. 10 und 157. 499 Erman-Roloff, § 309, Rn. 74.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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doch schließlich mit der Begründung verworfen, dass ein solches Verbot im Kaufund Werkvertragsrecht zu weit gehe und im Übrigen durch §§ 307, 309 Nr. 7 BGB abgedeckt werde, so dass der „generelle Ausschluss einer Einschränkung der Haftung auf Schadensersatz“ überflüssig erscheine.501 Schadensersatzansprüche gehören also nach dem Verständnis des Gesetzgebers nicht zu den vertraglichen und gesetzlichen Rechten, die derart wesentlich sind, dass ihre Beschränkung bzw. ihr Ausschluss nicht in Betracht käme. Hätte die Bundesregierung das Haftungsfreizeichnungsverbot für Schadensersatzansprüche als wesentlich angesehen, hätte sie es, wie zunächst geplant, in einen besonderen Verbotstatbestand aufnehmen können.502 Dies hat sie jedoch gerade nicht getan, sondern ein solches Verbot, entsprechend der Anregung des Bundesrates, zumindest im Kauf- und Werkvertragsrecht explizit als zu weitgehend verworfen.503 Dass der Gesetzgeber die Schadensersatz­ ansprüche nicht auf eine Stufe mit den Kardinalpflichten stelle, zeige sich auch darin, dass § 475 Abs. 3 BGB Schadensersatzansprüche sogar aus dem verbraucherrechtlichen Mindestschutz herausnimmt, obwohl die Möglichkeit bestanden hätte, die Norm weiter bzw. strenger zu fassen, wie es hinsichtlich anderer Aspekte des Verbraucherschutzes geschehen sei.504 500

Ein weiteres Problem, das durch die Fokussierung der Rechtsprechung auf die wesentlichen Vertragspflichten bzw. die sogenannten Kardinalpflichten entstehe, sei, dass Vertragsbedingungen, die eine Haftungsfreizeichnung vorsähen, kaum jemals dem Transparenzgebot gerecht werden könnten.505 Es sei faktisch unmöglich eine transparente, d.h. wirksame Vertragsbedingung zu gestalten.506 Für die Vertragsparteien sei unverständlich, welche Pflichten von den Kardinalpflichten bzw. wesentlichen Vertragspflichten erfasst würden. Dies habe nichts mit dem Begriff der Kardinalpflicht als solchem zu tun, da sich noch jeder denken könne, dass es hierbei um wesentliche Vertragspflichten ginge. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass das hinter den Kardinalpflichten bzw. wesentlichen Vertragspflichten stehende Konzept undurchschaubar sei und sich deshalb nicht erkennen lasse, was damit gemeint sei.507 Insbesondere helfe hier nicht weiter, wenn der BGH darauf verweise, es handle sich um solche Pflichten, die die Erfüllung des Vertrages überhaupt erst ermöglichten und dass der Vertragspartner auf ihre Erfüllung vertrauen dürfe.508 Die vom BGH verwendete Begrifflichkeit ist so schwammig, dass dies außer den synallagmatischen Hauptleistungspflichten alle oder auch keine der an500 

BT Drucksache 14/6857 S. 16. BT Drucksache 14/6857 S. 53. 502  Tettinger, AcP 205, (2005), 1 (24); Khan, S. 63. 503  BT Drucksache 14/6857 S. 53; Erman-Roloff, § 309 Rn. 74. 504  Khan, S. 63; Staudinger-Matusche-Beckmann, § 475, Rn. 3 ff. 505  Berger/Kleine, NJW 2007, 3526 (3527). 506  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 27. 507  Berger/Kleine, NJW 2007, 3526 (3527). 508  Ayad, BB 2009, 129 (129); Berger/Kleine, NJW 2007, 3526 (3528). 501 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

deren Vertragspflichten sein könnten. Ein irgendwie gearteter Erkenntnisgewinn ist hiermit jedenfalls nicht verbunden.509 Es sei vielmehr zu hoffen, dass die Rechtsprechung zukünftig nicht auch noch verlange, der Klauselverwender habe die von ihr entwickelten unbestimmten Rechtsbegriffe zu konkretisieren; dies würde den Bogen bei weitem überspannen.510 Seit entschieden wurde, Unternehmer könnten den Begriff der „Kardinalpflichten“ nicht verstehen, da dieser im Gesetz keine Grundlage finde511 und dass auch der Begriff der „wesentlichen Vertragspflicht“ intransparent sei,512 könne man sich von der Hoffnung auf Besserung wohl auch definitiv verabschieden.513 Die Literatur empfindet das Merkmal der wesentlichen Vertragspflichten deshalb zum einen als nicht griffig genug, zum anderen ist sie der Auffassung, es stelle ein zu starres Korsett dar, als dass es den unterschiedlichsten Vertragskonstellationen gerecht werden könnte. Um den Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs besser gerecht zu werden, setzt die Literatur bei der Überprüfung der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen deshalb teilweise andere Schwerpunkte als die Rechtsprechung. (1) Organisationspflichten Als Alternative zum von der Rechtsprechung erarbeiteten Merkmal der wesentlichen Vertragspflichten wird vorgeschlagen, stattdessen auf die Organisationspflichten des Klauselverwenders abzustellen.514 Demnach soll die Freizeichnung für Verletzungen der Organisationspflicht unzulässig sein. (a) Meinungsstand Die Organisationspflicht des Klauselverwenders verlange von ihm, durch geeignete Vorkehrungen und sachgerechte Organisation dafür zu sorgen, dass durch die Arbeitsabläufe seines Betriebes Dritte nicht geschädigt werden.515 Sie könnten insofern mit den wesentlichen Vertragspflichten gleichzusetzen sein, weil ihre Beachtung Grundvoraussetzung für eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung ist. Die Organisationspflichten seien in diesem Sinne wesentliche Pflichten, weil sie

509 So auch v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 26. 510  Ayad, BB 2009, 129 (129). 511  Siehe hierzu BGH NJW-RR 2005, 1496 (1496 Ls.). 512  Das Urteil des OLG Celle BB 2009, 129 bezog sich auf den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, es würde aber nicht überraschen, wenn es inhaltlich auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragen würde. So auch die Einschätzung bei v. Westphalen, BB 2010, 195 (200). 513  Kappus, NJW 2006, 15 (16). 514  Roussos, S. 90 ff.; Lutz S. 138 f. 515  Statt vieler Palandt-Sprau, § 823, Rn. 50.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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wesentlich für die Vertragsdurchführung seien.516 Alle der Kardinalpflichtenrechtsprechung zu Grunde liegenden Fälle seien deshalb auch auf eine fehlerhafte Betriebsorganisation zurückzuführen.517 Genaugenommen seien Kardinalpflichten und Organisationspflichten identisch.518 Organisationspflichten umfassten häufig allerdings auch Schutzpflichten des Klauselverwenders, die nicht zu den „wesentlichen“ Vertragspflichten gehören.519 Diese seien in der Regel Nebenleistungspflichten des Vertrages und nicht selbständig einklagbar.520 Sie könnten deshalb nicht als zentrale Pflichten des Klauselverwenders bei Vertragserfüllung angesehen werden. Mit den Kardinalpflichten nach bisherigem Verständnis seien sie jedenfalls nicht identisch.521 Ihre Einordnung als Kardinalpflicht sei deshalb eine Fehlentwicklung.522 Es müsse auch bezweifelt werden, dass alle der Kardinalpflichtenrechtsprechung zu Grunde liegenden Fälle eine Organisationspflichtverletzung zum Ausgang gehabt hätten.523 Vielmehr sei es so, dass in den meisten Fällen ein Organisationsverschulden des Klauselverwenders vorliegen werde, aber eben nicht in allen.524 Da nicht immer ein Organisationsverschulden vorliege, müsse für Haftungsfreizeichnungen in Fällen, in denen dem Klauselverwender kein eigener Schuldvorwurf gemacht werden könne, weil er Auswahl, Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen mit der erforderlichen Sorgfalt ausgeführt habe, ein anderer Maßstab gefunden werden.525 Dies betreffe insbesondere auch solche Fälle, in denen ein Abstellen auf das Organisationsverschulden etliche Vertragsverletzungen schon deshalb nicht erfassen würde, weil der Klauselverwender z. B. auf Grund seiner geringen Größe schon keine nennenswerten betrieblichen Organisationspflichten habe.526 Schließlich sei nicht jedes Organisationsverschulden zwangsläufig so gravierend, dass eine Haftungsfreizeichnung des Klauselverwenders von vornherein als unangemessen angesehen werden könne. Dies gelte auch dann, wenn die Verletzung von Organisationspflichten regelmäßig zu einer Schadensersatzpflicht führe.527 So bereite schon die „auch nur halbwegs konturenscharfe Abgrenzung des

Roussos, S. 102. Roussos, S.102; Khan, S. 54. 518  Roussos, S. 103. 519  Lutz, S. 141. 520  So auch Schlosser, WM 1978, 562 (564). 521  Lutz, S. 141. 522  Schlosser, WM 1978, 562 (565). 523  Khan, S. 54. 524  Lutz, S. 135. 525  Lutz, S. 135. 526  Khan, S. 54. 527  Khan, S. 55; Brandner, NJW 1983, 1040 (1040). 516  517 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Haftungsgrundes“ des Organisationsverschuldens kaum überwindbare Schwierigkeiten.528 Der Terminus der Organisationspflicht sei daher zu weit.529 (b) Stellungnahme Die Einhaltung der Organisationspflichten, auch wenn es sich lediglich um Nebenleistungspflichten handelt, ist essentiell für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung. Ein Verstoß gegen sie kann, sofern der Vertragspartner im Schadensfall keine Entschädigung erhält, den gesamten Vertragszweck konterkarieren und den Leistungsaustausch ad absurdum führen. Die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen davon abhängig zu machen, ob sie auch ein Organisationsverschulden des Klauselverwenders erfassen, ist folglich ein nachvollziehbarer Ansatz. Allerdings ist eine zweckmäßige bzw. vernünftige Begründung der Haftungsfreizeichnungen unter Berücksichtigung des Organisationsverschuldens kaum möglich. Es dürfte regelmäßig auch deshalb misslingen, weil die Vertragsparteien deren Voraussetzungen bei Vertragsschluss kaum definieren können und jeder Versuch, dies zu tun, am Transparenzgebot scheitern dürfte. Bedeutender ist aber noch der Umstand, dass ein Verstoß gegen Organisationspflichten nicht unbedingt zu einer solch schweren Vertragsverletzung führt, dass eine Haftungsfreizeichnung zwangsläufig unangemessen ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Pflichtverletzung keine Hauptleistungspflicht betrifft. Schließlich wäre umgekehrt eine Haftungsfreizeichnung möglich, wenn die Pflichtverletzung nicht auf einem Organisationsverschulden beruht, auch wenn sie die Hauptleistungspflichten unterläuft. Mit der Ersetzung des Begriffs der Kardinalpflichten, auch wesentliche Vertragspflichten genannt, durch den Begriff der Organisationspflichten ist also nichts gewonnen. Er ist ebenso unbestimmt, kaum abgrenzbar und schlecht einschätzbar wie der der Kardinalpflichten. Da zudem einige Konstellationen nicht erfasst werden, in denen dennoch Vertragsverletzungen eintreten können, empfiehlt es sich nicht, ein Organisationsverschulden des Klauselverwenders zum Zentralbegriff der Überprüfung von Haftungsfreizeichnungen zu machen. (2) Besonders schutzwürdiges Vertrauen Ein anderer Ansatz für die Beurteilung von Haftungsfreizeichnungen betrifft die Frage, ob der Vertragspartner ein besonderes schutzwürdiges Vertrauen in die ordnungsgemäße Pflichterfüllung hat. Sofern ein besonders schutzwürdiges Vertrauen festzustellen ist, seien Haftungsfreizeichnungen unzulässig.530

Brandner, NJW 1983, 1040 (1040). Lutz, S. 141. 530  Wolf, NJW 1980, 2433 (2436). 528  529 

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(a) Meinungsstand Der Grund für das Verbot von Haftungsfreizeichnungen liege in der Bindung des Klauselverwenders an sein vertragliches Leistungsversprechen.531 Der Vertragspartner erwarte und vertraue darauf, dass der Klauselverwender sein Leistungsversprechen erfülle. Aus dem Vertrauen, dass der Klauselverwender die allgemein üblichen Leistungsanstrengungen unternehme um sein Leistungsversprechen zu erfüllen, sei ein besonderer Vertrauenstatbestand abzuleiten.532 Habe der Vertragspartner dementsprechend in besonderem Maße auf die Vertragserfüllung vertraut, scheide eine Haftungsfreizeichnung deshalb aus. Der besondere Vertrauenstatbestand müsste gerade hinsichtlich der Pflicht bestanden haben, die verletzt wurde.533 Ansonsten besteht kein Grund, den Vertragspartner über die allgemeinen schadensersatzrechtlichen Vorschriften hinaus zu schützen. Sofern ein besonderes Schutzbedürfnis des Vertragspartners in Betracht komme, sei zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an das Entstehen eines solchen Vertrauenstatbestandes bei Unternehmern höher anzusetzen seien als bei Verbrauchern, da sie über mehr Geschäftserfahrung verfügten.534 Gegen diese Auffassung bildet sich Widerstand. Die Pflicht zur Vertragserfüllung gehe mit jedem Vertragsschluss einher. Sie begründe kein besonderes schutzbedürftiges Vertrauen des Vertragspartners, sondern lediglich das ganz normale Vertrauen in die Vertragserfüllung. Dieses Vertrauen bedürfe nach der Rechtsordnung keines eigenständigen besonderen Schutzes.535 Es werde bereits ausreichend durch die allgemeinen Schadensersatzvorschriften geschützt. Zudem schütze die Rechtsordnung in der Regel den Leistungserfolg, ein bestimmtes Leistungsverhalten jedoch nicht.536 (b) Stellungnahme Fraglich ist, ob allein die Bindung des Klauselverwenders an sein vertragliches Leistungsversprechen ein solches Vertrauen begründen kann, das Haftungsfreizeichnungen unangemessen erscheinen lässt. Das Vertrauen in die Vertragserfüllung ist für die Vertragsparteien die Grundlage ihrer gemeinsamen Zusammenarbeit und das Fundament, auf das der Vertrag sich stützt. Aus der Bindung des Klauselverwenders an sein vertragliches Leistungsversprechen jedoch ein solch besonderes schutzwürdiges Vertrauen des Vertragspartners abzuleiten, das jegliche Haftungsfreizeichnung unwirksam macht, scheint nicht gerechtfertigt. Lutz, S. 141. Wolf, NJW 1980, 2433 (2436). 533  So auch Wolf, NJW 1980, 2433 (2436) zur Zulässigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen. 534  Wolf, NJW 1980, 2433 (2437). 535  Canaris, Vertrauenshaftung S. 410 – 414. 536 So Schlosser, WM 1978, 562 (565). 531 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Das Vertrauen in die Vertragserfüllung als solche unter einen besonderen Schutz zu stellen, ist nicht angebracht und würde im Zweifel auch nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen. Ein über das normale Vertrauen in die Vertragserfüllung hinaus bestehendes besonderes Vertrauen des Vertragspartners in die Vertragserfüllung ist nur für wenige Fälle vorstellbar. Sofern es doch einmal bestehen sollte, weil der Klauselverwender etwa nicht nur hinsichtlich des Leistungserfolges, sondern auch hinsichtlich des Leistungsverhaltens Zusicherungen oder Garantien übernommen hat,537 bietet die Rechtsordnung über verschiedene Generalklauseln (§§ 138, 242, 307 Abs. 1 BGB) ausreichenden Schutz, um unangemessenen Benachteiligungen entgegenzuwirken. Soll das Vertrauen in die Vertragserfüllung in einem Maße geschützt werden, das über das für alle Vertragspflichten bestehende Vertrauen, hinausgeht, bedarf es entweder einer besonderen Vereinbarung der Vertragsparteien oder besonderer Anhaltspunkte bei Vertragsschluss. Sind diese nicht vorhanden, bedarf auch das Vertrauen des Vertragspartners keines besonderen Schutzes.538 (3) Parallelverlauf der Bedeutung von Vertragspflicht und Verschuldensgrad Neben einer Verlagerung der Prüfung von Haftungsfreizeichnungen am Maßstab der wesentlichen Vertragsbedingungen auf ein entscheidendes Organisationsverschulden des Klauselverwenders und dem Erfordernis eines besonderen Vertrauenstatbestandes wird auch angeregt, die Überprüfung von Haftungsfreizeichnungen primär vom vorliegenden Verschuldensgrad abhängig zu machen. (a) Meinungsstand Die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen sei davon abhängig zu machen, mit welchem Grad des Verschuldens der Klauselverwender gegen seine Pflichten verstoßen habe. Je größer das Verschulden im Hinblick auf die Vertragsverletzung sei, desto eher sei eine Freizeichnung von der Haftung unangemessen. So ginge die Verletzung von Kardinalpflichten in der Regel mit einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Klauselverwenders oder seiner Erfüllungsgehilfen einher. Der Verschuldensgrad steige nämlich parallel zur Bedeutung der verletzten Vertragspflichten.539 Es reiche deshalb schon aus, den ausgeschlossenen Verschuldensgrad mit Hilfe der Generalklausel des § 307 BGB zu überprüfen und hierdurch auf die Bedeutung der verletzten Vertragspflicht zu schließen.540 537  So stellt auch Wolf fest, dass „im Übrigen“ zusätzliche Umstände zur Begründung eines besonderen Vertrauenstatbestandes erforderlich seien. Eine Erklärung, weshalb er den besonderen Vertrauenstatbestand mit zweierlei Maß misst, bleibt er allerdings schuldig NJW 1980, 2433 (2436). 538 Im Ergebnis so auch v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 50. 539  Schlosser, WM 1978, 562 (564). 540  Lutz, S. 138.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Bisher konnte sich diese Auffassung freilich nicht durchsetzen. Es wird vielmehr vertreten, das Problem der Haftungsfreizeichnungen über den Haftungsmaßstab zu lösen, sei falsch.541 Die Wesentlichkeit einer Vertragspflicht ließe sich nämlich nicht am Grad der zu ihrer Erfüllung notwendigen Sorgfalt bestimmen.542 Wesentlich sei eine Vertragspflicht dann, wenn ihre Erfüllung zur Einhaltung des Leistungsversprechens und zur Erfüllung der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten führe. Die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten seien hiervon jedenfalls erfasst, da sie als Dreh- und Angelpunkt des gegenseitigen Leistungsversprechens den jeweiligen Vertragstypus ausmachten.543 Eine der synallagmatischen Hauptleistungspflichten brauche sie jedoch nicht zu sein.544 (b) Stellungnahme Gäbe es einen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Kardinalpflichten und dem Verschuldensgrad, könnte dies dazu führen, dass ein großes Verschulden mit der Verletzung von Kardinalpflichten gleich gesetzt werden könnte. Verletzungen besonders wichtiger Vertrags- und Sorgfaltspflichten beruhen nicht zwangsläufig auf einem groben Verschulden.545 Sie können ebenso leicht fahrlässig herbeigeführt werden. Denn der leicht fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen ist ja immanent, dass „sie jedem mal passieren kann“, weil der Leistungserbringer meint alles Erforderliche getan zu haben. Dies betrifft wichtige Vertrags- und Sorgfaltspflichten ebenso wie nicht ganz so wichtige. Es sollte nicht ausschlaggebend darauf ankommen, welche Folgen eine Verletzung der Vertragspflicht hat und ob diese besonders gravierend sind.546 Denn es können schwerwiegende Folgen im Sinne von finanziellen Einbußen auch schon durch leichte Unachtsamkeit herbeigeführt werden. Grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen führen demgegenüber nicht zwingend zu großen Schäden, insbesondere dann nicht, wenn sie lediglich vertragliche Nebenleistungspflichten betreffen. 541  Ein gutes Beispiel für derartige Fehleinschätzungen bietet das oben zitierte Urteil des OLG Düsseldorf BB 1980, 388 (388), in dem es Bedeutung der Vertragsverletzung und Verschuldensgrad in einer Weise vermischte, die dazu führt, dass der Entscheidung nicht gefolgt werden kann. 542  Lutz, S. 141; hinsichtlich der Verletzung „fundamentaler“ Sorgfaltspflichten zweifelt auch Schlosser, WM 1978, 562 (564) an, dass dies einen Rückschluss auf das Vorliegen grober Fahrlässigkeit zulasse, obwohl er grundsätzlich davon ausgeht, dass der Grad der Fahrlässigkeit des Verletzenden parallel zum Gewicht der nicht erfüllten Vertragspflicht steige. 543  Versucht der Klauselverwender sich von den im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten freizuzeichnen, ist eine dies regelnde Vertragsbedingung unwirksam, vgl. Axer, S. 296; Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (13). 544  Schlosser, WM 1978, 562 (563). 545 Vgl. Schlosser, WM 1978, 562 (564). 546  So auch Lutz, S. 141.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Allein auf Grund der Bedeutung der verletzten Pflicht auf den Verschuldensgrad zu schließen oder umgekehrt, hilft bei der Inhaltskontrolle von AGB nicht weiter. Dieser Ansatz ist deshalb abzulehnen. (4) Vertragszweckgefährdung Nach Auffassung der Rechtsprechung ist jegliche Haftungsfreizeichnung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten unwirksam, weil diese Pflichten die Durchführung des Vertrages erst ermöglichten. Die Nichteinhaltung solcher Pflichten höhle die Leistungszusage des Klauselverwenders aus, weil sie ihm nach Inhalt, Natur und Zweck des Vertrages gerade zu gewähren sei.547 Mit anderen Worten: eine Haftungsfreizeichnung ist unwirksam, wenn hierdurch der Vertragszweck gefährdet wird. (a) Meinungsstand Interessanter als das Merkmal der wesentlichen Vertragspflichten sei, ob die erfolgreiche Durchführung des Vertrages durch die Haftungsfreizeichnung ernsthaft gefährdet sei.548 Wichtig sei hierbei, dass bereits die Gefährdung ausreiche und weder eine wirkliche Beeinträchtigung noch Vereitelung des Vertragszwecks erforderlich sei.549 So sei insbesondere die schuldhafte Verletzung wesentlicher Vertragspflichten durch den Klauselverwender oder seine Erfüllungsgehilfen nicht mit der Gefährdung des Vertragszwecks gleichzusetzen.550 Der Vertragszweck sei nicht einmal dann gefährdet, wenn hinsichtlich begangener Pflichtverletzungen alle Schadensersatzansprüche des Vertragspartners ausgeschlossen seien.551 Bestes Beispiel hierfür sei die Existenz der Fallgruppe des Schadensersatzes statt der Leistung. Denn könne der Geschädigte Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, setze dies voraus, dass der eigentliche Vertragszweck gerade nicht erreicht worden sei.552 Durch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung werde das Nichterreichen des Vertragszwecks geradezu zementiert, denn der Leistungsanspruch des Vertragspartners entfalle endgültig.553 Soweit die Pflichtverletzung des Klauselverwenders zu einem Schadensersatz statt der Leistung führe, sei die Vereitlung des Vertragszwecks zu bejahen.554 Durch eine Haftungsfreizeichnung würde der Vertragspartner nämlich in diesen Fällen praktisch rechtlos ge547 

Siehe hierzu oben unter C. III. 2.b). v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 42; Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (14); Koch, WM 2002, 2173 (2179). 549 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307, Rn. 147. 550  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (15). 551  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (15). 552  Arnold, ZGS 2004, 16 (18); Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (15). 553  Arnold, ZGS 2004, 16 (18); Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (16). 554  Koch, WM 2002, 2173 (2179). 548 Vgl.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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stellt.555 Der Sinn des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung liege zwar nicht in der Ersetzung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten. Der Schadensersatz­ anspruch stelle den Vertragspartner aber, sofern das primäre Vertragsziel verfehlt worden sei, wirtschaftlich schadlos.556 Der Haftung des Klauselverwenders komme insoweit eine Ausgleichsfunktion zu Gunsten des Vertragspartners zu.557 Je höher der Schaden einer schuldhaften Pflichtverletzung ist, desto größer sei das Interesse des Vertragspartners daran, diesen Ausgleich zu erhalten. Verhinderten Haftungsfreizeichnungen dies, müsse deshalb überlegt werden, ob sie nicht eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstellten, da die Ausgleichspflicht des dispositiven Rechts verletzt sei.558 Die Schadensersatzansprüche der §§ 280 ff. BGB stellen hierbei eben auch eine Sanktion für den Pflichtverstoß des Klauselverwenders dar und sollen Anreiz für den Klauselverwender sein, sich um eine pflichtgemäße Hauptpflichterfüllung zu bemühen. Das hierdurch begründete Haftungsrisiko halte den Klauselverwender also von Nachlässigkeiten ab. Unter diesem Gesichtspunkt sei die Haftung zwar nicht Selbstzweck, aber immerhin ein Mittel zur Sicherung des Vertragszweckes.559 Im Sinne der Rechtsprechung sei der Vertragszweck dabei weit auszulegen.560 Eine Haftungsfreizeichnung höhle die Pflichterfüllung deshalb zumindest mittelbar aus und gefährde damit den Vertragszweck.561 Schneide man dem geschädigten Vertragspartner über eine Haftungsfreizeichnung seinen Schadensersatzanspruch ab, erhalte er für die von ihm erbrachte Leistung nämlich weder die geschuldete Erfüllung noch eine wirtschaftliche Kompensation.562 Dies gefährde die Position des Vertragspartners. Denn wenn es dem Klauselverwender gestattet wäre, sich von den Folgen etwaiger Pflichtverletzungen ohne erhebliche Haftungsrisiken formularmäßig freizuzeichnen, bestehe die Gefahr, dass die Leistungspflichten des Klauselverwenders nicht mehr ausreichend durchgesetzt werden könnten.563 Dem Vertragspartner solle aber grundsätzlich die volle gesetzliche Schadenshaftung gesichert werden.564 Bei der Prüfung von Haftungsfreizeichnungen sei es deshalb erforderlich, die jeweilige Vertragspflicht sowie den entsprechenden Vertragszweck festzustellen, v. Westphalen, NJW 2002, 12 (22). Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (16). 557  So auch Koller ZIP 1986, 1089 (1090), der von der Rückgängigmachung des distributiven Effekts zu Gunsten des Geschädigten spricht. 558  v. Westphalen, NJW 2002, 12 (23). 559  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (16). 560 Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 35. 561  BGH NJW 1978, 1314 (1315) spricht in diesem Zusammenhang von Verpflichtungen von ganz besonderer Bedeutung; BGH NJW 2002, 673 (674 f.); Axer, S. 292. 562  v. Westphalen, BB 2002, 209 (213); Khan, S. 56. 563  Allg. Meinung Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 2. 564 Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309 Nr. 7, Rn. 26. 555 

556 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

um den Bezugspunkt der Haftungsfreizeichnung herauszuarbeiten.565 Ob die Haftungsfreizeichnung tatsächlich den Vertragszweck gefährde, richte sich im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dann maßgeblich nach dem verbleibenden Sanktionsdruck, den der Klauselverwender empfinde, um seine vertragliche Pflicht zu erfüllen.566 Ziel sei es zu verhindern, dass der Klauselverwender Leistungszusagen mache und diese durch Haftungsfreizeichnungen in vorformulierten Vertragsbedingungen wieder zurücknehme.567 Die Risikoverschiebung dürfe nicht dazu führen, dass beim Klauselverwender mit der Haftungsfreizeichnung der Druck zur Schadensverhütung entfalle. Die mit einer Haftung für Schäden verbundene Präventionswirkung stelle den Grund für das Verbot von Haftungsfreizeichnungen dar.568 In Vertragsbedingungen sei ein Haftungsausschluss für fahrlässige Pflichtverletzungen deshalb nur möglich, wenn der Klauselverwender damit nicht das Interesse daran verlöre, solchen Verstößen vorzubeugen.569 Schließt der Klauselverwender seine Haftung lediglich für einfache Fahrlässigkeit aus, dürften regelmäßig keine vertragszweckgefährdenden Einschränkungen entstehen. Denn der Klauselverwender verliere noch nicht das Interesse daran, fahrlässigen Pflichtverletzungen vorzubeugen.570 Ob die Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen überhaupt zusätzliche Anreize für eine Schadensverhütung zu setzen vermöge, dürfe bezweifelt werden. Die für jedermann erkennbaren Gefahren der Haftung für grobe Fahrlässigkeit gebe es bei leicht fahrlässigem Verschulden nämlich nicht. Dem Klauselverwender sei in diesen Fällen regelmäßig gerade nicht bewusst, dass er sich pflichtwidrig verhalte.571 Dem Begriff der leichten Fahrlässigkeit sei immanent, dass der Schädiger die erforderliche Sorgfalt eigentlich eingehalten habe und dennoch eine Pflichtverletzung eingetreten sei. Dies könne „jedem mal passieren“.572 Der Aufwand und damit die Kosten, auch solche Pflichtverstöße zu verhindern, stünden deshalb in keinem Verhältnis zum eventuell eintretenden Erfolg der Schadensverhütung, da dieser gerade nicht vorhersehbar sei.573 Es sei allerdings zu beachten, dass die Unterschiede zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit fließend seien und eine klare Grenzziehung nicht möglich sei. 565  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 46. 566  Axer, S. 296. 567 MüKo-BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 26. 568  Wolf, NJW 1980, 2433 (2440). 569  Lutz, S. 135. 570 Erman-Roloff, § 309 Rn. 73; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 Rn. 294; Langer, WM 2006, 1233 (1236 f.); Khan, S. 58. 571  Axer, S. 298; Wolf, NJW 1980, 2433 (2440). 572  Koller, ZIP 1986, 1089 (1091); Wolf, NJW 1980, 2433 (2440). 573  Wolf, NJW 1980, 2433 (2440).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Dies führe zu der Überlegung, ob nicht auch eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit unter Präventionsgesichtspunkten gewährleistet sein müsse. Im Streitfall ein grobes Verschulden des Klauselverwenders nachzuweisen, bereite nämlich große Schwierigkeiten. Von gerade diesem Nachweis sei es dann aber abhängig, ob der Klauselverwender sich auf seine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit berufen könne oder ob er für grobe Fahrlässigkeit hafte.574 Vor diesem Hintergrund wachse die Befürchtung, der Klauselverwender werde durch die Haftungsfreizeichnung für einfache Fahrlässigkeit dazu ermuntert, es bei der Vertragserfüllung möglicherweise nicht ganz genau zu nehmen.575 Die Frage sei also, ob dem Klauselverwender noch genügend Anreize für die gewissenhafte Vertragserfüllung verblieben, wenn er nicht für leicht fahrlässig entstandene Schäden haftete.576 Entfiele eine Haftung für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen, blieben dem Vertragspartner als Rechtsbehelfe Rücktritts- und Minderungsrechte sowie die Schadensersatzansprüche bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, Aufwendungsersatzansprüche sowie etwaige Vertragsstrafen. Im Kauf- und Werkvertragsrecht stünden dem Vertragspartner zudem Nacherfüllungsansprüche zu. Teilweise wird dies durchaus als ausreichender Sanktionsdruck auf den Klauselverwender angesehen.577 Kämen zusätzlich noch faktische Anreize, wie etwa die gute geschäftliche Reputation, eine etwaige Kundenbindung und Imagedifferenzierung hinzu, stelle dies einen ausreichenden Sanktionsdruck dar, um den Klauselverwender zur Vertragserfüllung anzuhalten.578 (b) Stellungnahme zu rechtlichen Anreizen Rechtsbehelfe, die dem Vertragspartner zur Seite stehen und dazu beitragen einen gewissen Sanktionsdruck auf den Klauselverwender auszuüben, bestehen in verschiedenen Gewährleistungs- und Schadensersatzrechten. Im Folgenden soll ermittelt werden, in welchem Umfang sie geeignet sind Pflichtverletzungen des Klauselverwenders vorzubeugen, wenn er sich von seiner Haftung freizeichnen würde. (aa) Schadensersatzansprüche bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Die Schadensersatzansprüche für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit könnten geeignet sein, den Klauselverwender im Sinne einer möglichst ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zu beeinflussen. Als wirtschaftlich denkendem Marktteilnehmer ist dem Klauselverwender daran gelegen, keine unnötigen Kosten zu verursachen. Schadensersatzansprüche Axer, S. 299. So auch Axer, S. 299. 576 Vgl. Axer, S. 297; Khan, S. 66. 577  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (18). Khan S. 73. 578  Khan, S. 73; Wolf, NJW 1980, 2432 ( 2440) hinsichtlich der Auswirkungen des Wettbewerbs und dem Bemühen um einen guten Ruf. 574 

575 

198

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

wären jedoch solch unnötige Kosten, da ihnen kein adäquater Gegenwert gegenübersteht. Solange der Aufwand zur Schadensverhütung geringer ist als das Risiko eines Schadenseintritts, wird der Klauselverwender sich deshalb bemühen, Schäden zu vermeiden, sofern er sonst für diese einzustehen hätte.579 Das Wissen darum, dass vertragswidriges bzw. gesetzeswidriges Verhalten sanktioniert wird, sollte also verhindern, dass der Klauselverwender sehenden Auges pflichtwidrig handelt. Die Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Klauselverwender sich einer Pflichtverletzung bewusst sein muss, damit drohende Sanktionen eine abschreckende Wirkung entfalten. Eine Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen wird in der Regel wohl keine abschreckende Wirkung entfalten, da der Klauselverwender die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eigentlich aufgewendet hat und deshalb davon ausgeht, sich ordnungsgemäß zu verhalten. Die Aussicht einer Sanktion für den Fall leichter Fahrlässigkeit wird er gar nicht auf sich beziehen, da er sich korrekt verhalten wollte und alle üblichen Vorkehrungen und Vorsichtsmaßnahmen getroffen hat. Erst wenn der Verschuldensgrad steigt, steigt auch das Bewusstsein dafür, schuldhaft zu handeln. Nur in solchen Fällen ist ein Schadensersatzanspruch überhaupt geeignet, Druck auf den Klauselverwender auszuüben. Weiß der Klauselverwender jedoch, dass ihm manch eine Nachlässigkeit nachgesehen wird und keinerlei Folgen für ihn hat, könnte er der Versuchung unterliegen, insgesamt nachlässiger zu werden. Eine Verschiebung der Haftungsgrenzen von leichter Fahrlässigkeit hin zu grober Fahrlässigkeit dürfte sich deshalb gerade auf Sachverhalte in der Grauzone zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit auswirken und könnte den Sanktionsdruck schwächen. Die Haftung für grobe Fahrlässigkeit für sich genommen bietet einen ausreichenden Sanktionsdruck zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung. Durch die Haftungsfreizeichnung wird der Klauselverwender ja auch nicht zu geringerer Sorgfalt verpflichtet, lediglich die Sanktionen bei einem Sorgfaltsverstoß sind weniger schwerwiegend.580 Die Vertragspflichten blieben deshalb auch dann sinn- und bedeutungsvoll, wenn der Klauselverwender lediglich für grob fahrlässige und vorsätzliche Pflichtverletzungen hafte.581 Lediglich in Wechselwirkung mit einer fehlenden Haftung für leicht fahrlässiges Verschulden wird der von der Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgehende Sanktionsdruck abgeschwächt. Es ist zweifelhaft, ob dieser ausreichend wäre, den Klauselverwender zur optimalen Vertragserfüllung anzuhalten, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Abgrenzung des jeweiligen Verschuldensgrades Probleme bereiten kann.582 Zwar stellt der Bereich zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit eine Grauzone dar, die sich Statt vieler vgl. Koller, ZIP 1986, 1089 (1091). Blaurock, ZHR 146 (1982), 238 (241). 581  Wolf, NJW 1980, 2433 (2434); Schlosser, WM 1978, 562 (563 f.) sogar hinsichtlich grober Fahrlässigkeit. 582  So zu recht auch Lutz, S. 132. 579 

580 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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zum Nachteil des Vertragspartners auswirken kann. Sie stellt aber ebenso auch für den Klauselverwender eine Grauzone dar. In dieser kann er nie sicher sein, ob sein Verhalten noch in Ordnung ist, weil es nur von der Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit erfasst ist, oder schon mit Sanktion bedroht ist, weil es grob fahrlässig ist. Das Risiko, dass der Klauselverwender als kostenbewusster Marktteilnehmer genauestens überlegt, welche Anstrengungen wirklich erforderlich sind und welche er sich vielleicht ersparen kann, wenn er nicht für leichte Fahrlässigkeit haftet, besteht sicherlich. Der Klauselverwender ist jedoch nicht leichtsinnig und wird keine unkalkulierbaren Risiken eingehen. Andernfalls würde er langfristig seine eigene Existenz bedrohen. Die Grauzone zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit stellt für ihn jedoch ein solch unkalkulierbares Risiko dar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass auch dem Klauselverwender daran gelegen ist, dass sich dieses Risiko nicht verwirklicht. Die drohende Haftung für grobe Fahrlässigkeit ist mithin durchaus geeignet, auch in Fällen der Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit ausreichend Sanktionsdruck auszuüben, damit der Klauselverwender kein Schindluder auf Kosten seines Vertragspartners treibt. (bb) Minderungs- und Rücktrittsrechte Wird die Haftung für fahrlässig begangene Pflichtverletzungen begrenzt oder ausgeschlossen, bleiben die Minderungs- und Rücktrittsrechten des Vertragspartners im Kauf- und Werkvertragsrecht, ebenso wie das Recht auf Nacherfüllung, bestehen. Die Minderungs- und Rücktrittsrechte könnten deshalb ebenfalls präventiv dazu beitragen, dass der Klauselverwender seine Pflichten ordnungsgemäß erbringt. Haftet der Klauselverwender nur noch beschränkt für die Erfüllung der Hauptleistungspflichten, sollte die drohende Gefahr der Geltendmachung von Minderungs- oder Rücktrittsrechten dennoch einen erheblichen Sanktionsdruck zur Erfüllung der vertraglichen Hauptleistungspflichten ausüben. Einen spürbaren Sanktionsdruck zur Erfüllung der vertraglichen Nebenleistungspflichten dürften die Gewährleistungsrechte aber schon nicht entfalten, da ihre Nichterfüllung sanktionslos verbleibt. Ähnlich stellt sich die Situation bei solchen Vertragstypen dar, bei denen kein Recht auf Nacherfüllung sowie Minderungs- oder Rücktrittsrechte bestehen. Denn die Minderung gemäß § 441 BGB setzt einen Mangel des Kaufgegenstandes voraus.583 Andere Pflichtverletzungen des Klauselverwenders berechtigen hingegen nicht zur Minderung des Kaufpreises. Das Rücktrittsrecht des § 323 BGB erfasst demgegenüber jede Art der Vertragsverletzung. Allerdings setzt die Geltendmachung des Rücktrittsrechts gemäß § 323 Abs. 5 BGB voraus, dass die Verletzung der Hauptleistungspflicht nicht unerheblich ist. Die h.M. wendet das Rücktritts-

583 

Statt vieler Palandt-Weidenkaff, § 441, Rn. 7.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

recht bei der Verletzung von Nebenleistungspflichten aber entsprechend an.584 Das Risiko, dass der Vertragspartner bei erheblichen Nebenpflichtverletzungen vom Vertrag zurücktritt, mag dazu beitragen, dass der Klauselverwender sich um eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung bemüht. Mit dem Risiko, Schadensersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, ist dies jedoch nicht vergleichbar. Mit dem Schadensersatzanspruch wird dem Vertragspartner nämlich die Möglichkeit eröffnet, einen finanziellen Ausgleich für entstandene Schäden zu verlangen. Sofern der Klauselverwender hierfür einzustehen hat, kann ihn dies empfindlicher treffen als die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Vertragspartner. Zudem habe der Vertragspartner häufig gar kein Interesse daran, sich vom Vertrag zu lösen, denn dies setze voraus, dass er auf die Leistung des Klauselverwenders nicht angewiesen sei oder sich zeitnah anderweitig eindecken könne, was die Ausnahme sein dürfe.585 Die Vertragszweckgefährdung werde durch ein bestehendes Rücktrittsrecht deshalb nicht beseitigt.586 Führe eine nicht ordnungsgemäße Vertragserfüllung zudem, wie z. B. beim Dienstvertrag, außer zu dem durch die Haftungsfreizeichnung begrenzten Schadensersatzanspruch nicht zu Minderungs- oder Rücktrittsrechten, verbleiben zu Gunsten des Vertragspartners kaum noch gesetzliche Rechte, die den Klauselverwender anhalten könnten, den Vertrag gewissenhaft zu erfüllen.587 Der BGH hat zu Gewährleistungsrechten deshalb auch entschieden, dass Gewährleistungsansprüche, die nicht von Haftungsfreizeichnungen erfasst sind, keine wirksame Möglichkeit des Vertragspartners darstellen, sein Erfüllungsinteresse durchzusetzen.588 Schon deshalb, weil keine Alternation zwischen Schadensersatz und z. B. Rücktritt mehr bestehe, stelle er keine ausreichende Kompensation für die Haftungsfreizeichnung dar.589 Dem ist insoweit zuzustimmen, als die Gewährleistungsrechte in der Regel nur geringe Anreize zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung bieten. (cc) Aufwendungsersatz Ein ausreichender Sanktionsdruck könnte auf den Klauselverwender trotz Ausschlusses bzw. Einschränkung des Schadensersatzanspruchs auch deshalb wirken, weil dem Vertragspartner ein Aufwendungsersatzanspruch gegen ihn verbleibt. Der Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 284 BGB ist über § 280 BGB an dieselben Voraussetzungen gebunden wie die Schadensersatzansprüche statt und neben der Leistung. Der Aufwendungsersatzanspruch sei deshalb auch wie die An-

584 

Statt Vieler Palandt-Grüneberg, § 323, Rn. 10. v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 86. 586  Koch, WM 2002, 2173 (2179). 587  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (19). 588  BGH NJW 2002, 749 (750). 589 Ulmer/Brandner/Hensen-Christensen, § 309, Rn. 38. 585 Vgl.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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sprüche auf Schadensersatz zu behandeln.590 Hieraus folge, dass über §§ 310, 307 BGB auch § 309 Nr. 7 BGB auf ihn anwendbar sei.591 Der Klauselverwender kann sich folglich vom Ersatz der Aufwendungen mindestens in demselben Umfang freizeichnen, wie von den Schadensersatzansprüchen. Es ist somit insgesamt fraglich, ob er drohende Aufwendungsersatzansprüche überhaupt als Sanktion empfindet. Teilweise wird in der Literatur darüber hinausgehend sogar vertreten, dass der Ersatz frustrierter Aufwendungen, auf das Ganze des Austauschvertrages gesehen, keine kardinale Pflicht sei, bei deren Ausschluss der Vertragszweck nicht mehr zu erreichen wäre.592 Hiernach wäre es folglich möglich, den Aufwendungsersatzanspruch vollständig auszuschließen. Ob dies angemessen ist, kann bezweifelt werden,593 es zeigt aber, dass dem Aufwendungsersatzanspruch weniger Bedeutung beizumessen ist als den Schadensersatzansprüchen und dass ihm auch nur ein geringer Sanktionsdruck zukommt. Sofern der Vertragspartner Aufwendungen in Erwartung der Vertragserfüllung gemacht hat, hat der Klauselverwender sie ihm zu erstatten, wenn jene auf Grund einer von ihm oder seinen Erfüllungsgehilfen verschuldeten Pflichtverletzung vergeblich geworden sind. Einen gewissen, wenn auch in den meisten Fällen nicht sehr großen Druck wird dies auf den Klauselverwender sicherlich ausüben. Je nachdem, was Gegenstand des Vertrages ist, können gegebenenfalls umfangreiche Vorbereitungsmaßnahmen des Vertragspartners erforderlich sein, wie sie im Anlagenbau und bei anderen Großprojekten denkbar sind. Häufig werden Aufwendungen des Vertragspartners jedoch überhaupt nicht bzw. nur in geringem Umfang erforderlich sein, so dass sie kaum geeignet sein dürften, den Klauselverwender in stärkerem Maße zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, als die Nacherfüllungs- oder Minderungsrechte des Vertragspartners. Eine weitreichende Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen kann der Aufwendungsersatzanspruch jedenfalls nicht rechtfertigen. (dd) Vertragsstrafe Auch hinsichtlich von Vertragsstrafen stellt sich die Frage, ob diese geeignet ist, so auf den Klauselverwender einzuwirken, dass er keine Pflichtverletzungen begeht und seiner Leistungspflichten ordnungsgemäß erfüllt. Vertragsstrafen stellen eine noch unmittelbarere Sanktion für die Pflichtverletzung dar als die Schadensersatzansprüche, da erstere als einzige Voraussetzung die Verletzung einer Pflicht, letztere auch noch den Eintritt eines Schadens erfordert. Die Aussicht, bei Begehung einer Pflichtverletzung zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet zu sein, dürfte den Willen des Klauselverwenders zur ordnungsgemäßen und sorgfältigen Vertragserfüllung also positiv beeinflussen. 590 Staudinger-Otto,

§ 284, Rn. 14. MüKo BGB-Ernst, § 284, Rn. 38; Staudinger-Otto, § 284, Rn. 14. 592  MüKo BGB-Ernst, § 284, Rn. 38. 593  So z. B. Staudinger-Otto, § 284, Rn. 14. 591 

202

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Dennoch ist mehr als zweifelhaft, ob hierdurch die durch die Haftungsfreizeichnung eingetretene Vertragszweckgefährdung ausgeglichen werden kann. War der Klauselverwender nämlich in der Lage, eine umfassende Haftungsfreizeichnung als Bedingung in den Vertrag einzuführen, wird er wohl auch in der Lage gewesen sein, eine ihn allzu benachteiligende Vertragsstrafenbedingung zu vermeiden bzw. sogar jegliche Vertragsstrafenregelung zu verhindern. Die Fälle, in denen der Klauselverwender von sich aus Vertragsbedingungen zu seinem Nachteil gestaltet, werden sich in einem sehr überschaubaren Rahmen halten, so dass davon ausgegangen werden kann, dass Vertragsstrafen, so sie denn überhaupt in den Vertrag aufgenommen wurden, kaum ein solch großes wirtschaftliches Risiko für ihn darstellen werden, dass sie geeignet sind, einen besonderen Sanktionsdruck auszuüben. (c) Stellungnahme zu faktischen Anreizen Zusätzlich zu den soeben untersuchten rechtlichen Anreizen existieren auch faktischen Anreize, die den Klauselverwender zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anhalten könnten. Geht es um faktische Anreize, die einen Sanktionsdruck auf den Klauselverwender ausüben könnten, ist damit in erster Linie die Sorge des Klauselverwenders um seinen guten Ruf bei Unzufriedenheit des Vertragspartners gemeint. Hat der Klauselverwender Angst davor, die Unzufriedenheit eines Kunden könne sich nachhaltig schädigend auf seinen Betrieb auswirken, könnte dies einen ausreichenden Sanktionsdruck auf ihn ausüben. Zu prüfen ist also, ob der gute Ruf oder andere faktischen Anreize überhaupt eine Bedeutung erlangen könne, in der der Klauselverwender sich vor ihren Folgen fürchtet. Faktische Anreize erlangen Bedeutung, wenn die Nichteinhaltung der zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung erforderlichen Sorgfalt in Verbindung mit einer Haftungsfreizeichnung tatsächlich negative Auswirkungen für den Klauselverwender mit sich bringen. Das ist allerdings nicht der Fall. Dies liegt daran, dass der Vertragspartner nie erfahren wird, welche Folgen bei Verwendung einer anderen Vertragsbedingung eingetreten wären. Hier kommt zum Tragen, was bereits oben zum Konditionenwettbewerb angesprochen wurde. Ein Konditionenwettbewerb zwischen Angeboten verschiedener Anbieter findet nicht statt, weil der Vertragspartner aus Zeit- und Kostengründen die Vertragsbedingungen nicht detailliert prüft, keinen Vergleich zwischen verschiedenen Anbietern vornimmt oder auf Grund seiner (situativ) unterlegenen Stellung keine andere Wahl hat, als die Vertragsbedingungen zu akzeptieren. Mangels Markttransparenz haben die Vertragspartner keinen Überblick über die für sie besten Vertragsbedingungen. Diese Situation kann auf die faktischen Anreize übertragen werden.594 Der Vertragspartner hat keine Möglichkeit, sich einen umfassenden Überblick über die Vertragsmodalitäten anderer Anbieter und deren Auswirkungen zu ver594  Koller, ZIP 1986, 1089 (1092) ordnet diese unter mangelndem Wettbewerbsdruck ein, meint inhaltlich aber dasselbe.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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schaffen. Er wird immer mal wieder von anderen Vertragsgestaltungen und deren Auswirkungen hören. Ob seine Situation aber besser oder schlechter ist als die der anderen Marktteilnehmer, wird er daraus häufig noch nicht abschätzen können. Das Risiko für den Vertragspartner, auf Grund einer solch unsicheren Einschätzung zu entscheiden, ob er seinem bisherigen Geschäftspartner den Rücken kehrt und neue Geschäftspartner sucht, bleibt unkalkulierbar. Bevor er in Kauf nimmt, ein Übel gegen ein noch größeres Übel zu tauschen, wird die Vertragssituation wohl geradezu unzumutbar geworden sein. In solchen Fällen wiederum spricht viel dafür, dass die den Vertragspartner benachteiligende Vertragsbedingung ohnehin unwirksam ist. Auf faktische Anreize als Sanktionsdruck auf den Klauselverwender sollte man sich dagegen nicht verlassen. (d) Zwischenergebnis Gefährdet eine Haftungsfreizeichnung den Vertragszweck, weil sie keinen ausreichenden Sanktionsdruck mehr auf den Klauselverwender zur sorgfältigen und ordnungsgemäßen Vertragserfüllung entfaltet, bestehen nur wenige Anreize, die dies ausgleichen können. Der bedeutendste Anreiz geht dabei von Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aus. Keiner der anderen untersuchten Anreize wäre geeignet einen Haftungsausschuss auszugleichen und den Klauselverwender zur ordnungsgemäßen und sorgfältigen Vertragserfüllung anzuhalten. Es ist offensichtlich, dass der Ansporn, sich um eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung zu bemühen, umso größer ist, je weniger Voraussetzungen der Vertragspartner zur Geltendmachung der übrigen Rechtsbehelfe zu erfüllen hat und je stärker seine gesetzliche Rechtsposition insgesamt ausgestaltet ist.595 Soll jedoch zusätzlich zu einer Haftungsfreizeichnung für einfache Fahrlässigkeit auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden, verringern sich die Anreize, auch leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen vorzubeugen, erst recht. Bereits bei einer Freizeichnung für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen besteht die Gefahr, dass der Klauselverwender nicht mehr alles ihm Mögliche und zumutbare unternimmt, um dem Eintritt von Schäden vorzubeugen. Eine zu große Nachlässigkeit verhindert dann aber die Haftung für grobe Fahrlässigkeit. Eine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit kommt nach dem Vorstehenden deshalb nur dann in Betracht, wenn die Haftung für grobe Fahrlässigkeit umfassend gewährleistet ist. (5) Vertragstypische vorhersehbare Schäden Sofern die Haftung des Klauselverwenders für wesentliche Vertragspflichten nicht ausgeschlossen wurde und die Haftungsfreizeichnung deshalb nicht schon per se unwirksam ist, fordert die Rechtsprechung weiter, dass der Klauselverwender sich nicht von der Haftung für vertragstypische, vorhersehbare Schäden frei595 

So auch Khan, S. 66.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

zeichnet.596 Was vertragstypische, vorhersehbare Schäden sind, wird im Folgenden untersucht. (a) Meinungsstand Nach der Rechtsprechung ist bei jedem Schaden stets zu fragen, ob der Vertragspartner mit dem Eintritt eines derartigen Schadens zu rechnen hatte. Hatte er mit ihm zu rechnen, sind Freizeichnungen für diese Art des Schadens nicht zulässig. Die Grenze der Vorhersehbarkeit ergebe sich hierbei aus dem Schutzzweck der Norm. Nur dann, wenn Schäden in den Schutzbereich der verletzten Norm fielen, sei der Schaden zu ersetzen. Es müsse deshalb immer geprüft werden, welche Schäden nach § 280 BGB oder § 241 BGB üblicherweise zu erwarten seien.597 Dies knüpfe an die typische Erwartungshaltung des Vertragspartners an und berücksichtige auch, dass der Klauselverwender eventuell ein besonderes Vertrauen in seine Leistungserbringung geschaffen habe.598 Die mit überraschenden oder ungewöhnlichen Schadensfällen verbundenen Risiken dürften hingegen auf den Vertragspartner abgewälzt werden.599 Alle anderen Risiken trägt der Klauselverwender nach der Rechtsprechung folglich selbst. Es sei nämlich nicht hinnehmbar, dass der Klauselverwender nur für den Normalfall oder die Mehrzahl der gewöhnlichen Fälle eine adäquate Schadensvorsorge treffe. Er sei vielmehr verpflichtet, für alle vorhersehbaren Schadensfälle in ausreichendem Maße Schadensvorsorge zu treffen.600 Soweit Schäden vorhersehbar seien, sei es nicht einzusehen, dem geschädigten Vertragspartner einen Teil des Schadensrisikos aufzuerlegen.601 Die Folge der Rechtsprechung sei, dass nahezu alle Schadensfälle von der Möglichkeit der Haftungsfreizeichnung ausgeschlossen würden. Es seien nämlich faktisch alle möglichen Schadenspositionen vorhersehbar weil sie vertragstypisch seien.602 So schreibt denn v. Westphalen auch, der praktische Wert von Haftungsfreizeichnungen liege deshalb ausschließlich darin, untypische, exzessive Schadensrisiken auszuschließen.603 Sofern es sich um Schäden außerhalb der typischerweise vorhersehbaren Risiken handele, müsste allerdings eine Freizeichnung

596 

BGH NJW 1985, 3016 (3018); KG NJW-RR 1991, 698 (699); BGH NJW 1998, 1640 (1641,1644); BGH NJW 2001, 292 (295). 597  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 125. 598  v. Westphalen, WM 1983, 974 (980). 599  Stoffels, Rn. 984; Erman-Roloff, § 309, Rn. 78; v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 124. 600  v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 121. 601  Fuchs, BB 1992, 1217 (1223). 602  Kollmann, NJOZ 2011, 625 (625). 603  v. Westphalen, WM 1983, 974 (982).

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auch bei grober Fahrlässigkeit zulässig sein.604 Was genau solche Risiken sind, wird jedoch nicht weiter erläutert. Dies wohl auch deshalb, weil kaum jemals eine Situation denkbar ist, in der ein Schaden nicht vorhersehbar ist. Gerade in den überaus relevanten Konstellationen von Mängeln und Verzug drohten Haftungsfreizeichnungen deshalb immer ins Leere zu laufen.605 Dies sind jedoch gerade die Konstellationen, in denen der Klauselverwender eine kalkulierbare Grundlage für eventuelle Schadensersatzansprüche am meisten benötige, da die Folgeschäden von Mängeln oder Verzug besonders gravierend sein könnten.606 Allgemein anerkannt ist deshalb auch, dass Haftungsfreizeichnungen faktisch keine Auswirkungen haben.607 Sie könnten schon nicht wirksam errichtet werden; sie seien deshalb geradezu „nutzlos“ und brächten lediglich „kosmetische Hilfe“.608 Dem Vertragspartner erschließt sich mit dieser Definition allerdings nicht unmittelbar und selbsterklärend, welche Schäden damit gemeint seien. Auch die Rechtsprechung habe diesen Begriff bisher nicht griffiger machen können.609 Vor dem Hintergrund welche Anforderungen die Rechtsprechung an die Transparenz von Vertragsbedingungen stelle, sei deshalb zu erwarten, dass die Rechtsprechung hier noch etliche Vertragsbedingungen mangels ausreichender Transparenz für unwirksam erklären wird.610 Sinnvoll sei es deshalb, einen „vernünftigen“ Betrag zu bestimmen, der die Haftung des Klauselverwenders angemessen beschränke, aber auch die Interessen des Vertragspartners ausreichend berücksichtige. Dies sei ein für beide Vertragsparteien nachvollziehbares Vorgehen und schaffe eine kalkulierbare Grundlage für die wirtschaftliche Planung beider Vertragsparteien.611 (b) Stellungnahme Es stellt sich die Frage, was unter dem Begriff „vertragstypische vorhersehbare Schäden“ zu verstehen ist. Eindeutig ist nur, dass es sich hierbei ebenso wie bei den „Kardinalpflichten“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Niemandem, nicht einmal der Rechtsprechung ist so ganz klar, was darunter zu verstehen ist. Der Art nach dürften die allermeisten Schäden in irgendeiner Weise vertragstypisch sein. Da immer mal etwas schief gehen kann, sind sie wohl auch vorhersehbar. Die Höhe eines konkreten Schadens ist allerdings vielfach nicht vorhersehbar. Dies spielt nach der Rechtsprechung allerdings keine Rolle. Für die Rechtsprechung ist also ausreichend, dass die Art des Schadens nicht völlig überraschend ist. Im Wirt604 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs,

§ 307, Rn. 286. Kollmann, NJOZ 2011, 625 (625). 606  v. Westphalen, BB 2002, 209 (210); Kollmann, NJOZ 2011, 625 (625). 607  Langer, WM 2006, 1233 (1236). 608  v. Westphalen, BB 2002, 209 (210, 215); Kollmann, NJOZ 2011, 625 (625). 609  Langer, WM 2006, 1233 (1235). 610  Langer, WM 2006, 1233 (1235). 611  So im Ansatz Langer, WM 2006, 1233 (1237). 605 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

schaftsverkehr ist es aber eher die Höhe des Schadens, die den Klauselverwender schreckt. Handelt es sich um einen Kaufvertrag mag ein möglicher Schaden noch vorhersehbar sein, vorausgesetzt der Totalverlust der Kaufsache kann als maximaler Schaden angesetzt werden. Bei Werk- und Dienstleistungsverträgen lässt sich ein möglicher Schaden schon deutlich schwieriger vorhersehen. Kommt es beispielsweise bei Planung von Großbauprojekten oder technischen Anlagen zu Fehlern, können die Folgekosten in die Milliarden gehen. In Hamburg verzögert sich beispielsweise die Fertigstellung der Elbphilharmonie. Zusätzlich explodieren die Baukosten ins Unermessliche. Sofern für die Bauverzögerung und die Kostensteigerung z. B. das Planungsbüro verantwortlich sein sollte, weil es schuldhaft einen Planungsfehler begangen hat, drohen diesem folglich Schadensersatzansprüche in gewaltiger Höhe. Diese wären wohl existenzbedrohend. In solchen Fällen sollte es möglich sein, dass der Klauselverwender seine Haftung begrenzt. Nach der Rechtsprechung wäre dies im Elbphilharmonie-Beispiel in AGB nicht möglich, da Bauverzögerungen und Kostensteigerungen vertragstypisch und vorhersehbar sind. Bei einer Bauverzögerung von nun voraussichtlich sieben Jahren und eine Kostensteigerung von über 700 Millionen Euro, wie bei der Elbphilharmonie, könnte im Falle einer Schadensersatzpflicht nur eine Haftungsfreizeichnung das Planungsbüro retten. Dies wäre auch gerechtfertigt, denn wenn Haftungsfreizeichnungen nicht wirksam sind, wird sich langfristig kaum noch ein Planungsbüro für solche Großaufträge bewerben. In der praktischen Umsetzung stünden hierfür zwei Gestaltungsalternativen zur Verfügung: zum einen könnte der Klauselverwender eine maximale Haftungssumme vorgeben, zum anderen könnte er seine Haftung allgemeiner auf die voraussehbaren und vertragstypischen Schäden beschränken. Ersteres ist nach der Rechtsprechung derzeit nur bei einfacher Fahrlässigkeit und der Verletzung nicht wesentlicher Pflichten zulässig, und damit vielfach unzureichend (hierzu bereits oben). Letzteres führt nach der Rechtsprechung dazu, dass genaugenommen ohnehin nur ganz außergewöhnliche Schäden von einer Haftung ausgenommen sind, welche äußert selten sind. Nach derzeitiger Rechtsprechung, lässt sich somit feststellen, dass das Spektrum derjenigen Vertragsverletzungen, die nur leicht fahrlässig begangen wurden, nicht wesentlich sind und außerdem nicht vorhersehbar waren, kaum jemals Relevanz entwickeln kann. Auch im Bereich der vertragstypischen und vorhersehbaren Schäden besteht aber ein nachvollziehbares Bedürfnis des Klauselverwenders seine Haftung einzuschränken. Dieses besteht sowohl für wesentliche Vertragspflichten als auch für vertragstypische und vorhersehbare Schäden. Treten bestimmte Arten von Schäden typischerweise in Verbindung mit der Erbringung einer bestimmten Vertragspflicht auf, ist es Aufgabe des Klauselverwenders, diesen vorzubeugen so gut er kann. Er ist verpflichtet dafür zu sorgen, dass möglichst gar nicht erst ein Schaden eintritt. Treten dennoch leicht fahrlässig verursachte Schäden ein, steht dies einem Haftungsausschluss aber nicht entgegen.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Auch nicht, wenn es sich dabei um vertragstypische und vorhersehbare Schäden handelt, denn in diesen Fällen hat der Klauselverwender eigentlich alles getan, um seine Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Beruhen die eingetretenen Schäden allerdings auf einem grob fahrlässigen Verschulden und betreffen sie Hauptleistungspflichten, sollte ein Haftungsausschluss unangemessen sein. Ob der Schaden typisch oder vorhersehbar ist, sollte dabei keine Rolle spielen. Denn bei der Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen geht es in erster Linie darum, dem Vertragspartner ausreichend Sanktionen zur Seite zu stellen, damit er nicht plötzlich ohne vertragsgemäße Leistung dasteht, der Klauselverwender aber seinerseits die Gegenleistung beanspruchen kann. Sind nur Nebenleistungspflichten betroffen, sollte die Haftung für diese auf eine Höchstsumme beschränkt werden dürfen. Ob ein Schaden „vertragstypisch“ oder „vorhersehbar“ ist, sollte nicht ausschlaggebend für die Haftung sein. Denn schlussendlich ist jeder Schaden irgendwie vorhersehbar. Im Sinne einer praktikablen Regelung ist es deshalb sinnvoll, die Haftung nicht abstrakt auf den vorhersehbaren, vertragstypischen Schaden, sondern auf eine Haftungshöchstsumme zu beschränken. Damit allerdings überhaupt ein Anwendungsbereich für eine solche Haftungsfreizeichnung verbleibt, sollte die Rechtsprechung vom Begriff der voraussehbaren und vertragstypischen Schäden Abstand nehmen. (6) Gefahren- und Risikobereich Neben den bereits angesprochenen Kriterien wird im Schrifttum für die Beurteilung der Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen auch der Gefahrenbereich herangezogen, aus dem sich das Schadensrisiko verwirklicht hat. Ausschlaggebend kommt es hierbei auf die Frage an, welche der Vertragsparteien das sich verwirklichende Risiko (besser) beherrschen konnte. (a) Meinungsstand Verwirklicht sich ein Schadensrisiko aus dem Gefahrenbereich des Vertragspartners, wird er hierfür regelmäßig auch verantwortlich sein. Der Klauselverwender wird für einen solchen Schaden also schon dem Grundsatz nach nicht haften, da er nicht für den Gefahrenbereich seines Vertragspartners verantwortlich ist. Vom Klauselverwender in den Vertrag eingebrachte Haftungsfreizeichnungen zielen deshalb zwangsläufig auf die Freizeichnung von solchen Schäden, die in seinem eigenen Gefahren- und Risikobereich liegen, auf die er also Einfluss nehmen kann. Es soll also gerade das aus seinem Einflussbereich stammende Schadensrisiko zum Nachteil des Vertragspartners auf diesen verlagert werden.612 Sei ein Schadensrisiko aber eindeutig dem Einflussbereich des Klauselverwenders zuzuordnen, sei eine Abwälzung dieses Risikos auf den Vertragspartner grundsätzlich

612 

Statt vieler Lutz, S. 134; v. Westphalen, WM 1983, 974 (984).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

unangemessen.613 Denn grundsätzlich könnte der Geschädigte nur mit solchen Risiken belastet werden, die in seinen Einflussbereich fielen.614 Die Beherrschbarkeit des Risikos sei dabei der entscheidende Faktor für die Beurteilung der Angemessenheit der Haftungsfreizeichnung.615 Der Sphärengedanke sei zwar nicht Grundlage des gesetzlichen Haftungssystems, als Ausgangsbasis für die Beurteilung der Unangemessenheit einer Risikoüberwälzung böte er sich jedoch an.616 Die Frage, welcher Vertragspartei welches Vertragsrisiko zum einen durch Gesetz und zum anderen durch Vertrag zugewiesen wird, spiele deshalb eine wichtige Rolle.617 Hierbei sei dann zu beachten, dass die leicht fahrlässig verursachten Schäden zufällig entstünden und deshalb kaum steuerbar seien. Die Grenzen zwischen Zufall und leichter Fahrlässigkeit seien fließend.618 Langfristig betrachtet könnten Augenblicksversagen und Fehleinschätzungen selbst bei intensivsten Anstrengungen nicht dauerhaft verhindert werden.619 Der Klauselverwender habe deshalb praktisch keine Möglichkeit dem Schaden vorzubeugen.620 Im Sinne der Gerechtigkeit erscheine es nicht zwingend, dass der Klauselverwender bei leichter Fahrlässigkeit für den gesamten Schaden einzustehen habe, bei Zufall hingegen der Vertragspartner.621 Die Entstehung solcher Schäden zu vermeiden, würde einen wirtschaftlich nicht mehr tragbaren Personal- und Arbeitsaufwand erfordern und ließe sich wahrscheinlich ohnehin nicht immer durchführen.622 Bei Überprüfung der Angemessenheit einer Risikoabwälzung sei deshalb nicht nur zu berücksichtigen, aus wessen Sphäre das sich verwirklichende Risiko stamme. Es seien vielmehr noch weitere Aspekte in eine Beurteilung einzubeziehen. Zu berücksichtigen seien z. B. eine mögliche Versicherbarkeit der eintretenden Schäden oder die Möglichkeit, mit alternativen Preisgestaltungen einen Ausgleich für einen eingeschränkten Umfang von Gewährleistung oder Haftung zu schaffen.623 (b) Versicherbarkeit von Vertragsrisiken und eintretenden Schäden Die von Haftungsfreizeichnungen hervorgerufenen unangemessenen Benachteiligungen des Vertragspartners könnten durch den Abschluss einer Versicherung, 613  BGH NJW 1985, 915 (916); OLG Frankfurt NJW 1983, 1681 (1682); Koch, WM 2002, 2173 (2179); Kötz, NJW 1984, 2447 (2448);Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 157. 614  Koller, RdTW 2015, 41 (41). 615 Vgl. v. Westphalen/Thüsing-v. Westphalen, Freizeichnungs- und Haftungsbegrenzungsklauseln, Rn. 102; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 159. 616 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 156. 617  Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441). 618  Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 619  Koller, RdTW 2015, 41 (42). 620  Khan, S. 101. 621  Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 622  Khan, S. 102; Stoffels/Lohmann, VersR 2003, 1343 (1347). 623  Alisch, JZ 1982, 706 (708).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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die das Haftungsrisiko übernimmt, ausgeglichen werden. Die Vertragspartei, der es leichter und kostengünstiger möglich oder eher zumutbar ist, Versicherungsschutz für ein Schadensrisiko zu beschaffen, könnte so verpflichtet werden, einen entstehenden Schaden letztendlich zu tragen. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird der Vertragspartner bei jedem Vertragsschluss von vornherein mit Haftungsfreizeichnungen des Klauselverwenders rechnen, da eine Risikoabwälzung und damit verbundene Haftungsfreizeichnungen aus Kostengründen durchaus üblich sind. Er wird sich deshalb auf mehr oder weniger weitreichende Haftungsfreizeichnungen des Klauselverwenders einstellen und sich regelmäßig gegen Risiken versichern, von denen er erwartet, dass sie sich zu seinem Nachteil auswirken könnten. Die Frage der Versicherbarkeit von Vertragsrisiken habe deshalb im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine deutlich größere Bedeutung als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern.624 Deckt eine Versicherung dem Vertragspartner drohende Risiken ab, treffen ihn Haftungsfreizeichnungen des Klauselverwenders im Falle des Schadenseintritts kaum noch. Die Möglichkeit, Vertragsrisiken zu versichern, und die Gebräuchlichkeit, mit der dies getan wird, könnten bei einer realitätsnahen und wirtschaftlich orientierten Beurteilung deshalb zu Gunsten der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen berücksichtigt werden. Zu Gunsten der Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen wirke dabei, dass das Bestehen eines Versicherungsschutzes zu einer geringeren Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners gegenüber dem Klauselverwender führe.625 Durch den Abschluss einer Versicherung sei er nämlich selbst in der Lage, die wirtschaftlichen Konsequenzen von Haftungsfreizeichnungen abzumildern oder vollständig auszugleichen. Ein dringendes Bedürfnis, Haftungsfreizeichnungen zu verbieten, bestehe dann nicht mehr.626 Hieraus sollte jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass Haftungsfreizeichnungen immer wirksam sind, sobald der Vertragspartner sich selbst gegen mögliche Schäden versichert hat, es ist nämlich nicht seine originäre Aufgabe dafür Sorge zu tragen, dass ihm durch Pflichtverletzungen des Klauselverwenders keine wirtschaftlichen Nachteile entstehen.627 Grundsätzlich ist es dem den Schaden verursachende Klauselverwender deshalb nicht gestattet sich auf einen beim Vertragspartner bestehenden Versicherungsschutz berufen.628 Eine umfassende Angemessenheitsabwägung bleibt gerade in solchen Fällen unerlässlich. Die Angemessenheit von Haftungsregelungen sei regelmäßig dann zu bejahen, wenn die Schäden von der Vertragspartei getragen würden, die das Risiko ihrer Entstehung besser beherrschen oder sich gegen Schäden besser versichern kön-

624 MüKo-BGB-Kieninger,

§ 309 Nr. 7, Rn. 34. Lutz, S. 130. 626  Lutz, S. 129. 627  So zutreffend auch Koller, ZIP 1986, 1089 (1094); Lutz, S. 130. 628  So auch Fuchs, BB 1992, 1217 (1218). 625 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

ne.629 Soweit Transaktionen zum Alltagsgeschäft beider Vertragsparteien gehörten, sei es sinnvoll, wenn die Vertragsparteien über eine wirtschaftlich vorteilhafte Risikoverteilung nachdächten630 und insbesondere die Kosten der Versicherungen verglichen.631 Hierbei seien sowohl die Prämienbelastung als auch die Üblichkeit der Versicherung zu beachten.632 Auch der jeweilige Schutz, den die Versicherung böte, das Bestehen alternativer Versicherungsmöglichkeiten sowie die Auswirkungen der Versicherung auf die Schadensprävention müssten, ebenso wie die Möglichkeit eines Versicherungsregresses und die Zahlungsfähigkeit des Klauselverwenders, berücksichtigt werden.633 Voraussetzung sei allerdings, dass zum einen die Möglichkeit eines Versicherungsabschlusses bestehe634 und zum anderen Versicherungsschutz tatsächlich gewährt werde und dieser nicht etwa deshalb entfallen sei, weil der Vertragspartner z. B. eine Haftungsfreizeichnung für grobe Fahrlässigkeit akzeptiert habe.635 Je mehr Risiken vom Versicherungsschutz abgedeckt werden können, desto eher wird eine Haftungsfreizeichnung allerdings unwirksam sein.636 Das liegt daran, dass der Klauselverwender im Wissen darum, dass er für Pflichtverletzungen nicht mehr einzustehen hat, weil von ihm verursachte Schäden von Dritten ausgeglichen werden, weniger Sorgfalt an den Tag legen und der mit der Haftung verbundene Präventionseffekt abgeschwächt werden könnte. Der Klauselverwender orientiere sein Präventionsverhalten nämlich am Umfang der Schäden, die er zu tragen hätte.637 Hat er keinerlei finanzielle Risiken nach einem Vertragsverstoß zu befürchten, wird sich dies mit großer Wahrscheinlichkeit negativ aus sein Präventionsverhalten auswirken. 629  Alexy, VuR 2006, 86 (87); Koller, ZIP 1986, 1089 (1094); Khan S. 101; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 156. 630  Vor diesem Hintergrund ist wohl BGH RdTW 2014, 154 (155) zu verstehen. In dem entschiedenen Fall hatte der Vertragspartner die Möglichkeit entweder mittels einseitiger Wertdeklaration eine dem Wert des Gutes entsprechende Sicherung zu erreichen, weil der Klauselverwender dann verspflichtet war auf Kosten des Vertragspartners eine Versicherung abzuschließen oder die Haftungsbeschränkung des Klauselverwenders zu akzeptieren. 631 MüKo-BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 34. 632  BGH NJW-RR 1991, 570 (572) zum Sonderfall einer Speditionsversicherung und einem in den ADSp bei Eingreifen einer solchen vereinbarten Haftungsausschluss. BGHZ 77, 126 (133 f.) zur Haftungsbegrenzung auf den 15-fachen Reinigungspreis, wenn das Reinigungsunternehmen auf die Möglichkeit zum Abschluss einer Versicherung bei höherwertigen Reinigungsstücken hinweist. BGHZ 103, 316 (326 f.) zum Haftungsausschluss in Werftwerkverträgen, bei denen der Abschluss einer Kaskoversicherung durch den Schiffseigner Standard ist. Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 158; MüKo-BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 34. 633  Koller, ZIP 1986, 1089 (1094). 634  Wolf, NJW 1980, 2433 (2439). 635  BGHZ 22, 109 (118 f.); BGHZ 33, 216 (220 f.). 636 Ähnlich Koller, ZIP 1986, 1089 (1096). 637  Kötz, NJW 1984, 2447 (2448).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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(aa) Vom Klauselverwender abgeschlossene Versicherung Zeichnet der Klauselverwender sich von seiner Haftung für fahrlässige Pflichtverletzungen frei, schließt aber eine Versicherung ab, die die von ihm pflichtwidrig verursachten Schäden abdeckt, macht dies rein wirtschaftlich betrachtet für den Vertragspartner keinen Unterschied zum Normalfall, in dem der Klauselverwender den Schaden selbst ausgleicht. In beiden Konstellationen wird der dem Vertragspartner entstandene Schaden ersetzt. Wirtschaftlich steht er also gleich da. Unter Umständen kann es für ihn sogar besser sein, eine Versicherung als Schuldner zu haben, da diese jedenfalls solvent ist, was beim Klauselverwender nicht immer der Fall sein wird. Vielfach werden Haftungsfreizeichnungen deshalb für zulässig gehalten, wenn der Klauselverwender eine Versicherung zu Gunsten seines Vertragspartners abschließe und der Anspruch gegen den Versicherer dann an Stelle des Schadensersatzanspruches gegen den Klauselverwender trete.638 Es gibt immer wieder Stimmen in der Literatur, die befürchten, der Klauselverwender könne in seinen Bemühungen um eine sorgfältige und ordnungsgemäße Vertragserfüllung nachlassen, wenn er auf Grund eines bestehenden Versicherungsschutzes nicht selbst für Pflichtverletzungen einzustehen habe.639 Diese insbesondere früher vertretene Ansicht kann als überholt angesehen werden. Inzwischen ist allgemein anerkannt, dass im Abschluss einer Versicherung nichts Unmoralisches liegt und auch die Bemühungen des Klauselverwenders durch einen bestehenden Versicherungsschutz nicht unterminiert werden.640 Die Versicherungen sorgen nämlich selbst dafür, dass die versicherten Risiken für sie kein Fass ohne Boden werden. Die Versicherungen tragen zur Schadensprävention unter anderem mit Hilfe von Selbstbehalten und Risikoausschlüssen,641 Prämienrabatten oder Bonifikationen bei.642 Die Versicherungsnehmer werden es in der Regel auch noch aus einem anderen Grund nicht auf den Eintritt eines Schadensfalles ankommen lassen, nur weil sie dagegen versichert sind. Mit jedem von der Versicherung zu ersetzenden Schadensfall wird die Prämienbelastung für den Versicherten ansteigen. Die Versicherung wird zudem, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass ihr Versicherter seinen Geschäftsbetrieb nicht mit der nötigen Sorgfalt betreibt, gegebenenfalls Rückgriff beim Versicherten nehmen oder den Versicherungsschutz sogar kündigen.643 Dies wird der Klauselverwender häufig nicht in Kauf nehmen wollen. Das Risiko, hierdurch finanziell langfristig erheblich belastet zu werden, wird der KlauselWolf, NJW 1980, 2433 (2438); BGH NJW 1972, 150 (152). So z. B. die Befürchtung bei Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (27); MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 35; Koller, ZIP 1986, 1089 (1094). 640  Mit weiteren Nachweisen Koller, RdTW 2015, 41 (43). 641  Eine ausführlichere Aufzählung findet sich bei Koller, RdTW 2015, 41 (43). 642  Koller, RdTW 2015, 41 (44). 643  Koller, ZIP 1986, 1089 (1095); Khan, S. 101; Katzenmeier, VersR 2002, 1449 (1455); Wagner, AcP 206 (2006), 352 (455). 638 

639 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

verwender vermeiden, wo er kann. Das Interesse des Klauselverwenders an einer Schadensprävention erlischt somit nicht. Es wird etwas abgeschwächt, bleibt aber weiterhin bestehen. Besteht eine Versicherung, werden die Risiken besser kalkulierbar und lassen sich die finanziellen Auswirkungen unter Kontrolle halten. Dies stellt auch für den Vertragspartner einen Vorteil dar, insbesondere wenn der Klauselverwender nicht solvent ist. Das darüber hinaus in der Literatur diskutierte Argument, dass der Vertragspartner etwa einen Kunden- oder Imageverlust erleide, wenn er einen entstandenen Schaden von seiner Versicherung ersetzen lässt, statt ihn selbst auszugleichen,644 besteht wohl eher nicht. Es ist ohnehin schon zweifelhaft, ob der gute Ruf eines Unternehmers geeignet ist, Anreize zur Vermeidung von fahrlässigen Pflichtverletzungen zu schaffen. Bei Bestehen eines Versicherungsschutzes ist dies aber wohl nahezu ausgeschlossen, da dem Vertragspartner keine Nachteile drohen. Denn durch den bestehenden Versicherungsschutz werden dem Vertragspartner entstehende Schäden kompensiert. Er wird wirtschaftlich nicht benachteiligt und hat keinen Grund, dem Klauselverwender seine Pflichtverletzung übel zu nehmen, bzw. nicht mehr als er sie ihm ohnehin verübelt. Sofern es zu einem pflichtwidrig herbeigeführten Schaden kommt, ist für den Vertragspartner nur wichtig, dass dieser ausgeglichen wird. Der bestehende Versicherungsschutz gewährleistet dies. Ein Grund für einen Image- und damit verbundenen Kundenverlust besteht also nicht. Gegen die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen auch bei Eintritt einer Versicherung im Schadensfall wird teilweise vorgetragen, dass der verursachte Schaden bei Eintritt einer Versicherung für den Klauselverwender auf die Gesamtheit der Versicherten übertragen werde und so die gesamtwirtschaftlichen Kosten entgegen den gesetzlich vorgesehenen Haftungsprinzipien nachteilig erhöht würden.645 Die Versicherung müsse dann nämlich auch für den Fall unwahrscheinlicher aber hoher finanzieller Schadensfälle entsprechende Rückstellungen bilden, die ihrerseits zu einer höheren Belastung der Versichertengemeinschaft und damit jedes einzelnen Versicherten führten.646 Dies sei nicht zu befürworten.647 Hierbei wird jedoch übersehen, dass es gerade Sinn des Versicherungswesens ist, die den Einzelnen treffenden (hohen) finanziellen Risiken auf die Versichertengesamtheit umzulegen. Aus dem Wesen der Versicherungswirtschaft, nämlich der Verteilung von Risiken einzelner auf die Schultern mehrerer, die Begründung dafür herzuleiten, dass eine Übertragung des Haftungsrisikos auf die Versicherung unzulässig ist, widerspricht Sinn und Zweck des Versicherungswesens. Zutreffend ist vielmehr, dass die Kollektivierung der Schadenstragung geradezu ein Gebot gerechter Schadensverteilungen darstelle.648 Die Ersetzung der Haftung des KlauselverwenZ. B. Khan, S. 101. MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 35. 646  Tettinger, AcP 205 (2005); 1 (26); Axer, S. 311. 647  MüKo BGB-Kieninger, § 309 Nr. 7, Rn. 35. 648 Vgl. Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (26); Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 644  645 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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ders durch einen bestehenden Versicherungsschutz bezwecke einerseits den Schutz und die (ökonomische) Sicherheit des Geschädigten. Andererseits bezwecke sie eine effektive Entlastung des für den Schaden Verantwortlichen.649 Der einzelne Klauselverwender wird so nämlich von dem unwahrscheinlichen Fall der Risikoverwirklichung entlastet und kann seine Kosten besser kalkulieren, was auch seinem Vertragspartner wieder zugutekommt. Zudem wird in den allermeisten Fällen ohnehin eine Versicherung des Klauselverwenders die Kosten der Schadensfälle übernehmen, da dieser regelmäßig eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen haben wird, die gerade in Fällen fahrlässiger Pflichtverletzungen einspringt. Ob der Klauselverwender selbst sich daneben in den Vertragsbedingungen von der Haftung freigezeichnet hat, macht für die Kostentragung durch die Versicherung keinen Unterschied. Die (Haftpflicht-)Versicherung des Klauselverwenders trägt den Schaden des Vertragspartners, gleichgültig, ob der Klauselverwender sich selbst von der Haftung freizeichnet oder nicht. Hierdurch werden streitige Auseinandersetzungen sogar reduziert und eine Befriedung des Geschäftsverkehrs bewirkt.650 Zeichnet der Klauselverwender sich in den Vertragsbedingungen von seiner Haftung für Fahrlässigkeit frei und sieht er als Ausgleich in diesen Fällen das Eintreten einer Versicherung vor, spricht deshalb nichts gegen die Zulässigkeit der Haftungsfreizeichnung. Will der Klauselverwender sich jedoch von der Haftung freizeichnen, ohne seinem Vertragspartner die Möglichkeit zu geben, einen bestehenden Versicherungsschutz in Anspruch zu nehmen, dürfte dies in der Regel unangemessen sein.651 Es besteht nämlich kein Grund, dem Vertragspartner den ohnehin bestehenden (Haftpflicht-)Versicherungsschutz vorzuenthalten.652 (bb) Vom Vertragspartner abgeschlossene Versicherung Schließt statt dem Klauselverwender der Vertragspartner eine Versicherung für den Fall eines auf einer Pflichtverletzung des Klauselverwenders beruhenden Schadenseintritts ab, ist fraglich, ob dies zur Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen führen kann. Dies wird unterschiedlich beurteilt. Versichere der Vertragspartner sich gegen Schäden aus vom Klauselverwender begangenen Pflichtverletzungen oder habe er zumindest die Möglichkeit hierzu, könnten Haftungsfreizeichnungen zulässig sein.653 Ein Grund dafür ist, dass der Vertragspartner als potentiell Geschädigter Fuchs, BB 1992, 1217 (1225). So die zutreffende Schlussfolgerung bei Fuchs, BB 1992, 1217 (1225). 651 Ähnlich Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 652  So auch v. Westphalen, BB 2002, 209 (215); ders., NJW 2002, 12 (23); ders., ZIP 2007, 149 (155). 653  Sofern es üblich sei, dass der Vertragspartner sich selbst gegen ein bestimmtes Schadensrisiko versichere in diesem Sinne z. B. BGH NJW 2002, 673 (675); v. Westphalen, WM 1983, 974 (979). 649  650 

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

besser als der Klauselverwender wisse, welche Schäden ihm bei Pflichtverletzung des Klauselverwenders drohten. Es sei deshalb an ihm, diese Schäden zu versichern.654 Hierbei wird jedoch grundlegend verkannt, dass es eben gerade nicht Aufgabe des Vertragspartners ist, für seine eigene finanzielle Schadloshaltung zu sorgen, wenn der Klauselverwender die ihm obliegenden Pflichten nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erbringt. Es ist vielmehr originäre Verpflichtung des Klauselverwenders, all seinen Pflichten ordnungsgemäß nachzukommen, so dass seinem Vertragspartner erst gar keine Schäden entstehen. Hieran ändert grundsätzlich auch die Möglichkeit des Vertragspartners, eine Versicherung abzuschließen, nichts. Konsequenterweise wird deshalb auch vertreten, Haftungsfreizeichnungen seien immer dann unwirksam, sobald der Klauselverwender damit ein Risiko ausschließen wolle, dass er beherrschen könne.655 Die Erfüllung des Vertrages gehört grundsätzlich dazu. Dieser Ansatz ist jedoch zu weitgehend, gerade auch vor dem Hintergrund, dass ein bestehender Versicherungsschutz faktisch einen angemessenen finanziellen Ausgleich schaffen kann. Setze eine Haftungsfreizeichnung z. B. voraus, dass der Vertragspartner tatsächlich eine Versicherung abgeschlossen habe, spreche einiges dafür, dass sie dann zulässig sei.656 In diesen Fällen sei nämlich sichergestellt, dass dem Geschädigten ein ausreichender Ersatz zur Verfügung stehe.657 Allein die Tatsache, dass der Vertragspartner zu seinem Schutz eine Versicherung abschließe, berechtigt den Klauselverwender aber noch nicht dazu, sich von seiner Haftung freizuzeichnen. Denn dies hieße, ihn aus seiner Verantwortung für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung zu entlassen, ohne dass er eine adäquate Gegenleistung hierfür erbringen müsste. Hierbei ist insbesondere zu bedenken, dass der Sanktionsdruck und damit der Präventionseffekt entfällt, wenn eine vom Vertragspartner abgeschlossene Versicherung seine Vertragsverletzungen ausgleicht.658 Der Sanktionsdruck bleibe nur dann erhalten, wenn der Schadensersatzanspruch des Vertragspartners auf die Versicherung übergehe und die Versicherung beim Klauselverwender Regress nehmen könne.659 Dass die Möglichkeit des Regresses der Versicherung ebenso geeignet ist, präventiv auf den Klauselverwender einzuwirken, wie der ursprüngliche Schadensersatzanspruch des Vertragspartners, kann wohl nicht bezweifelt werden. Sinn der Haftungsfreizeichnung ist es jedoch gerade, keinerlei Ersatzpflicht ausgesetzt zu sein, weder dem Schadensersatzanspruch des Vertragspartners noch sonst irgendwelchen Ansprüchen aus und im Zusammenhang mit der Pflichtverletzung. Regressansprüche der Versicherung werden deshalb in aller Regel von der Haftungsfreizeichnung miterfasst werden. Scheidet ein Regress der Versicherung aus diesem Grund aus, bleibt die Frage, welKoller, ZIP 1986, 1089 (1094). Louven/Böckmann, ZIP 2004, 445 (448). 656  Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 657  Wolf, NJW 1980, 2433 (2438). 658  So auch der Hinweis bei Koller, ZIP 1986, 1089 (1095). 659  Koller, ZIP 1986, 1089 (1095). 654  655 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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che Gegenleistung der Klauselverwender dafür erbringt, dass sein Vertragspartner sich selbst versichert. Wird dem Vertragspartner die Möglichkeit eröffnet, zwischen verschiedenen Formen der Haftung und des Haftungsumfangs im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Versicherung zu wählen, könnte ein angemessener Ausgleich zwischen dem Interesse des Klauselverwenders an Haftungsfreizeichnungen und dem Interesse des Vertragspartners alle durch Pflichtverletzungen des Klauselverwenders oder seiner Erfüllungsgehilfen entstehende Schäden ersetzt zu bekommen, geschaffen werden.660 Diese Wahlmöglichkeit müsse dem Vertragspartner jedoch echte Optionen bieten und sachgerecht sein.661 Dies sei dann der Fall, wenn der Klauselverwender seinem Vertragspartner die Wahl über Tarife mit oder ohne Haftung bzw. mit verschiedenen Haftsummen lasse.662 Auf diese Weise ließen sich die Preisvorteile einer bestimmten Ausgestaltung der Haftung eindeutig erkennen.663 Sofern die Preisdifferenz zwischen den Wahlmöglichkeiten „Haftung des Klauselverwenders“ und „Freizeichnung für Fahrlässigkeit unter Deckung eventueller Schäden über eine Versicherung“ angemessen sei und sich ungefähr mit der Versicherungsprämie vergleichen ließe, habe der Vertragspartner eine echte Wahl. Dies spreche für die Zulässigkeit solcher Vertragsbedingungen.664 Denn durch die bewusste Entscheidung, ob ihm die volle Absicherung die damit einhergehenden Mehrkosten Wert sei, werde die Vertragsbedingung in die Nähe von Individualvereinbarungen gerückt.665 Es könne nicht sein, dass eine bewusste risikoaffine Entscheidung des Vertragspartners später für unzulässig erklärt werde.666 Unabdingbare Voraussetzung sei allerdings, dass sichergestellt ist, dass der Vertragspartner auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Versicherung hingewiesen wurde.667 Ob ein Hinweis auf diese Möglichkeit lediglich in einer der anderen Vertragsbedingungen hierfür ausreichend ist, kann nach einem kürzlich vom BGH entschiedenen Fall nun wieder bezweifelt werden.668 In diesem Fall ging es darum, dass eine Reinigung ihre Haftung für fahrlässig verursachte Schäden auf den 15-fachen Reinigungspreis begrenzt hatte, ihren Kunden aber die Möglichkeit bot, für wertvollere Wolf, NJW 1980, 2433 (2439). § 307, Rn. 138. 662 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Dammann, § 309, Rn. 105; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 Rn. 160, 302; Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (27); Fuchs, BB 1992, 1217 (1225). 663  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (27). 664 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 Rn. 160; Wolf, NJW 1980, 2433 (2438); Fuchs, BB 1992, 1217 (1225). 665  Tettinger, AcP 205 (2005),1 (27, 28); Staudinger-Coester, § 307, Rn. 138 ist sogar der Ansicht, dann läge eine nicht mehr kontrollfähige Individualvereinbarung vor. Dies ist jedoch nicht zutreffend, da auch bei einer Wahlmöglichkeit zwischen verschiedenen Optionen die jeweilige Option eine vorformulierte Vertragsbedingung bleibt. 666  Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (26). 667  Fuchs, BB 1992, 1217 (1224). 668  BGH NJW 2013, 2502 (2504). 660 

661 Staudinger-Coester,

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Güter eine Versicherung abzuschließen. Im Gegensatz zum Fall BGHZ 77, 126 ff., in dem der BGH ebenfalls über eine Begrenzung der Haftung auf den 15-fachen Reinigungspreis zu entscheiden hatte, ging es in dem kürzlich entschiedenen Fall allerdings um Verbraucher und nicht um Unternehmer. Der BGH begründet die Unwirksamkeit der Haftungsbegrenzung damit, dass nicht sichergestellt sei, dass die Kunden die Möglichkeit zum Abschluss der Versicherung wahrnähmen. Nur dann, wenn die Kunden persönlich auf die Möglichkeit zum Abschluss einer Versicherung hingewiesen würden, sei dies gewährleistet. Die ist aber auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr zutreffend. Nur ein gesonderter persönlicher Hinweis garantiert, dass der Vertragspartner die Gefährdung durch die Haftungsbegrenzung sieht und entsprechend reagiert. Es bleibt abzuwarten, ob der BGH hier für den unternehmerischen Geschäftsverkehr eine neue Richtung einschlägt oder, ob es bei der bisherigen Rechtsprechung bleibt. Einen stichhaltigen Grund, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, gibt es allerdings nicht. Natürlich ist ohne ausdrücklichen und gesonderten Hinweis des Klauselverwenders nicht sicher, ob der Vertragspartner die Haftungsbegrenzung und die Möglichkeit zum Versicherungsabschluss ausreichend wahrnehmen kann. Dem Klauselverwender hingegen wäre es ein leichtes, seinen Vertragspartner bei Vertragsschluss auf die Risiken und Alternativen hinzuweisen. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr kann aber von jedem Unternehmer erwartet werden, dass er genügend Selbstverantwortung an den Tag legt und sich über Haftungsfreizeichnungen informiert. Haftungsfreizeichnungen sind im unternehmerischen Geschäftsverkehr derart üblich und verbreitet, dass sie in irgendeiner Ausprägung in nahezu jedem Vertrag vorkommen. Ihr Vorhandensein wird vom Vertragspartner deshalb sogar erwartet. Möchte er Kenntnis von ihrer genauen Ausgestaltung haben, hat er sie eben zu lesen. Schließt der Vertragspartner auf seine Kosten eine Versicherung zur Absicherung vertraglicher Risiken ab, hat dies zunächst einmal keine Auswirkungen auf die Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung durch den Klauselverwender. Eine Haftungsfreizeichnung ist auch nicht deshalb zulässig, weil ein und dasselbe Vertragsrisiko möglicherweise doppelt versichert ist, wenn der Vertragspartner sich selbst auf seine Kosten unabhängig von einem bestehenden Haftpflichtversicherungsschutz beim Klauselverwender versichert.669 Eher könnte man noch überlegen, ob es nicht gerechter wäre, dem Klauselverwender eine Haftungsfreizeichnung zu untersagen, wenn seine Haftpflichtversicherung hierfür eintritt. In diesen Fällen stellt eine Haftung für den Klauselverwender nämlich überhaupt kein finanzielles Risiko dar. Sinn der Haftungsfreizeichnung ist es aber gerade, finanzielle Risiken kalkulierbar zu machen. Da sich im Voraus nicht immer genau definieren lassen wird, in welchen Fällen ein bestehender Haftpflichtversicherungsschutz eingreift, erscheint es im Interesse aller Beteiligten transparenter die Angemessenheit von Haftungsfreizeichnung unabhängig davon zu beurteilen, ob die Haftpflichtversicherung des Klauselverwenders für den Schaden eintritt. 669 

So aber Koller, ZIP 1986, 1089 (1094).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Ausschlaggebend für die Wirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung bei bestehendem Versicherungsschutz sollte vielmehr sein, welche Gegenleistung der Klauselverwender seinem Vertragspartner dafür bietet, damit er nicht für fahrlässige Pflichtverletzungen haftet. Nur wenn eine solche Gegenleistung zumindest die mit dem Abschluss einer Versicherung verbundenen zusätzlichen Kosten des Vertragspartners aufwiege, sei die Risikoverschiebung angemessen ausgeglichen.670 Auch wenn die Beurteilung von Haftungsfreizeichnungen auf Grund solch ökonomischer Überlegungen teilweise abgelehnt wird, weil es allein den Vertragsparteien obliege zu bestimmen, wer die vertraglichen Risiken und die damit verbundenen Kosten tragen solle,671 verspricht diese Herangehensweise doch sachgerechte Ergebnisse. Gerade weil der Vertragspartner seine Entscheidungen häufig nicht selbstbestimmt treffen kann (siehe hierzu näher unter Schutzzweck des AGB-Rechts), ist es notwendig einen Rahmen vorzugeben, in dem seine Selbstbestimmtheit gewährleistet wird. Trotz der doppelten Benachteiligung des Vertragspartners, nämlich dem Eintritt des Schadens durch eine vom Klauselverwender begangene Pflichtverletzung und dem Zahlen der Versicherungsprämien zur Beseitigung des Schadens, können Haftungsfreizeichnungen deshalb wirksam sein, wenn sie durch eine Gegenleistung des Klauselverwenders in adäquater Weise ausgeglichen werden. Eine solche Gegenleistung ließ sich im Fall der Bremer Stauereibetriebe nicht feststellten. Dennoch hat der BGH die Haftungsfreizeichnung für wirksam gehalten, obwohl die Versicherung ohne Gegenleistung des Klauselverwenders auf Kosten des Vertragspartners abgeschlossen wurde, wenn der Vertragspartner die Haftungshöchstsummen für zu niedrig hielt. Dies wird im Urteil nicht erwähnt, ergibt sich jedoch aus Abschnitt X. Nr. 7 S. 2 der Allgemeinen Stauereibedingungen,672 auf die der BGH ausdrücklich Bezug nimmt.673 Dort heißt es, „der Stauer wird seine Tätigkeit in diesem Fall [gemeint ist der Fall, dass der Vertragspartner einen höheren Wert genannt hat] entsprechend dem deklarierten Wert auf Kosten des Kunden zusätzlich versichern.“ Dies widerspricht dem Prinzip der Schadensprävention diametral. Schließt der Klauselverwender auf Kosten des Vertragspartners eine Versicherung ab, wird er kaum Selbstbehalte oder Risikoausschlüsse vereinbaren.674 Er wird die Prämienbelastung für den Vertragspartner in die Höhe treiben, nur um selbst in eine möglichst „gute“ Position zu kommen. Dies benachteiligt den Vertragspartner somit gleich mehrfach und hätte vom BGH so nicht entschieden werden dürfen. Es gibt viele Punkte, an denen eine Liberalisierung der Rechtsprechung sinnvoll wäre. Weshalb der BGH hierzu ausgerechnet einen 670 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307 Rn. 160; Wolf, NJW 1980, 2433 (2438); Fuchs, BB 1992, 1217 (1225). 671  Lutz, S. 136. 672  Abrufbar beim Verband der Stauereibetriebe Bremen und Bremerhaven unter http:// www.usm-bhv.de/fileadmin/bildmaterial/firma-usm/agbs/AGB_Stauerei.pdf. 673  BGH RdTW 2014, 154 (155). 674  So der berechtigte Hinweis von Koller, RdTW 2015, 41 (42).

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Fall wählt, in dem die Schadensprävention bei der gewählten Vertragskonstellation leidet, weil der Klauselverwender kaum noch einen Anreiz hat die erforderliche Sorgfalt auszubringen, erschließt sich nicht. Dies zeigt aber, dass der BGH durchaus das Bedürfnis zur Haftungsbegrenzung anerkennt, in diesem Fall nur etwas über das Ziel hinausgeschossen ist. (c) Kompensationsmöglichkeiten Vereinbaren die Vertragsparteien eine Haftungsfreizeichnung, wird der Vertragspartner hierdurch benachteiligt. Ist diese Benachteiligung unangemessen, braucht dies aber nicht zwangsläufig zur Unwirksamkeit der Vertragsbedingung zu führen. Die Haftungsfreizeichnung könnte dennoch wirksam sein, wenn der Vertragspartner für das ihm hierdurch entstehende erhöhte finanzielle Risiko irgendeine Form der Kompensation durch den Klauselverwender erhält. Durch die Zusage eines anderweitigen Vorteils im Vertrag, könnte die Unangemessenheit quasi ausgeglichen werden. Um die Unangemessenheit auszugleichen, könnte es erforderlich sein, dass der Klauselverwenders zugunsten seines Vertragspartners beispielsweise eine Gegenleistung erbringt, die die Haftungsfreizeichnung rechtfertigt. Eine solche Kompensation könnte im Abschluss einer Versicherung liegen.675 Neben der Möglichkeit, eine Versicherung zugunsten des Vertragspartners abzuschließen,676 könnte die Kompensation auch in einer flexiblen Preisgestaltung liegen. Eröffne der Klauselverwender seinem Vertragspartner als Gegenleistung für eine Haftungsfreizeichnung nämlich die Möglichkeit, Einfluss auf die Preisgestaltung zu nehmen, könnte dies ein Indiz für die Zulässigkeit der Haftungsfreizeichnung sein. Sofern die Preisgestaltung den Sinn habe, nachteilige Vertragsbedingungen finanziell aufzuwiegen, manifestiere sich darin nämlich ein besonderer Kompensationsgedanke.677 Bisher war die h.M. allerdings der Auffassung, das Preisargument sei zur Rechtfertigung unangemessener Vertragsbedingungen grundsätzlich nicht geeignet.678 Es sei ökonomisch nicht belegbar, dass sich eine für den Klauselverwender vorteilhafte Gestaltung der Vertragsbedingungen in einem Kostenvorteil für den Vertragspartner niederschlage.679 Denn wie schon oben ausgeführt, vergleichen die Vertragspartner die Vertragsbedingungen unterschiedlicher Anbieter nur in einigen ganz wenigen Punkten miteinander. Ein Zusammenhang der Faktoren hoher Preis und gute Vertragsbedingungen oder niedriger Preis und schlechte Vertrags675 

BGH RdTW 2014, 154 (155). Sachgerecht wäre es, wenn der Klauselverwender die Kosten für die Versicherungsprämien trägt. Das Urteil BGH RdTW 2014, 154 (155) setzte dies aber nicht voraus. 677 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 307 Rn. 215 ff; Khan, S. 105. 678  BGH NJW 1957, 17 (19); BGH NJW 1993, 2442 (2444); Staudinger-Coester, § 307, Rn. 129; Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt, Teil 4 (7), Rn. 10; Alexy, VuR 2006, 86 (88). 679 Staudinger-Coester, § 307, Rn. 130. 676 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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bedingungen wird von den Vertragspartnern deshalb möglicherweise nicht wahrgenommen, weil kein Konditionenwettbewerb stattfindet. Da die Klauselverwender dies wissen, können sie die Vertragsbedingungen praktisch sanktionslos zu ihrem Vorteil ausgestalten und es kommt zu einem „Konditionenwettbewerb nach unten“.680 Da der Markt auf diese Weise zu den schlechtmöglichsten Vertragsbedingungen tendiert,681 pendeln sich die Vertragsbedingungen dabei auf einem Niveau ein, bei dem der Klauselverwender sich selbst die größten Vorteile verspricht. In der Regel ist dies für den Vertragspartner nachteilig. Zudem Dagegen dürften preiskalkulatorische Erwägungen auch deshalb keine Rechtfertigung für das Bestehen unbilliger Vertragsbedingungen sein,682 weil der Klauselverwender seine Preise so zu kalkulieren habe, dass die Vertragsbedingungen mit Treu und Glauben in Einklang stünden.683 Das Fehlen eines Konditionenwettbewerbs kann pauschal gesehen, für die meisten der Vertragsbedingungen beobachtet werden. Gerade Haftungsfreizeichnungen werden vom Vertragspartner aber durchaus wahrgenommen. Diese lassen sich auch vergleichsweise leicht in einem finanziellen Gegenwert messen. Hängt die Preisgestaltung auch von Haftungsfreizeichnungen ab, ist dies etwas, was der Vertragspartner bemessen und beurteilen kann. Die Frage der Haftung des Klauselverwenders ist in vielen Fällen von ähnlicher Bedeutung für den Vertragspartner wie die Erbringung der Hauptleistung. Es besteht hinsichtlich der Haftungsbedingungen deshalb wenig Gefahr, dass diese in einen „Konditionenwettbewerb nach unten“ geraten. Würde die Preisgestaltung des Klauselverwenders bei der Angemessenheitsprüfung der Vertragsbedingungen, insbesondere der Haftungsfreizeichnungen berücksichtigt, würde dies bei geltender Rechtslage zu Schwierigkeiten führen. Denn die Preisgestaltung ist als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht der AGB-Kontrolle entzogen.684 Sie unterliegt lediglich den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der §§ 138, 242 BGB und kann folglich nur in Extremfällen korrigiert werden. Die AGB-Kontrolle müsste sich somit in Richtung einer allgemeinen Gerechtigkeitskontrolle entwickeln, damit der Preis bei der Angemessenheitsprüfung berücksichtigt werden kann. Eine allgemeine Gerechtigkeitskontrolle würde allerdings der Vertragsfreiheit zuwiderlaufen. Die Vertragsfreiheit garantiert unter anderem, dass die Parteien bis zur Grenze des Missbrauchs frei sind ihre Verträge zu gestalten. Entsprechend sind hiervon auch Verträge umfasst, die für die eine Vertragspartei vorteilhafter sind als für die andere. Es dürfte vielfach auch schwierig sein, quantitativ festzulegen, was eine ausreichende Kompensation für eine Haftungsfreizeichnung oder sonstige Schlechterstellung des VertragspartAdams, BB 1989, 781 (784); Staudinger-Coester, § 307, Rn. 132. Frey, ZIP 1993, 572 (574). 682 Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr. 7, Rn. 50. 683 Bamberger/Roth-Becker, § 309 Nr. 7, Rn. 50. 684  So der berechtigte Hinweis bei Staudinger-Coester, § 307, Rn. 131. 680 

681 Vgl.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

ners darstellt. Dies liegt daran, dass schon die Höhe der eventuellen Schäden kaum vorherzusagen ist, selbst wenn der Schaden als solcher typisch ist.685 Dennoch sind Preisgestaltungen bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Hierbei geht es nicht darum, dass jede unbillige Vertragsbedingung plötzlich wirksam wird, weil die Vertragsparteien über den Preis verhandelt haben. Es geht auch nicht darum, den Vertrag auf seinen allgemeinen Gerechtigkeitsgehalt zu überprüfen. Der Preis ist der AGB-Kontrolle als Hauptleistungspflicht entzogen und soll es auch bleiben. Verhandeln die Vertragsparteien aber über eine Haftungsfreizeichnung oder andere Vertragsbedingung und schlägt sich dieses Verhandlungsergebnis in einer Änderung des Preises nieder, sollte dies nicht außer Acht gelassen werden. Denn anscheinend hat der Vertragspartner zwischen dem Preis und der Haftungsfreizeichnung ja auch einen Zusammenhang gesehen. Wurde der Preis als Ergebnis der Verhandlungen angepasst, spricht dies zudem für eine gewisse Verhandlungsstärke des Vertragspartners und die Angemessenheit des vereinbarten Kompromisses. Dem ist bei der AGB-Prüfung Rechnung zu tragen, so dass der Preis bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen ist. (7) Fazit Die „Kardinalpflichtenrechtsprechung“ des BGH führt zu Unsicherheiten dahingehend, was Kardinalpflichten sind. Diese Unsicherheit wird im unternehmerischen Geschäftsverkehr noch dadurch verstärkt, dass der BGH seit einiger Zeit davon abrät den Begriff der „Kardinalpflichten“ in der Vertragsgestaltung zu verwenden. Stattdessen sollten besser die wesentlichen Vertragspflichten nach ihrem Sinn umschrieben werden.686 Zudem hat das OLG Celle auch Vertragsbedingungen für intransparent erklärt, wenn sie den Terminus „wesentliche Vertragspflichten“ verwenden.687 Es bedürfe einer abstrakten Erläuterung der wesentlichen Vertragspflichten.688 Auch diese abstrakte Erläuterung bietet wieder Potential für Unsicherheiten. Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass alles, was nicht völlig untergeordnete Nebenpflicht ist, zur Erfüllung des Vertrages wesentlich und damit eine Kardinalpflicht ist – auch wenn diese nicht mehr so genannt werden sollen. Die Unsicherheit, die die Rechtsprechung mit sich bringt, lässt sich an einem Fall, der in der Rechtsprechung mehrfach unterschiedlich beurteilt worden ist, veranschaulichen. Die Entscheidungen betrafen alle Verträge mit Verbrauchern. Die Schwierigkeiten, den Begriff der Kardinalpflichten rechtssicher zu erfassen, und die Herausforderung, die verschiedenen Verpflichtungen des Klauselverwenders und den Verschuldensmaßstab sauber abzugrenzen, bestehen im unternehmerischen Geschäftsverkehr ebenso und lassen sich deswegen verallgemeinern. 685 

So auch Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 145. BGH NJW-RR 2005, 1496 (1505). 687  OLG Celle BB 2009, 129 (129). 688  OLG Celle BB 2009, 129 (129). 686 

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

221

Zu entscheiden war über die Wirksamkeit der Haftungsfreizeichnung eines Wasch­anlagenbetreibers. Dieser schloss mit der Haftungsfreizeichnung die Haftung für leicht fahrlässig an den Fahrzeugen entstandene Lackschäden aus. Das OLG Düsseldorf hielt hier die Haftungsfreizeichnung des Waschanlagenbetreibers mit der Begründung für zulässig, dass die durch Nutzung der Waschanlage verursachten Lackschäden die ordnungsgemäße Reinigung nicht berühre, da der Vertragszweck der Reinigung dadurch nicht gefährdet sei.689 Ebenso sahen dies zwei ähnlich gelagerte Entscheidungen der OLG Bamberg und Karlsruhe.690 Der Schutz des Kunden vor durch die Waschanlage verursachten Schäden zähle zudem nicht zu seinen zentralen Leistungserwartungen.691 Weiter argumentierte das OLG Düsseldorf damit, dass wohl häufig grobe Fahrlässigkeit des Waschanlagenbetreibers vorläge, wenn Beaufsichtigungs- oder Organisationsmängel den Schaden herbeigeführt hätten.692 Dass ein Organisationsverschulden des Klauselverwenders aber gerade nicht immer grob fahrlässig erfolgt und im Übrigen mit der Verletzung von Kardinalpflichten ohnehin nicht gleichzusetzen ist, wurde oben bereits erläutert. Da die Haftung für grobe Fahrlässigkeit im zu entscheidenden Fall nicht ausgeschlossen und der entstandene Schaden lediglich leicht fahrlässig herbeigeführt worden sei, entschied das OLG, der Waschanlagenbetreiber könne sich für die entstandenen Lackschäden freizeichnen.693 Dies ist hinsichtlich des Verschuldensmaßstabes gerechtfertigt. Die Begründung hierfür greift allerdings zu kurz. Das OLG lässt nämlich völlig außer Acht, dass der beschädigungsfreie Waschvorgang eine Grundvoraussetzung dafür ist, dass die Kunden ihre Fahrzeuge überhaupt in die Waschanlage fahren. Der Kunde erwartet nicht nur die Rückgabe eines gereinigten, sondern eben auch eines unbeschädigten Fahrzeuges.694 Die durch die Lackschäden verursachte Wertminderung der Fahrzeuge wird nämlich in keiner Weise durch die Reinigung aufgewogen. Insofern sachlich zutreffend hat der BGH in einem ähnlich gelagerten Fall später entschieden, dass der Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässig verursachte Beschädigungen an den außen an der Karosserie der Fahrzeuge angebrachten Teilen in Anbetracht der Risikobeherrschung beim Waschvorgang wesentliche Interessen des Vertragspartners beträfe.695 Hieran zeigt sich, dass das Merkmal der „wesentlichen Vertragspflicht“ als Abgrenzungskriterium für die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen künstlich konstruiert ist. Es bietet keinen in sich logischen Anknüpfungspunkt für die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen. Konsequenter wäre es darauf abzustellen, ob Hauptleistungspflichten von der Haftungsfreizeichnung betroffen sind. 689 

OLG Düsseldorf BB 1980, 388. OLG Bamberg NJW 1984, 929 (930) und OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 153 (153). 691  OLG Düsseldorf BB 1980, 388; ähnlich OLG Bamberg NJW 1984, 929 (930) und OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 153 (153). 692  OLG Düsseldorf BB 1980, 388 (388). 693  OLG Düsseldorf BB 1980, 388 (388). 694  So zutreffend auch die Einschätzung von Alexy, VuR 2006, 86 (87). 695  BGH NJW 2005, 422 (424). 690 

222

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Die Hauptleistungspflichten ergeben sich unzweifelhaft aus dem geschlossenen Vertrag und lassen keinen Raum für Zweifel und Auslegung. Sind Hauptleistungspflichten betroffen, ist es zwingend, dass die Schwelle für den Klauselverwender, sich von der Haftung freizuzeichnen, höher zu sein hat als bei Nebenleistungspflichten. Denn erstere sollen durch den Vertrag ja gerade erst gewährt werden. Ihretwegen wurde der Vertrag überhaupt nur geschlossen. Will der Klauselverwender sich von diesen freizeichnen, ist deshalb zu gewährleisten, dass keine Situation entsteht, in der der Vertragspartner die Gegenleistung erbringt, der Klauselverwender seine Hauptleistung aber nicht. Will der Klauselverwender sich über die Hintertür der Haftungsfreizeichnung von seinen vertraglichen Hauptleistungspflichten lösen, dürfen dem Vertragspartner dadurch keine Nachteile entstehen, die dem Sinn und Zweck des Vertrages widersprechen. Insoweit ist der Ansatz der Rechtsprechung hier prinzipiell beizubehalten. Lediglich in Details sollte eine Neuausrichtung stattfinden. Denn anders würde es wohl schwierig werden, den Interessen beider Vertragsparteien gerecht zu werden. Sind Folgeschäden oder Nebenleistungspflichten betroffen, sind die finanziellen Einbußen für den Vertragspartner häufig allerdings mindestens genauso bedeutend, wie wenn der Klauselverwender seine Hauptleistungspflichten nicht erfüllt. Entgeht dem Vertragspartner Gewinn, können die Folgeschäden den Wert der Hauptleistung sogar um ein Vielfaches übersteigen. Ein finanzieller Ausgleich und gegebenenfalls die vollständige Schadlosstellung sind für den Vertragspartner in vielen Fällen deshalb von besonderem wirtschaftlichem Wert. Dennoch sollte auch in diesen Fällen eine Haftungsfreizeichnung möglich sein. Selbst dann, wenn die Hauptleistungspflicht betroffen ist, sollte nicht von vornherein jede Möglichkeit der Haftungsbegrenzung versagt werden. Andernfalls könnte eine angemessene Risikoverteilung im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht erreicht werden. Dieser ist nämlich darauf angewiesen Kosten berechenbar zu machen. Nur so können Preise kalkuliert und eine möglichst reibungslose und zügige Geschäftsabwicklung erreicht werden. Das wirtschaftliche Schadlosstellen des Vertragspartners ist ein ganz essentieller Faktor im Vertragsgefüge. Entsteht dem Vertragspartner ein Schaden, der sich aus dem Gefahren- und Risikobereich des Klauselverwenders verwirklicht, hat der Klauselverwender diesen grundsätzlich zu ersetzen. In den meisten Fällen wird dies nicht durch eine Nachlieferung oder Nacherfüllung erfolgen, sondern durch Zahlung von Schadenersatz. Ungeachtet der Tatsache, dass der Schadensersatzanspruch die Primärpflicht zur Erbringung der Hauptleistungspflichten vielfach nicht sichern kann, sondern lediglich einen Ausgleich für entstandene Schäden bieten soll, macht es für den Vertragspartner häufig keinen Unterschied, ob der Klauselverwender sich von der Erfüllung der wesentlichen Vertragspflichten selbst oder von der Haftung für deren ordnungsgemäße Erfüllung freizeichnet. In beiden Fällen erleidet der Vertragspartner finanzielle Einbußen, die er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung des Klauselverwenders nicht erlitten hätte. In diesen Fällen kann und muss der Klauselverwender grundsätzlich vorsorgen. Dies gilt für leichte und für grobe Fahrläs-

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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sigkeit sowie für eigenes Verschulden und das seiner Erfüllungsgehilfen. Prinzipiell hat jeder Vertragspartner seinen Pflichten so sorgfältig nachzukommen, dass seinem Vertragspartner keinerlei Schäden entstehen. Trotz äußerster Sorgfalt wird es dem Klauselverwender nicht möglich sein, alle Schäden zu verhindern. Er selbst wird auch dann, wenn er denkt alle erforderlichen Sorgfaltsmaßnahmen ergriffen zu haben, leicht fahrlässig Pflichtverletzungen begehen. Seine Erfüllungsgehilfen werden auch dann, wenn der Klauselverwender diese sorgfältig aussucht, ordnungsgemäß einweist und anschließend überwacht, immer mal wieder eine mehr oder weniger schwerwiegende Pflichtverletzung begehen. Dies lässt sich einfach nicht vollständig vermeiden. Eine vollständige Kontrolle und Überwachung lassen sich praktisch nicht umsetzen. Sie würden wegen des mit ihnen verbundenen Arbeits- und Personalaufwandes wohl auch außer Verhältnis zu möglichen eintretenden Schäden stehen. Es ist für den Klauselverwender, auch bei Anspannung aller seiner geistigen und körperlichen Fähigkeiten deshalb nicht möglich jeden Schaden zu verhindern. Dies ist, vom Standpunkt des Klauselverwenders nachvollziehbar. Es stellt sich allerdings die Frage, weshalb sich die Schwierigkeiten des Klauselverwenders zur Schadensvorsorge zum Nachteil seines Vertragspartners auswirken sollen. Der Vertragspartner kann auf den Schadenseintritt, egal ob er nun zufällig entstanden oder vom Klauselverwender leicht fahrlässig verschuldet wurde, erst Recht keinen Einfluss nehmen. Vor diesem Hintergrund kann deshalb die Zulässigkeit von Haftungsfreizeichnungen grundsätzlich hinterfragt werden, wenn das verwirklichte Schadensrisiko aus dem Gefahren- und Risikobereich des Klauselverwenders stammt. Dies sollte aber nicht dazu führen, dass Haftungsfreizeichnungen von vornherein nicht mehr zulässig sind. Mit der Abwälzung der Schadensrisiken strebt der Klauselverwender die Schaffung einer kalkulierbaren Vertragsgrundlage an. Kosten und Risiken des Vertrages werden auf diese Weise planbar und vorhersehbar, was im Wettbewerb mit anderen Anbietern eine optimierte Preiskalkulation und damit bessere Absatzchancen ermöglicht. Dies stellt ein grundsätzlich anerkennenswertes Interesse des Klauselverwenders dar.696 Dieses Interesse des Klauselverwenders an einer effektiven Risikobegrenzung hat entgegen mancher Ansicht aber nicht hinter der persönlichen Vertragsgerechtigkeit zurückzustehen.697 Eine effektive Risikobegrenzung, die mit einer angemessenen Verteilung der Risiken einhergeht, kann vielmehr ebenso zur Vertragsgerechtigkeit beitragen und ist folglich besonders zu beachten.698 Die Befürchtung der Rechtsprechung ist, dass der Klauselverwender nicht mehr ausreichend Sanktionsdruck verspürt, um seinen vertraglichen Pflichten mit der nötigen Sorgfalt nachzukommen, wenn es ihm gestattet wird, sich von der Haftung für Kardinalpflichten und vorhersehbare Schäden freizuzeichnen. Es wird sich zeigen, dass diese Befürchtung zu einem großen Teil unbegründet ist. 696 Vgl. Langer, WM 2006, 1233 (1236); Staudinger-Coester-Waltjen, § 309 Nr. 7, Rn. 13. 697  So aber z. B. Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441). 698 Ähnlich Lutz, S. 132.

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D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

Ist eine Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit zulässig, könnte der Klauselverwender in der Tat zu Nachlässigkeiten verleitet werden. Da ihm kaum noch Sanktionen drohten, hätte er deutlich weniger Anreize, sein Bestes zu geben und den Sorgfaltsanforderungen gerecht zu werden. Gerade auf solche Bemühungen, die eine Anstrengung für ihn bedeuten, könnte der Klauselverwender vor dem Hintergrund fehlender Sanktionsmöglichkeiten dann verzichten. Für eigenes grob fahrlässiges Verhalten des Klauselverwenders, seiner Vertreter und leitenden Angestellten kommen somit bei grob fahrlässigen Pflichtverletzungen weder eine Haftungsbegrenzung noch ein Haftungsausschluss in Betracht. Bei grob fahrlässigem Verhalten einfacher Erfüllungsgehilfen sollte zumindest eine Haftungsbegrenzung möglich sein, sofern der Klauselverwender alles getan hat, um den Schadenseintritt zu verhindern. Da es dem Klauselverwender selbst nicht möglich war, dem Schadenseintritt vorzubeugen, ist es im Sinne der Schaffung eines kalkulierbaren Risikos angemessen, ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sich von der Haftung für grob fahrlässige Pflichtverletzungen seiner einfachen Erfüllungsgehilfen freizuzeichnen. Dies sollte jedenfalls dann möglich sein, wenn sein Vertragspartner hierdurch nicht benachteiligt wird. Dies lässt sich beispielsweise durch den Abschluss einer Versicherung auf Kosten des Klauselverwenders erreichen. Der Verschuldensgrad ist nach der Rechtsprechung nur für die Frage relevant, ob weitere Vorsorgemaßnahmen des Vertragspartners möglich und nötig gewesen wären. Handeln der Klauselverwender, seine Vertreter oder Erfüllungsgehilfen nur leicht fahrlässig, haben sie die im Geschäftsverkehr übliche Sorgfalt bewiesen und somit eigentlich alles getan, um den Schadenseintritt zu verhindern. Die Gefahr einer eventuellen Haftung bei einfach fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen entfaltet deshalb kaum verhaltenslenkende Wirkung. Der Klauselverwender und seine Vertreter und Erfüllungsgehilfen waren davon ausgegangen, alles Erforderliche getan zu haben, um den Vertrag ordnungsgemäß zu erfüllen, um einen Schaden zu vermeiden und durften hiervon regelmäßig auch ausgehen. Die Aussicht in einem solchen Fall zu haften, übt somit keinen Sanktionsdruck aus, da der Klauselverwender gar kein Schadensrisiko sieht. Ob die Haftung für einfache Fahrlässigkeit besteht oder ausgeschlossen ist, hat deshalb auf das Verhalten des Klauselverwenders keinen Einfluss. Es ist vielmehr folgendermaßen: Kein Klauselverwender wird das Risiko eingehen wollen grob fahrlässig zu handeln, indem er von vornherein nicht die bei der Vertragserfüllung erforderliche Sorgfalt erbringt. Die Grenze zwischen einfacher und grober Fahrlässigkeit dürfte in vielen Fällen fließend sein. Der Klauselverwender ist somit in jedem Fall gut beraten, die seiner Meinung nach erforderliche Sorgfalt ohne Ausnahme anzuwenden. Andernfalls droht ihm die Haftung wegen grob fahrlässig begangener Pflichtverletzungen. Ein „ausreichender Anreiz zum sorgfältigen Handeln“699 bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn die Haftung für leichte Fahrlässigkeit auch bei wesentlichen Vertragspflichten auf eine Haftungshöchstsumme begrenzt wird. Ein „ausreichender Anreiz zum sorgfältigen 699 

v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1324).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

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Handeln“ bleibt wegen der drohenden Gefahr einer Haftung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen selbst dann bestehen, wenn die Haftung für einfache Fahrlässigkeit vollständig ausgeschlossen wird. Diesen Zusammenhang sieht beispielsweise v. Westphalen nicht, wenn er darauf verweist, eine Freizeichnung von leicht fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen hebele den Anreiz zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung aus.700 Dennoch ist die hier vertretene Auffassung sachgerecht. Die drohende Haftung bei grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen ist geeignet und auch allein ausreichend, verhaltenslenkende Wirkung zu entfalten und bewusster Nachlässigkeit, der sich in Sorgfaltsverstößen niederschlagen könnte, entgegen zu wirken. Denn bei grob fahrlässig herbeigeführten Sorgfaltsverstößen handelt es sich um Sorgfaltsverstöße, die für jeden – und damit auch für den Klauselverwender – erkennbar sind, die sich geradezu aufdrängen müssten. Die Aussicht auf eine drohende Haftung kann deshalb positiv dazu beitragen, dass der Klauselverwender eine solche Haftung vermeiden möchte und seinen Sorgfaltsmaßstab erhöht. Könnte sich der Klauselverwender von einer Haftung bei grober Fahrlässigkeit freizeichnen, bestünde die Gefahr, dass ein „ausreichender Anreiz zum sorgfältigen Handeln“ nicht mehr gegeben ist. Die Grenze zwischen Schäden, die aus leicht fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen resultieren und solchen, die zufällig entstanden sind, ist fließend. Ebenso fließend ist aber auch die Grenze zwischen leicht und grob fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen. Sobald sich das Verschulden des Klauselverwenders zu sehr vom Zufall und einer nur leichten Fahrlässigkeit entfernt, droht die Haftung wegen grob fahrlässig begangener Pflichtverletzungen. Über jeder Handlung des Klauselverwenders schwebt damit immer die latente Drohung einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung, die zu einer vollständigen Haftung des Klauselverwenders führt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich die Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit. Die Haftungsfreizeichnung rechtfertigt sich als Haftungsbeschränkung auf eine Höchstsumme hinsichtlich aller vertraglichen Pflichten. Sie rechtfertigt sich hinsichtlich aller Pflichten, die nicht die Hauptleistungspflichten betreffen aber auch als vollständiger Haftungsausschluss. Ein vollständiger Haftungsausschluss hinsichtlich der Hauptleistungspflichten sollte allerdings auch bei leicht fahrlässig begangenen Pflichtverletzungen unwirksam sein, sofern der Klauselverwender und nicht seine einfachen Erfüllungsgehilfen sie begangen haben. Auch wenn die Aussicht auf eine Haftung für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen kaum Sanktionswirkungen entfaltet, wäre ein vollständiger Haftungsausschluss bei eigenem Verschulden des Klauselverwenders unangemessen. Denn auch wenn er leicht fahrlässig handelt, handelt er noch schuldhaft. Ihn in solchen Fällen von der Pflicht zur Erbringung der Hauptleistung zu befreien, deretwegen der Vertrag überhaupt nur abgeschlossen wurde, und den Vertragspartner zur Erbringung der Gegenleistung zu verpflichten, benachteiligt den Vertragspartner unangemessen. In solchen Fällen sollte der Vertragspartner einen angemessenen 700 

v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1324).

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

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Ausgleich erhalten. Erhält der Vertragspartner keinen Ausgleich, sollte eine solche Haftungsfreizeichnung nicht zulässig sein. 5.  Stellungnahme zur Kritik der Literatur an der Praxis der AGB-Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch die Rechtsprechung Eine generelle Indizwirkung der Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr wäre abzulehnen. Eine solch generelle und allgemein wirkende Indizwirkung wird, soweit erkennbar, von der Rechtsprechung aber auch nicht angenommen. In der Literatur wird zwar einhellig darauf Bezug genommen,701 die Klauselverbote hätten nach der Rechtsprechung Indizwirkung und auch der BGH hat solche Allgemeinplätze, quasi als obiter dictum, geäußert.702 Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass die Indizwirkung zwar für die Mehrheit der Klauselverbote angenommen wird, einige Vertragsbedingungen jedoch von dieser Indizwirkung ausgenommen sind. Soweit ersichtlich, ist zudem unstrittig, dass diese keine, auch nicht mittelbare oder indizielle Wirkung auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr entfalten. Im Ergebnis hängt die Übertragbarkeit der in den §§ 308, 309 BGB enthaltenen Klauselverbote also auch nach der Rechtsprechung davon ab, welche Schutzgründe sie im Einzelnen rechtfertigen, in welchem Umfang dieser Schutz auch Unternehmern zugutekommt und inwieweit besondere sachliche Umstände eine andere Bewertung der Vertragsbedingung nahelegen.703 Maßstab der Inhaltskontrolle ist dabei im Rahmen des § 307 BGB, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Die Rechtsprechung hat Norm für Norm festgelegt, ob diese auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragbar ist und hat dies bei den meisten Klauselverboten bejaht. Das Problem liegt also nicht in einer von der Rechtsprechung generell angenommenen Indizwirkung, sondern vielmehr darin, ob der von der Rechtsprechung angesetzte Maßstab, der schließlich zur Indizwirkung der meisten Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr führte, zu sachgerechten Entscheidungen geführt hat bzw. führt. Hinsichtlich der Haftungsfreizeichnungen ist dies häufig wohl nicht der Fall. Ein weiteres mit der Indizwirkung einhergehendes Problem ist die daraus folgende Umkehr der Argumentations- und Beweislast für das Vorliegen einer unangemessenen Benachteiligung. Ob diese im Sinne des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ist, wird in der Literatur zu Recht bezweifelt. Die Kennzeichnung als nur im Ausnahmefall widerlegbare Vermutung sei insbesondere deshalb problematisch, weil sie den Blick auf im unternehmerischen Verkehr gebotene DiffeStatt vieler Meller-Hannich, AnwBl 2012, 676 (677); Lutz, S. 32. z. B. BGHZ 90, 273 (278); BGH NJW 2007, 3774 (Ls.); BGH NJW-RR 2009, 458 (460). 703  So gefordert u.a. von Axer, S. 226; Staudinger-Coester, § 307, Rn. 14; Wolf, ZIP 1987, 343 (342). 701 

702  Vgl.

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

227

renzierung verstelle.704 Bei der Angemessenheitsprüfung führe die Indizwirkung dazu, dass die Gerichte die indizierte Rechtsfolge übernähmen, auch ohne eventuell gegenläufige Besonderheiten des Falles erschöpfend geprüft und berücksichtigt zu haben. Hierdurch würden die Wertungen der §§ 308, 309 BGB in einer Weise auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr übertragen, die die besonderen Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs vernachlässigten.705 Dies sei abzulehnen. Unternehmer müssten vielmehr darauf vertrauen können, dass im Zweifel zu Gunsten und nicht zu Lasten der Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs entschieden werde.706 Dieser Ansatz sollte weiterverfolgt werden. Die Sonderstellung der Unternehmer in der AGB-Kontrolle sollte nicht durch eine Abweichung von der im deutschen Recht üblichen Beweislastverteilung unterlaufen werden. Eine solche Beweislastumkehr ist in keiner Weise gerechtfertigt und widerspricht der klaren Aussage des § 310 Abs. 1 BGB, nach der die Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr unanwendbar sind.707 Die Berücksichtigung der Wertungen der Klauselverbote bei einer Abwägung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr als Ausprägung gesetzlicher Grundprinzipien ist eine Sache, diese quasi als Regelbeispiele mit Beweislastumkehr zu institutionalisieren eine andere. Die Beweislastumkehr im unternehmerischen Geschäftsverkehr steht im Widerspruch zur Selbstverantwortung, die von Unternehmern in eigenen Angelegenheiten erwartet werden kann. Diese legt dem Vertragspartner beispielsweise dieselbe Verantwortung für den Vertragsschluss auf wie dem Klauselverwender.708 Von ihnen kann insbesondere erwartet werden, Gründe vorzutragen, weshalb sie durch eine Vertragsbedingung unangemessen benachteiligt sein sollen. Allein den Verweis auf die Erfüllung eines Tatbestandsmerkmals der §§ 308, 309 BGB hierfür ausreichen zu lassen, vernachlässigt außerdem das grundlegend geringere Schutzbedürfnis der Unternehmer gegenüber Verbrauchern. Die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit wird von der Rechtsprechung durch die Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB ignoriert und quasi auf dem Niveau des Verbraucherschutzes nivelliert. Diese Tendenz auch noch durch eine Umkehr der Darlegungsund Beweislast zu verstärken, lässt sich weder mit dem Schutzzweck des Gesetzes noch mit den Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs in Einklang bringen. Eine Abkehr von der bisherigen Handhabung der Rechtsprechung ist desStoffels, Rn. 557. So auch Lutz, S. 33; Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330). 706  Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (445). 707  Insofern falsch Meller-Hannich, AnwBl 2012, 676 (677), die behauptet, es entspräche gesetzlicher Anordnung in § 310 Abs.1 S. 2 BGB die §§ 308, 309 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu berücksichtigen. Dort ist lediglich geregelt, dass Unwirksamkeitsgründe, die in den §§ 308, 309 BGB benannt werden, im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht immer zulässig sind, sondern auch zu einer unangemessenen Benachteiligung führen können. Dies ist etwas völlig anderes. 708  Berger, NJW 2006, 2149 (2165); Lindacher, BB 1972, 296 (299). 704  705 

228

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

halb dringend geboten. Dies betrifft sowohl den Maßstab der Inhaltskontrolle als auch die Umkehr der Argumentations- und Beweislast im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Besonders deutlich wird der nur schwer nachvollziehbare Maßstab der Rechtsprechung bei der inhaltlichen Kontrolle von Haftungsfreizeichnungen. Diese haben kaum einen Anwendungsbereich und Wirkungskreis in der unternehmerischen Praxis, da die Schaffung einer rechtsprechungskonformen Haftungsfreizeichnung äußerst schwierig ist. Dies stellt Unternehmern, die ein durchaus berechtigtes Interesse daran haben, ihr Haftungsrisiko zu minimieren vielfach vor Schwierigkeiten. Tatsächlich können sie nicht davon ausgehen, jemals wirksam eine Haftungsfreizeichnung vereinbart zu haben, wenn der Klauselverwender eine solche vorformuliert hatte und im weiteren Verlauf der Verhandlungen darauf bestand, irgendeine Form der Haftungsbeschränkung vereinbaren zu wollen Nach der Rechtsprechung ist entscheidende Voraussetzung dafür, dass eine Haftungsfreizeichnung überhaupt in Betracht kommen kann, dass sie keine „wesentlichen“ Vertragspflichten betrifft. Ausschlaggebend ist also, ob die Haftung auch für die Verletzung „wesentlicher“ Vertragspflichten beschränkt wird. Wird sie es, kann die Haftungsfreizeichnung nach der Rechtsprechung keinen Bestand haben. Der der Rechtsprechung zugrunde liegende Gedanke es gebe Pflichten, von denen der Klauselverwender sich nicht freizeichnen dürfe, ist zutreffend. Er sollte deshalb auch weiterhin Berücksichtigung finden. Allerdings sollte die Bestimmung dessen, was für den Vertrag „wesentlich“ ist, restriktiv erfolgen. Es sollte weiter darauf geachtet werden, dass anders als bei den „wesentlichen“ Vertragspflichten kein Interpretationsspielraum hinsichtlich der Pflichten verbleibt, von deren Erfüllung der Klauselverwender sich nicht (vollständig) freizeichnen darf. Hierfür eignen sich die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflichten. Dieser Pflichten wegen wurde der Vertrag überhaupt geschlossen. Es kann deshalb nicht sein, dass der Klauselverwender sich in AGB von seinen Hauptleistungspflichten lossagen kann, ohne dass der Vertragspartner hierfür eine angemessene Entschädigung erhält. Eine Beschränkung der Haftung auf eine Höchstsumme schließt dies allerdings nicht aus. Es schließt auch einen vollständigen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit einfacher Erfüllungsgehilfen nicht aus. Die derzeit nach der Rechtsprechung noch möglichen Gestaltungen hinsichtlich von Haftungsfreizeichnungen sind minimal. Sie wurden von der Rechtsprechung zu eng definiert. Sie zwingen den Klauselverwender zur Übernahme eines Haftungsrisikos, dass in vielen Fällen existenzgefährdend sein kann.709 Nur weil bisher keine Fälle bekannt geworden seien, in denen es zu einer existenzgefährdenden Haftung des Klauselverwenders gekommen sei, wie v. Westphalen argumentiert,710 bedeutet dies nicht, dass die geltende Rechtsprechung nicht existenzgefährdende Tendenzen angenommen hat. Es sind zahlreiche Fälle denkbar, in denen das 709  710 

Frankenberger, AnwBl 2012, 318 (319). v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1322).

III.  Inhaltliche Kontrolle von Vertragsbedingungen

229

Haftungsrisiko den Wert der Gegenleistung um ein Vielfaches übersteigt und vom Klauselverwender nicht aufgefangen werden könnten. Zu denken ist hier beispielsweise an Unternehmensberatungen, die große Konzerne bei der Neuausrichtung in einem Geschäftsfeld beraten oder ein Computerprogramm für diese entwickeln. Unternehmensberater können, anders als Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer, ihre Haftung nicht gesetzlich beschränken. Entsteht dann bei der Beratung z. B. der Deutschen Bahn, der Metro Group oder eines Automobilherstellers ein Haftungsfall, kann dieser sehr schnell einen hohen mehrstelligen Millionenbetrag erreichen, den die Unternehmensberatung kaum wird ersetzen können. Die Begrenzung der Haftung auf eine Höchstsumme hat durchaus eine Berechtigung, die auch die Rechtsprechung anerkennt.711 Sie lässt diese nur hinter den Schutz vor vorhersehbaren und vertragstypischen Schäden zurücktreten. Die Rechtsordnung steckt hier in einer Zwickmühle. Einerseits sollte es nicht sein, dass der Klauselverwender seine Haftung so weitgehend einschränkt, dass er für nichts mehr haftet, andererseits sollte es ihm möglich sein, die Haftung so einzuschränken, damit er nicht Gefahr läuft, dass diese Haftung seine Existenz bedroht. Obwohl die Rechtsprechung unterschiedlichste Vertragsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen für unwirksam erklärt hat und die Schwierigkeiten in der Praxis, den Anforderungen der Rechtsprechung gerecht zu werden, offensichtlich sind, hält die Rechtsprechung sich auffallend zurück, wenn es darum geht, der Praxis hierbei Hilfestellungen zu geben.712 Sofern die Parteien keine individuellen Vereinbarungen über die Haftung getroffen haben, wird hierdurch das Risikomanagement des Klauselverwenders erheblich erschwert, da keine einheitliche Kalkulationsgrundlage für eventuelle Schäden besteht.713 Dies sollte geändert und den Teilnehmern des unternehmerischen Geschäftsverkehrs die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Haftung stärker einzuschränken. Ziel sollte es sein, den Haftungsumfang besser kalkulierbar zu machen damit er versicherbar wird und dennoch einen ausreichenden Anreiz zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung beibehält. Zugleich sollte ein angemessener Ausgleich für den Vertragspartnergewährleistet sein. Hieraus folgt für die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen in AGB Folgendes: – Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Haftung für Personenschäden ist unzulässig. – Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Haftung für vorsätzlich begangene Pflichtverletzungen ist unzulässig. – Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Haftung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen des Klauselverwenders, seiner Vertreter und leitenden Angestellten ist unzulässig, wenn sie Hauptleistungspflichten betreffen. Sind 711 

BGH NJW 1980, 1953 (1954 f.). So der zutreffende Hinweis bei Brachert/Dietzel, ZGS 2005, 441 (441). 713  Berger, SchiedsVZ 2009, 289 (297). 712 

230

D.  Defizite der derzeitigen Rechtslage

lediglich Nebenleistungspflichten betroffen, ist eine Haftungsbeschränkung zulässig. – Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Haftung für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen ist zulässig, wenn sichergestellt ist, dass ausreichend Anreize verbleiben den Klauselverwender zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung anzuhalten, wie dies beispielsweise durch den Abschluss einer Versicherung auf Kosten des Klauselverwenders der Fall ist oder bei einer angemessenen Haftungshöchstsumme. – Eine Beschränkung der Haftung für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen des Klauselverwenders, seiner Vertreter und leitenden Angestellten ist zulässig. Hinsichtlich von Hauptleistungspflichten aber nur, wenn sichergestellt ist, dass der Vertragspartner einen angemessenen Ausgleich erhält. Hinsichtlich von Nebenleistungspflichten kann die Haftung ausgeschlossen werden. Im Übrigen macht es keinen Unterschied, ob die Pflichtverletzung zu unmittelbaren oder mittelbaren Schäden, wie Folgeschäden geführt hat. Sie können alle gleichermaßen von einer Haftungsfreizeichnung umfasst sein. – Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Haftung für leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen ist zulässig.

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs I.  Bedeutung der Gewohnheiten und Gebräuche Nach § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr bei der AGB-Kontrolle gemäß § 307 BGB „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen“. Mit dem Ausdruck „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“ nimmt § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB eine bereits zuvor in § 346 HGB verwendete Formulierung auf. Es ist allerdings bis heute ungeklärt, ob dieser Ausdruck auch in beiden Vorschriften identisch zu verstehen ist. Die Gesetzesbegründung lieferte keine Anhaltspunkte für eine Antwort auf diese Frage, insbesondere keine Hinweise darauf, ob der wörtliche Gleichlauf der beiden Vorschriften auch mit einem inhaltlichen Gleichlauf einhergehen sollte. Auch die Rechtsprechung hat hier keine Klarheit geschaffen. So ist bisher nicht eindeutig geklärt, ob über § 310 BGB bei der AGB-Kontrolle nur Handelsbräuche im Sinne des § 346 HGB berücksichtigt werden sollen1 oder ob auch „branchenübliche Klauselgestaltungen“ erfasst sind, die sich noch nicht zu einem Handelsbrauch verdichtet haben.2 Vereinzelt wird den Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs bei der AGB-Kontrolle auch gar keine eigenständige Bedeutung beigemessen, sondern diese Wendung in § 310 BGB lediglich als weiterer Hinweis des Gesetzgebers aufgefasst, bei der Inhaltskontrolle die Flexibilität des Handelsverkehrs sicherzustellen.3 Im ursprünglichen Entwurf des AGB-Gesetzes und in der Gesetzesbegründung der Bundesregierung hierzu4 war die Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ursprünglich nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Gesetzesbegründung der Bundesregierung hielt allerdings fest, im Handelsverkehr sei das Schutzbedürfnis regelmäßig nicht so ausgeprägt wie im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, und eine Risikoverlagerung, die in Verträgen mit Verbrauchern unzulässig sei, könne im kaufmännischen Geschäftsverkehr sehr wohl zulässig sein.5 Genauso enthält sie die Feststellung, der kaufmännische Geschäftsverkehr sei insbesondere wegen der dort vorherrschenden Handelsbräu1 

MüKo BGB-Basedow, § 310, Rn. 9 ff. § 310, Rn. 13. 3  Rabe, NJW 1987, 1978 (1983). 4  BT-Drs. 7/3919. 5  BT-Drs. 7/3919 S. 43. 2 Staudinger-Schlosser,

232

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

che, Usancen und Verkehrssitten auf eine stärkere Elastizität angewiesen als der Geschäftsverkehr mit Verbrauchern.6 Die Gesetzesbegründung unterscheidet also zwischen „echten“ Handelsbräuchen und bloßen Gebräuchlichkeiten. Weiter wird die Auffassung der damaligen Bundesregierung deutlich, im unternehmerischen Geschäftsverkehr müsse ein anderer Prüfungsmaßstab angewandt werden als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Welcher Maßstab allerdings für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr herangezogen werden soll und worin er sich vom Prüfungsmaßstab für Verträge mit Verbrauchern unterscheidet, ergibt sich auch aus dieser Gesetzesbegründung nicht. Es war der alternative von dem der Bundesregierung unabhängige Entwurf eines AGB-Gesetzes von einigen Abgeordneten sowie der CDU/CSU-Fraktion, der als Erster auf die auch bei der AGB-Kontrolle zu berücksichtigenden „Gewohnheiten und Gebräuche“ des Handelsverkehrs Bezug nahm7 und als einen Punkt nannte, der auch bei der AGB-Kontrolle berücksichtigt werden müsse. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages entwickelte dann aus diesem Entwurf und aus dem Entwurf der Bundesregierung den später verabschiedeten Gesetzestext.8 Er nahm darin den Hinweis auf die „Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs“ auf. Die Abgeordnetengruppe sowie die CDU/CSU-Fraktion begründeten ihren Vorstoß eines alternativen Entwurfs, im unternehmerischen Geschäftsverkehr die „Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs“ zu berücksichtigen, mit der Notwendigkeit, für Handelsgeschäfte von Kaufleuten eine differenzierte, ihren besonderen Verhältnissen und „sehr verschiedenen Bedürfnissen“9 Rechnung tragende Regelung zu schaffen.10 Das geltende Recht, insbesondere das Handelsgesetzbuch und die Handelsbräuche und die einschlägige Rechtsprechung, böten bereits genügend Anhaltspunkte, einen solchen Verweis auch inhaltlich auszufüllen.11 Eine eingehende Erklärung, was unter den „Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs“ genau zu verstehen ist, findet sich aber auch dort nicht. Nach der Definition des Dudens ist eine Gewohnheit eine durch häufige und stete Wiederholung selbstverständlich gewordene Handlung, Haltung oder Eigenheit.12 Ein Brauch ist nach der Definition des Duden eine innerhalb einer Gemeinschaft fest gewordene und in bestimmten Formen ausgebildete Gewohnheit oder überkommene Sitte13 und damit also ebenfalls eine durch stete Wiederholung selb6 

BT-Drs. 7/3919 S. 14. BT-Drs. 7/3200 S. 5. 8  BT-Drs. 7/5412. 9  BT-Drs. 7/3200 S. 20. 10  BT-Drs. 7/3200 S. 8. 11  BT-Drs. 7/3200 S. 20. 12  Abrufbar unter www.duden.de. 13  Abrufbar unter www.duden.de. 7 

I.  Bedeutung der Gewohnheiten und Gebräuche

233

ständig gewordene Handlung, Haltung oder Eigenart bzw. eine für bestimmte Lebensbereiche einer Gemeinschaft geltende, dort übliche, als verbindlich betrachtete Gepflogenheit, die im Laufe der Zeit entwickelt und überliefert wurde. Hiernach wären Gewohnheiten und Gebräuche somit der Überbegriff für alle Gepflogenheiten, die durch Übung zu einer gewissen allgemeinen Verbindlichkeit erstarkt sind. Auf einem ähnlichen Verständnis beruht auch die allgemein anerkannte Definition der gemäß § 346 HGB im „Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“. Sie werden verstanden als Verkehrssitte des Handels, die als verpflichtende Regel auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen Übung der beteiligten Kreise für vergleichbare Geschäftsvorfälle über einen angemessenen Zeitraum hinweg und auf einer einheitlichen Auffassung der Beteiligten beruhe.14 Entwickelt sich zwischen den beteiligten Verkehrskreisen eine Verkehrssitte in diesem Sinne, handele es sich dabei deshalb um Sozialnormen, aber nicht um Rechtsnormen.15 „Handelsübungen“ gehören allerdings nicht hierzu. Denn Handelsübungen haben nicht einmal einen „sozial“ verpflichtenden Charakter, sie entsprechen lediglich dem, was sich nach allgemeiner Auffassung der Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält.16 Handelsübungen sind zunächst ein unverbindliches, rein tatsächliches Verhalten, das bei entsprechender allgemeiner Handhabung und Anerkennung zum Handelsbrauch erstarken und dann quasi normativ wirken könne.17 Es stellt sich die Frage, ob bei der AGB-Kontrolle über § 310 Abs. 1 S. 2 BGB tatsächlich ebenso nur die als quasi rechtsverbindlich anerkannten Handelssitten, also die Handelsbräuche des § 346 BGB berücksichtigt werden sollen oder vielmehr nicht auch jene Gepflogenheiten und Übungen, die allgemein als vernünftig anerkannt werden und deshalb zu einer häufig wiederholten und damit selbstverständlichen Handlung in den betroffenen Kreisen geworden sind. Für ein solches Verständnis spricht ja schon folgender Gedanke: Die Handelsbräuche im Sinne des § 346 HGB gelten schon Kraft außerhalb des AGB-Rechts liegenden Gesetzes. Ein gesonderter Verweis auf sie in § 310 BGB wäre zu ihrer Einbeziehung in die AGB-Kontrolle gar nicht erforderlich.18 Nach Einführung des Unternehmerbegriffs ins BGB im Jahr 2000 sowie der Schuldrechtsreform im Jahr 2002 wurden die ursprünglich nur für Kaufleute geltende Vorschriften des § 24 S. 1 AGBG (nun § 310 Abs.1 S. 1 BGB) auf Unternehmer ausgeweitet. § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB verweist seinem Wortlaut nach weiter unverändert auf den Handelsverkehr und damit auf nur für Kaufleute geltende Spe14 Statt vieler Baumbach/Hopt-Hopt § 346, Rn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnJoost, § 346, Rn. 1, 2, 8. 15  MüKo BGB-Busche, § 157 BGB, Rn. 16. 16 Statt vieler Baumbach/Hopt-Hopt, § 346, Rn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnJoost, § 346, Rn. 4. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 3. 18 Staudinger-Schlosser, § 310, Rn. 13; MüKo HGB-Schmidt, § 346, Rn. 52.

234

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

zialvorschriften. Aber auch der erweiterte Anwendungsbereich spricht dafür, dass § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB nicht nur Handelsbräuche im Sinne von § 346 HGB erfassen soll, sondern alle im unternehmerischen Geschäftsverkehr herrschenden Gepflogenheiten von einer gewissen allgemeinen Akzeptanz, die auch für Unternehmen gelten. Die Sonderbestimmungen im AGB-Recht sind unterschiedslos auf alle Unternehmer ausgeweitet worden, unabhängig davon, ob sie Kaufleute im Sinne des Handelsrechtes sind oder nicht. Eine unterschiedliche Behandlung bei der Inhaltskontrolle war vom Gesetzgeber also gerade nicht gewollt, es ging bei der Ausweitung der Vorschriften auf Unternehmer vielmehr darum, nicht nur „Kaufleute“, sondern alle beruflich tätigen Marktteilnehmer zu erfassen. Ziel war es gerade, die Interessen verschiedener Unternehmergruppen, vom Kleingewerbetreibenden über den Freiberufler bis hin zum Großunternehmer, gebührend zu berücksichtigen. Über den Verweis in § 310 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB besteht die Möglichkeit, bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB mit einer umfassenden Interessenabwägung auf die jeweiligen spezifischen Interessen Rücksicht zu nehmen.19 Hierbei sind die spezifischen Verhältnisse, Usancen, Üblichkeiten und Verkehrssitten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, einzelner Branchen oder besonderer Vertragsarten auch dann zu berücksichtigen, wenn sie noch nicht zu einem Handelsbrauch nach § 346 HGB geworden sind.20 Je größer der Geltungsbereich einer bestimmten Vertragsbedingung und je anerkannter und üblicher sie in einer bestimmten Vertragsart oder in einer bestimmten Branche ist, desto weniger rechtfertigt sich die Annahme einer unangemessenen Benachteiligung.21 Bei der AGB-Kontrolle sollte deshalb immer auch geprüft werden, wie verbreitet eine bestimmte Vertragsbedingung in den betroffenen Handelskreisen ist, in welchem Maße sie allgemein akzeptiert ist und ob schon aus diesem Grund eine unangemessene Benachteiligung zu verneinen ist. Nur so kann dem Bestreben des Gesetzgebers Rechnung getragen werden, den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht zu behindern und nicht allgemein übliche Handelsklauseln zu verbieten.22

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung Die Gewohnheiten und Gebräuche des Geschäftsverkehrs spielen in der Rechtsprechung allerdings kaum eine Rolle, obwohl § 310 Abs. 1 S. 2 HS. 2 BGB die Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuchen nicht nur bei Auslegung der Vertragsbedingungen, sondern auch bei der Interessenabwägung im Rahmen der 19  Bodenheimer, S. 99 befürchtet deshalb, dies werde zu einer zunehmenden Einzelfallrechtsprechung führen. 20 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 310, Rn. 24; BGH BeckRS 2011, 12172, Rn. 31 wo es ausreicht, dass eine Regelung seit langem gebräuchlich ist und so in der betroffenen Branche zur Gewohnheit geworden ist. 21 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 310, Rn. 25. 22  Ähnlich Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 310, Rn. 25.

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

235

zwingenden Vorschriften des § 307 BGB anordnet.23 Hierdurch wird zwar ihre Besonderheit hervorgehoben,24 tatsächliche Auswirkungen hat dies aber offensichtlich nur sehr eingeschränkt. Es existieren, soweit ersichtlich, nur wenige Entscheidungen, in denen auf Gewohnheiten und Gebräuche Bezug genommen wird, und noch weniger Entscheidungen, in denen sie entscheidungserheblich waren. 1.  Handelsbrauch gemäß § 346 HGB als Anknüpfungspunkt Handelsbräuche gemäß § 346 HGB gelten nur zwischen Kaufleuten. Ihre Definition ist zwischen Rechtsprechung und Schrifttum recht einheitlich. Handelsbräuche setzen eine Übung von gewisser Dauer voraus. Bei der Beurteilung, ob eine solche Übung von gewisser Dauer vorliegt, sei auf die jeweilige Branche und die Art der getätigten Geschäfte abzustellen.25 Der Handelsbrauch sei eine faktische Rechtsentstehungsquelle, er trete aber gegenüber zwingendem Recht zurück.26 Im Übrigen dienten Handelsbräuche der Bestimmung der Bedeutung kaufmännischer Handlungen und Unterlassungen, insbesondere der Auslegung kaufmännischer Willenserklärungen.27 Über ihre Bedeutung als Auslegungsregelung hinaus käme Handelsbräuchen auch eine quasi-normative Wirkung zu. Dies zeige sich darin, dass Handelsbräuche auch verbindlich seien, wenn eine der beteiligten Vertragsparteien keine Kenntnis von ihnen habe.28 Der Handelsbrauch sei daher nicht bloße Vertragsauslegungsregel, sondern allgemein im Rechtsverkehr zu beachten. Der Handelsbrauch gelte allerdings immer nur für die „beteiligten Verkehrskreise“. Er sei nur für die Verkehrskreise maßgeblich, für die er sich entwickelt habe oder auf die er ausgedehnt worden sei. Nicht entscheidend sei hingegen, ob der Betroffene, für oder gegen den ein Handelsbrauch gelte, selbst regelmäßig in diesen Verkehrskreisen tätig sei. Ausreichend sei vielmehr, dass die Vertragsparteien annehmen durften, der jeweils andere Vertragspartner kenne den entsprechenden Handelsbrauch oder rechne jedenfalls mit ihm.29 Die Vertragsparteien können bestimmen, welchen Handelsbräuchen sie sich unterstellen wollen. So ist es jeder Vertragspartei möglich, die Geltung eines Handelsbrauchs für ihre Erklärungen auszuschließen.30 Kollidieren allgemeine mit regionalen oder lokalen Bräuchen, sei ähnlich wie im internationalen Privatrecht eine Anknüpfung nach dem Schwerpunkt des Kaufvertrages an einen bestimmten Handelsplatz vorzunehmen. Die Vertragsparteien seien dann vorbehaltlich abwei23 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer,

§ 310, Rn. 25. § 310, Rn. 25. 25 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 7, 16. 26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 23, 27. 27 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 21. 28 Baumbach/Hopt-Hopt, § 346, R. 8. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 11. 30  Vgl. BGH Urteil vom 16. 05. 1956 IV ZR 340/55, Rn. 18, abrufbar unter https://www. jurion.de/Urteile/BGH/1956 – 05 – 16/IV-ZR-340_55. 24 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer,

236

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

chender Vereinbarungen an Gebräuche gebunden, von denen vernünftige Vertragsparteien in der gleichen Lage gewöhnlich annehmen, dass sie auf ihren Vertrag anzuwenden seien.31 Trotz dieser recht ausgefeilten Definition hat die Rechtsprechung nur einige wenige Handelsbräuche im Sinne des § 346 HGB anerkannt. Mit der Anerkennung von „Gewohnheiten und Gebräuchen“ tut sie sich noch schwerer. Vielleicht liegt dies daran, dass es schwieriger scheint, rechtssicher festzustellen, ob sich „Usancen und Gebräuchlichkeiten“ so verselbständigt haben, dass sie als „Gewohnheiten und Gebräuche“ rechtliche Anerkennung verdienen, als festzustellen, ob sie zu Handelsbräuchen geworden sind. Wenn sich die Verbreitung von „Gewohnheiten und Gebräuchen“ im Gegensatz zu derjenigen vom „Handelsbräuchen“ nur mit einem erheblichen Unsicherheitsfaktor feststellen lässt, bestünde die Gefahr, mit der Anerkennung von „Gewohnheiten und Gebräuchen“ den beteiligten Verkehrskreisen eine Vertragsauslegung aufzuzwingen, die tatsächlich weder üblich noch sonst rechtlich gerechtfertigt wäre. Eine solche Gefahr besteht aber wohl nicht. Denn die Gerichte werden in der Regel mangels eigener Kenntnis ohnehin nicht ohne eine (sachverständige) Vergewisserung über die Üblichkeit und Gebräuchlichkeit einer Vertragsgestaltung bzw. -auslegung entscheiden. Hatte die Rechtsprechung über die Existenz oder Nicht­ existenz von Handelsbräuchen zu entscheiden, ging dieser Feststellung immer die Einholung einer Expertenansicht voraus. Dies waren z. B. eine Umfrage in den beteiligten Verkehrskreisen, eine Befragung der Industrie- und Handelskammern oder die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dies kann hinsichtlich von „Gewohnheiten und Gebräuchen“ ebenso geschehen. Unter Zuhilfenahme von außergerichtlicher Expertise hat die Rechtsprechung beispielsweise folgende „Handelsbräuche“ anerkannt: Für den Holzhandel wurden die „Tegernseer Gebräuche“ als Handelsbräuche anerkannt, die sogar vollständig kodifiziert wurden.32 Die Tegernseer Gebräuche beanspruchen in der Holzwirtschaft deutschlandweite Geltung und umfassen sowohl formale Regelungen zur Rechnungserteilung und Zahlungsweise als auch spezielle Regelungen für unterschiedliche Holzarten und Holzwerkstoffe.33 Ein ebenfalls deutschlandweit geltender Handelsbrauch wurde von der Rechtsprechung für Stornierungen von Hotelübernachtungen durch Reiseveranstalter anerkannt.34 Hiernach können Reiseveranstalter von einem Hotelreservierungsvertrag bis drei Wochen, bei Sonderveranstaltungen bis vier Wochen vor der vorgesehenen Ankunft der Reisegruppe kostenfrei zurücktreten. Liesecke, WM 1978, Sonderbeilage Nr. 3, S. 6. BGH NJW-RR 1986, 94 (95). 33  Siehe Veröffentlichung der Tegernseer Gebräuche auf der Seite des Gesamtverbandes Deutscher Holzhandel http://www.gdholz.de/fachwissen-holz/tegernseer-gebraeuche.html?highlight=tegernseer+gebraeuche& 34  BGH NJW-RR 1986, 911 (912). 31 

32 

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

237

Handelsbräuche müssen für ihre rechtliche Anerkennung nicht zwingend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik gelten. Sie können regional begrenzt sein. Regional begrenzt wurde z. B. in Hamburg ein Handelsbrauch für Schiffsverkäufe unter Hamburger Schiffsmaklern festgestellt: Ein beauftragter Makler kann von dem Verkäufer eines Schiffs keine Provision fordern, wenn der bereits verbindliche Verkauf ohne Verschulden des Verkäufers nicht durchgeführt wird.35 Der BGH erläuterte hierzu: Bestehe der Handelsbrauch, so habe dies zur Folge, dass er auch ohne besondere Bezugnahme Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien geworden sei.36 Es gelte also nicht das von den Vertragsparteien individuell Gewollte, sondern die nach dem Handelsbrauch typische Bedeutung ihrer Erklärungen.37 Ein weiterer Fall, in dem die Rechtsprechung einen Handelsbrauch festgestellt hat, betraf Anfang der 1950er Jahre eine „Usance“ in der Filmbranche, nach der der Makler die Provision erst bei Ausführung des Geschäftes verlangen kann, sofern seine Provision in einer prozentualen Beteiligung am Gewinn seines Auftraggebers besteht.38 Der BGH erläuterte in diesem Zusammenhang, dass es zur Bildung einer Handelsusance eines gewissen Zeitraumes, der Zustimmung der Beteiligten sowie der tatsächlichen Übung bedürfe.39 Dies bejahte der BGH im zu entscheidenden Fall, obwohl die festgestellte Handelsusance wegen des Zweiten Weltkrieges eine Zeitlang nicht zur Ausführung gekommen war. Mit dieser Definition hat der BGH auch die Voraussetzungen für das Entstehen einer Verkehrssitte genannt. Dies ist nur konsequent, denn Handelsbräuche sind die „Verkehrssitte des Handelsverkehrs“40 und als solche verdienen sie gebührende Beachtung. Ebenso ist dies allerdings mit den „Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs“ im Sinne des § 310 Abs. 1 BGB. Sind diese zu Handelsbräuchen geworden, sind sie ohnehin gemäß § 346 HGB zu beachten. Es stellt sich die Frage, ob es nicht auch für alle anderen beteiligten Verkehrskreise gelten sollte, wenn diese unternehmerisch tätig sind, wie dies beispielsweise bei Handwerksbetrieben oder freien Berufen. Auch in diesen Verkehrskreisen können sich genauso wie im Handelsverkehr Gewohnheiten und Gebräuche entwickeln, die dann einem bedeutenden Teil der Verkehrskreise bekannt sind und von ihm genutzt werden. Es erscheint nicht nachvollziehbar, weshalb ein und derselbe Brauch bei der Vertragsauslegung zwischen Kaufleuten berücksichtigt werden sollte, zwischen Nichtkaufleuten allerdings nicht, obwohl er in den beteiligten Verkehrskreisen dieselbe Verbreitung gefunden hat. Solche Umstände sollten dann auch bei unternehmerisch Tätigen in vergleichbarer Weise berücksichtigt werden.

35 

BGH NJW 1966, 502 (502). BGH NJW 1966, 502 (502). 37  BGH NJW 1966, 502 (503). 38  BGH NJW 1952, 257 (258). 39  BGH NJW 1952, 257 (257). 40 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 1. 36 

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Dies wird von der Rechtsprechung auch teilweise schon so gehandhabt.41 Allerdings wurde in diesen Fällen regelmäßig zunächst ein Handelsbrauch festgestellt, der als Verkehrssitte auch auf Nichtkaufleute ausgedehnt wurde. Der Geschäftsverkehr zwischen unternehmerischen Nichtkaufleuten, gerade hinsichtlich der Handwerksberufe und der freien Berufe, hat im Wirtschaftsleben jedoch eine eigenständige Bedeutung. Geht es darum innerhalb dieser Verkehrskreise Gewohnheiten und Gebräuche festzustellen, sollte deshalb unmittelbar untersucht werden, ob ein Brauch sich innerhalb dieser Verkehrskreise entwickelt hat, gegebenenfalls auch unabhängig von solchen Bräuchen im kaufmännischen Verkehr. Ein „Umweg“ über gegebenenfalls parallel dazu bestehende Handelsbräuche im kaufmännischen Geschäftsverkehr wird der eigenständigen Bedeutung dieses anderen unternehmerischen Handelns nicht gerecht. 2.  Verkehrssitte als Anknüpfungspunkt Auch zur „Verkehrssitte“ gibt es schon ausgefeilte Definitionen: Die Verkehrssitte sei die im Verkehr der beteiligten Kreise herrschende Übung.42 Verträge sind nach § 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Eine für die Auslegung von Willeneerklärungen beachtliche Verkehrssitte müsse eine gewisse Dauer haben, dürfe nicht schwankend sein und müsse ein bestimmtes Maß an Festigkeit aufweisen.43 Diese Definition ist von den Voraussetzungen zur Entstehung eines Handelsbrauchs nach § 346 HGB bereits bekannt. Der Anwendungsbereich von § 346 HGB ist vollständig vom Anwendungsbereich von § 157 BGB erfasst; § 346 HGB und stellt lediglich eine speziellere Norm für den Handelsverkehr dar. Gewohnheiten und Gebräuche nach § 310 Abs. 1 BGB sind ebenfalls Teil der Verkehrssitte. Im Gegensatz zu den Handelsbräuchen gelten sie aber für alle Teilnehmer des unternehmerischen Geschäftsverkehrs. Sie sind nicht begrenzt auf den Handelsverkehr, sondern erfassen den Kreis aller unternehmerisch tätigen Personen. Die Gewohnheiten und Gebräuche ergänzen die „echten“ Handelsbräuche und schaffen so eine Möglichkeit, Verkehrssitten, die sich zwischen Unternehmern gebildet haben, bei der Auslegung von AGB besonders zu berücksichtigen. Außerdem ermöglicht eine Berücksichtigung der herrschenden Gewohnheiten und Gebräuche als Verkehrssitte der Rechtsprechung, Handelsbräuche auch auf solche Teilnehmer des Geschäftsverkehrs auszuweiten, die keine Kaufleute sind oder die zwar einen Vertrag schließen, aber nicht derselben Branche angehören.44 Denn wenn unternehmerische Nichtkaufleute an einem Geschäft beteiligt sind, für das sich ein Handelsbrauch entwickelt habe, sei die Vereinbarung gemäß dieser 41  Siehe hierzu die entsprechende Anwendung der „Tegernseer Gebräuche“ auf einen Handwerksbetrieb OLG Koblenz NJW-RR 1988, 1306 (1306). 42  BGH NJW-RR 1988, 1306 (1306). 43 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 6. 44  So beispielsweise in OLG Koblenz NJW-RR 1988, 1306 (1306).

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

239

„Handelsübung“ auszulegen.45 Die Übertragung der Handelsbräuche auf unternehmerische Nichtkaufleute sei möglich, weil der Handelsbrauch für Nichtkaufleute nicht kraft gesetzlicher Verweisung gelte, sondern wegen seiner Gebräuchlichkeit als Verkehrssitte, die den Verkehr tatsächlich beherrsche und deshalb umfassende Geltung habe.46 „Gewohnheiten und Gebräuche“ sollten allerdings auch feststellbar sein, ohne zuvor Handelsbräuche gemäß § 346 HGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr festgestellt und anschließend auf diese auch im nichtkaufmännischen Geschäftsverkehr Rückgriff zu nehmen. Denn die Verkehrssitte und damit die im Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche stellen eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar, und dieser knüpft nicht an den Handelsverkehr an, sondern ist ein allgemein geltendes Prinzip des deutschen Rechts. Die gemeinsame Pflichtvorstellung der beteiligten Verkehrskreise, die zu einer umfassenden tatsächlichen Übung führe, lasse eine Verkehrssitte entstehen,47 und zwar unabhängig davon, welchem Rechtskreis die beteiligten Verkehrskreise angehören, und unabhängig davon, welche Rechtsgeschäfte hiervon betroffen sind. Ausschlaggebend ist allein, dass die Usance / der Brauch innerhalb der beteiligten Verkehrskreise weit verbreitet ist und bereits über einen längeren Zeitraum angewandt wird. Es fragt sich, ob Gewohnheiten und Gebräuche auch dann schon zwischen den Vertragsparteien berücksichtigt werden sollten, wenn diese noch nicht die Verbreitung erlangt haben, die man von Handelsbräuchen erwarten würde. Handelsbräuche und Gewohnheiten und Gebräuche unterscheiden sich nämlich in einem wesentlichen Punkt. Handelsbräuche gemäß § 346 HGB gelten von Gesetzes wegen zwingend zwischen den Parteien. Auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche gemäß § 310 Abs. 1 BGB ist von Gesetzes wegen lediglich angemessen Rücksicht zu nehmen. Rücksicht nehmen bedeutet, die besonderen Interessen und Bedürfnisse anderer zu berücksichtigen, das Bestehen einer besonderen Situation zu beachten.48 Etwas zu berücksichtigen bedeutet wiederum, dies in seine Gedanken einzubeziehen, es bei seinen Überlegungen mit zu bedenken,49 nicht aber dieses zwingend in einer bestimmten Form umzusetzen. Dies ist 45 

BGH NJW 1952, 257 (257). diesem Sinne entschieden zu den „Tegernseer Gebräuchen“, die deshalb auch für Nichtkaufleute gelten. OLG Koblenz NJW-RR 1988, 1306 (1306). Im entschiedenen Fall übertrug das OLG Koblenz einen zwischen Kaufleuten geltender Handelsbrauch auf einen in der Handwerksrolle eingetragenen Schreinermeister, der auch lediglich handwerksmäßig tätig war. Dennoch hatte der Schreinermeister den Handelsbrauch gegen sich gelten zu lassen. 47 Staudinger-Singer, § 133, Rn. 67. 48 Siehe hierzu die Definition im Duden, abrufbar unter www.duden.de/rechtschreibung/Ruecksicht (Abruf vom 28. 10. 2015). 49 Siehe hierzu die Definition im Duden, abrufbar unter www.duden.de/rechtschreibung/beruecksichtigen (Abruf vom 28. 10. 2015). 46  In

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

auch das Verständnis, das der Gesetzgeber bei Erlass des AGB-Gesetzes zugrunde gelegt hat.50 Die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs haben somit keine zwingende Geltung, sondern sind bei Auslegung der Vertragsbedingungen lediglich heranzuziehen. Ihre Wirkung auf den Vertrag ist damit schwächer als die der Handelsbräuche. Sie können auch schon in die Vertragsauslegung einbezogen werden, wenn ihre Verbreitung noch nicht so groß ist, wie für das Entstehen eines Handelsbrauchs erforderlich wäre. Denn sie sind ja lediglich bei der Auslegung zu beachten und einzubeziehen, zu einer vollständigen und unreflektierten Übernahme als Vertragsinhalt kommt es nicht. Dennoch hat die Rechtsprechung die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche nur selten als Verkehrssitte berücksichtigt, es existieren nur wenige Entscheidungen, in denen solche Gewohnheiten und Gebräuche eine Rolle gespielt haben. Soweit Usancen, Gewohnheiten und Gebräuche Berücksichtigung finden, sind sie gem. § 133, 157 BGB als Auslegungsmittel für ein besseres Verständnis der Willenserklärungen bei deren Auslegung heranzuziehen.51 Die Auslegung der Verträge habe deshalb nach Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte zu erfolgen,52 weil sich die beteiligten Verkehrskreise in der Regel an die in ihrem Verkehrskreis bestehenden Sitten und Gebräuche hielten.53 Wird die Auslegung dementsprechend anhand von Treu und Glauben und der Verkehrssitte vorgenommen, wird dies den meisten Rechtsgeschäften innerhalb der beteiligten Verkehrskreise gerecht, da die Vertragsparteien Erklärungen ohnehin im Sinne von Treu und Glauben und der Verkehrssitte verstanden wissen wollen. Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt und im Sinne eines reibungslosen Geschäftsablaufs auch wünschenswert, wenn auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Geschäftsverkehrs verstärkt Rücksicht genommen wird. Die Rechtsprechung hat allerdings nur in wenigen Entscheidungen zum AGBRecht im unternehmerischen Verkehr Gewohnheiten und Gebräuche in die Auslegung einbezogen und auf dieser Grundlage Vertragsbedingungen für wirksam gehalten, die vom Leitbild des dispositiven Rechts abwichen. Diese Entscheidungen sind im Folgenden kurz zusammengefasst. Einen umfassenden Eindruck dessen, welche Möglichkeiten die Rücksichtnahme auf Gewohnheiten und Gebräuche bei der AGB-Kontrolle eröffnen könnte, geben sie indessen nicht. Dafür sind es zu wenige Fälle, die sich nur auf spezielle Fallgestaltungen beschränken. 1. In der Entscheidung des BGH - VIII ZR 287/62 vom 23. 03. 1964, ging es darum, ob der Käufer einer Warenlieferung das Recht hatte, die Ware bei Ankunft im Hafen zu untersuchen und sich von ihrer Beschaffenheit zu überzeugen, bevor er die Dokumente für die Ware übernommen hatte. Zwischen den Parteien war vereinbart „Netto Kasse gegen Dokumente bei Ankunft des Dampfers“, hiermit 50 

BT-Drs. 7/3200 S. 20. § 133, Rn. 65. 52  BGH NJW 1966, 502 (502). 53 Staudinger-Singer, § 133 BGB, Rn. 66. 51 Staudinger-Singer,

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

241

sollte vereinbart werden, dass der Kaufpreis gegen Vorlage der Dokumente zu zahlen ist, ohne dass der Käufer die Zahlung von der vorherigen Besichtigung der im Hafen eingetroffenen Ware abhängig machen durfte. Der Käufer war der Auffassung, es lasse sich kein vernünftiger Grund dafür finden, ihm nach Eintreffen der Ware am Bestimmungshafen deren Untersuchung vor Zahlung des Kaufpreises zu verweigern. Der BGH lehnte ein solches vorheriges Untersuchungsrecht des Käufers ab. Er schloss sich hierbei dem von der Handelskammer Hamburg dargelegten anerkannten Brauch im internationalen Warenverkehr an, der Verkäufer habe durchaus ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Käufer den vereinbarten Kaufpreis ohne Rücksicht auf die Beschaffenheit der Ware vorleistet und die Zahlung der Ware deshalb nicht von der vorherigen Untersuchung abhängig gemacht werden dürfe. Der BGH legte die Vertragsbedingung „Netto Kasse gegen Dokumente bei Ankunft des Dampfers“ vor dem Hintergrund dieses Brauchs aus und stellte fest, sie diene der Sicherheit des Handelsverkehrs und gewährleiste einen reibungslosen Ablauf des Handels. Denn der ausländische Verkäufer/Exporteur habe keinerlei Kontrolle mehr über seine Ware, nachdem er sie versandt habe, habe aber ein Interesse daran, nicht in Vorleistung zu gehen, sondern zunächst ohne weiteres Zahlung zu erhalten.54 Er sei in der Regel auf Bankkredit angewiesen und eine Bank sei im Allgemeinen nur dann zur Gewährung eines Kredites bereit, wenn sie in Gestalt der Dokumente Sicherheiten erhielte, die die Zahlungsverpflichtungen des Käufers mehr oder minder vorbehaltslos garantierten. Eine unbedingte Zahlungspflicht des Käufers bei Vorlage der Dokumente entspreche damit insbesondere den Bedürfnissen des Überseehandels.55 Dem Käufer sei es ja rechtlich möglich und unbenommen seine Interessen durch eine den Umständen angepasste, vom Handelsbrauch abweichende Vertragsgestaltung zu wahren und im Übrigen seine Rechte nach Zahlung des Kaufpreises gegen Übergabe der Dokumente geltend zu machen.56 2. Ein weiterer Fall betraf Haftungsfreizeichnungsklauseln in Werftwerkverträgen, BGH Urteil vom 03. 03. 1988 – X ZR 54/86. Der Klauselverwender war in dieser Entscheidung eine Schiffswerft, die ein Schiff ihres Vertragspartners reparieren und umbauen sollte. Hierbei mussten Brenn- und Schweißarbeiten durchgeführt werden. Während dieser Arbeiten entzündeten sich Ölrückstände im Maschinenraum. Durch das Feuer und die verzögerte Fertigstellung der Reparatur- und Umbauarbeiten entstand dem Vertragspartner ein Schaden in Höhe von ca. DM 420.000. Diesen machte er gegenüber dem Klauselverwender geltend und berief sich auf die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses.

54 

BGH NJW 1964, 1365 (1366). BGH NJW 1964, 1365 (1366). 56  BGH NJW 1964, 1365 (1366). 55 

242

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Der BGH stellte zunächst fest, dass besondere Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs bei Verstoß gegen ein Klauselverbot „nur in Ausnahmefällen“ zur Aufrechterhaltung der Vertragsbedingung führen können. Einen solchen Ausnahmefall sah der BGH damals als gegeben an, da die Vertragsbedingung seit mindestens 30 Jahren üblich gewesen sei und auch den schutzwürdigen Belangen des Vertragspartners ausreichend Rechnung trügen.57 Der BGH entschied deshalb zu Gunsten der Wirksamkeit einer Vertragsbedingung, mit der der Klauselverwender, eine Schiffswerft, seine Haftung auch für grobe Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen ausschloss.58 Nach Ansicht des BGH würden durch eine solche Haftungsbeschränkung die vertragstypischen Erwartungen zwar enttäuscht. Aufgrund der besonderen, bei einem Werftwerkvertrag gegebenen Umstände, sei der Haftungsausschluss gleichwohl wirksam.59 Dies sei auf zwei Aspekte zurückzuführen. Bei einem Werftwerkvertrag könne der Vertragspartner das mit gefahrgeneigten Werftarbeiten verbundene Risiko weitgehend mitbeherrschen, z. B. durch die sog. Bauaufsicht. Es sei zudem üblicherweise durch eine Kaskoversicherung geschützt. Der Vertragspartner könne wegen der Mitbeherrschung der Risiken eigene zumutbare Maßnahmen zur Risikoabwehr ergreifen und so vorbeugend tätig sein. Sollte dies einmal nicht ausreichen, sei durch die branchenübliche Kaskoversicherung auch für den Fall eines Schadenseintritts vorgesorgt.60 Auf diese Weise werde sichergestellt, dass die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet sei.61 Wenn die Erreichung des Vertragszwecks bei Werftwerkverträgen durch einen Haftungsausschluss üblicherweise also nicht gefährdet werde, stelle sie auch keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar. Dies zeige sich auch daran, dass solche Haftungsausschlüsse bei Werftwerkverträgen seit mindestens 35 Jahren verwendet würden und sich innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein durchgesetzt hätten.62 3. Eine weitere Entscheidung betraf die Prüfung einer Bedingung der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp). In seinem Urteil vom 03. 11. 1994 – I ZR 100/92 hatte der BGH über eine Vertragsbedingungen zu entscheiden, mit der der Klauselverwender, ein Spediteur, vom Leitbild der Haftung nach dispositivem Recht gem. §§ 417, 390 HGB (a.F.) abwich und seinem Vertragspartner die Beweislast für das Vorliegen eines groben Verschuldens seinerseits auferlegte und eine Haftungshöchstgrenze vorsah. Der Spediteur verwendete für diese Haftungsbeschränkung die ADSp, der BGH hat die angegriffene Klausel aufrechterhalten. 57 

BGHZ 103, 316 (329). BGH NJW 1988, 1785 ff. 59  BGH NJW 1988, 1785 (1786). 60  BGH NJW 1988, 1785 (1786). 61  BGH NJW 1988, 1785 (1787). 62  BGH NJW 1988, 1785 (1785). 58 

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

243

Der BGH stellte fest, die ADSp seien zwar allgemeine Geschäftsbedingungen, mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie es dem Regelfall entspreche aber nicht vergleichbar.63 Denn die ADSp seien unter Mitwirkung aller beteiligten Wirtschaftskreise zustande gekommen und würden seit über 50 Jahren als allgemeingültig anerkannt. Dies führe dazu, dass der Gerechtigkeitsgehalt einzelner Vertragsbedingungen nicht mehr an einer einzigen Norm im dispositiven Recht gemessen werde, sondern im Gesamtgefüge der ADSp zu sehen sei. Das System der ADSp schaffe insgesamt einen grundsätzlich angemessen Interessenausgleich. Nur wenn eine Vertragsbedingung auch vor dem Hintergrund dieses Gesamtkontextes noch als unangemessen erscheine, könne sie unwirksam sein. Der BGH hat im entschiedenen Fall die angegriffene Klausel für im Gesamtkontext wirksam gehalten. Ob der BGH die allgemein anerkannte Üblichkeit allerdings tatsächlich ausschlaggebend für die Annahme der Wirksamkeit der Vertragsbedingung hielt, kann zumindest in Zweifel gezogen werden. Denn der BGH hat weiter argumentiert, es sei außerdem zu bedenken, dass die Vertragsbedingung zwar vom dispositiven Recht, nämlich den §§ 417, 390 HGB (a.F.) abweiche, es entspreche aber der allgemeinen Meinung, dass grundsätzlich der Anspruchsteller Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des in Anspruch genommenen Schädigers zu beweisen habe.64 Weiter argumentiert der BGH wohl eher pragmatisch damit, es entspreche außerdem nicht dem Willen der Vertragsparteien die „gewollte Beschränkung der Spediteurhaftung“ wirkungslos werden zu lassen, was aber der Fall sei, wenn dieser im Zweifel immer zu einer qualifizierten Haftung herangezogen werden könne.65 4. Mit Urteil vom 26. 06. 1997 – I ZR 248/94 hatte der BGH erneut Gelegenheit sich mit Haftungsausschlüssen nach den ADSp auseinanderzusetzen. Wieder hielt der BGH eine auf den ADSp beruhende, die Haftung beschränkende Vertragsbedingung trotz Abweichung vom dispositiven Recht für angemessen.66 Die betroffene Vertragsbedingung sah Folgendes vor: Grundsätzlich trifft den Verfrachter nach § 606 HGB i.V.m. § 278 BGB eine volle Haftung ohne Verschuldensnachweis mit der Möglichkeit eines Entlastungsbeweises. Nach der angegriffenen ADSp-Klausel wurde diese Haftung – teilweise – durch die Pflicht ersetzt, etwaige Ansprüche gegen Dritte an den Auftraggeber abzutreten. Bei der Beurteilung, ob die streitige Vertragsbedingung wirksam ist, hat der BGH insbesondere die Branchenüblichkeit der Haftungsfreizeichnung berücksichtigt. Die Haftungsfreizeichnung des Verfrachters in Konnossementen sei seit 63 

BGH NJW 1995, 1490 (1491). BGH NJW 1995, 1490 (1492). 65  BGH NJW 1995, 1490 (1492). 66  BGH NJW-RR 1997, 1253 ff. 64 

244

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Jahrzehnten international üblich und habe sogar Eingang in das Internationale Abkommen zur Vereinheitlichung der Regeln über Konnossemente gefunden.67 Die ADSp selbst seien seit über 60 Jahren bei den beteiligten Verkehrskreisen anerkannt und seien zudem unter Mitwirkung aller beteiligten Wirtschaftskreise zustande gekommen.68 Ihre Rechtfertigung fände die Haftungsfreizeichnung darin, dass die verfrachteten Güter sich in der Regel vor und nach dem Transport in der Obhut eines Dritten befänden, auf den der Verfrachter keinen unmittelbaren Einfluss habe.69 Schließlich könne die einzelne Vertragsbedingung nicht isoliert betrachtet werden, sondern nur im Gesamtgefüge der ADSp. Werde aber das Gesamtgefüge der ADSp berücksichtigt, sei die Vertragsbedingung angesichts des ineinandergreifenden und aufeinander abgestellten Haftungssystems der ADSp angemessen.70 Aus den dargestellten Entscheidungen lässt sich erkennen, dass es auf zwei Punkte ankommt, wenn auf Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht genommen werden soll. Erstens sollten der gesamte Vertrag und die gesamten Umstände des Vertragsschlusses bei der Auslegung der Vertragsbedingungen beachtet und einbezogen werden. Zweitens sollte ein im konkreten Fall bestehendes, weit verbreitetes einheitliches Verständnis, ein vielleicht sogar im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr herrschendes einheitliches Verständnisbei der Auslegung der streitigen Klausel nicht übergangen werden sollte. Dies bestätigt die hier vertretene Auffassung, dass keine Vertragsbedingung isoliert betrachtet werden sollte, sondern nur im Zusammenspiel mit den übrigen Bedingungen des Vertrages verstanden und ausgelegt werden sollte. Für dieses Verständnis ist wiederum von Bedeutung, wie die Vertragsbedingung und der gesamte Vertrag zustande gekommen sind. Denn nur unter Berücksichtigung des Vertragsschlussprozesses lässt sich die Bedeutung der einzelnen Vertragsbedingungen für die Vertragsparteien, ihr inhaltliches Verständnis der Vertragsbedingungen und das Wechselspiel verschiedener Vertragsbedingungen untereinander sachgerecht erfassen. Wenn sich zusätzlich innerhalb des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, einer Branche, einer Gruppe oder eines sonst abgrenzbaren Teils des unternehmerischen Geschäftsverkehrs übliche Vertragsgestaltungen oder übliche Auslegungsweisen herausgebildet haben, sind diese bei der Entscheidung über die Wirksamkeit von Vertragsbedingungen in dieser Branche, Gruppe oder dem sonst abgrenzbaren Teil zu berücksichtigen.

67 

BGH NJW-RR 1997, 1253 (1255). BGH NJW-RR 1997, 1253 (1255). 69  BGH NJW-RR 1997, 1253 (1255). 70  BGH NJW-RR 1997, 1253 (1255). 68 

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

245

3.  Internationale Regelwerke als Anknüpfungspunkt für die Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuchen Bei einem Blick über die Grenzen des deutschen Rechts lässt sich Folgendes feststellen: „Gewohnheiten und Gebräuche“ im unternehmerischen Verkehr werden in einigen nationalstaatlichen Rechtsordnungen,71 in verschiedenen Regelwerken wie Incoterms, ERA/ERI und im einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG) in verschiedenen Kontexten bei der Rechtsanwendung berücksichtigt. Die Beachtung von Bräuchen und Gepflogenheiten in anderen Rechtsordnungen hat für die Bedeutung und Auslegung der deutschen Normen zwar keine Bedeutung. Sie kann aber ein Hinweis darauf sein, dass die AGB- und Vertragskontrolle auch anhand anderer als der in der deutschen Rechtsordnung angewendeten Maßstäbe erfolgen kann, ohne dass der Wirtschaftsverkehr zusammenbricht oder eine Art rechtsfreier Raum entsteht. Ausländische Rechtsordnungen dienen damit als Anstoß, die eigenen Prüfungsmaßstäbe zu überdenken und zu reflektieren. Die Incoterms oder die Richtlinien für die Zahlungsabwicklung im internationalen Wirtschaftsverkehr (ERA/ERI) beruhen teils auf Bräuchen, die die Internationale Handelskammer zu einem umfassenden, übersichtlichen und damit für die Beteiligten gut verständlichen Regelwerk zusammengefasst hat, und teils auf Regelungen, die sie im internationalen Wirtschaftsverkehr für sinnvoll hielt, weil sie diesen Wirtschaftsverkehr vereinfachen und reibungsloser gestalten. Bei den Teilnehmern des Wirtschaftsverkehrs genießen diese Regelwerke eine hohe Anerkennung. Sie müssen allerdings von den Vertragsparteien in den jeweiligen Vertrag einbezogen werden, damit sie in dem Vertrag auch uneingeschränkt gelten. Aus diesem Grund eignen sich solche Regelwerke auch nicht als Anknüpfungspunkt für die Einbeziehung von Gewohnheiten und Gebräuchen nach deutschem AGBRecht. Denn diese Regelwerke sind selbst – ähnlich wie die ADSp – AGB. Anders ist dies beim CISG, das mit Zustimmungsgesetz vom 05. 07. 1989 ratifiziert und zum 01. 01. 1991 in Deutschland in Kraft getreten ist. Dieses bestimmt als auch in Deutschland geltendes Recht die Einbeziehung von Gebräuchen und Gepflogenheiten in den Vertrag. Dabei beschränkt das CISG sich nicht darauf, beschränkt Regeln zur Wirkung von Gepflogenheiten und Gebräuchen auf den Inhalt des Vertrages aufzustellen. Das CISG regelt auch die Berücksichtigung von „Gebräuchen und Gepflogenheiten“, die sich auf den Abschluss von Verträgen beziehen,72 und so schon das Entstehen der Verträge betreffen. Das CISG beschränkt den Anwendungsbereich für die Berücksichtigung von Gewohnheiten und Gebräuchen nicht auf die Kontrolle von vorformulierten Vertragsbedingungen, sondern ordnet – viel weitergehend – die Geltung von solchen „Gebräuchen und Gepflogenheiten“ für alle Verträge an, die unter das CISG fallen. Der einschlägige Art. 9 CISG lautet: 71 

Siehe hierzu unter B. III. 4.

72 Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel,

Art. 9, Rn. 3.

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Art. 9 CISG [Handelsbräuche und Gepflogenheiten] (1) Die Parteien sind an die Gebräuche, mit denen sie sich einverstanden erklärt haben, und an die Gepflogenheiten gebunden, die zwischen ihnen entstanden sind. (2) Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, so wird angenommen, dass sie sich in ihrem Vertrag oder bei seinem Abschluss stillschweigend auf Gebräuche bezogen haben, die sie kannten oder kennen mussten und die im internationalen Handel den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig weithin bekannt sind und von ihnen regelmäßig beachtet werden.

Art. 9 CISG ist damit mit § 157 BGB vergleichbar, der im deutschen Recht die Einbeziehung der Verkehrssitte in die Auslegung von Verträgen regelt. Art. 9 CISG geht allerdings deutlich über § 157 BGB hinaus. Denn im BGB werden Gebräuche und Gepflogenheiten lediglich bei der Vertragsauslegung nach Treu und Glauben entsprechend der Verkehrssitte berücksichtigt. Art. 9 CISG hingegen geht einen Schritt weiter und regelt in seinem Absatz 1, dass die Vertragsparteien an zwischen ihnen entstandene Gebräuche gebunden sind. In seinem Absatz 2 ist geregelt, dass Gebräuche immer stillschweigend in einen Vertrag einbezogen werden, sobald es sich um weithin bekannte und regelmäßig beachtete Gebräuche handelt, die die Vertragsparteien kannten oder kennen mussten. Bei Anwendung des CISG ist es also möglich, dass ohne konkrete Kenntnis der Vertragsparteien „Gebräuche“ als Inhalt ihres Vertrages gelten.73 Diese Regelung beruht auf der Annahme, dass der in einer Branche/einem Verbreitungsgebiet geschäftlich Tätige auch die dort geltenden Gebräuche kennt oder kennen muss.74 Sind Gebräuche objektive bekannt, unterstellt das Gesetz also, dass sie den Vertragsparteien ebenfalls bekannt sind, wenn sie im (örtlichen) Verbreitungsbereich ansässig sind oder sich regelmäßig im örtlichen oder sachlichen Verbreitungsbereich betätigen.75 Dieser Ansatz trägt der Tatsache Rechnung, dass Unternehmer sich mit den in ihrem Tätigkeitsgebiet üblichen Vertragsgestaltungen auseinanderzusetzen und vertraut zu machen haben. Eine allgemeine Definition von „Gebräuche und Gepflogenheiten“ enthält das CISG allerdings nicht. In der Literatur sind jedoch bestimmte Kriterien herausgearbeitet worden. „Gepflogenheiten“ hätten überwiegend Details zur Handhabung bestimmter Sachverhalte durch die Vertragsparteien zum Gegenstand,76 sie beträfen die individuelle Übung der Vertragsparteien während der Vertragsabwicklung.77 Für die Entstehung von „Gepflogenheiten“ zwischen den Vertragsparteien sei dabei in je-

73 

Piltz, 2 – 196.

74 Staudinger-Magnus,

Art. 9 CISG, Rn. 26. MüKo HGB-Ferrari, Art. 9 CISG, Rn. 16; Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9, Rn. 19. 76  Piltz, 2 – 193. 77 Honsell-Melis, Art. 9, Rn. 4. 75 

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

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dem Fall eine gewisse Häufigkeit und Dauer der Handhabung erforderlich, also mehr als ein- oder zweimalige Wiederholungen des betreffenden Umstandes.78 Gebräuche im Sinne des Art. 9 Abs. 2 CISG hingegen hätten eine über die individuelle Vertragsbeziehung hinausgehende Bedeutung. Sie spiegelten eine weit verbreitete und allgemein anerkannte Übung wider, die in den beteiligten Kreisen gewöhnlich beachtet werde.79 Jede Übung oder Verhaltensweise, die von den beteiligten Handelskreisen bei der Geschäftsabwicklung in einem bestimmten Geschäftszweig oder an einem bestimmten Handelszweig regelmäßig beachtet werde, könne eine solche Übung sein.80 Es ist damit darauf abzustellen, ob „ein rechtsgeschäftliches Handeln oder Unterlassen bei Geschäften der betreffenden Art auch ohne Grundlage in einer Rechtsnorm als üblich angesehen und insoweit als richtig gebilligt wird, so dass jede Partei davon ausgehen kann, die andere werde sich dementsprechend verhalten und dies ihrerseits erwarten“.81 Entscheidend sei hierbei die Vorstellung der Parteien, sie selbst hätten den Brauch zu beachten.82 Ob die zwischen den Parteien entstandenen Gepflogenheiten sowie allgemein bekannte Gebräuche unmittelbar normative Geltung beanspruche können83 oder ob sie als Vertragsergänzung auf Basis eines hypothetischen Parteiwillens Bestandteil werden,84 ist umstritten, aber für die praktische Anwendung dieser Normen im Ergebnis ohne Belang. Bei zwischen den Parteien bestehenden Gepflogenheiten besteht Einigkeit, dass die Parteien zwingend an sie gebunden sind, wenn und soweit sie sie nicht ausdrücklich ausschließen.85 Hinsichtlich der Gebräuche ist dies nicht so eindeutig. Teilweise wird vertreten, Art. 9 CISG binde die Vertragsparteien durch die Fiktion, dass sie bei Abschluss des Vertrages stillschweigend die Geltung weithin bekannter und von ihnen in der Regeln eingehaltener Gebräuche gewollt hätten.86 Art. 9 CISG enthalte damit eine Fiktion des Einverständnisses der Vertragsparteien mit der Aufnahme der Gebräuche in ihren jeweiligen Vertrag.87 Nach anderer Ansicht regelt Art. 9 CISG eine Vertragsergänzung auf Basis eines hypothetischen Parteiwillens zum Schutz der legitimen Parteierwartungen.88 Zur Klärung, was legitime Parteierwartungen sind, sei zunächst festzustellen, ob die betreffenden Re78 Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel,

Art. 9, Rn. 8.

Piltz, 2 – 194. Honsell-Melis, Art. 9, Rn. 3; Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9 CISG, Rn. 11; MüKo HGB-Ferrari, Art. 9 CISG, Rn. 3; Staudinger-Magnus, Art. 9 CISG, Rn. 7. 81  MüKo BGB-Westermann, Art. 9 CISG, Rn. 2 (6. Aufl.). 82  MüKo BGB-Westermann, Art. 9 CISG, Rn. 2 (6. Aufl.). 83 Staudinger-Magnus, Art. 9 CISG, Rn. 1, 16. 84 Honsell-Melis, Art. 9, Rn. 8; Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9, Rn. 12. 85  MüKo BGB-Gruber, Art. 9 CISG, Rn. 13 (7. Aufl.). 86  MüKo BGB-Gruber, Art. 9, Rn. 1 (7.Aufl.); Staudinger-Magnus, Art. 9 CISG, Rn. 16. 87  MüKo BGB-Gruber, Art. 9, Rn. 6 (7. Aufl.). 88 Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9 CISG, Rn. 12. 79 

80 

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

gelungen Vertragsparteien, welche regelmäßig an gleichartigen Verträgen beteiligt sind, weitgehend bekannt seien und von ihnen respektiert würden.89 Im Ergebnis stellen die Gebräuche nach beiden Ansichten damit lediglich eine Auslegungshilfe und Vertragsergänzung dar. Denn auch die Ansicht, das Bestehen von Gebräuchen führe zu einer Fiktion des Einverständnisses mit ihrer Geltung, erfordert, dass die Gebräuche mit dem übrigen Vertragsinhalt in Einklang gebracht werden und vor dem Hintergrund dieses Inhalts ergänzend Geltung beanspruchen können. Zudem hat in beiden Fällen zunächst diejenige Vertragspartei, die sich auf die Gebräuche beruft, deren Existenz nach allgemeinen Beweislastregeln auch im internationalen Warenverkehr zu beweisen.90 Es macht deshalb faktisch keinen Unterschied ob man der Auffassung folgt, die Gebräuche und Gepflogenheiten erlangten über eine Einverständnisfiktion Geltung oder führten über die legitimen Parteierwartungen zu einer Vertragsergänzung. Außerdem beanspruchen Gebräuche und Gepflogenheiten auch als Auslegungshilfe nach Art. 8 Abs. 2 und 3 CISG Geltung.91 Art. 8 und Art. 9 CISG ergänzen sich insoweit. Art. 8 CISG lautet: Art. 8 [Auslegung von Erklärungen und Verhalten] (1) Für die Zwecke dieses Übereinkommens sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei nach deren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder darüber nicht in Unkenntnis sein konnte. (2) Ist Absatz 1 nicht anwendbar, so sind Erklärungen und das sonstige Verhalten einer Partei so auszulegen, wie eine vernünftige Person der gleichen Art wie die andere Partei sie unter den gleichen Umständen aufgefasst hätte. (3) Um den Willen einer Partei oder die Auffassung festzustellen, die eine vernünftige Person gehabt hätte, sind alle erheblichen Umstände zu berücksichtigen, insbesondere die Verhandlungen zwischen den Parteien, die zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheiten, die Gebräuche und das spätere Verhalten der Parteien.

Nach dem CISG sind Gepflogenheiten zwischen den Parteien und Gebräuche des Warenverkehrs also an zwei Stellen zu beachten und bei der Auslegung des Vertragsinhalts ergänzend heranzuziehen. Die Gerichte sind auf diese Weise verpflichtet, sich mit Gepflogenheiten und Gebräuchen auseinanderzusetzen. Sie haben diese bei der Auslegung der Willenserklärungen der Parteien und bei der Auslegung des Vertragsinhaltes argumentativ zu bewerten. Werden solche Gebräuche festgestellt, haben diese also auch einen angemessenen Einfluss auf den Vertragsinhalt. Erhalten im internationalen Warenverkehr Gebräuche bei der Vertragsauslegung in der Weise Einfluss, dass (i) angenommen wird, die Parteien hätten diese in 89 Staudinger-Magnus, Art. 9 CISG, Rn. 21, 22.; Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9, Rn. 16. 90  MüKo BGB-Gruber, Art. 9 CISG, Rn. 17 (7. Aufl.). 91 Honsell-Melis, Art. 9, Rn. 8; Schlechtriem/Schwenzer-Schmidt-Kessel, Art. 9, Rn. 12.

II.  Rolle der Gewohnheiten und Gebräuche in der Rechtsprechung

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ihre Willenserklärungen aufgenommen, weil dies alle Parteien des Verbreitungskreises der Gebräuche grundsätzlich tun, und (ii) mit der Annahme, die Vertragsparteien hätte diese Gebräuche nur so verstehen können, wie die Teilnehmer des Wirtschaftskreises sie üblicherweise verstehen, haben diese Gebräuche ein sehr viel stärkeres Gewicht als ihnen von der Rechtsprechung bei der AGB-Kontrolle nach deutschem Recht eingeräumt wird. Das CISG ist nach deutschem Recht auf den internationalen Warenkauf anwendbar, wenn die Vertragsparteien seine Anwendung nicht ausschließen. Die Rechtsprechung muss sich daher im internationalen Warenverkehr viel tiefer mit bestehenden Gewohnheiten und Gebräuchen befassen als nach gegenwärtige Handhabe in rein nationalen Sachverhalten. Die inhaltliche Prüfung der Vertragsbedingungen erfolgt nach Art. 4 S. 2 i.V.m Art. 7 Abs. 2 CISG nach dem subsidiär anzuwendenden nationalstaatlichen Vertragsstatut. Ist das anzuwendende Kollisionsrecht das deutsche Recht, würde sich die Kontrolle des Vertragsinhalts nach dem BGB und damit auch dem AGB-Recht richten.92 Bei der AGB-Prüfung sind dann bei der Auslegung der Vertragsbedingungen entsprechend Art. 8 und Art. 9 CISG Gepflogenheiten und Gebräuche bei der Inhaltskontrolle zu berücksichtigen. Gelingt der Vertragspartei, die sich unter dem CISG auf das Bestehen von Gepflogenheiten und Gebräuchen beruft, deren Nachweis, sind die Vertragsparteien hieran gebunden. Damit räumt das CISG Gepflogenheiten und Gebräuchen eine Bedeutung ein, die im deutschen Recht ähnlich nur den Handelsbräuchen nach § 346 HGB zukommt. Unter dem CISG ist auch bei der Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien das Verständnis vergleichbarer Teilnehmer desselben Wirtschaftskreises von den dort herrschenden Gebräuchen ein wichtiges Auslegungskriterium. Damit wird der praktischen Handhabung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise ein stärkeres Gewicht und mehr Bedeutung eingeräumt als in der rein nationalen AGB-Kontrolle. Die Anerkennung, Akzeptanz und Gebräuchlichkeit von Vertragsgestaltungen, Vertragsdurchführung oder Vertragsauslegung könnten zu einem feststellbaren einheitlichen Verständnis innerhalb der beteiligten Verkehrskreise führen. Lässt sich ein einheitliches Verständnis feststellen, spricht einiges dafür, dass auch die Vertragsparteien ihren Vertrag mit diesem Verständnis geschlossen haben. Es spricht weitergehend sogar einiges dafür, dass dieses Verständnis auch sachlich gerechtfertigt ist. Ansonsten hätte sich eben ein anderes Verständnis entwickelt. Aus diesem Grund ist es auch angemessen, die Gepflogenheiten und Gebräuche als zwischen den Vertragsparteien vereinbart anzusehen. Der Umstand, dass das CISG den Gepflogenheiten und Gebräuche ein viel stärkeres Gewicht beimisst als die deutsche Rechtsprechung dies bei der AGB-Kontrolle bisher zulässt, sollte zu einem Umdenken bei der AGB-Prüfung nach deutschem Recht führen. Zeigt sich, dass Gepflogenheiten und Gebräuche bestehen, sollten diese bei der AGB-Prüfung eine gewichtige Rolle spielen. Gepflogenheiten 92 

Richter, S. 25 f.; Buser-Gora, S. 137 f.

250

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

und Gebräuche sollten bei der AGB-Kontrolle dazu führen, dass Vertragsbedingungen, die auf ihnen beruhen wirksam sind, wenn dies dem allgemein üblichen Verständnis des sachlichen und/oder örtlichen Verbreitungskreises entspricht.

III.  Korrektur der AGB-Kontrolle d  urch den „maßgeblichen“ unternehmerischen Geschäftsverkehr Die Verbreitung, Akzeptanz, Anerkennung und Auswirkungen von Vertragsbedingungen innerhalb des unternehmerischen Geschäftsverkehrs sind die Anknüpfungspunkte bei der Prüfung des Bestehens von Handelsbräuchen.93 Sie sollten es deshalb auch bei der Entstehung von Gewohnheiten und Gebräuchen i.S.d. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB sein. Denn Gewohnheiten und Gebräuche sind im Vergleich zu geltenden Handelsbräuchen ein „minus“, aber kein „aliud“. Die Grundvoraussetzungen für das Entstehen von Gewohnheiten und Gebräuchen und von Handelsbräuchen sind zunächst einmal dieselben. Bei Gewohnheiten und Gebräuchen sind lediglich die Anforderungen herabgesetzt, die jeweils erfüllt sein müssen. Gewohnheiten und Gebräuche werden in vielen Fällen nicht allgemein für den unternehmerischen Geschäftsverkehr festgestellt werden können, sondern nur für Teile desselben. Die Geltung der Gewohnheiten und Gebräuche wird zum Beispiel vielfach beispielsweise auf eine bestimmte Branche, Gruppe oder Vertriebsstufe bezogen sein.94 Für diese Branche, Gruppe oder Vertriebsstufe haben diese Gewohnheiten und Gebräuche dann aber vergleichbare Wirksamkeit wie Handelsbräuche für den größeren Kreis der Betroffenen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, den Gewohnheiten und Gebräuchen bezogen auf die Teile des Geschäftsverkehrs, bei denen sie existieren, keine entsprechend Bedeutung beizulegen. Das Verständnis sowie die Anerkennung und Akzeptanz bestimmter Vertragsbedingungen innerhalb eines Verkehrskreises im unternehmerischen Geschäftsverkehr sollten deshalb bei der Prüfung ihrer Wirksamkeit nach AGB-Recht beachtet und berücksichtigt werden. Die Wirksamkeit jeder Vertragsbedingung kann und sollte daher vor dem Hintergrund ihres objektiv abgrenzbaren Verbreitungskreises innerhalb des unternehmerischen Geschäftsverkehrs beurteilt werden. Dieser Verbreitungskreis wird im Folgenden als der „maßgebliche Geschäftsverkehr“ verstanden und bezeichnet. Der Verbreitungskreis, in dem sich bestimmte Gewohnheiten und Gebräuche entwickelt haben, wird damit als der „maßgebliche Geschäftsverkehr“ zu einem ausschlaggebenden Maßstab bei der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Bei der AGB-Kontrolle sind damit zwei Prüfungsschemata denkbar, deren Ergebnisse durchaus unterschiedlich ausfallen können. Bei der AGB-Kontrolle könnte zunächst wie bisher geprüft werden, ob eine bestimmte Vertragsbedingung 93 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Joost, § 346, Rn. 10; Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 310, Rn. 25. 94 Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 310, Rn. 24. BGH BeckRS 2011, 12172, Rn. 31.

III.  Korrektur der AGB-Kontrolle

251

unwirksam ist. Bereits hierbei sollte aber schon berücksichtigt werden, dass die Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr verwendet werden und dass dort mehr Eigenverantwortung von den Vertragsparteien erwartet werden kann als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Es sollte auch ganz allgemein berücksichtigt werden, dass Unternehmer wegen ihrer Geschäftstätigkeit und den sich ständig wiederholenden Vertragsgestaltungen mehr Erfahrung und damit Kenntnisse hinsichtlich der verwendeten Vertragsgestaltungen haben als Verbraucher. Wird dabei „trotzdem“ die Unwirksamkeit der Vertragsbedingung nach allgemeinen Grundsätzen festgestellt, würde erst in einem zweiten Schritt geprüft ob die Vertragsbedingung wegen geltender Gewohnheiten und Gebräuche doch angemessen, also wirksam ist. Alternativ ließe sich der soeben beschriebene zweite Prüfungsschritt vorziehen. Es könnte also auch unmittelbar geprüft werden, ob die strittige Vertragsbedingung Gewohnheiten und Gebräuchen entspricht, die in den betroffenen unternehmerischen Verkehrskreisen gelten. Ergibt die Prüfung, dass die Vertragsbedingung solchen Gewohnheiten und Gebräuchen entspricht, könnte dies eine (widerlegliche) Vermutung ihrer Wirksamkeit begründen.95 Diese Vermutung sollte dann nur noch in Ausnahmefällen widerlegt werden können. Die AGB-Kontrolle würde damit verstärkt auf die im „maßgeblichen“ Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche abstellen und die komplexe AGB-Kontrolle würde sich erübrigen, soweit sie nicht bei dem Versuch, die Gültigkeitsvermutung zu widerlegen, eine Rolle spielt. Es fragt sich, welchen der beiden Prüfungsansätze der Vorzug zu geben ist. Nach hier vertretener Auffassung würde der zuletzt diskutierte Prüfungsansatz (Begründung einer widerleglichen Vermutung durch Handelsbrauch) der AGB-Kontrolle nicht gerecht werden, die im unternehmerischen Geschäftsverkehr gerade vor situativer Unterlegenheit schützen soll. Nach hier vertretener Auffassung ist es deshalb angemessen und gerechtfertigt, zunächst nach allgemeinen Grundsätzen zu prüfen, ob eine Vertragsbedingung wirksam ist, und nur bei Vorliegen besonderer Gründe, wie z. B. Existenz von Gewohnheiten und Gebräuchen eine nach allgemeinen Maßstäben unwirksamen Klausel doch als wirksam zu behandeln. Hieraus ergibt sich dann folgendes Prüfungsschema in unternehmerischen Geschäftsverkehr: Die Vertragsbedingung wird zunächst nach den allgemeinen Vorschriften des AGB-Rechts geprüft. Kommt diese Prüfung zu dem Ergebnis, dass eine Vertragsbedingung im unternehmerischen Geschäftsverkehr gegen § 307 BGB verstößt, ist sie prima facie unwirksam. An diesem Punkt dürfte die AGB-Kontrolle jedoch nicht beendet werden. In einem weiteren Schritt sollte vielmehr geprüft werden, ob die Vertragsbedingung im maßgeblichen Geschäftsverkehr eine große Verbreitung hat, anerkannt ist und 95 Ebenso Bodenheimer, S. 102, der feststellt, die Handelsgebräuchlichkeit müsse die Wirksamkeit der Vertragsbedingung indizieren.

252

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

ihre Auswirkungen weiterhin akzeptiert werden. Ist dies so, und gehören die Vertragsparteien diesem Kreis an, kann dies zu dem Ergebnis führen, dass die Vertragsbedingung innerhalb des „maßgeblichen“ unternehmerischen Geschäftsverkehrs doch angemessen ist. Die Vertragsbedingung sollte vor diesem Hintergrund noch einmal betrachtet und ausgelegt werden, insbesondere vor dem Hintergrund ihrer Verbreitung, Anerkennung und Akzeptanz im maßgeblichen Geschäftsverkehr, die sich gegebenenfalls zu einer Gewohnheit oder einem Brauch verdichtet haben.96 Ein solches Korrektiv in der AGB-Kontrolle erscheint sachgerecht, ja sogar notwendig, um im unternehmerischen Geschäftsverkehr etliche Möglichkeiten der Flexibilisierung, Vereinfachung und pragmatischen Herangehensweise bei der AGB-Kontrolle zu nutzen. Diese liegen derzeit brach, weil die Rechtsprechung vorherrschende Gegebenheiten nicht untersucht und insbesondere möglicherweise bestehende Gewohnheiten und Gebräuche gar nicht erst ermittelt. Dies liegt auch im Interesse der am unternehmerischen Geschäftsverkehr Teilnehmenden. Denn die jeweiligen Teilnehmer des maßgeblichen Geschäftsverkehrs wissen sicherlich am besten, welche Bedürfnisse sie haben, wie sie diese erfüllen und welche Folgen dies für sie hat. Die Rechtsordnung sollte diesen Wissensund Erfahrungsvorsprung anerkennen und respektieren und deshalb den Rahmen dafür schaffen, dass sich Vertragsgestaltungen entwickeln können, die eventuell auch nur innerhalb eines kleinen Teils des unternehmerischen Geschäftsverkehrs wirksam sind. Ziel sollte es sein, für den jeweils maßgeblichen Geschäftsverkehr Regelungen zu finden oder jedenfalls aufrecht zu erhalten, mithilfe derer sich dort eine sachgerechte Regelung der wechselseitig bestehenden Interessen herausgebildet hat.

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung Die hier vorgeschlagene Neujustierung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr könnte von der Rechtsprechung auch unter der derzeitigen Gesetzeslage erfolgen. Sowohl § 307 als auch § 310 Abs. 1 BGB bieten genügend Freiraum hierfür. Dafür müsste die Rechtsprechung aber beginnen, die in § 310 Abs. 1 verankerte Differenzierung auch tatsächlich vorzunehmen.97 Sowohl § 307 als auch § 310 Abs. 1 BGB enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die im Sinne einer Akzeptanz und der Förderung eines reibungslosen und schnellen Geschäftsverkehrs anhand branchenüblicher Regelungen ausgelegt werden könnten. Die Rechtsprechung hat von dieser Möglichkeit allerdings seit Inkrafttreten des AGB-Gesetzes durchweg keinen Gebraucht macht. Es steht deshalb nicht zu erwarten, dass die Rechtsprechung bei Beibehaltung des Gesetzeswortlauts eine andere Auslegung dieser Rechtsbegriffe vornehmen und den Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs durch einen anderen Prüfungsansatz Bodenheimer, S. 102. Müller, LMK 2013, 342776 (beck-online).

96 Ähnlich 97 

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

253

Rechnung tragen wird. Solange der Gesetzeswortlaut sich nicht ändert, fehlt der Rechtsprechung hierzu offensichtlich der Anstoß, obwohl man die Ergebnisse der jetzigen Rechtsprechungslinie nicht als befriedigend bezeichnen kann. Um der Rechtsprechung einen Anstoß – und genügend Raum – zu geben, neue Leitlinien für die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu erarbeiten, scheint deshalb eine Gesetzesreform notwendig. Eine solche Reform könnte an verschiedenen Stellen des bürgerlichen Rechts ansetzen und mehr oder weniger umfangreich ausfallen. Viele Stimmen in der Literatur treten für eine Reform des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein.98 Dennoch ist bisher nicht geklärt, mit welchem Ansatz ein angemessener Ausgleich der betroffenen Interessen erreicht werden kann. Einerseits sollen nicht funktionsfähige Vertragsmechanismus durch eine Inhaltskontrolle kompensiert werden, andererseits hat jeder Vertragspartner auch bei Geltung von AGB noch eine gewisse Eigenverantwortlichkeit an der er durchaus festgehalten werden kann.99 Insbesondere besteht keine Einigkeit darüber, welche Kriterien für eine angemessene und interessengerechte Bewertung der gegenläufigen Interessen der Vertragsparteien herangezogen werden sollen. Auch das GEK hilft hier nur begrenzt weiter, da die Generalklausel des Art. 86 GEK im Einzelfall erst noch konkretisiert werden muss. Die im Zusammenhang mit angemessenen und interessengerechten Prüfungskriterien diskutierten Vorschläge reichen von der faktisch vollständigen Abschaffung der AGB-Kontrolle für den unternehmerischen Geschäftsverkehr und einem auf die Überwachung der Grenzen der §§ 138, 242 BGB reduzierten Prüfungsmaßstab bis hin zu detailliert ausgearbeiteten Kriterien, die den Maßstab der Inhaltskontrolle im Rahmen des § 307 BGB konkretisieren sollen. Die in der Literatur vorgeschlagenen verschiedenen Anknüpfungspunkte für eine sachgerechtere Inhaltskontrolle haben allerdings vielfach eine Gemeinsamkeit: Statt einer pauschalen Erstreckung der Klauselverbote auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr soll in jedem Einzelfall und für jedes Klauselverbot der §§ 308, 309 BGB eine Wertung nach einer überindividuellen, generalisierenden Betrachtungsweise unter Berücksichtigung typischer Interessen der an Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kundenkreise vorgenommen werden. In diesem Rahmen würden dann der Gerechtigkeitsgehalt des jeweiligen Klauselverbots und die Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners abgewogen.100

98  Leuschner, ZIP 2015, 1045; Kieninger, AnwBl 2013, 301; DAV, AnwBl 2012, 402; Berger, NJW 2010, 465; Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658. Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 99  Vgl. hierzu auch Staudinger-Coester, § 307, Rn. 5. 100  Bunte, NJW 1987, 921 (926); Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774 (781); Berger, ZIP 2006, 2149 (2153); Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2672); Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 375.

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Die Rechtsprechung stellt aber schon eine solch generelle Betrachtung an, die Reformbefürworter befinden sich hier vollständig auf Linie mit der Rechtsprechung. Worin genau das Neue der von der Literatur geforderten generalisierenden und überindividuellen Betrachtung liegen soll, ist nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung untersucht die einzelnen Klauselverbote auf ihren Unrechtsgehalt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr und stellt dann die Vereinbarkeit der Vertragsbedingungen mit dem AGB-Recht oder aber einen Verstoß gegen dasselbe fest. Dass die Feststellung der Unwirksamkeit im Ausgangspunkt nur im einzelnen Fall erfolgen kann, leuchtet ein, denn zwischen den Vertragsparteien sind ja nur die konkreten Vertragsbedingungen umstritten. Der Unwirksamkeitserklärung im Einzelfall liegt jedoch eine Abwägung auf Grund allgemeiner rechtlicher Überlegungen zu Grunde. Die in Verkennung der Rechtsprechung aufgestellte Forderung nach einem generellen Prüfungsmaßstab ändert jedoch nichts daran, dass § 307 BGB für den unternehmerischen Geschäftsverkehr deutlich mehr Wertungsspielräume eröffnet als sie von der Rechtsprechung genutzt werden. So erlaube § 307 BGB insbesondere eine stärkere Differenzierung nach branchen-, gruppen- und geschäftstypischen Regelungserfordernissen.101 Diese vom Gesetzgeber eröffneten Differenzierungsmöglichkeiten sollten auch genutzt werden. Ausgangspunkt hierfür ist die in § 310 Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehene Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen. Dabei sollte aber zukünftig allgemeiner auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr abgestellt werden, damit alle Bereiche des unternehmerischen Handelns einheitlich erfasst sind. 1.  Aufwertung der Bedeutung von Gewohnheiten und Gebräuchen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs Unabhängig davon, welche inhaltliche Bedeutung dem Verweis in § 310 Abs. 1 BGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche beizumessen ist, ist zumindest eindeutig, dass sie bisher jedenfalls keinen nennenswerten Einfluss auf die Prüfung des § 307 BGB haben und kein Argument gegen die von der Rechtsprechung angenommene Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB sind.102 Von Westphalen formuliert sogar, die Gewohnheiten und Gebräuche seien als Tatbestandsmerkmale überhaupt nicht geeignet, die Inhaltskontrolle zu beeinflussen.103 Zwar könnte die Branchenüblichkeit einer Vertragsbedingung einen Ge-

101  Stoffels, Rn. 553; Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, § 307, Rn. 373; Staudinger-Coester, § 307, Rn. 112. 102  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2658). 103  v. Westphalen, NJW 2012, 2243 (2247); ähnlich bereits v. Westphalen, ZIP 1984, 970 (970) wo er schreibt, die Rechtsprechung hätte die Berücksichtigung der Gewohnheiten und Gebräuche mit dem Ergebnis erheblich relativiert, dass wesentlich weitere Grenzen im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht festgestellt werden könnten.

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

255

genschluss zu den Klauselverboten der §§ 308, 309 BGB ermöglichen,104 faktisch ist eine solche Wirkung gegen die Klauselverbote aber nur in wenigen Ausnahmefällen angenommen worden. Die Rechtsprechung habe die zwischen Unternehmern und Verbrauchern in § 310 BGB angeordnete Differenzierung mit Hilfe der Indizwirkung stattdessen weitgehend „neutralisiert“.105 Es fragt sich, ob dies den Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs gerecht wird. Denn die bestehenden Gewohnheiten und Gebräuche füllen das im Rahmen des § 307 BGB zu berücksichtigende Gebot von Treu und Glauben im unternehmerischen Bereich ja erst aus und bilden so zusammen mit dem dispositiven Recht den Maßstab der Inhaltskontrolle.106 Im Interesse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs sollte die bisher untergeordnete Rolle der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche aber in einer Weise aufgewertet werden, die ihr einen spürbaren Effekt auf die Bewertung von AGB im unternehmerischen Bereich gibt und sie nicht in den Grenzen des § 307 BGB verpuffen lässt.107 Nur dies wird nach der hier im Einklang mit Teilen der Literatur vertretenen Auffassung der besonderen Stellung der Unternehmer in der AGB-Kontrolle gerecht. Die Eigenständigkeit der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr wird gerade dadurch geprägt, dass spezifische Gewohnheiten und Gebräuche zu der Feststellung führen können, dass das, was gegenüber Verbrauchern verwerflich sein mag, unter Unternehmern durchaus als angemessen angesehen werden kann, und zwar unabhängig davon, ob die Gewohnheiten und Gebräuche schon echter Handelsbrauch geworden sind.108 Eine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern ist vom Gesetzgeber gerade beabsichtigt.109 a)  Branchenüblichkeit Zentraler Gegenstand der Diskussion über ein neues Verständnis des Tatbestandsmerkmals „im Handelsverkehr geltende Gewohnheiten und Gebräuche“ ist eine stärkere Berücksichtigung von branchenüblichen Vertragsbedingungen. Hierdurch soll eine sachgerechtere Inhaltskontrolle ermöglicht werden. Hintergrund dieser Überlegungen ist, dass Unternehmer, die ein und derselben Branche angehören, weitestgehend mit den speziell für ihre Branche relevanten Vertragsbedingungen vertraut sind (oder zumindest sein sollten) und deren Folgen für sich kennen und abschätzen können.110 Die Bewertung, ob eine Vertragsbedingung branchenüblich ist, könne dabei von Branche zu Branche unterschiedlich 104 Staudinger-Schlosser,

§ 310, Rn. 13. Salger/Schröder, AnwBl 2012, 683 (685). 106  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2659); MüKo HGB-Schmidt, § 346, Rn. 10. 107  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660). 108  So auch Rabe, NJW 1987, 1978 (1983). 109  So auch Alisch, JZ 1982, 706 (709). 110  So auch Merkel, in FS Nobbe S. 151; ähnlich Lutz, S. 38. 105 

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

ausfallen.111 Darüber hinaus seien auch andere branchentypische Umstände und Gegebenheiten bei der Prüfung von Vertragsbedingungen zu beachten, denn durch sie könne sich eine auf den ersten Blick als Benachteiligung des Vertragspartners erscheinende Vertragsbedingung in einem anderen Licht präsentieren und gerechtfertigt sein.112 Es scheint jedoch schwierig festzustellen, was solche branchenüblichen Vertragsbedingungen und sonstigen Umstände sind und wann diese vorliegen. Vertragsbedingungen, die auch nach bisheriger Rechtsprechung wirksam sind, dürften regelmäßig (branchen-)üblich sein. Eine Klausel als branchenüblich zu qualifizieren, die die derzeitige Rechtsprechung bereits als unwirksame AGB-Klausel verworfen hat, dürfte jedoch äußerst schwierig werden.113 In diesem Zusammenhang verweist auch v. Westphalen völlig zu Recht darauf, dass Vertragsbedingungen in den vergangenen Jahrzehnten keine Üblichkeit entwickeln konnten, wenn sie nicht mit der Rechtsprechung übereinstimmten.114 Im Laufe der letzten 35 Jahre wurde eine Vielzahl von Vertragsbedingungen für unwirksam erklärt und anschließend von den Unternehmern in der Regel nicht weiter verwendet. Nach einer so langen Zeit Vertragsbedingungen zu finden, die einerseits nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genügen und andererseits dennoch branchenüblich sind, erscheint ein recht aussichtsloses Unterfangen. Sollte im Einzelfall dennoch eine solche Branchenüblichkeit feststellbar sein, spricht viel dafür, sie bei der Inhaltskontrolle der AGB zu berücksichtigen. Die Qualifikation einer Vertragsbedingung als „üblich“ innerhalb einer bestimmten Branche setzt voraus, dass die Vertragsbedingung in ihrer inhaltlichen Aussage von einem Großteil der Angehörigen der betreffenden Branche über einen längeren Zeitraum im Wesentlichen unverändert gebraucht wird. Konkret wird man dafür fordern müssen, dass die Vertragsbedingung in wenigstens 50 % der in der betreffenden Branche geschlossenen vergleichbaren Verträge verwendet wird. Denn, wenn die Schwelle von 50 % nicht erreicht wird, lässt sich nicht mit ausreichender Sicherheit feststellen, ob die Vertragsbedingung tatsächlich von den betroffenen Wirtschaftskreise allgemein akzeptiert und deshalb üblich ist, oder ob es nur einigen Marktteilnehmer auf Grund ihrer stärkeren Verhandlungsmacht gelingt, diese Bedingung durchzusetzen. Wird eine Vertragsbedingung aber in der überwiegenden Zahl der Verträge verwendet, spricht einiges dafür, dass ihre überwiegende Verwendung nicht nur Ergebnis eines teilweise bestehenden Verhandlungsungleichgewichts, sondern Zeichen allgemeiner Akzeptanz ist. Zur Bestimmung der für die Üblichkeit erforderlichen Dauer könnte auf die Grundsätze von Treu und Glauben zurückgegriffen werden. MindestvoraussetRabe, NJW 1987, 1978 (1983); Berger, NJW 2010, 465 (470). 103, 316 (324 ff.); BGH NJW-RR 1998, 1426 (1428) mit Verweis auf BGHZ 103, 316; Berger, NJW 2010, 465 (470). 113  So schon Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (491). 114  v. Westphalen, BB 2010, 195 (200). 111 

112  BGHZ

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

257

zung wäre dann, dass beginnend vom Zeitpunkt der branchenmehrheitlichen Verwendung der Vertragsbedingung eine Zeitspanne bis zur konkreten Verwendung vergangen ist, die mindestens der Zeitspanne entspricht, die erforderlich ist, damit Ansprüche aus und in Verbindung mit dieser Vertragsbedingung verwirkt wären. Eine solche langfristige Überprüfung der Vertragsbedingung durch ihre tatsächliche Verwendung in der Praxis scheint sachgerecht und erforderlich, damit gewährleistet ist, dass sich die Vertragsbedingung unter Berücksichtigung der Interessen beider Seiten solcher Verträge entwickelt hat. Von der ersten Verwendung einer Vertragsbedingung bis zur Feststellung ihrer Branchenüblichkeit werden deshalb vermutlich etliche Jahre vergehen. Wenn sich auf diese Weise die „Üblichkeit“ einer Vertragsbedingung herauskristallisiert hat und vor Gericht beweisen lässt, kann davon ausgegangen werden, dass ihre Auswirkungen den beteiligten Verkehrskreisen auf Grund der regelmäßigen und wiederholten Verwendung hinreichend bekannt sind, sie sich deshalb darauf eingestellt und ihre Dispositionen entsprechend getroffen haben. Die Vertragsbedingung hat sich offensichtlich bewährt und enthält eine den Interessen der Parteien gerecht werdende Regelung. Dies sollte bei der inhaltlichen Kontrolle von AGB zu Gunsten der Wirksamkeit der Vertragsbedingung beachtet werden. b)  Gruppenüblichkeit Es stellt sich die Frage, ob der Gedanke, eine Klausel könne schon aufgrund ihrer Branchenüblichkeit als AGB zulässig sein, auch auf andere Anknüpfungspunkte für die Üblichkeit übertragen lässt. Andere Anknüpfungspunkte könnten z. B. bestimmte Gruppenzugehörigkeiten des betroffenen Unternehmens sein, etwa die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Produktions- oder Absatzstufe oder zu einer bestimmten Größenklasse oder Funktion der betrieblichen Tätigkeit im Wirtschaftsgeschehen. Diese werden im Folgenden überprüft. aa)  Produktions- und Vertriebsstufen Soll die Üblichkeit von Vertragsbedingungen anhand einer Unterteilung der betroffenen Unternehmen in Absatz- und Vertriebsstufen beurteilt werden, treten gleich mehrere Probleme auf. Vordringlichstes und zugleich wohl auch schwierigstes Problem ist die Frage, welche der Stufen bei dieser Anknüpfung ausschlaggebend sein soll. Denn Verträge zwischen Angehörigen derselben Absatz- oder Vertriebsstufe sind im Wirtschaftsleben eher ein Ausnahme. Akteure derselben Absatz- oder Vertriebsstufe sind in aller Regel Konkurrenten auf demselben Markt und werden – außer in den Ausnahmefällen von Kooperation und Zusammenarbeit – kaum je Interesse haben, miteinander Verträge zu schließen. Vorrangig geht es also um solche Verträge, die Angehörige verschiedener Absatz- oder Vertriebsstufen abschließen. Allgemein werden die Marktteilnehmer in der folgenden Erörterung als „Käufer“ und „Verkäufer“ bezeichnet, obwohl in der Praxis jede denkbare Konstellation von

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Hersteller und Zulieferer über Produzenten und Abnehmer bis Großhändler und Einzelhändler vorkommt und in der nachstehenden Darstellung erfasst sein soll. In all diesen Fällen ist typischerweise ein Vertragsteil mächtiger als der andere und kann deshalb viele der Vertragsbedingungen in seinem Sinne beeinflussen. Häufig wird der Käufer über eine größere Marktmacht verfügen als der Verkäufer. Das ist aber keinesfalls ausnahmslos der Fall. Im Einzelhandel, in dem die Lebensmittelkonzerne nicht nur ihren Produzenten und Herstellern Bedingungen diktieren können, sondern auch den Einzelhändlern, gilt dies aber wohl eher nicht. Zwischen den verschiedenen Absatz- und Vertriebsstufen besteht also häufig ein starkes Machtgefälle, es ist aber nicht so, dass sich die „Macht“ regelmäßig einer Produktions- oder Vertriebsstufe zuordnen lässt. Dies erschwert die Qualifikation von Vertragsbedingungen als „üblich“ in Abhängigkeit von der Gruppenzugehörigkeit der Vertragspartner, denn Vertragsbedingungen werden tendenziell eher so vorgeschlagen, dass sie den Interessen des wirtschaftlich Stärkeren dienen.115 Trotzdem kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass die marktmächtigere Partei der marktschwächeren die Vertragsbedingungen vorgibt und dass diese sie immer bevorzugen. Häufig wird es zwar so sein, dass die marktmächtigere Partei den Vertragsentwurf erarbeitet und Vertragsbedingungen vorschlägt, die für sie günstig sind. Hierin muss aber keine Benachteiligung – und erst recht keine unangemessene Benachteiligung – ihres Vertragspartners liegen. Andererseits kann sich hierbei eine typischerweise bestehende Schutzwürdigkeit zeigen und können einige Marktteilnehmer durchweg schutzbedürftiger sein als andere.116 Bei näherer Betrachtung hängt die Schutzbedürftigkeit eines Unternehmens aber häufig nicht von der Produktions- und Vertriebsstufe ab, auf der es generell tätig ist, sondern von der konkreten Position des Unternehmens oder von der konkreten Rolle, die es gerade bei dem Geschäft konkret einnimmt. Dies zeigt sich zum Beispiel an den vom selben Unternehmen verwendeten Einkaufs- und Verkaufsbedingungen. Wenn das Unternehmen über genug Macht verfügt, diese durchzusetzen, wird es darin durchaus gegenläufige Regelungen vorsehen, einmal für es selbst als Käufer günstige Einkaufsbedingungen, auf der anderen Seite es selbst als Verkäufer günstige Verkaufsbedingungen.117 Einer allgemeinen Qualifikation von Vertragsbedingungen als „gruppenüblich“ für Verkaufsgeschäfte mit der Folge, dies bei der AGB-Kontrolle zugunsten dieser Klausel zu berücksichtigen sind, steht dies eher entgegen. Wenn sich doch homogene (Kunden-)Gruppen von Unternehmen herausarbeiten lassen, könnte man darüber nachdenken, basierend auf einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit der Mitglieder dieser Gruppe Tatbestandsmerkmale zu erarbeiten,118 die entweder den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle entsprechend Kessel/Stomps, BB 2009, 2666 (2673). Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2139). 117  Hierauf hat auch v. Westphalen verwiesen AnwBl 2013, 850 (851). 118  Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2139). 115  116 

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

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den Gewohnheiten und Gebräuchen des Handelsverkehrs einschränken oder aber ausnahmsweise zulässige Benachteiligungen hinsichtlich einzelner (Kunden-) Gruppen festlegen. Die Inhaltskontrolle läuft jedoch Gefahr, zu einem stumpfen Schwert zu werden, wenn man ihren Anwendungsbereich von vornherein mit Hilfe von Ausnahmeregelungen für einzelne Gruppen einschränkt, da nicht mehr alle Fälle erfasst würden. Die Beurteilung von Vertragsbedingungen nach Gruppenzugehörigkeit birgt deshalb ein verstärktes Risiko von Ungerechtigkeiten. Es ist möglicherweise gerade im Sinne vieler Reformbefürworter, eine Vielzahl von Fällen von vornherein schon nicht mehr zu erfassen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es dennoch nicht erstrebenswert, den Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle von vornherein so weit einzuschränken. Insgesamt sollten daher die Besonderheiten verschiedener Produktions- und Absatzstufen bei der AGB-Kontrolle allein im Abwägungsprozess berücksichtigt werden, wenn Vertragsbedingungen feststellbar sind, die eine von der Gesetzeslage abweichende Handhabung in bestimmten Bereichen rechtfertigen. bb)  Größe und Funktion des Unternehmens Neben den Produktions- und Vertriebsstufen kämen auch gruppenspezifische Abstufungen nach Größe oder Funktion des Unternehmens in Betracht. Unterschiedlich große Unternehmen mit unterschiedlichen Funktionen könnten in erheblicher Weise unterschiedliche Interessen oder Geschäftserfahrung haben. Es fragt sich, ob dies bei der Angemessenheitsprüfung beachtet werden sollte.119 Wie oben bei der Prüfung der in der Person des Unternehmers liegenden Gründen zum Aushandeln dargelegt, sind Größe und Funktion des Unternehmens als Prüfungskriterium zumindest für den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle wenig aussagekräftig.120 Es stellt sich die Frage, ob das für die Inhaltskontrolle ebenso gilt. (1) Größe des Unternehmens Die Größe des Unternehmens könnte Rückschlüsse darauf zulassen, ob die ihm gegenüber verwendeten Vertragsbedingungen angemessen sind. Dabei stellt sich zunächst schon die Fragen, welche Kriterien zur Beurteilung der Größe eines Unternehmens überhaupt geeignet sein könnten, wenn dies Auswirkungen auf die AGB-Kontrolle haben soll: Die Zahl der Angestellten, der Jahresumsatz, der Gewinn, alle drei Kriterien oder andere? Hätte man diese Kriterien bestimmt, so wäre ein weiteres Problem, welche Schwellenwerte gegebenenfalls in welcher Kombination für bestimmte Rechtsfolgen bei der AGB-Kontrolle heranzuziehen wären.

§ 307, Rn. 379; Berger, NJW 2010, 465 (470). Siehe hierzu auch die Ausführungen zu Umstände in der Person des Vertragspartners D. II. 5. d) dd). 119 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs, 120 

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Ausgangspunkt für diese Überlegungen könnte § 267 HGB sein, der eine Unterteilung in kleine, mittelgroße und große Kapitalgesellschaften nach Bilanzsumme, Umsatzerlös und Anzahl der Arbeitnehmer vornimmt.121 § 267 HGB hat Auswirkungen auf die konkrete Ausgestaltung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten sowie die Publikationspflichten der Unternehmen. Es fragt sich, ob diese Regelung auf das AGB-Recht übertragen werden kann. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob sich Vertragsbedingungen überhaupt anhand des Unter- oder Überschreitens starrer Grenzwerte beurteilen lassen, aber auch für die Frage, wie diese Grenzwerte bei der AGB-Prüfung bestimmt und rechtlich begründet werden. Nach hier vertretener Auffassung erscheint jegliche Art solcher starren Grenzwerte bei der AGB-Prüfung ungeeignet, die Angemessenheit von Vertragsbedingungen zu beurteilen. Es ist nämlich eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragskonstellationen denkbar, bei der es nicht entscheidend auf die Größe der Vertragspartner ankommen kann. Ebenso ist andererseits eine Vielzahl ähnlicher Vertragskonstellationen denkbar, bei denen die Größe der Vertragsparteien durchaus eine Rolle spielen dürfte. Man stelle sich z. B. vor, die Robert Bosch GmbH verkauft Bremskraftverstärker an die Daimler AG oder plant eine Zusammenarbeit mit Daimler bei der Entwicklung von Elektromotoren. Hier handelt es sich um Verträge zwischen Partnern, die auf Grund ihrer wirtschaftlichen Positionierung bei Vertragsverhandlungen auf ein umfassendes Fachwissen im juristischen Bereich entweder ihrer jeweiligen Rechtsabteilungen oder externer Rechtsanwälte zurückgreifen können. Es kann also mit einiger Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass ihnen die inhaltliche Tragweite der Verträge bewusst ist und sie dennoch bestehende Risiken sehenden Auges eingehen. Sie werden Verträge deshalb in aller Regel rechtsgeschäftlich selbstbestimmt abschließen. Eines besonderen Schutzes bedarf in diesen Fällen genaugenommen keine der Vertragsparteien. Die Anzahl vergleichbarer Unternehmen in Deutschland ist jedoch überschaubar. Die Grenze zu solchen Unternehmen, die ihre Interessen nicht mehr vollständig selbstbestimmt wahrnehmen können, ist fließend und kann sich von Vertrag zu Vertrag ändern, je nachdem wer Vertragspartner und was Regelungsgegenstand des Vertrages ist. Wegen der Vielgestaltigkeit der möglichen Vertragskonstellationen werden schematische Betrachtungen oder starre Grenzziehungen voraussichtlich nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Größe, Kapitalkraft und Finanzausstattung der beteiligten Unternehmen können jedoch stets im einzelnen Fall berücksichtigt werden. Sie können Rückschlüsse auf Marktmacht, Verhandlungsmacht, Risikobeherrschung und Risikotragfähig-

121  So beispielsweise angedacht von Berger, NJW 2010, 465 (470); Müller/Griebeler/ Pfeil, BB 2009, 2658 (2663) mit den Hinweis darauf, dass im niederländischen Recht sowohl die Arbeitnehmeranzahl als auch die Bilanzsumme Einfluss auf die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle haben.

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

261

keit der Unternehmen zulassen,122 was wiederum für die Beurteilung, ob Vertragsbedingungen noch angemessen oder schon unangemessen sind, mitentscheidend sein kann. Entscheidender als allein auf die Größe der beteiligten Vertragsparteien käme es aber darauf an, ob die Organisationsstruktur des Unternehmens die Annahme rechtfertigt, das Eingehen von Rechtsgeschäften erfolge jeweils eigenverantwortlich und selbstbestimmt. Dies erscheint umso wahrscheinlicher, je besser ein Unternehmen Bedeutung und Gefahren des Vertrages erkennt. Dies wiederum hängt davon ab, ob beispielsweise eine funktionierende Finanzplanung und -überwachung, ein effizientes Liquiditäts- und Risikomanagement oder eine Rechtsabteilung existieren bzw. ob eine enge Zusammenarbeit mit externen Rechtsanwälten stattfindet.123 Lässt sich dies für ein Unternehmen bejahen, liegt dies zwar häufig auch an der Größe des Unternehmens, da es sich für kleinere Unternehmer vielfach nicht lohnt, eine komplexe Organisationsstruktur aufzubauen. Eine solche Korrelation zwischen Größe und Organisationsstruktur eines Unternehmens rechtfertigt aber noch keine Ausnahme großer Unternehmen aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle. Denn dies würde die Unterscheidung zwischen Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle und dem Inhalts der Angemessenheitskontrolle unterlaufen. Die Größe der beteiligten Unternehmen ist damit kein tauglicher Anknüpfungspunkt für das Eingreifen der AGB-Kontrolle. (2) Funktion des Unternehmens Ebenso zweifelhaft ist, ob die „Funktion“ eines Unternehmens bei der Prüfung der Angemessenheit von Vertragsbedingungen eine besondere Rolle spielen sollte. Die Funktion eines Unternehmens läuft regelmäßig parallel zu dem Geschäftsfeld, auf dem es tätig ist. Dies wiederum führt zur Einordnung des Unternehmens in eine bestimmte Branche. Nach der hier vertretenen Auffassung hat ja die Branchenüblichkeit von Vertragsbedingungen eine wesentliche Auswirkung auf die Beurteilung ihrer Angemessenheit. Darüber hinaus dürfte der Funktion des Unternehmens keine besondere Erkenntnis zukommen. Eine Berücksichtigung der Branchenüblichkeit der Vertragsbedingungen sollte deshalb die Berücksichtigung der Funktion des Unternehmens entbehrlich machen. c)  Geschäftsgewandtheit Neben der Berücksichtigung von Produktions- und Vertriebsstufen sowie der Größe des Unternehmens wird immer wieder angeregt, den Umfang der geschäft-

122  123 

So auch Merkel, in FS Nobbe S. 150; im Ansatz ähnlich Lutz, S. 38. Merkel, in FS Nobbe S. 151.

262

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

lichen Erfahrung und Gewandtheit des Unternehmers zu berücksichtigen.124 Hintergrund dieser Überlegung ist, dass der Unternehmer weniger schutzbedürftig sei, je mehr Erfahrung er habe. Verfüge der Unternehmer über eine besondere Geschäftsgewandtheit, stelle das Gesetz höhere Sorgfaltsanforderungen an ihn und es könne erwartet werden, dass er in der Lage sei oder zumindest typischerweise in der Lage sei, mit den vereinbarten Vertragsbedingungen umzugehen.125 „Menge und Häufigkeit von Transaktionen sowie die Größe von Einzeltransaktionen“ böten ein Anzeichen dafür, ob der Unternehmer erfahren und -geschäftsgewandt sei.126 Von der Größe des Unternehmens selbst sei dies nicht abhängig.127 An den bereits im Rahmen der Ausführungen zum Aushandeln von Vertragsbedingungen vorgebrachten Bedenken zum Kriterium der Geschäftserfahrung128 ändert sich bei der Inhaltskontrolle von Vertragsbedingungen nichts. Hinzu kommt, dass es für die Angemessenheit der Vertragsbedingungen bei der Inhaltskontrolle keinen Unterschied macht, ob der Vertragspartner über mehr oder weniger Geschäftserfahrung oder -gewandtheit verfügt. Benachteiligt eine Vertragsbedingung den Vertragspartner unangemessen, tut sie dies unabhängig davon, ob der Vertragspartner über Geschäftserfahrung verfügt oder nicht. Der einzige Unterschied dürfte sein, dass der Vertragspartner den Umfang der Beeinträchtigung besser erfasst als ein weniger erfahrener Vertragspartner und diese Benachteiligung voraussichtlich nur aus einer unterlegenen Verhandlungsposition heraus akzeptiert. Eine Berücksichtigung von Geschäftserfahrung- und -gewandtheit sollte deshalb bei der Inhaltskontrolle von AGB nicht stattfinden. d)  Fazit Die Gewohnheiten und Gebräuche des unternehmerischen Geschäftsverkehrs sollten bei der inhaltlichen Kontrolle von AGB deutlich stärker als bisher berücksichtigt werden. Andernfalls ist ein vollständiger Gleichlauf der AGB-Kontrolle im Unternehmer- und Verbraucherverkehr nur noch eine Frage der Zeit. Wegen der Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ist es jedoch schwierig, die (Un-)Wirksamkeit bestimmter Vertragsbedingungen an festen Tatbestandsmerkmalen wie Größe, Funktion, Vertriebsstufe etc. festzumachen. Stattdessen muss sich der Blick auf die maßgebliche Branche und deren Üblichkeiten richten. Grundsätzlich böte das Gesetz bereits ausreichend Möglichkeiten, besser auf die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs Rücksicht zu nehSchmidt, NJW 2011, 3329 (3331); Merkel, in FS Nobbe S. 151. Schmidt, NJW 2011, 3329 (3331). 126  Merkel, in FS Nobbe S. 151. 127  Merkel in FS Nobbe S. 151. 128  Siehe hierzu unter D. II. 5. d) dd). 124  125 

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

263

men. Der Gesetzestext könnte ohne weiteres anders bzw. neu ausgelegt und angewendet werden. Da eine solche neue Auslegung allerdings ohne Anstoß von außen nicht zu erwarten ist, erscheint eine Änderung des Gesetzes erforderlich. Diese würde die Rechtsprechung gleichsam dazu anhalten, die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs stärker in ihre Wertungen mit einfließen zu lassen. Dabei gilt es eine Formulierung zu finden, die ausrechend flexibel ist, um AGB sowohl vor dem Hintergrund der Unterschiede zwischen unternehmerischem Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern als auch vor dem Hintergrund sich ändernder Gewohnheiten und Gebräuche im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu beurteilen. Auf diese Weise würde die Rechtsprechung gezwungen, sich mit den Gegebenheiten des Einzelfalls auseinanderzusetzen. Sie hätte die Abwägungsentscheidung vorzunehmen, die sie sich bei einem pauschalen Verweis auf die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB bisher erspart. 2.  Darlegungs- und Beweislast Bei einer solchen Änderung des derzeit für den unternehmerischen Geschäftsverkehr geltenden AGB-Rechts gilt es auch zu bedenken, dass die Rechtsprechung zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Klauselverwenders geführt hat, die vom Gesetzgeber für den unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht vorgesehen war. Die von der Rechtsprechung im unternehmerischen Geschäftsverkehr vertretene Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB führt bei der AGB-Kontrolle faktisch zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten des Unternehmens. Denn der Vertragspartner braucht angesichts dieser Indizwirkung nicht mehr darzulegen und zu beweisen, weshalb eine ihm gestellte Vertragsbedingung unangemessen benachteiligend ist. Sobald feststeht, dass eine Vertragsbedingung den Tatbestand eines der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB erfüllt, die die Rechtsprechung auch auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr anwendet, findet eine Prüfung der Benachteiligung quasi nicht mehr statt. Sie steht vielmehr praktisch fest, und das, obwohl die §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr ausdrücklich nicht anwendbar sind. Gegen die Qualifikation seiner Vertragsbedingung als „unangemessene Benachteiligung“ kann der Klauselverwender dann aber faktisch nichts mehr tun. Insbesondere kann er sich zur Rechtfertigung der Vertragsbedingung nicht auf die in dem für ihn maßgeblichen unternehmerischen Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen berufen, solange die Rechtsprechung diese Gewohnheiten und Gebräuche nicht als Korrektiv anerkennt. Im Ergebnis führt dies auch zu einem Widerspruch zu den allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung. Grundsätzlich trägt jede Partei die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsmerkmale der ihr günstigen Rechtsnorm, der Vertragspartner des Klauselverwenders also für das Eingreifen der Tatbestandsvorausset-

264

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

zungen des § 307 BGB.129 Durch die quasi bindende Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB wird er hiervon jedoch befreit. Durch die Handhabung der Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB durch die Rechtsprechung wird der Vertragspartner des Klauselverwenders aber nicht nur davon befreit, zu beweisen, dass er durch die Vertragsbedingung unangemessen benachteiligt wird. Durch die Missachtung der Besonderheiten des maßgeblichen Geschäftsverkehrs wird dem Klauselverwender in der Praxis auch die Möglichkeit genommen, quasi gegenbeweislich darzulegen, dass die Vertragsbedingung unter Berücksichtigung dieser Besonderheiten hier der dennoch wirksam ist. Im Ergebnis wird der Richter auf diese Weise davon befreit, sich gedanklich mit der (indizierten) unangemessenen Benachteiligung auseinanderzusetzen und zu begründen, weshalb eine solche Vertragsbedingung auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine unangemessene Benachteiligung darstellt und eben nicht nur eine einfache Benachteiligung, die im unternehmerischen Geschäftsverkehr noch gerechtfertigt ist.130 Hierdurch enthalten die Gerichte den Unternehmern eine eigenständige Prüfung der jeweiligen Gesetzeslage basierend auf ihren besonderen Interessen vor. Angesichts der Bedeutung von AGB für die Wirtschaft und die wirtschaftlichen Existenz der Unternehmer wäre es jedoch angemessen, wenn die ebenfalls als Unternehmer tätigen Vertragspartner des Klauselverwenders jeweils darlegen müssten, weshalb eine bestimmte Vertragsbedingung sie tatsächlich unangemessen benachteiligt. Dies entspricht der allgemeinen Beweislastverteilung im Zivilrecht und gilt so insbesondere auch bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die AGB-Kontrolle ist eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Schon aus diesem Grunde sollte im Sinne der Einheit der Rechtsordnung auch in der Praxis der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr dieselbe Beweislastverteilung gelten und praktisch angewandt werden. Eine hiervon abweichende Verteilung der Beweislast könnte nur durch Gründe gerechtfertigt sein, die entweder aus den Besonderheiten bei Verwendung von AGB im konkreten Fall oder aus den Besonderheiten bei Feststellung von Gewohnheiten und Gebräuchen im unternehmerischen Verkehr resultieren. Es stellt sich die Frage, ob es solche typischen Fälle gibt. a)  Rechtfertigung einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bei Vorliegen einer situativen Unterlegenheit Schon die Verwendung von AGB bedeutet für den Vertragspartner regelmäßig eine Benachteiligung, weil damit die Wahrscheinlichkeit steigt, dass der Vertragspartner bei Vertragsschluss situativ unterlegen ist. Diese Benachteiligung ist im 129  130 

Creifelds, „Beweislast“. Hierzu bereits unter B II. 2. b) dd).

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

265

unternehmerischen Geschäftsverkehr allerdings weniger stark ausgeprägt als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Von Unternehmern kann nämlich in weit größerem Umfang als von Verbrauchern erwartet werden, dass sie sich mit den für ihren unternehmerischen Betrieb relevanten Vertragsgestaltungen auseinandersetzen. Diese bilden ihre Lebensgrundlage und gehören zu ihrem Alltagsgeschäft. Ihnen obliegt dieselbe Verantwortung für die Gestaltung der Verträge wie dem Klauselverwender.131 Die von der Rechtsprechung propagierte Indizwirkung der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr lässt sich daher nicht mit einer regelmäßigen situativen Unterlegenheit der Vertragspartner begründen. Eine Rechtfertigung für die von der Rechtsprechung vorgenommenen Darlegungsund Beweislastumkehr besteht damit nicht.132 b)  Erleichterte Darlegungs- und Beweislast bei Vorliegen von Gewohnheiten und Gebräuchen Es fragt sich vielmehr, ob nicht andersherum zugunsten des Klauselverwenders eine Vermutung der Angemessenheit einer Vertragsbedingung gelten sollte, wenn feststeht, dass eine Vertragsbedingung einer im unternehmerischen Geschäftsverkehr herrschenden Gewohnheit oder Gebräuchlichkeit entspricht und sie deshalb üblich ist. Denn dann spricht viel dafür, dass sie angemessen und damit wirksam ist. Damit eine Vertragsbedingung sich im Geschäftsverkehr durchsetzen kann und überhaupt erst üblich wird, ist es erforderlich, dass sie von vielen Teilnehmern wiederholt verwendet wurde. Dies geschieht nur dann, wenn sie ihre inhaltliche Regelung befürworten und beide Vertragsparteien in ihr einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen erkennen und diesen akzeptieren. Damit könnte ein erster Anschein dafür sprechen, dass eine Vertragsbedingung wirksam ist. Erhielten feststehende unternehmerische Gewohnheiten und Gebräuchen bei der AGB-Kontrolle das Gewicht eines Anscheinsbeweises oder gar das Gewicht einer gesetzlichen Vermutung für die Angemessenheit und damit für die Wirksamkeit der Vertragsbedingungen, würde die richterliche Beweiswürdigung erheblich erleichtert. Das Prinzip von Beweislasterleichterungen, ist dem deutschen Recht auch an anderen Stellen bekannt. So finden sich im BGB hinsichtlich von Gewährleistungsrechten, Garantien, ortsüblicher Miete, Vergütungsregelungen, Eigentums- und Besitzrechten aber auch im Familien- und Erbrecht eine Vielzahl von Vermutungsregelungen, die im Ergebnis die Beweislast umkehren. Gelänge es dem Klauselverwender darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm verwendete Vertragsbedingung Gewohnheiten und Gebräuchen des maßgeblichen unternehmerischen Geschäftsverkehrs entspricht und deshalb üblich ist, sollte dies deswegen in entsprechender Weise die Vermutung der Rechtmäßigkeit der Vertragsbedingung begründen. Der Vertragspartner müsste diese Vermutung widerlegen, wenn er weiterhin 131  132 

Berger, NJW 2006, 2149 (2165); Lindacher, BB 1972, 296 (299). Siehe hierzu auch die Ausführungen D. III. 2. c) bb).

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E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

die Unwirksamkeit der Vertragsbedingung behauptet. Dies wäre dadurch möglich, dass der Vertragspartner substantiiert darlegt und gegebenenfalls beweist, weshalb er dennoch durch die übliche Vertragsgestaltung unangemessen benachteiligt ist. Noch weitergehend propagieren einige Autoren, dass jegliches unternehmerische Handeln angemessen ist, es also nicht einmal auf das Vorliegen von Gewohnheiten und Gebräuchen nicht ankommt. Dies wird vereinzelt aus einer „Prima-facie Vermutung unternehmerischer Angemessenheit“ abgeleitet oder pauschal mit einer unternehmerischen Handlungsfreiheit nach dem „Grundsatz AGB-rechtlicher Liberalität im b2b-Verkehr“ begründet.133 Die Tatsache alleine, dass eine Vertragsbedingung Bestandteil eines Vertrages geworden ist und somit genutzt wird, würde damit schon ihre Rechtmäßigkeit indizieren. Will der Vertragspartner die hierdurch entstehende Vermutung widerlegen, müsste er darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die fragliche Vertragsbedingung weder üblich sei, noch ein typisches Regelungsbedürfnis im unternehmerischen Geschäftsverkehr widerspiegle und dass gegebenenfalls zusätzlich eine unangemessene Benachteiligung vorliegt.134 Jedem unternehmerischen Handeln ohne jede Rücksicht auf die vom Unternehmer darzulegende Üblichkeit ein solches Gewicht beizumessen, schießt nach hier vertretener Ansicht aber deutlich über das Ziel hinaus. Nach einer anderen, deutlich zurückhaltenderen Ansicht könnten die herrschenden Gewohnheiten und Gebräuche dagegen lediglich ein Gegenindiz zu den Klauselverboten der §§ 308, 309 BGB darstellen. Fiele eine Vertragsbedingung einerseits unter eines der Klauselverbote, sei sie aber andererseits üblich, hätten diese beiden aufeinandertreffenden Gesichtspunkte jeweils gleiches Gewicht und neutralisierten sich gegenseitig.135 Weder den Klauselverboten noch den Gewohnheiten und Gebräuchen käme dann eine weitere Bedeutung oder entscheidungsleitende Funktion zu, da sie quasi zu einem „non-liquet“ führen. Die Unwirksamkeit der Vertragsbedingung wäre dann wieder nach normalen Darlegungsgrundsätzen zu prüfen. Diese Ansicht wird dem normativen Gewicht der faktischen Übung in den betroffenen Verkehrskreisen aber nicht gerecht. c)  Würdigung und Fazit Nach der hier vertretenen Auffassung ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine Abkehr von der derzeitigen vertragspartnerfreundlichen Darlegungsund Beweislastverteilung geboten. Die von der Rechtsprechung durch die „Indizwirkung“ der §§ 308, 309 BGB herbeigeführte Beweislastumkehr im unternehmerischen Geschäftsverkehr lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass AGB vorformuliert werden und der Vertragspartner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses situativ überfordert wäre. Zwar kann es auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr situative, transaktionskostenbeLenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (445). § 307, Rn. 373. 135  Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (490). 133 

134 Ulmer/Brandner/Hensen-Fuchs,

IV.  Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung

267

dingte oder sonstige Unterlegenheiten geben, diesen steht allerdings insbesondere die Selbstverantwortung des Unternehmers für die Wahrnehmung seiner geschäftlichen Interessen gegenüber. Die Selbstverantwortung des Unternehmers bringt es mit sich, dass er, grundsätzlich selbst tätig werden muss, um seine Interessen zu schützen. So trifft ihn als Vertragspartner dieselbe Verantwortung für den Inhalt des Vertrages wie den Klauselverwender. Ihn sollte dann aber auch dieselbe Verantwortung für Darlegung und Beweis der seinen Interessen dienenden Umstände treffen. Dies bedeutet, dass keine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterung zugunsten des Vertragspartners greift und weiter eine ergebnisoffene Prüfung der AGB erfolgt, auch wenn die Tatbestandsmerkmale eines Klauselverbots der §§ 308, 309 BGB erfüllt sein sollten. Die AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr unterscheidet sich an dieser Stelle nicht von der Prüfung anderer zivilrechtlicher Unwirksamkeitsgründe und erfordert deshalb auch keine vom Normalfall abweichende Beweis- oder Darlegungslastverteilung. Anders liegen die Dinge jedoch dann, wenn die AGB sich innerhalb des maßgeblichen Geschäftsverkehrs als üblich erweisen und dessen Gewohnheiten und Gebräuche wiedergeben. Erweist sich innerhalb des maßgeblichen Geschäftsverkehrs eine Vertragsgestaltung als typisch, wird sie weit verbreitet und häufig verwendet, sollte dies bei der Beurteilung ihrer Angemessenheit nicht vernachlässigt werden. Sachgerecht wäre es hier, sogar einen Schritt weiter zu gehen und die Üblichkeit der AGB nicht nur „irgendwie“ bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, sondern die Üblichkeit aktiv für die Wirksamkeit der Vertragsbedingung sprechen zu lassen. AGB sind gemäß § 307 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner unangemessen benachteiligen. Es geht somit nicht um irgendeine Benachteiligung, sondern um eine den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung. Gegen diese Unangemessenheit spricht eine übliche und innerhalb des maßgeblichen Geschäftsverkehrs typischerweise verwendete Vertragsgestaltung. Denn wird eine Vertragsgestaltung von einem überwiegenden Teil der Teilnehmer des maßgeblichen Geschäftsverkehrs in einer Mehrzahl der geschlossenen Verträge zugrunde gelegt, ohne dass diese bereits zu einem Handelsbrauch gemäß § 346 HGB geworden sind, ist dies dennoch ein eindeutiger Hinweis darauf, dass die Teilnehmer des maßgeblichen Geschäftsverkehrs die Vertragsgestaltung gerade nicht als unangemessen angesehen haben. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, die Üblichkeit der Vertragsbedingungen zwingend als Korrektiv bei der inhaltlichen Bewertung der Vertragsbedingungen zu Gunsten des Verwenders zu berücksichtigen. Dies setzt natürlich voraus, dem Klauselverwender gelingt trotz der jahrelang konstanten Rechtsprechung des BGH überhaupt der Nachweis der „Üblichkeit“ einer hiervon abweichenden Vertragsbedingung – oder es handelt sich um eine Vertragsbedingung, die bisher noch nicht Gegenstand einer Entscheidung war. Auf diese Weise entsteht für den Richter eine besondere Begründungslast, wenn er entgegen der Üblichkeit von einer Unangemessenheit der Vertragsbedingung ausgehen will.136 136 

Basedow, ZHR 150 (1986), 469 (490).

268

E.  Korrektur der ABG-Kontrolle durch Berücksichtigung von Gewohnheiten

Bisher hat die Anordnung des Gesetzes, auf die geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen, kaum Auswirkungen auf die Rechtsprechung gehabt. Der unternehmerische Geschäftsverkehr verlangt aber wegen sich ständig weiterentwickelnder Vertragstypen und rechtlicher Gestaltungen einen Prüfungsmaßstab, der auch neuere Entwicklungen abbilden kann. Es ist der unternehmerische Geschäftsverkehr, der neue Vertragstypen „erfindet“ und entwickelt. Die Gesetzgebung nimmt solche Entwicklungen erst sehr viel später auf, wie beispielsweise die Regelungen zum Leasing. Zum Teil nimmt sie die Entwicklungen auch gar nicht auf, wie beispielsweise das Franchising, und überlässt die Entwicklung allgemeiner Grundsätze allein der Rechtsprechung. Es ist also nicht nur angebracht, der Rechtsprechung ausreichend Raum für die Würdigung neuer Entwicklungen und kreativer neuer Vertragsgestaltungen an die Hand zu geben. Die Selbstverantwortung der Unternehmer und das Bedürfnis nach schnellen, rechtsicheren und kostengünstigen Vertragsschlüssen gebieten dies sogar. Angesichts der Entwicklung der bisherigen Rechtsprechung reicht es aber offensichtlich nicht aus, in den gesetzlichen Vorschriften zum AGB lediglich die Rücksichtnahme auf Gewohnheiten und Gebräuche oder übliche Vertragsgestaltungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr anzuordnen. Zukünftig sollte vielmehr sichergestellt sein, dass Gewohnheiten und Gebräuche und Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, wenn sie sich als üblich und typisch erweisen, ein zentraler Gesichtspunkt bei der Prüfung ihrer Wirksamkeit sind. Hierfür bietet sich die Einführung einer Vermutungsregelung an. Der Klauselverwender hätte darzulegen und zu beweisen, dass die von ihm verwendeten AGB üblich sind. Gelingt ihm dies, sollte dies die gegenbeweislich widerlegbare Vermutung nach sich ziehen, dass die der Üblichkeit entsprechende Vertragsgestaltung gleichwohl unangemessen ist. Der Vertragspartner hätte dann zwei Ansatzpunkte, sich gegen diese Vermutung zur Wehr zu setzen: Er könnte im ersten Ansatzpunkt die der Vermutung zugrunde liegenden Tatsachen bestreiten, also im Lichte der Ausführungen des Klauselverwenders substantiiert darlegen, weswegen nach seiner Ansicht die verwendeten Vertragsbedingung(en) nicht üblich und/oder nicht zu Gewohnheiten und Gebräuchen erstarkt sind. Dies erscheint wenig zielführend. Denn die Vermutung greift ja nur ein, wenn dem Klauselverwender zuvor die Darlegung und der Beweis der Voraussetzungen der Vermutungsregelung, also die Üblichkeit einer Vertragsbedingung, gelungen sind. Ist die Vermutung aber – gegebenenfalls nach Beweisaufnahme – etabliert, so steht dem Vertragspartner im zweiten Ansatzpunkt offen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass die üblichen AGB ihn doch über ein noch vertretbares Maß hinaus unangemessen benachteiligen. Die Besonderheiten und Bedürfnisse des Handelsverkehrs rechtfertigen die generelle Annahme einer solchen widerlegbaren Vermutungswirkung der Gewohnheiten und Gebräuche des unternehmerischen Geschäftsverkehrs.

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung Die Diskussion um eine Reform des AGB-Rechts für den unternehmerischen Geschäftsverkehr währt schon lange. In jüngeren Jahren ist aber verstärkt eine Reihe von Autoren mit konkreten Vorschlägen für eine Reform der §§ 305 und 310 BGB hervorgetreten, die die Schlüsselnormen für die AGB-Prüfung im unternehmerischen Geschäftsverkehr sind. Im Folgenden sollen die einzelnen Änderungsvorschläge zunächst für den § 305 BGB und anschließend für den § 310 BGB vorgestellt und kurz diskutiert werden.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge 1.  Vorschläge für eine Neufassung/Änderung von § 305 BGB Zur Neufassung von § 305 BGB liegt eine Vielzahl von Vorschlägen aus älterer, aber auch aus jüngerer Zeit vor, sieben von ihnen sollen nachfolgend diskutiert werden. Ein wesentliches Augenmerk der Reformbefürworter liegt dabei auf der Neujustierung des Begriffs des „Aushandelns“, an dessen Vorliegen auch und gerade im unternehmerischen Geschäftsverkehr die Rechtsprechung zu strenge Anforderungen stelle. a)  Definition der Individualvereinbarung durch Formulierung eines positiven Anforderungskatalogs Müller/Griebeler/Pfeil versuchen, diesem Anliegen durch einen Katalog von positiven Kriterien gerecht zu werden, deren Vorliegen jeweils für sich die widerlegbare Vermutung des Aushandelns des gesamten Vertrages zur Folge haben soll. An diesen Katalog knüpfen sie die Erwartung, den ihrer Ansicht nach derzeit praxisuntauglichen Begriff des Aushandelns wieder mit Leben zu erfüllen.1 Sie gehen hierbei davon aus, dass der Klauselverwender in der Regel bereit ist, die von ihm in Verhandlungen eingebrachten Vertragsbedingungen zumindest zum Teil abzuändern.2 Ihrer Ansicht nach sollte in § 305 BGB ein neuer Abs. 1a mit folgendem Wortlaut eingefügt werden:3 Bei Verträgen zwischen Unternehmen wird widerlegbar vermutet, dass eine Vertragsbedingung zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist, wenn Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 3  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662). 1  2 

270

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

1. die Verhandlungen der Parteien über den Vertrag länger als zwei Monate gedauert haben, 2. die andere Vertragspartei einen Vertragsentwurf, in dem die Vertragsbedingung enthalten war, wenigstens einmal schriftlich kommentiert hat, 3. das Geschäft einen Wert von 1 Million Euro hat, 4. die andere Vertragspartei beim Abschluss des Vertrages anwaltlich beraten war, 5. die andere Vertragspartei mindestens eine Änderung an dem vorgeschlagenen Text der Vertragsbedingung durchgesetzt hat oder 6. die Vertragsbedingung im Wesentlichen einer Vertragsbedingung entspricht, die der Verwender und die andere Vertragspartei zu einem früheren Zeitpunkt ausgehandelt haben.

Mit Einführung des von ihnen vorgeschlagenen Kriterienkatalogs werde das Gesetz für die Parteien in seinen Auswirkungen vorhersehbar und Vertragsrisiken damit kalkulierbar, insbesondere führe ihr Vorschlag, die Vermutung für ein Aushandeln bereits bei Vorliegen nur eines der von ihnen entwickelten Tatbestandsmerkmale eingreifen zu lassen, nach ihrer Ansicht zu mehr Rechtssicherheit für alle Beteiligten.4 Damit das Gesetz dennoch flexibel auf die unterschiedlichsten Konstellationen anwendbar bleibe, komme den genannten Tatbestandsmerkmalen lediglich Vermutungswirkung zu.5 Im Ansatz ist der Gedanke von Müller/Griebeler/Pfeil, möglichst konkrete Merkmale für das Vorliegen von Individualvereinbarungen zu schaffen, nicht von der Hand zu weisen. Dadurch könnte in der Tat weitgehende Rechtssicherheit geschaffen werden.6 Dennoch werden die Probleme der Inhaltskontrolle so nicht gelöst. Denn die von Müller/Griebeler/Pfeil vorgeschlagenen Tatbestandsmerkmale stehen in keinerlei Sachzusammenhang zum Vertragsinhalt und spiegeln auch die Verhandlungssituation zwischen den Parteien nicht adäquat wider. Sie sagen deshalb nichts darüber aus, ob der Klauselverwender Änderungen an seinen Vertragsbedingungen akzeptiert und ob der Vertragspartner den Vertragsbedingungen auf Grund einer freiverantwortlichen und selbstbestimmten Entscheidung zustimmt oder ob er maßgeblich fremdbestimmt wird. Müller/Griebeler/Pfeil gehen davon aus, dass Änderungsvorschläge während der Vertragsverhandlungen immer willkommen sind. Allerdings ist diese Annahme nicht belegt. Das bloße Führen von Vertragsverhandlungen bedeutet noch nicht, dass dem Klauselverwender Änderungsvorschläge tatsächlich genehm sind und dass der Vertragspartner die Gelegenheit erhält, selbstbestimmt darüber zu entscheiden, ob er mit dem Vertragsinhalt einverstanden ist. Die von Müller/Griebeler/Pfeil vorgeschlagene Gesetzesänderung genügt dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle deshalb nicht.7

Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661 f.). Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661). 6  So auch Axer, S. 270. 7  Ähnlich auch Leuschner, JZ 2010, 875 (883). 4  5 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

271

Hinzu kommt, dass ein Gesetz weniger Spielraum zur Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls lässt, je umfangreicher die von ihm vorgegebenen Voraussetzungen sind. Dies gilt auch für den von Müller/Griebeler/Pfeil vorgeschlagenen Kriterienkatalog. Eine Anpassung an sich ändernde Sachverhalte, Gewohnheiten und Gebräuche ist kaum möglich.8 Gerade im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist es jedoch erforderlich, dass die gesetzlichen Bestimmungen ausreichend Flexibilität gewährleisten, um den sich wandelnden Umständen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs stets gerecht zu werden. b)  Verhandlungsprozess als entscheidendes Kriterium für das Entstehen von Individualvereinbarungen Berger wählt demgegenüber einen anderen Weg. Auch er schlägt vor, einen neuen Abs. 1a in § 305 BGB einzufügen, wählt aber eine bedeutend offenere Formulierung als Müller/Griebeler/Pfeil. Mit dieser Formulierung könnten nach seiner Ansicht die den Vertragsschluss begleitenden Umstände für jeden Einzelfall am besten gewürdigt und die in der Praxis vorkommenden „mehrdimensionalen“ Verhandlungssituationen angemessen berücksichtigt werden.9 Der neue Absatz 1a in § 305 BGB sollte nach Ansicht von Berger folgendermaßen lauten: „Wird eine Vertragsbedingung gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, so gilt sie als ausgehandelt, wenn die Vertragsparteien über sie im Einzelnen oder im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen desselben Vertrages in einer dem Gegenstand des Vertrages und den Umständen des Vertragsschlusses angemessenen Weise verhandelt haben.“10

Durch die Neudefinition von „Aushandeln“ mit dem Schwerpunkt auf dem Verhandlungsprozess könnten nach Berger zum einen die fehlerhafte Weichenstellung der Rechtsprechung korrigiert und zum anderen die typischen Fallgestaltungen aus der Rechtswirklichkeit besser erfasst werden.11 Denn die Vertragsparteien bewerteten das Gleichgewicht eines Vertrages danach, wie ausgewogen er in seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtheit sei.12 Hierbei seien dann insbesondere auch die Bedeutung des Geschäfts für die Parteien, die Geschäftserfahrung des Vertragspartners, die Dauer der Vertragsverhandlungen und eine gegebenenfalls erfolgte juristische Beratung zu berücksichtigen. Weiter sei zu berücksichtigen, ob die Vertragsbedingungen etwa das Ergebnis früherer Verhandlungen sind.13 Diese von Berger für das Vorliegen einer Individualvereinbarung herangezogenen Krite-

So auch Axer, S. 270. Berger, NJW 2010, 465 (468). 10  Berger, NJW 2010, 465 (467). 11  Berger, NJW 2010, 465 (468). 12  Berger, NJW 2010, 465 (468 f.). 13  Berger, NJW 2010, 465 (468). 8  9 

272

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

rien entsprechen weitgehend denen, die auch Müller/Griebeler/Pfeil als relevant für das Vorliegen einer Individualvereinbarung ansehen. Zwar misst Berger dem Verhandlungsprozess mehr Bedeutung zu als dies der gegenwärtigen Rechtsprechung entspricht. Dennoch ist auch sein Änderungsvorschlag nicht geeignet, die mit der Kontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr verbundenen Schwierigkeiten zu überwinden. Berger verkennt nämlich, dass alle von ihm genannten Kriterien von der Geschäftserfahrenheit über das Geschäftsvolumen bis hin zu einer anwaltlichen Beratung kein Indiz (oder gar eine Gewähr) dafür bieten, dass der Klauselverwender in den Verhandlungen tatsächlich bereit ist, seine Vertragsbedingungen abzuändern.14 Ist er aber nicht zu Änderungen bereit, haben Verhandlungen über diese Vertragsbedingungen kaum Aussicht auf Erfolg. Konzentriert man sich auf den Begriff des Verhandelns, folgt daraus quasi zwingend, dass eine Änderung der Vertragsbedingungen oder auch nur eine Änderungsbereitschaft des Klauselverwenders keine Voraussetzung für das Vorliegen von Individualvereinbarungen mehr ist. Solche Konstellationen kommen in der Verhandlungspraxis im unternehmerischen Geschäftsverkehr aber durchaus vor. Ist der Klauselverwender aber nicht zu Änderungen bereit und wirkt sich dies zum Nachteil des Vertragspartners auch auf die Vertragsbedingungen aus, ist zweifelhaft, ob die Entscheidung des Vertragspartners, dem Vertragsentwurf zuzustimmen, noch selbstbestimmt ist, auch wenn sämtliche von Berger herangezogenen Kriterien für eine Verhandlung sprechen. Denn dann können die Parteien über den Vertragsgegenstand eben doch nicht insgesamt in angemessener Weise verhandeln. Da der Vorschlag von Berger also im Ergebnis keine sichere Möglichkeit bietet, die selbstbestimmten Vertragsentscheidungen des Vertragspartners von nicht selbstbestimmten zu unterscheiden, hilft er nach hier vertretener Auffassung nicht weiter.15 c)  Inhaltliche Einflussnahme auf die Vertragsbedingungen als entscheidendes Kriterium für das Entstehen von Individualvereinbarungen Kaufhold setzt demgegenüber an einem früheren Punkt der AGB-Kontrolle an und versucht, die Weichen auf diesem Wege neu zu stellen. Sie will die Inhaltskontrolle über eine Neujustierung des Begriffs der Vorformulierung von Vertragsbedingungen einschränken und nimmt vom Grundgedanken der selbstbestimmten Entscheidung des Vertragspartners Abstand. Sie schlägt hierfür folgende Neufassung von § 305 Abs. 1 BGB vor: „Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) gegenüber der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages verwendet. Vertragsbedingungen sind insoweit vorformuliert, als sie nicht zur individuellen Verhandlung bestimmt sind und die andere Vertragspartei daher auf 14  15 

So z. B. auch der richtige Hinweis bei Leuschner, JZ 2010, 875 (883). So auch das Ergebnis bei Axer, S. 272.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

273

ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte oder sie zwar zur individuellen Verhandlung bestimmt sind, die andere Vertragspartei aber gleichwohl auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrages bilden oder in der Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien individuell verhandelt und aufgrund einer bewussten Erklärung beider Vertragsparteien vereinbart wurden.“16

Nach Kaufhold sollte zukünftig über die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle nicht mehr die Mehrfachverwendungsabsicht, sondern die „Zweckbestimmung zur nicht individuellen Verhandlung und die hiermit verbundene Unmöglichkeit einer inhaltlichen Einflussnahme“ entscheiden.17 Der große Vorteil einer derartigen Regelung liege darin, dass der Begriff der Vorformulierung in der AGB-Diskussion bisher keine Rolle gespielt habe und damit noch nicht vorgeprägt sei. Die AGB-Prüfung könnte deshalb zukünftig unvoreingenommen an zentraler Stelle neu ausgerichtet werden.18 Grundvoraussetzung für die Annahme von Individualvereinbarungen sei, dass die vertraglichen Bestimmungen zur individuellen Verhandlung konzipiert seien.19 Damit unterfallen unverändert all jene Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle, die als typische AGB zur Kenntnis des Vertragspartners bei Vertragsschluss standardmäßig mit übermittelt werden und die ein in sich abgeschlossenes und ersichtlich nicht verhandelbares Klauselwerk darstellen. Dies ist in der Sache gerechtfertigt. Denn solche Klauselwerke führen zu typischerweise fremdbestimmten Entscheidungen des Vertragspartners, vor deren negativen Folgen er gegebenenfalls zu schützen ist. Der Vorschlag von Kaufhold scheint auf den ersten Blick auch geeignet, für eine größere Akzeptanz der AGB-Kontrolle innerhalb der beteiligten Wirtschaftskreise zu sorgen. Denn dass die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle davon abhängen soll, ob der Vertragspartner auf die Vertragsbedingungen „Einfluss nehmen“ kann, ist nachvollziehbar und besticht daher durch eine innere Logik. Was genau Kaufhold jedoch unter „Einfluss nehmen“ versteht, erklärt sie in ihrer Stellungnahme nicht. Grund hierfür könnte sein, dass es an klaren Abgrenzungskriterien für das „Einfluss nehmen“ mangelt und die praktischen Unterschiede zur bisherigen Beurteilung des Aushandelns durch die Rechtsprechung schwammig sind. Ob der Vertragspartner Einfluss auf die Vertragsbedingungen nehmen konnte, lässt sich im Nachhinein nämlich nur dann sicher feststellen, wenn er textliche Änderungen im Vertrag durchsetzen konnte. War es ihm hingegen nicht möglich Änderungen durchzusetzen, lässt sich kaum konstatieren, dass sich seine Vorstellungen überhaupt in irgendeiner Weise auf den Vertrag ausgewirkt haben, geschweige Kaufhold, BB 2012, 1235 (1241). Kaufhold, BB 2012, 1235 (1239). 18  Kaufhold, BB 2012, 1235 (1239). 19  Kaufhold, BB 2012, 1235 (1239). 16  17 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

denn, dass er jedenfalls grundsätzlich Einfluss nehmen konnte. Diese Situation entspricht der Grundproblematik, die auch bei der Beurteilung des Aushandelns vorliegt und der die Rechtsprechung dadurch begegnet, dass sie darauf achtet, ob textliche Änderungen vorgenommen wurden. Wie Kaufhold dieses Problem lösen will, führt sie nicht weiter aus. Ähnlich verhält es sich mit dem von Kaufhold vorgeschlagenen neuen Tatbestandsmerkmal „zur individuellen Verhandlung“. Auch hier bestehen dieselben Schwierigkeiten wie nach bisheriger Rechtslage fort. Nach Kaufhold ist es ausreichend, im Anschreiben oder auf jeder Seite des Entwurfs zu schreiben, dass der Vertrag „zur individuellen Verhandlung bestimmt“ sei, wenn das Verhalten des Klauselverwenders dies auch im Übrigen widerspiegle.20 Die Beurteilung, ob etwas zur individuellen Verhandlung bestimmt ist, kommt damit faktisch derjenigen sehr nahe, ob der Klauselverwender die Vertragsbedingungen zur Disposition gestellt hat. Soll etwas zur individuellen Verhandlung bestimmt sein, setzt dies genauso wie der Aushandelnsprozess voraus, dass der Klauselverwender bereit ist, von seinen Vertragsbedingungen abzurücken, sie also ernsthaft zur Disposition zu stellen. Tut er dies von vornherein nicht, kann hierüber auch nicht verhandelt werden. Insoweit bietet der Vorschlag von Kaufhold keinen Vorteil gegenüber der derzeitigen Rechtslage. In beiden Fällen ist zunächst zu prüfen, ob der Klauselverwender die Vertragsbedingungen zur Disposition gestellt hat oder nicht. Weiter will Kaufhold die AGB-Eigenschaft von Vertragsbedingungen davon abhängig machen, ob diese individuell verhandelt wurden und ob der Vertragspartner ihren Inhalt in eine bewusste Erklärung aufgenommen hat. Hiermit greift Kaufhold für die Feststellung von Individualvereinbarungen ein zweites Mal auf die „individuelle Verhandlung“ zurück. Offensichtlich traut sie dem eigens von ihr entwickelten Merkmal „zur individuellen Verhandlung bestimmt“, das eigentlich schon allein ausreichen sollte, um Vertragsbedingungen aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle herauszuhalten, selbst nicht genügend, um es als alleiniges Ausschlussmerkmal zu verwenden. Stattdessen kodifiziert sie das hiernach eigentlich überflüssige Merkmal „individuell verhandelt“ als weiteres Tatbestandsmerkmal. Wurden Vertragsbedingungen individuell verhandelt, setzt dies zwingend voraus, dass sie auch zur Verhandlung bestimmt waren. Andernfalls wären die Parteien schon nicht in den Verhandlungsprozess eingetreten. Dem „zur Verhandlung bestimmt sein“ kommt dann gegenüber dem „individuellen Verhandeln“ keine eigenständige Bedeutung zu. Ohne Bedeutung ist deshalb auch, ob diese verhandelten Vertragsbedingungen auf Grund einer bewussten Erklärung des Vertragspartners vereinbart wurden. Hieran zeigt sich, dass der Vorschlag von Kaufhold in sich schon nicht richtig schlüssig erscheint. Zudem dürfte es äußerst schwierig sein, die neu entwickelten Tatbestandsmerkmale in einer Weise abzugrenzen und jeweils festzustellen, die gegenüber der bisherigen Rechtslage einen Vorteil bietet. Es steht vielmehr zu be20 

Kaufhold, BB 2012, 1235 (1239).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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fürchten, dass die gesamte jetzige Diskussion unter einem anderen Vorzeichen in vollem Umfang weitergeführt wird. d)  Selbstbestimmte Entscheidung als Voraussetzung für das Entstehen von Individualvereinbarungen Die Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr (AGB-Recht Initiative) ist ein Interessenzusammenschluss verschiedener Anwaltskanzleien, Wirtschaftsverbände, wie dem VDMA oder dem ZVEI, und der IHK Frankfurt am Main, die sich eine „Korrektur“ des AGB-Rechts zum Ziel gesetzt hat. Die AGB-Recht Initiative hat einen Vorschlag für eine Gesetzesreform erarbeitet, die in großen Teilen der Wirtschaft und der Rechtslehre Zuspruch gefunden hat. Sie sieht vor, § 305 Abs. 1 BGB um folgenden Satz 4 zu ergänzen: „Werden Vertragsbedingungen gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet, stellen sie keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen dar, soweit die andere Vertragspartei diesen oder dem Vertragswerk insgesamt aufgrund einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung zustimmt; einer Abänderung des vorformulierten Vertragstextes bedarf es nicht.“21

Die AGB-Recht Initiative strebt hiermit eine Flexibilisierung der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr an und erhofft sich, insbesondere im internationalen Vergleich, eine größere Attraktivität des deutschen Rechts.22 Die derzeitige Definition von AGB sei im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu weit und bedürfe deshalb einer Korrektur.23 Der Entwurf erlaube eine klare Unterscheidung zwischen dem unternehmerischen Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern.24 Zudem sei er der kleinstmögliche Eingriff in den bestehenden Gesetzestext. Der Entwurf der AGB-Recht Initiative hat viel Zustimmung erfahren und wurde in einem neueren Beitrag z. B. vorbehaltlos von Kessel unterstützt.25 Kernpunkt des Entwurfs ist die Selbstbestimmung des Vertragspartners. Es sei allgemein anerkannt, dass die Abgrenzung zwischen Individualvereinbarung und AGB sich nach der Selbstbestimmtheit des Vertragspartners richte.26 Entscheidend 21 Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 22  Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative A. 4. b., abzurufen unter www. frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 23  Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative B. I., abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 24  Kessel, AnwBl 2012, 293 (299). 25  Kessel, AnwBl 2012, 293 (300). 26  Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative B. I. 2., abzurufen unter www. frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

komme es also darauf an, ob der Vertragspartner fremdbestimmt werde oder ob seine Entscheidung aus autonomen und frei gewählten Motiven erfolge. Bei der Feststellung von Vorliegen und Umfang einer selbstbestimmten Entscheidung des Unternehmers sei zudem ein anderer Maßstab zu wählen als bisher: Es dürfe nämlich von Unternehmern aller Größenordnungen erwartet werden, die ihnen vorgelegten Vertragstexte zu prüfen/prüfen zu lassen und alle ihnen zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten zu nutzen.27 Allerdings könnten sich Unternehmer auch dazu entscheiden, auf die ihnen zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten zu verzichten. Auch dies sei eine selbstbestimmte Entscheidung. Wenn ein Unternehmer die Entscheidung getroffen hat, auf die ihm zur Verfügung stehenden Handlungsmöglichkeiten in den Vertragsverhandlungen zu verzichten, dürfe ihn dies dann aber später nicht berechtigen, sich auf eine Unwirksamkeit der ungeprüft/unverhandelt akzeptierten Vertragsbedingungen zu berufen. Das AGB-Recht sei kein Widerrufs- oder Rücktrittsrecht.28 Der Vertragspartner habe sich in einem solchen Fall an seiner Untätigkeit festhalten zu lassen. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller den Vertragsschluss begleitenden Umstände könnten zur Beurteilung, ob tatsächlich eine selbstbestimmte Entscheidung des betroffenen Unternehmens als Vertragspartner vorliegt, verschiedene Indizien herangezogen werden. Berücksichtigt werden könnten die Dauer der Vertragsverhandlungen, ein früherer Abschluss inhaltsgleicher Bedingungen, die Aufnahme von Änderungsvorschlägen in den Vertragstext, die Größe der beteiligten Unternehmen, eine gegebenenfalls in Anspruch genommene juristische Beratung oder die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Vertragsbedingung. Weiter sei zu beachten, ob der Vertragspartner die Möglichkeit gehabt hätte, seine Vorstellungen in den Vertragstext einfließen zu lassen, gleichgültig, ob er diese wahrgenommen habe oder nicht.29 Und schließlich sei in Betracht zu ziehen, ob im insgesamt akzeptierten Vertrag einzelne nachteilige Bedingungen durch Vorteile in anderen Bedingungen ausgeglichen würden.30 Der Vorschlag der AGB-Recht Initiative knüpft da an, wo in der Praxis „die Musik spielt“, beim Schutzzweck der AGB-Kontrolle, also bei der nach h.M. ausschlaggebenden Abgrenzung der selbst- von der fremdbestimmten Entscheidung des Vertragspartners. Dies ist der Punkt, der in der Praxis am meisten Schwierigkeiten bereitet und an dem sich „die Geister scheiden“. Das Problem hierbei ist, dass nicht geklärt ist, wann eine selbstbestimmte Entscheidung des VertragspartKessel, AnwBl 2012, 293 (299). Kessel, AnwBl 2012, 293 (300). 29  Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative B. I. 4., abzurufen unter www. frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 30 Gesetzgebungsvorschlag der AGB-Recht Initiative, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 27 

28 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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ners vorliegt. Abstrakt lässt sich dies auch kaum vorhersagen, da die Umstände, die einen Vertragsschluss begleiten, immer unterschiedlich sind. Insofern bietet der Vorschlag der AGB-Recht Initiative grundsätzlich ausreichend Spielraum, um in jedem Einzelfall zu beurteilen, ob genügend Anhaltspunkte für die Bejahung einer selbstbestimmten Entscheidung vorliegen. Der Vorschlag der AGB-Recht Initiative stellt auf eine ganzheitliche Betrachtung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände sowie des gesamten Vertragsinhalts ab. Eine Neuerung liegt darin gegenüber der bisherigen Handhabung allerdings nicht. Die Rechtsprechung hat, zumindest theoretisch, bisher auch schon die vertragsbegleitenden Umstände berücksichtigt und untersucht, in welchem Wechselspiel die einzelnen Vertragsbedingungen zueinander stehen. Ein deutlicher Unterschied zur bisherigen Handhabung liegt jedoch darin, dass es nach dem Entwurf der AGB-Recht Initiative nicht darauf ankommen soll, ob der Klauselverwender die Vertragsbedingungen zur Disposition gestellt hat und ob die Parteien die Bedingungen, in welchem Umfang auch immer, inhaltlich diskutiert haben. Ob Vertragsbedingungen gar ausgehandelt worden sind, ist deshalb erst recht nicht erheblich. Der vorliegende Gesetzesentwurf wählt damit auf den ersten Blick einen völlig neuen Ansatz für die Prüfung des Vorliegens von AGB. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass der Unterschied nicht so gravierend ist. Nach der Rechtsprechung kommt es einzig und allein darauf an, ob die Vertragsbedingungen „ausgehandelt“ wurden. Textliche Änderungen sind demgegenüber nicht zwingend.31 Vertragsbedingungen sind, noch einmal kurz zusammengefasst, nach der Rechtsprechung ausgehandelt, wenn der Klauselverwender den gesetzesfremden Kerngehalt jeder einzelnen Vertragsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt32 und der Vertragspartner jeder Vertragsbedingung oder mehreren in inhaltlich untrennbarem Zusammenhang stehenden Vertragsbedingungen selbstbestimmt zustimmt.33 Der Prozess des Aushandelns lässt sich also in zwei Teilaspekte aufschlüsseln: das „zur Disposition stellen“ und die selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners, ob er die Vertragsbedingung in dem Vertrag so akzeptiert. Lediglich der erste Teilaspekt ist nach dem Entwurf der AGB-Recht Initiative entbehrlich. Auf die Selbstbestimmtheit der Entscheidung des Vertragspartners verzichtet er hingegen nicht. Weiter differenziert der Entwurf der AGB-Recht Initiative – ebenso wie die Rechtsprechung – zwischen den „Vertragsbedingungen“ und dem „Vertragswerk insgesamt“, wobei die Rechtsprechung den Vertrag nicht insgesamt, sondern nur insoweit berücksichtigt, als dessen Bedingungen in inhaltlich untrennbarem Zu-

31 

BGHZ 84, 109 (111 f.). BGH NJW 1991, 1678 (1679). 33  BGH NJW 1998, 2600 (2601) hinsichtlich der Wechselwirkung zwischen Kaufpreis und Vertragsstrafe sowie den Modalitäten einer Investition und Vertragsstrafe. 32 

278

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

sammenhang miteinander stehen.34 Nach dem vorliegenden Entwurf braucht der Vertragspartner lediglich einer der beiden Varianten auf Grund einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung zugestimmt haben. Dieser Ansatz, eine Regelung sowohl für einzelnen Vertragsbedingungen als auch den Vertrag als Ganzes zu treffen, verspricht sachgerechte Ergebnisse. Gibt es Anhaltspunkte dafür, dass der Vertragspartner seine Entscheidung bestimmte Klauseln unverändert zu akzeptieren auf die Gesamtheit des Vertragstextes stützt und dies selbstbestimmt tut, sollte es nicht darauf ankommen, ob die Vertragsbedingungen inhaltlich untrennbar verbunden sind. Ausschlaggebend sollte allein sein, ob die Vertragsparteien zwischen ihnen einen Kontext hergestellt haben, gleich, ob inhaltlicher, wirtschaftlicher oder sonstiger Art, der zu einem solchen Interessenausgleich geführt hat, dass der Vertragspartner dem Vertrag insgesamt – oder einen bestimmten Regelkomplex – unverändert oder ohne Verhandlungen zugestimmt hat. Der Entwurf der AGB-Recht Initiative ist an diesem Punkt jedoch recht unbestimmt, so dass er nicht zur gewünschten Rechtssicherheit führt. Die Annahme einer selbstbestimmten Entscheidung des Vertragspartners ist insbesondere dann zu hinterfragen, wenn der Klauselverwender nicht bereit war, seine Vertragsbedingungen abzuändern und der Vertragspartner ihnen vor diesem Hintergrund zustimmen musste, um den Vertrag überhaupt schließen zu können. Ist der Vertragspartner nach dem Prinzip „friss oder stirb“ gezwungen, die Vertragsbedingungen zu akzeptieren, ist es mit der Selbstbestimmung nicht mehr weit her. Zwar entscheidet sich der Vertragspartner bewusst dafür, das mit den Vertragsbedingungen verbundene Übel in Kauf zu nehmen und die Bedingungen zu akzeptieren, aus freien und autonomen Gründen tut er dies jedoch nicht unbedingt. Vielfach wird es für ihn um das geschäftliche Überleben gehen. Dies ist die Konstellation, die die AGB-Recht Initiative mit dem Verzicht auf das Merkmal „zur Disposition stellen“ heraufbeschwört. Ob dem Geschäftsverkehr damit gedient ist, ist stark zu bezweifeln. Es mag zutreffen, wenn Kessel schreibt, dass Vertragsbedingungen im Wirtschaftsleben eine viel stärkere Akzeptanz genössen als von der Rechtsprechung angenommen.35 Dazu, wie eine solche Akzeptanz festgestellt worden ist oder werden soll, äußert Kessel sich jedoch nicht. Weiter scheint es schwierig, von einer Akzeptanz der Vertragsbedingungen innerhalb des Wirtschaftsverkehrs auf eine selbstbestimmte und autonome Entscheidung des Vertragspartners zu schließen. Darüber, ob der Vertragspartner trotz einer gegebenenfalls bestehenden allgemeinen Akzeptanz, im Einzelfall doch fremdbestimmt wird, ist damit nämlich noch nichts ausgesagt. Nur weil eine Vertragsbedingung grundsätzlich akzeptiert ist, bedeutet dies nämlich noch nicht, dass sie dem Vertragspartner auch beim jeweiligen Vertragsschluss angemessen erscheint und er sich selbstbestimmt mit ihrer Geltung einverstanden erklärt. Auch hiermit wird die Feststellung, ob der Ver34  35 

BGH NJW 1979, 367 (368 f.). Kessel, AnwBl 2012, 293 (296).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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tragspartner selbstbestimmt über die Zustimmung zu den Vertragsbedingungen entschieden hat, nicht erleichtert. Der Entwurf der AGB-Recht Initiative versucht, den Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle enger als bisher zu fassen, damit ihr weniger Verträge unterfallen und die Parteien im unternehmerischen Geschäftsverkehr weniger eingeschränkt sind. Das weist in die richtige Richtung, das Ergebnis befriedigt jedoch noch nicht völlig. Zu groß sind die Abgrenzungsschwierigkeiten bei Feststellung der „selbstbestimmten Entscheidung“, wenn von vornherein auf die Dispositionsbereitschaft des Klauselverwenders verzichtet wird. e)  Beweiserleichterung für Entstehen von Individualvereinbarungen durch die Vermutung einer selbstbestimmten Entscheidung bei Vertragsschluss Axer schlägt ebenfalls eine Gesetzesänderung vor. Er baut auf dem Entwurf der AGB-Recht Initiative auf und entwickelt diesen weiter. Er geht hierbei davon aus, dass Unternehmer typischerweise ein geringeres Schutzbedürfnis als Verbraucher hätten und dass deshalb von Unternehmern eine stärkere Selbstverantwortung hinsichtlich des Tätigwerdens zur Wahrung ihrer Interessen verlangt werden könne.36 Er schlägt vor, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB folgendermaßen zu formulieren: „Vorformulierte Vertragsbedingungen sind keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne des Absatzes 1, soweit ihre Vereinbarung Ausdruck der selbstbestimmten Entscheidungsfreiheit beider Vertragsparteien ist. Werden Vertragsbedingungen gegenüber einem Verbraucher verwendet, gilt ihre Vereinbarung als Ausdruck selbstbestimmter Entscheidungsfreiheit, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Werden Vertragsbedingungen gegenüber einem Unternehmer verwendet und betrifft der Vertrag den Kernbereich der von einem Unternehmer seiner Branche zu führenden Rechtsgeschäfte, wird eine selbstbestimmte Entscheidung vermutet, wenn der Kunde keine Änderungsvorschläge unterbreitet, obwohl ihm die Vertragsbedingungen mit ausreichendem Vorlauf zur Verfügung gestellt wurden und der Verwender seine Abänderungsbereitschaft signalisiert hat. Schlägt der unternehmerische Kunde Änderungen der ihm vorgelegten Vertragsbedingungen vor, wird eine selbstbestimmte Entscheidung vermutet, soweit die Parteien über einzelne Vertragsbedingungen oder das Vertragswerk insgesamt in angemessener Weise verhandelt haben. Einer Abänderung des vorformulierten Vertragstextes bedarf es hierfür nicht.“37

Ebenso wie die AGB-Recht Initiative will Axer die Annahme von AGB davon abhängig machen, ob der Vereinbarung der Vertragsbedingungen eine selbstbestimmte autonome Entscheidung der Vertragsparteien zu Grunde liegt. Anders als die AGB-Recht Initiative verzichtet Axer jedoch nicht vollständig auf eine inhaltliche Auseinandersetzung der Parteien mit den Vertragsbedingungen und setzt außerdem voraus, dass der Klauselverwender grundsätzlich änderungsbereit ist. 36  37 

Axer, S. 276. Axer, S. 277.

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Anders als die AGB-Recht Initiative schlägt Axer zudem eine Gesetzesänderung nicht nur für den unternehmerischen Geschäftsverkehr vor, sondern auch für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Sein Vorschlag hierzu sieht vor, dass zum Schutz der Verbraucher nur noch eine Vermutung für das Vorliegen einer Individualvereinbarung eingreift, selbst wenn Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden. Es obläge dann dem Verbraucher, die Annahme einer Individualvereinbarung zu widerlegen, nachdem es zuvor dem Unternehmer gelungen wäre, das Gericht vom Aushandeln einer Vertragsbedingung zu überzeugen. Angesichts der hohen Anforderungen, die zu erfüllen sind, damit es überhaupt erst zu einem Aushandeln kommt, erscheint es äußerst fraglich, ob für die Widerlegung der Vermutung ein Anwendungsbereich verbleibt. Der Rechtssicherheit wird es jedenfalls nicht dienen, wenn dem Verbraucher eine solche Möglichkeit eröffnet wird. Denn dann steht ja nicht einmal mehr bei Vorliegen aller für die Annahme des Aushandelns erforderlichen Voraussetzungen abschließend fest, dass insoweit eine Individualvereinbarung vorliegt. Bei Verträgen im unternehmerischen Geschäftsverkehr nimmt Axer eine erste Neuorientierung durch die Unterscheidung zwischen den Verträgen vor, die zum Kernbereich der jeweiligen unternehmerischen Tätigkeit gehören, und denen, die es nicht tun. Gehöre ein Vertrag nicht zum jeweiligen Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners, komme es bei der Prüfung, ob eine Bedingung individuell vereinbart wurde, allein darauf an, dass der Vertragspartner ihr selbstbestimmt zugestimmt hat. Gehöre ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners könne davon ausgegangen werden, dass er sich mit den üblichen Vertragsbedingungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt auseinandergesetzt bzw. Erfahrungen gesammelt habe, welche Auswirkungen diese auf seine Tätigkeit entfalteten.38 Hinsichtlich unüblicher Vertragsbedingungen könne davon ausgegangen werden, dass der Unternehmer sich mit ihnen anlässlich des jeweiligen Vertragsschlusses auseinandersetze, damit er deren Auswirkungen auf seinen Geschäftsbetrieb einschätzen könne.39 Alles andere wäre wegen der sonst drohenden gegebenenfalls erheblichen finanziellen Risiken mehr als leichtfertig. Dieser Unterschied rechtfertige die von ihm in diesem Bereich vorgesehene Vermutungsregelung. Nimmt der Vertragspartner ständig dieselben Geschäfte vor, sind ihm die in diesem Zusammenhang üblichen Vertragsgestaltungen bekannt. Der Vertragspartner braucht deshalb nicht in eine vertiefte (rechtliche Prüfung) einzusteigen, um den Sinn und die Auswirkungen der Vertragsbedingungen zu erfassen. Unübliche Vertragsbedingungen fallen auf und können überprüft werden. Der Aufwand einer solchen Prüfung ist überschaubar, da es sich nur um vereinzelte Vertragsbedingungen handeln dürfte. Gehören Geschäfte hingegen nicht zum Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit, schließt der Vertragspartner hierüber bedeutend seltener Verträge ab. Er dürfte deshalb entsprechend weniger Kenntnis der Bedeutung 38  39 

Axer, S. 136. Axer, S. 136 f.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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und der möglichen Auswirkungen der Vertragsbedingungen haben. Eine umfangreiche Überprüfung des Vertragsinhalts wird wegen der Komplexität der Verträge und der darin enthaltenen Vertragsbedingungen aber oftmals außer Verhältnis zum Vertragswert stehen. Hier ist ein stärkerer Schutz auch des unternehmerischen Marktteilnehmers unverändert angebracht. Ist geklärt, ob ein Geschäft zum Kernbereich der Geschäftstätigkeit gehört und ob deshalb die Vermutungsregelung zugunsten der Qualifikation des Vertrages als Individualvertrag eingreifen könnte, ist nach dem Vorschlag von Axer zu klären, ob der Vertragspartner den Vertragsbedingungen auf Grund einer selbstbestimmten Entscheidung zugestimmt hat. Hier nimmt Axer nun eine zweite Neuorientierung vor. Er unterscheidet danach, ob der Vertragspartner Änderungsvorschläge äußert oder sich trotz Änderungsangebots des Klauselverwenders ohne eigene Änderungsvorschläge mit der Geltung der Vertragsbedingungen einverstanden erklärt. Diese Unterscheidung basiert auf dem von Kessel/Jüttner entwickelten Prinzip der „wechselnden Aushandlungsobliegenheiten“.40 Die wechselnden Aushandelnsobliegenheiten ermöglichen eine gerechte Verteilung der Verantwortung für die inhaltliche Gestaltung des Vertrages. Es wird damit den Gegebenheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs am besten gerecht. Insofern verdient der Versuch von Axer, dies in einen neuen § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aufzunehmen Zustimmung. Es fragt sich allerdings, ob die sprachliche Umsetzung dieses Ansatzes nicht noch klarer geschehen könnte. Axer fasst das Prinzip der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten in dem Tatbestandsmerkmal „soweit die Parteien über einzelne Vertragsbedingungen oder der Vertrag insgesamt in angemessener Weise verhandelt haben“ zusammen. Dabei lässt er unberücksichtigt, in welchem Maße der Klauselverwender änderungsbereit ist und ob sich die Änderungsbereitschaft auch auf die vom Vertragspartner angestrebten Änderungsvorschläge bezieht oder nicht. Als unbestimmter Rechtsbegriff ist die „angemessene Weise“ auslegungsbedürftig. Dies bietet zwar grundsätzlich genügend Raum, den Vertragspartner vor Fremdbestimmung zu schützen. Diese Auslegungsbedürftigkeit stellt aber gleichzeitig den Nachteil der von Axer vorgeschlagenen Formulierung dar. Denn sie birgt Unsicherheiten, führt möglicherweise zur Auseinandersetzung und lässt nicht sicher erwarten, dass die Rechtsprechung die der Neufassung des Gesetzes zugrundeliegenden Gedanken auch aufgreift. Der Vorschlag von Axer soll also gewährleisten, dass die Beweislast für das Vorliegen einer selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners nicht allein beim Klauselverwender liegt. Um dies zu erreichen, sieht der Vorschlag von Axer widerlegbare Vermutungsregeln vor.41 Obwohl kaum zu erwarten ist, dass je im Einzelfall die Widerlegung der Vermutung gelingen wird, oder möglicherweise 40  Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1354), von diesen „Aushandlungsobliegenheit“ genannt. 41  Axer, S. 276.

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

gerade weil dies so ist, verspricht eine Vermutungsregelung in der Tat eine bedeutende Beweiserleichterung zu Gunsten des Klauselverwenders. Als Ansatz für eine interessengerechtere und flexiblere Gestaltung der AGB-Prüfung im unternehmerischen Geschäftsverkehr verdient dies grundsätzlich Zustimmung. f)  Allgemeine Herabsetzung der Anforderungen an das Entstehen von Individualvereinbarungen Nach Auffassung Kieningers seien die Voraussetzungen für die Annahme von Individualvereinbarungen durch eine Neufassung von § 305 BGB zukünftig herabzusetzen.42 Mit der Neuformulierung solle einerseits ein unmissverständliches Signal gesetzt werden, dass an das Vorliegen von Individualvereinbarungen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürften. Andererseits solle dafür Sorge getragen werden, dass die Parteien über die Vertragsbedingungen verhandeln.43 Kieninger empfiehlt deshalb eine vorsichtige Gesetzesänderung. Ihr Vorschlag sieht vor, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch folgenden Satz zu ersetzen: „AGB liegen nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen vom Verwender zur Disposition gestellt und von den Vertragsparteien verhandelt worden sind.“44

Merkmale, die auf ein Verhandeln der Parteien hindeuten, sollten ihrer Ansicht nach lediglich in die Gesetzesbegründung aufgenommen werden. Hierzu verweist Kieninger auf verschiedene auch von anderen Autoren diskutierte Kriterien wie das Transaktionsvolumen, die Verhandlungsdauer oder die Zugehörigkeit des Vertrages zum Kerngeschäft des Vertragspartners.45 Konkrete Voraussetzungen dafür, wann eine Individualvereinbarung vorliegen soll, nennt Kieninger jedoch nicht. Sie belässt es stattdessen dabei, oberflächlich Anhaltspunkte vorzugeben, mit Hilfe derer eine Abwägung vorgenommen werden soll. Ob hierin ein Vorteil gegenüber der bisherigen Handhabung liegt, erscheint zweifelhaft. So schreibt auch Kieninger selbst, die von ihr gewählte Neuformulierung weiche nicht grundsätzlich von der gegenwärtigen Formel der Rechtsprechung ab, signalisiere aber durch den Verzicht auf das Adverb „ernsthaft“ und die Ersetzung von „aushandeln“ durch „verhandeln“, dass weniger strenge Ansprüche an das Vorliegen der Individualvereinbarungen zu stellen seien.46 Wenn dies der einzige Grund für eine Änderung der entsprechenden Formulierung in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB ist, könnte sie auch unterbleiben. Es ist zwar sachgerecht, das Vorliegen von AGB künftig schon vor Erreichen der jetzt von der Rechtsprechung

Kieninger, AnwBl 2012, 301 (304). Kieninger, AnwBl 2012, 301 (305). 44  Kieninger, AnwBl 2012, 301 (307). 45  Kieninger, AnwBl 2012, 301 (307). 46  Kieninger, AnwBl 2012, 301 (307). 42  43 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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definierten Schwelle des Aushandelns zu verneinen.47 Allein durch das Auswechseln der Begrifflichkeiten wird dies aber voraussichtlich nicht erreicht werden können. Denn es kommt weniger auf den „Begriff“ an, der als Tatbestandsmerkmal verwendet wird, als vielmehr auf dessen Auslegung und konkrete Anwendung. Wird der Rechtsprechung eine solche, neue, von ihren bisherigen Grundsätzen abweichende und weniger strenge Auslegung nicht klar an die Hand gegeben, ist kaum zu erwarten, dass die Rechtsprechung merklich von ihrer bisherigen Linie abweicht. Anders sieht es hingegen mit der von Kieninger vorgeschlagenen Ersetzung der Konjunktion „soweit“ durch „wenn“ aus. Hierdurch wird ein eindeutiges und unmissverständliches Zeichen dahingehend gesetzt, dass es nicht darauf ankommen kann, dass jede einzelne Vertragsbedingung ausgehandelt bzw. verhandelt wurde. Ausschlaggebend sollte vielmehr sein, ob der Vertrag in seiner Gesamtheit Gegenstand von Verhandlungen gewesen ist. War dies der Fall, bestand grundsätzlich ausreichend Raum, einzelne benachteiligende Vertragsbedingungen durch vorteilhafte Gestaltungen an anderer Stelle auszugleichen. Das Ziel, sogenannte Paketlösungen zu ermöglichen, die sich, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung, nicht nur auf solche Vertragsbedingungen beziehen, die in einem gemeinsamen inneren Zusammenhang verhandelt wurden, werde so besser erreicht.48 Dieser Gedanke sollte deshalb weiter verfolgt werden. Bei der Entscheidung darüber, ob die Bedingungen des Vertrages AGB oder Individualvereinbarungen sind, sollte nicht allein auf die einzelnen Vertragsbedingungen abgestellt werden.49 Bereits dann, wenn die Parteien überhaupt über einige der Vertragsbedingungen verhandelt haben, spätestens aber dann, wenn Änderungen erfolgt sind, kann davon ausgegangen werden, dass der Vertragspartner sich mit dem gesamten Vertragsinhalt auseinandergesetzt hat und die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen der Vertrages erfasst hat.50 Ob es darüber hinaus zum Zwecke der Klarstellung sinnvoll ist, aufzunehmen, dass eine Abänderung des Textes nicht Voraussetzung der Individualvereinbarung ist, lässt sich bezweifeln, da eine Abänderung auch bisher nicht Voraussetzung der Individualvereinbarung war. Möglicherweise werden die Gerichte dann aber mit mehr Nachdruck daran erinnert, dass sie nicht erforderlich sind. g)  Verzicht auf ernsthaftes Zur-Disposition-Stellen bei tatsächlich erfolgten erheblichen Änderungen Nachdem v. Westphalen in den letzten Jahren der prominenteste Gegner einer Reform des AGB-Rechts war, verschließt er sich einer solchen nun nicht mehr vollständig. Zwar ist er noch immer der Ansicht, einer Gesetzesänderung bedürfe es Vgl. hierzu auch Schauer, AnwBl 2013, 690 (696). Kieninger, AnwBl 2012, 301 (305). 49  Schauer, AnwBl 2013, 690 (696). 50 Ähnlich Schauer, AnwBl 2013, 690 (696). 47 

48 

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nicht, da, sofern Änderungen der Rechtsprechung erforderlich seien, Missständen durch einen „stimmgewaltigen Appel an die Rechtsprechung des BGH“ abgeholfen werden könne.51 Ziehe man eine Gesetzesreform vor, könnte ein neuer Satz 4 in § 305 Abs. 1 BGB aufgenommen werden und folgendermaßen lauten: „Bei vorformulierten Haftungsbedingungen ist es im unternehmerischen Verkehr (§310 Abs. 1 BGB) für ein Aushandeln nach Satz 3 nicht erforderlich, dass der Verwender den gesamten gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel ernsthaft zur Disposition seines Vertragspartners stellt; ausreichend ist, wenn der Verwender beweist, dass er auf Verlangen seines Vertragspartners die vorformulierte Klausel zu dessen Gunsten nicht unerheblich abgeändert hat.“

Damit sei gewährleistet, dass der Vertragspartner eine autonome selbstverantwortliche Entscheidung treffe.52 Dies sei als entscheidende Anforderung für eine Individualvereinbarung auch ausreichend, denn es müsse insgesamt ausreichen, wenn die Risikoallokation im Wege von Verhandlungen und beiderseitigen Nachgebens so ausgestaltet sei, dass der Vertragspartner in der Lage gewesen sei seine Vertragsgestaltungsfreiheit hinreichend autonom zu wahren, ohne dass der Verwender den gesamten gesetzesfremden Kerngehalt der Risikobegrenzung zuvor zur Disposition gestellt habe.53 Ausschlaggebend ist damit nach v. Westphalen also, dass Verhandlungen zu einer für den Vertragspartner vorteilhafteren Ausgestaltung der Vertragsbedingungen geführt haben und der Klauselverwender inhaltlich im Verhandlungswege nachgegeben hat. Hiermit zwingt v. Westphalen die beteiligten Verkehrskreise allerdings dazu, Änderungen am Vertrag vorzunehmen, um diesen teilweise (oder ganz) der AGB-Kontrolle zu entziehen und Individualvereinbarungen zu treffen. Werden Änderungen vorgenommen, nimmt auch der BGH bisher schon regelmäßig an, dass die jeweils geänderte Vertragsbedingung individuell ausgehandelt wurde. Es ist damit nicht zu erwarten, dass die Rechtsprechung nach einer Gesetzesänderung wie durch v. Westphalen vorgeschlagen von ihrer bisherigen Praxis abweicht. Eine solche Gesetzesänderung hätte daher wohl keine oder nur geringe Auswirkungen. Es steht im Gegenteil sogar zu befürchten, dass sich die bisherige Rechtsprechung dadurch gegebenenfalls weiter festigt und eine Abänderung der Vertragsbedingungen als zwingende Voraussetzung für das Entstehen von Individualvereinbarungen vorgibt. Dies wäre ein Rückschritt. Vielfach sind Vertragsparteien sich nach einer Verhandlung über Vertragsbedingungen einig, so dass eine Abänderung weder gewollt noch sinnvoll wäre. Der Ansatz von v. Westphalen, den Verhandlungsprozess mehr in den Mittelpunkt zu stellen, verdient, anders als Leuschner bemängelt,54 allerdings Zustimmung. Denn nur durch eine auf beiden Seiten ausgeglichene Verhandlungsposition v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326). v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326). 53  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1326). 54  Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1332). 51 

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kann gewährleistet werden, dass auch die Interessen des Vertragspartners ausreichend berücksichtigt werden. Sofern die Vertragsparteien vergleichbare Ausgangsvoraussetzungen hinsichtlich wirtschaftlicher Macht, fachlicher und rechtlicher Kenntnisse etc. mitbringen, dürften Verträge in den meisten Fällen die gegensätzlichen Positionen gleichberechtigt berücksichtigen, da eine situative Unterlegenheit dann weniger ins Gewicht fällt. Sind die Ausgangspositionen nicht vergleichbar oder wirkt sich die situative Unterlegenheit im Einzelfall doch stärker aus, sollte der Verhandlungsprozess so systematisiert sein, dass jedem Vertragspartner die Möglichkeit eröffnet wird, seine Interessen ohne größeren Aufwand zu wahren, wenn er dies möchte, wie dies beispielsweise bei wechselseitigen Aushandelnsobliegenheiten der Fall ist. An deren Ende kann, muss aber nicht, eine inhaltliche Änderung der Vertragsbedingungen stehen. Auch der Vorschlag von v. Westphalen geht daher in die richtige Richtung, ist aber im Einzelnen nicht vollkommen überzeugend. Schon allein der Umstand, dass er einen solchen Vorschlag vorgelegt hat, ist jedoch ein bedeutender Schritt. Zeigt dies doch, dass in der scheinbar festgefahrenen Diskussion Bewegung möglich ist.55 2.  Änderung des § 310 BGB Unter den Reformbefürwortern wird außer einer Neufassung bzw. Ergänzung des § 305 BGB auch eine Überarbeitung von § 310 BGB angeregt. Die hierzu entwickelten Vorschläge folgen zum Teil sehr unterschiedlichen Ansätzen. a)  Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Nach Auffassung von Müller/Griebeler/Pfeil ist im Laufe der Zeit in Vergessenheit geraten, dass der Gesetzgeber mit § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB gerade die Möglichkeit schaffen wollte, den unternehmerischen Geschäftsverkehr und den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern unterschiedlich zu gestalten. Die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche hätten eine flexible Beurteilung von AGB ermöglichen sollen. Eine Gleichbehandlung sei nicht gewollt gewesen, ihr habe sogar aktiv entgegengewirkt werden sollen.56 Der Verweis des Gesetzgebers auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche habe aber nicht den gewünschten Effekt gehabt. Dies sei darauf zurückzuführen, dass Gebräuche zwangsläufig statisch seien und Entwicklungen aus diesem Grund nicht flexibel berücksichtigt werden könnten. Es sei notwendig eine Formulierung zu

55  Ähnlich resümiert wohl auch Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1332), der von einer „gewissen Annäherung“ spricht. 56  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2660) unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drs. 7/3919, die auf S. 14 und 24 in diese Richtung geht.

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finden, die diese Flexibilität gewährleiste.57 Müller/Griebeler/Pfeil schlagen deshalb vor, § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB folgendermaßen abzuändern: „… auf die Bedürfnisse des unternehmerischen Verkehrs ist angemessen Rücksicht zu nehmen.“58

Der erarbeitete Gesetzesentwurf könne die durch jahrelange Rechtsprechung zementierten Probleme zwar nicht sofort beheben, er sei jedoch ein Schritt in die richtige Richtung.59 Denn mit dem Verweis auf die „Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs“ könne die bisher nicht gewährleistete Flexibilität erreicht werden.60 Diese Formulierung erweitere den Anwendungsbereich von § 310 BGB und stelle sicher, dass er § 307 BGB nicht untergeordnet sei. Die in § 310 BGB genannten Gewohnheiten und Gebräuche füllten das im unternehmerischen Geschäftsverkehr geltende Gebot von Treu und Glauben erst aus. Gemeinsam mit dem kodifizierten Recht bildeten sie die Grundlage der AGB-Inhaltskontrolle.61 Werde zukünftig auf die „Bedürfnisse“ abgestellt, könne dies endlich fühlbare Auswirkungen auf die Überprüfung von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr haben.62 Müller/Griebeler/Pfeil setzen damit am zentralen Prüfungspunkt der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr an. Ziel sollte es sein, im unternehmerischen Geschäftsverkehr angemessen die gegenüber dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern bestehenden Besonderheiten und Unterschiede aufnehmen zu können und den Parteien mehr Gestaltungsspielraum zu ermöglichen. Um dies zu erreichen, erscheint eine Änderung des jetzigen Gesetzeswortlautes unumgänglich. Denn die Anwendung des jetzt im Gesetz verwendeten Ausdrucks „im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche“ war von Beginn an schwierig. Diese Wendung lässt sich schlecht konkretisieren oder definieren. Im Schrifttum herrschte deshalb lange Uneinigkeit, was hiermit überhaupt gemeint sei. Auch dem BGH ist es 40 Jahre nach Einführung dieser Wendung in das Gesetz nicht gelungen, eine Leitlinie zu entwickeln, an der sich einerseits die Unternehmer und andererseits die Instanzgerichte orientieren könnten. Die Instanzgerichte stellen daher vorsichtshalber lieber erst gar keine tatbestandsrelevanten Gebräuche fest und nehmen stattdessen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine umfassende und strenge AGB-Inhaltskontrolle vor. Auch der Ausdruck „Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs“ ist ein unbestimmter, bisher nicht definierter Rechtsbegriff und bietet deshalb Spielraum für Auslegungen. Bei der Anwendung dieses „neuen“ Begriffs im Gesetz könnte ohne negative Vorbesetzung auf Eigenheiten des unternehmerischen Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2658). Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2658). 59  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658(2660). 60  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2658). 61  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2659). 62  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2659). 57 

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I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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Geschäftsverkehrs eingegangen werden. Der Hinweis auf die „Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs“ ist auch im Schrifttum bereits häufig gefallen. So stellt Axer zum Vorschlag von Müller/Griebeler/Pfeil fest, es sei positiv, dass sich der Begriff im Gesetzestext wiederfinde, wo er doch seit langem die Reformdiskussion bestimme.63 Ein Hinweis auf eine notwendige Berücksichtigung der „Bedürfnisse“ der Gewerbetreibenden im Geschäftsverkehr findet sich bereits in der Begründung zum AGB-Gesetz von 1975.64 Damals diente der Verweis als Erklärungshilfe dafür, dass die Verbotstatbestände der jetzigen §§ 308, 309 BGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht anwendbar sein sollten. Die „Bedürfnisse“ der Gewerbetreibenden seien „zu differenziert“,65 stellte der Gesetzgeber damals fest. Diese Feststellung ist auch heute noch zutreffend. Die Entwicklung der Rechtsprechung hat sie jedoch nicht verhindern können. Würden allerdings die „Bedürfnisse“ zum ausschlaggebenden Kriterium erhoben und in den Gesetzestext aufgenommen, droht allerdings eine deutliche Schwächung des AGB-Schutzes. Es fragt sich, ob dies in dem von Müller/Griebeler/Pfeil angedachten Maß erstrebenswert ist. „Bedürfnisse“ der Unternehmer bestehen bereits unterhalb etablierter Gewohnheiten und Gebräuche. Gewohnheiten und Gebräuche kristallisieren sich erst als Reaktion auf diese Bedürfnisse heraus. Es scheint deshalb nicht sinnvoll, jedes „Bedürfnis“ im unternehmerischen Geschäftsverkehr dafür ausreichen zu lassen, den Schutz des Vertragspartners durch das AGB-Recht aufzugeben oder jedenfalls zu schwächen. Zweck des AGB-Rechts ist, den Vertragspartner in Konstellationen der „situativen Unterlegenheit“ vor einer Fremdbestimmung durch den Klauselverwender zu schützen. Dieser Zweck sollte auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht wegen jedes Interesses des Klauselverwenders, das zu einem mehr oder weniger ausgeprägten „Bedürfnis“ führt, ausgehebelt werden.66 Beim Abstellen auf die Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs wird zudem nicht ausreichend danach differenziert, in welchem Verhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, z. B. welcher Branche oder welcher Produktions- und Vertriebsstufe sie angehören. Um den durch das deutsche Recht allgemein angestrebten Schutz des Vertragspartners sowie eine damit einhergehende gewisse Vertragsgerechtigkeit zu wahren und auch dem Schutzzweck der AGB-Kontrolle gerecht zu werden, ist vielmehr nötig, dass das Bedürfnis und die hiermit begründete streitige Vertragsbedingung auch branchenüblich ist. Dies bedeutet, dass die Vertragsbedingung in einer Mehrzahl vergleichbarer Vertragsgestaltungen über einen längeren Zeitraum verwendet wurde. Erst dann ist gewährleistet, dass der Vertragspartner auch bei bestehender Axer, S. 279. BT-Drs. 7/3919, S. 23. 65  BT-Drs. 7/3919, S. 23. 66 Ähnlich Berger, NJW 2010, 465 (470); v. Westphalen, BB 2010, 195 (196). 63 

64 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

„situativer Unterlegenheit“ hinreichende Kenntnis von Inhalt und Auswirkungen der Vertragsbedingungen hat. Erst wenn sich ein im unternehmerischen Geschäftsverkehr bestehendes „Bedürfnis“ zu einem Brauch entwickelt hat, kann außerdem davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Verwendung der Vertragsbedingung eben nicht nur um eine Laune einzelner Klauselverwender handelt, sondern dass ihre Verwendung innerhalb der beteiligen Wirtschaftskreise auf eine breite Akzeptanz stößt. Der Vorschlag von Müller/Griebeler/Pfeil die „Bedürfnisse“ im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu berücksichtigen geht daher zu weit. Mit der Verwendung dieses Begriffes würde keinerlei Differenzierung danach gefordert, in welchem Umfang dieses Bedürfnis allgemein im unternehmerischen Geschäftsverkehr besteht und ob es allgemein anerkannt oder jedenfalls anerkennenswert ist. Hiermit würde einem Missbrauch von Vertragsbedingungen nicht ausreichend begegnet. Der Ansatz von Müller/Griebeler/Pfeil, mehr Flexibilität und eine stärkere Berücksichtigung faktischer Umstände herbeizuführen, ist dennoch zu begrüßen. b)  Kodifizierung einer geringeren Schutzbedürftigkeit von Unternehmern für eine differenzierte AGB-Kontrolle Auch Berger sieht die Notwendigkeit, § 310 Abs. 1 BGB stärker zu beachten, um eine deutlichere Unterscheidung zwischen unternehmerischem Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern zu erzielen.67 Im Gesetz müsse ausdrücklich die Pflicht der Rechtsprechung vorgeschrieben werden, im Rahmen der Inhaltskontrolle die im unternehmerischen Geschäftsverkehr auftretenden Besonderheiten zu berücksichtigen. Hierfür schlägt Berger vor, den bisherigen § 310 Abs. 1 BGB um folgenden selbständigen Satz 3 zu ergänzen: „Im Handelsverkehr geltende Gewohnheiten und Gebräuche sowie Gegebenheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, insbesondere die im Vergleich zu Verbrauchern geringere Schutzbedürftigkeit bestimmter Unternehmer, sind zu beachten.“68

Bei seinem Vorschlag handle es sich eigentlich nur um eine klarstellende Wiederholung der ohnehin schon bestehenden Gesetzeslage. Allerdings werde durch die Verwendung des Begriffs „beachten“ wesentlich deutlicher als bisher gemacht, dass die Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs eine der tragenden Säulen der Inhaltskontrolle und keinesfalls nachrangig zu prüfen seien.69 Auf diesem Wege würde endlich der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers Genüge getan70 und die Rechtsprechung erhalte den klaren Hinweis, dass sie ihre Beurteilungsmaßstäbe ändern müsse.71 Berger, NJW 2010, 465 (469). Berger, NJW 2010, 465 (469). 69  Berger, NJW 2010, 465 (469). 70  Berger, NJW 2010, 465 (470). 71  Berger, NJW 2010, 465 (469). 67 

68 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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Merkmale, die für die Wirksamkeit einer Vertragsbedingung sprächen, seien z. B. deren Branchenüblichkeit oder die Möglichkeit einer Risikoversicherung. Auch die Möglichkeit der Weitergabe von Kosten oder die Unternehmensgröße sowohl im Hinblick auf den Umsatz als auch im Hinblick auf die Angestelltenzahl, seien zu berücksichtigen.72 Schließlich sei insbesondere auch die Möglichkeit des wirtschaftlichen Ausgleichs bestehender Nachteile im Rahmen von Paketlösungen zu beachten.73 Ein sachlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Vertragsbedingungen, die das „Paket“ darstellen, sei dabei nicht erforderlich. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr bestehe nämlich ein so enges Zusammenspiel der wirtschaftlichen Auswirkungen aller Vertragsbedingungen auf das schließlich verhandelte „Gesamtpaket“, dass auf einen sachlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Vertragsbedingungen verzichtet werden könne.74 Hiermit erfasst Berger eines der Kernprobleme der derzeitigen Rechtslage. Er vermischt jedoch Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle und Umstände, die erst bei der inhaltlichen Beurteilung von Vertragsbedingungen heranzuziehen sind, wenn AGB vorliegen. Die Frage, ob negative Auswirkungen einzelner Vertragsbedingungen durch Vorteile an anderer Stelle des Vertrages ausgeglichen werden, ist keine Frage von Paketlösungen, sondern der inhaltlichen Angemessenheitsprüfung. Paketlösungen sind, so wie sie in dieser Arbeit verstanden werden, ihrerseits ein Mittel der Vertragsparteien, Individualabreden zu treffen und Verträge bzw. die zum Paket zusammengefassten Bestandteile damit der inhaltlichen AGB-Kontrolle zu entziehen.75 Nur wenn andersherum feststeht, dass AGB vorliegen, sind diese inhaltlich auf ihre Angemessenheit zu überprüfen. Hierbei ist dann auch zu beachten, ob nachteilige Bedingungen an einer Stelle durch Vorteile an anderer Stelle des Vertrages ausgeglichen werden. Ausschlaggebend für die Annahme einer solchen Wirkung sollte allein sein, ob der Vertragspartner bei Vertragsschluss einen solchen ausgleichenden Zusammenhang gesehen hat. Auf objektive Gesichtspunkte ist in diesem Rahmen nicht abzustellen, da eine Überprüfung der ausgleichenden Wirkungen anhand objektiver Maßstäbe einer umfassenden Vertragskontrolle gleichkäme, die vom Recht nicht vorgesehen ist. Es ist Aufgabe der Parteien, den Inhalt ihrer Verträge selbst zu bestimmen. Wird ihnen von dritter Seite vorgeschrieben, wie sie dies zu tun haben, wäre hiermit ein zu starker Eingriff in die Verhandlungs- und Abschlussfreiheit der Parteien verbunden. Eine Berücksichtigung von Paketlösungen erscheint im Rahmen der Prüfung von § 310 BGB somit nicht angebracht, die Beachtung eines nach Ansicht des Vertragspartners bestehenden Ausgleichs zwischen verschiedenen Vertragsbedingungen hingegen schon.

Berger, NJW 2010, 465 (470). Berger, NJW 2010, 465 (470). 74  Berger, NJW 2010, 465 (470). 75  Siehe hierzu die Ausführungen unter D. II. 5.e). 72  73 

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Wird bei der Beurteilung der Angemessenheit von Vertragsbestimmungen ein „Ausgleich“ zwischen verschiedenen Vertragsbedingungen berücksichtigt, stellt sich weiter die Frage, worauf sich ein solcher Ausgleich zu beziehen hat. Anknüpfungspunkt könnten sowohl rechtliche als auch wirtschaftliche Umstände sein. Um den Parteien einen möglichst großen Spielraum bei der Gestaltung ihrer Verträge zu ermöglichen, sollten alle Auswirkungen des Vertrages, gleich ob rechtlicher oder tatsächlicher Art, herangezogen werden, wenn es um die Klärung der Frage geht, ob Nachteile ausgeglichen wurden. Hat der Vertragspartner bei Abschluss des Vertrages eine solche ausgleichende Wirkung gesehen, steht es der Rechtsprechung nicht zu, diese statt seiner in Frage zu stellen. Der Vorschlag von Berger bietet den Parteien ausreichend Raum, um ihre Vorstellungen im Vertrag umzusetzen, gleichzeitig bietet er aber auch genügend Schutz vor einer unangemessenen Benachteiligung. Entgegen der Ansicht von Axer ermöglicht der Vorschlag von Berger nicht nur eine Berücksichtigung der faktischen Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs.76 Auch rechtliche Besonderheiten sind grundsätzlich in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen. Dies gilt schon deshalb, weil tatsächlich existierende rechtliche Besonderheiten als Teil des dispositiven Rechts ohnehin Geltung beanspruchen. Dies könnte im Gesetzeswortlaut noch deutlicher herausgestellt werden, zwingend scheint es jedoch nicht. Bergers Vorschlag enthält jedoch folgende Einschränkungen. Berger verlangt, die geringere Schutzbedürftigkeit der Unternehmer (im Vergleich zu Verbrauchern) nur bei „bestimmten“ Unternehmern zu berücksichtigen. Positiv hieran ist, dass Berger die geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern überhaupt in den Gesetzestext aufnimmt.77 Auch wenn dies einhellige Meinung ist, schadet es sicherlich nicht, diesen Aspekt so noch einmal zu betonen. Was aber damit gemeint ist, nur „bestimmte“ Unternehmer seien weniger schutzbedürftig, lässt sich nicht richtig nachvollziehen. Wird der Anwendungsbereich der Vorschrift auf „bestimmte“ Unternehmer eingeschränkt, ohne diese Gruppe der Unternehmer näher zu definieren, besteht die Gefahr, dass die Rechtsprechung ihrer bisherigen Linie weiter folgt und faktisch alle Unternehmer wieder einem den Verbrauchern vergleichbaren Schutz unterwirft. Die Liberalisierung und Flexibilisierung des unternehmerischen Geschäftsverkehrs wäre damit nicht vorangebracht. c)  Übliche Gepflogenheiten als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Nach Hannemann ist eine Lösung der wegen der ständigen Rechtsprechung auftretenden Probleme bereits mit geringfügigen gesetzgeberischen Änderungen möglich. Größere Eingriffe ins geltende AGB-Recht seien nicht erforderlich, nicht

76  77 

Axer, S. 280. So auch die Einschätzung bei Axer, S. 280.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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einmal eine Änderung der Grundstruktur des § 310 Abs. 1 BGB sei notwendig.78 Dennoch sei ein Aktivwerden des Gesetzgebers unumgänglich.79 Für den unternehmerischen Geschäftsverkehr müsse bereits der Gesetzestext deutlich machen, dass Unternehmer eines geringeren Schutzes bedürften als Verbraucher und dass die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB nur ausnahmsweise zur Unwirksamkeit der Vertragsbedingung führten.80 Hannemann schlägt deshalb vor, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB in folgender Weise zu ersetzen: „Die in den §§ 308 und 309 genannten Vertragsbestimmungen können aber in den Fällen des Satzes 1 ausnahmsweise im Rahmen von § 307 Abs. 1 und 2 unwirksam sein.“81

§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB sollte zudem zukünftig folgendermaßen lauten: „Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 liegt nicht vor, wenn die Bestimmung unter Heranziehung des Gesamtinhalts des Vertrages, insbesondere dort geregelter anderer Kompensationen zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders, sowie der jeweils üblichen Gepflogenheiten der betroffenen Branche, zu deren Kerngeschäft der Vertrag gehört, von objektiv vernünftiger unternehmerischer Praxis allenfalls unerheblich abweichen. Dabei ist die grundsätzlich geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern gegenüber Verbrauchern zu beachten.“82

Hannemann verspricht sich hiervon, die inhaltliche Kontrolle von AGB auf solche Fälle zu beschränken, in denen Abweichungen vom dispositiven Recht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners führen. Andere Abweichungen vom dispositiven Recht dürften die Inhaltskontrolle nicht auslösen. Da sich die „Handelsgebräuchlichkeit“ von Vertragsbedingungen als ungeeignet erwiesen habe, deren Wirksamkeit zu beurteilen, sei ein neuer Maßstab zur Prüfung der Vertragsbedingungen erforderlich.83 Dieser neue Maßstab liege in „den üblichen Gepflogenheiten der betroffenen Branche“. Abweichungen hiervon seien nur dann unzulässig, wenn sie erheblich von der vernünftigen unternehmerischen Praxis abwichen. Dieser Ansatz Hannemanns ist vom Grundsatz her zu begrüßen. Die Umsetzung erscheint allerdings schwierig, so dass sein Entwurf wohl tatsächlich nicht mehr ist als die „Diskussionsgrundlage“, als die Hannemann ihn selbst bezeichnet. Hannemann benennt in seinem Entwurf eine Vielzahl von Kriterien, anhand derer die AGB-rechtliche Unangemessenheit einer Klausel im unternehmerischen Verkehr bestimmt werden soll. Er versucht hiermit, ein Höchstmaß an Flexibilität für den unternehmerischen Geschäftsverkehr zu schaffen, geht dabei nach hier vertretener Ansicht zu weit. Die von Hannemann vorgeschlagenen Tatbestandsmerkmale scheinen zu unscharf, um sie bei der Inhaltskontrolle effektiv einsetzen zu können. Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 80  Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 81  Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 82  Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 83  Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317). 78 

79 

292

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Durch die Einführung derart vieler unbestimmter Rechtsbegriffe würde bei der Anwendung des AGB-Rechts voraussichtlich eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit entstehen. Die Tatbestandsmerkmale, auf die es für die Beurteilung der Wirksamkeit von Vertragsbedingungen entscheidend ankommen soll, sind tatsächlich kaum greifbar. Dies gilt für die „üblichen Gepflogenheiten“ genauso wie für die „objektiv vernünftige unternehmerische Praxis“ oder ein „allenfalls unerhebliches Abweichen“ von dieser. Lässt sich ein einzelnes neues unbestimmtes Merkmal in einem Gesetzestatbestand gegebenenfalls noch in angemessener Frist durch die Rechtsprechung konkretisieren, wird die Anwendung eines Tatbestandes umso schwieriger und mit Rechtsunsicherheiten behaftet, je mehr auslegungsbedürftige unbestimmte Merkmale in den Tatbestand eingeführt werden. Hannemann schlägt über die bereits aufgeführten unbestimmten Rechtsbegriffe hinaus sogar noch weitere unbestimmte Rechtsbegriffe als neue Tatbestandsmerkmale vor. So soll ebenfalls berücksichtigt werden, ob ein Geschäft zum „Kernbereich“ der unternehmerischen Tätigkeit gehört oder ob gegebenenfalls bestehende Nachteile durch „andere Kompensationen“ zu Gunsten des Vertragspartners ausgeglichen werden. Ist sichergestellt, dass der Vertragspartner die Bedeutung der Vertragsbedingungen, sowohl hinsichtlich ihres Inhalts als auch ihrer Auswirkungen, erfasst hat, bedarf er weniger Schutzes durch die Rechtsordnung. Ihm sei in diesen Fällen klar, worauf er sich einlässt.84 Maßgeblich ist auf dieser Prüfungsebene deshalb, ob der Vertragspartner eine selbstbestimmte Vertragsabschlussentscheidung treffen konnte oder ob er maßgeblich fremdbestimmt wurde. Konnte er trotz Zugehörigkeit des Geschäfts zum Kernbereich seiner Tätigkeit keine selbstbestimmte Entscheidung treffen und unterfallen die Vertragsbedingungen deshalb weiterhin der AGB-Kontrolle, so ist es fraglich, ob die Zugehörigkeit zum Kernbereich bei der Angemessenheitsprüfung ein zweites Mal berücksichtigt werden sollte. Ob Geschäfte in den Kernbereich der Tätigkeit des Unternehmers fallen, sagt, anders als z. B. ihre branchenweite Verwendung, nichts darüber aus, ob die Vertragsbedingung angemessen ist oder ob sie den Vertragspartner über Gebühr beeinträchtigt. Gehört das Geschäft zum Kernbereich der Geschäftstätigkeit des Vertragspartners, kann von ihm sicherlich erwartet werden, dass er seine Interessen verstärkt selbst vertritt und die hierzu notwendigen Maßnahmen eigenständig ergreift.85 Darüber, ob die Vertragsbedingungen angemessen sind, ist damit aber noch nicht entschieden. Denn nur weil ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit gehört, sind die ihm in diesem Zusammenhang unterbreiteten Verträge inhaltlich noch lange nicht angemessen. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Inhaltskontrolle überhaupt nur dann stattfindet, wenn der Vertragspartner bei Vertragsschluss fremdbestimmt wurde und er seine Interessen gerade nicht selbst wahren konnte, erscheint es inkonsequent, ihm eine umfassende Angemessenheitsprüfung mit derselben Begründung zu verweigern, die überhaupt erst zu ihrer Anwendbarkeit 84  85 

Hierzu auch D. II. 5. d) und F. I. 2. g) aa). Hannemann, AnwBl 2012, 314 (317).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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geführt hat. Aus diesen Gründen ist dem Vorschlag Hannemanns nicht zu folgen, bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, ob ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit gehört. Der Vorschlag bei der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen, ob einzelne nachteilige Vertragsbedingungen durch vorteilhafte Regelungen an anderer Stelle des Vertrages ausgeglichen werden, ist hingegen vielversprechend. Der von ihm hierfür gewählte Begriff „anderweitige Kompensation“ könnte in der Tat dazu dienen, einen innerhalb des Vertrages stattfindenden Ausgleich von negativen und positiven Auswirkungen der Vertragsbedingungen zu beachten. Insoweit ist Hannemann darin zuzustimmen, dass Ausgleichswirkungen innerhalb des Vertrags grundsätzlich zu berücksichtigen sind. d)  Gängige unternehmerische Praxis als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Der Entwurf der AGB-Recht Initiative folgt demselben Ziel, wie auch die bereits erörterten Vorschläge von Müller/Griebeler/Pfeil, Berger und Hannemann. Den Vertragsparteien soll im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein größerer Gestaltungsspielraum eröffnet werden. Dies soll insbesondere dadurch erreicht werden, dass sich zum einen schon das Gesetz flexibler auf unterschiedliche Gestaltungen einstellen soll, zum anderen soll die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr abgeschwächt bzw. dieser entgegengewirkt werden. Die AGB-Recht Initiative schlägt deshalb vor § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB wie folgt neu zu fassen: „§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 findet in den Fällen des Satzes 1 mit der Maßgabe Anwendung, dass lediglich solche Vertragsbestimmungen unangemessen sind, die entgegen den Geboten von Treu und Glauben von gängiger unternehmerischer Praxis grob abweichen.“86

§ 310 Abs. 1 BGB enthalte die für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr maßgeblichen Bestimmungen. Bisher werde er dieser Rolle aber nicht gerecht. Dies liege daran, dass § 310 Abs. 1 BGB nicht geeignet sei, den Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs Geltung zu verschaffen.87 Die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche seien bisher zu sehr mit den Handelsbräuchen nach § 346 HGB gleichgesetzt worden. Da es kaum offiziell anerkannte Handelsbräuche gebe, liefe die Vorschrift – anders als vom Gesetzgeber ursprünglich vorgesehen – faktisch leer. Hier müsse angesetzt wer86  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 87  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

den, um mehr Konstellationen in den Anwendungsbereich des § 310 Abs. 1 BGB einzubeziehen, auch wenn diese noch keine anerkannten Handelsbräuche seien. Obwohl Ziel sei, den Anwendungsbereich von § 310 Abs. 1 BGB auszuweiten, sollte auch zukünftig nicht jede unternehmerische Gepflogenheit berücksichtigt werden. Es sollten vielmehr nur solche Gepflogenheiten berücksichtigt werden, denen nach Treu und Glauben ein „materieller Gerechtigkeitswert“ zukomme.88 Der Wertungsmaßstab habe sich hierfür an den jeweils bestehenden Verhältnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs zu orientieren.89 Die Modalitäten der unternehmerischen Praxis müssten ausschlaggebend bei der Prüfung von AGB sein, damit flexibel auf die unterschiedlichen unternehmerischen Sachverhalte reagiert werden könne. Dies entspreche auch der Begründung im Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 06. 08. 1975.90 Der AGB-Recht Initiative ist darin zuzustimmen, dass im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine Notwendigkeit besteht, rechtliche Wertungen in stärkerem Maße auch geänderten faktischen Umständen anzupassen, als dies im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern erforderlich ist. Einem neuen Gesetzesentwurf sollte es gelingen, unterschiedliche Sachverhalte in weit stärkerem Maße als dies bisher möglich ist in einer Regelung zusammenzufassen. Um dies zu erreichen, ist ein anpassungsfähigerer, flexiblerer und eventuell sogar undogmatischerer Ansatz hilfreich. Ein starres schematisches Denken dürfte in diesem Zusammenhang hinderlich sein. Deshalb ist auch dem Bestreben der AGB-Recht Initiative zuzustimmen, der weitgehenden Gleichbehandlung von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr und dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, insbesondere der indiziellen Wirkung der §§ 308, 309 BGB, entgegenzuwirken.91 Dies ist auch der Grund, weshalb der Vorschlag der AGB-Recht Initiative als neuen Maßstab für die AGB-Kontrolle die gängige unternehmerische Praxis vorsieht. Werde diese zum ausschlaggebenden Kriterium, bliebe für die Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB kein Raum. Es wäre z. B. möglich, von Wirtschaftsverbänden erarbeitete Vertragsbedingungen ohne die Gefahr ihrer Unwirksamkeit zu übernehmen.92 88  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 89  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 90  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 91  Beschlüsse des 69. Deutschen Juristentages abrufbar unter www.djt-net.de/beschluesse/beschluesse.pdf, S. 5. 92  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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Vor einer Bewertung des Vorschlages der AGB-Recht-Initiative ist zunächst zu klären, auf welche Fälle er sich überhaupt bezieht. Dreh- und Angelpunkt des Vorschlages ist die „gängige unternehmerische Praxis“. Nur wenn hiervon erheblich abgewichen wird, soll eine Vertragsbedingung unangemessen sein. Der einzige Hinweis der AGB-Recht Initiative darauf, was sie unter der „gängigen unternehmerischen Praxis“ versteht, ist die Erwähnung eines „materiellen Gerechtigkeitswerts“, der durch die Neuformulierung des Gesetzes in die AGB-Kontrolle einfließe.93 Was nun wiederum der „materielle Gerechtigkeitswert“ sein soll, wird aber nicht erläutert. Zur Einführung eines neuen Prüfungsmaßstabes ist dies aber zu wenig. Hierfür sollten den beteiligten Rechtskreisen nachvollziehbare und eben auch vorhersehbare Kriterien an die Hand gegeben werden. Es kann wohl davon ausgegangen werden, dass die AGB-Recht Initiative mit der „gängigen Praxis“ solche Konstellationen meint, die üblich sind und damit im unternehmerischen Geschäftsverkehr häufig anzutreffen sind. Hiermit ähnelt der Entwurf der AGBRecht Initiative dem Entwurf der Europäischen Kommission für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK).94 Auch das GEK stellt darauf ab, ob die Vertragsbedingungen von der Handelspraxis abweichen. Nur wenn ein grober bzw. erheblicher Verstoß gegen diese vorliege, sollten die Vertragsbedingungen unwirksam sein. Dieser Ansatz sollte weiterverfolgt werden. Ausschlaggebend für die Wirksamkeit von Vertragsbedingungen sollte deren Üblichkeit sein, wobei es hierbei wohl sinnvollerweise nur auf eine branchenübliche Verwendung ankommen kann. Denn allgemeingültige branchenübergreifende Praktiken auszumachen, dürfte schwierig sein. Der Vorschlag der AGB-Recht Initiative erweckt den Eindruck, als sei die Abweichung von der gängigen bzw. üblichen Praxis das einzige Merkmal, auf das es bei der Angemessenheitsprüfung ankäme. Umstände des Einzelfalls werden grundsätzlich nicht berücksichtigt. Lediglich über den Hinweis darauf, dass grobe Abweichungen von der gängigen unternehmerischen Praxis sich im Rahmen von Treu und Glauben zu bewegen haben, wird ein Mindestmaß an Einzelfallbetrachtung in die Prüfung eingebracht. Auch dann soll es hierbei primär nicht um eine Überprüfung der vertraglich geschaffenen Situation gehen, sondern darum, ob die Vertragskonstellation sich in dem durch Treu und Glauben begrenzten Rechtsrahmen bewegt. Zunächst ist hierfür zu prüfen, welche Grenzen durch Treu und Glauben vorgegeben werden. Erst in einem zweiten Schritt ist nach dieser Konzeption zu fragen, ob die vertraglich geschaffenen Begebenheiten sich in diesem Rahmen halten oder diesen übersteigen. Die Grenze für die Unangemessenheit von Vertragsbedingungen würde damit im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch § 242 BGB gezogen, auf den ja auch § 307 BGB verweist. Dies entspricht der Situation vor Einfüh93  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 94  Siehe hierzu oben unter D. III. 5. b).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

rung des AGB-Gesetzes im Jahr 1977. Auch vor Einführung des AGB-Gesetzes war bereits ein umfassender Schutz des Vertragspartners gewährleistet. Ob damit aber faktisch dem Rückgriff auf die Indizienkataloge der §§ 308, 309 BGB begegnet wird, ist fraglich. Der derzeitigen Argumentation der Rechtsprechung zur Indizwirkung der §§ 308, 309 BGB ist damit jedenfalls noch nicht der Boden entzogen. Denn die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB beruhen ursprünglich auf von der Rechtsprechung – gerade auch für den unternehmerischen Geschäftsverkehr – entwickelten Fallkonstellationen, in denen typischerweise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vorliegt. Dies ist auch die Begründung, mit der die Rechtsprechung die indizielle Wirkung der §§ 308, 309 BGB häufig bejaht. Mit rechtlicher Unsicherheit ist auch die Anwendung des Kriteriums „grobe Abweichung“ von der gängigen unternehmerischen Praxis behaftet. Es wird schon schwer genug sein, eine solche Praxis überhaupt festzustellen. Was dann relevante und irrelevante Abweichungen hiervon sind, ist eine weitere kaum vorhersehbare Beurteilungsfrage. Es ist gut vorstellbar, dass die Rechtsprechung dabei in ihre alten Muster zurückfällt und auf die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB zurückgreift, um diese Beurteilung abzugeben. Um der Rechtsprechung und den beteiligten Verkehrskreisen eine Auslegungshilfe an die Hand zu geben, scheint es sinnvoll, ähnlich dem Entwurf des GEK zumindest klarzustellen, welche Umstände bei der Überprüfung der Unangemessenheit immer zu berücksichtigen sind. Es böte sich an, das Wesen des Vertragsgegenstands, die Umstände des Vertragsschlusses oder auch die übrigen Bestimmungen des Vertrages heranzuziehen. e)  Rückbesinnung auf originäre Legitimation der AGB-Kontrolle durch Stärkung des Begriffs des Verhandelns sowie Berücksichtigung der Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges Anders als viele andere Stimmen im Schrifttum hält der DAV lediglich eine textliche Änderung von § 310 BGB für empfehlenswert, § 305 BGB könne unverändert bleiben. Im Zuge einer Überarbeitung des § 310 BGB sollen dann allerdings inzident auch die Voraussetzungen für das Vorliegen von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr neu definiert werden. Indirekt würde so für den unternehmerischen Geschäftsverkehr auch § 305 BGB reformiert. Zwar sei eine Unterteilung des Vorschlags in der Weise möglich, dass die Regelungen zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs in § 305 BGB und die Regelungen zur Ausgestaltung der Inhaltskontrolle in § 310 BGB aufgenommen würden. Dies würde aber zu Sonderregelungen in zwei Paragraphen führen, was nicht notwendig sei.95 Um eine doppelte Kodifizierung des Anwendungsbereichs der Sonderregelungen für den 95 

DAV, AnwBl 2012, 402 (407).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

297

unternehmerischen Geschäftsverkehr zu vermeiden, schlägt der DAV vor, § 310 BGB wie folgt neu zu fassen: (1) §§ 305 – 309 finden auf Vertragsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden, nur mit folgender Maßgabe Anwendung: 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, (a) wenn über den Vertrag zwischen den Parteien im Einzelnen verhandelt worden ist oder (b) wenn über Vertragsbedingungen zwischen den Parteien zuvor im Einzelnen verhandelt worden ist, auch wenn gleichlautende Vertragsbedingungen ohne erneute Verhandlung unverändert in einem neuen Vertrag zwischen denselben Parteien übernommen werden. 2. § 305 Abs. 2 und 3 sowie die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung. § 307 Abs. 1 und 2 bleiben unberührt. 3. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 liegt nicht vor, wenn die Bedingung unter Berücksichtigung des Gesamtinhalts des Vertrages und der den Vertragsschluss begleitenden Umstände sowie der Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweigs von vernünftiger unternehmerischer Praxis nicht erheblich abweicht. 4. Die andere Vertragspartei kann sich auf eine Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 und 2 nicht berufen, wenn sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben (a) Verhandlungen im Sinne der Nr. 1 (a) nicht verlangt oder (b) ein Angebot des Verwenders zu Verhandlungen im Sinne der Nr. 1 (a) nicht angenommen hat; dies gilt nicht für den Fall des § 307 Abs. 1 Satz 2.96

Dies sei ein maßvoller aber eben auch hinreichend flexibler Vorschlag für eine Gesetzesreform.97 Die Rechtsprechung könne sich so auf den ursprünglichen Begriff der AGB und die originäre Legitimation der Inhaltskontrolle besinnen.98 Denn die jetzige AGB-Kontrolle gehe deutlich über das hinaus, was ihr ursprünglicher Zweck sei, nämlich den Vertragspartner in einer situativen Unterlegenheit zu schützen, in der er keine bewusste, selbstbestimmte Entscheidung treffen könne.99 Sie überschreite den Zweck des AGB-Rechts sowohl hinsichtlich des Begriffs der AGB als auch hinsichtlich der Anwendung der Inhaltskontrolle.100 aa)  Änderung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle Zunächst einmal würden durch den Austausch des Begriffs des „Aushandelns“ durch den des „Verhandelns“ die von der Rechtsprechung zum „Aushandeln“ ent-

DAV, AnwBl 2012, 402 (402). DAV, AnwBl 2012, 402 (407). 98  DAV, AnwBl 2012, 402 (407). 99  DAV, AnwBl 2012, 402 (406). 100  DAV, AnwBl 2012, 402 (407). 96 

97 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

wickelten „lebensfremden“ und „interessenwidrigen“ Vorstellungen revidiert.101 Weiterhin werde die ebenfalls „lebensfremde“ Vorstellung der Rechtsprechung revidiert, dass Vertragsbedingungen vom Vertragspartner nicht bewusst und selbstbestimmt akzeptiert würden, wenn er diese „zähneknirschend“ akzeptiert und sich „in sein Schicksal“ gefügt habe. Denn auch wenn der Vertragspartner mit der Bedingung eigentlich nicht einverstanden sei, nehme er sie am Ende doch ganz eigenverantwortlich hin.102 Schließlich werde durch den Vorschlag auch dafür Sorge getragen, dass die sogenannten Paketlösungen aus dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle herausgenommen würden, denn das Verhandeln beziehe sich im Gegensatz zum Aushandeln auf den Vertrag insgesamt und nicht nur auf einzelne seiner Bedingungen.103 Ein innerlicher Zusammenhang zwischen den „Paket-Bedingungen“ sei gerade nicht erforderlich. Die Konjunktion „soweit“ müsse aus diesem Grund durch „wenn“ ersetzt werden, um dies auch sprachlich deutlich zu machen.104 Der Vorstoß des DAV, einen zwischen den Parteien verhandelten Vertrag vollständig dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle zu entziehen, ist vollumfänglich zu unterstützen. Der DAV verortet dies auch bereits bei der Prüfung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle und nicht erst bei der inhaltlichen Angemessenheitsprüfung. Damit ein Vertrag vollständig als Individualvereinbarung angesehen werden kann, ist es allerdings nicht ausreichend, dass die Parteien nur irgendwie inhaltlich über ihn verhandelt haben. Der Vorschlag des DAV verzichtet in diesem Zusammenhang bewusst darauf, das Maß der erforderlichen Verhandlungen näher zu präzisieren oder zu quantifizieren, weil ein solcher Versuch in vielen Fällen zu sachwidrigen Ergebnissen führe.105 Der DAV will das Entstehen von Individualvereinbarungen über das Ersetzen des Begriffs des „Aushandelns“ durch den des „Verhandelns“ an weniger strenge Voraussetzungen knüpfen. Bereits vor Erreichen der Stufe des Aushandelns sollen Individualvereinbarungen möglich sein, es wird nur nicht präzisiert, wann. Es ist zweifelhaft, ob hierfür die Auswechslung allein des Begriffs ausreicht oder ob die Rechtsprechung dann nicht doch nach Auswechslung des Begriffes ihre alten Beurteilungsmuster fortführt oder früher oder später in diese zurückfällt. Um dies zu vermeiden, müsste zumindest in der Gesetzesbegründung der Unterschied zwischen Aushandeln und Verhandeln im Einzelnen dargestellt werden. Auch andersherum besteht eine Gefahr: Angenommen, die Rechtsprechung würde nach Auswechslung des Begriffes in der Tat bereits in einem Vorstadium des Aushandelns zu der Ansicht kommen, dass wegen „Verhandlungen“ über den Vertrag Individualvereinbarungen getroffen wurden. Dann birgt der Entwurf des 101 

Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 15. Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 15. 103  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 16. 104  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 16. 105  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 16. 102 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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DAV wegen des vollständigen Verzichts auf eine nähere Beschreibung/Definition des Verhandelns die Gefahr, dass die AGB-Kontrolle zu stark aufgeweicht wird. Zum Schutz des Vertragspartners ist nämlich jedenfalls zu gewährleisten, dass er auf die Gestaltung des Vertrages ausreichend Einfluss nehmen kann. Allein durch die Anforderung, dass die Parteien über den Vertrag „im Einzelnen verhandelt“ haben, wird dies aber nicht erreicht. Es sollte dem Vertragspartner vielmehr gerade gelungen sein  oder ihm jedenfalls offen gestanden haben  durch seine Änderungsvorschläge auch inhaltlich an der Gestaltung des Vertrags mitzuwirken. Dann wäre es andererseits unerheblich, ob der Vertragspartner im Ergebnis die Bedingungen „zähneknirschend“ akzeptiert oder sich „in sein Schicksal“ gefügt hat. Allein ausschlaggebend sollte sein, dass er (weitere) inhaltliche Änderungen am Vertragstext nicht für notwendig hält, weil er seine Vorstellung in irgendeiner Form umsetzen konnte. Akzeptiert der Vertragspartner die Vertragsbedingungen hingegen widerwillig, weil der Klauselverwender zu Änderungen überhaupt nicht oder nicht im nennenswerten Umfang bereit ist, entscheidet er sich zwar bewusst dafür, den Vertrag auch entgegen seiner eigenen Interessen zu schließen, von einer „selbstbestimmten“ Entscheidung kann bei einer solchen „bewussten“ Entscheidung aber häufig nicht die Rede sein. Eine Entscheidung kann auch, wenn sie bewusst getroffen wurde, maßgeblich fremdbestimmt sein. Um mit ausreichender Sicherheit feststellen zu können, ob Änderungsvorschläge des Vertragspartners Auswirkungen auf die Gestaltung des Vertrags insgesamt hatten, könnte in der Gesetzesbegründung aufgenommen werden, dass sich dies nach dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten richtet. Denn dieses gewährleistet, dass der Vertragspartner ausreichend Gestaltungsmöglichkeiten hatte. Neben dem weiten Verhandlungsbegriff ist ein weiterer Nachteil am Entwurf des DAV zum Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle, dass er in Abs. 1 Nr. 1 a) darauf abstellt, ob der Vertrag „im Einzelnen“ Gegenstand von Verhandlungen war. Darüber, was „im Einzelnen“ bedeutet, ist schon zum geltenden Recht heftig gestritten worden. Einen Begriff im neuen Gesetzentwurf beizubehalten, der soweit ersichtlich dazu einlädt, über den Umfang der Verhandlungen zu streiten, empfiehlt sich nicht. Dasselbe gilt auch für Abs. 1 Nr. 1 b), in dem der DAV darauf abstellen will, ob die Vertragsbedingungen „im Einzelnen verhandelt“ wurden. Weshalb zudem in lit. a) und b) danach unterschieden wird, ob der Vertrag oder die Vertragsbedingungen im Einzelnen verhandelt worden sind, erschließt sich nicht von allein, wird aber auch nicht weiter erläutert. Anscheinend will der DAV zwei unterschiedliche Möglichkeiten schaffen, zu Individualvereinbarungen zu kommen. Zum einen soll der gesamte Vertrag zur Individualvereinbarung werden, zum anderen sollen jeweils nur einzelne Vertragsbedingungen aus dem Vertrag zu Individualvereinbarungen werden. Letzteres aber nur dann, wenn genau diese Vertragsbedingungen bei anderer Gelegenheit bereits zuvor individuell vereinbart wurden. Die Situation, dass neben dem gesamten Vertrag auch nur einzelne Vertragsbedingungen individuell vereinbart wurden, regelt der DAV demgegenüber nicht. Dabei wird dies,

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

wie bisher schon, auch zukünftig eine bedeutende Rolle spielen, da der Klauselverwender im Laufe der Vertragsverhandlungen häufig einige Vertragsbedingungen abändern wird, andere dafür nicht. Weigert sich der Klauselverwender, hierbei Vertragsbedingungen nach den Vorstellungen seines Vertragspartners abzuändern und erklärt letzterer sich trotz weiterer artikulierter Änderungsvorschläge dennoch mit den Bedingungen einverstanden, kann nicht der gesamte Vertrag als individuell vereinbart angesehen werden. Den Vertragsbedingungen jedoch, die zwischen den Parteien individuell vereinbart wurden, sollte ihr Charakter als Individualvereinbarung nicht wieder aberkannt werden, nur weil andere Vertragsbedingungen AGB geblieben sind. Dies vernachlässigt der Entwurf des DAV. Der Ansatz „soweit“ durch „wenn“ zu ersetzen, ist, wie bereits zum Vorschlag von Kieninger erläutert, geeignet vorformulierte Vertragsbedingungen in einem größeren Umfang in Individualvereinbarungen zu überführen. Hiermit wird die Möglichkeit eröffnet Verträge auch insgesamt als Individualvereinbarung anzusehen. bb)  Änderung des Maßstabes des Inhaltskontrolle Sofern eine Prüfung ergibt, dass Vertragsbedingungen keine Individualvereinbarungen sondern AGB sind, schlägt der DAV vor, bei der inhaltlichen Angemessenheitskontrolle der Vertragsbedingung den gesamten Vertragsinhalt sowie „die den Vertragsschluss begleitenden Umstände“ zu berücksichtigen. Dies ist im unternehmerischen Geschäftsverkehr der zutreffende Ansatz. Mehr als Verbraucher nehmen Unternehmer einen Vertrag als Gesamtwerk war, dessen Bestimmungen in einem Wechselspiel zueinander stehen, sich gegenseitig ergänzen und ausgleichen. Die Überprüfung einzelner Vertragsbedingungen ohne Beachtung der übrigen Bestimmungen des Vertrages vernachlässigt die unternehmerische Realität und kann damit nur schwer zu ausgeglichenen und adäquaten Ergebnissen führen. Diesem Risiko begegnet der Entwurf des DAV von vornherein mit adäquaten Mitteln. Dem Tatbestandsmerkmal der „Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges“ wird darüber hinaus aber wohl keine eigenständige Bedeutung zukommen. Dies liegt daran, dass keine der beteiligten Parteien oder auch die angerufenen Gerichte erfassen können, was eigentlich „Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges“ sind. „Gegebenheiten“ sind nach der Definition im Duden unter anderem Situationen, Umstände oder Verhältnisse.106 Damit sollen also nach dem Entwurf des DAV die Umstände des betroffenen Wirtschaftszweiges bei der Angemessenheitskontrolle berücksichtigt werden. Inhaltlich entspricht dies wohl dem bereits zuvor genannten Tatbestandsmerkmal, „die den Vertragsschluss begleitenden Umstände“. Denn in diesem Rahmen können alle den Vertragsschluss begleitenden Umstände Berücksichtigung finden, insbesondere und gerade auch solche, die den betroffenen Wirtschaftszweig von anderen Wirtschaftszweigen unterscheiden. 106 

Abzurufen unter http://www.duden.de/rechtschreibung/Gegebenheit.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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Ob sich allerdings durch die Berücksichtigung der den Vertragsschluss begleitenden Umstände oder durch die Berücksichtigung der Gegebenheiten des betroffenen Wirtschaftszweiges tatsächlich immer eine andere Beurteilung der Angemessenheit rechtfertigt, wie der DAV das hier anklingen lässt, erscheint zumindest zweifelhaft. V. Westphalen verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass sich gerade bei den hoch umstrittenen Haftungsfreizeichnungsklauseln keine allgemein übliche Art der Haftungsbeschränkung durchgesetzt habe. Diese Beobachtung ist zutreffend. Es ist geradezu bezeichnend, dass die üblicherweise verwendeten Einkaufs- und Verkaufs-AGB hinsichtlich des Haftungsumfanges deutliche Unterschiede aufweisen. In Verkaufs-AGB wird regelmäßig versucht, die Haftung bereits unterhalb der Schwelle des vorhersehbaren Schadens auszuschließen bzw. zu beschränken. In Einkaufs-AGB sei dafür mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Vertragsbedingung zu finden, die die Haftung derart einschränke.107 Schon allein aus diesem Grund könne von „Gegebenheiten des Wirtschaftszweiges“ nicht gesprochen werden.108 Dieser Hinweis von v. Westphalen ist berechtigt. Dennoch sollte für zukünftige Gestaltungen Abstand von der hohen Hürde der Handelsbräuche genommen werden, damit die Vertragsparteien verstärkt die Chance bekommen, ihre Verträge inhaltlich selbst zu gestalten. Bereits deutlich unterhalb eines allseits akzeptierten Handelsbrauchs sollten „Umstände“ und „Gegebenheiten“ berücksichtigt werden. Ob dies faktisch große Unterschiede zur bisherigen Rechtsprechung macht, bleibt dann abzuwarten. Es sollte aber zumindest die Möglichkeit eröffnet werden, dass solche Unterschiede sich entwickeln können. Schließlich sollen nach dem Entwurf des DAV Vertragsbedingungen solange nicht unangemessen sein, wie sie „von vernünftiger unternehmerischer Praxis nicht erheblich“ abwichen. Hierdurch sollen „unterschiedliche Usancen, Gegebenheiten und Sachzwänge verschiedener Branchen“ ebenso wie „Kompensationseffekte“ angemessen in die Beurteilung der Vertragsbedingungen einbezogen109 und dem Zweifel vor Annahme einer unangemessenen Benachteiligung mehr Platz eingeräumt werden.110 Dass die Unwirksamkeit einer Vertragsbedingung die Ausnahme bleiben soll, wird auch durch die negative Formulierung des Tatbestandes noch einmal deutlich. Das Bestreben des DAV, den Parteien mehr Gestaltungsmacht zu ermöglichen, sollte weiter verfolgt werden. Ebenso wie bereits zum Vorschlag Hannemanns ausgeführt, ist das im Entwurf des DAV wortgleich vorgeschlagene Tatbestandsmerkmal der „vernünftigen unternehmerischen Praxis“ unbestimmt.111 Es müsste deshalb noch ausgefüllt wer-

v. Westphalen, AnwBl 2013, 850 (851). v. Westphalen, AnwBl 2013, 850 (851). 109  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 17. 110  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 18. 111  v. Westphalen nennt dies „konturenunscharf“ AnwBl 2013, 850 (851). 107 

108 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

den.112 Der richterlichen Inhaltskontrolle wird hiermit aus verschiedenen Gründen aber wohl nicht geholfen werden können. Schwierigkeiten wird zum einen die Bestimmung der „unternehmerischen Praxis“ bereiten. In diesem Zusammenhang schreibt selbst der DAV „was die unternehmerische Praxis ist, wird je nach Thema der einzelnen Bestimmung leichter oder weniger leicht feststellbar sein“.113 Da es aber einer erheblichen Abweichung hiervon bedürfe, damit eine Vertragsbedingung unwirksam sei, werde eine Beweiserhebung über die unternehmerische Praxis „nicht allzu häufig“ notwendig sein.114 Hiernach soll also eine Definition des Tatbestandsmerkmals deshalb nicht notwendig sein, weil es ohnehin nicht möglich sein wird, darzulegen, dass Abweichungen hiervon erheblich sind und es deshalb auch nicht darauf ankommt, was eigentlich unternehmerische Praxis sei. Dass diese Argumentation nicht geeignet ist, das Vertrauen in das neue Tatbestandsmerkmal zu fördern, ist offensichtlich. Natürlich ist zu klären, was die unternehmerische Praxis ist, bevor überhaupt daran gedacht werden kann festzustellen, ob Abweichungen von ihr erheblich sind. Ist etwas unternehmerische Praxis, kann wohl davon ausgegangen werden, dass es sich um im unternehmerischen Geschäftsverkehr übliche, sich wiederholende Vertragsgestaltungen handelt. Kondring etwa sieht hierunter Handelsübungen und Usancen, wobei letztere eine bloße Übung ohne Maßgeblichkeitsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise seien oder auch bloße Gepflogenheiten.115 Was genau durch häufige Wiederholung zur Übung, Usance oder Gepflogenheit geworden ist, hat im Zweifel ein Sachverständiger zu beurteilen. Anders wird es nur schwerlich möglich sein einen Überblick dessen zu bekommen, was üblich ist. Derzeit wäre es wohl auch nicht möglich, Üblichkeiten entgegen der bisherigen Rechtsprechung festzustellen, denn diese hätten keinen Raum gehabt, sich zu entwickeln. Es geht hier also vorrangig um sich entwickelnde Gestaltungen, die eines Tages „Praxis“ geworden sein könnten. Welchen Grad der Üblichkeit Gestaltungen erlangt haben müssten, damit sie zur „unternehmerischen Praxis“ geworden sein können, ist eine weitere Unwägbarkeit dieses Entwurfs. Schließlich wird es ebenfalls nicht einfach sein zu entscheiden, was eine „erhebliche“ Abweichung ist. Würden nach dem Entwurf des DAV tatsächlich nur „erhebliche“ Abweichungen die AGB-Kontrolle rechtfertigen, bestünde zudem die Gefahr, dass die Vertragsbedingungen sich sukzessive benachteiligend für den Vertragspartner entwickeln. Deshalb sollte jede Abweichung von der „vernünftigen“ unternehmerischen Praxis der Inhaltskontrolle unterliegen. Wenn sich dabei herausstellt, dass eine Vertragsbedingung trotz Abweichung von der „vernünftigen“ unternehmerischen Praxis keine unangemessene Benachteiligung darstellt, bleibt sie wirksam. Dem Vertragspartner eine Überprüfung unüblicher Vertragsgestaltungen aber vorzuent112  So inhaltlich auch zum Merkmal der „guten unternehmerischen Praxis“ Kondring, BB 2013, 73 (76). 113  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 17. 114  Vorschlag des DAV Stellungnahme Nr. 23/2012, S. 17. 115  Kondring, BB 2013, 73 (76).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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halten, nur weil diese Abweichung noch nicht „erheblich“ ist, wäre angesichts des Schutzzwecks des AGB-Rechts eine zu starke Einschränkung der Inhaltskontrolle. Schwierigkeiten wird es zudem bereiten festzustellen, was „vernünftig“ ist.116 Der Maßstab dessen, was vernünftig ist, wird kaum angemessen beurteilt werden können. Was für den einen noch vernünftig ist, mag für einen anderen schon ein nicht mehr vertretbares Risiko sein. Auch aus diesem Grund mag es sein, dass in der Literatur mehr oder weniger synonym verschiedene Begriffe wie „gute unternehmerische Praxis“117, „gängige unternehmerische Praxis“118 oder eben „vernünftige unternehmerische Praxis“ vorgeschlagen werden. Generell wird man wohl sagen können, dass „gut“, „gängig“ oder „vernünftig“ nur ist, was sich im Geschäftsverkehr bewährt hat und deshalb eine gewisse Üblichkeit aufweist.119 Erst aus diesen objektiv messbaren und ermittelbaren Umständen kann dann mit einer gewissen Sicherheit abgeleitet werden, was „vernünftig“ ist. Auch hier wird es deshalb im Zweifel darauf ankommen, was ein Sachverständiger nach Begutachtung der Gepflogenheiten im unternehmerischen Geschäftsverkehr feststellt. V. Westphalen bemängelt in diesem Zusammenhang, die unternehmerische Praxis sei ein rein „faktisches Datum“, das nicht hinreichend konkretisiert sei.120 Es sei gerade kein normativer Maßstab, an dem die Vertragsbedingungen gemessen werden könnten.121 Bei der Inhaltskontrolle jedoch verstärkt einen individuell-konkreten Prüfungsmaßstab zu wählen, ist sachgerecht. Es gibt sicherlich Vertragsgestaltungen, die typischerweise mit einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners einhergehen. Wegen der im unternehmerischen Geschäftsverkehr vorherrschenden mannigfachen Konstellationen und unterschiedlichsten Situationen wird ein objektiv-genereller Ansatz, der die Besonderheiten des Einzelfalls unberücksichtigt lässt, diesen aber nicht gerecht. Übernimmt hingegen die vernünftige unternehmerische Praxis die Orientierungs- und Leitbildfunktion, die das dispositive Recht derzeit einnimmt,122 könnten diese Besonderheiten stärker als bisher berücksichtigt werden. Trotz aller Kritik ist der Entwurf des DAV insgesamt im Grundsatz sachgerecht. Es gilt im unternehmerischen Geschäftsverkehr zum einen, die Anforderungen an das Aushandeln von Vertragsbedingungen den Gepflogenheiten unternehmerischer Vertragsverhandlungen anzupassen, wie der 69. Deutsche Juristentag v. Westphalen, AnwBl 2013, 850 (851). S. 5 der Beschlüsse des 69. Deutschen Juristentages abrufbar unter www.djt-net.de/ beschluesse/beschluesse.pdf; Kondring, BB 2013, 73 (75). 118  Gesetzgebungsvorschlag der Initiative zur Fortentwicklung des AGB-Rechts im unternehmerischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter www.frankfurt-main.ihk.de (Abruf vom 26. 03. 2012). 119  v. Westphalen, AnwBl 2013, 850 (851). 120  v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (446). 121 v. Westphalen, NJOZ 2012, 441 (446). 122  So auch die Einschätzung bei Kondring, BB 2013, 73 (75). 116 Ebenso 117 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

dies 2012 feststellte.123 Zum anderen muss der Maßstab für die Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr flexibler werden, damit sich die Inhaltskontrolle mehr an den Bedürfnissen der beteiligten Wirtschaftskreise orientiert. Der Deutsche Juristentag stellte hierzu fest, Maßstab der Inhaltskontrolle müsse die gute unternehmerische Praxis einer Branche, eines Industriesektors oder eines Wirtschaftszweiges sein.124 Dass hiermit in einer Übergangszeit, bis sich die neuen Tatbestandsmerkmale gefestigt haben, auch Unsicherheiten verbunden sind, ist notgedrungen hinzunehmen. f)  Sachliche Besonderheiten der beteiligten unternehmerischen Verkehrskreise als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Auch Axer schlägt eine Änderung des § 310 Abs. 1 S. 2 BGB vor, um so den Regelungsgehalt der Vorschrift zu berichtigen. Er hält bei beiden Halbsätzen Anpassungen für erforderlich, damit im unternehmerischen Geschäftsverkehr ausreichend Differenzierungen möglich seien. § 310 Abs. 1 S. 2 BGB sollte seiner Ansicht nach in folgender Weise geändert werden: „Für Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden, gelten § 305 Abs. 2 und 3 und die §§ 308 und 309 nicht; die Tatsache, dass eine ihnen gegenüber verwendete Vertragsbedingung in §§ 308 und 309 genannt ist, schließt nicht aus, das sie nach § 307 unwirksam ist. Soweit der Vertrag zum Kernbereich der Rechtsgeschäfte gehört, die von einem in der betreffenden Branche tätigen Unternehmer vorzunehmen sind, sind sachliche Besonderheiten der beteiligten unternehmerischen Verkehrskreise und die gegenüber Verbrauchern in der Regel verminderte Schutzbedürftigkeit von Unternehmern bei der abschließenden Interessenabwägung des § 307 Abs. 1 stets angemessen zu berücksichtigen“.125

Wie auch schon in seiner Neuformulierung von § 305 BGB, schlägt Axer auch bei § 310 BGB vor, zu berücksichtigen, ob ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehört. Sei dies der Fall, sei die verminderte Schutzbedürftigkeit der Unternehmer bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Der Vorschlag von Axer beruht auf der Annahme, dass Unternehmer gegenüber Verbrauchern weniger schutzbedürftig seien, wenn das Geschäft zum Kernbereich ihrer Geschäftstätigkeit gehöre. Dies allen Beteiligten noch einmal ausdrücklich vor Augen zu führen, schadet angesichts der bisherigen Rechtsprechung bestimmt nicht. Es ist allerdings darauf zu achten, dass dem Vertragspartner eine umfassende 123  S. 5 der Beschlüsse des 69. Deutschen Juristentages abrufbar unter www.djt-net.de/ beschluesse/beschluesse.pdf. 124  S. 5 der Beschlüsse des 69. Deutschen Juristentages abrufbar unter www.djt-net.de/ beschluesse/beschluesse.pdf. 125  Axer, S. 281.

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

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Inhaltskontrolle nicht deshalb vorenthalten wird, weil ein Geschäft zum Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit gehört. Nur weil ein Vertrag zum Kernbereich der Geschäftstätigkeit seines Vertragspartners gehört, bedeutet dies nämlich nicht automatisch, dass der Klauselverwender mit seinen Vertragsbedingungen die Interessen seines Vertragspartners nicht beeinträchtige. Es bedeutet nur, dass der Klauselverwender erwarten kann, dass sein Vertragspartner in größerem Maße für seine eigenen Interessen eintritt als außerhalb dieses Bereiches. Ist der Kernbereich der Geschäftstätigkeit betroffen, wird der Vertragspartner seltener einer situativen Unterlegenheit ausgesetzt sein, da er mit den möglichen Vertragsgestaltungen vertraut ist. Kann der Vertragspartner allerdings keinen Einfluss auf die Vertragsgestaltung nehmen und hat er die Vertragsbedingungen zu akzeptieren, können diese sehr wohl unangemessen sein, auch wenn sie zum Kernbereich gehören. Die Schwelle, bei deren Überschreiten Vertragsbedingungen unangemessen sind, wird sich im unternehmerischen Geschäftsverkehr im Gegensatz zum Geschäftsverkehr mit Verbrauchern häufig verschieben, weil Unternehmer anders als Verbraucher in der Lage sind, Vor- und Nachteile des gesamten Vertrages und das Wechselspiel aller Vertragsbedingungen besser einzuschätzen und Nachteile durch anderweitige Vorteile ausgeglichen werden. Dieses Ergebnis wird allerdings erst nach einer Betrachtung des gesamten Vertrags erzielt werden können. Am Maßstab der Angemessenheitsprüfung selbst ändert sich dabei jedoch nichts; auch dies hat mit dem „Kernbereich“ der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners wenig zu tun. Axer ist der Auffassung, die AGB-Kontrolle müsse sowohl sachliche als auch persönliche Besonderheiten des unternehmerischen Geschäftsverkehrs bei der Inhaltskontrolle berücksichtigen, um ihren Zweck möglichst effektiv zu erfüllen.126 Hierin ist ihm vollständig zuzustimmen. Sofern sich unternehmerischer Geschäftsverkehr und der Geschäftsverkehr mit Verbrauchern unterscheiden, sollte sich dies auch in der Inhaltskontrolle niederschlagen, und zwar gleichgültig, worauf diese Unterschiede beruhen. Sekundär ist dabei, ob auf „Besonderheiten“, „Bedürfnisse“, „Gegebenheiten“ oder ähnliches abgestellt wird. All diese Begriffe besagen im Kern dasselbe, nämlich dass es im unternehmerischen Geschäftsverkehr Umstände und Situationen gibt, die eine gegenüber dem Geschäftsverkehr mit Verbrauchern andere Bewertung rechtfertigen und sogar verlangen. Zur Vermeidung jeglicher Zweifelsfragen sollte dies in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt werden. g)  Gewährleistung einer eigenständigen AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr durch Einführung eines neuen § 310a BGB Stomps propagiert eine Trennung der Regelungen für den unternehmerischen Geschäftsverkehr von denen zum Geschäftsverkehr mit Verbrauchern. Die von der Rechtsprechung praktizierte Gleichbehandlung von unternehmerischen Sachver126 

Axer, S. 280 f.

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

halten und solchen mit Beteiligung von Verbrauchern sei nicht mit der Regelung des § 310 Abs. 1 BGB zu vereinbaren.127 Es müsse deshalb eine eigenständige Prüfung der Vertragsbedingungen für den unternehmerischen Geschäftsverkehr eingeführt werden. Ausschlaggebend solle dabei sein, ob der Vertragspartner in der Lage gewesen sei, eine selbstbestimmte Entscheidung zu treffen.128 Aus diesem Grund sei ein neuer § 310 a BGB einzufügen und dafür seien die unternehmerbezogenen Regelungen in § 310 BGB zu streichen. Dieser neue § 310 a BGB sollte lauten: (1) Bei Verwendung von Vertragsklauseln gegenüber Unternehmern finden die §§ 305, 307, 308 und 309 BGB keine Anwendung. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen bei Verwendung von Vertragsklauseln gegenüber Unternehmern nur vor, wenn der Adressat bei Vertragsschluss in erheblicher Weise in seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung beeinträchtigt war. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Adressat bei Vertragsschluss 1. von dem Klauselverwender wirtschaftlich abhängig war, 2. oder der Adressat keine zumutbare Möglichkeit hatte, Kenntnis von der wesentlichen Wirkung der Klausel zu erlangen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Adressat nicht in zumutbarer Weise die für eine selbstbestimmte Entscheidung notwendigen Informationen erlangen konnte. Überschreitet der Wert des Vertragsgegenstandes 500.000 Euro, wird vermutet, dass eine Beeinträchtigung der rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung im Sinne von Nr. 2 nicht vorliegt. (2) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, sind unwirksam, wenn sie den Adressaten unangemessen benachteiligen, insbesondere da die vertragliche Äquivalenz in besonderem Maße gestört ist. Die Untersuchung der Angemessenheit erfolgt durch eine Abwägung individuell für den jeweiligen Einzelfall. Bei der Untersuchung der inhaltlichen Angemessenheit von Haftungsfreizeichnungsklauseln muss insbesondere berücksichtigt werden, 1. ob eine Klausel im unternehmerischen Geschäftsverkehr generell oder in einer bestimmten Branche üblich ist; 2. welche Versicherungsmöglichkeiten bestanden; 3. ob eine festgestellte Störung der vertraglichen Äquivalenz durch eine andere vertragliche Regelung kompensiert wurde; 4. ob Gefährlichkeit oder Schwierigkeit der Hauptleistungspflicht oder der Gesichtspunkt der Effizienz der Risikotragung die Klausel rechtfertigen.129

Stomps’ Entwurf unterscheidet sich hiermit nicht nur deutlich von der bisherigen AGB-Prüfung im unternehmerischen Geschäftsverkehr, sondern insbesondere auch von den übrigen Reformvorschlägen. Er will das AGB-Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr grundlegend reformieren und entwickelt dafür ein System, das einem gänzlich anderen Ansatz folgt als die bisherige AGB-Kontrolle. Dieses System wäre allerdings mit einigen Schwierigkeiten verbunden. Stomps, S. 319. Stomps, S. 319. 129  Stomps, S. 321. 127 

128 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

307

Nach dem Entwurf von Stomps kommt es nicht darauf an, ob die Vertragsbedingungen vorformuliert, vom Vertragspartner gestellt oder in irgendeiner Weise zwischen den Parteien besprochen wurden. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob sie gar ausgehandelt wurden. Entscheidend sei allein, dass der Vertragspartner bei Vertragsschluss eine ausreichende Selbstbestimmungsmöglichkeit gehabt habe. Bei dieser Prüfung seien sowohl äußere als auch innere Umstände zu berücksichtigen.130 Es könnte hiernach also sein, dass Vertragsbedingungen, über die zwischen den Parteien zu keinem Zeitpunkt gesprochen wurde, dennoch Individualvereinbarungen sind. Insofern ist es konsequent, dass Stomps die §§ 305, 307 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr für nicht anwendbar erklärt. Auf diese Weise schafft er ein AGB-Recht für Verbraucher und ein hiervon unabhängiges AGBRecht für Unternehmer. Steht nach der von Stomps vorgeschlagenen Prüfung fest, dass Vertragsbedingungen mangels Selbstbestimmungsmöglichkeit des Vertragspartners AGB sind, sollen die Vertragsbedingungen auch nach dem Entwurf Stomps’ inhaltlich auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden. aa)  Änderung des Anwendungsbereiches Dass die ständige Rechtsprechung die Voraussetzungen des Aushandelns an den Bedürfnissen des unternehmerischen Geschäftsverkehrs vorbei entwickelt hat, ist bereits mehrfach erörtert worden.131 Denn von einem unternehmerischen Klauselverwender lässt sich in der Praxis bei Vertragsverhandlungen mit einem unternehmerischen Gegenüber nicht erwarten, dass er den gesetzesfremden Kerngehalt seiner Vertragsbedingungen nicht nur ausdrücklich gegenüber dem Vertragspartner zur Disposition stellt, sondern die Vertragsbedingungen und deren Tragweite inhaltlich mit ihm erörtert und ihn gegebenenfalls sogar über deren Bedeutung und Auswirkungen belehrt. Wie sollte es dem Klauselverwender nach der Erklärung, er sei gegebenenfalls zu einem freiwilligen Verzicht auf die Vertragsbedingung bereit, und nach einer anschließenden ausführlichen inhaltlichen Erörterung und Belehrung noch möglich sein, seinen potentiellen Vertragspartner dazu zu bewegen, sich ausdrücklich mit der unveränderten Geltung von irgendwelchen Vertragsbedingungen einverstanden zu erklären? Dass Stomps sich von diesem Aushandelnsbegriff entfernt, ist deshalb grundsätzlich zu begrüßen. Stomps entfernt sich allerdings nicht nur von der bisherigen Definition und den Anforderungen an das Bestehen von Individualvereinbarungen, sondern erarbeitet ein gänzlich abweichendes System für die AGB-Kontrolle. Er verabschiedet sich auf diesem Wege auch von Bewährtem. Es fragt sich, ob dem so zu folgen wäre. Ohne Unterschied zur bisherigen Systematik unterteilt auch Stomps die AGB-Prüfung in zwei Stufen. Zunächst ist die Anwendbarkeit des AGB-Rechts zu klären, anschließend findet die inhaltliche Überprüfung der Vertragsbedingungen 130  131 

Stomps, S. 319. Siehe hierzu D. II. 6. und F. I. 1.

308

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

statt. Die von Stomps entwickelten Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des AGB-Rechts basieren darauf, dass Schutzzweck der AGB-Kontrolle der Schutz des Vertragspartners vor Fremdbestimmung auf Grund einer situativen Unterlegenheit ist. Liegt die Gefahr einer Fremdbestimmung nicht vor und wird der Schutzzweck des AGB-Rechts nicht tangiert, soll das AGB-Recht schon nicht anwendbar sein und der Vertrag „nur“ der allgemeinen Missbrauchskontrolle außerhalb des AGBRechts unterfallen. Stomps nennt zwei Merkmale, bei deren Vorliegen die Selbstbestimmung des Vertragspartners beeinträchtigt sein soll. Zum einen ist dies die wirtschaftliche Abhängigkeit des Vertragspartners vom Klauselverwender, zum anderen die mangelnde Möglichkeit, Kenntnis von den wesentlichen Wirkungen der Vertragsbedingung zu erlangen. Übersteigt der Vertragsgegenstand allerdings einen Wert von € 500.000, vermutet er, dass der Vertragspartner selbstbestimmt gehandelt hat. Diese Tatbestandsmerkmale erscheinen unter mehreren Gesichtspunkten angreifbar. Es ist zunächst zweifelhaft, ob die Anwendbarkeit des AGB-Rechts von der wirtschaftlichen Stärke der Vertragsparteien abhängig gemacht werden kann. Es war lange Zeit umstritten, ob die AGB-Kontrolle auch dem Schutz des wirtschaftlich schwächeren Vertragspartners dient. Mittlerweile ist insoweit aber zu recht anerkannt, dass ein wirtschaftliches Machtgefälle zwischen den Parteien nicht der Grund der AGB-Kontrolle sein kann. Ein zwingender Zusammenhang zwischen der Verwendung von AGB und wirtschaftlicher Überlegenheit besteht nämlich zumindest im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht.132 Zweck der AGB-Kontrolle ist vielmehr, die Vertragsgerechtigkeit zu gewährleisten, die wegen der zwischen den Parteien herrschenden „Informationsasymmetrie“ und der damit verbundenen situativen Unterlegenheit in Gefahr gerät. Ob der Vertragspartner vom Klauselverwender „wirtschaftlich abhängig“ ist, hat hierbei allenfalls indizielle Bedeutung. Zudem ist sehr zweifelhaft, ob bei der AGB-Kontrolle geprüft werden kann, wann eine wirtschaftliche „Abhängigkeit“ der einen von der anderen Seite vorliegt. Gemeint ist hiermit wohl mehr als eine bloß wirtschaftliche „Unterlegenheit“. Worin sie sich allerdings unterscheiden und was die Voraussetzungen einer „Abhängigkeit“ sein sollen, wird nicht näher erläutert. Beruht die „Abhängigkeit“ auf einer Marktbeherrschung, wären das Kartell- und Wettbewerbsrecht einschlägig, da dieses den Schutz des funktionierenden Wettbewerbs zum Ziel hat.133 Einen generellen Schutz des Vertragspartners schon unterhalb der Marktbeherrschung zu etablieren, hieße dem Vertragspartner viel von seiner eigenen Verantwortung für seine Geschäftstätigkeit zu nehmen. Angesichts der rigiden Folgen bei Anwendbarkeit des AGB-Rechts sollte ihre Anwendbarkeit nicht pauschal an wirtschaft-

132  133 

Siehe hierzu beispielsweise Hommelhoff/Wiedemann, ZIP 1993, 562 (566). OLG Köln NJW 2007, 3467 (3068); Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774 (777).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

309

liche Stärke, sondern an die faktischen Möglichkeiten des Vertragspartners zur Beeinflussung des Vertragsinhalts geknüpft werden. Ebenso zweifelhaft ist, ob die Feststellung rechtsgeschäftlicher Selbstbestimmung des Vertragspartners davon abhängig gemacht werden kann, ob dieser eine zumutbare Möglichkeit hatte, Kenntnis von den wesentlichen Wirkungen der Vertragsbedingungen zu erlangen. Die Kenntnis von den Vertragsbedingungen allein reicht nicht aus, um eine selbstbestimmte Entscheidung des Vertragspartners anzunehmen. Das bloße Einverständnis des Vertragspartners mit der Geltung der Vertragsbedingungen ist die Mindestvoraussetzung dafür, dass die Vertragsbedingungen überhaupt in den Vertrag einbezogen werden können. Die Kenntnis von den Vertragsbedingungen – oder jedenfalls die Möglichkeit hierzu – ist also schlicht Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Einbeziehung von AGB-Regelungen in einen konkreten Vertrag.134 Hat der Vertragspartner in einem ersten Schritt also die Vertragsbedingungen zur Kenntnis genommen, kann er sich in einem zweiten Schritt mit ihren wesentlichen Wirkungen auseinandersetzen. Die von Stomps’ geforderte Kenntnis der wesentlichen Wirkungen der Vertragsbedingungen erfordert also eine vertiefte Auseinandersetzung des Vertragspartners mit den Vertragsbedingungen. Der Vertragspartner schließt in diesen Fällen, anders als sonst bei Vorliegen einer situativen Unterlegenheit, in vollem Bewusstsein der ihn möglicherweise treffenden Wirkungen den Vertrag ab. In solchen Fällen wäre der Schutzzweck des AGBRechts also nicht berührt und die AGB-Kontrolle daher nach Auffassung Stomps’ nicht einschlägig. Es bleibt die Frage, wann der Vertragspartner die „zumutbare Möglichkeit“ hat, von den Wirkungen des Vertrages Kenntnis zu nehmen und was die „wesentlichen“ Wirkungen der Vertragsbedingungen sind. Hinsichtlich beider Rechtsbegriffe bietet der Entwurf von Stomps keine Hilfe. Wenn man sich von der Systematik des § 305 BGB verabschiedet, sollte angesichts der Unsicherheiten, die mit den unbestimmten Rechtsbegriffen „zumutbare Möglichkeit“ und „wesentliche Wirkung“ verbunden sind, das Augenmerk besser auf das leichter fassbare Kriterium gerichtet werden, ob das Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Geschäftstätigkeit gehört oder nicht. Ist dies nämlich der Fall, kann vom Vertragspartner erwartet werden, dass er sich mit den Vertragsbedingungen auseinandersetzt und sich über ihre Wirkungen informiert. Das Vorliegen von AGB ist sinnvollerweise anhand von objektiven Merkmalen zu bestimmen. Solche objektiven Merkmale sind für die Parteien und eventuell die Gerichte am besten nachzuvollziehen und einzuschätzen. Das Vorliegen von AGB hingegen allein davon abhängig machen zu wollen, ob die rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung beeinträchtigt ist, beruht maßgeblich auf subjektiven Merkmalen und kann in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. Der Klauselverwender selbst kann nämlich in der Praxis nur schwer oder gar nicht einschätzen, ob 134 

So zutreffend auch der Hinweis von Schmidt, LMK 2013, 345551 (beck-online).

310

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

sein Vertragspartner den Vertragsbedingungen selbstbestimmt und aus autonomen Motiven zustimmt und ob der Vertrag bzw. die Vertragsbedingungen folglich der AGB-Kontrolle unterfallen oder nicht. Er wird häufig auch nicht beurteilen können, ob der Vertragspartner von ihm abhängig ist oder ob sein Vertragspartner die wesentlichen Wirkungen der Vertragsbedingungen kennt. Auch und gerade der Klauselverwender sollte aber erkennen können, ob er mit seinem Vertragspartner in einer konkreten Situation AGB vereinbart oder nicht, um hierauf auch Einfluss nehmen zu können. Dies sollte ihm insbesondere auch möglich sein, ohne zuvor einen Verständnistest beim Vertragspartner durchzuführen und erst recht ohne ihn über die wesentlichen Wirkungen der Vertragsbedingungen aufzuklären. Letzteres wäre aber wohl die Konsequenz aus Stomps’ Vorschlag, wenn der Klauselverwender sicher gehen will, dass keine AGB vorliegen. In der Praxis wäre dies nicht zu handhaben, da solche Verständnistests und Belehrungen im Rahmen von Vertragsverhandlungen faktisch nicht stattfinden und keine Vertragspartei es nachvollziehen könnte, wenn sie verpflichtet wäre, die eigene Verhandlungsposition durch Belehrung der Gegenseite zu schwächen. Ein weiteres Problem am Vorschlag von Stomps ist, dass er bei einem Vertragswert von mehr als € 500.000,00 widerlegbar vermutet, der Vertragspartner sei in seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung nicht beeinträchtigt. Der Vertragswert erlaubt nämlich keinen Rückschluss darauf, ob der Vertragspartner dem Vertrag aus autonomen Motiven zugestimmt hat oder nicht. Die wirtschaftliche Bedeutung des Vertrages kann für die Parteien bei einem Vertragswert von mehr als € 500.000,00 sehr unterschiedlich sein. Führt ein solcher Vertrag für einen Vertragspartner eventuell schon zu existenzbedrohenden Haftungsrisiken, sind für einen anderen Vertragspartner solche Summen vielleicht tägliche Manövermasse. Gerade wenn ein Vertragspartner aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten dringend auf den Vertrag angewiesen ist, steigt die Gefahr, dass er trotz oder gerade wegen des hohen Vertragswertes alle Vertragsbedingungen hinnimmt, die der Klauselverwender vorschlägt. Hiermit würde Stomps das von ihm eigens entwickelte Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit unterlaufen. Zusätzliche Rechtssicherheit ist durch Einführung einer Wertgrenze, ab der Verträge nicht mehr der AGB-Kontrolle unterliegen, jedenfalls nicht zu erwarten. Bezeichnend hierfür ist, dass andere Stimmen die Summe, ab der Verträge nicht mehr der AGB-Kontrolle unterfallen sollen, bei einem Vertragswert ab € 1 Mio. sehen.135 bb)  Änderung des Maßstabes der Inhaltskontrolle Im zweiten Schritt wäre dann auch bei Stomps die inhaltliche Angemessenheit der Vertragsbedingungen zu überprüfen. Obwohl § 307 BGB nach dem Entwurf Stomps’ eigentlich nicht anwendbar sein soll, verwendet er für die Angemessenheitsprüfung ebenfalls den Maßstab der unangemessenen Benachteiligung. Eine 135  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048); Leuschner, JZ 2010, 875 (880); Müller/Griebeler/ Pfeil, BB 2009, 2658 (2662).

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

311

solche liege vor, wenn das Äquivalenzverhältnis in besonderem Maße gestört sei. Hierfür sei immer eine Abwägung notwendig.136 Hiermit bewegt Stomps sich vollständig auf Linie des bisherigen § 307 BGB, dessen Anwendbarkeit er im unternehmerischen Geschäftsverkehr eigentlich ausschließen möchte. Stomps stellt weiter darauf ab, ob die Beeinträchtigung der einen Partei von der anderen Partei dazu ausgenutzt wurde, unangemessen einseitig belastende Vertragsbedingungen durchzusetzen.137 Dies ist nicht richtig verständlich. Ziel müsste die Prüfung sein, ob die Beeinträchtigung der einen Partei durch die andere Partei durch das Durchsetzen einseitig unangemessen belastender Vertragsbedingungen entstanden ist. Möglicherweise meint Stomps dies auch, denn er will die jeweiligen Vertragsbedingungen auf ihre materielle Gerechtigkeit im Kontext des gesamten Vertrages überprüfen.138 Dies lässt sich dem von Stomps erarbeiteten Gesetzestext allerdings nicht entnehmen. Sein Entwurf ist vielmehr so gestaltet, dass er allgemein unangemessene Benachteiligungen verbietet, hierfür aber keine weiteren Anhaltspunkte und Auslegungshilfen bietet. Angesichts der Nähe des von Stomps erarbeiteten Entwurfs zum bisherigen § 307 BGB steht dann aber wohl zu erwarten, dass die Rechtsprechung auf ihre ständige Rechtsprechung zurückgreifen und kaum neue Wege beschreiten wird. Lediglich hinsichtlich der Angemessenheit von Haftungsfreizeichnungen erarbeitet Stomps Merkmale, die bei der Auslegung der jeweiligen Vertragsbedingungen und Beurteilung ihrer Angemessenheit herangezogen werden könnten. Im Zusammenhang mit der Angemessenheitskontrolle von Haftungsfreizeichnungen schlägt Stomps vor, die Branchenüblichkeit, die Möglichkeit zur Versicherung von Risiken, innervertragliche Kompensationsmöglichkeiten sowie sonstige besondere Umstände zu berücksichtigen. Weshalb diese Kriterien nur in Bezug auf Haftungsfreizeichnungen berücksichtigt werden, für andere Vertragsbedingungen jedoch keine Bedeutung haben sollten, erklärt Stomps nicht. Denn die von Stomps genannten Kriterien besitzen allgemeine Gültigkeit. Die von Stomps speziell für die Überprüfung von Haftungsfreizeichnungen entwickelten Kriterien sollten deshalb bei jeder Angemessenheitskontrolle berücksichtigt werden (können). Hierdurch wird das notwendige flexible System zur Prüfung der Unangemessenheit von Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr geschaffen. Es ist Stomps insoweit zuzustimmen, als dass nur auf diesem Wege ausreichend Differenzierungsmöglichkeiten im unternehmerischen Geschäftsverkehr geschaffen werden können.139

Stomps, S. 320. Stomps, S. 320. 138  Stomps, S. 320. 139  Stomps, S. 317. 136  137 

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

312

h)  Vernünftige unternehmerische Praxis als Maßstab der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Kieninger plädiert dafür, sich auf die ursprünglichen Ziele des AGB-Rechts zu konzentrieren, nämlich ein transaktionskostenbedingtes partielles Marktversagen auszugleichen.140 Kieninger macht einen den Entwürfen von Müller/Griebeler/ Pfeil, Hannemann, der AGB-Recht Initiative und dem DAV ähnlichen Vorschlag. Sie beschränkt sich jedoch auf eine minimale Änderung des bisherigen Rechts. Nach dem Entwurf Kieningers sollte § 310 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB zukünftig folgendermaßen lauten: Auf die vernünftige unternehmerische Praxis ist angemessen Rücksicht zu nehmen.141

Bei Erarbeitung einer neuen Fassung von § 310 Abs. 1 BGB sei zu berücksichtigen, dass der Maßstab für individuell vereinbarte Vertragsbedingungen durch die Reform des § 305 BGB bereits herabgesetzt wurde und deshalb viele Vertragsbedingungen, die bisher der AGB-Kontrolle unterlagen, dies nun nicht mehr tun.142 Die Vertragsbedingungen, die dennoch der AGB-Kontrolle unterfielen, sollten aus diesem Grund auch umfänglich überprüft werden. Es bestehe kein Anlass für diese Bedingungen, die trotz der ausgeweiteten Möglichkeiten, Individualvereinbarungen zu erzielen, weiterhin der AGB-Kontrolle unterfallen, den Prüfungsmaßstab bedeutend aufzuweichen. Ansonsten könne man die Inhaltskontrolle auch ganz abschaffen.143 Korrekturen seien zwar notwendig aber nur mit Augenmaß. Mit ihrem Vorschlag werde deutlich gemacht, dass nicht der „rückwärtsgewandte“ Handelsbrauch ausschlaggebend sei, sondern die neutralere gängige Handelspraxis.144 Bereits diese kleine Änderung ermögliche eine behutsame Neuorientierung der Rechtsprechung, ohne zugleich die Inhaltskontrolle auszuhöhlen.145 Eine Beschränkung der AGB-Prüfung lediglich auf grobe Abweichungen von der vernünftigen unternehmerischen Praxis, wie dies von der AGB-Recht Initiative oder dem DAV vorgeschlagen werde, ginge hingegen am Zweck der Inhaltskontrolle vorbei.146 Vertragsbedingungen, die vernünftigen unternehmerischen Gepflogenheiten entsprächen, sollten auch dann wirksam sein, wenn sie unter die Klauselverbote fielen oder vom dispositiven Recht abwichen. Eine darüber hinaus bestehende Wirksamkeit sei aber nicht berechtigt.147 Dieser Ansatz verspricht realitätsgerechte und angemessene Ergebnisse. Entspricht eine Vertragsbedingung den üblichen Gepflogenheiten innerhalb einer Kieninger, AnwBl 2013, 301 (301 f.). Kieninger, AnwBl 2013, 301 (307). 142  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (306). 143  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (306). 144  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (307). 145  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (307). 146  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (307). 147  Kieninger, AnwBl 2013, 301 (307). 140  141 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

313

Branche oder ist sonst zwischen den beteiligten Marktteilnehmern üblich, ist zunächst davon auszugehen, dass sie im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht missbräuchlich ist.148 Im Streitfall hat hierüber ein Sachverständiger zu entscheiden, Anhaltspunkte hierfür könnten aber z. B. auch schon Musterverträge unabhängiger Organisationen bieten.149 Zu einer hiervon abweichenden Einschätzung kann man dann nur nach einer individuell-konkreten Prüfung des Einzelfalls gelangen, in der sich zeigt, dass eine Vertragsbedingung den Vertragspartner trotz üblicher Gestaltung unangemessen benachteiligt.150 Insoweit verdient der Vorschlag Kieningers Zustimmung. Soll allerdings im Fall der Üblichkeit von Vertragsbedingungen ihre Wirksamkeit die Regel und ihre Unwirksamkeit die Ausnahme sein, sollte dies im Gesetz so kodifiziert werden. i)  Ausschluss großvolumiger Verträge von der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Leuschner geht es in der Diskussion um eine Reform des AGB-Rechts in erster Linie um die Möglichkeit, die Haftung des Klauselverwenders deutlich stärker als bisher begrenzen zu können. Er hat zuletzt im Auftrag des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz ein Forschungsprojekt durchgeführt, das sich insbesondere vor dem Hintergrund von Haftungsbeschränkungen mit dem „AGB-Recht für Verträge zwischen Unternehmen“ beschäftigt hat. Der Forschungsbericht wurde im September 2014 veröffentlicht.151 Nach Veröffentlichung des Forschungsberichts hat Leuschner dann 2015 auch einen eigenen Vorschlag für eine Gesetzesreform vorgelegt.152 Darin schlägt Leuschner zum einen die Einführung eines neuen § 309a BGB vor, um summenmäßige Haftungsbeschränkungen zu ermöglichen, zum anderen sollten großvolumige Verträge von der AGB-Kontrolle ausgenommen werden. Der Vorschlag zur Einführung eines neuen § 309a BGB mit dem Ziel, Haftungsbeschränkungen zwischen Unternehmern zu erleichtern, soll hier nicht im Detail besprochen werden. Denn nach der in dieser Arbeit entwickelten Auffassung ist es nicht angezeigt, in das Gesetz einen gesonderten Paragraphen für Haftungsbeschränkungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr einzuführen. Stattdessen sollte es möglich sein, ausschließlich über die im AGB-Recht für Unternehmer geltende Sonderbestimmung des § 310 BGB genügend Spielraum zu schaffen.

148  Ebenso

(75).

zum Merkmal der guten unternehmerischen Praxis Kondring, BB 2013, 73

So der berechtigte Hinweis bei Kondring, BB 2013, 73 (77). So auch die Schlussfolgerung bei Kondring, BB 2013, 73 (75 f.). 151 Der Abschlussbericht ist abrufbar unter http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/Fachinformationen/Abschlussbericht-AGB-Forschungsprojekt.pdf?__blob=publicationFile. 152  Leuschner, ZIP 2015, 1045 ff. 149 

150 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Zu § 310 BGB schlägt Leuschner vor, einen neuen Abs. 1a mit folgendem Wortlaut einzufügen: „Wenn das Volumen des Vertrages mindestens ein Million Euro beträgt, finden auch § 305c, § 307, § 308 Abs. 1a, b und § 309a auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden, keine Anwendung, es sei denn, dass der andere Vertragspartner aufgrund relativer Marktmacht des Verwenders von diesem abhängig ist. Steht das Vertragsvolumen bei Vertragsschluss nicht fest, kommt es auf die Erwartung der anderen Vertragspartei an.“

Durch Einführung einer absoluten Wertgrenze, deren Erreichen den jeweiligen Vertrag von der AGB-Kontrolle ausnimmt, würden konzeptionelle Verfehlungen, wie die Bestimmung des Anwendungsbereichs in § 305 BGB durch Feststellen des „Aushandelns“, korrigiert. Der Ansatz die Anwendung des AGB-Rechts vom „Aushandeln“ oder „Verhandeln“ abhängig zu machen, sei verfehlt, weil die Vertragsparteien wüssten, dass ihr Verhalten über die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle entscheide und so sowohl das Verhandeln als auch das Nichtverhandeln rein opportunistisch motiviert sein könne.153 Ein „Systemwechsel“ sei deshalb unumgänglich.154 Ein geeignetes normatives Kriterium für einen solchen Systemwechsel biete eine Wertgrenze. Das Vertragsvolumen sei geeignet, um typisierend festzustellen, wann die für die Analyse und Verhandlung der Vertragsbedingungen aufzuwendenden Transaktionskosten in keinem Missverhältnis zum Vertragswert mehr stünden.155 Denn ab einem bestimmten Vertragsvolumen nähmen die Transaktionskosten nicht mehr nennenswert zu, weil der vertragliche Regelungsbedarf gesättigt sei.156 Ab einem Vertragsvolumen von 1 Mio. Euro seien deswegen keine atypischen Vertragskonstellationen mehr denkbar, in denen es sich für den Vertragspartner nicht lohne, sich auch mit den Vertragsnebenbedingungen auseinanderzusetzen.157 Sollte der Klauselverwender die Vertragsbedingungen allerdings nur deshalb durchsetzen können, weil der Vertragspartner wegen dessen relativer Marktmacht von ihm abhängig sei, bliebe die AGB-Kontrolle anwendbar und schütze den Schwächeren.158 Diese Rückausnahme biete in Fällen wirtschaftlicher Unterlegenheit des Vertragspartners ausreichend Schutz.159 Der Gesetzesvorschlag knüpfe damit an die bereits in § 20 Abs. 1 GWB existierende Definition an. Zum originären Schutzzweck der AGB-Kontrolle käme ein zweiter Schutzweck hinzu, nämlich der

Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1049). 155  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1049). 156  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1049). 157  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1049). 158  Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1329). 159  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1051). 153 

154 

I.  Kritische Würdigung der vorliegenden Vorschläge

315

vor wirtschaftlicher Unterlegenheit.160 Dies führe zwar zu einem „Paradigmenwechsel“, werde aber durch faktische Umstände überholt, denn die Einzigen, die bei Überschreiten der Wertgrenze noch Schutz bräuchten, seien die wirtschaftlich Unterlegenen.161 Die Nichtanwendbarkeit des § 307 BGB, der nach Leuschner auch die Nichtanwendbarkeit des § 242 BGB impliziere, sorge dafür, dass die Nichtanwendbarkeit der AGB-Kontrolle oberhalb der Wertgrenze nicht unterlaufen werde.162 Ziel sei es, alle Verträge, die die Wertgrenze erreichten, nur einer Missbrauchskontrolle nach § 138 BGB zu unterwerden.163 Dies führe zur notwendigen Reduktion des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle, denn eine bloße Lockerung der Inhaltskontrolle reiche nicht aus.164 Dies sei deshalb wünschenswert, weil es sich bei den Verträgen um „Gesamtpakete“ handle, bei denen Vertragsnebenbedingungen und Preisgestaltung in Wechselwirkung zueinander stünden. Die Überprüfung der Angemessenheit dieser Wechselwirkung würde die Funktion des § 307 BGB übersteigen und zudem die Gericht überfordern; nicht umsonst sei anerkannt, dass Preisbestimmungen nicht Gegenstand der AGB-Kontrolle seien.165 Hiermit unterbreitet Leuschner einen „innovativen Vorschlag“,166 der in seiner konkreten Ausgestaltung allerdings verschiedene Fragen aufwirft. Sinnvoller als eine Gesetzesänderung lediglich für Verträge vorzuschlagen, die einen Wert von mindestens 1 Mio. Euro haben, wäre es, eine allgemeingültige Annäherung zu finden, die alle im unternehmerischen Geschäftsverkehr abgeschlossenen Verträge erfasst – also auch jene Verträge erfasst, die die Wertgrenze nicht erreichen. Denn auch bei diesen Verträgen besteht ein Reformbedürfnis. Im Übrigen bestehen auch hinsichtlich der Einführung einer festen Wertgrenze erhebliche Bedenken (siehe schon oben zu den Schwierigkeiten der Bestimmung einer solchen Wertgrenze). Denn nur dann, wenn dem Vertragspartner die Möglichkeit eröffnet wurde, auf den Vertragsinhalt Einfluss zu nehmen, sofern er Änderungsvorschläge hatte, rechtfertigt es sich von einer Vertragskontrolle abzusehen. Dem Vertragspartner jedoch nicht nur die AGB-Kontrolle vorzuenthalten, sondern sogar jegliche Prüfung gemäß § 307 BGB oder § 242 BGB, widerspricht der Einheit der Rechtsordnung. Ausnahmslos jeder Vertragspartner hat einen Anspruch darauf, dass Verträge mit Treu und Glauben vereinbar sind. Weshalb unternehmerischen Vertragspartnern im Bereich der vorformulierten Vertragsbedingungen dieser Schutz genommen werden soll, leuchtet nicht ein. Denn er steht ihnen selbst bei Abschluss von Individualvereinbarungen zu. Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1051). Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1051). 162  Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1329). 163  Leuschner, ZIP 2015, 1326 (1329). 164  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 165  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 166  v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1316). 160  161 

316

F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Leuschner begründet seinen Vorschlag auch damit, eine entsprechende Kontrolle würde die Gerichte überfordern und den Anwendungsbereich der Vorschriften sprengen. Auch diese Argumentation trägt nicht. Denn es ist kein gutes Argument auf jegliche Kontrolle zu verzichten, nur weil diese schwierig werden könnte. Gestaltet eine Kontrolle sich schwierig, sind Gesetzgeber und Rechtsprechung aufgefordert tragfähige Konzepte zu entwickeln, um eine solche Kontrolle dennoch zu gewährleiten. Darüber hinaus stellt Leuschner indirekt über die Wertgrenze doch wieder darauf ab, ob die Vertragsparteien ausreichend über die Bedingungen des Vertrages verhandelt haben. Denn er gründet die Einführung der festen Wertgrenze darauf, dass dann der zur Analyse und Verhandlung erforderliche Aufwand nicht mehr außer Verhältnis zum Vertragswert stehe.167 Geht es aber darum, ob die Vertragsparteien ausreichend verhandelt haben, sollte dies auch direkt und für jedermann erkenntlich als Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit der AGB-Kontrolle genannt werden, damit es überprüfbar ist.

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag Die vorstehende Untersuchung hat gezeigt, dass die maßgeblich von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr Defizite aufweisen. Diese Defizite bestehen im Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle und in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung. Sie führen dazu, dass das AGB-Recht im unternehmerischen Geschäftsverkehr unter beiden Aspekten derzeit weder sach- noch interessengerecht erscheint. Das Hauptproblem der derzeitig praktizierten Grundsätze zum Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr liegt darin, dass die Rechtsprechung den Vertragsparteien kaum Möglichkeiten eröffnet, um vorformulierte Vertragsbedingungen als individuelle Vereinbarungen der AGB-Kontrolle zu entziehen. Das Hauptproblem der derzeitigen praktizierten Grundsätze zur inhaltlichen Ausgestaltung der AGB-Kontrolle liegt darin, dass die Rechtsprechung im unternehmerischen Geschäftsverkehr einen Maßstab bei der Inhaltskontrolle anwendet, der nicht auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr zugeschnitten ist, und deshalb die Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs außer Acht lässt. Im Folgenden sollen beide Aspekte noch einmal abschließend dargestellt und eine Alternative zur derzeitigen Rechtsprechung aufgezeigt werden, zusammen mit einem eigenen Vorschlag für eine Neufassung der maßgeblichen Vorschriften im BGB.

167 

Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048).

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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1.  Möglichkeit zum Abschluss von Individualvereinbarungen Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an das Aushandeln von Individualvereinbarungen stellt, sind hoch. Der Klauselverwender hat den gesetzesfremden Kerngehalt jeder Vertragsbedingung inhaltlich ernsthaft zur Disposition zu stellen und seinem Vertragspartner so die Möglichkeit zu bieten, die Vertragsbedingungen inhaltlich mitzugestalten.168 Der Klauselverwender hat dabei so deutlich zu erklären, zu Änderungen der vorformulierten Bedingungen bereit zu sein, dass seinem Vertragspartner bewusst ist, dass er auf jede einzelne der Vertragsbedingungen Einfluss nehmen kann.169 Er hat seinem Vertragspartner also mitzuteilen, auf jede der vorformulierten Vertragsbedingungen gegebenenfalls auch zu verzichten, wenn dieser das wollte. Damit der Vertragspartner bei umfangreichen oder schwer verständlichen Vertragsbedingungen beurteilen kann, ob Änderungen an den Vertragsbedingungen oder das Streichen einiger dieser Vertragsbedingungen in seinem Interesse wären, ist der Klauselverwender nach der Rechtsprechung zudem verpflichtet, seinen Vertragspartner über deren Inhalt und ihre Tragweite im Einzelnen zu belehren.170 Gegebenenfalls muss der Klauselverwender sogar nachprüfen, ob sein Vertragspartner die Bedeutung und Wirkung der vorformulierten Vertragsbedingung verstanden hat.171 Diese Voraussetzungen lassen sich regelmäßig nicht erfüllen. Kein Klauselverwender berät seinen Vertragspartner während der Vertragsverhandlungen in rechtlichen und/oder wirtschaftlichen Fragen. Erst recht fragt der Klauselverwender nicht, ob sein Vertragspartner auch wirklich alles verstanden hat, und kontrolliert das dann auch noch. Dies alles ist auch viel zu viel von ihm erwartet. Der Klauselverwender und sein Vertragspartner verfolgen in den Vertragsverhandlungen und bei Vertragsschluss gegenläufige Interessen. Jeder der beiden versucht, seine Interessen bestmöglich zu vertreten und für sich ein vorteilhaftes Ergebnis zu erzielen. Der Klauselverwender ist also nicht nur Geschäftspartner, sondern auch „Gegner“ seines Vertragspartners. In keinem Fall ist er jedoch dessen rechtlicher und/oder wirtschaftlicher Berater „gegen“ sich, den Klauselverwender selbst. Dies ist auch beiden Vertragsparteien bewusst. Dennoch drängt die Rechtsprechung den Klauselverwender bei der AGB-Kontrolle durch die Pflicht zur Belehrung und Verständniskontrolle in die Rolle eines Beraters seines Gegenübers. Dies ist weder interessengerecht noch angemessen. Es lässt sich somit festhalten: Die von der Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für das Überführen von AGB in Individualvereinbarungen drängen den Klauselverwender in eine Rolle, die er in den Verhandlungen gar nicht einnehmen kann, und sind damit im Ergebnis so hoch, dass sie bei gewöhnlichen Vertragsverhandlungen nicht erfüllt werden können. 168 

BGH NJW 1977, 624 (625); BGHZ 104, 232 (236). BGH NJW 2013, 856 (856); BGH NJW 1977, 624 (626). 170  BGH NJW 2005, 2543 (2544). 171  BGH NJW 2005, 2543 (2544). 169 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, auf der Grundlage von AGB durch Verhandlungen zu Individualvereinbarungen zu kommen, kann deshalb im unternehmerischen Geschäftsverkehr faktisch nicht genutzt werden. Dies stellt ein erhebliches Defizit des Rahmens für unternehmerisches Handel dar, den das deutsche Recht setzt. Das Bedürfnis im unternehmerischen Geschäftsverkehr, auf der Grundlage von vorformulierten Vertragsbedingungen zu individuellen Vereinbarung von Vertragsbedingungen zu kommen, die der inhaltlichen Kontrolle nach AGB-Recht entzogen sind, ist dringlich. Es sollte deshalb ein Weg eröffnet werden, auf dem die vom Gesetzgeber vorgesehenen Möglichkeiten zur Vereinbarung von Individualvereinbarungen auf der Grundlage von vorformulierten Vertragsbedingungen wieder mit Leben erfüllt werden. Die Voraussetzungen für die Transformation von vorformulierten Vertragsbedingungen in Individualvereinbarungen sollten dabei so gewählt werden, dass sie sich im Rahmen von „üblichen“ Vertragsverhandlungen auch erfüllen lassen. Es sollte zudem für beide Parteien, insbesondere auch für den Klauselverwender erkennbar sein, wann die Schwelle erreicht ist, von der an vorformulierte Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen werden. Nach der in dieser Arbeit entwickelten Meinung ist Grundlage für solche Überlegungen insbesondere auch der Prozess, in dem die Parteien auf der Grundlage von durch die eine Seite vorformulierten Bedingungen zu einem Vertrag kommen. Das gilt aus folgendem Grund: Durch die Konfrontation mit vorformulierten Vertragsbedingungen wird der Vertragspartner in den Verhandlungen und bei Vertragsschluss häufig in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. In den meisten Fällen wird es ihm in der Verhandlungssituation nämlich nicht gelingen, alle oder auch nur einen großen Teil seiner Vorstellungen durchzusetzen. Ein Teil der vorformulierten Vertragsbedingungen, den allen a priori die Gefahr einer Benachteiligung des Vertragspartners immanent ist, wird deshalb unverändert Vertragsbestandteil werden. Will der Klauselverwender die vorformulierten, der Vertragsverhandlung zugrunde gelegten Vertragsbedingungen individuell vereinbaren und so der AGB-Kontrolle entziehen, hat er seinem Vertragspartner die Möglichkeit zu eröffnen, inhaltlich auf die Vertragsbedingungen Einfluss zu nehmen. Da er als Klauselverwender einen Informationsvorsprung hat – er kennt seinen eigenen Vertragstext am besten – ist er auch gehalten, den ersten Schritt tun, um Vertragsbedingungen individuell zu vereinbaren. Grundsätzlich hat der Klauselverwender zu Beginn der Vertragsverhandlungen seinem Vertragspartner seine Bereitschaft mitzuteilen, die von ihm gestellten Vertragsbedingungen gegebenenfalls abzuändern. Dies kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen. In der unternehmerischen Praxis schickt der Klauselverwender seinem Vertragspartner seinen Vertragsentwurf mit den vorformulierten Vertragsbedingungen zur Einleitung der Vertragsverhandlungen regelmäßig per Post, Telefax oder E-Mail. Häufig wird der Vertrag ausdrücklich als Entwurf gekennzeichnet sein. Schon hieraus ergibt sich für den Vertragspartner jedenfalls konklu-

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

319

dent, dass die endgültige Fassung des Vertrages dann in gemeinsamen Verhandlungen gefunden werden soll. Zum Teil wird der Klauselverwender auch ausdrücklich um Mitteilung von Änderungsvorschlägen bitten. Darin kommt erst recht zum Ausdruck, dass die vorformulierten Vertragsbedingungen verhandelbar sind und der endgültige Vertrag noch nicht feststeht. Ein ausdrücklicher Hinweis zu jeder einzelnen Vertragsbedingung, dass sie verhandelbar ist, erfolgt in der Praxis jedoch nicht. Dies wäre im geschäftlichen Alltag ein Formalismus, auf den keine der Vertragsparteien angewiesen ist. Denn realitätsnah kann vielmehr davon ausgegangen werden, dass der Vertragspartner so lange davon ausgeht, der Klauselverwender sei bereit über alle Vertragsbedingungen zu verhandeln, wie er ihm nicht ausdrücklich mitteilt, einige der Vertragsbedingungen seien nicht verhandelbar. Es ist aber nicht einmal erforderlich, dass der Klauselverwender tatsächlich hinsichtlich jeder einzelnen Bedingung zu Änderungen bereit ist.172 Bei grundsätzlich bestehender Bereitschaft des Klauselverwenders, die von ihm gestellten Vertragsbedingungen abzuändern, wenn auch vielleicht nicht in allen Punkten, erhält der Vertragspartner ausreichend Gelegenheit, den Vertrag in seinem Interesse zu beeinflussen und inhaltlich zu gestalten. Der Vertragspartner kann die ihm vom Klauselverwender eröffnete Möglichkeit, Einfluss auf die Gestaltung des Vertrages zu nehmen, wahrnehmen. Er ist hierzu allerdings nicht verpflichtet. Wenn er die Möglichkeit, den Vertragsinhalt zu beeinflussen, nicht wahrnimmt und dem Klauselverwender die inhaltliche Gestaltung des Vertrages vollkommen überlässt, tut er dies auf eigenes Risiko. Dies entspricht der Intention des Gesetzgebers, der eine Berechtigung und Verpflichtung beider Seiten zur „selbstverantwortlichen Prüfung, Abwägung und möglichen Einflussnahme“173 für alle Bedingungen des Vertrages sah. Wenn der Klauselverwender grundsätzlich bereit ist, den Vertrag abzuändern, ist sein Vertragspartner damit ebenso wie der Klauselverwender selbst für den Inhalt des Vertrages verantwortlich.174 Anders ist die gegenwärtige Linie der Rechtsprechung: Hat der Vertragspartner die ihm angebotene Einflussnahme- und Gestaltungsmöglichkeit nicht wahrgenommen und wird der Vertrag folglich aufgrund seiner Passivität ohne jegliches Verhandeln und erst recht ohne inhaltliche Änderung geschlossen, behandelt die Rechtsprechung den Klauselverwender als allein für den Vertragsinhalt verantwortlich und den geschlossenen Vertrag als nicht ausgehandelt, also als AGB. In solchen Fällen war der Vertragspartner allerdings auch nicht fremdbestimmt, weil er seine Interessen hätte durchsetzen können. Er hat vielmehr selbstbestimmt die Möglichkeit, Vertragsverhandlungen zu führen und den Vertragsinhalt zu beeinflussen, nicht wahrgenommen, und so auf seine Gestaltungsmöglichkeiten ver172 So auch Lischek/Mahnken, ZIP 2007, 158 (161); Wolf/Lindacher/Pfeiffer-Pfeiffer, § 305, Rn. 39. 173  BT-Drs. 7/3919, S. 17. 174  Berger, NJW 2006, 2149 (2165); Lindacher, BB 1972, 296 (299).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

zichtet.175 Das kann dem Klauselverwender nicht zum Nachteil gereichen. In Fällen, in denen der Vertragspartner seine Interessen autonom und selbstbestimmt nicht verfolgt, sollte es naheliegend oder jedenfalls möglich sein, die betroffenen Bestimmungen als individuelle Vereinbarungen zu qualifizieren. Dies sollte ebenso gelten, wenn die Parteien zu einem früheren Zeitpunkt ausgehandelte Vertragsbedingungen wieder verwenden. Auch in einem solchen Fall ist es gewährleistet, dass die Vertragsparteien mit den Vertragsbedingungen einverstanden sind. Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist es effizient und damit sinnvoll, bewährte Formulare und Formulierungen mehrfach zu verwenden.176 Schließen Parteien einen bestimmten Vertrag wiederholt gemäß einem ausgehandelten Text ab oder verwenden bereits bekannte oder ausgehandelte Vertragsbedingungen mehrfach, sollten zur Transformation des gesamten Vertrags in eine Individualvereinbarung nur zu solchen Bedingungen Verhandlungen geführt werden müssen, bei denen der Vertragspartner Änderungsbedarf sieht. Die übrigen Vertragsbedingungen sollten ihre Eigenschaft als Individualvereinbarung behalten, die zu einem früheren Zeitpunkt autonom und selbstbestimmt getroffene Entscheidung des Vertragspartners insofern ihre Wirkung behalten. Maßstab für die Anforderungen, die an Vertragsverhandlungen zu stellen sind, nach denen Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt wurden, sollte die Frage sein, ob der Schutzzweck der AGB-Kontrolle durch die Art und Weise, wie die Vertragsbedingungen vereinbart wurden, in erheblicher Weise berührt wird. Richten sich die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle nach ihrem Schutzzweck, liegt die zentrale privatrechtliche Ordnungsaufgabe in der Bestimmung der Kriterien, anhand derer Parteien und Gerichte ermitteln sollten, ob in einer konkreten Situation der Schutzzweck der AGB-Kontrolle bei Verhandlung und Abschluss eines Vertrages berührt ist (oder war). a)  Rückbesinnung auf den Schutzzweck der AGB-Kontrolle Damit von den Parteien und Gerichten erkannt werden kann, ob durch einen Vertragsschluss der Schutzbereich der AGB-Kontrolle berührt ist, gilt es also greifbare, handhabbare Kriterien für die Feststellung der Schutzbedürftigkeit eines Vertragspartners im AGB rechtlichen Sinne zu entwickeln, dem vorformulierte Vertragsbedingungen gestellt worden sind. Wann konnte er so wenig Einfluss auf den Vertrag oder bestimmte seiner Bestandteile nehmen, dass eine Inhaltkontrolle angezeigt ist? Allgemein lässt sich festhalten: Wirtschaftliche Macht erleichtert es dem Klauselverwender, seine Vertragsbedingungen durchzusetzen. Vielfach wird wirtschaftliche Macht auch mit der Verwendung von AGB und ihrer Durchsetzung gegenüber dem Vertragspartner einhergehen. Hierin jedoch die Rechtfertigung der AGB-Kontrolle zu sehen, griffe zu kurz. Denn solange der Klauselwettbewerb 175 Vgl. 176 Vgl.

Hellwege, S. 547. Schmitt/Ulmer, S. 45.

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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funktioniert, verfügt der Vertragspartner über ausreichend Alternativen und ist der Macht des Klauselverwenders nicht schutzlos ausgeliefert.177 In der Praxis findet allerdings kaum ein Klauselwettbewerb statt, weil die Vertragspartner die Vertragsbedingungen verschiedener Anbieter gar nicht erst vergleichen. Der Grund hierfür liegt in einem zwischen den Vertragsparteien bestehenden Informationsgefälle. Dieses Informationsgefälle könnte der Vertragspartner durchaus ausgleichen. Denn er könnte den Zeitpunkt des Vertragsschlusses verschieben, um sich in Ruhe mit den ihm vorgelegten Vertragsbedingungen auseinanderzusetzen.178 Er könnte sich der vom Klauselverwender in Anspruch genommenen „Formulierungshoheit“ entgegenstellen, wenn er denn wollte.179 Zum Problem werden AGB erst, weil der zur Überwindung des Informationsgefälles erforderliche zeitliche und personelle Aufwand und die damit einhergehenden Transaktionskosten auf Seiten des Vertragspartners in etlichen Fällen außer Verhältnis zum Wert und zur sonstigen Bedeutung des Vertrages stehen.180 Es ist für den Vertragspartner deshalb wirtschaftlich unvernünftig, jeden Vertrag bis ins Detail zu überprüfen. Dies führt dazu, dass der Vertragspartner bei einem solchen Vertragsschluss typischerweise überfordert ist, die Angemessenheit der ihm gestellten vertraglichen Bedingungen zu beurteilen. Er ist hier „situativ“ unterlegen. Diese „situative Unterlegenheit“ trifft allerdings nicht nur wirtschaftlich schwächere Vertragspartner. Auch in Fällen gleicher wirtschaftlicher Stärke der Vertragsparteien können die Transaktionskosten außer Verhältnis zum Vertragswert und seiner Bedeutung stehen. Auch wirtschaftlich gleich starke, ja sogar wirtschaftlich stärkere Vertragspartner werden in diesen Fällen regelmäßig darauf verzichten, ein Informationsgefälle durch Prüfung des Vertrages auszugleichen. Hat der Vertragspartner allerdings Kenntnis von den wesentlichen Auswirkungen der Vertragsbedingungen, also nicht nur von ihrer Existenz, sondern auch von ihre Bedeutung und den wichtigsten Wirkungen, besteht zwischen den Parteien keine Informationsasymmetrie (mehr), die den Vertragspartner situativ unterlegen macht. Wenn der Vertragspartner sich also bei Vertragsschluss in vollem Bewusstsein der Bedeutung und Wirkungen der Vertragsbedingungen aus freien Stücken für deren Geltung entschieden hat, ist er nicht schutzbedürftig.181 Hat er autonom und selbstbestimmt entschieden, ist er auch dann nicht schutzbedürftig, wenn die vereinbarten Vertragsbedingungen ihn benachteiligen. Ist der Vertragspartner demgegenüber bei Vertragsschluss aber fremdbestimmt, weil ihm die für die sachgerechte Beurteilung der Wirkungen des Vertrages erforderliche Kenntnis fehlt und er sich diese auch nicht in angemessener Weise beFastrich, S. 82. Axer, S. 49. 179  Schmitt/Ulmer, S. 45. 180  Schlösser, Jura 2008, 81 (82); Adams, BB 1989, 781 (783 f); Hellwege, S. 556; Fastrich, S. 84. 181  Hellwege, S. 566. 177  178 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

schaffen konnte, ist er schutzwürdig. Gerade im Massenverkehr lohnt es sich für den Vertragspartner häufig nicht, sich ausgiebig mit den vorformulierten Vertragsbedingungen auseinanderzusetzen. Als Folge hiervon führen Informationsgefälle, „situative Unterlegenheit“ und Fremdbestimmung zu einem Versagen des Marktes, in dem sich AGB zum Nachteil der Vertragspartner auf das schlechtestmögliche Niveau einpendeln.182 Die AGB-Kontrolle hat diesem Phänomen entgegenzuwirken. Hierbei sollte im Gegenzug aber nicht versucht werden, die für die Vertragspartner vorteilhaftesten AGB im Markt zu etablieren. Denn dann bräuchte sich der Vertragspartner nicht mehr um seine eigenen wirtschaftlichen und rechtlichen Belange zu kümmern. Er könnte ja darauf vertrauen, dass die Rechtsordnung dies für ihn übernähme. Damit würde der Einzelne völlig von seiner Selbstverantwortung entbunden, ja geradezu entmündigt. Denn ihm würde ja im Ergebnis die Möglichkeit genommen, sich aus eigener, freier und bewusster Entscheidung auch auf für ihn nachteilige Vertragsbedingungen einzulassen. Soweit geht der Schutz durch das AGB-Recht aber nicht. Die AGB-Kontrolle ist kein Selbstzweck.183 Der Klauselverwender weiß allerdings regelmäßig nicht, wann sein Vertragspartner Kenntnis von der Bedeutung und den wesentlichen Auswirkungen der gestellten Vertragsbedingungen hat. Er könnte dies nur überprüfen, indem er das Verständnis seines Vertragspartners von den Vertragsbedingungen testet. Dies kann von ihm aber nicht verlangt werden, da er dann eine rechtliche und wirtschaftliche Beratung seines Vertragspartners leisten und so gegen seine eigenen Interessen arbeiten müsste. Er wäre gezwungen, entgegen seiner natürlichen Rolle in den Verhandlungen seine Verhandlungsposition zu schwächen. Maßgeblich für die Festlegung des Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle sollten deshalb objektiv überprüfbare Umstände sein. Hier kommen insbesondere zwei Gesichtspunkte in Betracht. Dies ist zum einen die Frage, ob der verhandelte/abgeschlossene Vertrag zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehört. Zum anderen ist dies die Frage, ob die Parteien über die vorformulierten Vertragsbedingungen Verhandlungen gemäß einem objektiv feststellbaren Aushandelnsprozess geführt haben. aa)  Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit als Anknüpfungspunkt Als inhaltlicher Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Schutzwürdigkeit des Vertragspartners und damit für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle bietet sich die Frage an, ob der Vertragspartner bei Vertragsschluss im Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit handelt. Gehört ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners, kann davon ausgegangen werden, dass er die in diesem Gebiet 182  183 

MüKo BGB-Basedow, vor § 305, Rn. 5; Kötz, JuS 2003, 209 (212). So auch Fastrich, S. 91.

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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üblichen Vertragsbedingungen und ihre Bedeutung sowie wesentlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Auswirkungen kennt.184 Er sollte sich mit den in diesem Bereich üblicherweise verwendeten Bedingungen im Laufe seiner Geschäftstätigkeit auseinandergesetzt haben, da sie häufig vorkommen und erhebliche Auswirkungen auf seinen unternehmerischen Erfolg haben können. Sollte er ihm vorgelegte Bedingungen ausnahmsweise tatsächlich einmal nicht kennen, erscheint es zumutbar, dass der Vertragspartner sich mit ihnen auseinandersetzt und sich gegebenenfalls von dritter Seite beraten lässt. Gleiches gilt zu Beginn der Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit. Denn bei Geschäften, die in den Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit fallen, kann vom Vertragspartner erwartet werden, dass er alles unternimmt, um seine unternehmerischen Interessen selbst zu wahren. Die Erforschung und Sondierung des Marktes ist – auch in rechtlicher Hinsicht – Teil seines Geschäfts.185 Gehört ein Geschäft zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit, lohnt es sich für den Vertragspartner, der sich oftmals mit immer denselben üblichen Vertragsbedingungen konfrontiert sieht, nämlich genauso, diese grundsätzlich zu prüfen und zu entscheiden, ob und wie er solche Bedingungen akzeptieren will, wie es sich für den Klauselverwender lohnt, solche Bedingungen zu verfassen, wenn er sie für mehrere Verträge nutzen will.186 Zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit gehören solche Geschäfte, die ein Unternehmer immer wieder abschließt. Ausschlaggebend hierfür sollten die den Vertrag kennzeichnenden vertraglichen Hauptleistungspflichten sein. Bei dieser Beurteilung kommt es nicht auf einen prozentualen Anteil solcher Verträge am gesamten Umsatz des Vertragspartners an, sondern vielmehr darauf, ob diese Geschäfte dem satzungsmäßigen Zweck seines Unternehmens entsprechen. Wenn der Vertragspartner nicht im Handelsregister eingetragen und deshalb kein satzungsmäßiger Zweck seines Unternehmens nach außen erkennbar bestimmt ist, sollte jedes Geschäft auf dem Gebiet/in der Branche als zum Kernbereich seines Unternehmens gehörend behandelt werden, auf dem/in der der Vertragspartner werbend mit seinem Leistungsangebot nach außen hervortritt. Zum Kernbereich sollten dabei auch solche Geschäfte gehören, die grundlegende Bedeutung für die unternehmerische Tätigkeit des Vertragspartners haben, weil er ohne sie seinen Geschäftszweck nicht erfüllen könnte. Hierzu gehört beispielsweise die Beschaffung von Materialien oder Gerätschaften wie Produktionsmaschinen für einen Produktionsbetrieb.187 Betreffen Verträge nicht nur Hauptleistungen, die zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehören, sondern auch solche außerhalb desselben, ist zu klären, welche Auswirkungen dies auf die Anwendbarkeit

184 

Siehe hierzu D. II. 5. d) dd). Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1352); Axer, S. 137. 186 Ähnlich Axer, S. 136. 187 Ähnlich Axer, S. 137. 185 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

der AGB-Kontrolle hat.188 Denkbar wäre es, zu differenzieren und die Teile des Vertrages, die außerhalb des Kernbereiches der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners liegen, einer uneingeschränkten AGB-Kontrolle zu unterwerfen. Dies scheint jedoch kaum praktikabel. Ein Vertrag sollte außerdem einem einheitlichen Prüfungsmaßstab unterliegen, sonst droht die rechtliche Zerstückelung eines einheitlichen Vorgangs. Besser ist daher folgende Lösung: Wenn der Schwerpunkt des Vertrages auf dem zum Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners gehörenden Teil liegt, wäre die AGB-Kontrolle einzuschränken, sonst nicht. Der Gedanke, einen Vertrag insgesamt dem Recht des Vertragstypus zu unterwerfen, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Geschäfts liegt, ist dem deutschen Recht nicht unbekannt. Der BGH vertritt dies als ständige Rechtsprechung.189 Liegt der Schwerpunkt der Hauptleistungspflichten eines Vertrages dagegen außerhalb des Kernbereichs der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners, kann der Vertragspartner hierzu bedeutend weniger Kenntnisse und Erfahrungen sammeln, weil er seltener Verträge über diese Leistungen abschließt. Eine Überprüfung des Vertragsinhalts wird in vielen Fällen angesichts des Umfangs und der Komplexität der Verträge außer Verhältnis zum Vertragswert stehen. Der Vertragspartner findet sich also in der typischen Konstellation eines Informationsgefälles wieder, das zu seiner „situativen Unterlegenheit“ führt. In diesem Bereich ist der uneingeschränkte Schutz des unternehmerischen Marktteilnehmers durch die AGB-Kontrolle unverändert berechtigt. Handelt der Vertragspartner im Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit, sollte der Vertrag aber nicht schon allein deswegen von vornherein dem Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle entzogen werden. Denn der Vertragspartner kennt dann zwar die üblichen Vertragsgestaltungen und ist dem Klauselverwender deshalb auch nicht „situativ“ unterlegen. Das alles nützt dem Vertragspartner aber nichts, wenn der Klauselverwender ihm in der konkreten Verhandlungssituation keine Möglichkeit bietet, mit seinen, des Vertragspartners Kenntnissen auf den Inhalt des Vertrages einzuwirken. In solchen Fällen benötigt auch der Vertragspartner, der im Kernbereich seiner unternehmerischen Tätigkeit Geschäfte abschließt, den Schutz der AGB-Kontrolle. bb)  System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten Die Frage, ob der Klauselverwender seinem Vertragspartner durch das Führen von Verhandlungen eine hinreichende Möglichkeit gegeben hat, auf den Inhalt des Vertrages einzuwirken, könnte sich nach dem „System der wechselnden Aushandelsobliegenheit“ richten. Nach dem System der wechselseitigen Aushandelnsobliegenheiten führt der Klauselverwender den Vertrag als Entwurf in die Verhandlungen ein. Er bietet 188  189 

Siehe hierzu D. II. 5. d) dd) (2). BGH NJW 2010, 150 (151); BGH NJW 2007, 213 (214).

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

325

seinem Vertragspartner mit Übermittlung des Vertragsentwurfs ausdrücklich oder konkludent an, Änderungen an dem Vertrag vorzunehmen, wenn der Vertragspartner Änderungsbedarf sieht. Der Vertragspartner erhält dann die Gelegenheit, mitzuteilen, welche Änderungen seiner Ansicht nach an dem Entwurf vorgenommen werden sollten. Diese Änderungsvorschläge unterbreitet er dann dem Klauselverwender. Mit diesen hat der Klauselverwender sich dann ernsthaft und detailliert auseinanderzusetzen. Dies bedeutet, dass er den Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners Punkt für Punkt entweder nachkommt oder substantiiert begründet, weshalb er diese ablehnt. Begründet der Klauselverwender substantiiert seine Ablehnung der Änderungsvorschläge des Vertragspartners und berücksichtigt er in seiner Argumentation die gegensätzlichen Interessen der Vertragsparteien, ist es für die Annahme des Aushandelns unerheblich, ob der Vertragspartner die Vertragsbedingungen schließlich doch unverändert akzeptiert oder ob der Klauselverwender einer Abänderung zugestimmt hat. Hat sich der Klauselverwender nämlich substantiiert mit den Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners auseinandergesetzt, ist diesem wiederum auf solcher Grundlage die Prüfung und Abwägung der Bedeutung und Folgen der Vertragsbedingungen möglich. Dies führt zu einer selbstbestimmten Entscheidung.190 Lehnt der Klauselverwender Änderungen ab, kann er sich entweder von der Begründung überzeugen lassen oder stattdessen alternative Änderungen vorschlagen oder weiter auf den ursprünglichen Änderungen bestehen. Anschließend hat der Klauselverwender dann wieder auf die (neuen) Vorschläge des Vertragspartners substantiiert einzugehen. Sollte der Vertragsentwurf dann noch nicht die Zustimmung beider Vertragsparteien gefunden haben, erfolgen weitere Verhandlungsrunden, sämtlich nach demselben Schema mit wechselseitiger Stellungnahme.191 Auf diese Weise entsteht ein Netzwerk gegenseitiger Kommentierung der Vertragsbestimmungen, das schließlich zum ausgehandelten Vertrag führt. Die Beurteilung der Qualität von Verhandlungen nach dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten bietet für den unternehmerischen Geschäftsverkehr einen überprüfbaren und sachgerechten Maßstab. Nach der Beendigung von Vertragsverhandlungen kann festgestellt werden, ob die Parteien die Vertragsbedingungen unter Einhaltung ihrer wechselseitigen Obliegenheiten ausgehandelt haben. Auf diese Weise kann rechtssicher und nachvollziehbar beurteilt werden, ob Vertragsbedingungen der AGB-Kontrolle entzogen sind. Dieses System ermöglicht Rechtssicherheit auch in den Fällen, in denen der Vertragstext nicht abgeändert wurde. Denn Individualvereinbarungen könnten auch angenommen werden, wenn der Vertragspartner einen Vertragstext ohne jeden Verhandlungs- oder Änderungsversuch sofort angenommen hat, wenn nur der Klauselverwender ihn aufgefordert hatte, Änderungsvorschläge zu äußern und damit seinen Verhandlungsobliegen190  191 

Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353). Kessel/Jüttner, BB 2008, 1350 (1353).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

heiten nachgekommen ist. Eine solche Möglichkeit würde den unternehmerischen Geschäftsverkehr spürbar erleichtern, es käme dem in weiten Teilen der beteiligten Verkehrskreise empfundenen Bedürfnis nach mehr Flexibilität nach. Mit Einführung des Systems der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten würde außerdem die Beweislast für das Entstehen von Individualvereinbarungen neu verteilt. Nach den zur Zeit geltenden Grundsätzen liegt die Beweislast für das Aushandeln ausschließlich beim Klauselverwender. Der Klauselverwender muss beweisen, dass sein Vertragspartner einer ihm nachteiligen Vertragsbedingung zugestimmt hat, obwohl ihm eine vorteilhaftere angeboten wurde.192 Diese Situation geht an der unternehmerischen Realität vorbei. Kein Vertragspartner würde ein für sich stehendes Angebot ablehnen, eine bestimmte Vertragsbedingung zu seinen Gunsten abzuändern. Außerdem wird übersehen, dass die Vertragsparteien eine gleichwertige Verantwortung für das Verhandeln des Vertrages trifft.193 Bestehen allerdings sich abwechselnde Obliegenheiten der Vertragsparteien, in den Verhandlungen mit Argumenten aktiv zu werden, trifft jeweils denjenigen die Beweislast, von dem gerade ein Tätigwerden oder das Ergreifen der Verhandlungsmöglichkeit erwartet werden kann.194 Eine solche Verteilung der Darlegungs- und Beweislast korrespondiert mit den Eigeninteressen der Beteiligten in den Vertragsverhandlungen. Auch der Vertragspartner muss die Erfüllung seiner Obliegenheiten beweisen, die Voraussetzung dafür sind, dass den Klauselverwender wiederum bestimmte weitere Obliegenheiten treffen. Die Anforderungen an das Entstehen von Individualvereinbarungen dürfen aber nicht zu niedrig sein. Scheinverhandlungen über Vertragsbedingungen oder das Nachgeben bei Nebensächlichkeiten dürfen nicht dazu führen, dass vorformulierte Vertragsbedingungen plötzlich zu Lasten des Vertragspartners zu Individualvereinbarungen werden.195 Das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten bietet dem Vertragspartner auf zwei Ebenen Schutz vor dieser Gefahr. Zunächst trifft den Klauselverwender die Obliegenheit, detailliert und ausführlich begründet Stellung zu den Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners zu nehmen. In dieser Stellungnahme muss sich der Klauselverwender inhaltlich mit den Vorschlägen seines Vertragspartners auseinandersetzen und diese vor dem Hintergrund seines Entwurfs erörtern. Er kann und sollte seinem Vertragspartner gegebenenfalls darlegen, weshalb er an einigen Vertragsbedingungen ein besonderes Interesse hat, und erläutern, weshalb dieses Interesse aus seiner Sicht gegenüber den Gesichtspunkten, die der Vertragspartner vorgetragen hat, überwiegt.196 Leuschner, AcP 207 (2007), 491 (521). Berger, NJW 2006, 2149 (2165); Lindacher, BB 1972, 296 (299). 194  Axer, S. 182. 195  Schäfer, BB 2012, 1231 (1234). 196  Insofern nicht weitgehend genug Berger, NJW 2001, 2152 (2154), der es für ausreichend hält, wenn der Klauselverwender von sich aus auf bestimmte Regelungsprobleme hinweist, an denen er ein besonderes Interesse hat. 192  193 

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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Der Vertragspartner ist danach in der Lage, Pro und Contra gegeneinander abzuwägen und eine fundierte Entscheidung zu treffen. Auf der zweiten Ebene wird der unternehmerische Vertragspartner dadurch geschützt, dass die vorformulierten Vertragsbedingungen AGB bleiben, wenn offenbleibt, ob der Klauselverwender in dieser Weise auf die Änderungsvorschläge des Vertragspartners eingegangen ist. Im Streitfall bräuchte der Vertragspartner zunächst nur zu behaupten, der Klauselverwender habe seine Abänderungsvorschläge abgelehnt. Es wäre dann am Klauselverwender darzulegen und zu beweisen, dass er zu den Vorschlägen seines Vertragspartners in vorbeschriebener Weise so substantiiert Stellung genommen hat, dass dieser eine selbstbestimmte inhaltliche Entscheidung treffen konnte. Gelingt dem Klauselverwender diese Darlegung und gegebenenfalls ein entsprechender Beweis nicht, unterfallen die Vertragsbedingungen auch weiterhin der AGB-Kontrolle. Das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten verteilt im unternehmerischen Geschäftsverkehr die Verantwortung für das Aushandeln und die Darlegungs- und Beweislast für das Einhalten der hieraus folgenden Regeln sachgerecht unter den Vertragsparteien. Es sollte deshalb als Prüfungsmaßstab für das Entstehen von Individualvereinbarungen durch Aushandeln gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 herangezogen werden. b)  Berücksichtigung sonstiger Merkmale bei der Entstehung von Individualvereinbarungen Im Schrifttum werden zusätzlich zu den beiden oben Aufgeführten noch eine Reihe weiterer Anknüpfungspunkte diskutiert, die herangezogen werden sollen, um die Schwelle beim Übergang von vorformulierten Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen zu bestimmen. Solche weiteren Merkmale können ergänzend hilfreich sein, um zu einer einfachen und rechtssicheren Abgrenzung von vorformulierten Vertragsbedingungen und Individualvereinbarungen zu führen. Für sich allein genommen helfen sie aber nicht weiter. So könnten über eine lange „Dauer“ geführte Verhandlungen über denselben Vertrag dafür sprechen, dass er ausgehandelt wurde.197 Die Zeitdauer von Verhandlungen allein gewährleistet aber nicht, dass die Vertragsparteien sich tatsächlich mit alle Bedingungen des Vertrages auseinandergesetzt haben. Es können Verzögerungen in den Verhandlungen auftreten, die den Vertragsabschluss aus ganz anderen Gründen nach hinten schieben. Solche Verzögerungen nimmt die jeweils andere Vertragspartei möglicherweise nicht einmal als „Verzögerung“ wahr, weil sie davon ausgeht, die andere Seite prüfe den Vertrag noch. Auch können sich Verhandlungen wegen der Komplexität einzelner Bestandteile, etwa der Regelungen zu den Hauptleistungspflichten, auf einige ganz wenige Bestimmungen des Vertrages beschränken. In beiden Fällen hat die Dauer der Verhandlungen dann nichts mit einer ausgiebigen Diskussion der Parteien über die Sach- und Interessenge197 

Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662).

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

rechtigkeit der übrigen Vertragsbedingungen zu tun. Zudem stellt sich die Frage, ab welcher Dauer Verhandlungen als ausreichend „lang“ anzusehen wären, um eine Transformation von vorformulierten Vertragsbedingungen in Individualvereinbarungen zu gewährleisten. Dies könnte nur von Vertrag zu Vertrag beurteilt werden. Unterschiedliche Vertragsgegenstände verursachen durchaus einen sehr unterschiedlichen Regelungs- und Diskussionsbedarf. Wegen all dieser Schwierigkeiten, aus der Dauer von Vertragsverhandlungen auf deren Inhalt und Qualität zu schließen, scheint die zeitliche Dauer der Verhandlungen als Abgrenzungsmerkmal zwischen AGB und Individualvereinbarung nicht geeignet. Schwierig ist es ebenfalls, das Entstehen von Individualvereinbarungen von der „Intensität“ von Verhandlungen abhängig zu machen.198 Gradmesser für die Intensität der Verhandlung könnte ihre Dauer sein. Die Dauer der Verhandlungen eignet sich aber, wie vorstehend ausgeführt, gerade nicht als ein Anknüpfungspunkt für den gesuchten Zweck. Die Intensität könnte auch nach dem Umfang der in den Verhandlungen gewechselten Kommunikation bemessen werden. Ginge es nur um den bloßen Umfang der Kommunikation, könnte nicht überprüft werde, ob sich insbesondere der Klauselverwender tatsächlich inhaltlich substantiiert mit den Änderungsvorschlägen seines Vertragspartners auseinandergesetzt hat. Eine einzelne substantiiert begründete Stellungnahme hat mehr Gewicht als eine Vielzahl von inhaltsleeren Bemerkungen. Die „Intensität“ der Verhandlungen eignet sich daher ebenso wenig als Anknüpfungspunkt. Auch eine etwaige anwaltliche Beratung/Vertretung des Vertragspartners bei den Vertragsverhandlungen sollte nicht als Anknüpfungspunkt herangezogen werden. Für den Vertragspartner mag die anwaltliche Beratung sinnvoll sein, um seine rechtlichen Interessen zu erkennen und durchzusetzen. Insbesondere kann dann wohl ausgeschlossen werden, dass der Klauselverwender ihn mit ungewöhnlichen Vertragsgestaltungen „überrumpelt“. Die anwaltliche Vertretung ist also durchaus geeignet, den mit der Verwendung von AGB verbundenen Gefahren effektiv entgegenzuwirken.199 Damit aus vorformulierten Vertragsbedingungen über Verhandlungen Individualvereinbarungen werden können, ist es aber unerlässlich, dass der Klauselverwender sich überhaupt auf Vertragsverhandlungen einlässt, weil er bereit ist, diese im Lichte der Vorstellungen seines Vertragspartners zu prüfen und gegebenenfalls abzuändern. Die anwaltliche Vertretung des Vertragspartners bei Vertragsverhandlungen lässt hierauf keinen Rückschluss zu. Sie ist daher ebenfalls kein taugliches Kennzeichen für das Entstehen von Individualvereinbarungen. Die vorstehend diskutierten Merkmale sind objektiv messbar. Daneben werden auch verschiedene subjektive Umstände und Zustände beim Vertragspartner als Anknüpfungspunkt für einen etwaigen Übergang von vorformulierten Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen vorgeschlagen. So könnten z. B. die 198  Berger, NJW 2010, 465 (467); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661); Staudinger-Schlosser, § 305, Rn. 36a. 199  Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662).

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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intellektuellen Fähigkeiten des Vertragspartners, seine wirtschaftliche Stellung, die Bedeutung des Geschäfts für ihn oder seine geschäftliche Gewandtheit und Erfahrenheit zur Abgrenzung herangezogen werden.200 Auch andere Gründe, aus denen der Vertragspartner die Vertragsbedingungen akzeptiert hat, wie Bequemlichkeit, Zeitersparnis oder Zustimmung, könnten berücksichtigt werden.201 Alle diese subjektiven Umstände sind allerdings in der Praxis für den Klauselverwender oder gar ein Gericht nicht erkennbar. Allenfalls lassen Indizien Rückschlüsse auf das Vorliegen solcher Umstände zu. Rechtssicherheit kann so nicht erreicht werden. Subjektive Umstände helfen als Abgrenzungsmerkmal für das Entstehen von Individualvereinbarungen also nicht weiter. Schließlich soll nach anderen Überlegungen die wirtschaftliche Bedeutung des Vertrages darüber entscheiden können, ob und unter welchen Umständen aus vorformulierten Bedingungen Individualvereinbarungen entstehen. Der Aufwand für die Prüfung des Vertrages wird mit steigendem Vertragswert im Verhältnis zum Vertragswert kleiner.202 Irgendwann haben die Transaktionskosten dann tatsächlich neben dem „Wert“ des Vertrages keine eigenständige Bedeutung mehr. Im Schrifttum wird z. B. der Wert von 1 Mio. Euro als Schwelle vorgeschlagen, ab der aus vorformulierten Vertragsbedingungen rechtlich Individualvereinbarungen werden sollten.203 Die AGB-Kontrolle vom Unterschreiten einer festen Wertgrenze abhängig zu machen, birgt aber verschiedene Unsicherheiten. Der Vertragswert ist nicht der einzige Umstand, der darüber entscheidet, ob der Vertragspartner den Vertrag im Einzelnen prüft. Ebenso wichtig wird sein, wie häufig er ähnliche Geschäfte mit entsprechenden, ihm schon bekannten Bedingungen vornimmt.204 Unter Zeitdruck wird die Vertragsprüfung ebenfalls weniger umfassend ausfallen.205 Außerdem kann der „Vertragswert“ nach verschiedenen Kriterien bestimmt werden. In Betracht kommt z. B. der Wert der synallagmatischen Hauptleistungspflichten oder der Wert, den der Vertrag für den Klauselverwender oder seinen Vertragspartner hat. Sieht man von emotionalen Umständen ab, so drückt sich der Wert, den ein Vertrag für die Vertragsparteien hat, in erster Linie in dem Vorteil (= Gewinn) aus, den sie aus dem Vertrag erwarten. Denn die Parteien schließen den Vertrag ja als Unternehmer mit dem Ziel der Gewinnmaximierung ab. Man könnte in diesem Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439); Rabe, NJW 1987, 1978 (1980). Kaeding, BB 2016, 450 (451); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514); Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439). 202  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048). 203  Leuschner, ZIP 2015, 1045 (1048); Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662); Stomps, S. 321; ähnlich aus Kötz, JuS 2003, 209 (211), jedoch ohne Nennung einer Wertgrenze; Michalski/Römermann, ZIP 1993, 1434 (1439) auch ohne Nennung einer Wertgrenze. 204  Wittuhn, NZG 2014, 131 (135). 205  Kaeding, BB 2016, 450 (451). 200  201 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

Zusammenhang also auf den Gewinn, besser noch die Gewinnerwartung des Vertragspartners abstellen. Denn diese Gewinnerwartung dürfte mit darüber entscheiden, ob es sich für ihn lohnt, den Vertrag zu prüfen und in Verhandlungen über dessen inhaltliche Ausgestaltung einzutreten. Stellt man auf die Gewinnerwartung ab, indiziert wohl schon einen Betrag von weit unter 1 Mio. Euro eine Bedeutung des Vertrages, die den Vertragspartner zu einer genaueren Vertragsprüfung veranlassen müsste. Allerdings wird kaum ein Vertragspartner dem Klauselverwender freiwillig seine Gewinnerwartung in den Vertragsverhandlungen offenlegen. Außer in den Fällen, in denen diese Schwelle offensichtlich nicht erreicht werden kann oder klar überschritten ist, kann der Klauselverwender – später gegebenenfalls ein Gericht – also nicht verlässlich einschätzen, ob die Wertgrenze bereits erreicht ist oder ob die AGB-Kontrolle noch greift. Zudem würde für alle Verträge, die die Wertgrenze nicht erreichen, die AGB-Kontrolle nach derzeitiger Rechtslage weitergelten. Die Einführung einer Wertgrenze würde damit für einen großen Teil des Wirtschaftsverkehrs bei der Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle nichts ändern. Auch die Einführung einer Wertgrenze als Kriterium für das Vorliegen von Individualvereinbarungen führt deshalb nicht weiter. Nach hier vertretener Auffassung bleibt also allein das System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten verbunden mit der Berücksichtigung des Kernbereichs der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners zur Bestimmung einer Situation, in der vom Klauselverwender gestellte vorformulierte Vertragsbedingungen zu Individualvereinbarungen werden können. c)  Möglichkeit der individuellen Vereinbarung des gesamten Vertrags Haben bei einem Vertrag mit Gegenstand im Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien nach dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten stattgefunden und gibt sich der Vertragspartner irgendwann mit dem Verhandlungsergebnis zufrieden, fragt sich, ob die Vertragsparteien durch den Prozess des Aushandelns den gesamten Vertrag zu einem Individualvertrag gemacht haben. Nach der Rechtsprechung kann ein Vertrag nicht als Ganzes ausgehandelt werden. Die Vertragsparteien haben jede einzelne Vertragsbedingung auszuhandeln und nur die jeweils ausgehandelte Vertragsbedingung kann dadurch zu einer Individualvereinbarung werden. Nur wenn Vertragsbedingungen in einem „sachlich inneren Zusammenhang“ mit ausgehandelten Vertragsbedingungen stehen, können durch dieses Aushandeln auch nicht abgeänderte Vertragsbedingungen zu ausgehandelten Individualvereinbarungen werden.206 Dies soll allerdings nur in ganz seltenen Ausnahmefällen bei Vorliegen „besonderer Umstände“ möglich sein.207 206  207 

v. Westphalen, BB 2010, 195 (198). LG Frankfurt Urteil vom 20. 03. 2003 – AZ 3/10 O 179/02.

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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Was genau solche „besonderen Umstände“ sind, hat die Rechtsprechung allerdings nicht näher präzisiert, sie hat solche „besonderen Umstände“ im Übrigen auch praktisch kaum je angenommen. In der Verhandlungspraxis ist es meistens so, dass der vom Klauselverwender eingebrachte Vertragsentwurf in seiner Gesamtheit verhandelbar ist. Für das Vorhandensein dieser Verhandlungsbereitschaft ist nicht erforderlich, dass der Klauselverwender den gesetzesfremden Kerngehalt einer jeden einzelnen Vertragsbedingung zur Disposition stellt oder gar auf ihn verzichtet. Selten werden Verträge unverhandelbar sein.208 Ebenso selten wird der Fall sein, dass der Klauselverwender um Übersendung von Änderungsvorschlägen nur für ausgewählte Vertragsbedingungen bittet und über die restlichen Vertragsbedingungen nicht zu verhandeln bereit ist. Ausreichend – auch im Rechtssinne – sollte vielmehr sein, dass der Klauselverwender zu erkennen gibt, am Vertrag ganz allgemein Änderungen entsprechend den Vorschlägen seines Vertragspartners zuzulassen.209 Außerhalb des Massenverkehrs ist es üblich, dass der Klauselverwender den Vertragsentwurf übermittelt und um Übersendung von Änderungsvorschlägen bittet. Dies genügt. Soll ein Vertrag insgesamt als individuell ausgehandelt betrachtet werden, obwohl die Parteien nicht sämtliche Bestimmungen abgeändert haben, ist es nach gegenwärtiger Rechtsprechung erforderlich, einen sachlich inneren Zusammenhang zwischen allen Vertragsbedingungen herzustellen. Bisher sieht die Rechtsprechung einen solchen Zusammenhang nur unter besonderen, praktisch nie vorkommenden Umständen. Es liegt daher im Interesse der Vertragsparteien (jedenfalls des Klauselverwenders), für eine erweiterte Ausstrahlung des Aushandelnsprozesses auf weitere/alle nicht selbst geänderten Vertragsbedingungen zu sorgen. Die Parteien könnten z. B. vereinbaren, zwischen welchen Vertragsbestandteilen sie einen solchen Zusammenhang sehen. Eine solche Vereinbarung ist mit einer Vereinbarung der Vertragsparteien bzw. einer Erklärung des Vertragspartners vergleichbar, die betreffenden Vertragsbedingungen seien individuell ausgehandelt. Eine solche Vereinbarung/Erklärung hat nach der Rechtsprechung allerdings keine Wirkungen und führt nicht zur Umwandlung von AGB in Individualvereinbarungen.210 Denn die rechtliche Anerkennung solcher Vereinbarungen oder Erklärungen fördert eine Umgehung der AGB-Kontrolle und lädt zu Missbrauch ein.211 Entsprechendes müsste auch für Vereinbarungen/Erklärungen zum inneren Zusammenhang zwischen Vertragsklauseln gelten. Eine formale Erklärung der Parteien als Begründung für die Qualifikation von nicht verhandelten Vertragsbedingungen als Individualvereinbarungen wäre deshalb abzulehnen. Diese Diskussion verstellt allerdings den Blick auf eine wesentliche Tatsache. Tatsächlich werden unternehmerische Vertragsparteien ihre Verträge ohnehin 208 

Siehe hierzu D. II. 5. e). Vgl. D. II. 3. b) und c). 210  BGH NJW 2014, 1725 (Ls., 1728). 211  Vgl. D. II. 5. e) aa). 209 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

auch ohne eine solche formale Vereinbarung/Erklärung als wirtschaftliche Einheit sehen.212 Erkennt man dieses Faktum an, ist der gesamte Vertrag als ausgehandelt anzusehen, wenn der Vertragspartner die Möglichkeit hatte, auf diesen Einfluss zu nehmen und die Vertragsparteien über ihn unter Wahrung der oben dargestellten Grundsätze verhandelt haben.213 Hieran ändert sich auch nichts, wenn die Vertragsparteien aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis nur solche Bedingungen verhandeln, zu denen der Vertragspartner Änderungen verlangt.214 Auch dann betrachten die Parteien den endgültigen Vertrag als einheitliches Gesamtergebnis und ist es nicht sachgerecht, von vornherein einzelne Vertragsbedingungen bei der AGB-Kontrolle losgelöst vom Gesamtergebnis zu beurteilen.215 Werden nach dem System der wechselnden Aushandelsobliegenheit nicht alle Änderungsvorschläge des Vertragspartners in den Vertrag aufgenommen, weil der Klauselverwender dies verweigert hat, kann es allenfalls gerechtfertigt sein, die hiervon betroffenen Vertragsbedingungen aus dem ansonsten individuell ausgehandelten Vertrag „auszukoppeln“. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden. Verweigert der Klauselverwender seinem Vertragspartner die verlangten Änderungen am Vertrag und kommt ihm dafür an einer anderen Stelle des Vertrages entgegenkommen, sollte dies für ein „Aushandeln“ auch der nicht geänderten Vertragsbedingung ausreichen. Der Vertrag ist dann immer noch insgesamt ausgehandelt. Denn auch hier gilt, dass die Vertragsparteien ein Gesamtergebnis vereinbart haben. Entscheidend ist allein, dass der Vertragspartner in dieser Konstellation nicht mehr situativ unterlegen ist und eine selbstbestimmte Entscheidung treffen kann. Anders sollte dies aber sein, wenn der Klauselverwender seinem Vertragspartner die verlangten Änderungen verweigert und ihm als Ausgleich für diese Weigerung auch nicht an anderer Stelle innerhalb des Vertrages entgegenkommt. Der Vertragspartner konnte auf die inhaltliche Gestaltung dieser Vertragsbedingungen dann nämlich keinerlei Einfluss nehmen und hätte nur die Wahl gehabt, vom Vertragsschluss insgesamt abzusehen. In diesem Fall sollten die von der Weigerung des Klauselverwenders betroffenen Vertragsbedingungen weiter AGB bleiben und nach AGB-Recht geprüft werden.216 War der Klauselverwender also grundsätzlich bereit, den von ihm in die Verhandlungen eingebrachten Vertrag (der den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit des Vertragspartners betrifft) abzuändern und haben die Vertragsparteien nach dem System der wechselnden Aushandelnsobliegenheit ein Gesamtergebnis Berger, NJW 2010, 465 (469). Vgl. D. II. 5. e) bb). 214  v. Westphalen, BB 2010, 195 (197); D. II. 5. a) und D. II. e) aa) (1). 215  So im Ergebnis auch Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2661); Berger/Kleine, BB 2007, 2137 (2139); Michel/Hilpert, DB 2000, 2513 (2514). 216  Siehe hierzu auch D. II. 5. 212  213 

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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für den Vertrag gefunden, haben sie insgesamt einen Individualvertrag geschaffen. Weigerte der Klauselverwender sich, von seinem Vertragspartner verlangte Änderungen in den Vertrag aufzunehmen oder an anderer Stelle des Vertrags durch Zugeständnisse auszugleichen, bleiben die von der Weigerung betroffenen Vertragsbedingungen AGB. Dies führt auch hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast zu sachgerechten Ergebnissen. Die Vertragsparteien haben nach diesem System abwechselnd das in ihrem Verantwortungsbereich liegende Handeln und die für sie vorteilhafte Stufe der wechselnden Aushandelnsobliegenheiten beweisen.217 Das entspricht der allgemeinen im Zivilrecht geltenden Verteilung von Darlegungs- und Beweislast, dass jede der Vertragsparteien die für sie günstigen Umstände darlegt und beweist. 2.  Maßstab der Inhaltskontrolle Haben die Vertragsparteien keinen Individualvertrag geschaffen, der alle darin enthaltenen Vertragsbedingungen umfasst, sind die nicht ausgehandelten Vertragsbedingungen eines Vertrages zwischen Unternehmern nach AGB-Recht auf ihre inhaltliche Angemessenheit zu überprüfen. Gemäß § 310 Abs. 1 S. 1 BGB finden die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB bei der inhaltlichen Kontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Anwendung. Die inhaltliche Überprüfung der Unangemessenheit von AGB richtet sich daher allein nach § 307 BGB. Dennoch stützt sich die Rechtsprechung bei der Beurteilung der Wirksamkeit von Vertragsbedingungen nach § 307 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr weitgehend auf die Wertungen der §§ 308, 309 BGB. Nach der Rechtsprechung entfalten die Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB bei der Auslegung von § 307 BGB nämlich Indizwirkung für eine unangemessene Regelung zu Lasten des Vertragspartners und gestalten § 307 BGB auf diese Weise inhaltlich aus.218 Das gilt besonders für die Klauselverbote § 308 Nr. 1 – 4 und Nr. 6, Nr. 7 und § 309 Nr. 3 – 5, Nr. 7, Nr. 8a und b, Nr. 10 bis 12.219 Mittelbar entfalten die §§ 308, 309 BGB deshalb auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr praktisch uneingeschränkt Wirkung.

Insofern nicht konsequent Müller/Griebeler/Pfeil, BB 2009, 2658 (2662), die die Vermutung, dass ein Aushandeln stattgefunden hat dadurch als widerlegt sehen wollen, dass der Vertragspartner nachweist, der Verwender sei nicht bereit gewesen, Einwände seines Vertragspartners ernsthaft in Erwägung zu ziehen. Der Nachweis einer negativen Tatsache bürdet dem Vertragspartner zu viel auf. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Vertragspartner nachweist, dass er Änderungsvorschläge geäußert hat. Es ist dann Sache des Klauselverwenders nachzuweisen, dass er auf diese eingegangen ist. 218  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 103, 316 (328); BGH NJW-RR 2005, 247 (248); BGH NJW 2007, 3774 (Ls.). 219 Siehe hierzu die Kommentierungen in Palandt-Grüneberg, Ulmer/Brandner/Hensen-Schmidt; Staudinger-Coester-Waltjen. 217 

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

In einem nächsten Schritt prüft die Rechtsprechung, in welchem Umfang Unternehmer im konkreten Fall zu schützen sind. Sofern sie eine generelle Schutzbedürftigkeit bejaht, prüft sie weiter, ob besondere sachliche Umstände eine andere rechtliche Bewertung der Vertragsbedingung nahelegen als durch die Indizwirkung der in §§ 308, 309 BGB enthaltenen Klauselverboten vorgegeben.220 Bei den meisten der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB bejaht die Rechtsprechung eine Schutzbedürftigkeit auch der Unternehmer. Besondere sachliche Umstände für eine von der Indizwirkung abweichende Bewertung sieht die Rechtsprechung dagegen so gut wie nie. Solche besonderen sachlichen Umstände liegen nach der Rechtsprechung nur vor, wenn besondere Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs eine Ausnahme von der Indizwirkung gebieten.221Allerdings finden sich in der Entscheidungspraxis des BGH nur ganz wenige Fälle, in denen der BGH wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs eine Ausnahme von der angenommenen Indizwirkung gemacht hat.222 Dies führt „im Zweifel“ zur Unwirksamkeit der Vertragsbedingungen auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr, wenn eines der Klauselverbot der §§ 308, 309 BGB einschlägig ist.223 Diese Rechtsprechung wird als zu ausufernd empfunden.224 Zum einen wird bemängelt, die Vertragsparteien könnten insbesondere die im unternehmerischen Geschäftsverkehr bedeutsamen Haftungsbeschränkungen fast nie wirksam vereinbaren.225 Zum anderen richtet sich die Kritik grundsätzlich gegen die fast ausnahmslose Übertragung der Wertungsgedanken der gegenüber Verbrauchern geltenden Klauselverbote auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr mit der Folge, dass das Einschlägigsein eines Klauselverbots faktisch unwiderleglich zur Unwirksamkeit der betroffenen Bedingung führt. Denn die Behandlung der Klauselverbote als nur im Ausnahmefall widerlegbare Vermutung verhindert im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine Differenzierung anhand der unterschiedlichen Interessen und Bedürfnissen.226 Im Gegensatz zu dieser Praxis sollten Unternehmer aber eigentlich darauf vertrauen können, dass im Zweifel zu ihren Gunsten und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs entschieden wird. Schließlich enthält schon das Gesetz eine solche Vorgabe.227

220  So gefordert u.a. von Axer, S. 226; Staudinger-Coester, § 307, Rn. 14; Wolf, ZIP 1987, 343 (342). 221  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 174, 1 (1); BGH NJW 2007, 3774 (3775). 222  Siehe hierzu die Ausführungen unter E. II. 2. 223  BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 174, 1 (1); BGH NJW 2007, 3774 (3775). 224  Siehe hierzu die kurze Zusammenfassung von Bubrowski, AnwBl 2012, 980 f. über die Diskussion auf dem 69. Deutschen Juristentag. 225  Leuschner Forschungsprojekt S. 288. 226  Stoffels, Rn. 557; Lutz S. 33; Schmidt, NJW 2011, 3329 (3330). 227  Lenkaitis/Löwisch, ZIP 2009, 441 (445).

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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Nach der in dieser Arbeit vertretenen Meinung besteht kein überzeugender Grund, die den Unternehmern zugedachte Sonderstellung bei der inhaltlichen AGB-Kontrolle durch eine solche Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu unterlaufen, die außerdem unvereinbar mit der gesetzlichen Anordnung in § 310 Abs. 1 BGB ist, dass die Klauselverbote im unternehmerischen Geschäftsverkehr keine Anwendung finden.228 Die von der Rechtsprechung im unternehmerischen Geschäftsverkehr etablierte Beweislastumkehr widerspricht auch der eigenen Verantwortung, die der Vertragspartner für den von ihm abgeschlossenen Vertrag hat.229 Von ihm kann durchaus erwartet werden, dass er nach der gängigen Darlegungs- und Beweislast die ihm günstigen Umstände vorträgt und gegebenenfalls beweist, also diejenigen Umstände, die zur Qualifikation einer AGB-Regelung als unangemessen benachteiligend führen. Außerdem widerspricht die faktische Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Klauselverwender dem geringeren Schutzbedürfnis der Unternehmer im Vergleich zu Verbrauchern. Die Rechtsprechung negiert die unterschiedliche Schutzbedürftigkeit schon durch die Übertragung der Wertungen der §§ 308, 309 BGB auf den unternehmerischen Geschäftsverkehr. Im Ergebnis wird so die inhaltliche AGB-Kontrolle zum Zwecke des Verbraucherschutzes und im unternehmerischen Geschäftsverkehr sachwidrig immer weiter angeglichen. Der Gesetzgeber hat bei Einführung des AGB-Gesetzes bewusst darauf verzichtet, die geringere Schutzbedürftigkeit des Unternehmers in den Gesetzestext aufzunehmen, weil diese aus seiner Sicht offensichtlich war.230 Die Rechtsprechung hat diesen Gedanken praktisch aufgegeben. Durch die Anwendung des gleichen inhaltlichen AGB-Schutzes wie bei Verbrauchern wird das flexible unternehmerische Handeln aber empfindlich beschnitten. a)  Schwächen der Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle am Beispiel von Haftungsfreizeichnungen Besonders deutlich wird die Kritik des Schrifttums an der Rechtsprechung am Beispiel von Haftungsfreizeichnungen. Die Rechtsprechung beurteilt die Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen streng. Folge hiervon ist: Haftungsfreizeichnungen sind nur dann zulässig, wenn sie auf leicht fahrlässig begangene Pflichtverletzungen einfacher Erfüllungsgehilfen für nicht vorhersehbare Schäden

228  Insofern falsch Meller-Hannich, AnwBl 2012, 676 (677), die behauptet, es entspräche gesetzlicher Anordnung in § 310 Abs.1 S. 2 BGB die §§ 308, 309 BGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr zu berücksichtigen. Dort ist lediglich geregelt, dass Unwirksamkeitsgründe, die in den §§ 308, 309 BGB benannt werden, im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht immer zulässig sind, sondern auch zu einer unangemessenen Benachteiligung führen können. Dies ist etwas völlig anderes. 229  Berger, NJW 2006, 2149 (2165); Lindacher, BB 1972, 296 (299). 230  BT-Drs. 7/3919 S. 43; BT-Drs. 14/6857, S. 17.

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F.  Umsetzung der erforderlichen Gesetzesänderung

beschränkt sind und keine wesentlichen Vertragspflichten erfassen.231 Dies kann für den Klauselverwender zu existenzgefährdenden Situationen führen.232 Dieses Risiko steigt, je größer das Unternehmen des Vertragspartners ist und je weitreichender sich Sorgfaltspflichtverletzungen deshalb auswirken können.233 aa)  Verbot der Haftungsfreizeichnung für wesentliche Vertragspflichten Nach der Rechtsprechung darf eine Haftungsfreizeichnung in AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr dem Klauselverwender nicht die Möglichkeit eröffnen, sich von der Erbringung „wesentlicher“ Vertragspflichten zu lösen.234 Der Klauselverwender darf seine Haftung für die Verletzung „wesentlicher“ Vertragspflichten folglich nicht beschränken. Wird die Haftung beschränkt, ist die Haftungsfreizeichnung schon allein deswegen unwirksam. Ob dadurch tatsächlich eine (unangemessenen) Benachteiligung entsteht, ist nach der Rechtsprechung unbeachtlich. Dabei ist in der Rechtsprechung noch nicht einmal abschließend geklärt, was solche „wesentlichen“ Vertragspflichten, die sogenannten Kardinalpflichten, sind. Die Rechtsprechung hat ausgeführt, es handle sich hierbei um Pflichten, deren Nichterfüllung den Vertragszweck gefährden würde.235 Der Vertragszweck sei nämlich gefährdet, wenn die Gefahr bestehe, dass die vertragswesentlichen Pflichten ausgehöhlt würden.236 Diese Definition kann kaum als trennscharf und präzise bezeichnet werden. Sachgerechter wäre es, nur die synallagmatischen Hauptleistungspflichten als Kriterium dafür heranzuziehen, ob Haftungsfreizeichnungen wirksam sind. Diese ergeben sich nämlich unmittelbar aus dem jeweiligen Vertrag und lassen sich deshalb rechtssicherer ermitteln. Die Vertragsparteien haben sich wegen der synallagmatischen Hauptleistungspflichten auf den Vertrag geeinigt. Ihre gegenseitige Erbringung/Erlangung ist der Zweck des Vertrages. Sich von diesen Pflichten vollständig loszusagen, würde das Erreichen des Vertragszwecks tatsächlich in erhebliche Gefahr bringen. Sind Hauptleistungspflichten von der Haftungsfreizeich231 

BGH NJW-RR 1998, 1426 (1427). Frankenberger, AnwBl 2012, 318 (319). 233  Siehe hierzu D. III. 4. b) dd) (5) (b) und D. III. 5.; a.A. v. Westphalen, ZIP 2015, 1316 (1322). 234  BGH NJW 1968, 1622 (1625), verbietet es, die Vertragsbedingung nicht ihres Inhalts zu „entleeren“; BGH NJW 1971, 1036 (1038); BGH NJW 1973, 1878 (1878) verlangt, dass der Vertragspartner darauf vertrauen darf, dass der Klauselverwender sich nicht von Vertragspflichten freizeichnet, die überhaupt erst die Vertragserfüllung ermöglichen; BGH BB 1978, 827 (828). 235  OLG Düsseldorf BB 1980, 388; OLG Bamberg NJW 1984, 929 (930) und OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 153 (153). 236  BGH NJW 1978, 1314 (1315); BGH NJW 2002, 673 (674 f.); OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 1082 (1083). 232 

II.  Zusammenfassung und Ausblick – eigener Vorschlag

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nung betroffen, sollte der Klauselverwender sich von der Haftung für diese folglich nicht im gleichen Umfang freizeichnen dürfen wie für die Haftung von Nebenleistungspflichten. Will der Klauselverwender seine Haftung für die Erbringung der Hauptleistungspflichten einschränken, hat er deshalb sicherzustellen, dass dem Vertragspartner dadurch keine Nachteile entstehen, die dem Sinn und Zweck des Vertrages widersprechen. Bei Verwendung von Haftungsfreizeichnungen in AGB lässt sich aber gar nicht vermeiden, dass dies jedenfalls mittelbar Auswirkung auch auf die Erfüllung von Hauptleistungspflichten hat. Dies ist aber sachgerecht und daher hinzunehmen. Denn ohne Regelungen zur vertraglichen Haftung lässt sich eine angemessene Risikoverteilung in Verträgen zwischen Unternehmern nur schwer erreichen. Mit den Haftungsfreizeichnungen werden die Kosten und Risiken des Vertrages planbar und vorhersehbar. Das ermöglicht im Wettbewerb mit anderen Anbietern eine passgenaue Preisgestaltung. Haftungsfreizeichnungen dienen damit einem nachvollziehbaren Interesse des Klauselverwenders.237 Solange sie mit eine